Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Junyent Bas, Francisco – Molina Sandoval, Carlos:
“Ley de Concursos y Quiebras Comentada” Tomo I Ed. Abeledo-Perrot 2009
1
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I DEDICATORIA A la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, verdadera escuela de derecho y fragua donde tantas generaciones aprendimos a conocer y amar la ley como instrumento de convivencia y justicia entre los hombres, en cumplimiento del mandato de su escudo Ut portet nomen meum coram gentibus. Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval
Bibliografía Acosta, El proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986. Acosta, Rómulo M., "Categorización de acreedores", en Derecho concursal argentino e iberoamericano, t. I, AdHoc, Buenos Aires, 1996. Albertali, Jorge L., "Rehabilitación implícita en la ley 24.522. Diversos órdenes de inhabilitaciones. Noción de inhabilitación en la quiebra", RDPC, nº 11 (Concursos y quiebras - II), 1996, p. 79. Alberti, Edgardo M., "Redescubrimiento del concordato extrajudicial", LL 1981- D-1109. Alconada Aramburú, Carlos R. S., "Empresa en crisis", RDCO 1988-677. Alegria, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal, Ábaco, Buenos Aires, 1975. - "Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad controlada y situación de control", RDCO 1978-303. - "Categorización de acreedores: obligatoriedad", ponencia al III Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mar del Plata, 1997, publicada en Derecho concursal argentino e iberoamericano, t. I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. - "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal", RDPC, nº 4, 1993, p. 323. - "El abuso de mayoría y de minoría en las sociedades anónimas", RDPC (Abuso de derecho), p. 328. - "La insolvencia de las asociaciones mutuales. Soluciones", RDCO 1988-1008. - "La presentación y ratificación r atificación en el concurso preventivo de las l as sociedades", JA 1973-648. - "La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contrato de franquicia (incidencia de la ley 24.999)", RDPC, nº 18 (Responsabilidad contractual - II), p. 610. - "Los presupuestos objetivos de la quiebra", en Pajardi, Piero, Derecho concursal, con integraciones de derecho argentino por Alegria, Héctor; Kleidermacher, Arnoldo; Farhi de Montalbán, Diana; Gebhardt, Marcelo, t. 1, Ábaco, Buenos Aires, 1991. - "Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial", RDPC, n° 10, 1995. - "Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras. Ley 25.589", Suplemento de Concursos y Quiebras (Reformas a la ley de concursos [ley 25.589]), LL, Nov. 2002. Allende, Guillermo - Mariani de Vidal, Marina, Los privilegios en la ley de concursos y en el Código Civil, Zavalía, Buenos Aires, 1974. Alonso Moya, J., El contrato de opción como contrato preparatorio, Universidad, Zaragoza, 1933. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1962. Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Amadeo, José L., "El abuso de personalidad de las sociedades. La penetración de la persona jurídica en la jurisprudencia argentina", ED 48-885. 48-885. Anaya, Jaime L., "Las sociedades accidentales o en participación en la ley 19.550", en Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Carl os Zavala Rodríguez, Astrea, Buenos Aires, 1973. Arauz Castex, Manuel, Derecho civil. Parte general, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974. Araya, Tomás M., Subordinación de créditos en los negocios jurídicos, Ábaco, Buenos Aires, 1999. Argeri, Saúl A., El síndico en el concurso de quiebra, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1991. - "Funciones de la sindicatura en el proceso de quiebra", LL 1980-A-1082. - El síndico en el concurso preventivo, Platense, La Plata, 1976.
2
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I - "Problemática del acreedor único concurrente y prosecución del proceso colectivo en la quiebra", LL 1979-A847. -"El principio general de concurrencia en el proceso verificatorio concursal comercial y los créditos laborales", LL 1981-C-1211. - "Intervención del fallido en el proceso de quiebra", LL 1978-D-1291. - La quiebra y demás procesos concursales, Platense, La Plata, 1972. - "Verificación tardía de créditos en el proceso concursal y problemática de la imposición de costas", LL 1980-B1230. Argeri-Argeri Graziani, El síndico en el concurso preventivo, Platense, La Plata, 1976. Arize, Carlos, "La espera como quita en el concurso preventivo", LL 2000- D-1269. Armengol, Manuel F., Fundamentos y crítica de la ley de quiebras, 2ª ed., Impr. de José Tragat, Buenos Aires, 1914. Ascarelli, Tulio, "Il contrato plurirateralli", en Saggi giuridici, Milano, 1949. Auletta, Giacomo, Fallimento dell’ex socio, Vallardi, Milano, 1938. Azerrad, Rafael, Extensión de la l a quiebra, Astrea, Buenos Aires, 1979. Baracat, Edgar J., Costas y honorarios en el procedimiento concursal, Juris, Rosario, 1997. - "La medida cautelar preventiva en interés del concurso", JA 1986-I-762. Baravalle, Roberto A. - Granados, Ernesto J., Ley de concursos y quiebras 24.522, Liber, Rosario, 1995. Barbieri, Pablo C., Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, Universidad, Buenos Aires, 1995. - Relaciones laborales en la nueva ley de concursos, Universidad, Buenos Aires, 1996. Barreiro, Marcelo G., "El efecto novatorio en la ley concursal. Art. 55, ley 24.522. Leyes 25.563 y 25.589: el derecho efímero", en Perspectivas actuales del derecho concursal (coords.: Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval), JA del 7/8/2002, p. 20. - "Alteraciones transitorias al régimen de concursos y quiebras", Abogados. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nº 54, marzo 2002, p. 15. - "La ‘re-reforma’ concursal", Abogados. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nº 57, junio 2002, p. 23. Barreiro, Marcelo G. - Lorente, Javier A., "Extensión de quiebra como solución frente al trasvasamiento empresario", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. II, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 382. - "La situación de los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo preventivo", en Anuario de derecho concursal (dir.: Jorge Daniel Grispo), año I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 206. - "Digresiones sobre la prescripción concursal", ED del 8/2/2000, p. 1. Barvalle, Roberto A. - Granados, Ernesto J., Ley de concursos y quiebras 24.522, Liber, Rosario, 1995. Basile, Jorge - Naveira, Gustavo - Truffat, E. Daniel, "El ‘arancel’ del art. 32 de la ley 24.522: Demasiadas dudas, escasas certezas", ED del 28/11/1996. Belluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo, Código Civil anotado, Astrea, Buenos Aires, 1994. Belmaña, Ricardo - Montero, José, "La sociedad irregular frente a un pedido de quiebra", en Derecho societario argentino e iberoamericano, t. III, Ad-Hoc, Ad -Hoc, Buenos Aires, p. 177. Bendersky, Mario, "Efectos de la quiebra sobre la compraventa inmobiliaria", LL 120-87. Bergel, Salvador D., "La extensión de la quiebra en la reforma de la ley de concursos por la ley 22.917", LL 1983-D-1097. - "Los conceptos de nulidad, anulabilidad, impugnación, revocación, ineficacia e inoponibilidad con relación a la acción revocatoria concursal", RDCO 1970, nº 3, ps. 687/688. - "Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliario no reducido a escritura pública", ED 10-580. - "Extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante (art. 165, inc. 2º, de la ley 19.551)", LL 1984D-977. Bergel, Salvador D. - Paolantonio, Martín E., "Concurso en caso de agrupamiento", RDPC, nº 10 (Concursos y quiebras - I), p. 245. - "La ineficacia concursal en la ley 24.522", RDPC, nº 11, 1994, p. 115. Bertolino, Pedro J., "El concepto de incidente y la norma procesal civil", LL 1980-B-115.
3
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Betti, Emiliano, Teoría general del negocio jurídico, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959. Bianchi, Tomás E. - Iribarne, Héctor P., "El principio general de buena fe y la doctrina venire contra factum propium non valet", ED 106-852. Bigiavi, "Continuazione del fallimento con un solo creditore", Foro Italiano, t. I, 1938, p. 217. Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, 3ª ed., t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991. Bollini Shaw, Carlos - Goffan, Mario, Operaciones bursátiles y extrabursátiles, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. Bonelli, Gustavo, Del fallimento (Commentario al Codice di Commercio), 3ª ed., elaborata a cura di Virgilio Andreoli, Vallardi, Milano, 1938/1939. - Del fallimento, t. I, 3ª ed., Vallardi, Milano, 1939. - Il fallimento, Vallardi, Val lardi, Milano, 1938/1939, nº 107. Bonfanti, Mario, "El caso ‘Lajst’ (o ( o conveniencia de vivir con lo nuestro)", RDCO 1986-876. Bonfanti, Mario A. - Garrone, José J osé A., Concursos y quiebras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. Bonsignori, Angelo, "Il fallimento", en Trattato de diritto fallimentare (dir.: Francesco Galgano), Cedam, Padova, 1996. - "La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales" (trad. Osvaldo J. Maffía), RDCO 1982-15-1. Borda, Guillermo A., Manual de contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. - "Efectos de la ley con relación al tiempo", ED 28-810. Boscaro, Andrea, "Verificación u oposición del boleto de compraventa", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. III, Advocatus, 2000, p. 340. Bosch, Agustín E. - Truffat, Edgardo D., "Propuestas alternativas y otras cuestiones", ED 171-123. Bosch, Fernando, "La causa del crédito del acreedor concursal y la interpretación del plenario", LL 1987-C-187. Bruno, Eugenio A., "Aspectos legales de la globalización de los mercados de capitales", LL del 27/12/2001, p. 1. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984. Burgio, Damián, "Los concursos de las asociaciones mutuales", LL del 1/8/2001, p. 2. Buteler Cáceres, José A., "Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos" (tesis), Facultad de Derecho, Univ. Nac. Córdoba, 1939. Cabanellas (h), Guillermo, "Contratos relativos a la l a administración societaria", RDCO 1990-525. - Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Heliasta, Buenos Aires, 1983. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho societario. Parte general, t. VI, "Sociedades nulas, irregulares y de hecho", Heliasta, Buenos Aires, 1997. - Derecho societario. Parte general, t. II, "El contrato de sociedad", Heliasta, Buenos Aires, 1994. - Derecho societario. Parte general, t. IV, "Los órganos societarios", Heliasta, Heli asta, Buenos Aires, 1996. - Derecho societario, vol. VII, Contabilidad Contabi lidad y documentación societaria, Heliasta, Buenos Aires, 1999. - Derecho societario. Parte general, t. V, "Los socios, derechos, obligaciones y responsabilidades", Heliasta, Buenos Aires, 1997. Cámara, Héctor, Disolución y liquidación li quidación de sociedades mercantiles, TEA, Buenos Aires, 1959. - El concurso preventivo y la quiebra, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1982. - "El síndico es el interesado del art. 38 de la ley 19.551", RDCO 1980-741. - Letra de cambio y vale o pagaré, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1970. - "Naturaleza de la resolución de verificación de créditos", RDCO 1980-573. - "Recurso contra la sentencia de quiebra en el decreto-ley 19.551", JA 1976- 2-629. Candian, Aurelio, Il proceso di fallimento, 2ª ed., Cedam, Padova, 1933. - "Il proceso di fallimento", Rev. de Diritto Comerciale, vol. I, 1936, p. 39. Cárdenas Madariaga, Mario, Las tasas de interés, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994. Carli, Carlo, La demanda civil, Lex, Buenos Aires, 1973. Carvajal, Juan C., "Algunas consideraciones sobre el proceso de ‘verificación de créditos’", ED 71-635. Casal, Armando M., "Las nuevas normas contables profesionales argentinas. Su acercamiento a las normas internacionales de contabilidad", LL 2001-415. Castán Tobeñas, José M., Hacia un nuevo derecho, Reus, Madrid, 1933.
4
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Castañón, Alfredo J., "Verificación de créditos: títulos circulatorios", LL 1989- A-79. Castillo, Ramón, La quiebra en el derecho argentino, Ariel, Buenos Aires, 1940. Champaud, Claude, Le pouvoir de concentration c oncentration de la société par actions, Sirey, Paris, 1962. - "Los métodos de agrupación de las sociedades", informe al VII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Upsala, 1966, trad. Isaac Halperin, RDCO 1969-117. Chomer, Héctor O., "Conversión de la quiebra en concurso preventivo (sobre la posibilidad de transformar la petición de la quiebra en concurso preventivo)", JA 1998-IV-776. Ciminelli, Juan, "Incidente de revisión: trámite. Función del órgano sindical", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, nº 143, octubre 1999, p. 322. Colazzo, Estela - Di Tullio, José A., "Contrato de garage", RDPC, nº 3, p. 243. Condorelli, Epifanio, "Extensión de quiebra y problemas procesales", JA 1985-II-752. Conil Paz, Alberto A., "Retorno de la homologación judicial", ED 175-172. - "Caducidad o prescripción", ED del 2/2/2000. Conil Paz, Augusto, Conclusión de la quiebra, Ábaco, Buenos Aires, 1996. - "La acción pauliana: una solución", ED 176-617. - "Una inexplicable remisión", ED 176-272. Cornet, Manuel, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, Marcos Lerner, Buenos Aires, 1993. Couture, Eduardo J., Fundamento del derecho procesal civil, Aniceto López Editor, Buenos Aires, 1942. Cuzzeri, Manuel - Cicu, Antonio, De la quiebra (trad. J. Rodríguez Aimé y S. Sentís Melendo), Ediar, Buenos Aires, 1954. Dagnino, Alejandro J., "Costas en la conclusión de la quiebra por inexistencia de acreedores", ED 137-298. Dasso, Ariel Á., "El límite mínimo en la propuesta de quita y espera", LL del 20/12/2001, Suplemento de concursos y quiebras, nº 1, p. 18. - Quiebras. Concurso preventivo y cramdown, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. - El derecho de separación o receso, La Ley, Buenos Aires, 1985. - "Cramdown. La transferencia de la empresa insolvente", LL 1994-E-1227. Dasso, Ariel G., "Los efectos del acuerdo homologado deben extenderse al fiador concursado", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, t. I, Advocatus, Córdoba, 2000. - "El procedimiento del art. 48 de la ley 25.589, no excluye el período de impugnación", ponencia presentada a las Jornadas Nacionales de Actualización en Derecho Concursal, Rosario, 17 y 18 de octubre de 2002, Libro de las jornadas, Imprenta Lux, p. 183. - "El salvataje como alternativa de solución de los conflictos societarios", inédito. - "El salvataje de la empresa en el nuevo art. 48", en Emergencia crediticia y reformas al régimen concursal argentino, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. - "Naturaleza jurídica del cramdown. Su condictio juris: la mejor oferta", LL de 11/1996. Dasso, Javier, "De la aplicación del art. 48 al pequeño concurso", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. I, Advocatus, Córdoba, 2000. De Dios, Miguel Á., "Comentarios a la reglamentación de la ley de defensa de la competencia", LL del 12/3/2001, p. 4. De Iriondo, Luis, "Quiebra: calificación de conducta de los fallidos, segunda parte", ED 29-211. De Semo, Giorgio, Diritto fallimentare, 5ª ed., Cedam, Padova, 1967. Di Iorio, Alfredo J., "Elementos para una teorización general sobre los procesos concursales", RDCO, año 21, 1988, p. 501. - "Interpretación de los requisitos condicionantes de la apertura del concurso preventivo", RDCO 1980-433. - "La legitimación del síndico para promover la revisión del art. 38 de la ley 19.551", RDCO, nº 109, 1986, p. 129. Di Marco, Graciela, "La quiebra del socio ilimitadamente responsable", JA 1986-I-830. Di Tullio, José A., "Nuevo régimen sancionatorio de la quiebra", RDPC, nº 11 (Concursos y quiebras - II), 1996, p. 55.
5
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I - "Retorno de la ley de concursos y quiebras 24.522", ED del 7/5/2002, p. 5. Di Tullio, José A. - Ruiz, Sergio G., "Concursalidad: sujetos excluidos (AFJP - mutuales - aseguradoras)", en Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr. Efraín Hugo Richard (dirs.: Laura Filippi y María Laura Juárez), t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. Di Tullio, José A. - Macagno, Ariel A. G. - Chiavassa, Eduardo N., Concursos y quiebras, LexisNexis, Buenos Aires, 2002. Díaz, Clemente, Instituciones de derecho procesal, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972. Diez-Picazo, Luis, Derecho y masificación social, tecnología y derecho privado, Civitas, Madrid, 1979. Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado), Depalma, Buenos Aires, 1985. Domínguez Martínez, Jorge, El fideicomiso, Porrúa, México, 1972. Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. Duque, Justino, Tutela de la minoría, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1957. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio (trad. Marta Guastavino), Ariel, Barcelona, 1984. Echebarría Sáenz, Joseba, El contrato de franquicia, McGraw-Hill, Madrid, 1995. Erbetta, Daniel, "Proyecciones jurídico-penales del nuevo régimen de la insolvencia", en Ley de concursos y quiebras (Baravalle, Roberto - Granados, Ernesto - Erbetta, Daniel), t. II, Liber, Rosario, 1995. Ernst, Carlos, Los derechos implícitos, Lerner, Buenos Aires, 1994. Escandell, José, "La cesación de pagos en las entidades financieras y sus derivaciones concursales", RDCO, año 21, 1988, p. 945. Escuti (h), Ignacio A., "El síndico concursal carece de legitimación para plantear la revisión de la verificación oportuna", JA 1996-III-899. - Títulos de crédito, Astrea, Buenos Aires, 1995. - Receso, exclusión y muerte del socio, Depalma, Buenos Aires, 1978. - "Juez concursal. Atribuciones inquisitivas", DJ 1997-3-78. Escuti (h), Ignacio A. - Junyent Bas, Francisco, Instituciones de derecho concursal, Alveroni, Córdoba, 1997. Esparza, Gustavo A., "Extensión por confusión, ¿extensión del concepto o confusión de institutos?", ED 185-487. - "Algunas apostillas sobre fianza, cosa juzgada y proceso concursal", JA del 1/3/2000. Espinar Lafuente, Francisco, "Resolución e indemnización en las obligaciones recíprocas", en Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, t. II, Eunsa, Pamplona. Estévez, Juan A., "Responsabilidad de los administradores ante la quiebra de la sociedad", LL del 26/4/2000. Etcheverry, Raúl A., Derecho comercial económico. Contratos. Parte especial, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1994. - "Reflexiones acerca de un plenario sobre honorarios del síndico en los concursos", ED 95-829. - "Supuestos de extensión de quiebra", LL 1982-B-812. Etcheverry, Raúl A. - Oyuela, Francisco A., La sindicatura en la ley de concursos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974. Fanelli, Giuseppe, "Considerazioni in tema di controllo reciproco fra società per azioni", Rivista delle Società, 1956-I-665. Fargosi, Horacio P. - Fargosi, Alejandro, "Nota sobre los directores de hecho", LL 1987-E-580. Fargosi, Horacio P., "Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia", ADLA LIX-D-3942. - "En torno al carácter contencioso de la convocatoria de acreedores", ED 10-300. Farina, Juan M., "Efectos de la quiebra de una de las partes sobre el mandato y otras figuras afines", Zeus, 14-D. - "El contrato de concesión en el derecho privado (en especial la concesión para la venta de automotores)", JA 1971-715. - "Siempre alrededor del boleto de compraventa", RDCO 1984-47. - Concurso de las sociedades comerciales, Zeus, Rosario, 1982. Fassi, Santiago C. - Gebhart, Marcelo, Concursos y quiebras, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1993. - Concursos y quiebras, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1996. Favier Dubois (h), Eduardo, "El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales", Doctrina Societaria y Concursal, nº 101, Errepar, abril 1996, p. 899.
6
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Favier Dubois (p), Eduardo, Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, Nueva Técnica-Errepar, Buenos Aires, 1996, p. 17. Favier Dubois, Eduardo, "En torno al eminente rol concursal de magistrados y funcionarios", Doctrina Societaria y Concursal, t. VIII, Errepar, julio 1996. Fazio, María A., "La fijación de la fecha de cesación de pagos y la enumeración de los actos inoponibles. Sendos desafíos a la labor de la sindicatura concursal", LL del 26/7/2001, p. 2. Fernández Madrid, Juan C., Código de Comercio comentado, Errepar, Buenos Aires, 2000. Fernández Moores, Javier E., "La prueba en la ineficacia concursal", RDPC, nº 14 (Prueba - II), p. 212. - "La quiebra y la continuación de la empresa", LL 1988-E-839. - "Las inhabilitaciones en la ley 24.522", RDPC, nº 11 (Concursos y quiebras - II), 1996, p. 99. Fernández, Juan E., "El derecho de receso de los accionistas en la ley de sociedades comerciales", en Estudios en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez, Astrea, Buenos Aires, 1973. Fernández, Raymundo L., Código de Comercio comentado, t. I, Buenos Aires, 1946. - Código de Comercio de la República Argentina comentado, Sebastián de Amorrortu e Hijos, Buenos Aires, 1951. - Fundamentos de la quiebra, Cía. Impresora Argentina, Buenos Aires, 1937. - "Desapoderamiento del fallido", LL 16-119. - "La cesación de pagos y el proyecto de ley de quiebras", LL 59-982. Ferrara, Francesco, Il fallimento, 2ª ed., Giuffrè, Milano, 1966. - Il fallimento, 4ª ed., al cuidado de A. Borgioli, Giuffrè, Milano, 1989. - Società a prova ed estensione del fallimento, Roma, 1954. Ferrer, Patricia, Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal, Astrea, Buenos Aires, 2000. - "Las relaciones laborales en los procedimientos concursales. La nueva normativa introducida por la ley 24.522", RDPC, nº 10 (Concursos - I), p. 129. Ferri, Giuseppe, "Concetto di controllo e di gruppo", en Disciplina giuridica del gruppo di imprese, Asociazione Italiana Giuristi d’Impresa, Jornadas de Bellagio del 19 y 20 de junio de 1981, Giuffrè, Milano, 1982. Florit, Sebastián M. - Rossi, Julio M., Comentario teórico práctico a la ley de concursos, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1983. Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho comercial argentino, t. I, "Parte general", Zavalía, Buenos Aires, 1995. - Derecho comercial argentino, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1969. Fowler Newton, Enrique, Análisis de los estados contables, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2002. Fusaro, Bertelio, Concursos. Teoría y práctica de la ley 19.551, Depalma, Buenos Aires, 1988. - "Verificación de cheques y pagarés en los concursos y quiebras (prueba de la causa)", LL 1986-C-813. G. de Quevedo, Viviana - Peña, Julián, "El control de concentraciones entre empresas que exportan a la Argentina", ED del 19/3/2002, p. 1. Gagliardo, Mariano, "Continuidad en la explotación de la empresa y cooperativa de trabajo (a propósito de la reforma ley 25.589 de concursos y quiebras)", LL 16/8/2002. - Responsabilidad de los directores, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. Galgano, Francesco, La società per azioni, 3ª ed., Zanichelli, Bologna, 1978. Galíndez, Oscar A., Verificación de créditos, Astrea, Buenos Aires, 1997. Galli, Claudio A., "Imposibilidad del fallido que pidió su propia quiebra para solicitar la conversión en concurso preventivo", ED del 1/4/1998. Games, Luis M., "El acreedor interesado según el artículo 74 de la ley 19.551" JA 1978-II-345. - "La quiebra del vendedor de inmuebles, la obligación de escriturar y las modificaciones al Código Civil", LL 130-1181. - Concursos especiales y ejecuciones extrajudiciales, Depalma, Buenos Aires, 1996. - "Extensión de la quiebra. Procedimiento", JA 21-1974-250. Games, Luis M. - Esparza, Gustavo, "Algunas cuestiones sobre la liquidación de las AFJP por causal de insolvencia", ED 171-1033. - Fideicomiso y concurso, Depalma, Buenos Aires, 1997.
7
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Garaguso, Horacio P., "Acciones de responsabilidad y cuantificación del daño", en Protección de los terceros en las sociedades y en los concursos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. - Efectos patrimoniales en la ley de concursos. Desapoderamiento e incautación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. - Verificación de créditos, Depalma, Buenos Aires, 1997. - Ineficacia concursal, Depalma, Buenos Aires, 1981. Garaguso, Horacio P. - Moriondo, Alberto A., El proceso concursal, t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Garaguso, Horacio - Zampini, Nélida, "Sustanciación con el socio ilimitado", en Derecho societario e iberoamericano, t. III, Ad-Hoc, Buenos Aires. García Caffaro, José L., "La verificación de créditos", LL 137-913. García Cuerva, Héctor M., "Efectos de la apertura del concurso preventivo respecto del contrato de locación destinado a la explotación comercial", LL 1978-A-798. García Martínez, Roberto, "Conversión de la quiebra", ED 187-62. - Derecho concursal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. García Martínez, Roberto - Fernández Madrid, Juan C., Concursos y quiebras, t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976. García Maynez, Eduardo, Filosofía del derecho, 7ª ed., Porrúa, México, 1964. García, Silvana M., Régimen de inhabilitaciones por quiebra, La Ley, Buenos Aires, 2002. Garrone, José A., Diccionario jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. Gastaldi, José M., Pacto comisorio, Hammurabi, Buenos Aires, 1985. Ghersi, Carlos, "La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos en el derecho", LL 1997-C-1075. Girón Tena, José, Derecho de las sociedades anónimas, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1976. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II, "La defensa del usuario y del administrado", Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. Grasso, Eduardo, "Perspectivas de reforma de la ley de quiebras. Aspectos procesales", trad. de Osvaldo J. Maffía, RDCO, año 16, 1983, p. 202. Graziabile, Darío, "La novación concursal judicial se extiende al ámbito extrajudicial", ponencia presentada a la Reunión de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, 2002. Graziabile, Darío - Marron, Cristián, Concursos y quiebras. Preferencias, La Ley, Buenos Aires, 2002. Grieco, Mario J., "La capitalización de los intereses tributarios: un caso de anatocismo fiscal", Información Empresaria, nº 254, agosto 1993, p. 29. Grillo, Horacio A., Período de sospecha en la ley de concursos, Astrea, Buenos Aires, 1988. Grispo, Jorge D., Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, t. III, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. - "Elección del personal frente a la continuación de la actividad de la empresa en quiebra. Facultades del síndico", en http://www.cpacf.org.ar. - "Orden de prelación de los privilegios concursales", LL 1996-B-1020. - Tratado sobre la ley de concursos y cuiebras, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. - Verificación de créditos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Grispo, Jorge D. - Balbín, Sebastián, Extensión de la quiebra, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968. Guastavino, Elías, "Cuestiones sucesorias en las leyes 19.550 y 19.551", LL 147-1064. Halperin, Isaac, "Criterios generales de la reforma de la ley de sociedades comerciales", RDCO 1972-611. - Resolución de los contratos (el nuevo art. 216 del Código de Comercio), Depalma, Buenos Aires, 1968. - Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418, Depalma, Buenos Aires, 1970. - Sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. Hequera, Elena B., "El concurso de garante", LL del 20/10/1999. - "Concurso en caso de agrupamiento", JA 1996-III-908.
8
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Heredia, Pablo D., "La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI o UNCITRAL) sobre insolvencia transfronteriza de 1997", Anuario de Derecho Concursal, año 1, AdHoc, Buenos Aires, 2001. - "La novación concursal y el tratamiento de los fiadores, codeudores y garantes del deudor: las enseñanzas del derecho comparado y la cuestión en el derecho argentino", JA del 26/6/2002, ps. 3/14. - "Efectos del concurso preventivo y de la quiebra sobre los contratos de concesión comercial y de franquicia", en Derecho concursal (dir.: Osvaldo Gómez Leo), Universidad Austral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. - Tratado exegético de derecho concursal, t. I, Ábaco, Buenos Aires, 2000. - El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25.589, JA 2002-III-1186. Hitters, Juan C., "Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual", LL del 25/11/1999. Hocsman, Heriberto S., Contratos de concesión comercial, La Rocca, Buenos Aires, 1994. Houin, Roger, "Las consecuencias de la quiebra de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada sobre sus dirigentes en derecho francés", Revista Jurídica de Cataluña, vol. LXXIII, 1956, trad. de J. M. Pascual, p. 15. Iglesias, José A., Concursos y quiebras. Ley 24.522, Depalma, Buenos Aires, 1995. - "Los privilegios en la ley de concursos", RDCO, nº 131, 1988, p. 227. - Concursos. Las reformas a la ley concursal, Depalma, Buenos Aires, 1995. Ise Figueroa, Tomás, "Cuasiconcursalidad de los bienes fideicomitidos", LL 1999-A-900. Jambrina, Alberto - Cristóbal, Norma - Tsanis, José, "Los grupos societarios en nuestra legislación", en I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho societario y de la empresa, Advocatus, Córdoba, 1992, p. 455. Japiot, René, Des nullités en matière d´actes juridiques, Librarie Nouvelle de Droit de Jurisprudence, Arthur Rousseau Editeur, Paris, 1909. Junyent Bas, Francisco, "El instituto de la conversión de la quiebra en concurso preventivo", Cuaderno del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación, nº 2, 1999, p. 24. - "Las costas y la regulación en la verificación tardía. Comentario a los fallos de la cámara con competencia concursal en autos ‘Tosas’ y ‘Pereyra’", Semanario Jurídico, nº 1362, año XXIV, 11/10/2001, p. 449. - Las cuestiones laborales en el concurso y en la quiebra, Alveroni, Córdoba, 1997. - Notas de derecho concursal, Lerner, Buenos Aires. - "Otra vuelta de tuerca sobre la legitimación del síndico para iniciar el incidente de revisión del art. 37", Foro de Córdoba, nº 40, p. 51. - "Principios concursales", Anales, t. XXXVI, Año académico 1997, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 333. - Responsabilidad civil de los administradores societarios, Advocatus, Córdoba, 1998. - Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001. - "La prestación de servicios públicos ante el concurso del deudor", en Derecho comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. - "El acuerdo preventivo extrajudicial: Ley 25.589", RDPC (Concursos - 3), 2002, p. 189. - "El instituto de la quiebra. Procedimientos para su declaración", RDPC, nº 11 (Concursos - 2), 1996, p. 20. - "Una vexata questio, la vía de reconocimiento del boleto de compraventa en el concurso", RDPC (El boleto de compraventa), 2001, p. 25. - "Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del desarrollo social", en Libro de Congreso de las Academias Iberoamericanas de Derecho, El Copista, Córdoba, 1999. - "El plan de salvataje en la nueva ley concursal", Revista Foro, nº 48, 1998, p. 49. - "Responsabilidad de terceros en la quiebra", en La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. - "Ineficacia concursal", Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, nº 78, 199-2, noviembre 1999. - "La extensión de la quiebra y la sociedad conyugal", Semanario Jurídico de Comercio y Justicia, nº 878, abril 1992. - "Las acciones de responsabilidad de los administradores societarios", RDCO 1997-175/180.
9
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I - "El boleto de compraventa y su oponibilidad al concurso", Diario Jurídico de Comercio y Justicia, nº 337, 28/9/1983. - "El pacto comisorio", Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia, t. 29, 1979. Junyent Bas, Francisco - Flores, Fernando, "El derecho a la comisión ficta del martillero en la quiebra", Semanario Jurídico, nº 1322, 21/12/2000. -"La prelación de pago entre el acreedor laboral y el acreedor con garantía real sobre el producido de los bienes asiento de prenda o hipoteca", Semanario Jurídico, nº 1376, 29/8/2002. Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A., "¿Las entidades financieras pueden concursarse preventivamente?", ED del 8/05/2001, p. 1. - "Ajustes ‘técnicos’ al proceso concursal: tratamiento diferenciado de los títulos seriados en la ley 25.589", JA del 12/06/2002, p. 3. - Crisis e insolvencia de entidades financieras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001. - "El denominado ‘cramdown a la criolla’", Semanario Jurídico, nº 1383, 17/10/2002, t. 86-2002-353. - "El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589", ED del 26/6/2002, p. 1. - "Nuevas reformas ‘provisorias’ a la ley concursal. Ley 25.563", LL del 3/4/2002, p. 1. - "Reflexiones y dudas sobre el ‘nuevo’ cramdown (art. 48, ley 25.589)", ED del 18/2/2003, p. 1. - Reformas concursales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. - "Responsabilidad de terceros en la quiebra", JA del 14/11/2001, p. 3. - Sistema de ineficacia concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. - "Suspensión de los actos de subasta y medidas cautelares en la ley 25.589", Foro de Córdoba, nº 77, año XIII, 2002, Sección Doctrina, p. 113. - Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas. Ley 24.522, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000. Junyent Bas, Francisco - Muiño, Orlando, Vivienda única, Advocatus, Córdoba, 1995. Kaller de Orchansky, Berta, "Reflexiones sobre el art. 4º de la ley de concursos antes y después de la reforma", RDCO, 1983, nº 95, p. 705. - "Régimen de la quiebra extranacional", LL 129-1179. Kemelmajer de Carlucci, Aída R., "Aproximación al franchising. Especial referencia al régimen de responsabilidad civil", en Responsabilidad por daños, libro homenaje a Bustamante Alsina, t. II (dir.: Alberto J. Bueres), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. - "La revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado", RDCO 1978-588. - "La seguridad jurídica", RDCO 1998-207. - Los privilegios en el proceso concursal, Astrea, Buenos Aires, 1975. - "Modificaciones producidas por la ley 24.522 al régimen de las prioridades concursales no excluyentes", RDPC, nº 11, 1996, p. 155. - "Oportunidad en que cobran los acreedores del concurso", RDCO, nº 17, p. 637. - "Primera aproximación a las modificaciones producidas al régimen de las prioridades concursales por la ley 24.522", en "La reforma concursal. Ley 24.522. Homenaje a Héctor Cámara", Revista Derecho y Empresa, nº 4, Rosario, 1995, p. 300. Kiper, Claudio M. - Lisoprawsky, Silvio V., Teoría y práctica del fideicomiso, Depalma, Buenos Aires, 1999. Kleidermacher, Jaime L., Franchising: aspectos económicos y jurídicos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. Labanca, Jorge, "Banquero de hecho y demostración del mutuo", ED 123-191. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona. Lattanzio, Raúl H., "Efectos sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes", Concurso preventivo, en Primeras jornadas de derecho concursal, Lerner, Buenos Aires, 1980. Legón, Fernando A., "Las compañías financieras frente a la ley de quiebras", ED 32-479. - Letra de cambio y pagaré, Ediar, Buenos Aires, 1966. Leiva Fernández, Luis, "Esquema del contrato oneroso de renta vitalicia (su relación con el derecho real de censo o renta)", LL 1978-B-1007. Lettieri, Carlos A., "Inexistencia de la llamada perención preconcursal", ED111-947.
10
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Libonati, Bernardino, Holding e investment trust, Giuffrè, Milano, 1959. - Il gruppo insolvente, Nardine, Firenze, 1983. Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, t. II-A, "Obligaciones", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979. Llambías, Jorge J. - Alterini, Atilio A., Código Civil anotado, t. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982. Loiza, F., "La renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos", Doctrina Judicial, 1997-3-289. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte general, Zavalía, Buenos Aires, 1971. López Tilli, Alejandro M., Las asambleas de accionistas, Ábaco, Buenos Aires, 2001. Lorente, Javier A., "Inhabilitación y rehabilitación en la ley concursal (primera y segunda parte)", ED 175-81 y 689. - "La continuación de la explotación de la empresa fallida por una cooperativa de trabajadores: las tres trampas ocultas para la operatividad del art. 190 LCQ", inédito. - Nueva ley de concursos y quiebras. Ley 24.522, Gowa, Buenos Aires, 1995. - Ley de concursos y quiebras, t. I, Gowa, Buenos Aires, 2000. Lorenti, P. M., "Quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo", ED 115-603. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, ts. I, II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999 y 2000. Luchinsky, Rodrigo S., "Hacia una mayor eficiencia en el Mercado de Valores: los nuevos deberes informativos en el régimen de transparencia de la oferta pública", ED del 11/3/2002. Macagno, Ariel, "El principio de irrenunciabilidad laboral en la ley concursal", inédito. Maciel, Hugo D. - Vismara, Carlos, "El nuevo concurso preventivo extrajudicial", ED del 17/7/2002, p. 2. Maffei Alberti, Alberto, "Il fallimento", en Giurisprudenza sistematica civile e commerciale, vol. II, Utet, Torino, 1978, p. 9, nº 144a. Maffía, Osvaldo J., "Acerca de la entidad procesal o sustantiva del concurso", ED 76-797. - "Crítica a la concepción del proceso falencial como ejecución colectiva", ED 113-711. - "Aspectos de la nueva ley de concursos (IV). El estado de insolvencia como presupuesto sustancial inamovible", LL 1996-D-997. - "Boleto de compraventa y quiebra del vendedor", LL 1982-C-810. - "Crítica a la concepción del proceso falencial como ejecución colectiva", ED 113-711. - "Demandas que son pedidos; pedidos que son demandas", ED 85-865. - Derecho concursal, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1988. - "Efectos del concordato", RDCO 1986-700. - "El deber de indicar la causa del crédito en la etapa concursal de verificación", LL 1978-C-801. - "El juez del concurso (I). Proemio negligeable", ED 178-1021. - "El juez del concurso (II). Particularidades del magistrado concursal y referencias someras al procedimiento", ED 178-1171. - "El juez del concurso (III)", ED 179-972. - "El juicio de antequiebra", RDCO 1983-361. - "El síndico, órgano del concurso", RDCO 1978-997. - "Estado (de cesación de pagos) ¿del deudor, o de su patrimonio?", ED del 26/6/2001, p. 1. - "Función orgánica de la sindicatura en el proceso concursal", en Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Concursal, Lerner, Buenos Aires, 1980. - "La instrucción prefalencial contenciosa non troppo", LL 1984-A-842. - La ley de concursos comentada, t. I, Depalma, Buenos Aires, 2001. - "La palabra ‘absoluto’ y el privilegio del Banco Central: vocablos y contextos", LL 1990-E-599. - "Leyendo un plenario. Reflexiones al pasar sobre unicidad y oficiosidad del proceso concursal", LL 1980-A1036. - Manual de concursos, t. 1, La Rocca, Buenos Aires, 1997. - "Proceso concursal y pluralidad de acreedores" (inédito). - "Quiebra dependiente", ED 71-611. - "Revocación de la quiebra pedida por acreedor y presupuestos sustanciales del concurso", ED 73-853. - "Revocación de oficio de la sentencia de apertura del concurso preventivo", JA 1983-IV-38.
11
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I - "Sobre el carácter voluntario o contencioso del procedimiento concursal", ED 49-873. - "Sobre el pagaré y la causa del crédito: y van...", LL 1991-B-1102. - "Tema y variación sobre el carácter declarativo o constitutivo de la sentencia extensiva de la quiebra social", RDCO 1980-697. - "Temas y variaciones sobre la famosa categorización", LL 1996-E-1425. - "Un preocupante paso atrás", ED 132-174. - Verificación de créditos, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1999. - "Aspectos de la nueva ley de concursos: clases de acreedores y propuestas concordatarias diversificadas", LL 1996-B-1073. - "El síndico, órgano del concurso", RDCO, nº 64, 1978, p. 997. - "Tema y variaciones sobre la ya famosa categorización", LL 96-E-1426. - "Verificación del derecho a obtener escrituración", ED 1982-99. Maier, Julio, Derecho procesal penal, t. I, "Fundamentos", Del Puerto, Buenos Aires, 1996. Malagarriga, Carlos, Código de Comercio comentado, t. IX, TEA, Buenos Aires, 1952. Manago, José A., "Franchising y defensa de la competencia", LL 1993-C-652. Manóvil, Rafael M., "El grupo insolvente y el concurso del garante: glosa crítica de algunas novedades de la ley de concursos y quiebras", Derecho y Empresa, nº 4, Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, 1995, p. 164. - Grupos de sociedades, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Marchetti, P., "Note sulla nozione di controllo nella legislazione speciale", Rivista delle Società (fondata da Tullio Ascarelli), Dott. A. Giuffrè, Milano, 1992, ps. 1 y ss. Mariani de Vidal, Marina, "El privilegio de los intereses y los gastos causídicos en la ley de concursos", ED 45903. Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Martínez de Petrazzini, Verónica F., Ley de concursos y quiebras nº 24.522, Macchi, Buenos Aires, 1997. Martínez Medrano, Gabriel A., Control de los monopolios y defensa de la competencia, LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 2002. Martínez Ruiz, Roberto, "Efectos de la falencia del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar", LL 110239. Martorell, Ernesto E., Tratado de concursos y quiebras, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1998. - "Breves estudios sobre concursos y quiebras: es factible promover el pedido de quiebra si se continúa ejecutando individualmente al deudor", LL 1993-C-874. - "Breves estudios sobre concursos y quiebras: ¿procede la extensión de quiebra por abuso de control contractual?", LL 1993-E-709. - "Breves estudios sobre concursos y quiebras. ¿El crédito no verificado se extingue o no se extingue?", LL 1993D-733. - Concurso y quiebra de la empresa. Problemática laboral. Ley 24.522, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996. - "Concursos: se acentúa la tendencia de aplicar con suma cautela doctrina de los plenarios Translínea SA y Difry", LL 1991-A-494. - Los grupos económicos y de sociedades, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1990. - "Sobre la causa de los títulos ejecutivos en la verificación de créditos", LL 1992-C-907. - Tratado de concursos y quiebras, t. II-B, Depalma, Buenos Aires, 2001. Marzorati, Osvaldo J., "El contrato de "franchising" en el derecho comparado y en la práctica argentina actual", LL 1986-C-907. - Derecho de los negocios internacionales, Astrea, Buenos Aires. - Sistemas de distribución comercial, Astrea, Buenos Aires, 1990. - "Contratos de agencia, distribución, concesión y sus efectos en los supuestos de concurso preventivo y quiebra de las partes contratantes", en Derecho concursal, Universidad Austral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. - "Sistemas modernos de distribución comercial", RDCO 1986-325. Masnatta, Héctor, "Teoría de la penetración y doctrina ‘clean hands’", JA 15-1972-349.
12
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Matta y Trejo, Guillermo, "Algunas consideraciones de actualidad en torno al contrato de concesión comercial", LL 1991-A-730. Maza, Alberto J. - Lorente, Javier A., Créditos laborales en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1996. Mazzoca, Domingo, Manuale de diritto fallimentare, Jovene Editore, Napoli, 1986. Memelsdorf, Félix - Lucero, Stella M., "Las mutuales y la quiebra", ED 138-980. Menéndez, Augusto J., Recurso de reposición ante la sentencia de quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1993. Mercader, Amílcar A., "Sobre la naturaleza jurídica del concurso civil", JA 1960-II-555. Miceli, María I. - Bollero, Florencia, "Las inadecuadas puertas de acceso al salvataje", II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. I, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 450. Migliardi, Francisco N., Concurso y procedimiento concursal, Depalma, Buenos Aires, 1972. - "Desistimiento de oficio del pedido de concurso preventivo por la no publicación de edictos en término", LL 1983-C-1. Miguens, Héctor, Extensión de la quiebra y responsabilidad en los grupos societarios, Depalma, Buenos Aires, 1998. Miquel, Juan L., Retroacción en la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1984. - "Legitimación activa y pasiva en la acción revocatoria concursal", RDCO 1982-99. Mirolo, René R., Curso de derecho del trabajo, Advocatus, Córdoba. Moisset de Espanés, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3º del Código Civil, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976. Molina Sandoval, Carlos A., "El requerimiento en la resolución por incumplimiento contractual implícita", Semanario Jurídico, nº 1141, 15/5/1997, p. 536. - Acuerdo preventivo extrajudicial. Alternativas para la superación de las dificultades empresarias, Ábaco, Buenos Aires, 2003. - "Antiguas y nuevas cuestiones sobre competencia concursal en la ley 24.522", LL del 14/12/2000, 2000-F. - "Concurso preventivo de garante: ¿debe estar en estado de cesación de pagos?", ED del 30/10/2000, p. 2. - Concurso preventivo del garante, Depalma, Buenos Aires, 2000. - "Contrato de distribución comercial: la cuestión indemnizatoria por ruptura intempestiva", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (dir.: Atilio A. Alterini), año III, nº VI, noviembre-diciembre 2001, p. 75. - "Conversión de quiebra en concurso preventivo en la ley 24.522", en Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr. Efraín Hugo Richard (dirs.: Laura Filippi y María Laura Juárez), t. II, AdHoc, Buenos Aires, 2001. - "De la tipicidad societaria en un conflictivo supuesto de la sociedad comercial", ED del 22/5/2002, p. 2. - El abuso de posición dominante y el control de concentraciones económicas en la ley de defensa de la competencia, ley 25.156 (en prensa). - "El derecho antimonopólico y el contenido del interés económico general en la ley 25.156", Semanario Jurídico, nº 1403, del 10/4/2003, p. 295. - "El derecho de daños en el negocio de franquicia", Revista de Derecho de Daños. (Daños en la actividad comercial), año 2001-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 113. - "El difícil contorno del interés social", ED del 23/10/2001, p. 1. - "El franchising y el derecho laboral. Su relación a través del art. 30 de la ley de contrato de trabajo", ED del 20/11/2000, p. 1. - "El incidente concursal en la ley 24.522 y la aplicación supletoria del trámite del juicio abreviado", LL Córdoba, nº 2, año 17, marzo 2000, Sección Doctrina, p. 225. - "Facultades homologatorias del juez concursal y ‘cramdown power’ en la ley 25.589", RDPC, nº 2003-1 (Concursos - I), p. 103. - "Falencia de entidades financieras: breve glosa a la LEF", ED del 1/2/2001, p. 1. - "Fallido por quiebra propia: ¿está legitimado para solicitar su conversión en concurso preventivo?", ED del 28/9/2000, p. 2. - "Grupo de sociedades: ¿el control externo es presupuesto para la extensión de la quiebra?", ED del 20/4/2001, p. 1. - "Intervención judicial de sociedades comerciales", LL, 2003 (en prensa).
13
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I - "Intervención judicial de sociedades en liquidación y en concurso preventivo", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Buenos Aires, 2003, p. 23. - La desestimación de la personalidad jurídica societaria, Ábaco, Buenos Aires, 2002. - La marca: ¿forma parte de la garantía común de los acreedores? (en prensa). - "La teoría de los actos propios en el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba", Foro de Córdoba, nº 43, 1998, p. 45. - "Las ejecuciones prendarias y el fuero de atracción en el concurso preventivo en la ley 24.522. A propósito de un nuevo fallo de la Corte Suprema", LL del 5/9/2000, 2000-D. - Límites jurídicos de la sindicación de acciones, LexisNexis, Buenos Aires, 2003 (en prensa). - "Proceso concursal sin acreedor (¿o acreedor sin proceso concursal?)", ED del 15/6/2001, p. 1. - "Régimen de oposición al acuerdo preventivo extrajudicial (ley 25.589)", JA del 27/11/2002, p. 3. - "Suspensión de las acciones en el acuerdo preventivo extrajudicial (ley 25.589)", ED del 4/10/2002, p. 1. - "Títulos de crédito: la insinuación en el pasivo concursal y la prueba de la causa", Cuaderno del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, nº 2, 1999, Sección Doctrina, ps. 129 y ss. - "Verificación de créditos: axiología, aspectos prácticos y otras cuestiones en la ley 24.522", Foro de Córdoba, nº 57, año X, 1999, Sección Doctrina, ps. 121/140. Molina Sandoval, Carlos A. - Aita Tagle (h), Jorge, "Beneficio de litigar sin gastos: fundamento constitucional, la llamada ‘contraprueba’ y otras cuestiones", Semanario Jurídico, nº 1332 (t. 84-2001-A), 15/3/2001, p. 322. Molina Sandoval, Carlos A. - Junyent Bas, Francisco, "Falencia del régimen de edictos en el concurso preventivo en la ley 24.522", Foro de Córdoba, nº 63, año XI, 2000, p. 83. Molina Sandoval, Carlos A. - Macagno, Ariel A. G., "Concurso preventivo en caso de agrupamiento y el régimen de la sindicatura. Ley 24.522", Cuaderno del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación, nº 3, 2000, p. 39. Molina Sandoval, Carlos A. - Troiano de Molina, María V., "Frente al proyecto de reforma del Código Civil y su unificación con el Código de Comercio: 130 años de vigencia ya son suficientes", La Voz del Interior, 9/9/1999, Sección Opinión, p. 15-A. Montesi, Víctor L., Extensión de quiebra, Astrea, Buenos Aires, 1991. Morello, Augusto M., "El concurso como proceso", JA, 29-1975-763. - "El futuro inmedianto del proceso civil", en Homenaje a la escuela procesal de Córdoba, in memoriam de Jorge Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde, t. II, 1995, ps. 493/503. - "Estudio de la ley de concursos", JA, nº 5977, 20/3/1996, p. 4. Morello, Augusto M. - Tessone, Alberto J. - Kaminker, Mario E., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial, t. VIII, Platense - Abeledo-Perrot, La Plata - Buenos Aires, 1998. Moro, Carlos, "Fallidos por conveniencia. Tercer acto", ED 184-1403. - "Ineficacia en un caso por fortuna inusual", ED 179-395. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. - Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. - Responsabilidad por daños, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1981. - Teoría general del contrato, Orbir, Santa Fe, 1970. Mosso, Guillermo, "Reflexiones acerca del arancel de verificación en los concursos", ED del 2/5/1996. - "Acerca de la concursalidad preventiva de las entidades financieras", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, t. III, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 573. - "El concurso del garante", JA del 21/4/1999. - "La conversión de la quiebra operando en la práctica", LL 1996-D-1252. - "Categorías mínimas, renuncia a los privilegios y posibilidad de acuerdo", ED 178-895. - "Categorización. Propuesta rechazada judicialmente", en Derecho concursal e iberoamericano, t. I, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 479. - Concurso especial y reserva de gastos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. - "Concurso preventivo y ejecución de garantías reales", ED del 20/8/1996. - El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
14
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Muguillo, Roberto A., "Apostillas en torno al reciente proyecto de ley de defensa de la competencia. (Tres temas para una seria atención y algunas generalidades preocupantes)", LL 1986-B-883. Muñoz de Toro, Ricardo - Rebolo, Mariana, "Notificación de operaciones de concentración económica. Criterios de la Comisión Nacional de la Competencia", ED del 2/2/2002, p. 1. Musto, Néstor J., Derechos reales, t. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993. Navarrini, Humberto, La quiebra, trad. y notas de Francisco Hernández Borondo, Reus, Madrid, 1943. Negre de Alonso, Liliana T., Contratos laborales en la quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001. - Los acreedores laborales en el proceso concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996. - "Efectos de la sentencia de apertura del concurso preventivo", RDPC, nº 10, 1995, p. 101. Nicolò, "Della responsabilità patrimoniales", en Comentario de Codice Civile, a cargo de A. Scialoja y G. Branca, Bologna-Roma, 1960. Nieto Blanc, Ernesto E., "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos", LL 104-1015. Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comerciales. Comentada, anotada y concordada, t. 5, 2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 1998. Núñez, Rafael, Contrato de opción, Cultural, La Habana, 1940. Obarrio, Manuel, Estudios sobre la quiebra, Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1926, nº 54. - Estudios sobre las quiebras, Félix Lajouane, Buenos Aires, 1895. Odriozola, Carlos S., "El concurso en caso de agrupamiento puede no incluir a todos sus integrantes", ED 173575. Onetto, Claudio, "Alcances de la preferencia local del art. 4º de la ley 19551", ED 76-767. Orchansky, Sebastián - Fernández Saiz, Pablo, "¿Concurso preventivo de aseguradoras y financieras?", Semanario Jurídico, t. LXXXI, 1999-B-781. - "Aspectos controvertidos de la ley de entidades financieras. Comentario al fallo Banco Mendoza SA", RDPC 2000 - II (Sucesiones), p. 409. Orgaz, Alfredo, "El acto de administración en el Código Civil", en Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires, 1954. Ossorio y Gallardo, Ángel, El contrato de opción, Uteha, Buenos Aires, 1939. Otaegui, Julio C., "Algunos aspectos de la extensión de quiebra", ED 153-655. - "Concentración societaria. El control externo", RDCO 1987-79. - Invalidez de los actos societarios, Ábaco, Buenos Aires, 1978. - La extensión de la quiebra, Ábaco, Buenos Aires, 1998. - Concentración societaria, Ábaco, Buenos Aires, 1984. - Administración societaria, Ábaco, Buenos Aires, 1979. Otamendi, Jorge, "El interés económico general y la eficiencia económica en la ley de defensa de la competencia", LL 1999-F-1085. Pajardi, Piero, Derecho concursal, Ábaco, Buenos Aires, 1991. - "El proceso de quiebra entre el pasado y el futuro y los problemas de la reforma del sistema ejecutivo concursal", RDCO 1982-179. - Manuale de diritto fallimentare, Giuffrè, Milano, 1998. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, ts. I y II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979. Palazzi, Pablo, "El fuero de atracción en la ley 24.522", JA 1996-3-928. Palmero, Juan C., "Exclusión, separación o fallecimiento del socio ilimitadamente responsable", RDCO 19781326. - "Naturaleza jurídica y efectos de la sentencia de extensión de la quiebra social", RDCO 1979-469. Palmero, Juan C. - Bisio de Viano, María I. - Mercado de Sala, María C., "Agrupamiento de sociedades. Fenómeno de concentración económica. Metodologías de agrupamientos. Regulación jurídica de agrupamiento de sociedades y de sus efectos", en Primer Congreso de Derecho Societario, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1977.
15
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Palmero (h), Juan C., "Los pactos parasociales y la personificación de la sociedad ‘anónima’", tesi di perfezionamento (relatore: Chiar.mo Prof. Antonio Piras), Seminario per le Scienze Giuridiche e Politiche, Facoltà di Giurisprudenzia, Università Degli Studi di Pisa, 1990-1991, inédita, p. 38. Paolantonio, Martín E., "Distribución comercial, control externo y quiebra", JA 1993-III-571. Parry, Adolfo E., "Tutela del crédito en la quiebra y en el concurso civil", LL 1945-15. Payá, Fernando H. - Carreró, Federico C., "Naturaleza jurídica de la ley de concursos", ED 82-692. Paz, Mariano, "Fundamento ético del derecho concursal", RDCO, nº 110, 1987, p. 243. Pereyra, Alicia S., "Valuación de la empresa en la ley de concursos y quiebras, las modificaciones introducidas por la ley 25.589", ponencia presentadas en las Jornadas de Actualización de Derecho Concursal, Rosario, 17 y 18 de octubre de 2002. Perrachione, Mario, "Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba", Foro de Córdoba, 1996151. Peruzzi, Héctor C., "Verificación de créditos y cosa juzgada", LL 1987-C-586. Pesaresi, Guillermo M. - Passaron, Julio F., Honorarios en concursos y quiebras, Astrea, Buenos Aires, 2002. Peters, Lena, "Franchising: To legislate, or not to legislate, that is the question!", Diritto del Comercio Internazionale, anno VIII, fasc. 3/4, 1994, Giuffrè, Milano, p. 615. Pettipierre Sauvain, Anne, Droit des sociétés et groups des sociétés, Georg, Genève, 1972. Piantoni, Mario A., "Inconstitucionalidad del art. 221 de la ley 19.551", LL 150- 891. - Contratos civiles, vol. I, Lerner, Buenos Aires, 1978. Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1998. Plana, Carlos, "Prededucción de créditos en el derecho argentino", Cuadernos de la Universidad Austral, nº 3, Derecho concursal, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 90. Plíner, Adolfo, "La personalidad de la sucesión, de la masa de acreedores en la quiebra, y de la masa de debenturistas", RDCO 1968-2-53. Pontoriero, María P., "Jurisprudencia agrupada", LL del 14/7/1999. Porcelli, Luis A., "Nuevo régimen concursal. Conversión de quiebra en concurso preventivo", LL 1996-A-1276. Porcelli, Luis, "Un apoderado perplejo", LL 1998-E-535. Prono, Ricardo, "El destino del inmueble en los boletos de compraventa oponibles al concurso", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. III, Advocatus, Códoba, 2000, p. 349. Provinciali, Renzo, Tratatto di diritto fallimentare, t. II, Giuffrè, Milano, 1974. - Tratado de derecho de quiebra, vol. II, trad. José A. Ramírez, Nauta, Barcelona, 1958. - Tratado de derecho de quiebra, vol. I, trad. de Lup Canaleta-Romero de Tejeda, Nauta, Barcelona, 1958, nº 68. Puig Brutau, José, Introducción al derecho civil, Civitas, Madrid, 1984. Quaglia, Marcelo C., "El tratamiento de las alianzas estratégicas de empresas en la ley de defensa de la competencia", Derecho y Empresa, nº 11, junio 2001, p. 213. Quevedo Mendoza, Efraín, "Las medidas cautelares en el proceso concursal", Revista de Derecho Procesal, 1998, p. 205. Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1985. - Concursos. Ley 19.551 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1986. Quintana Ferreyra, Francisco - Alberti, Edgardo M., Concursos. Ley 19.551 y modificatorias, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1990. Racciatti (h), Hernán - Romano, Alberto, "Breves reflexiones sobre pedido de quiebra y costas", JA 1994-I-796. Ramella, Anteo, La resolución por incumplimiento, pacto comisorio y mora en los derechos civil y comercial, Astrea, Buenos Aires, 1979. Rasgussa Maggiore, Giuseppe, Instituzioni di diritto fallimentare, 2ª ed., Cedam, Padova, 1994. Raspall, Miguel, "Frente a la emergencia las mutuales siguen sin salvataje", ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Concursal, Rosario, 17 y 18 de octubre de 2002. Recasens Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, Porrúa, México, 1986. Recasens Siches, Luis - Del Vecchio, Giorgio, Estudios de filosofía del derecho, 3ª ed., Ed. Tip. Hispano Americana, México.
16
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Remigio, Rubén A., "El problema de la interpretación del derecho", Semanario Jurídico, t. 83, 2000-B, p. 488. - "Los principios procesales y las instituciones del Código de Procedimiento Civil y Comercial", Foro de Córdoba, nº 55, 1999, p. 77. Ribichini, Guillermo E., "Inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos", LL 199921. - "El juez frente a la homologación del acuerdo", LL 1997-E-243. Ribichini, Guillermo E. - Arruiz, Mario A. - Loiza, Fabián M., "De la ‘confusión patrimonial’ a la ‘gestión promiscua’. Reflexiones sobre la mutación interpretativa de una figura prescindible (art. 161, inc. 3º, ley de concursos y quiebras)", LL 25/3/2002, p. 3. Richard, Efraín H., Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000. - "El bien jurídico tutelado por el derecho concursal", en Revista de la UNC, años 1979 y 1980, p. 261. Richard, Efraín H. - Muiño, Orlando M., Derecho societario, Astrea, Buenos Aires, 1997. Richard, Efraín H. - Romero, José I., Sistema de recursos concursales, Astrea, Buenos Aires, 1976. Richard, Efraín H. - Maldonado, César - Álvarez, Norma, Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1994. Rivera, Julio C., "Boleto de compraventa y quiebra", LL 1985-C-44. - Cuestiones laborales en la ley de concursos, Astrea, Buenos Aires, 1982. - "Insolvencia societaria. Continuación de la empresa", en IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, noviembre 1986. - Instituciones de derecho civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. - Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996 y 1997. Rivera, Julio C. - Vítolo, Daniel R., "Apostillas al nuevo proyecto de ley de concursos y quiebras", Rev. Derecho Económico, nº 25, 1994, p. 110, nº 7. Rivera, Julio C. - Roitman, Horacio - Vítolo, Daniel R., Concursos y quiebras. Ley 24.522, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. - Ley de concursos y quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000. Robledo, Teresita S. - Iribas, Claudia M., "El contrato de distribución", LL del 20/12/2000, p. 6. Roca Sastre, Ramón M., "Contrato de opción", en Estudios de Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. Rocco, Alfredo, Il concordato nel falimento e prima del fallimento, Torino, 1902. Rocco, Ugo, Naturaleza del proceso de quiebra y de la sentencia que declara la quiebra, Temis, Bogotá, 1982. Roitman, Horacio, "Consecuencias de la imposibilidad de cumplir con la escrituración del boleto de compraventa verificado en la quiebra", RDCO 1981-769. - "Conversión de la quiebra en concurso preventivo", en Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr. Efraín Hugo Richard (dirs.: Laura Filippi y María Laura Juárez), t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. - Efectos jurídicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes, Lerner, Buenos Aires, 1973. - "El plazo de gracia y el informe del síndico", Semanario Jurídico, del 11/12/1979. - "Extensión de quiebra por abuso de control dominante", RDPC, nº 16 (Abuso del derecho), 1998, p. 182. - "Intervención judicial", RDPC 2001 - 1 (Sociedades anónimas), p. 261. - "Responsabilidad de terceros en la quiebra", Il diritto fallimentare, 1991-1-26. - "Responsabilidad de terceros en la quiebra", JA 1981-I-743. - "Responsabilidad de terceros", RDPC, nº 11 (Concursos - II), 1995, p. 53. Roitman, Horacio - Di Tullio, José A., "Prueba de la causa de los títulos de crédito en los concursos. Evolución jurisprudencial", RDPC, nº 14 (Prueba - II), 1997, p. 221. Romano, Alberto, "Las mutuales y su liquidación", LL 1987-E-1054. Romera, Oscar E., "El interés económico general en la ley de defensa de la competencia. Un problema no resuelto", JA 1994-III-72. - "La eliminación de la calificación de conducta y sus consecuencias en la legislación concursal y el derecho penal", Derecho y Empresa, nº 4, 1995, p. 267.
17
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Romero, José I., Manual de derecho comercial. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1996. - "Procedimientos y recursos en la ley concursal", RDCO, año 28, 1995-153. - Sociedades irregulares y de hecho, Depalma, Buenos Aires, 1982. Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, trad. Romero Vera, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1955. Roubier, Paul, Les conflits des lois dans le temps, Sirey, Paris, 1929. Rouillon, Adolfo A. N., "Acreedor legitimado para peticionar la declaración de quiebra (indirecta) por incumplimiento de acuerdo preventivo", LL Litoral 1999-28. - "Categorización de acreedores en el concurso preventivo: el juicio de ‘razonabilidad’ y el rol del síndico", LL Litoral 1997-711. - "Cuál ‘responsabilidad ilimitada’ determina la extensión de quiebra social", ED 120-804. - "Cuestiones de derecho internacional privado en la ley concursal argentina", RDCO 1984-794. - "Efectos del concurso preventivo sobre los juicios contra el concursado. Interpretación del art. 21 de la ley 24.522", en Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr. Efraín Hugo Richard (dirs.: Laura Filippi y María Laura Juárez), t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. - "La inesperada, enigmática y complicada novación concursal", ED 179-887. - "Otra vez sobre poderes judiciales y principio de congruencia en el proceso concursal", JA 1988-III-570. - Reformas al régimen de los concursos. Comentario a la ley 22.917, Astrea, Buenos Aires, 1986. - Régimen de concursos y quiebras, 11ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2002. - "Cuestiones de derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522", LL, octubre 1999, separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, p. 9. - "El ex socio ilimitadamente responsable frente a la quiebra de la sociedad", JA 1986-III-874. - "El voluntarismo en la legislación concursal", RDCO, nº 110, 1986, p. 240. - "Imposición de costas cuando se rechaza la petición de quiebra formulada por acreedor", JA 1980-IV-533. - "La prueba de la causa en la verificación concursal de títulos valores abstractos. Censura al dogmatismo judicial y al facilismo de ciertos dictámenes de la sindicatura", LL del 21/7/1999. - "Los acuerdos preconcursales antes y después de la reforma de la ley 19.551 por la ley 22.917", JA 1985-II-836. - "Novedades concursales del fin del milenio: la clasificación de acreedores en el concurso preventivo", JA, 88º aniversario, p. 408. - "Nueva etapa para los métodos alternativos para la solución de la insolvencia", Derecho y Empresa, nº 4, 1995, p. 210. - "Petición de quiebra por acreedor y solicitud de concurso preventivo", ED 124-813. - Procedimientos para la declaración de la quiebra, Zeus, Rosario, 1982. - Reformas al régimen de los concursos. Comentario a la ley 22.917, Astrea, Buenos Aires, 1986. - "Suspensión de remates y medidas precautorias de los créditos con garantía hipotecaria o prendaria en el concurso preventivo", LL 1998-F-828. - "Triple réplica. A propósito del recurso de reposición contra la sentencia de quiebra", ED 125-733. Rubín, Miguel E., "El juez del concurso entre el pasado y el futuro", LL 1989-A-491. - "Verificación de crédito y votación del acuerdo cuando actúa un fiduciario: reformas de la ley 25.589", en Perspectivas actuales del derecho concursal (coords.: Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval), JA del 7/8/2002, p. 79. - "Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y facultades del juez del concurso", LL del 13/9/2000, ps. 1 y ss. - "Concurso preventivo: contratos con prestaciones recíprocas pendientes. Reforma de la ley 24.522", ED 1681157/1164. - Continuación de la actividad empresaria en la quiebra, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991. - "La conversión de la quiebra en concurso preventivo", ED 166-852. - "Los privilegios en la reforma de la ley 24.522", LL 1996-B-920. Rubio, Valentín, La reforma laboral. Ley 25.013, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. Ruisi, Giuseppe - Jorio, Alberto - Maffei Alberti, Alberto - Tedeschi, Guido U., Il fallimento, Utet, Torino, 1978. Sajón, Jaime V., Concursos. Ley 19.551 comentada y anotada, sus reformas y leyes complementarias, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1974.
18
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I - "La ley 21.488 sobre ajustes de créditos y la conclusión de la quiebra por pago total", ED 76-881. Sánchez Calero, Fernando, "Sobre el sometimiento de la quiebra de los socios colectivos", Revista de Derecho Mercantil, vol. 21, Madrid, 1956, p. 10. Santarelli, Umberto, "Della riabilitazione civile", en Legge fallimenare (a cargo de Bricola, Galgano y Santini), Zannicheli, Bologna-Roma, 1977. Santoro Passarelli, Francesco, Doctrinas generales del derecho civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964. Sarría, Félix, Derecho administrativo, Assandri, Córdoba, 1961. Sasot Betes, Miguel A. - Sasot, Miguel P., Sociedades anónimas. Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables, Ábaco, Buenos Aires, 1985. - Sociedades anónimas. Las asambleas, Ábaco, Buenos Aires, 1978. Satanowsky, Marcos, Fundamentos del derecho de quiebra. Estudios de derecho comercial, TEA, Buenos Aires. Satta, Salvatore, Diritto fallimentarie, Cedam, Padova, 1974. - Instituciones del derecho de quiebra, Ejea, Buenos Aires, 1951. Savatier, René, Les metamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 3ª ed., Dalloz, Paris, 1964. Schröeder, Carlos - Bazán de Andruet, Alicia, "Juicio abreviado (segunda parte)", Foro de Córdoba, 1997, Sección Derecho práctico, p. 290. Segal, Rubén, Acuerdos preventivos extrajudiciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. - "El régimen legal de los acuerdos preconcursales", LL 1984-D-1200. - Sindicatura concursal, Depalma, Buenos Aires, 1978. Segovia, Lisandro, Exposición y crítica del Código de Comercio, Lajouane, Buenos Aires, 1882. Sentís Melendo, Santiago, "Costas. Posibilidad de imponerlas al vencedor", Revista de Derecho Procesal, año II, 1944, 2ª parte, p. 55. - Teoría y prácticas de proceso. Ensayos de derecho procesal, vol. II, Buenos Aires, 1958, p. 317. Siburu, Juan B., Comentario al Código de Comercio argentino, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1923. Silva, Alicia A., "La novación concursal. Implicaciones sobre la responsabilidad solidaria en el concurso preventivo", RDCO 1998-119. Slongo, Bruno, Der Begriff der Einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs, Shultes Polygraphischer Verlag, Z rich, 1980. Sola Figueroa, Gaspar - Pecci, Manuel, "Aspectos de la rehabilitación del fallido de buena fe en la ley 24.522", LL del 17/9/1996. Soldano, Arquímedes - Lanosa, Walter M., "El interés económico general en la ley de defensa de la competencia", LL 1993-E-1241. - "El interés económico general. Su alcance en la ley 22.262", LL 1994-C-278. Sonzini Astudillo, Sixto J., "La real puesta en funcionamiento del Registro Nacional de Concursos y Quiebras, en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia. IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, t. III, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 245. Spolidoro, Marco S., "Il concetto di controllo nel Codice Civile e nella legge antitrust", Rivista delle Società (fondata da Tullio Ascarelli), 1995, Dott. A. Giuffrè, Milano, p. 456. Spota, Alberto, Contratos en el derecho civil, Esnaola, Buenos Aires, 1964. Stolfi, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, trad. S. Santos Priz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959. Stolfi, M., La liquidazione de la società commerciale, Milano, 1938. Stratta, Alicia, "Apuntes sobre la novación y el tratamiento de las garantías de las obligaciones contraídas por el deudor en el proyecto de ley concursal", ED 161-985. Szeinbaum, Mario B., "El proceso de verificación de créditos", LL 149-822. Tedeschi, Guido, "Chiusura del fallimento", en Legge fallimentare, a cargo de Bricola - Galgano - Santini, Zanichelli, Roma-Bologna, 1977. Teplitzchi, Eduardo, "La legitimación activa en la acción revocatoria concursal", LL 1996-B-945. - "Los efectos de la quiebra sobre los fallidos por conveniencia", ED 183-1529. - "Posibilidad de dictar la continuación de la explotación de la empresa a cargo de las cooperativas de trabajo: el caso de abandono y/o inactividad del deudor en el concurso preventivo", ponencia presentada a las IX
19
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Jornadas de Instituto de Derecho Comercial de la República Argentina, Comodoro Rivadavia, 5 y 6 de septiembre de 2002. Thompson, Donald, Franchise operations and antitrust, Heath Lexington Books, Massachussetts, 1971. Tonón, Antonio, "Acreedores que no tienen obligación de verificar", RDCO 1986-638. - "De la calificación de los actos celebrados en período de sospecha en perjuicio de los acreedores", ED 108-826. - Derecho concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988. - "Los boletos de compraventa de inmuebles oponibles al concurso: un semillero de problemas", RDCO 1982119. - "Una construcción pretoriana: la liquidación universal o paraconcursal de las mutuales", RDCO 1986-961. Torne, Héctor R., "Quiebra sin acreedor", ED 151-1065. Tortorice, Filippo, "Il fallimento con unico creditore", en Il Diritto fallimentare, Cedam, Padova, 1971. Truffat, E. Daniel, "Algún comentario sobre el fallo ‘Banco de Mendoza SA p. cese de actividad reglada’", ED del 9/11/2000, p. 1. - "Algunas noticias sobre los arts. 32 bis y 45 bis de la ley de concursos", en Emergencia crediticia y reforma al régimen concursal argentino (dir.: Roque Daniel Vítolo), Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. - "La verificación de crédito local no bancario compulsivamente pesificado (art. 11, ley 25.561 y art. 8º, decreto 214/2002)", en Perspectivas actuales del derecho concursal (coords.: Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval), JA del 7/8/2002. - "Aplicabilidad del procedimiento prescripto por el art. 303, LC, en ausencia de trámite específico para la extensión de quiebra", ED 134-503. - "Aproximación a la ‘conversión de quiebra en concurso preventivo’", ED 167-1233. - Digresiones, dudas, y alguna opinión sobre el nuevo acuerdo preventivo extrajudicial (inédito). - El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. - "El peticionante de propia quiebra puede pedir la ‘conversión’ de ésta en concurso preventivo", ED 170-122. - "Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que mañana", ED del 22/2/2002, p. 1. - "Interpretación abrogatoria de la conversión", ED 172-122. - La conversión de quiebra en concurso preventivo, Julio César Faira, 1996. - "Presentación en concurso preventivo inmediatamente antes de decretarse la quiebra en un pedido de trámite. Diversas cuestiones", LL 1988-C-832. - "¿La pluralidad de acreedores es requisito para la prosecución del concurso?", ED 143-278. Truffat, E. Daniel - Anido, Claudio R., "El ‘concurso en caso de agrupamiento’ y los interrogantes que plantea el potencial abuso del ‘concurso de garantes’", ED 176-531. Ubeid, Raúl - Ubeid, Julio - Zamar, H. David, Cese de la actividad reglada, liquidación y quiebra de las entidades financieras, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. Uría, Rodrigo, "Problemas y cuestiones sobre la quiebra de las sociedades", Revista de Derecho Mercantil, vol. II, nº 4, 1946, p. 36. Uzal, María E., "El art. 4º de la ley 19.551 -reformado por la ley 22.917-", RDCO, año 18, 1985-539. - "Panorama actual de la regulación de la insolvencia en el derecho comparado. Análisis de la posibilidad de aplicación extraterritorial del art. 4º de la ley 24.522", ED 172-910. Vaiser, Lidia, "Concurso preventivo del agrupamiento. (Novedad introducida por la reforma a la ley concursal)", LL 1996-A-1353. - "El régimen de administración en la propuesta de acuerdo: ¿plan de empresa?", LL 5/8/1999. - "La categorización de los acreedores y el crédito laboral: intereses y beneficios", ED 169-1264. - "La propuesta de acuerdo preventivo y la debida observación del orden jurídico. Facultades de los jueces", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Buenos Aires, nº 169, p. 619. - "La teoría versus la práctica y el pedido de quiebra", LL 1993-D-1010. Valls Taberner, J., La cesión de contratos, Barcelona, 1955. Varangot, Carlos J., "Verificación de créditos", ED 27-965. Varela, Fernando, Concursos y quiebras, Errepar, Buenos Aires, 1996. Vázquez Vialard, Antonio, "Efectos del concurso sobre las relaciones laborales", Derecho y Empresa, nº 4, 1995, La reforma concursal. Ley 24.522 (homenaje a Héctor Cámara), p. 287.
20
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Velasco Alonso, Ángel, La separación del accionista, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1976. Vénica, Oscar, Apuntes sobre la ley de concursos, Lerner, Buenos Aires. Vergara del Carril, Ángel D., "Nuevo régimen de defensa de la competencia. Introducción al control de concentraciones", ED 186-1063. Verón, Alberto V., Estados contables y libros de comercio, Ábaco, Buenos Aires, 1978. - Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1991. Vicent Chuliá, Francisco, Compendio crítico de derecho mercantil, t. II, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990. Viedma, José L., "El concurso del deudor afianzado: ¿beneficia al fiador y perjudica al acreedor?", LL 1996-A1147. Villanueva, Julia, Concurso preventivo, Buschi, Buenos Aires, 1997. Villegas, Carlos G., Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones. Régimen legal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994. Vítolo, Daniel R., Iniciación en el estudio del nuevo régimen legal de concursos y quiebras. Ley 24.522, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995. - Contratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994. - "Efectos del acuerdo homologado y salvataje: dos reformas sustanciales al régimen concursal", Derecho y Empresa, nº 4, 1995, p. 99. - "Extensión de quiebra: ¿mera pretensión de cobro, o algo más?", Revista de las Sociedades y Concursos, nº 11, julio-agosto 2001, p. 71. Vivante, Cesare, Trattato di diritto commerciale, t. 2, Fratelli Bocca, Torino, 1903. Weinberg de Roca, Inés, "Concursos internacionales en la ley 24.522", ED 170-978. Wetzler Malbrán, Germán, "Precisiones sobre la desnaturalización de las quiebras propias", ED 185-1356. - "Una nueva categoría de sujetos en el ámbito del derecho concursal: los ‘fallidos por conveniencia’", ED 1811283. - "Enajenación concursal de activos intangibles", LL del 20/12/2001, p. 1. Williams, Ricardo, "El pedido de verificación de créditos y la causa del crédito", LL 1976-C-355. - El concurso preventivo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975. Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Rutten & Loening, Frankfurt, 1900. Yadarola, Mauricio, "Calificación del crédito proveniente de costas judiciales contra la masa fallida y oportunidad en que pueda hacerse efectivo", JA 61-735 y en Homenaje a Yadarola, t. II, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, p. 189. - El problema dogmático de la falencia, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1963. Zaldívar, Enrique, "Acotaciones sobre el contrato de ‘franquicia’", LL 1992-B-1140. Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. - Ragazzi, Guillermo - Rovira, Alfredo, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980. Zamudio, Teodora - Gerscovich, Carlos, Concurso. Sinopsis crítica, Ad-Hoc, Buenos Aires. Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986. Zavala Rodríguez, Carlos J., Código de Comercio comentado, Depalma, Buenos Aires, 1959-1980. Zunino, Jorge O., Disolución y liquidación, Astrea, Buenos Aires, 1984. - Fondo de comercio, Astrea, Buenos Aires, 1982.
NORMATIVA CITADA - Ley 20.091. Seguros (arts. 50, 51, 52, 53 y 54). - Ley 20.321. Asociaciones mutuales (arts. 34, 35, 35 bis, 36 y 37). - Ley 21.526. Entidades financieras (arts. 35 bis, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 y 56). - Ley 24.241. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (arts. 71 y 72). - Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Régimen. Leasing. Letras hipotecarias. Créditos hipotecarios para la vivienda. Ejecución de hipotecas (arts. 14, 15, 16 y 23). - Ley 25.113. Contratos de maquila (arts. 1º a 10). - Ley 25.248. Leasing (arts. 11, 26 y 27). - Ley 25.284. Entidades deportivas con dificultades económicas.
21
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I PALABRAS PRELIMINARES Esta obra nació al "calor" del quehacer docente y tribunalicio, intentando plasmar el análisis exegético, funcional e integral de toda la legislación falimentaria. La intención fue dotar al lector de una guía de los principios y directrices básicas del ordenamiento concursal que integrase sus diversos institutos y, a su vez, diera las respuestas fundamentales para la aplicación práctica de esta rama del derecho. Por ello, intentamos un texto que pudiera dar respuestas a los estudiantes universitarios, a los docentes y a los profesionales, mediante un abordaje concreto de todo el articulado de la ley. En este sentido, además del estudio de cada norma y su correspondiente integración en cada uno de los institutos de la legislación falimentaria, hemos reseñado las principales opiniones doctrinarias, como así también la jurisprudencia que consideramos pertinente o útil para el mejor entendimiento del derecho vivo, buscando facilitar la aplicación práctica del estatuto concursal. También hemos querido evitar el exceso de construcciones teóricas con el objeto de dotar a la obra de la sencillez necesaria para convertirla en un texto de fácil consulta. Hemos tenido presente que el derecho, como ciencia jurídica, debe poner inteligencia en la aplicación de la ley, pero no debe caer en "conceptualismos" excesivos que lo alejen de la realidad. El derecho es para la vida, como enseñaba con su habitual versación el maestro español Joaquín Garrigues, y la interpretación y aplicación de la ley debe receptar los valores sociales, promoviendo una sociedad más justa y equitativa.
22
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Nociones Introductorias I. Caracterización del proceso concursal 1. Introducción El estudio y caracterización de los procedimientos concursales constituye un tema que siempre ha preocupado a la doctrina comercialista extranjera y nacional, aun cuando pueda señalarse que la elaboración de una teoría general del proceso falimentario es una etapa relativamente reciente. Se ha señalado desde algunos ámbitos doctrinarios la inutilidad de abordar, de manera acabada, la "naturaleza jurídica". Mas ello no es así, pues, como afirma el profesor italiano de la Universidad de Bologna, Bonsignori, ello puede conducir "a resultados no carentes de importancia, incluso para la solución de cuestiones de exégesis de la ley de quiebras vigentes en sus diversos niveles". No es ésta la oportunidad de enfrentar, en profundidad, un tema tan complejo, por lo que sólo abordaremos algunos aspectos centrales, en orden a una mejor explicación del proceso de verificación de créditos y del fuero de atracción, ejes del procedimiento concursal. Conviene recordar, como punto de partida, que los autores destacan la confluencia que se opera, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, de aspectos sustantivos y procedimentales que se "entremezclan" en esta disciplina del derecho concursal. El derecho falimentario integra, de manera inescindible, aspectos sustanciales e instrumentales que le otorgan una "interdisciplinariedad" y "complejidad" particulares. En una primera aproximación debemos recordar que la doctrina ha señalado que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposición del patrimonio del deudor insolvente, mediante un acuerdo con sus acreedores; o la liquidación de dicho patrimonio para distribuir su producido entre los acreedores. Los especialistas sostienen que la ejecución colectiva universal (el juicio concursal) se desarrolla en beneficio de todos los acreedores, a diferencia de la ejecución individual, que lo hace únicamente en beneficio del acreedor que la promovió. La cesación de pagos es a la falencia lo que el incumplimiento singular es a la ejecución individual; o sea, su presupuesto objetivo esencial. En una palabra, el derecho concursal se configura como una amalgama de normas referentes al derecho procesal y al derecho sustancial, tanto de derecho público como privado. 2. Diversas teorías La doctrina no ha sido pacífica al momento de definir la naturaleza jurídica de los procedimientos concursales, o sea, las notas caracterizantes de este instituto. En esta línea, se pueden diferenciar los autores que se enrolan en teorías sustantivistas reconociendo en este proceso características propias, y juristas que, ubicándose en teorías procesalistas, acentúan el carácter procedimental de ejecución colectiva. También se debate si es un proceso contencioso o uno voluntario y en qué medida es judicial o administrativo. Cámara explica las múltiples teorías que se han expuesto, divididas en contractualistas -voluntad constreñida, voluntad presunta, representación legal- y procesalistas -sentencia judicial, contrato procesal, obligación legal-, cuya porfiada controversia aún perdura. Ahora bien, a poco que se analicen las argumentaciones de los autores se advierte que la disidencia parte de la existencia de dos grandes procedimientos, a saber: el concurso preventivo y la quiebra, y su modo de articulación hace que algunos autores den prevalencia a la composición activa y pasiva de las vías concordatarias, en tanto otros rescatan el aspecto procesal de toda la estructura de la ley de bancarrotas. Entre las obras más actuales, la de Martorell trae una importante reseña de las diversas opiniones doctrinarias sobre la naturaleza del proceso concursal y, por ende, del derecho falimentario, y concluye que limitarse a asimilar o identificar "lo concursal" con lo meramente rituario es olvidar que la quiebra tiene dos significados: como un estado y como un procedimiento. Es precisamente esa concepción de la quiebra como un estado la que impone la regulación de todas las relaciones patrimoniales de la persona afectada por la insolvencia. 2.1. Primeras teorías Las primeras teorías distinguían entre el aspecto sustancial y el procesal. Esta distinción se facilitaba por el hecho de que este último operaba con posterioridad a la quiebra de hecho, que luego era reconocida procesalmente mediante la denominada sentencia declarativa de quiebra. Por ello, si bien la falencia tenía por objeto concreto la tutela de la clase mercantil, se actuaba con las formas que tendían a obtener la satisfacción del interés privado de los acreedores, pero por vías distintas de las individuales hasta ese entonces reconocidas.
23
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Estando diferenciados los aspectos sustanciales y procesales, "y no tener este último un desarrollo doctrinal suficiente, naturalmente se llegó a que la teorización sobre la quiebra se hiciera sobre la base del derecho privado, único que en ese entonces podía proporcionar elementos teóricos apropiados. De allí la aparición de las denominadas teorías privadas de la quiebra". 2.2. Tesis sustancialistas Entre los autores italianos sustancialistas que ven en la fuerza del acuerdo entre deudor y acreedores la característica central del concurso se ubican Rocco y Bonelli, sosteniendo la "tesis del contrato único" en función de la comunidad calificada que forman el deudor y los acreedores y en donde la masa se exterioriza mediante la actuación de los órganos que traducen la voluntad colectiva. Las teorías contractualistas o sustancialistas partieron de considerar al concordato como un contrato, o sea, un acuerdo destinado a reglar las relaciones jurídicas patrimoniales del deudor y los acreedores. La base del proceso está dado por el acuerdo de voluntades y no por la homologación judicial, que sólo es una condición de eficacia. En una palabra, se privilegiaba el aspecto sustantivo de la situación creditoria del deudor y la recomposición de sus relaciones del "estado" de insolvencia. Parafraseando a Martorell, diríamos que se rescata el significado de "estado" que afecta al deudor. La obligatoriedad del acuerdo se explica por el carácter colegial que asume la deliberación de los acreedores, sistematizando las relaciones creditorias y haciendo desaparecer el estado de cesación de pagos, es lo que permite hablar de estructura normativa de carácter sustancial o contractual. Hoy podríamos afirmar que en toda alternativa de saneamiento empresario, sea concurso preventivo del deudor, sea salvataje de la empresa, y aun, en la venta de la empresa en marcha en el proceso falencial, con continuación de la explotación, la "autocomposición" o "heterocomposición" de las relaciones patrimoniales dotan al proceso concursal de una sustancialidad evidente. Tanto en la vía concordataria como en la liquidativa se reflejan las relaciones creditorias del deudor y sus acreedores en un régimen donde tanto el aspecto sustantivo como el procesal se conjugan para dotar al proceso de eficacia material y no solamente procesal. La concepción contractualista la sustentan, entre otros, Ascarelli, Ferrara y De Semo. De Semo sostiene que la quiebra es un complejo de normas de carácter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los bienes y distribuir su producido entre los acreedores. Ferrara Junior advierte que el fenómeno falimentario debe ser analizado desde la óptica del derecho material y procesal, ya que si bien se estructura como un procedimiento, también determina una situación patrimonial sustantiva. De todos modos, los autores no dejan de advertir la complejidad de la cuestión que ha llevado a juristas de la talla de Satta a cambiar de opinión con el transcurso del tiempo, tal como se verá más adelante. La mayoría de la doctrina nacional, desde Yadarola, Satanowsky, Fernández, Cámara, Quintana Ferreyra, Maffía, Alegria, y en la actualidad, Rivera, Rouillon, Martorell y Dasso, sostiene enfáticamente que el derecho concursal se configura como una amalgama de normas procesales y materiales cuya naturaleza privatística y publicística le da una fisonomía particular. Esta posición mayoritaria, prácticamente unánime, se plasmó en la ley 19551, cuando en la Exposición de Motivos sus autores definieron que el concurso es un fenómeno de derecho sustancial primordialmente. Hoy, la empresa constituye el eje del nuevo derecho concursal, lo que ratifica el carácter estructural de este tipo de procedimientos, donde se visualiza una situación patrimonial sustancial que busca su saneamiento mediante diversas alternativas engastadas en un proceso unitario. 2.3. Tesis procesalista Afirma Maffía que tal vez haya sido Candian quien por primera vez presentó de modo completo y orgánico a la quiebra como proceso. Entre los principales defensores de las tesis procesalistas se debe ubicar a Provinciali, Satta, Carnelutti y Candian, entre otros, quienes sostienen que el proceso concursal es una ejecución colectiva dotada de una organización autónoma, con fisonomía propia, que ofrece a los intereses en juego las mayores garantías para sus derechos y difiere radicalmente por su estructura, alcance y efectos de la ejecución singular. Los procesalistas sostienen que el aspecto fundamental del concurso está dado por la eficacia que le otorga el órgano jurisdiccional al concordato, y así, Candian ubica fundamentalmente al concurso dentro del
24
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I género "proceso ejecutivo colectivo" de naturaleza cautelar, análogo al de la quiebra, pero de menor intensidad, por lo que los poderes quedan limitados en menor extensión. Rendeti comprendió al instituto falencial como aplicador de sanciones. En rigor, los procesalistas, en especial los italianos, se ubicaban en esta posición como consecuencia de estudiar fundamentalmente el proceso de quiebra, en su génesis histórica, buscando la asimilación del concordato a aquella institución. Lo dicho se visualiza en la posición de Satta, que en un comienzo adhirió a la tesis procesalista, para luego modificar su opinión originaria, reconociendo que el proceso concursal se fundamenta en el acuerdo de voluntades entre los acreedores y el deudor, para reglar sus relaciones jurídicas patrimoniales, y que concluye en lo que tradicionalmente se ha denominado como concordato, incluyendo al concurso dentro de los procesos de ejecución voluntaria, pero de carácter esencialmente sustancialista por la fuerza de la convención colegial. Expresamente dice el jurista italiano: "la concepción rígidamente procesalista de la quiebra, o sea su cualificación como ejecución colectiva, con el tiempo me ha ido pareciendo no correspondiente a la realidad; más aún, el propio término de ejecución colectiva se me fue revelando no sólo inadecuado para comprender el fenómeno de la quiebra, sino directamente carente de significado sustancial. En efecto, asumida la ejecución singular como modelo de la tutela ejecutiva, surge claro que la transformación en ejecución colectiva implica no una diferencia de contenido, sino un salto cualitativo... gran cantidad de problemas que la adopción de la idea de ejecución colectiva suscita en la disciplina de la quiebra: basta pensar en el título ejecutivo, cuya presencia en la quiebra se procura encontrar de cien modos, en la sentencia declarativa, en la administración falimentaria, en la misma revocatoria. No hay duda de que estos problemas solamente son tales en cuanto se calca la quiebra sobre la ejecución individual, es decir, son falsos problemas que denuncian el vicio radical de impostación... La idea de que el más conspicuo entre los procedimientos concursales, o sea la quiebra, sea una ejecución forzada... era también mi posición". 2.4. Teoría de la ejecución colectiva De tal doctrina procesalista, como se adelantara, emana alguna doctrina que caracteriza a la quiebra como una ejecución colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la vez parte del proceso es el fallido; el título ejecutivo, la sentencia de quiebra; y -según algunos- parte actora son los acreedores. En este sentido, Maffía ha esquematizado los postulados básicos de esta teoría y señala que se puede resumir la línea Candian-Provinciali-Pajardi diciendo que para esa corriente la quiebra sería: i) un proceso; ii) judicial; iii) especial; iv) de ejecución forzada; v) con parte actora (los acreedores); vi) y parte demandada (el fallido); vii) partiendo, no de un incumplimiento, sino de una situación completa (el estado de insolvencia); viii) con apoyo en un título ejecutivo heterodoxo: la sentencia declarativa de quiebra; ix) y una finalidad: el pago a todos los acreedores; x) por vía de expropiación; xi) de todos los bienes del deudor (incluso los futuros que ingresen, y los salidos irregularmente del patrimonio que se recuperen); xii) en proporción a sus créditos (par condicio creditorum); xiii) mediante actuación oficiosa del tribunal. Su crítica se ha resumido: la quiebra ya no es el procedimiento por antonomasia; lo que se procura es salvar -no liquidar- la empresa, por ende el presupuesto basilar ya no es la insolvencia, sino los problemas, las dificultades, la crisis de las empresas; que el instituto y los procesos concursales pueden explicarse sin necesidad de atribuir importancia principal a la ejecución forzada, ya que no puede asimilarse al concurso, en el cual el deudor no puede pagar por imperativo legal, con la ejecución, que procede cuando el deudor no quiere pagar; que existe dificultad teórica de identificar a los ejecutantes; que no puede decirse que la sentencia de quiebra origine un título ejecutivo, entre otras. 2.5. Doctrina nacional En la doctrina nacional, Cámara se enrola en una tesis sustancialista, también denominada contractualista o estructuralista, pues toma como punto de partida el acuerdo entre el deudor y los acreedores
25
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I como acto jurídico de carácter colegial donde la homologación judicial es una mera condición de eficacia, ya que el arreglo tiene como base la voluntad de los acreedores. La mayoría de la doctrina -Bonfanti y Garrone, Argeri, Satanowsky, Maffía- sostiene que el proceso concursal tiene "naturaleza compleja", con despliegue de actividad jurisdiccional y administrativa tendiente a satisfacer tanto el interés privado de los acreedores como el interés general del comercio. Los autores de la ley 19551, en la correspondiente Exposición de Motivos, conceptualizaron al concurso como fenómeno de derecho sustancial primordialmente. Así, en las "consideraciones generales", bajo la denominación "Método de tratamiento de materias", expresan: "especial consideración mereció la ubicación y separación de las normas de fondo y las procesales. Luego de un amplio análisis se llegó a la convicción de que su regulación totalmente separada era dificultosa y perjudicaba la debida inteligencia de la ley. Ello no obstante se trató de distinguirlas, colocándolas en capítulos, títulos o artículos separados, según corresponda o fuera posible. La Comisión ha creído responder así a su concepción del concurso como fenómeno de derecho sustancial, primordialmente". (El destacado no es del orginal). Maffía sostuvo, ya durante la vigencia de la ley 19551, que la caracterización del trámite falencial como ejecución colectiva había periclitado. Hoy ratifica su opinión expresando: "adecuada al principio, tan pronto el concurso dejó de ser un problema limitado a los acreedores y un deudor común, aquello de ejecución colectiva se mostró insuficiente". El autor citado entiende que "en la quiebra lo atinente a las partes es discutidísimo, unos dicen que no las hay, otros que las hay pero únicamente en sentido sustancial, o sea, interesados; otros, que las únicas partes son los acreedores". Seguidamente agrega "que si la quiebra fuese una ejecución encontraríamos una parte ejecutante... en este caso nos encontramos que cuando concluya la etapa de verificación sabremos si hay o no ejecutantes". Al intentar definir su identidad Maffía destaca que es un "proceso inquisitivo", porque es conducido por los órganos jurisdiccionales y el síndico, y que sus características básicas son la unicidad, la inquisitoriedad, la oficiosidad y la función del síndico. Con respecto a la naturaleza procesal o sustancial del concurso, dicho autor señala que resulta, entonces, una circunstancia de fácil comprobación empírica que ni todas las normas de la LC son procesales, ni todas las normas procesales que hacen al concurso emergen de la LC. La importancia procesal del instituto está fuera de toda cuestión, pero la pretensión de reducir su entidad a un sistema de normas instrumentales traduce, por lo menos, "una concepción extremadamente procesalista", como afirma Fargosi en impugnación que compartimos. Trabaja su hipótesis en varios argumentos, entre los que se pueden mencionar: el concurso es un instituto y, por ende, es una elaboración científica que se explica y se justifica por la utilidad que brinda para la presentación ordenada y completa de normas dispersas, gracias a lo cual podemos hacer una referencia en forma sencilla y clara a un regulación eventualmente compleja. Decir que el concurso es un proceso resulta tautológico. Enuncia múltiples ejemplos de normas sustantivas en la ley concursal. También afirma que sería un exceso pendular tanto decir que el concurso pertenece solamente al derecho procesal, como que es exclusivo del derecho comercial. Que es una falsa alternativa y argumenta también respecto de la ambigüedad que se le asigna al verbo "es" cuando se dice que el concurso "es" un proceso. Argeri apunta que la pretensión de encajar la estructura orgánica de este proceso en molde dogmático-doctrinario específico, cuando su contenido lo desborda, parece labor vana. Basta señalar para ello que cuando la instancia es abierta a petición de acreedor el proceso se revela como ejecución forzada; cuando se abre a pedido del propio deudor, lleva coloreado el matiz de la jurisdicción voluntaria; cuando el proceso comienza de oficio o a requerimiento del ministerio público, asemeja tratarse de actividad administrativa realizada por el órgano jurisdiccional en interés público. "De allí que la quiebra resulta estar disciplinada mediante la concordancia de disposiciones materiales y procesales de naturaleza inescindible". Rivera, por su parte, se mantiene en una posición clásica admitiendo la interdisciplinariedad del derecho concursal y sigue refiriendo los principios clásicos de universalidad, colectividad e igualdad de trato entre los acreedores, como las notas propias de este tipo de institución. En el marco de la moderna doctrina, y enrolado en esta línea de pensamiento, Martorell asevera que la asimilación o identificación de "lo concursal" con el mero "proceso de ejecución colectiva" es olvidar que la quiebra tiene, tal como recuerda Elías Montoro, dos significados: uno como un estado y otro como procedimiento, y que es la concepción como estado la que lleva -por su extensión y gravedad- a que su superación imponga la regulación de todas las relaciones del afectado por ella, lo cual impide reducir el cataclismo que suele implicar la "cesación de pagos" únicamente a la esfera de lo procesal.
26
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En este estado de cosas, dicho autor reconoce que, aun cuando se ve obligado a admitir que el aspecto procesal es el dominante en lo falimentario, esto no llega a borrar la importancia del aspecto jurídico material, correspondiendo distinguir entre el derecho de quiebra material, que regula los supuestos de declaración de quiebra y sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento; del derecho de quiebra formal, que regula la constitución y competencia de los órganos de la quiebra y la tramitación del procedimiento. Concluye afirmando que el derecho concursal debe ser visto como un "mix" o amalgama de normas que aun conteniendo un fuerte componente procesal, remiten al derecho mercantil sustancial, al civil, al laboral y al penal, mostrando además aristas tanto de derecho privado como de derecho público. 3. Nuestra opinión Las múltiples teorías existentes en orden a la caracterización del proceso concursal muestran la dificultad del tema, que supera los objetivos del presente, limitando esta exposición a un primer acercamiento conceptual, con la finalidad de ubicar especialmente algunos criterios o directrices para poder encarar posteriormente el análisis de la verificación de créditos y las demás cuestiones concursales. Resultan acertadas las palabras de Maffía cuando dice que la regulación procesal y sustancial de los concursos es a tal punto interdependiente que no es posible explicar el procedimiento haciendo abstracción de la materia ni, viceversa, tratar aspectos sustanciales prescindiendo de su inserción en un proceso. En esta inteligencia se debe admitir que el derecho concursal apunta a la tutela de intereses privados y públicos que surgen de la situación jurídica a que da lugar la insolvencia empresaria, estructurando un proceso judicial de contenido sustancial en singular confluencia interdisciplinaria. Así, tutela el patrimonio del insolvente y determina su integración activa y pasiva, protegiendo de este modo el interés del deudor y de los acreedores y regulando aspectos sustanciales de índole creditoria. Además, protege el interés del comercio buscando alternativas de saneamiento empresario y de salvataje de las fuentes de trabajo y contemplando el interés de los trabajadores y de la misma comunidad. La jurisprudencia ha dicho que "el proceso concursal no está instituido en exclusivo beneficio del deudor, sino también de los acreedores y del comercio en general, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque también resultan afectados con el procedimiento". Esta regulación de derechos sustantivos de índole patrimonial se estructura en un proceso particular con presupuestos propios. Su naturaleza contenciosa se visualiza en el estado de morosidad del derecho creditorio -caracterizado por el incumplimiento u otros hechos reveladores de la situación de insolvenciafrente al interés de los acreedores en la satisfacción de sus derechos. Su naturaleza voluntaria surge del pedido de concurso o de la quiebra propia, en la que el deudor peticiona su propia situación concursal, en donde no hay contradictor, o quizás el mismo se prorrogaría hacia instancias posteriores, desde un punto de vista temporal. La patrimonialidad del proceso concursal y su estructuración procesal lo dotan de características especiales. Así, en el derecho sustantivo es un principio fundamental que los bienes de una persona están afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, en aseveración de la doctrina italiana derivada del art. 2740 del Código Civil italiano, que tiene su correlato en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 505 del CCiv. y art. 1, segundo párrafo, ley 24.522. Esta relación dinámica de responsabilidad y garantía que caracteriza a los derechos personales, surge en nuestro derecho del art. 505 del CCiv., en cuanto establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, que le otorgan el derecho de emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado y cumplimente, en su caso, la indemnización que correspondiere. Por su parte, el segundo párrafo del artículo primero de la ley concursal establece, como directriz central, que el concurso "produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados". La garantía patrimonial constituye la "piedra angular" del sistema de regulación de los derechos creditorios. De este modo, la universalidad del juicio concursal constituye la base necesaria para la recomposición activa y pasiva del patrimonio del deudor y se proyecta sobre los acreedores en el principio de la concursalidad. Recomposición ésta que se desarrolla mediante dos esquemas básicos: el concurso y la quiebra.
27
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I A más de ello, se puede señalar una gran cantidad de basamento sustantivo que surge de muchos de los artículos de la legislación concursal. Así, es incuestionable que tanto el concurso como la quiebra poseen una faceta "sustancial" y una "procedimental". El carácter sustancial se visualiza en el tratamiento de la insolvencia y en la regulación de la recomposición patrimonial. Pero esta recomposición patrimonial, mediante un acuerdo con los acreedores, o, en su caso, la liquidación coactiva del patrimonio cesante, se desenvuelve en un proceso con notas propias que la doctrina siempre ha destacado y que, entre nosotros, Romero no duda en calificar de "tertium genus".
II. Principios del proceso concursal En este marco, resulta útil analizar los principios orientadores de índole general que informan el proceso concursal y le otorgan sus características particulares. Se aclara, como ya lo hizo ver Couture, que ciertos principios generales del derecho no necesitan estar impuestos por una norma expresa, ya que hacen a la esencia misma del ordenamiento en el cual se insertan. 1. Conceptualización y funciones Los principios han sido caracterizados como una suma de valoraciones normativas y criterios de valoraciones que, constituyendo el fundamento del orden jurídico, tiene una función genética respecto de las normas singulares que deben reunir ciertas características, a saber: i) abarcan una generalidad de situaciones; y ii) son la base de una pirámide que no acepta una idea más amplia. Estos principios generales constituyen los ejes o directrices centrales sobre los cuales se construye el ordenamiento jurídico, otorgándole unidad y sentido. El adecuado conocimiento de los principios de una ley requiere de la exégesis de los textos legales concretos (enunciados normativos) para poder descubrir cuáles son aquellos criterios que sustentan las proposiciones legales. Exige partir del estudio de las normas particulares respetando su estructura lógica propia de la ciencia jurídica. Ahora bien, luego de este primer paso, el intérprete descubre que dichas normas tienen una unidad de sentido otorgada por la finalidad del instituto. Esta unidad de sentido permite deducir los ejes o directrices conceptuales sobre los cuales se inordina determinada normativa. Estos ejes o directrices centrales, que le dan sentido a la ley, son los llamados principios generales. Los principios generales no son una mera generalización de los conceptos jurídicos contenidos en la ley, sino que son aquellos criterios que están presentes en la estructura normativa y que le otorgan una unidad de sentido. En este contexto, resulta de importancia desentrañar qué función cumplen en el mundo jurídico los principios generales propios de cada rama del derecho. 2. Funciones Los principios cumplen una triple función. i) La primera es la de brindar sustento estructural a la ley y permitir probar la coherencia de las normas individuales con la finalidad de la ley. De este modo, los principios jurídicos permiten descubrir que la norma jurídica no se agota en su estructura lógica, sino que, además, cumple una función de sentido enderezada a una finalidad que tiene relación con el valor que la sustenta. Así, se supera la tentación de la unidimensionalidad del mundo jurídico, propia de las posiciones estrictamente formales, y se respeta aquella afirmación de la Corte Suprema de que el intérprete debe buscar la ratio legis de la norma, o sea aquello que le otorga funcionalidad y sentido, es decir, el valor que la sustenta. ii) La segunda es insertar la normativa en el resto del ordenamiento jurídico estableciendo relaciones de sentido y pertenencia con todo el sistema jurídico. iii) La tercera función es insertar la ley en la realidad, identificándola con su tiempo y con las necesidades que cubre. Desde esta última función, los principios generales nos descubren los intereses jurídicos tutelados por la ley, o sea, los valores que el legislador ha intentado tutelar. Como enseñan los iusfilósofos, "la regulación normativa del comportamiento será tanto más perfecta cuando en mayor medida realice la desiderata que le da sentido. Por ello es que el problema de la justificación de un orden concreto sólo puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cuando se tiene
28
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I un conocimiento adecuado a los fines a los que debe tender los mismos que de los medios que permitirán realizarlos". Sobre este punto, Martorell, siguiendo de cerca a García Martínez, expresa que al estar por encima del derecho positivo y de quienes lo operan, los principios han de actuar como criterio orientador, y que tienen, entre otras, las siguientes funciones: i) si bien no pueden prevalecer sobre las normas particulares que componen el sistema jurídico, tienen valor dentro y sobre ellas, al representar la razón suprema y el espíritu que las informa; ii) tienen una función de interpretación que le permite al operador jurídico descifrar el recto sentido del precepto aplicable con relación al caso sometido a resolución; iii) cumplen una función informadora para el legislador, ya que es rara la norma que logra subsistir en contradicción con ellos; iv) tienen utilidad como "valla de contención", evitando así que una normativa propia de otras ramas jurídicas, que aparece como incompatible, contradictoria o perjudicial, prevalezca sobre los intereses superiores cuya tutela protege la otra; v) desempeñan una función integradora, ante la presencia de "lagunas jurídicas"; vi) cumplen una función compatibilizadora que permite resolver cómo interpretar un cuadro conflictivo de leyes, estableciendo, en su caso, la preeminencia de unas sobre otras. Mas es importante hacer una advertencia. La aplicación de un principio no puede derogar lisa y llanamente una norma expresa. Admitir tal posibilidad implicaría seriamente poner "en jaque" la seguridad jurídica de nuestro sistema jurídico. En este sentido, gráficamente nos dice Recasens Siches: "sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase". 3. Enumeración Sentados estos lineamientos generales corresponde entrar de lleno al análisis de los principios orientadores de la disciplina concursal. Los principios jurídicos clásicos que estructuran el derecho concursal y que constituyen las directrices centrales del ordenamiento jurídico especializado han sido reiteradamente analizados por la doctrina; son la universalidad, la concursalidad, la oficiosidad y la par condicio creditorum o igualdad de acreedores. 4. Universalidad Del art. 1 de la ley concursal surge con nitidez el principio general, cual es el de la universalidad patrimonial. Este mismo principio se refiere tanto al patrimonio íntegro del deudor como a la masa de acreedores. Este eje normativo impone que los efectos del proceso concursal abarcan la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones expresamente establecidas en la ley y que surgen de la enumeración del art. 108. Así, la universalidad patrimonial se proyecta activa y pasivamente. 4.1. Faz activa Desde el punto de vista activo, dicho principio se refleja no sólo en los bienes desapoderados, sino también en las acciones recuperatorias como son la ineficacia de pleno derecho, la revocatoria concursal y las acciones de responsabilidad y extensión de la quiebra, todas ellas tendientes a proteger la intangibilidad de la garantía de los acreedores. Al decir de García Martínez, la universalidad no abarca tan sólo el presente, sino que se extiende al futuro de ese patrimonio y principalmente se retrotrae al pasado. La aplicación retroactiva del principio de la universalidad permite la recuperación de los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor. Ello se logra con el ejercicio de las acciones de integración patrimonial propias del derecho concursal y de acciones de responsabilidad contra todos aquellos que han participado, junto al concursado, en la provocación del hecho económico que desemboca en la insolvencia y que, por ello, son pasibles de que les sea extendida la quiebra de aquél, en su caso. Por ello, la situación de insolvencia debe atrapar la totalidad del patrimonio. La ley concursal recepta esta directriz en el art. 1 al decir: "El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados". El principio mentado aparece como una consecuencia de las características del patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurídica (art. 2311, CCiv.). En este punto Rivera expresa que "cuando se menciona la cualidad de ‘universitas’ del patrimonio se quiere aludir a que existe una reunión no material sino ideal de cosas homogéneas, de manera que constituyen una entidad compleja que trasciende las
29
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I singulares cosas componentes, sujeta a una única denominación y un único régimen jurídico, dejando subsistente la individualidad práctica y jurídica de cada una de las cosas componentes. El concurso supone que en él se ha de ventilar la suerte del patrimonio concebido como universitas iuris, por lo que en principio quedan comprendidos todos los bienes que lo integran". El patrimonio forma un todo jurídico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alícuotas, pero no en partes determinadas por sí mismas, o que puedan ser separadamente determinadas. Desde el punto de vista económico podemos considerar al patrimonio como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona física o jurídica. Este concepto, al que adhiere nuestro ordenamiento, ha evolucionado y hoy se acepta que si bien toda persona tiene un patrimonio general, existe la opción de constituir patrimonios especiales afectados a un fin determinado. Desde esta perspectiva, puede entenderse que el concurso o la masa de acreedores constituye un patrimonio de afectación con evolución propia. En este sentido, enseña Pajardi que el concepto de universalidad es tan riguroso que vela por la reconstrucción del patrimonio con referencia no sólo -y no tanto- a los bienes adquiribles mediante acciones ordinarias, sino también -y sobre todo- a los actos dispositivos del deudor, a través del sistema revocatorio de la quiebra. Como enseña el jurista italiano, una característica sobresaliente del proceso concursal es la de ser un proceso "dirigido" por órganos jurisdiccionales; ellos "adquieren" todo el patrimonio, y así la disponibilidad y custodia de los bienes recae sobre los órganos de la quiebra a través de un proceso de sustitución que los legitima iure proprio. De todos modos, no podemos ignorar, sobre todo en el concurso preventivo, que esta característica oficiosa se ha visto atenuada frontalmente con un nuevo giro voluntarista de la legislación falimentaria. Este retorno al voluntarismo, presente decididamente en la ley 24522, era adelantado por Rouillon con motivo de la reforma de 1983. En dicha oportunidad, advertía la revalorización de las soluciones privatísticas y se pronunciaba en forma escéptica sobre las presuntas bondades del tratamiento de la insolvencia en las solas y exclusivas manos del deudor y los acreedores. Los efectos de la insolvencia sobre el patrimonio del deudor varían según se trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. En el primero se da lo que "el quiebrista de máxima influencia en nuestro país", Provinciali, denominó "desapoderamiento atenuado": el deudor conserva la administración y disposición de sus bienes bajo la vigilancia del órgano sindical y dentro del marco limitativo impuesto en el artículo 16, LCQ. En el segundo se produce lo que técnicamente se denomina "desapoderamiento", en donde el deudor pierde el poder de administración y disposición de los bienes -salvo las exclusiones legales-, siendo sustituido en esas funciones por el síndico. De todos modos, la universalidad patrimonial sigue implicando, tanto en el concurso como en la quiebra, una suerte de "separación jurídica" entre el patrimonio y su titular, en el sentido de que el deudor sólo puede enriquecer el patrimonio, pero no empobrecerlo. Se trata de la configuración de una universitas, como lo afirma Plana y lo enseña Pajardi, caracterizada por su destino a la satisfacción de los acreedores, lo que ha hecho pensar hasta en una "especie de patrimonio separado". En este punto resulta conveniente recordar que la ley 24.441, que regula el fideicomiso, establece en su art. 15 que "Los bienes fideicomitidos estarán exentos de la acción singular y colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario sólo podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes y subrogarse en sus derechos". La razón del precepto es simple: procura la defensa del patrimonio fideicomitido que no puede quebrar. En caso de insolvencia se dispone su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario; éste deberá proceder a la venta de los bienes y su conversión en dinero para abonar a los acreedores. 4.2. Faz pasiva Desde el punto de vista pasivo, la universalidad implica la totalidad de las deudas y se traduce en la convocación a todos los acreedores, quienes sólo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicación de la ley concursal, como lo manda su art. 124.
30
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Se concreta en la colectividad de acreedores, cuestión conocida como el principio de concursalidad, la que, en feliz expresión de la doctrina italiana, se trata de una "natural pluralidad de acreedores", tal como lo explicaremos infra. 4.3. Sentido subjetivo y objetivo En síntesis, la universalidad comprende una faz activa referida a los bienes del deudor y una faz pasiva reflejada en la convocatoria de los acreedores. Por ello, Rouillon explica que el proceso concursal es un proceso universal en sentido "objetivo", en cuanto abarca a todos los bienes del deudor, y en sentido "subjetivo", porque tiende a encuadrar a todos los acreedores. En esta línea de similar sentido se enrola Martorell al sostener que, desde el punto de vista objetivo, la universalidad permite formar con la integración del patrimonio del deudor la denominada "masa activa", que es la que deberá responder por el pasivo que se logre verificar, integrando la categoría de lo que técnicamente se denomina "patrimonio separado". Y que desde el ángulo subjetivo, lo que se quiere graficar es que los acreedores no aparecen en el procedimiento como individuos, sino como agregados entre sí: como masa. Asimismo, aclara que la universalidad no significa que todos los acreedores participen efectivamente en el proceso concursal, sino que se abre en interés de todos, rigiendo el principio de la libre disponibilidad de los derechos para ellos. Bonsignori expresa que bajo la etiqueta del principio de universalidad se esconden diversos conceptos. Pero que la acepción más generalizante es la derivada de los tratadistas del proceso común alemán, quienes consideran el problema desde un doble punto de vista, subjetivo y objetivo. El perfil subjetivo de la universalidad apunta a comprender a todos los acreedores, induciéndolos a participar en el procedimiento concursal, y que el aspecto objetivo afectaría al patrimonio íntegro del empresario, mas no el global, sino que de esa sujeción están excluidos los bienes personales. 4.4. Sentido procesal El principio de universalidad también se proyecta procesalmente, pues precisamente es este principio el que determina la existencia de un único juicio, de carácter universal. La universalidad impone que todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el deudor insolvente sean sometidas a la jurisdicción del juez concursal. Esta proyección se ha dado en llamar "principio de unidad o unicidad", que se postula según algunos autores como un principio con suficiente fuerza autónoma. El principio de unidad del proceso concursal implica que para cada concurso, en sentido amplio, existe un "único" procedimiento en donde se ventilan todas las cuestiones relacionadas, a manera de una suerte de contienda material. Si los efectos del concurso se proyectan activamente sobre todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, acarrean para el concursado límites en la administración y disposición (arts. 15 y 16, LCQ), y para el fallido la pérdida de tales facultades; y pasivamente, en el llamamiento o convocación a todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de quiebra, lógico resulta que ello se desarrolle en un juicio único. Sobre este tópico la jurisprudencia ha dicho que el principio de universalidad asigna al proceso de quiebra el carácter de procedimiento único, no sólo en relación con los medios con que se desarrolla en su conjunto, sino también en relación con los fines. Que el instituto concursal no está destinado a la tutela individual de un acreedor, sino a la apertura de un proceso colectivo y universal que interesa a la masa de acreedores de un deudor en cesación de pagos. 5. Concursalidad La universalidad, como se vio y desde el punto de vista pasivo, implica que los efectos del concurso se proyectan sobre la totalidad de las deudas y se traduce en la convocación a todos los acreedores, que sólo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicación de la ley concursal (art. 124). Es decir que, frente al concurso preventivo o quiebra del deudor, al acreedor sólo le queda la posibilidad de concurrir a la sede concursal, ya sea para participar del acuerdo preventivo, en el primer caso, o para percibir el dividendo que resulte de la liquidación de bienes, en el segundo. Esta directriz, que se conoce como principio jurídico de concursalidad, es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal. La concursalidad se refleja muy especialmente en el proceso de verificación de créditos, que se convierte en la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo, mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado "fuero de atracción", con la implicancia que este instituto reviste según se
31
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. Hoy, a partir de la ley 26086, la concursalidad "ha sufrido" una reforma integral. Así, el primer párrafo del art. 21 mantiene los tres principios conexos de: suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial en contra del concursado; su radicación ante el juez del concurso y la prohibición de decidir nuevas acciones. Ahora bien, el segundo apartado del precepto establece un régimen de excepciones en tres subincisos, 1, 2 y 3, sumamente amplio. Así se excluyen de la atracción los procesos de expropiación, los que se funden en relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales. Además, también se exceptúan los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales y aquellos donde el conocimiento sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. Este nuevo régimen debilita sensiblemente la convocatoria universal "tempestiva" y resta eficacia al proceso. Si bien el proceso concursal convoca a la totalidad de los acreedores titulares de derechos de causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de quiebra, ello no significa que efectivamente todos participen en él. El proceso se abre en interés de todos, pero los acreedores particulares pueden elegir la "vía de la abstención". Esto se explica sobre la base de la disponibilidad del derecho, de manera tal que la pluralidad de acreedores puede no verificarse, bastando la existencia de un solo acreedor para la subsistencia del procedimiento (art. 229, LC). En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el trámite de verificación constituye una carga y no una obligación, pues solamente es necesario como condición para participar de los resultados del proceso colectivo. 6. Oficio de los órganos falimentarios Otra directriz central o eje normativo caracterizante de los procesos concursales es la actuación de oficio de los órganos del concurso, que implica una especial articulación de los órganos jurisdiccionales que se estructuran entre el deudor y los acreedores, "sustituyendo en gran medida el impulso privado por el impulso de oficio". Este principio, intensamente debatido en doctrina, es explicado por Pajardi diciendo que el oficio de la quiebra articulado en órganos es, quizás, la característica más espectacular del proceso falencial. La dirección del proceso es atribución fundamental del juez (art. 274, LC). La sindicatura sustituye al deudor y los acreedores, ya que administra el patrimonio y ejerce la legitimación procesal del deudor en relación con los bienes desapoderados. También sustituye a los acreedores en lo referente al cobro de los créditos, acciones de ineficacia y de responsabilidad y en la liquidación de los bienes. De este modo, la actuación de oficio de los órganos jurisdiccionales otorga especiales características al proceso concursal, a tal punto que alguna doctrina ha opinado que se trata de un proceso inquisitivo y no dispositivo. Otros prefieren hablar de la oficiosidad del procedimiento. Pensamos que en realidad se trata del oficio de los órganos jurisdiccionales que le dan su "identidad" a los procesos concursales, dotándolos de una estructura alejada del tipo dispositivo. 6.1. Definición Alegria define este principio como la atribución del juez de impulsar de oficio el trámite iniciado por deudor o acreedor (aspecto procesal), y de recurrir a las instituciones y remedios más aptos aún sin petición (aspecto sustancial). En rigor, el oficio de los órganos de la quiebra no torna inquisitorio al proceso pero lo excluye del tipo dispositivo, convirtiéndolo en un procedimiento propio y característico de la concursalidad con notas oficiosas y aspectos dispositivos en particular naturaleza propia. Explica Pajardi que los órganos del proceso están provistos de los poderes necesarios para instaurar el proceso y constituirse a sí mismos como órganos y luego conducir el proceso, confiriéndole el impulso necesario y adecuado para llevarlo a su cumplimiento y extinción. 6.2. Marco normativo en la ley 24.522 En nuestra legislación esta nota de oficiosidad está presente a través de las especiales atribuciones que los arts. 274 y 275 otorgan al juez y a la sindicatura, quienes dirigen el proceso y también sustituyen al deudor y a los acreedores en la medida establecida por la ley. Esta nota se acentúa, en especial, en la quiebra como proceso liquidativo, en la que el síndico administra el patrimonio del deudor y participa de su disposición en la medida fijada por la ley, y quedando al frente de las relaciones sustantivas que lo afectan. Así el funcionario está legitimado para el cobro de los créditos por vía judicial o extrajudicial (art. 182); para aceptar o rechazar donaciones con cargo (art. 113); puede realizar los contratos que resulten
32
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I necesarios para la administración y conservación de los bienes (art. 185); está habilitado para celebrar los negocios jurídicos que estime convenientes con la finalidad de generar frutos civiles de los bienes desapoderados, tales como locaciones u otras modalidades contractuales con objetivos semejantes (art. 186); desempeña un papel insustituible en los casos de "continuación de la explotación de la empresa", pues en él recae la importante función no sólo de administración, sino de reorganización o modificación de la empresa para hacerla económicamente viable (arts. 189 y 192); y muy especialmente está legitimado para el ejercicio tanto de las acciones integrativas recuperatorias del patrimonio propias del derecho concursal (tal es el caso de la acción revocatoria, acción de responsabilidad o extensión de la quiebra) como de las recuperatorias propias del derecho común, como la acción de simulación o acción pauliana; asimismo está legitimado para promover las acciones de responsabilidad típicas del derecho societario, sin que se agote con esta enunciación el amplio campo de acción del órgano sindical. No puede ignorarse que esta nota de oficiosidad está sumamente atenuada en el concurso preventivo, pero en orden al tema que nos ocupa, la oficiosidad se refleja en las facultades instructoras de la sindicatura, tal como analizaremos infra. Las facultades del juez pueden verse detalladas en el art. 274, LC, que dice que el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas: i) La comparencencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102 y de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada. ii) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante. Hoy, el nuevo texto del art. 52, segunda parte, ley 25589, al incorporar el cramdown power constituye otra demostración de las especiales facultades del juez concursal (remitimos al análisis particular de la norma). 7. Igualdad de trato El principio jurídico, correlacionado con la universalidad y la concursalidad, que siempre ha sido considerado clave en materia concursal no es otro que el del par condicio creditorum o igualdad de trato entre todos los acreedores. Por ello se ha afirmado desde la doctrina italiana que la tutela de la par condicio es la máxima garantía del derecho de los acreedores. Como enseña Satta, en el proceso concursal existe una "natural solidaridad en las pérdidas" entre todos los acreedores, cualquiera que sea su clase, grado o monto. Dicho de otro modo, cabe afirmar que en la base del proceso concursal se encuentra la "justicia distributiva" que exige la satisfacción de todos los acreedores, de conformidad con la naturaleza de su crédito y no la "justicia conmutativa" de las relaciones sinalagmáticas. Este aspecto ha sido puesto de relieve por la doctrina, afirmándose que el fenómeno de la insolvencia impone la solidaridad como base de los efectos y consecuencias de aquel estado falencial. En la terminología de Pajardi, la igualdad de trato constituye la regla medio respecto de la regla fin representada por el pago a los acreedores en la medida más alta posible, o sea, esa "pauta distributiva" que siempre ha estado presente en la aplicación de la ley concursal y que se fundamenta en la universalidad patrimonial intentando garantizar a todos los acreedores la satisfacción de sus créditos. 7.1. Importancia y fundamento Como enseña el jurista italiano, esta regla debería convertirse, como pauta legislativa, en una formidable arma de justicia distributiva. Llega a tal punto la importancia que Pajardi le ha asignado a este principio que dice que el único principio de justicia que justifica existencialmente el proceso falimentario es la par condicio creditorum, justicia del concurso sin la cual no se puede concebir el proceso falimentario, ni enseñar el derecho de quiebra. En la búsqueda de los fundamentos de este elemental principio, García Martínez expresa que la par condicio actúa como protectora del interés general, enderezado a la preservación de la ética en los procesos de ejecución colectiva, operando en la práctica como factor moralizador en dos sentidos: por una parte, regula la relación del deudor con sus acreedores, impidiendo que otorgue ventajas a unos en perjuicio de los otros, y por la otra actúa sobre la relación de los acreedores entre sí, prohibiendo que se aventajen entre ellos dentro de ámbito del concurso.
33
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Lo dicho no implica desconocer las causas legítimas de prelación, aun cuando el legislador concursal mira con recelo dichas causas, que indudablemente circunscriben el contenido fundamental de la regla. Rouillon explica que la par condicio está bastante maltrecha por la proliferación de preferencias y privilegios, pero que sigue siendo el "norte" de toda legislación concursal. Agrega que mediante su aplicación se asegura una justicia de tipo distributivo, ya que debe responder ante todos los afectados por el fenómeno de la insolvencia. 7.2. Categorización de acreedores La actual ley otorga nuevo contenido a este principio al admitir la categorización de los acreedores, institución que no deja de lado la par conditio, sino que, por el contrario, intenta una recepción legal de la realidad económica para dotar de contenido material al proceso. Se busca así adecuar la diversidad negocial de los acreedores a una pauta de igualdad real y no meramente formal: la igualdad entre iguales, estándar axiológico tantas veces proclamado por nuestra Corte Suprema. El agrupamiento de los acreedores en categorías conforme al criterio de razonabilidad, y con la finalidad de formular propuestas de acuerdo diferencias, lejos está de violar el principio de igualdad, sino que, por el contrario, evita que se trate de modo idéntico a quienes son desiguales. Esta innovación legislativa no ha hecho más que legitimar una situación que se venía planteado a la luz del régimen derogado, en donde la negociación paralela al concurso con los acreedores titulares de créditos de gravitación en las mayorías se había convertido en una práctica insoslayable para quien pretendía lograr acuerdo. 8. Personalidad jurídica de la masa de acreedores Los acreedores ejercen sus derechos individualmente mediante la participación en el proceso de verificación, como etapa previa a casi toda otra actuación concursal. Los acreedores no constituyen una persona jurídica, sino una "comunidad jurídica". El fenómeno de actuación, en interés común de los acreedores, no impide la individualización del patrimonio (que sigue en propiedad del deudor pese al desapoderamiento como efecto patrimonial propio de la falencia) y sólo implica la pérdida del poder de disposición, más no la pérdida de la titularidad dominical. Ejemplo de ello se encuentra en la hipótesis de conclusión de la quiebra por avenimiento o pago total, sin que se hubiere realizado aún la totalidad de los bienes, o que realizados quedare remanente una vez cubiertos los créditos y los gastos del concurso. En ese caso el remanente debe ser restituido al deudor, quien jamás perdió el derecho de dominio sobre ellos. Esta comunidad jurídica denominada "concurso" no es persona jurídica, sino simplemente un patrimonio de afectación. Esto lo pone de relieve con su habitual agudeza Maffía, quien distingue entre la mera técnica del lenguaje de referirse al "concurso" como si fuese un sujeto de derecho y la atribución de la personalidad, aspecto que la ley no otorga a la masa de acreedores, aun cuando lo convierta en un centro imperativo.
III. Esencia del proceso concursal Entiende Morello que en el empeño por caracterizar la esencia de estos procesos no puede dejar de partirse del recordado Candián, que fue el primero en presentar sistemáticamente la materia; de Bonelli, uno de los más ilustres concursalistas; de Ferrara, con sus importantísimos aportes; y, en suma, de las sucesivas contribuciones en Italia de Satta, Pajardi, Bonsignori, tal como lo puso de relieve el "Congreso 1942-1992. Cincuenta años de la ley falimentaria" organizado por la Sociedad Italiana de Estudios Concursales (Milán, Italia, 21/11/1992). Romero expresa que de los principios generales de universalidad, colectividad e igualdad se deriva una serie de pautas ordenatorias que descarta, en los procesos concursales, el principio dispositivo y que hace que este proceso se instruya de oficio, mediante la actuación del órgano sindical, con términos comunes y perentorios, en orden a obtener celeridad y eficiencia. Por su parte, Morello expresa que, con matices propios, se entrelazan en diversos niveles y en un proceso sin partes en el sentido formal, alternativas de gestión patrimonial concordatarias o liquidativas, según el caso, con inequívocas manifestaciones de jurisdicción voluntaria y con notas inquisitivas y oficiosas. Por ello las exposiciones de la doctrina advierten la complejidad de este fenómeno material/procesal de los concursos. Como característica contemporánea y actual de la ley 24522 no puede dejar de destacarse, como realiza Iglesias con singular vigor, que la tutela del interés de los acreedores constituye el "valor supremo" en
34
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I la ley 24522. No puede negarse la postura altamente crítica de este autor con relación a la actual legislación falimentaria, que entiende se ubica en una concepción "privatista" y "voluntarista", que subraya una impronta ideológica errática y sin criterios axiológicos claros. Por nuestra parte, cabe considerar que es necesaria una reconducción a un razonable "punto de equilibrio" entre las diversas posiciones ideológicas, en especial teniendo presente que la ley positiva se independiza de las intenciones de los autores y de la justicia distributiva presente en la base del proceso falimentario, lo cual puede ayudar a un adecuado equilibrio interpretativo. Sobre este tópico cabe parafrasear a Morello cuando expresa que la utopía de acortar la distancia entre ricos y pobres y postular una mejor distribución de la riqueza constituye una idea fuerza que no va a declinar porque está en el corazón del hombre. De todos modos, el retornar del ordenamiento falimentario a un libreto de economía de mercado produce una verdadera revolución interpretativa que "achica" el publicismo y hace florecer el privatismo en el cuerpo normativo de los concursos. Tampoco puede ignorarse el cambio de circunstancias políticas y socioeconómicas originadas en la globalización, tal como lo pone de relieve Rivera, que produjo cambios gravitantes en el esquema socioeconómico del país, estructurando un sistema de estabilidad legal y una apertura de los mercados que requerían un acompañamiento legislativo en un tema clave como el tratamiento de la insolvencia. De todas formas, el mantenimiento de la estructura de la derogada ley 19551 en la nueva normativa y la determinación del concurso como medio para la reorganización empresaria, retoma los principios clásicos del derecho concursal como alternativa superadora de la insolvencia y la viabilidad de la continuación empresaria para beneficio de toda la comunidad. El mantenimiento del oficio de los órganos de la quiebra, en función de ser el juez el director del proceso, con especiales facultades de investigación e impulso de la causa, y la articulación de la sindicatura como "órgano", prosigue estructurando un proceso donde la justicia distributiva sigue siendo el norte interpretativo del ordenamiento; y que si bien es cierto que se abre a instancia de parte, ya sea del deudor en el concurso, o de los acreedores o el deudor en la quiebra, prosigue de oficio y ordena un procedimiento donde el interés público y el privado "cohabitan" en singular comunidad procesal, buscando el saneamiento empresario o una liquidación coactiva eficaz.
IV. Las reformas a la luz de la emergencia: leyes 25.563, 25.589 y 26.086 1. Introducción La "marea legislativa" producida como consecuencia de la crisis socio-económica que afecta al país se reflejó directamente en sucesivas reformas en la legislación concursal. En consecuencia, resultaba fundamental elaborar un texto ordenado que permitiera el estudio integral de la normativa vigente. En esta inteligencia, la editorial AbeledoPerrot nos solicitó el "cuidado y comentario exegético" de la legislación concursal vigente con el objeto de obtener un texto ordenado. El cúmulo de opiniones adversas que se produjo con motivo de la sanción de la ley 25563, unido a la presión del Fondo Monetario Internacional, culminó en la sanción de la actual ley 25589. Si bien la doctrina había sido contraria a la ley 25563, también es cierto que había reconocido que los acontecimientos acaecidos durante el año 2001 y a comienzos de 2003 obligaban al replanteo de las soluciones concursales. Así, se afirmó que la ley 24522 fue expoliada por una situación económica que denotó, aun desde el punto de vista macro, variaciones significativas respecto de la existente a la época de su promulgación. Se dijo que esta política de "dejar todo para el último momento" y de tratar de enmendar "macanas" precedentes puede entenderse y dispensarse en un adolescente, pero postularlo respecto de la República es un gesto de severa preocupación. A su vez, se puntualizó que cuando el mensaje de elevación de la ley 25589 se refiere a la necesidad de revisar la ley 25563 y hace referencia a los motivos por los que se vuelve a la ley 24522, ignora que el sistema anterior no facilitó la recuperación de la actividad económica y financiera y mucho menos amplió la empleabilidad en el ámbito laboral. Por nuestra parte, habíamos sostenido que la ruptura de la cadena de pagos trajo aparejado un efecto general sobre la actividad económica que no podía ser ignorado por el legislador. 2. La ley 25.589 De este modo, con fecha 15 de mayo de 2002 se sancionó la ley 25589, que entró en vigencia a partir de la publicación (art. 20, ley 25.589), esto es, el 16 de mayo de 2002. Esta ley tiene una técnica más
35
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I depurada que la anterior reforma (LEPC) y procura instalarse en el ordenamiento concursal con visos de perdurabilidad. La ley 25589 ha tocado algunos aspectos importantes del ordenamiento concursal, centrando su atención en la faz preventiva del procedimiento "único" concursal. En efecto, las principales modificaciones se han situado en la etapa del acuerdo (sea del propio deudor o de un tercero) y su homologación. La intención de la ley 25589 fue la de reordenar el sistema concursal. En efecto, el plexo concursal estaba construido por una única ley (la LCQ) y por otra netamente invasiva y plagada de errores (además de ser una norma ómnibus y transitoria -la LEPC -), que derogó y modificó disposiciones sin una adecuada metodología u orden racional. La ley 25589 quiso enmendar el error cometido con su antecesora y de alguna manera lo logró. Hoy, con la sanción de esta ley, se puede decir que los aires concursales han emprendido una "relativa" mejoría en técnica legislativa y en adecuación de disposiciones transitorias. Aunque ello no significa laudar victoria, pues aún existen intensas dudas generadas por la interpretación de los preceptos reformistas. 3. La emergencia productiva y crediticia La ley 25589 deja subsistentes los arts. 1, 12, 13, 14 y 22 de la ley 25.563, los que, como se verá en el análisis puntual de cada una de estas normas y su correlación con el nuevo texto de la ley 25589, mantienen serias contradicciones. En efecto, la ley 25563 modifica una serie de aspectos sobre el cumplimiento de las obligaciones, reformando la Ley de Concursos e introduciendo normas procesales en defensa de los deudores in bonis, ahora con la nueva redacción nacida de la ley 25589. La primera observación que cabe realizar es que la presente ley, aun bajo el texto de la ley 25589, no solamente modifica la Ley de Quiebras, sino que contiene también disposiciones de índole tributaria, financiera y fundamentalmente de carácter procesal, como el texto del art. 16, referido a los deudores in bonis. Por otra parte, se reflejan en esta ley las disposiciones sobre pesificación y demás medidas regladas en la ley 25561 y posteriores decretos y resoluciones. 4. La ley 26.086 En el mes de marzo de 2006 el Senado de la Nación aprobó el proyecto de modificación de la ley 24522, en los aspectos relativos al fuero de atracción y a las cuestiones laborales, y se sancionó como ley 26086. Así, en uso de las facultades que le otorga el art. 81, CN, el Alto Cuerpo dio sanción definitiva a la reforma elevada por la Cámara de Diputados, pero insistiendo por unanimidad en un texto remitido en Agosto de 2004 por el Poder Ejecutivo Nacional. Los senadores pusieron de relieve la importancia que el proyecto tiene, al devolver a los tribunales del trabajo la competencia para el reconocimiento de los créditos de los acreedores laborales del concursado o fallido, excluyéndolos expresamente del fuero de atracción, sin perjuicio del derecho de pronto pago que sigue bajo la órbita concursal. La reforma de la ley 26086 excluye los juicios de conocimiento en trámite y aquellos en los cuales el concursado se encuentra inserto en un litisconsorcio pasivo. De las sesiones del Congreso surge que el motivo fundamental de la reforma es brindar una solución al congestionamiento, retardo de justicia y exceso de trabajo del fuero comercial que se encuentra colapsado y, por tanto, se ve dificultado el correcto cumplimiento de los objetivos tanto de la ley de concursos como de la ley de contrato de trabajo, en lo referente a los créditos laborales. Como fundamento de la reforma se aduce no solamente un problema de sobrecarga de actividad en el fuero comercial que impediría la adecuada convergencia de los derechos de los trabajadores en dicho ámbito judicial, sino que también se destaca la necesaria especialidad del fuero laboral, interpretándose que son los jueces que lo integran quienes se encuentran en mejores condiciones para tutelar los derechos de los trabajadores. Los legisladores, más allá de haber escuchado a los vocales de las Cámaras Nacionales de Comercio y del Trabajo y a especialistas en la materia, han olvidado la tradición jurídica patria que abreva en la doctrina italiana en orden a la universalidad del juicio concursal. Este aspecto, es reconocido por la senadora Negre de Alonso, que admite que la "dualidad" de fueros debilita la universalidad concursal y agrega, lo que causa evidente perplejidad, que la correcta solución habría sido la creación de una justicia especializada como la que existe en las provincias de Córdoba, Mendoza, Salta y Corrientes, expresando que la reforma constituye una solución "transitoria".
36
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Tal como se puede advertir, de los mismos argumentos de los legisladores se sigue la fragilidad de los argumentos que sustentan la mayoría de las modificaciones introducidas en el texto de la ley concursal, pues el derecho debe ser certeza y no transitoriedad. Sin embargo, el texto finalmente aprobado por la Cámara de Senadores fue el que entró en vigencia bajo el Nº 26086, modificando parcialmente la Ley de Concursos y Quiebras. 5. La reforma a la Ley de Concursos Las principales modificaciones a la leyes concursales 24522 y 25563 son: i) inclusión de dos informes adicionales a la sindicatura; ii) reforma del esquema del pronto pago, incorporándose un pronto pago oficioso; iii) modificación del fuero de atracción, fundamentalmente en orden a los juicios laborales y procesos continuados en el concurso preventivo, en el acuerdo preventivo y en la quiebra; iv) reprogramación del período de exclusividad al plazo de noventa días, con posibilidad de una prórroga de treinta días más; v) derogación del mínimo del 40% del capital a ofrecer en caso de que la propuesta concordataria contenga quita; vi) retorno del efecto novatorio solamente al deudor concursado, eliminando la extensión a los fiadores; vii) nueva regulación del salvataje o cramdown, restituyendo el mecanismo de salvataje, pero dándole la oportunidad al deudor de que opere como cramdista; viii) derogación de la suspensión de las ejecuciones en el concurso preventivo regladas por el art. 9 de la ley 25.563; ix) eliminación de la suspensión del pedido de quiebra del art. 11; x) supresión de la suspensión de "cualquier tipo de garantías" de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las sociedades concursadas o subsidiarias, art. 8 in fine; xi) reducción de la tasa de justicia, art. 13, y mantenimiento de la reducción de honorarios, art. 14; xii) nuevo régimen de verificación por fiduciarios de bonistas y otro tipo de acreedores; xiii) nuevas facultades homologatorias del juez; xiv) nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. 6. Texto ordenado Las nuevas normativas (leyes 25589 y 26086) perfilan así un nuevo texto de la originaria ley 24522, a la cual cabe agregar el resto de la legislación de fondo que se mantiene vigente en orden a las diversas alternativas liquidatorias y que también se agregan como anexo en la presente edición, en especial todo lo que hace a la legislación sobre aseguradoras, asociaciones mutuales, entidades financieras, patrimonios fideicomitidos, régimen especial de administración de entidades deportivas y demás legislación complementaria.
37
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Título I - Principios generales Art. 1º. Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69. Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
I. Presupuesto objetivo El estado de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos procesos, salvo especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones. Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesación de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo generen". Nuestra ley no distingue entre el estado de cesación de pagos y otras nociones tales como la insolvencia o suspensión de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idénticos, aun cuando algunos autores han pregonado que la denominación insolvencia se ajustaba más a la realidad y evitaba algunas confusiones innecesarias. Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso concursal (salvo excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos y la excepción la no acreditación de tal extremo. II. Teorías sobre el estado de cesación de pagos Existieron diversas teorías sobre el estado de cesación de pagos, las cuales fueron excelentemente sistematizadas por Fernández: i) teoría materialista; ii) teoría intermedia; y iii) teoría amplia. 1. Tesis materialista En la teoría materialista, la cesación de pagos se identificaba con el incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba mediante el incumplimiento y era suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la declaración de quiebra. Esta teoría era indiferente a las circunstancias que la originaron o el estado patrimonial del deudor. Vale decir que la cesación de pagos equivalía a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales que llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que éstas se vincularan con la exigencia misma del crédito. Esta teoría se caracterizaba por ser excesivamente rigurosa. Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma en nuestro plexo concursal. Hoy la mayoría de los autores la han desechado. 2. Teoría intermedia La tesis intermedia importaba un avance respecto de la teoría materialista, pues ya no se veía a la cesación de pagos como un hecho, sino que estaba configurado por un "estado patrimonial" de imposibilidad de hacer frente a las obligaciones exigibles. Pero se quedó a mitad de camino, pues la misma sólo podía exteriorizarse mediante el "incumplimiento efectivo". Por ello la cesación de pagos no era posible sin incumplimientos, pero el incumplimiento no necesariamente importaba fundamento suficiente para la declaración de falencia. Cada caso concreto debía ser valorado para determinar si existía realmente un estado de impotencia patrimonial. Se valoraba el estado y no el incumplimiento. Por ello el incumplimiento podía constituir un elemento suficiente para la declaración falencial. O también se permitía una valoración en conjunto con otros incumplimientos. Aquí comienzan a atisbarse algunos elementos de la concepción actual de la cesación de pagos, ya que en general no se contemplaba el incumplimiento, sino la crisis patrimonial del deudor y por ello también se exigía en esta teoría la generalidad y la permanencia. Esta noción permitió ir incorporando supuestos equivalentes al incumplimiento o que tuvieron una aptitud probatoria similar.
38
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 3. Teoría amplia La teoría amplia parte de una premisa fundamental: la cesación de pagos no es un hecho (ni un conjunto de ellos), sino que es un estado de impotencia patrimonial para hacer frente regularmente a las deudas. Esta impotencia puede acreditarse de varias formas (variedad de hechos reveladores) y no solamente mediante el incumplimiento. Esta circunstancia acerca la realidad probatoria a la realidad patrimonial, pues no existe un cercenamiento en el elenco de posibilidades. El estado de cesación de pagos es -de manera similar a la teoría anterior- un estado "patrimonial", "generalizado" y "permanente" de cumplir las obligaciones "exigibles" y de manera "regular". Pero la exteriorización del mismo no es sólo el incumplimiento, sino que caben otras posibilidades: reconocimiento de la cesación de pagos, clausura del negocio, ventas a precio vil, revocación de actos realizados en fraude de los acreedores, medios ruinosos para obtener recursos, etcétera. III. Características 1. Estado patrimonial La cesación de pagos es una idea económica, aunque íntimamente vinculada con lo jurídico (que asume todos los detalles procesales de su acreditación). No es simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal estado, sino que es menester que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera corriente a sus obligaciones. Así, podrá no haber incumplimiento, pero la declaración falencial será procedente si se dan otros elementos que pueden caracterizarla. Por ello, debe señalarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El desequilibrio entre el activo y pasivo de la empresa es un concepto contable y muchas veces no condice con la verdadera situación de crisis patrimonial. Lo que cuenta a la hora de valorar tal estado es lo económico: no importa tanto la cantidad, sino también la realizabilidad de los bienes que constituyen el activo, y no sólo la cantidad sino también los vencimientos de las deudas que constituyen el pasivo; hay paridad o equilibrio cuando las deudas hacen contrapartida con otros valores realizables en los respectivos vencimientos. 2. General y permanente También debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad de las crisis. Una dificultad contingente no tiene entidad para configurar la cesación de pagos. Aunque la transitoriedad o permanencia serán ideas que sólo podrán determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesación de pagos es una idea que deberá determinarse judicialmente. Sólo la declaración de la insolvencia por el juez en el juicio de apertura del proceso concursal será suficiente para fundamentarla. La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la noción de la cesación de pagos, y entonces bastará probar un hecho revelador de la misma para que tal elemento se encuentre implícito. El silogismo es simple: el estado de cesación de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesación de pagos es suficiente la comprobación de un hecho revelador (art. 79, LCQ), para probar la permanencia también será suficiente ese mismo hecho revelador. Será el deudor quien deberá desvirtuar el carácter permanente de la impotencia (y ello importará, necesariamente, la desacreditación de la cesación de pagos misma). Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesación de pagos es removible por definición. De hecho, todo el sistema del concurso preventivo procura la superación de la insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. Por ello, si la cesación de pagos es perpetua, no será removible (por lo que cualquier procedimiento preventivo carece de sentido). La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se encuentra comprometida, ya que no sólo el deudor es impotente para cumplir con el pasivo exigible, sino que también abarca las que están próximas a adquirir tal calidad. No es la crisis de un sector o de una rama específica, sino que la empresa entendida en su conjunto y como organización es la que se encuentra en dificultades patrimoniales. Puede haberse iniciado por un sector, pero tuvo una fuerza expansiva que no pudo resolverse en el momento. 3. Causa de la insolvencia El art. 1, LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia y naturaleza de las obligaciones a las que afecte. Poco importa si el deudor llegó a tal estado por problemas financieros, económicos, personales o de fuerza mayor. Sólo es menester que el legitimado para acceder al concurso se halle en dicho estado de impotencia patrimonial.
39
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el concurso preventivo o en la quiebra propia será él quien procure la apertura del proceso concursal) no podrá esgrimir justificaciones o razones que lo eximan de la declaración de quiebra. En todo caso, si la declaración de quiebra se produce por una causa imputable a un tercero extraño, el daño ocasionado por la falencia habilitará al deudor para el reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que se acrediten todos los presupuestos de responsabilidad). Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos (culpa, dolo). Y por ello la falta de negligencia o intención (o la acreditación de caso fortuito o culpa de un tercero por el que no tenía obligación de responder) no es suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Sólo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva. 4. Naturaleza de la obligación Tampoco importa qué tipo de obligación afecta la insolvencia. Pueden ser comerciales, civiles, laborales, fiscales, financieras, etc. La idea de patrimonio está conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por ello la insolvencia afecta a todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza. Esta aclaración tiene una connotación directa con un antecedente legislativo falimentario de 1933 que exigía que se tratara de obligaciones comerciales (art. 1, ley 11.719), prohibiendo la declaración de falencia por obligaciones no comerciales (art. 2, ley 11.719). Hoy la cuestión ha quedado superada. De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el peticionario fuere un acreedor con privilegio especial, deberá demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80, LCQ). 5. Imposibilidad de cumplimiento regular La imposibilidad debe ser de cumplir de manera regular las obligaciones. También se ha dicho que no quiebra quien no paga, sino quien no puede hacerlo. Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede en aquellos casos en que aun pudiendo cumplir regularmente sus obligaciones, no quiere hacerlo. En una palabra, podemos decir que, como explica gráficamente Maffía, no se encuentra en estado de cesación de pagos quien no paga, sino quien no puede pagar. Como se ha visto, la ley señala que no importa la causa de la cesación de pagos. Y por ello una negativa infundada -infundada- a cumplir la obligación importaría un incumplimiento regular de la obligación. La regularidad estaría determinada no sólo en la cantidad de obligaciones, sino en el incumplimiento reiterado. Es cierto, cada caso concreto deberá determinarse por sus particularidades. De otro lado, dejar librado a la voluntad del deudor el cumplimiento de la obligación podría prestarse a abusos infundados. 6. Incumplimiento único Otra cuestión se vincula con la aceptación de la posibilidad de la cesación de pagos configurada por un incumplimiento único. Es cierto que usualmente el incumplimiento será de muchas obligaciones y que esta circunstancia determinará la incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la generalidad de obligaciones. Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligación. La LCQ no sólo no lo prohíbe (y por ello estaría permitido -art. 19, CN-), sino que parece admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1, LCQ). Si bien el art. 78, LCQ habla de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", también aclara "cualquiera sea el carácter". Además, así ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el número de obligaciones o su naturaleza, sino la magnitud del incumplimiento. Un solo incumplimiento puede ser suficiente para instalar la cesación de pagos. La falta de cumplimiento de una obligación de considerable importancia puede producir un desequilibrio económico inmediato en la empresa. 7. Obligaciones exigibles y líquidas También se exige (y esto tiene mayor relevancia en el pedido de quiebra por acreedor) que las obligaciones sean exigibles y líquidas. Exigibles, pues si la obligación no puede ser exigida inmediatamente por el acreedor, carece de efectos, ya que la simple confrontación entre activo y pasivo no es suficiente: es menester que se trate de obligaciones exigibles. Por ello, muchas veces para medir la cuestión de la cesación de pagos se exige una confrontación entre el pasivo circulante o corriente (esto es, el exigible en el lapso de un año -art. 63, inc. 4 a], LSC-) con el activo de igual naturaleza.
40
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La liquidez tiene que ver con la individualización de la obligación. Hasta tanto la misma no se determine, el deudor no es que no "quiera" cumplir (ni que su situación patrimonial no lo permita), sino que la causa de incumplimiento es ajena a él: sólo puede cumplir las obligaciones que ya estén liquidadas. La parte que no esté liquidada sólo es exigible una vez efectuada la liquidación (art. 743, Cód. Civ.). 8. Impotencia del sujeto (no del patrimonio) Se ha aludido con justeza que la impotencia no es del patrimonio sino del titular del mismo. Maffía critica tal conceptualización en un agudo esquicio referido al tema expresando: "El estado de cesación de pagos es una cualidad que se predica del sujeto -individual o colectivo que fuera- no del patrimonio". Sobre todo porque el emisor de aquella frase dogmática -repetimos que juzgó innecesario fundarla- habla con insistencia de "cesación de pagos", no de "estado de cesación de pagos". En puridad de conceptos, ello es cierto, pues el patrimonio no es el que cancela las obligaciones, sino el deudor con los fondos resultantes del mismo. Y no es lo mismo un patrimonio administrado por un deudor con cierta pericia técnica que por un sujeto que apenas puede administrar su patrimonio. La insolvencia y su superación, en cierto modo, también depende de las condiciones personales y crediticias del empresario. Ribichini puntualiza que la utilización de la denominada tesis amplia del estado de cesación de pagos es una mera conceptualización que peca de "ingenuidad", pues carece de incidencia práctica en el proceso concursal: el concepto bonelliano no juega papel alguno en la apertura del proceso concursal, ya que si se trata de un concurso preventivo bastará la confesión del deudor de hallarse en situación de cesación de pagos para que los jueces, sin ninguna otra consideración, procedan a la apertura del procedimiento, y si se trata de una quiebra bastará que el acreedor peticionante acredite el incumplimiento del deudor para que éste sólo pueda salvar dicha situación si deposita el dinero de la obligación incumplida. No pensamos que tal conclusión pueda admitirse íntegramente, aun cuando no se duda de la realidad de alguno de los conceptos: en la apertura de los procesos concursales la confesión del deudor o la cuestión del único incumplimiento han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como justificantes del estado de cesación de pagos y se ha requerido que éste sea acreditado con otros hechos reveladores. En esta línea, puede leerse el excelente análisis que Alegria realiza del concepto de estado de cesación de pagos y cómo explica que la confesión del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuración del mismo.
IV. Excepciones Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1, LCQ establece la exigencia de la cesación de pagos, "sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69 ". La forma de redacción del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i) debió decir "con excepción de lo establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluyó otros supuestos que también están exceptuados de cumplimentar el requisito del estado de insolvencia. Por ello cabe señalar que las excepciones a la regla de la exigencia de la insolvencia como presupuesto objetivo son: 1. Concurso en caso de agrupamiento La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos económicos siempre que haya: i) pluralidad de sujetos (centros de imputación patrimonial); ii) dirección unificada; iii) permanencia; iv) exteriorización suficiente. En estos casos se permite el concursamiento de todos (sin exclusión -art. 65, 2º párr., LCQ-) sus miembros ante el juez competente de la persona con activo más importante según valores del último balance (art. 67, 1º párr., LCQ). El trámite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idéntica competencia, sindicatura única, un proceso por cada miembro del grupo, posibilidad de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art. 67, 5º párr., LCQ) o propuestas individuales (art. 67, 8º párr., LCQ). Lo cierto es que el art. 66, LCQ, simplemente señala que es suficiente que uno de los integrantes esté en estado de cesación de pagos, "con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico". Como puede verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo, siempre que la insolvencia de uno solo (independientemente del número de sujetos que integran el conjunto económico) pueda afectarlos. No es menester que ya haya contagiado a los restantes integrantes, sino que la ley establece simplemente la posibilidad. Vale aclarar que esta "posibilidad" deberá valorarse seria y razonablemente, pues: i) permitiría el abuso del proceso concursal, proscripto por el ordenamiento concursal (art. 1071, CCiv.); ii) se trata de una
41
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I excepción a la regla general (insolvencia) y por ende de interpretación restrictiva; iii) es la inteligencia del precepto. 2. Acuerdo preventivo extrajudicial La ley 25589 sobre la forma y estructura del acuerdo preventivo extrajudicial previsto en la ley 24522 dio nuevas orientaciones a esta figura. En lo que aquí interesa, la ley 25589 ha mantenido la redacción anterior, que flexibilizó el presupuesto objetivo. El art. 69, LCQ establece una doble posibilidad para el deudor: i) estado de cesación de pagos; ii) dificultades económicas o financieras de carácter general. Básicamente, puede señalarse que las dificultades económicas o financieras importan una modalidad previa al estado de cesación de pagos que debe revestir carácter general; es un estadio previo a la insolvencia que posibilita un remedio preventivo que no permita la efectiva instalación del fenómeno de insolvencia. Quizás el elemento definitorio radique en la transitoriedad, ya que las dificultades económicas o financieras importan un estado momentáneo en el cual se dan dos opciones: o la superación de las mismas o la implantación permanente de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Y por ello no es menester que exista incumplimiento. De otro lado, sólo estará legitimado para invocarlo el propio deudor, pues no es factible la apertura de un procedimiento concursal por un tercero con fundamento en las crisis bajo examen. Se ha dicho que la diferenciación entre estado de cesación de pagos y crisis económicas carece de efectos prácticos, pero ello no es así. En efecto, si las crisis económicas o financieras importan un estadio anterior a la cesación de pagos, las consecuencias de ella sólo se producirán cuando la misma se inicie (y no antes). Los principales efectos serán: determinación del período de sospecha (arts. 115 y ss., LCQ) (que sólo se inicia con el estado de cesación de pagos y no con la dificultades económicas o financieras), la responsabilidad concursal (arts. 173 y ss., LCQ), derecho de receso (art. 149, LCQ), extensión de quiebra (art. 160, 2º parte, LCQ), inhabilitación (art. 235, LCQ). 3. Concurso preventivo del garante Si bien no existe consenso doctrinario absoluto sobre la exigencia de la insolvencia en el concurso del garante, cabe señalar que en este instituto no es menester que el garante se halle en estado de cesación de pagos, sino que es suficiente que el estado del garantizado puede afectarlo (arg. arts. 68 y 66, LCQ). Se ha criticado la falta de inclusión en el art. 1, LCQ, pero no era necesaria (aunque sí clarificadora) su incorporación, pues el art. 68 in fine, LCQ señala que se aplican las demás disposiciones de la sección que regula el concurso de grupos económicos. Por nuestra parte, oportunamente se señaló que la norma busca evitar la propagación al garante de los efectos nocivos de la cesación de pagos del concursado principal, sin que sea necesario aguardar a que dicha nocividad se instale en el garante; que condice con la solución preventiva; que la omisión del art. 1, LCQ ha sido voluntaria, pues existe expresa remisión; que condice con una interpretación sistémica -al margen de la defectuosa técnica legislativa empleada- ya que la norma forma en conjunto con los arts. 65, 66 y 67, LCQ, todo un capítulo que no está dividido en secciones. 4. Quiebra declarada con sustento en sentencia extranjera Otra de las excepciones al presupuesto establecido en el art. 1, LCQ se encuentra regulada en el art. 4, 1º párr., LCQ. Este precepto señala que la declaración de "concurso" en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Como puede verse, para la apertura del concurso en el país no es menester acreditar la cesación de pagos u otro presupuesto objetivo más flexible (dificultades económicas o financieras), sino que es suficiente acreditar la declaración de concurso en el extranjero. Es un reconocimiento de la extraterritorialidad a la sentencia concursal extranjera. Es menester que se trate de una sentencia que arbitre un procedimiento de corte concursal, aun cuando las modalidades no se ajusten estrictamente a los procedimientos argentinos. Aunque con algunas dudas, la doctrina en general ha entendido que se alude a un procedimiento liquidativo (falencial) y no a la posibilidad de acceder al concordato preventivo; que debe tratarse de un sujeto concursable según el ordenamiento jurídico interno y que se trata de un proceso concursal que, aunque derivado del extranjero, tiene fuertes rasgos de autonomía e independencia. Los efectos de la quiebra extranjera son sólo los determinados para la apertura del proceso concursal en el país, pero no inciden en general en la quiebra local. Por ello, no es menester que el deudor declarado en quiebra en el extranjero se halle en cesación de pagos. Es suficiente que acredite la declaración concursal en el extranjero.
42
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 5. Extensión de quiebra Por último, cabe mencionar el supuesto de extensión de quiebra regulado en los arts. 160 y 161, LCQ. En estos supuestos tampoco se exige la acreditación de la cesación de pagos (ni tampoco extremos más flexibles), ya que la extensión de quiebra es simplemente una comunicación de la sentencia de quiebra de un sujeto a otro por causales taxativamente pautadas en la LCQ. El fallido extendido no puede escudarse (a los fines de evitar la extensión falencial) en la ausencia del presupuesto objetivo, ya que el fundamento de la extensión atraviesa por otros esquemas. V. Principio de universalidad La universalidad es un principio jurídico típicamente concursal que produce la propagación de todos los efectos del concurso (quiebra o concurso preventivo) sobre la totalidad del patrimonio del deudor. El patrimonio es una universalidad jurídica que abarca todo el activo y todo el pasivo de un determinado sujeto; el concurso produce efectos sobre todo el patrimonio, y por ello se habla de una esfera objetiva y otra subjetiva. La objetiva (o activa) se refiere al activo (a los bienes que integran dicho patrimonio) y está regulado fundamentalmente en los arts. 107 y 108, LCQ; la subjetiva (o pasiva), también llamada de colectividad, incluye a todos los acreedores y su esquema se estructura fundamentalmente en el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y 200 y ss., LCQ) y en el fuero de atracción (arts. 21 y 132 y ss., LCQ). El propio art. 1, LCQ se encarga de remarcar que no es un principio absoluto (y en derecho, como lo ha sostenido la CSJN inveteradamente, no hay derechos absolutos), ya que existen exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. Es cierto que la LCQ habla de "bienes determinados", pero también existen exclusiones que abarcan a sujetos determinados o que tienen un régimen diferenciado. Este principio también tiene otra proyección que tiene que ver con lo temporal, ya que no sólo abarca los bienes que actualmente existen en el patrimonio del concursado, sino que asume los efectos sobre los que ingresarán en el futuro. Pero también abarca bienes pasados, ya que el concurso también puede proyectar sus efectos hacia el pasado mediante el sistema de ineficacia concursal, sea en el concurso preventivo o en la quiebra.
Art. 2º. Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. 2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20091, 20321 y 24241, así como las excluidas por leyes especiales.
I. Presupuesto subjetivo Durante mucho tiempo las disposiciones falimentarias eran sólo aplicables a los comerciantes. No existía (salvo algunas disposiciones provinciales aisladas) la posibilidad de que sujetos no comerciantes accedieran a los institutos falenciales o preventivos regidos por la legislación nacional de bancarrotas. En 1972 se contempla la posibilidad de concursos civiles, con lo cual si bien existían dos regímenes distintos, se aceptaba -a nivel nacional- la posibilidad de recurrir al concurso civil. La reforma del año 1982 produjo la unificación entre los concursos de comerciantes y civiles, eliminándose cualquier diferencia al respecto. La nueva ley del año 1995 (ley 24522) y su reforma posterior (25589) no alteraron el régimen unificatorio impuesto por la ley 22917 (del año 1983), manteniéndose, en general, la estructura del presupuesto subjetivo. Hoy, esta unidad es puesta en duda a partir de la figura del "consumidor" que requiere un tratamiento diferenciado al comerciante y a la empresa en general. En efecto, se advierte que el particular que se ha "sobreendeudado" con motivo de sus necesidades de consumo ha dado motivo a un fenómeno especial: el concurso o quiebra del consumidor que no tiene recepción legal. Esta situación debe legislarse puntualmente
43
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I para tutelar la economía familiar, tan importante como la empresa. De esta reflexión surge la necesidad de distinguir el "pequeño concurso" del proceso general reglado en función del quehacer empresario. Este último tiene, en la empresa y su saneamiento, su objetivo principal. El "pequeño concurso" debe enderezarse a proteger la economía familiar con un régimen que contemple sus particularidades y habilite la reinserción social del sujeto insolvente evitando la exclusión social. Todo un desafío para la legislación nacional que hasta el presente no ha concretado remedio alguno.
II. Personas de existencia visible Desentrañando el precepto, puede esquematizarse diciendo, en primer término, que están legitimadas las personas de existencia visible (personas humanas según el Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998). No es menester aclarar quiénes son personas de existencia física, aunque el art. 51, CCiv. se encarga de especificarlo. Asimismo, el art. 52, CCiv. establece la regla de la capacidad, salvo que el Código expresamente lo considere incapaz, requiriéndose en algunos casos declaración judicial de la misma. Presumiéndose la plena capacidad, las personas físicas pueden solicitar su concurso (preventivo o liquidativo). En caso de que la persona individual sea "incapaz", tendrá aplicación el art. 7, LCQ, que señala que la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales. Por ello la petición de concurso deberá ser suscripta por el representante legal del incapaz. Algunas dudas se generan en torno a las "personas por nacer", existe doctrina que establece la posibilidad de que se presenten en concurso. III. Personas jurídicas En orden a las personas de existencia ideal, puede decirse que el art. 32, CCiv., define por exclusión a las personas jurídicas como "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas". Se planteó la cuestión de la concursabilidad de las simples asociaciones, habiéndose separado las opiniones entre quienes aceptaban la posibilidad del remedio preventivo y quienes no la consideraban viable. Así también pueden acceder al concurso preventivo las sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su participación. El art. 2, LCQ, a diferencia de regímenes anteriores, lo ha establecido con claridad, donde ya no existe margen de confusión. Así, pueden incluirse en esta hipótesis a: i) Sociedades de economía mixta, en sus distintas variedades, sociedades de economía mixta (dec.ley 15348/46), sociedades anónimas mixtas con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 314, LS), sociedades anónimas mixtas con participación estatal minoritaria (arts. 163 y ss., LS), otras sociedades mixtas de tipos societarios diversos; ii) sociedades del Estado (ley 20705); iii) sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (art. 308, LS); iv) cualquier otra sociedad civil o comercial en la que el Estado sea socio; v) empresas públicas reguladas por el dec.-ley 15349/46, ratificado por la ley 12962. IV. Patrimonio del fallecido La ley concursal también considera sujetos concursables a quienes en sentido estricto no configuran una verdadera entidad subjetiva. En este sentido, la LCQ considera comprendido como sujeto legitimado para acceder al concurso al patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sus sucesores. En este caso, no podrá concebirse al fallecido como una persona, pues ha finiquitado su existencia. Dice el art. 103, CCiv.: "Termina la existencia de la personas con la muerte natural de ellas...". Luego, la LCQ, por una cuestión práctica, ha posibilitado que la liquidación del patrimonio del fallecido se realice mediante las alternativas concursales, siempre que exista "unidad patrimonial". Desvanecida esta última, se desvanece cualquier posibilidad de acceder a las posibilidades concursales. Ya no será "el patrimonio" el que se concurse, sino los herederos, como verdaderos titulares del activo transmitido mortis causa. Resulta obvio aclarar que los efectos patrimoniales y personales del concurso no afectan a los herederos, ya que la única intención del legislador ha sido mantener la consistencia del patrimonio en resguardo de los acreedores del causante.
44
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I V. Deudor domiciliado en el extranjero También la ley permite el concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero "respecto de los bienes existentes en el país". La norma, que ha generado algunos inconvenientes interpretativos, ha despertado un intenso interés entre los iusprivatistas. VI. Algunos sujetos excluidos por el art. 2º, LCQ Desde otra perspectiva, la ley ha excluido algunos supuestos de la posibilidad de ser sujetos concursales. Así, algunas hipótesis han sido mencionadas expresamente por el art. 2, LCQ; otras han resultado excluidas por leyes especiales. En esta última hipótesis habrá que indagar el respectivo ordenamiento para determinar si dicho sujeto es susceptible de ser declarado en concurso preventivo o quiebra. 1. Aseguradoras Así, la primera excepción al régimen de concursalidad está constituida por las personas reguladas por la ley 20091, esto es, las empresas aseguradoras. En este sentido, el art. 51, ley 20.091 establece que los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Luego, expresamente se ha vedado la posibilidad del concursamiento (preventivo o liquidativo) de las compañías aseguradoras (sea directamente por el art. 2, LCQ, o por el art. 51, 2º párr., LCQ). La causa es simple: la propia ley 20091 ha previsto un mecanismo liquidativo específico. Aunque en la práctica- la similitud entre ambos regímenes es asombrosa, y salvo algunos supuestos concretos, se identifica plenamente con un proceso falimentario corriente, con particularidades expresamente introducidas por la ley 20091. 2. Asociaciones mutuales Asimismo, el art. 2, LCQ también considera como un sujeto "excluido" del régimen concursal a las asociaciones mutuales (regidas por la ley 20321); disposición que tenía el paralelo en el art. 37, ley 20.321, que prohibía el concurso civil. No obstante ello, este precepto ha sido derogado por la ley 25374. El nuevo art. 37, que es ley posterior y de grado especial, señala: "Las asociaciones mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24522 ", con lo cual se pone fin a los conflictos doctrinarios y jurisprudenciales generados en torno a la concursalidad de las mutuales. Así, hoy con el nuevo régimen las mutuales pueden ser causantes de concursos preventivos y de liquidación (quiebra), pues la ley las habilita como sujetos de concursos sin restricción. Las mutuales, en fin, quedan comprendidas en el régimen de la ley 24522 sin limitación que concierna a las clases de concurso. De todas formas, se ha dicho que las entidades mutuales que realizan intermediación financiera carecen de aptitud para solicitar su concurso preventivo (sea judicial o extrajudicial), lo que remite a una razón de orden público. 3. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones Las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones están regidas por la ley 24241. Los arts. 71 y ss., ley 24.241, prevén un proceso de liquidación de las administradoras en la que tiene fuerte injerencia la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. La ley 24241 guarda silencio en cuanto a la posibilidad de recurrir a los mecanismos concursales. Así, el art. 71, ley 24.241 establece las causales para proceder a la revocación de la autorización para operar de una AFJP in bonis y antes de la cesación de pagos. La detección por parte del organismo de control de determinados supuestos, entre los que se incluye el hecho de atravesar la administradora por un estado de insolvencia (inc. e), autoriza a iniciar los trámites conducentes a la liquidación. La SAFJP, a tenor de las facultades conferidas por la ley (art. 118, inc. k), procederá a iniciar la liquidación de una AFJP cuando verifique el acontecimiento de cualquiera de las siguientes hipótesis: i) El capital se redujere a un importe inferior al mínimo establecido y no se hubiere reintegrado totalmente el mismo dentro de un plazo determinado. ii) Se verifique dentro de un año calendario un déficit de encaje en más de dos oportunidades. iii) No hubiere cubierto la rentabilidad mínima del sistema (art. 86) o recompuesto el encaje afectado en el plazo previsto por el art. 90.
45
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I iv) La comprobación por parte de la SAFJP de cualquier hecho que tenga previsto como sanción tal consecuencia. v) Hubiere entrado la administradora en cesación de pagos, cualquiera fuere la causa y la naturaleza de las obligaciones que afecte. 4. Entidades financieras Cabe señalar que la ley también establece que no son susceptibles de ser declaradas en concursos las excluidas por leyes especiales. Uno de los ejemplos más típicos es el de las entidades financieras. Si bien son susceptibles de ser declaradas en quiebra, los autores han interpretado, aunque con algunas vacilaciones, la imposibilidad de que accedan al concurso preventivo. Aunque cabe aclarar que la tendencia mayoritaria, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se ha pronunciado por la negativa. Son muchas las normas (tanto de la LEF y LCQ, como de la LSC) que deben ponderarse a los efectos del análisis propendido. Sin embargo, existe una -el disputado art. 50, LEF- que tiene principal aplicación. El art. 50. LEF, hoy reformado, prescribe: "Las entidades financieras no podrán solicitar la formulación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra (...) hasta tanto les sea revocada la autorización para funcionar por el BCRA. A partir de esa revocación rige el art. 52 de la presente ley". Una interpretación que armonice e integre los distintos dispositivos regulatorios de este tipo de actividades financieras impone la prohibición de que las empresas financieras accedan a este remedio preventivo. Vale decir que esta interpretación "sistémica", en la cual todas las normas y principios se conjuguen dándole un sentido lógico que permite una armonización adecuada, pregona que la norma debe ser "interpretada como una entidad autónoma y real que posee vida propia y que es totalmente independiente de su autor y de la intención o el sentido que ha querido darle" y que "si bien es un ente autónomo e independiente, no por ello es aislado, sino que pasa a formar parte de un ‘sistema jurídico’, en concordancia con el cual debe ser interpretada". Se debe procurar darle un sentido coherente (argumento a coherencia) con el sistema normativo de pertenencia, procurando armonizar las normas "aparentemente" contradictorias. Por ello, admitir el concurso preventivo de las empresas financieras aparece como contradictorio con la propia esencia de la actividad financiera, resultando claramente contrario a un sistema regulado en etapas por la LEF. Además, habiendo revocado la autorización para funcionar de una entidad financiera, la sociedad se encuentra inmersa en el supuesto del art. 94, inc. 10, LS. Entonces, y en virtud de lo establecido en el art. 101, LS, la sociedad en liquidación conserva su personalidad -sic- a ese efecto (énfasis añadido), su actividad se restringe a "actividad en liquidación": realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente entre los socios. Por último, la quiebra de las entidades financieras -figura admitida en el sistema de la LEF - contiene en la LEF múltiples normas particulares a los fines de adaptar esta figura concursal al régimen financiero. Estas particularidades de la quiebra de entidades financieras permite la armonización -muchas veces compleja- de los valores y directrices de ambos sistemas. La cuestión es clara: cuando la ley ha querido introducir un mecanismo para afrontar las crisis de entidades financieras, lo ha hecho acompañando tal mecanismo -por más que ya esté regulado en otro sector del ordenamiento- de disposiciones complementarias que permitan la armonización aludida. Por otro lado, y al menos desde el punto de vista teórico, es imposible concebir la actividad de una entidad financiera en estado de insolvencia. Puede decirse que una entidad financiera está en crisis cuando ha perdido su capacidad para mantener un flujo regular y sostenido de depósitos, cuando ha visto deteriorada su estructura de rentabilidad y se ha resentido consiguientemente su solvencia o cuando ha sufrido daños patrimoniales de importancia por la existencia de un volumen excesivo de incobrabilidad. Por ello, las entidades financieras y bancos no están habilitados para solicitar el concurso preventivo, aunque sí están legitimadas para ser declaradas en quiebra, luego de un procedimiento previo especial. 5. Consorcio de propietarios Si bien existe casi unanimidad en la aceptación de la personalidad jurídica del consorcio de propietarios (ley 13512), se ha rechazado la quiebra del consorcio atento a la necesidad de la continuidad de funcionamiento y realizando actos de administración de la cosa común, y a que existen bienes no ejecutables, tales como espacios de entrada, pasillos, escaleras, ascensores y demás cosas comunes.
46
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 6. Fideicomiso 6.1. Imposibilidad de quebrar Ahora bien, si bien la ley 24441 no posibilita la quiebra del patrimonio fideicomitido, cabe estudiar si es factible que el patrimonio fideicomitido recurra al concurso preventivo. La cuestión no es baladí, pues existen muchas circunstancias económicas que harían del concurso preventivo la vía más adecuada, evitando -de esta manera- la mera liquidación del patrimonio. 6.2. La cuestión en el concurso preventivo 6.2.1. Tesis que admite la concursabilidad del fideicomiso. En relación al concurso preventivo los autores discrepan. Por un lado, Games y Esparza se manifiestan -reconociendo que el tema puede ser opinable- por la afirmativa y fundamentan: i) se debe estar a formas jurídicas que eviten la liquidación de los patrimonios cuando éstos sean viables económicamente, siendo la "consigna de la hora: la conservación de las empresas útiles"; ii) se debe interpretar restrictivamente la cuestión de la quiebra, pero ello no implica que esté excluido el concurso preventivo; dicho procedimiento no está excluido por la ley 24441, ni por la LC; iii) la LC permite la formación del concurso preventivo de las personas en liquidación (art. 5, LC); iv) el concurso preventivo puede ser un marco jurídico que evite la liquidación y sus aspectos negativos; v) este procedimiento es un medio para reestructurar el pasivo o afrontar una desfavorable situación patrimonial y económica que permita fortalecer una unidad económica para el futuro; vi) recurrir al concurso preventivo puede ser un parámetro de diligencia de la función (art. 6, ley 24.441); vii) las amplias facultades de la asamblea de tenedores (art. 24, inc. f, ley 24.441) permitiría introducir la solución preventiva. Además cabe agregar que así también se pronuncian los autores del derecho comparado. Domínguez Martínez, desde la óptica de la legislación mexicana, trata la procedencia de "concursalidad" del patrimonio dado en fideicomiso, según la actividad que se desarrollare con los bienes. 6.2.2. Tesis que no acepta la concursabilidad del fideicomiso. De otro lado, Kiper y Lisoprawski no comparten la opinión. Su plataforma argumental es la siguiente: i) que de los textos de la ley 24441 y 24522 nada permite inferir tal conclusión, ya que la LC es posterior a la ley 24441 y que bien pudo preverlo el legislador (y no lo hizo); ii) que esta omisión no fue un olvido o descuido, sino ex professo; iii) no admite el concurso del patrimonio fideicomitido en la faz preventiva, porque no puede imaginarse la incoherencia normativa y la solución de todas las cuestiones que se presenten en el supuesto de que el concurso no llegue a feliz término y entre en quiebra. 6.2.3. Nuestra posición. Por nuestra parte, nos plegamos a esta última interpretación, aunque cabe considerar que no ha sido acertada la exclusión del patrimonio fideicomitido de las soluciones concursales. Por ello, de lege lata, no puede entenderse que el fideicomiso pueda concursarse preventivamente. La conveniencia de un instituto no es suficiente para aplicarlo. Es menester que existan pautas claras (normas) para su aplicación y en caso de supuestos en donde el interés general tiene un papel predominante, no puede recurrirse a simples inferencias lógicas.
Art. 3º. Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio. 2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.
47
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio. 4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. 5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
I. Introducción En el juego armónico -o no tanto- de las disposiciones procesales y sustanciales que conforman, de manera unitaria, nuestra normativa concursal (hoy bajo el velo de la ley 24522) descuella un precepto, de carácter netamente procesal. Este mismo precepto, que tiende a distribuir, o más bien limitar, aquel poder estatal de administrar justicia, ve una luz diferenciada en la legislación concursal. En la actual Ley de Concursos, la regulación normativa de la competencia concursal está diseminada en diversos artículos, mas hace base en uno fundamental, que es el art. 3, en sus cinco incisos. Por ello puede sostenerse que la competencia de los concursos, en sentido lato, contiene su regla general en el último artículo citado, y su reglamentación especial en los arts. 67, párr. 1º (concurso en caso de agrupamiento), 68 (concurso del garante) y 162 (extensión de la quiebra). II. Jurisdicción ordinaria La doctrina procesalista, ya desde antaño, ha diferenciado de manera adecuada entre los conceptos de jurisdicción y competencia. La jurisdicción es un poder, uno fundamental, que se incluye entre los tres poderes básicos de "realización del derecho" (acción, excepción y jurisdicción). En este sentido, la ha definido, con excelencia, Clemente Díaz como un poder-deber del Estado político moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico. Este poder-deber "abstracto", si se quiere "potestad única e indivisible", se concretiza y proyecta a través de la competencia, lo que ha llevado a decir a autores como Couture, que "la competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez". Así concebida, la competencia debe establecer los límites en los cuales el tribunal puede proyectar la jurisdicción. El art. 3, al iniciar su texto, expresa que "corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria". Si bien la letra del artículo antes transcripto alude a "competencia ordinaria", no quedan dudas -en virtud de la elección de la forma federal de Estado- de que se está refiriendo a la "jurisdicción ordinaria", por contraposición a la federal, que, al decir de los autores constitucionalistas, es "limitada y de excepción". Deben diferenciarse ambos términos (jurisdicción y competencia), mas en el uso corriente, no por ello menos erróneo, se utilizan indistintamente los términos "competencia ordinaria" o "jurisdicción provincial" contraponiéndolos con la "federal". En definitiva, los jueces que deben entender en los procesos concursales no son los federales, sino los "ordinarios" (no excepcionales) según el sistema que ha organizado cada provincia para la administración de justicia (art. 5, CN). Debe decirse que "esta cuestión fue materia de debate entre los constitucionalistas desde comienzos de siglo. Sin embargo, la CSJN puso fin al mismo cuando descartó la jurisdicción federal por aplicación de la ley 48, en cuya virtud los jueces federales en ningún caso pueden intervenir en procesos universales". Una excepción a la jurisdicción ordinaria, que no está contemplada en la ley 24522 sino en la ley 24241, es la referida a la liquidación de las administradoras de fondos de jubilación y pensión. El art. 72, inc. c establece expresamente la jurisdicción federal, razón por la cual -y tratándose de una norma especialprevalece sobre la regla general postulada por el art. 3 de la LCQ. Como dato referencial se ha señalado que en los Estados Unidos, y debido a que la legislación en materia de bancarrotas es federal, su aplicación es realizada por los jueces federales.
48
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I III. Orden público La competencia concursal es de orden público. La CSJN ha refrendado tal afirmación en diversos pronunciamientos. En este sentido, ha señalado que la ley concursal "es de orden público y en tal sentido la competencia territorial del juez a quien corresponde entender en la quiebra conforme al domicilio del fallido, está determinada por aquella que no admite prórroga de la jurisdicción por parte del tribunal que debe entender en ella". Por ello, atribuirle tal carácter (de orden público) a la competencia nos lleva a decir que, como ya lo hizo Cámara, la competencia es "indelegable" y no es "derogable por voluntad de las partes". En este sentido, a diferencia de las legislaciones procesales en las que se admite la prórroga territorial (tácita o expresa), en materia concursal la competencia es improrrogable en su aspecto territorial. También se ha dicho, en razón de las especiales características de la LCQ, que la competencia concursal es "excluyente", pues todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el concursado o fallido, y algunas promovidas por los órganos del concurso contra terceros, son resueltas únicamente por el juez del concurso. El fuero de atracción, como así también las pretensiones de los arts. 109, 118, 119, 120, 122, 138, 140, 157, 160, 161, 173 /6, 188, etc., serán resueltas por el juez donde se tramita el concurso, desplazando a los jueces que, conforme a las reglas ordinarias de la competencia, tenían aptitud para resolver tales temas. IV. Competencia en razón de la materia Un tema muy importante, y que se puede decir de actualidad, es el relacionado con la competencia por razón de la materia. La ley actualmente vigente nada dice. Son las provincias las que han asignado el contenido de sus respectivas competencias, teniendo en cuenta el art. 293 (disposiciones complementarias) de la LCQ que establece que la Ley de Concursos se incorpora al Código de Comercio. En este sentido, se advierte que la "mayoría" de los sistemas locales han delegado la competencia concursal a los juzgados civiles y comerciales de primera instancia. Hemos enfatizado el término "mayoría", pues en Córdoba y en Mendoza la cuestión es diferente. En la ciudad de Córdoba existen ocho juzgados concursales "diferenciados" que también tienen aptitud para entender en el ámbito societario. En Mendoza actualmente hay tres juzgados "de concursos y registro". A nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si bien no se cuenta con competencia concursal especial, sí se diferencia entre la civil y la comercial, razón por la cual la competencia relacionada con los concursos ha quedado asignada a los jueces en lo comercial. En los tiempos que corren, como ya fuera advertido por Cámara en el año 1978, se puede hablar de una clara tendencia hacia la especialización de los fueros concursales. Hoy, con más fuerza aún, la doctrina señala que "la especialización, que es uno de los fundamentos de la clasificación de la competencia, impone la creación de tribunales que resuelvan las litis concursales dotados de recurso e información que les posibilite una mayor eficiencia en el cumplimiento de aquella misión". La experiencia de Córdoba, de la que somos copartícipes, es muy buena, ya que permite una capacitación "específicamente concursal" del factor humano, dotándolo de mejores elementos para resolver "diariamente" los conflictos que se presentan. Por esas razones y por otras fundadas en la economía procesal y celeridad que "necesitan" los procesos concursales, nos sumamos a la doctrina mayoritaria que viene pujando con ímpetu por la concretización de "tribunales concursales diferenciados". V. Competencia territorial Así vistas las cosas, si se admite que la competencia es el "límite" dentro del cual el tribunal puede ejercer la jurisdicción, uno de los elementos más adecuados para limitar la jurisdicción se basa en el elemento territorial. La competencia territorial, que se funda en exclusivas razones de "economía procesal", se encuentra puntillosamente determinada en nuestra Ley de Concursos. Es bueno señalar que esta norma reconoce como antecedente legislativo inmediato a la ley 19551, que fuera modificada por la reforma del año 1983 y que en su estructura fundamental ha sido mantenida casi intacta desde mediados del año 1972. 1. Diversos supuestos El art. 3, tal cual está redactado, contiene diversos supuestos. El primer inciso contempla la situación de las personas de existencia física. El siguiente inciso hace referencia al supuesto de los deudores con varias administraciones. El inciso 3 alude específicamente a las personas jurídicas regularmente constituidas y a las en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte; y el 4 a la sociedad no constituida regularmente. Finalmente, el último inciso de esta serie regula el caso de los deudores domiciliados en el exterior.
49
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 2. Personas de existencia visible La regla en esta hipótesis es bastante clara. La competencia que corresponde a las personas físicas es la del "lugar de la sede de la administración de sus negocios". En este sentido, se entiende que el giro lexicográfico "sede de la administración de los negocios" alude al "centro" desde el cual se imparten las directivas, se lleva la organización administrativa y contable". Nos inclinamos por términos más sencillos. Por ello, y cristalizando algunas críticas de la doctrina, no dudamos en simplificar el punto de conexión antes expuesto por el de "la sede de los negocios", pues como han puesto de manifiesto Maffía ("el vocablo lugar está de más"), y Cámara ("sobra lo de ‘la administración’"), implica una redundancia. El razonamiento es bastante simple, pues si el concepto de "administración" se encuentra abarcado en el de "sede", y es redundante decir del "lugar de la sede" (pues la sede no puede ser sino un lugar), los tres vocablos (lugar, sede y administración) "deben" unificar su personería a través de la "sede" y nos queda una norma más fácilmente comprensible: "sede de los negocios". Garaguso y Moriondo no aceptan tal idea, pues no puede confundirse el "negocio", o sea, donde se concreta la actividad económica, con la "sede de la administración del negocio", que es el lugar donde se organiza, planifica y dirige la actividad. En definitiva, y más allá del juego conceptual de palabras, lo que la ley busca es centrar su "puntería" en el lugar desde donde se imparten las directivas, se encarrilan las actuaciones comerciales y organizan administrativa y contablemente los "negocios". En defecto de tal punto de conexión, la ley fija otro subsidiario: "el domicilio". De manera que cuando el deudor no ejerce actividad comercial alguna, la competencia territorial se determina con base en el domicilio real, según la extensión asignada por el art. 89 del CCiv., es decir, donde tiene establecido el asiento principal de su residencia. 3. Deudor difunto Conforme lo estipula el art. 2, inc. 1 de la ley falimentaria, "el patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores" es un sujeto pasible de ser declarado en concurso. Si bien la normativa concursal nada establece, pues el fallecido ha dejado de ser "persona de existencia visible", se aplican igualmente las disposiciones generales de competencia. En caso de no existir "sede" de los negocios, "corresponderá intervenir al juez con competencia en el domicilio real que tenía el deudor fallecido en el momento de su deceso". Dicho criterio concuerda con el art. 3284, inc. 4 del CCiv. Pero si el deceso del fallido hubiere acaecido en el transcurso del proceso, se aplica -sin dudas- el art. 105, que expresamente dispone que "la muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería". 4. Cambio de domicilio Puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el "concursable" haya modificado su sede o su domicilio. En este caso prevalece -por una cuestión elemental- el nuevo domicilio o sede. Entonces Cámara, con la inquietud que lo caracteriza, se pregunta: ¿Qué ocurre si el comerciante cambia de sede después de estar en cesación de pagos o próximo? En principio, y en sentido coincidente con el autor antes citado, rige la solución anterior: "prevalece el nuevo domicilio o sede". Pero en caso de tratarse de un "domicilio fraudulento" debe tratarse de no perjudicar a los terceros, sustrayéndolos de la competencia del juez natural. En este último sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema cuando dice: "Habiendo quedado demostrado que la fallida produjo la modificación de su domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y con la finalidad de entorpecer la acción de sus acreedores, alejándolos de la sede natural del proceso concursal, cabe concluir que, en el caso, se configura la constitución de un domicilio ficticio, destinado a violentar los principios que consagran la indelegabilidad de la competencia o la prohibición de prórroga por la voluntad de las partes, al estar de por medio el orden público". Esta misma solución debe aplicarse a los casos en los que se configuren domicilios simulados, falsos o irreales, que si bien son hipótesis diferenciadas, poseen un mismo "sustrato", la intención de perjudicar a los terceros, alejándolos de su juez natural. 5. Deudor con varias administraciones Otro de los supuestos contemplados en el art. 3 es cuando el deudor tiene varias administraciones. En este caso la ley atribuye competencia al tribunal de la sede de la administración del "establecimiento
50
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I principal". Por ello, lo fundamental en este caso es determinar cuándo hay "establecimiento principal". Es decir que la competencia quedará radicada en el lugar donde se "administre" el establecimiento principal. En tal caso, la hipótesis legal queda configurada de la siguiente manera: existen "varias administraciones" desde donde se dirigen las operaciones de uno o varios establecimientos. ¿Qué administración configura la competencia? Pues la administración del establecimiento principal. Entonces, resulta fundamental delimitar los contornos del binomio "establecimiento principal". Con respecto al término establecimiento, se puede decir, y en esto la doctrina es coincidente, que es el ámbito físico en el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un depósito. Pero en lo atinente al calificativo "principal" la cuestión varía un poco. Así algunos autores han dicho que determinar el principal establecimiento es una cuestión de hecho o meramente fáctica, que en definitiva se libra al criterio judicial, y en la que tienen significación el volumen negocial, la importancia física, el número de empleados, etc. Otros, como Maffía, han escrito que "establecimiento principal" no quiere decir, como es obvio, establecimiento "más grande", ni más "antiguo", ni "con más personal". Mas es importante resaltar que no entran en tema de discusión las sucursales, ya que simplemente son establecimientos secundarios, dependientes de una central o matriz con la cual están totalmente identificadas, y que aun teniendo carácter permanente, están destinadas a coadyuvar en el desarrollo comercial de la central. 6. Juez que hubiere prevenido La propia ley, admitiendo que la determinación de la calidad de establecimiento principal es una cuestión de hecho, prevé otra norma subsidiaria. En este caso, ya no le da valor determinante al domicilio, sino que dispone una solución quizás más simple. Pero no por simple, menos peligrosa. En este sentido expresamente al final del inciso se establece: "si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido". ¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para determinar el juez que previno? Así, Cámara, bajo la vigencia de la anterior ley, decía que el "principio de prevención" se determina por el tribunal que primero abrió el proceso concursal, y no aquel donde se requirió su declaración. Quintana Ferreyra, por su parte, señala que el juez que previno coincide con la fecha de la primera resolución que se dictare en caso de solicitud de concurso preventivo o de pedido de quiebra. Una tercera posición fija como momento determinante el de la petición de apertura del proceso concursal. Por último, una posición más: cuando se llega a supuestos dudosos, pero el comerciante se encuentra matriculado, sugiere Morello que se dé preferencia al lugar donde se halla inscripto. Adherimos a la doctrina mayoritaria, que es la embanderada por Quintana Ferreyra. En efecto, según una interpretación literal de la norma, "haber prevenido" no quiere significar sino ejecutar las primeras diligencias, aun en la etapa prefalencial, sin que sea menester que el "concurso", lato sensu, se encuentre abierto. 7. Personas de existencia ideal regulares Avanzando con el esquema propuesto, corresponde analizar ahora la hipótesis del art. 3, inc. 3. Éste se refiere al concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas y al de las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte. En estos supuestos la competencia se atribuye al tribunal del domicilio. Tanto en la ley 19551 como en la 22917 no se preveía la posibilidad de concursarse de las sociedades en que el Estado sea parte. Hoy, como innovación de la ley 24522, se contempla tal posibilidad y, como es lógico, se le fija, a través de la regla del inc. 3 del art. 3, la delimitación de su competencia, que sigue lo establecido para las demás personas jurídicas. Haciendo un poco de historia, a modo anecdótico mencionamos que la ley 19551, al hacer referencia al domicilio, "le adicionaba" el calificativo "inscripto". Critica Cámara: "lo de ‘inscripto’ abunda" y en la reforma del año 83 se suprimió, quedando así desde entonces. En este inciso cobra mucha fuerza la doctrina societaria que diferencia claramente el domicilio de la sede social. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdicción territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la administración o gobierno de la sociedad (calle, número, piso, oficina).
51
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Por ello, en caso de las sociedades regularmente constituidas la competencia queda vinculada, de manera expresa, al domicilio de la sociedad. Una última aclaración: si la sociedad modifica su domicilio sin inscribir la modificación contractual, cobra aplicación el art. 12: las modificaciones no inscriptas son inoponibles a los terceros. 8. Sociedades irregulares Otaegui entiende inicialmente que la sociedad irregular, para ser tal, debe tener cierta instrumentación que demuestre su sometimiento a un tipo autorizado; sobre tal base, la irregularidad surge cuando no se ha utilizado el instrumento debido, o no se ha obtenido la conformidad administrativa debida o no ha existido la inscripción exigida. La ley concursal contempla el caso -corriente en la práctica- y lo regula. Dice el inc. 4 que "En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal". Entonces, de la disposición antes transcripta se vislumbran dos normas: una principal y otra supletoria. Como ya lo hemos señalado, al menos implícitamente, "sede" es un concepto diferenciado de "establecimiento principal". La ley así lo acepta, pues los utiliza como puntos de conexión distintos. La sede, concebida como centro del cual se compagina y dirige la organización de la empresa, determina prioritariamente la competencia. En ausencia de sede, o no pudiendo determinarse, se fija -como elemento relevante- directamente el establecimiento o explotación principal. En definitiva, como señalan Garaguso y Moriondo, "la ostensible exteriorización de la sede, del establecimiento o explotación, constituye una medida razonable para atribuir competencia al juez de los mismos para intervenir en el concurso de la sociedad irregular o de hecho, sobre todo cuando la ausencia de publicidad registral de su domicilio expone la realidad y somete la situación a ella con la mayor crudeza". 9. Deudores domiciliados en el exterior Conforme al art. 2, inc. 2, pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el exterior "respecto de bienes existentes en el país", por lo que la ley debe -como así lo hizo- establecer una solución para estos supuestos. La ley habla a secas de "deudores" sin discriminar si se trata de personas de existencia visible o ideal. Entonces: ubi lex non distingue, no debemos distinguir, razón por la cual se incluyen en la hipótesis legal sub examine cualquier tipo de deudor, con tal de que cuente con el requisito establecido en el inciso: que esté domiciliado en el exterior. En lo relacionado con las personas físicas, el principio rector no ha variado significativamente: es competente el juez de la "administración en el país". Pero la norma "subsidiaria" sí ha cambiado, pues a falta de éste ya no remite al "juez del domicilio", como el inc. 1, art. 3º, sino que debe entender el juez del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso (inc. 5, art. 3º). La solución es lógica, pues si remitiera al domicilio del deudor la solución sería incongruente, ya que éste se encuentra en el exterior. La ley posibilita al deudor domiciliado en el exterior abrir su concurso en el país. Iguales consideraciones caben si el deudor fuera una persona jurídica. El juez competente en estos casos es, como dijimos, el de la "administración en el país" y no el del domicilio, como establece el tercer inciso, pues está domiciliada en el exterior. Si el deudor tuviera "varias administraciones" se aplica el art. 3, inc. 2. Pero si la sede de la administración del establecimiento principal residiere en el extranjero, ¿qué solución deberá adoptarse? Por una razón lógica, deberá acudirse al establecimiento más importante o principal dentro del país. La norma subsidiaria, en ausencia de administración en el país, radica la competencia donde se halle el establecimiento, explotación o actividad principal. Finalmente, en caso de que el deudor sólo posea "bienes en el país", mas no tuviere ni establecimiento, ni explotación, ni actividad principal (recordemos que a partir de 1983 pueden concursarse no sólo los comerciantes), rige el principio de atribución de competencia lex rei sitie, esto es, el juez del lugar donde se encontraren los bienes. Y, estando radicado los bienes en diversos lugares (que pueda dar lugar a supuestos de competencia diversa), corresponde -siguiendo la tesis de Rouillon- la competencia del juez que hubiere prevenido. Es necesario hacer una aclaración: el sistema se organiza en beneficio de los acreedores que deben ser pagados en la República, por lo tanto el presupuesto activo queda limitado a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el país, en tanto que para pedir la quiebra el acreedor debe actuar en virtud de crédito exigible.
52
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I VI. Supuestos especiales Como se había adelantado, se pueden presentar supuestos cuya competencia no se encuentra regulada por la regla general del art. 3, sino por otras que "especialmente" han sido dictadas al efecto. Estos supuestos, cuya competencia ha sido especialmente detallada, aluden fundamentalmente a una competencia "por conexidad" y son tres: i) concurso en caso de agrupamiento; ii) concurso del garante; y iii) extensión de la quiebra. 1. Concurso en caso de agrupamiento Una "nueva cuestión" en la ley concursal es la referida al concursamiento de los grupos. Dicha incorporación se materializa en la ley 24.522 a través de los arts. 65 y ss. Son los presupuestos básicos para abrir este tipo de concursos: i) que dicho conjunto económico se integre en forma permanente; ii) que se expongan los hechos que fundan la existencia y su exteriorización; iii) que no existan exclusiones de los integrantes del mismo; iv) cesación de pagos conforme a la disposición del art. 66; y, lógicamente, v) que se cumplan la normas de competencia. La solución legal respecto de este último requisito -art. 67, 1º párr.- indica como tribunal competente al que hubiere correspondido entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance. La solución de carácter objetivo tiende a evitar demoras en la iniciación del trámite. 2. Concurso del garante Solución distinta, no obstante la remisión del art. 68 in fine, a las normas referidas al concurso de grupos económicos, prevé la ley con respecto a la competencia del concurso del garante. La regulación de la competencia está expresamente delineada en el único artículo destinado a reglar el concurso de garantes. En efecto, cuando el art. 68 dice: "La petición debe ser formulada... por ante la sede del mismo juzgado", está admitiendo que la competencia aplicable al caso es la de radicación del concurso del deudor garantizado. A más de ello, la mentada norma dice que la petición de concurso es "para que tramite en conjunto con el de su garantizado", con lo que está ratificando la afirmación anterior. De ello se deriva que la competencia ordenada por la norma no sólo es la misma competencia territorial, sino la concerniente al mismo tribunal. No se aplica en este caso las normas procesales locales de distribución de las causas por turnos u otras circunstancias. En referencia al tema, expresan Truffat y Anido, de manera elocuente, que "una primera lectura del art. 68 lleva a pensar positivamente sobre una norma procesal tan práctica. En Mendoza hay tres juzgados de concurso, en Buenos Aires hay 26 juzgados. Si se presenta el concurso de una sociedad anónima y de sus 9 o 10 directores, más las consortes de sus directores que fueron requeridas a firmar las garantías en los bancos, se estaría frente a 21 concursos preventivos. Es terrorífico pensar que van a intervenir 21 secretarías distintas o algún número ligeramente menor porque salga sorteada alguna Secretaría más de una vez. Esa primera lectura del art. 68 lleva a pensar que, por lo menos, se va a tener que ir a una mesa de entrada; y se va a encontrar un único criterio de interpretación. La verdad que no parece un razonamiento de miras muy largas". En definitiva, y como dice Hequera, "la competencia en caso de concurso del garante está preestablecida, ya que será donde ya radicare el concurso anterior del garantizado". 3. Extensión de la quiebra El art. 162 de la ley 24.522 recepta con igual tenor literal la solución adoptada por la ley 22917. 4. Grupo económico Si un sujeto formare parte de un agrupamiento económico, al solicitar su concurso preventivo stricto sensu, tendrá una triple opción: i) En primer lugar, podrá acudir, junto con todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones, al juez que resulte competente según el art. 3 de la persona "con activo más importante según los valores que surjan del último balance", independientemente de donde tenga la sede de la administración de sus negocios o su domicilio dicho miembro. Es decir, podrá hacer aplicación del art. 67, 1º parte, LCQ. ii) En segundo término, puede acudir al juez natural que le corresponda según el art. 3, LCQ. En este caso no invocará las normas referidas al concurso de grupo o del garante y su presentación se hará en la forma ordinaria, de acuerdo a las normas pertinentes.
53
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I iii) Por último, puede acudir a las disposiciones del concurso del garante y entonces el garante de un concursado "afianzado" deberá acudir a la sede donde esté radicado el concurso de su obligado garantizado. De lo expuesto resulta palmario que a los miembros de un agrupamiento económico -a los fines de su petición preventiva- se le otorgan prerrogativas que a los demás sujetos concursables no se les otorgan.
VII. Recusación y excusación ¿Corresponde la recusación o excusación del juez en los concursos? La ley concursal, como es de esperar, nada regula en lo atinente a esta cuestión. Simplemente expresa en la norma residual del art. 278, LCQ que en todo en lo que no esté expresamente dispuesto en la ley concursal serán de aplicación las normas procesales de la ley del lugar del juicio. Y agrega "que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal". A nivel nacional, el art. 14 del CPCCN regula la recusación sin expresión de causa, reglamentados en los artículos siguientes los límites (art. 15), las consecuencias (16), etc. En el art. 17 del mismo cuerpo normativo se regula la recusación con causa. Entre las causales se enuncian el parentesco (incs. 1 y 2), ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes (inc. 4), amistad o enemistad (incs. 8 y 9), prejuzgamiento (inc. 7), etcétera. En el Código Procesal Civil de Córdoba se regula "expresamente" el tema de la recusación y excusación en los concursos (cap. III). En efecto, el art. 18 dice lo siguiente: "En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto de recusaciones y excusaciones: "1) No procede la recusación sin expresión de causa. "2) El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo se producirá cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor peticionante de la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el acreedor después de la oportunidad prevista en el segundo párrafo del art. 91 de la ley 19.551 (léase art. 84 de la ley 24.522). "3) Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de verificación, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirán las actuaciones pertinentes a quien corresponda según la Ley Orgánica del Poder Judicial, las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga. "4) Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por la calificación de conducta". Por ello, a nivel nacional -en principio- se admitiría la recusación sin expresión de causa, a diferencia de la provincia de Córdoba, que por disposición expresa no la admite. Pero ello no es totalmente válido. La remisión del art. 278, LCQ puntualmente resalta que se produce siempre "que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal". Indudablemente la "celeridad y economía" de un trámite no se compadece con la recusación sin causa, a tal punto que el propio CPCCN en el último párrafo del art. 14 dice que la misma no es procedente en el proceso sumarísimo, ni en las tercerías. En la Ley de Amparo, en el art. 16 tampoco se admite la recusación sin expresión de causa. Vale decir que la recusación sin causa es incompatible con "la rapidez y economía del trámite concursal" que exige el art. 278, LCQ. Por ello, cabe concluir que la recusación sin expresión de causa es inadmisible en los procesos concursales.
Art. 4º. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
54
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.
I. Concursos declarados en el extranjero El art. 4 contiene una serie de normas de derecho internacional privado que regula la situación de concursos y quiebras que afectan a un mismo sujeto de derecho pero con bienes en diversos países, es decir, cuando coexisten diversos procedimientos concursales. Regla el fenómeno de la quiebra transfronteriza. Estas normas rigen en los concursos con elementos extranjeros siempre que no resulten de aplicación los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1989 y 1940 que unen a nuestro país con Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay y Colombia. La armonización de las legislaciones en este aspecto de la quiebra transfronteriza es un anhelo de larga data que reconoce numerosos precedentes. Hoy se alza como una alternativa concreta de incorporación a la legislación patria la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997. El ordenamiento conocido como la ley de Uncitral tiende a la unificación del tratamiento del fenómeno de la insolvencia transnacional mediante la incorporación al derecho patrio del esquema que se articuló como un modelo legal de regulación de los diversos procedimientos concursales, actuación de los representantes, derechos de los acreedores, etcétera. Mientras tanto sigue vigente el art. 4 que tiene como antecedente su vieja redacción en la ley 19551 que fuera modificado puntualmente en 1983 por la ley 22917 para intentar adecuarlo a los requerimientos internacionales. II. Pluralidad concursal 1. Extraterritorialidad de la sentencia En primer lugar, se establece lo que podemos denominar principio general, contenido en el primer párrafo del art. 4, que prescribe que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República. De este modo, la ley argentina reconoce extraterritorialidad a la sentencia de apertura de concurso en el extranjero en tanto exista un crédito que deba hacerse efectivo en el país, o sea, cuyo lugar de pago esté ubicado en la República Argentina. 2. Sentencia de quiebra En rigor, cuando la ley habla de "concurso en el extranjero" lo hace con una terminología ambigua que parece aludir solamente a los procedimientos liquidatorios (quiebra), aun cuando algún fallo lo ha considerado también aplicable al caso del concurso preventivo. Tal como expresa la doctrina, cuando el art. 4 alude a la posibilidad de abrir un concurso en la República no está refiriéndose a un concurso preventivo, sino a una quiebra, porque la apertura del concurso a pedido de acreedor únicamente puede ser quiebra (art. 77, inc. 2, LCQ) y el saldo al que hace mención el artículo sólo puede existir en la quiebra. Por otra parte, para tener eficacia en nuestro país la sentencia extranjera debe estar dictada contra un sujeto que sea concursable según el ordenamiento jurídico interno. De lo dicho se desprende que la posibilidad de declarar en el país una quiebra en función de un proceso liquidatorio de bienes en el extranjero hace que el concurso nacional sea "derivado", pero independiente y autónomo, ya que la apertura declarada en nuestro país no importa una "exequaturización" de la sentencia extranjera.
55
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El juez reconoce la sentencia extranjera y ésta constituye un "hecho" determinante de la sentencia de quiebra dictada en nuestra República. En base a la prueba de la existencia del proceso liquidatorio extranjero, que constituye un verdadero "hecho de quiebra", se dicta la sentencia en el ámbito nacional. La declaración de quiebra en nuestro país no requiere la configuración del estado de cesación de pagos, sino que tiene como causa la quiebra transfronteriza que opera, tal como hemos dicho, como un verdadero "hecho de bancarrota" que habilita el proceso concursal sobre los bienes existentes en nuestro país. 3. Pluralidad concursal De lo dicho se sigue que nuestra ley, en lugar de afirmar el principio de la "unidad de concursos", sienta el criterio de la "pluralidad concursal", admitiendo la coexistencia de varios concursos a la vez. Además, el precepto distingue entre los llamados acreedores locales y los no locales o extranjeros. Así, al referirse al reconocimiento de la declaración de concurso en el extranjero y su calificación para la apertura de otro concurso válido en el país, adhiere al principio de la pluralidad de concursos o extraterritorialidad concursal. 4. Legitimación El lugar preferente de los acreedores locales se deduce de su exclusiva legitimación para solicitar la apertura del concurso en el país por el solo fundamento de la declaración en el extranjero. La legitimación para pedir la quiebra se otorga a quienes el art. 46 del Tratado de Montevideo denomina "acreedores locales" (pagaderos en nuestro país), quedando excluidos de tal posibilidad aquellos acreedores que deban ser satisfechos en el extranjero, siendo indiferente la nacionalidad o el domicilio. La doctrina niega legitimación también al síndico de la quiebra extranjera para pedirla en nuestro país, pues no se trata de una "quiebra secundaria". A renglón seguido la norma reitera el principio de la pluralidad concursal y la preferencia de trato al acreedor local, al establecer que el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. De este modo, queda claro que sólo podrá sostenerse la unidad de concursos en el caso de que así lo dispongan los tratados internacionales que nuestro país tenga reconocidos y ratificados con otros países. De lo contrario, rige la pluralidad concursal y la prioridad del acreedor local, tanto para pedir la apertura del concurso en nuestro país como para hacer valer sus derechos sobre bienes existentes en el territorio.
III. El derecho de los acreedores El art. 4 establece que el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el país. En función de la premisa de la pluralidad concursal (existen el concurso declarado en la Argentina y cuanto menos uno más en el extranjero), el segundo párrafo del art. 4 dispone que los acreedores pertenecientes al concurso formado fuera de nuestro país actuarán únicamente sobre el saldo que quede en la quiebra local, después de pagar los créditos verificados en ella. La norma establece lo que se denomina sistema de preferencia y que ha sido validado constitucionalmente, ya que no se tiene en cuenta la nacionalidad del acreedor, sino que se basa en la existencia de un lugar de pago exclusivo fijado en el exterior. La norma opera únicamente cuando hay concurso liquidativo local, lo que excluye el caso del concurso preventivo. En una palabra, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero quedan postergados en la quiebra local por los créditos verificados en ella, los que deben ser satisfechos con preferencia. Es decir que el derecho de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero se limita a una actuación sobre el saldo en los términos del art. 228 in fine de la LCQ. La prioridad del acreedor local es ratificada por el texto legal, que sigue estableciendo que: "Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla".
56
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I IV. El principio de reciprocidad El acreedor perteneciente a un concurso extranjero está sujeto a la carga de la verificación de su crédito conforme al principio general del art. 200 de la LCQ. Es suficiente que el acreedor foráneo acredite que su crédito ha sido declarado legítimo por el tribunal extranjero, todo de conformidad con las normas que regulan la acreditación de dicha situación mediante la aplicación de las normas de rito locales. Asimismo, el tercer párrafo del art. 4 que se aplica en cualquier tipo de quiebra y también en el concurso preventivo, y rige aunque no haya pluralidad de concursos, determina el denominado principio de reciprocidad. El acreedor "foráneo", que no pertenece al concurso abierto en el extranjero, puede obtener igualdad de trato con los locales siempre que acredite que en el derecho vigente en el país en el cual el crédito es pagadero, un acreedor "argentino" (rectius: pagadero en Argentina) tiene reciprocidad de verificación y cobro. La verificación de tales acreedores está condicionada a la existencia de reciprocidad, o sea, a la prueba de la falta de discriminación en la ley extranjera. Este principio jurídico ha sido cuestionado constitucionalmente, pero lo real y cierto es que, como está establecido, en orden al lugar de pago del crédito y no a la nacionalidad del acreedor no existe elemento discriminatorio, sino vigencia del principio de territorialidad y soberanía de la ley nacional, por lo que la impugnación no es sustentable. En consecuencia, la prueba del derecho extranjero constituye una carga del acreedor que pretende ser verificado, aun cuando, como todo "hecho", adscriba a la libertad probatoria. Por otra parte, al referir a legislación interna del lugar de pago del acreedor foráneo se constituye como un hecho "notorio" que cae dentro de las facultades de investigación de la sindicatura y aun del tribunal concursal. En esta inteligencia, se ha entendido que también le corresponde al síndico la verificación del derecho extranjero, pudiendo él mismo investigar de oficio. Desde otra óptica, la jurisprudencia ha señalado que al no hallarse expresamente establecida la carga de la prueba en el texto del art. 4, corresponde, dentro de las facultades instructorias de los jueces, requerir a las partes interesadas los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero. Dicho de otro modo, a los fines probatorios el derecho extranjero debe ser asimilado a los "hechos notorios". En esta línea de pensamiento, se ha admitido que la acreditación de la reciprocidad pueda efectuarse adjuntando los textos legales vigentes en el país de origen mediante dictamen emanado de profesionales del derecho debidamente legalizados. La ley 24522 exceptuó de la carga de acreditar la reciprocidad a los titulares de créditos con garantía real. Es decir que los acreedores extranjeros (pagaderos en otro país) que gozan de garantías reales concurrirán en el país con los acreedores locales en igualdad de condiciones, sin necesidad de acreditar la reciprocidad, en un agregado final totalmente asistemático y de difícil comprensión. El tema había llevado a que los juristas se cuestionasen si era razonable que un acreedor pagadero en el exterior, pero cuyo crédito estaba garantizado con derecho real sobre bienes ubicados en la República, quedase pospuesto por acreedores locales quirografarios. Por ende, la reforma de la ley 22917 en este aspecto fue recibida positivamente por la doctrina. V. Paridad de dividendos La parte final del art. 4 resuelve la situación del acreedor que logró cobrar una porción de su crédito en el extranjero y estipula que su participación en el dividendo concursal argentino se disminuya en la proporción del beneficio recibido en el exterior. Así, la norma establece que la deducción debe hacerse en la proporción de cobro que se hubiere establecido e indudablemente la regla de la paridad se aplica tanto al concurso preventivo como a la quiebra. Título II - Concurso preventivo
57
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Generalidades El título II de la legislación concursal regula la sustancia y procedimiento del concurso preventivo. El concurso preventivo es, como se adelantara, un proceso de corte universal por el cual un deudor en estado de cesación de pagos procura un arreglo con todos sus acreedores anteriores a la presentación concursal (que deben ser tratados de manera similar, salvo excepciones legales) con la finalidad de concertar un acuerdo tendiente a superar la mentada imposibilidad. Este acuerdo, una vez homologado, se impone a todos los acreedores y produce la novación de todas las obligaciones anteriores a la presentación concursal y que responde al nombre típico de "concordato". El concordato es un instituto judicial susceptible de ser descripto en función de los trazos siguientes: a) El proceso concursal es su contexto necesario: sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo. b) Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terceros en el "salvataje", y de ellos deviene la propuesta u oferta y ésta es imprescindible para lograr el convenio. c) La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es la base contractual, el sinalagma genético. d) En este sentido, sea que se nomine como junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo total, no existe una colectividad, que se exprese a la manera de un órgano del concurso y resulta fundamental el voto individual de cada acreedor hasta lograr las mayorías legales. e) El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido técnico de "voto" sino de aceptación de la propuesta. f) El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado "homologación". g) En una palabra el concordato o el acuerdo es una figura típica, que expresa el arreglo alcanzado en un proceso concursal, con intervención de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis según fuera y que a la postre, implica la composición activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como públicos. En esta línea, Maffía explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurídica conformada por diversos atributos, algunos precisos, elásticos los más, pero que en conjunto, énfasis añadido, en conjunto nos permiten una elaboración racional, manejable y correspondiente al material empírico. De este modo, siempre deberá estar la propuesta del deudor y/o de terceros, cuando de articular alternativas de reorganización empresaria se trate; tampoco podrá faltar la aprobación de los acreedores, aun cuando la decisión final dependa de la eficacia de un plan de empresa y de la eventual homologación judicial. Dicho en palabras de Galgano para comprender el vínculo que produce la insolvencia entre los acreedores debe partirse de una procedura concursuale en cuanto ella afecta l’intero patrimonio del debitore. De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, también, eventuales abusos o fraudes a la ley, art. 52 del actual ordenamiento jurídico. La legislación ha regulado las disposiciones relativas al concurso preventivo de manera especial, y en general los grandes conflictos interpretativos se vislumbran en la determinación de los preceptos destinados a regular el proceso de quiebra que resultan aplicables al concurso preventivo. Ello así, pues las finalidades tuteladas por ambos esquemas concursales son diversas y resultaría incongruente -en algunos casos- aplicar al proceso preventivo idéntica solución de la quiebra. Los efectos de ambos procesos universales son diversos. Sobre todo partiendo de la base de que en la quiebra el fallido pierde la administración de sus bienes (arts. 107 y 108, LCQ) y en el concurso preventivo el concursado la mantiene, aunque bajo el control sindical (art. 15, LCQ). También en cuanto a los efectos personales, no sólo del concursado sino también de sus administradores. Ello no excluye que en algunos puntos se encuentre plena equiparación. El concurso preventivo es beneficioso para el concursado, ya que procura superar la insolvencia (y con ello esa imposibilidad de hacer frente regularmente a sus obligaciones exigibles) y mantiene protegida durante algún tiempo la empresa, ya que los acreedores no pueden agredir el activo del concursado, sino que deben concurrir al proceso de verificación de créditos (art. 32, LCQ). Busca la recomposición patrimonial del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores.
58
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Inclusive se ha postulado la responsabilidad de los administradores societarios por la no presentación oportuna de la sociedad en concurso preventivo. En este sentido Richard ha señalado que un punto central de preocupación es la presentación temporánea en concurso ante el estado de cesación de pagos para prevenir y estar en mejores condiciones de corregir la situación económica que da lugar al inicio del desastre en expansión. Éste es el objetivo de toda legislación concursal, conforme lo señalara uniformemente la opinión doctrinal. Agrega que la experiencia permite determinar que los concursos se abren tarde, que normalmente ya se ha destruido mucha riqueza y que la concursada agotó sus medios normales e incluso los extraordinarios para subsistir en una dificultad económica o financiera generalizada. Como todo proceso concursal, se funda en dos presupuestos: el subjetivo y el objetivo. Dichos presupuestos ya fueron analizados en los arts. 1 y 2, LCQ.
Capítulo I - REQUISITOS Sección I - Requisitos sustanciales Art. 5º. Sujetos. Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el artículo 2, incluidas las de existencia ideal en liquidación.
I. Superfluidad de la norma La inclusión de esta norma en el título destinado a reglamentar el concurso preventivo carece de sentido, ya que expresamente remite a lo señalado en el art. 2, LCQ. Incluso importantes sectores doctrinarios bregaron por su supresión. Remitimos a nuestro comentario del art. 2, LCQ. II. Sociedad en liquidación Quizás el único sentido de la norma se vincula a la posibilidad de que sociedades en liquidación puedan acceder al concurso preventivo. Es cierto que algún debate existió en torno a ello, pero la jurisprudencia dirimió la cuestión: "La sociedad en liquidación puede ser sujeto pasivo del concurso mercantil, máxime frente a la aclaración contenida en el art. 5 de la ley 19.551, en el sentido de que las sociedades en este estado pueden solicitar la formación de su concurso preventivo, que importa un pedido condicional de quiebra". Ello es lógico, pues siendo la liquidación un procedimiento técnico-jurídico destinado a realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el eventual remanente entre los socios, la sociedad "en liquidación" conserva su personalidad a ese efecto y se rige por las normas correspondientes del tipo (art. 101, LSC). Así, Vivante decía que "la existencia de la sociedad durante la liquidación no es una ficción de la ley..., sino una realidad jurídica material". En este sentido, Stolfi sostiene la limitación de la capacidad de hecho de la sociedad -no de derecho-: "La diferencia entre el estado anterior y el de liquidación es importantísima sobre la capacidad de obrar, es decir, de adquirir derechos y contraer obligaciones, porque la sociedad antes de la disolución puede cumplir todos los actos que presuponen la existencia de una persona física, siempre que estén dentro del ámbito de la ley o de los estatutos; mientras la sociedad después de la disolución, sólo está facultada para realizar aquellos actos vinculados al fin propuesto, mediante la obra de los liquidadores". La liquidación estará a cargo del órgano de administración, salvo casos especiales y estipulación en contrario (art. 102, LSC). El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. La jurisprudencia ha reconocido que el liquidador es un órgano social necesario, de lo cual se deduce que en el ejercicio de sus funciones asume el carácter de administrador y representante de la sociedad, pero no es representante de los socios ni de los acreedores sociales. Asimismo, como órgano que es, está sujeto a contralor y revocabilidad por la asamblea general de accionistas.
Art. 6º. Personas de existencia ideal. Representación y ratificación. Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración.
59
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Dentro de los treinta días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios. No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición.
I. Principio general Esta disposición reglamenta la petición de concurso preventivo de personas de existencia ideal. Básicamente la norma señala que quien decide la presentación del concurso preventivo es el órgano de administración, quien lo presenta (una vez tomada dicha decisión) es el órgano de representación -aunque también puede peticionarlo el apoderado con facultad especial- y quien resuelve la continuación del trámite en el plazo de treinta días es el órgano de gobierno. II. Órgano de representación En relación con el órgano de representación se ha criticado la terminología empleada ("representante legal"), ya que sólo los incapaces tienen este tipo de representación. Ello no excluye que la representación sea "necesaria". Las sociedades actúan a través de su estructura orgánica; si lo hacen mediante mandatarios éstos no serán legales, sino voluntarios. Así, en las distintas sociedades el órgano de representación se encuentra integrado: i) en la sociedad colectiva, por quien determine el contrato (art. 127, LSC); el contrato puede prever que obren uno o más representantes -con el título de administradores-; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente; ii) en la sociedad en comandita simple, la representación es ejercida por los socios comanditados o por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden actuar como representantes de las sociedad art. 136, LSC-), se aplican supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1º párr., LSC); iii) en las sociedades de capital e industria, la representación puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143, LSC); iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la representación corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157, LSC); v) en las sociedades anónimas, el art. 268, LSC dispone que la representación de la sociedad corresponde al presidente del directorio, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más directores; vi) en las comanditas por acciones, y pese a la defectuosa técnica de la legislación societaria, se ha señalado que si del contrato surge que existe un único administrador, tal ejercerá la representación; si se han designado varios y el contrato social no especifica quien ejerce la representación, la solución debe ser similar a las de las sociedades en comandita simple; vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20.337 en su art. 73 dispone que la representación corresponde al presidente del consejo de administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros. III. Resolución previa del órgano de administración Es menester la previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Es el órgano de administración quien decide la presentación concursal del ente ideal. Aun cuando las funciones de los órganos de administración se manifiestan mediante la adopción de decisiones cuyos efectos son en principio internos dentro de la estructura normativa de la sociedad, en el presente caso el órgano de administración debe exteriorizar la decisión para que el acto tenga efectos frente a terceros y la sociedad. 1. Distintos tipos sociales Así, en las distintas sociedades el órgano de administración está organizado de la siguiente manera: i) en la sociedad colectiva, según lo determinado en el contrato (art. 127, LSC); el contrato puede prever que obren uno o más administradores; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente; ii) en la sociedad en comandita simple, la administración corresponde a los socios comanditados o por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden actuar como administradores de la sociedad art. 136, LSC-), se aplican supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1º párr., LSC);
60
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I iii) en las sociedades de capital e industria, la administración puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143, LSC); iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la administración corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157, LSC); v) en las sociedades anónimas, la administración tiene mayor complejidad, aunque básicamente puede decirse que está en manos del directorio (aunque adicionalmente puede preverse la figura del consejo de vigilancia -art. 280, LSC-); vi) en las comanditas por acciones, la administración puede ser ejercida por los socios comanditados o por terceros; vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20337 establece que la administración corresponde al consejo de administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros. 2. Órgano de administración unipersonal Sin perjuicio de ello, la ley aclara "en su caso", pues en algunos casos tal resolución no será necesaria. Ello así, en caso de que el órgano de administración sea unipersonal y abarque también las funciones de representación resultaría un requisito innecesario la decisión previa del órgano de administración (que el mismo representante integra en su totalidad). En este supuesto será suficiente la acreditación de la integración del órgano de administración y su estructura estatutaria y la petición del concurso preventivo. Lo contrario importaría un formalismo innecesario rayano al exceso ritual manifiesto. 3. Plazo La ley no señala cuál debe ser la antelación con la que el órgano de administración debe resolver el concurso preventivo. Por ello, es indiferente el plazo de anticipación de dicha decisión. Ello por supuesto siempre que el plazo transcurrido entre la presentación en concurso preventivo y la adopción de la resolución directorial tenga matices de razonabilidad que permitan inducir que la decisión permanece firme. 4. Impugnación asamblearia Si la resolución del órgano de administración ha sido impugnada (alternativa admitida por la mayoría de la doctrina) es indiferente, siempre que no existan medidas cautelares tendientes a la suspensión de dichos actos. Eso sí, si la demanda de impugnación de decisiones del órgano de administración es acogida, los integrantes de tal órgano responderán por los daños ocasionados por la presentación ilegítima. 5. Interventor judicial Si bien parecen dudosas las facultades de un interventor administrador judicial para solicitar el concurso preventivo de la sociedad intervenida (y siendo prudente el requerimiento de autorización judicial para ello), la jurisprudencia ha admitido esta posibilidad. De todas formas, siempre está latente la resolución de continuación del trámite por el órgano de gobierno. Ambos extremos deberán ser tenidos para la admisión de la demanda de concurso. Si dichos extremos (petición del representante previa decisión del órgano de administración) no se acreditan, conllevan el rechazo de pleno derecho de la petición. 6. Sentido práctico En términos prácticos, el representante social deberá acompañar copia de la resolución del órgano de administración por la cual se resolvió la presentación de la sociedad en concurso preventivo. En caso de ser un órgano colegiado, la decisión debe haberse adoptado por mayorías legales.
IV. Ratificación del órgano de gobierno Luego de presentada la demanda de concurso preventivo, se deberá acompañar la resolución de continuación del trámite por el órgano de gobierno. La ley establece que deberá ser "dentro de los treinta días de la presentación". Los días deberán computarse en días "hábiles judiciales" (art. 273, inc. 2, LCQ). El plazo es "perentorio" (art. 273, inc. 1, LCQ). No sólo debe tomarse la decisión en ese lapso, sino que también debe
61
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I presentarse en el expediente en dicho plazo. Se acepta el "plazo de gracia" para dicha presentación (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Si bien el título del art. 6, LCQ habla de ratificación, no puede decirse que -stricto sensu- lo sea, pues el acto le es imputable a la sociedad. Simplemente es -como reza el texto del art. 6, LCQ- una resolución de continuación del trámite. El contenido de dicha decisión asamblearia se vincula específicamente con la continuación o no del trámite. No podrá resolver otras cuestiones, aunque nada obsta a que en una misma asamblea de accionistas o reunión de socios se adopten otras decisiones vinculadas con la administración de la sociedad en concurso preventivo o sobre las alternativas negociales que deberán ofrecerse en la futura propuesta concordataria. Aunque dichas cuestiones son estrictamente societarias y no hacen a la dinámica concursal. Dichas resoluciones, en principio, serían ajenas a los acreedores. Quien deberá tomar la decisión es el órgano de gobierno (reunión de socios en la sociedad colectiva art. 131, LSC-, en la sociedad en comandita simple -art. 139, LSC- y en la sociedad de capital e industria art. 145, LSC-; en la sociedad de responsabilidad limitada será la asamblea de socios -art. 159, 2º párr., LSCo consulta a los socios conforme al procedimiento del art. 159, 1º párr., LSC; la asamblea de accionistas en la sociedad anónima -arts. 234 y 235, LSC-). Dicha resolución debe tomarse cumplimentando los recaudos societarios exigidos por la LSC. La mayoría exigida por la LCQ es la necesaria para "resolver asuntos ordinarios". En general la LSC no distingue entre estas mayorías (para asuntos ordinarios o extraordinarios), pero esta disposición está dirigida fundamentalmente a la sociedad anónima. En este supuesto, la mayoría de los autores han interpretado que la mayoría exigida es la ordinaria. En este sentido, el art. 243, LSC exige para quórum de primera convocatoria la mayoría de las acciones con derecho a voto y para segunda convocatoria cualquier número de acciones, siendo las resoluciones en ambos casos tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo que el estatuto exija mayor número. Resulta innecesario acompañar dicha resolución si la demanda de concurso ha sido suscripta por todos los socios que representan la totalidad del capital accionario y dicha información surge de la documentación acompañada por la sociedad concursada. De igual modo también resulta superfluo adjuntar constancia de la decisión asamblearia con posterioridad a la presentación concursal si dicha decisión hubiera sido adoptada con anterioridad a la presentación.
V. Efecto El efecto por la cumplimentación de este requisito es la cesación de pleno derecho del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición. La nueva petición de concurso sólo sería admisible si no existen pedidos de quiebra pendientes (arg. art. 31, LCQ).
Art. 7º. Incapaces e inhabilitados. En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los treinta días contados desde la presentación. La falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior.
I. Principio general Si el concurso preventivo es iniciado por un incapaz o inhabilitado, la petición debe realizarla su representante legal (padres, tutor, curador -arg. art. 57, CCiv.-) y ser ratificada por el juez pertinente en el término de treinta días. Caso contrario operan los efectos del desisitimiento del pedido de concursamiento. II. Incapacidad Cuando la ley alude a incapaces, alude a incapacidad de hecho y no de derecho, ya que si esta última versara sobre la posibilidad de acceder al remedio preventivo éste no sería posible.
62
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En la noción de incapaces se incluyen las personas por nacer, menores impúberes, dementes declarados en juicio, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (incapaces absolutos -art. 54, CCiv.-). También se incluyen a los menores adultos (comprendidos entre los 14 y 21 años -art. 55, CCiv.-). En la idea de inhabilitados se abarca a los inhabilitados del art. 152 bis, CCiv. y los inhabilitados por sentencia penal (art. 12, CPen.).
III. Esquema procesal El esquema es simple: luego de la presentación del concurso preventivo del incapaz, el representante debe solicitar la ratificación ante el juez competente de la autorización para proseguir el trámite. Dicho juez competente será el civil. Si el incapaz estuviera sujeto a tutela o fuera un demente, sordomudo, inhabilitado o penado, entenderá el juez que hubiera designado la tutela o hubiese declarado la incapacidad o inhabilitación. En dicha solicitud debe tomar parte el ministerio público de menores (arg. art. 493, CCiv.), bajo pena de nulidad (arg. art. 494, CCiv.). Asimismo, en el proceso concursal deberá intevenir el ministerio pupilar en los términos del art. 59, CCiv. IV. Plazo para obtener la autorización En este caso, a diferencia del previsto en el art. 6, LCQ, el plazo no es para la presentación de la ratificación efectuada por el juez, sino para su obtención. Así surge del tenor literal del art. 7, LCQ, y sólo la falta de ratificación por parte del juez competente produce tales efectos. Sin perjuicio de ello, sería adecuado por parte del representante legal del incapaz que denuncie tal circunstancia en un plazo prudencial. El plazo de presentación de la autorización es perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ) y se cuenta por días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Está permitido el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Nada empece a que la autorización haya sido gestionada con anterioridad a la presentación, razón por la cual es innecesaria la nueva ratificación. Si dicha autorización no es solicitada en tiempo oportuno por el representante legal, será responsable por los daños causados por el cese del procedimiento concursal. En este punto deberá merituarse la presumible eficacia del remedio concursal para salvaguardar los bienes del incapaz y la imposibilidad de acceder a una nueva petición en caso de existir pedidos de quiebra pendientes. V. Inhabilitados Los inhabilitados a que alude el precepto están detallados en el art. 152 bis, CCiv.: aquellos que padecen embriaguez habitual o uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades sin llegar a la situación de demencia y los pródigos. Según dicha norma, el inhabilitado puede realizar por sí solo actos de administración, pero no puede realizar actos de disposición sin la conformidad del curador (art. 152 bis, 3º y 4º párrs., CCiv.). Por ello, en este supuesto será el inhabilitado quien solicitará el concurso preventivo (con la conformidad del curador, que sólo asiste al inhabilitado, sin sustituirlo). No obstante ello y atento a lo dispuesto por el precepto en cuestión, deberá obtenerse la autorización judicial para la continuación del trámite iniciado por el inhabilitado. VI. Prueba de la representación Quien invoque representación legal deberá adjuntar elementos documentales que acrediten tal vinculación. En este caso, deberá adjuntar la partida de nacimiento del menor representado en caso de que sean los padres o el nombramiento de tutor o curador en caso de otros incapaces.
Art. 8º. Personas fallecidas. Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo 6.
63
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Concurso de personas fallecidas Este precepto luce acorde con la previsión del art. 2, inc. 1, LCQ que permite la concursalidad del patrimonio del fallecido "mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores". Se requiere separación patrimonial con los sucesores. Esto procederá cuando los herederos gocen del beneficio de inventario (arg. art. 3371, CCiv.), debiendo tenerse presente que éste se presume (arg. 3362, CCiv.). Si no existiere tal beneficio (renuncia, pérdida, etc.), el concurso del patrimonio del fallecido no será posible. Deberán, en consecuencia, concursarse los sucesores a título universal. Igualmente se excluye esta posibilidad si ya se realizó la adjudicación de bienes. II. Legitimación "Cualquier" heredero está legitimado para solicitar el concurso preventivo del patrimonio del fallecido. No se exige que sea el administrador judicial de la herencia. Simplemente es suficiente la calidad de heredero. Al margen de las disputas doctrinarias sobre la noción de heredero, parece razonable que el cónyuge, el legatario de cuota y el legatario de cosa cierta estén legitimados para acceder al remedio preventivo. Ello sin perjuicio de vislumbrar en el caso concreto las particulares circunstancias que pueden acaecer. Es menester acreditar dicha condición. La no comprobación de dicho estado lleva al rechazo de pleno derecho de la petición de concursamiento. Es un recaudo de admisibilidad procesal. La prueba consistirá generalmente en la declaratoria de herederos o aprobación testamentaria. III. Ratificación Dicha petición debe ser ratificada por "los demás herederos" en el plazo de treinta días. 1. Mayoría necesaria Si bien se ha planteado la duda respecto de si esta ratificación requiere unanimidad o simplemente la mayoría, existen autores que señalan que es menester la mayoría y que en caso de conflicto debería resolver el juez del sucesorio. Podría entenderse que la LCQ es clara cuando exige que la ratificación debe efectuarse por los demás herederos y que no puede interpretarse que se exige la mayoría, máxime cuando se trata de un acto de suma gravedad como es el concursamiento preventivo del patrimonio del fallecido (y con ello también de la porción de la cuota hereditaria de cada uno de los herederos). También podría argüirse que podría prestarse a abusos extorsivos por parte de algún heredero (como puede suceder en toda decisión que requiere unanimidad), pero ello no es obstáculo, pues en caso de existir abuso del derecho es perfectamente aplicable la doctrina del art. 1071, CCiv. y todos sus efectos. Además, porque la anomalía no puede fundamentar una regla jurídica. No obstante ello, la solución razonable parece ser la contraria. Esto es, la exigencia sólo de la mayoría de los herederos para la presentación concursal. Ello así pues parece ser la teleología de la ley, y evitaría situaciones en las cuales lo que está en juego es la verdadera tutela del patrimonio del fallecido. Máxime si dicho acuerdo irrogará un beneficio para todo el patrimonio relicto. 2. Formalidad Dicha ratificación podrá tener cualquier forma (individual o colectivamente), ya que no es una resolución colegial y rige el principio de libertad de formas (art. 974, CCiv.). Sin perjuicio de ello, se requieren condiciones mínimas que garanticen la autenticidad de la ratificación en cuestión. También deberá ser "expresa", ya que no existe obligación legal de los herederos de expedirse, ni puede hablarse de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (arg. art. 919, CCiv.). Por ello, no sería válido un emplazamiento a los herederos bajo apercibimiento de que su silencio será tenido por ratificación. La ratificación es de la petición de concurso preventivo y no de la continuación del trámite, aunque a los efectos prácticos es similar, pues la omisión de dicha ratificación tiene similares efectos. 3. Plazo: remisión El plazo se computa de la forma indicada en los arts. 6 y 7, LCQ. 4. Petición de todos los herederos
64
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Si la petición de concurso preventivo fue firmada por todos los herederos, no es menester la ratificación prevista. Si fue sólo firmada por algunos, será suficiente con acreditar la ratificación de los restantes.
IV. Ausencia con presunción de fallecimiento En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, la ley no ha contemplado la cuestión. Una adecuada coordinación de la LCQ y de la ley 14394 impone la siguiente solución: antes de la declaración y durante el trámite de declaración de presunción de fallecimiento, el concursamiento podrá solicitarlo el curador designado (art. 25, ley 14.394) o mandatario con poderes suficientes. Esta solicitud requerirá la previa autorización judicial, que será otorgada con valoración estricta. Una vez declarado el fallecimiento presunto del ausente (art. 26, ley 14.394) cualquier heredero podrá pedir la apertura del concurso preventivo del patrimonio del fallecido una vez dictada la declaratoria (art. 28, ley 14.394). Ello requerirá ratificación de los restantes herederos. Sin perjuicio de ello, y atento a que para enajenar o gravar los bienes del presunto fallecido se requiere autorización judicial (art. 28, ley 14.394), parece prudente exigir idéntica autorización para su concursamiento preventivo. Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento (art. 30, ley 14.394) no será menester dicha autorización judicial. Si aún no se realizó la partición judicial, se aplica de manera estricta el art. 8, LCQ. V. Efectos Por último, la no ratificación de la petición de concurso preventivo conlleva iguales efectos que la falta de ratificación asamblearia (en el caso de personas jurídicas -art. 6, LCQ-) o de autorización judicial (en caso de incapaces -art. 7, LCQ-): la cesación de pleno derecho del procedimiento con efectos de desistimiento.
Art. 9º. Representación voluntaria. La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también por apoderado con facultad especial.
I. Razón de ser de la norma Como se desprende del precepto del art. 9, LCQ, todos los sujetos concursables pueden acceder al concurso preventivo mediante mandatario con facultades especiales. Esta disposición es superflua, pues resulta lógico que el concurso preventivo puede ser peticionado por representante voluntario. Sin perjuicio de ello, la razón de ser de la norma se debió a discusiones nacidas en torno a la ley 11719, habiéndose centrado el debate en si la presentación concursal era un acto de disposición (y por ende requería mandato especial) o de administración (alcanzando, entonces, un poder general de administración). La ley no definió si era un acto de administración o de disposición, sino que optó derechamente por los efectos: no alcanza el apoderamiento general. Por ello, el poder general para pleitos o de administración no es suficiente para solicitar el concurso preventivo. De todas formas, si en el poder general se incluye facultad o cláusula especial para el concursamiento del mandante, debe juzgarse como suficiente (art. 1881, CCiv.). Ello así, pues la doctrina coincide en que se refiere a "poderes expresos", más que "especiales", porque podría un mandato general contenerlos expresamente. El agregado de que el concurso puede "también" ser solicitado por apoderado pregona alternatividad (facultad) en la norma. La representación legal u orgánica no es sustituible, cuestión que sí ocurre con el mandatario convencional. II. Extensión del poder El poder otorgado para la presentación del concurso preventivo incluye conceptualmente toda la tramitación del mismo desde su presentación hasta su cumplimiento (art. 59, LCQ). En esta idea se incluye también el apoderamiento para cumplir lo ordenado por la sentencia de declaración de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ), observar verificaciones de créditos (art. 34, LCQ), iniciar el incidente de revisión
65
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I (art. 35, LCQ), hacerse parte en los incidentes de verificación tardía (art. 56, LCQ), entre muchísimas otras facultades incluidas conceptualmente en la tramitación integral del concurso preventivo.
III. Gestor También se ha debatido si el gestor está legitimado para solicitar el concurso. Algunos autores entienden que esta facultad debe proveerse de manera excepcional, mientras que otros niegan categóricamente esta posibilidad. Sin perjuicio de ello, no parece conveniente dejar en manos del gestor una decisión tan seria y grave como puede ser la solicitud de un procedimiento universal de efectos tan importantes.
Art. 10. Oportunidad de la presentación. El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada.
I. Oportunidad de la presentación concursal Este precepto señala que el concurso puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada. Este precepto tiene su origen en la ley 19551, que establecía un plazo para la presentación del concurso (dentro del tercer día después de que el deudor haya conocido o debido conocer su estado de cesación de pagos); plazo suprimido por la ley 22917 (del año 1983). Sólo se exige declaración de falencia y no su notificación. Tampoco se requiere publicación edictal (art. 89, LCQ) ni que la misma esté firme. Si se ha incoado recurso de reposición (art. 94, LCQ), tampoco se puede acceder al concurso preventivo, ya que el recurso tiene como causal la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del concurso preventivo (art. 95, LCQ). Ello así, pues la interposición del recurso no impide la prosecución del proceso (art. 97, LCQ). Sólo revocada la sentencia de quiebra, el deudor podrá acceder al concurso preventivo (art. 98, LCQ). Salvo por supuesto que opte por otra vía procesal. Por ello, aun cuando la falencia se haya declarado, ello no empece a que el fallido pueda acceder a la conversión de la quiebra en concurso preventivo dentro de los diez días contados a partir de la última publicación de edictos (art. 90, LCQ). II. Aplicación del art. 31, LCQ Esta norma debe intepretarse en armonía con el art. 31, in fine, LCQ, que señala la inadmisibilidad de la petición de concurso preventivo dentro del año posterior al rechazo, desistimiento o no ratificación "si existen pedidos de quiebra pendientes" y con el art. 59, in fine, LCQ, que establece la improponibilidad del concurso preventivo si no ha transcurrido un año desde la declaración de cumplimiento del acuerdo. Por ello, el concurso preventivo puede presentarse aun cuando existen pedidos de quiebra pendientes (si no tiene aplicación el art. 31, in fine, LCQ). III. Prevalencia de la presentación concursal Es suficiente la presentación de la demanda de concurso preventivo para tener efectos suspensivos de los pedidos de quiebra: el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra (también el pedido de quiebra propia prevalece sobre los pedidos de acreedores -art. 82, LCQ-). No es menester la declaración de apertura del proceso preventivo. A tales efectos, la presentación de la demanda de concurso en la mesa de entradas del fuero respectivo a los efectos del sorteo respectivo cumple similares efectos, o incluso ante juez incompetente, o sin cumplimentar los requisitos del art. 11, LCQ (siempre que se hubiese solicitado el plazo de gracia previsto en dicha norma). Ha señalado la jurisprudencia plenaria de Rosario que iniciado el trámite del concurso preventivo, encontrándose pendiente de resolución ante otro juzgado la solicitud de quiebra contra el mismo deudor, incoada por un tercero en fecha anterior, debe el concurso preventivo continuar su tramitación en su juzgado de origen. Si la presentación en concurso se realizó el mismo día de la declaración de quiebra, existe jurisprudencia que ha señalado que debe ser dejada sin efecto la declaración de quiebra cuando el mismo día en que ella había tenido lugar el deudor había efectuado su presentación en convocatoria.
66
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I IV. Costas La cuestión de las costas de los pedidos de quiebra suspendidos por la presentación concursal tiene importancia. Mayormente se ha entendido que el pedido de imposición de costas al concursado (sujeto pasivo de la petición de quiebra) es improcedente, pues el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra, la resolución de quiebra no se dictó (y tampoco su accesorio sobre costas) y se produciría una violación de defensa en juicio atento no existir resolución sobre el principal.
Art. 11. Requisitos del pedido. Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo: 1) Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes. Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran inscriptos. 2) Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado. 3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional. 4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los tres últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador. 5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva. 7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido. El escrito y la documentación agregada deben acompañarse con dos copias firmadas. Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de diez días, a partir de la fecha de la presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las disposiciones del presente artículo.
I. Finalidad La demanda de concurso preventivo debe cumplimentar una serie de recaudos formales taxativamente establecidos por la LCQ. Estos requisitos tienen una triple finalidad de información (tanto para el juez como para el síndico y los acreedores) y procuran conferir seriedad a la presentación del deudor. Procuran una exteriorización de toda la situación patrimonial del concursado, su estado de litigiosidad y -con cierta flexibilidad- probabilidades de éxito del concurso, sobre todo teniendo en cuenta que la presentación concursal conlleva una cierta cristalización del estado patrimonial. El incumplimiento de
67
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I estos requisitos importa el rechazo del pedido de concurso preventivo, salvo que se haya solicitado un plazo adicional de diez días para cumplimentar la totalidad de los recaudos.
II. Demanda de concurso preventivo Si bien la LCQ habla de petición, debe aclararse que se trata de una demanda, pues se presenta ante los tribunales, origina un proceso de corte universal y el juez está obligado a expedirse. Por ello, deberá cumplimentar todas las disposiciones procesales vinculadas con una demanda (arg. art. 278, LCQ). El escrito y todos los recaudos deberán acompañarse por duplicado. Esto será: una copia para el expediente principal y otra para el legajo de copias (art. 279, LCQ). También los legajos de acreedores (que no se glosan al expediente principal) deben acompañarse por duplicado. Con la aceptación del cargo del funcionario sindical se entregará una copia de dicho legajo, que permitirá glosar la verificación de créditos, las observaciones y el informe sindical (siempre aclarando que las observaciones -art. 34, LCQ- y el informe individual -art. 35, LCQ- también deben glosarse al expediente principal). III. Recaudos sustanciales La LCQ habla de requisitos formales, aunque en realidad son recaudos sustanciales (como expresamente se titula la Secc. I del Cap. I del Tít. II: "Requisitos sustanciales"), con excepción de lo establecido en el art. 12, LCQ. Por ello, puede decirse que más que formales son "sustanciales" o "legales", pues están impuestos por la LCQ como condición de admisibilidad del concurso preventivo. IV. Carácter de la enumeración Existe consenso doctrinario y jurisprudencial de que la enumeración del art. 11, LCQ es taxativa (y no enunciativa). Por esta razón no podrán incorporarse nuevas exigencias por analogía o por voluntad del juez. Ello encuentra fundamento en tratarse de condiciones de admisión de un proceso y el fundamental derecho de defensa (art. 18, CN). Además, porque hace a condiciones esenciales de seguridad jurídica (art. 28, CN). Sin perjuicio de ello, y no ya como una condición de admisibilidad, el juez concursal tiene la dirección del proceso (art. 274, LCQ) y podrá exigir los recaudos que estime convenientes. V. Cumplimiento de los requisitos El cumplimiento acabado de los requisitos se impone como condición de admisibilidad del concurso. El incumplimiento de alguno de ellos conlleva el rechazo de la demanda de concurso preventivo. La LCQ no prevé la posibilidad de que el juez emplace al concursado a los fines que dé cumplimiento adecuado al art. 11, LCQ; aunque en situaciones concretas dicha rígida y certera regla podría ser dejada de lado. VI. Plazo adicional La ley prevé la posibilidad de que el deudor acceda a un plazo adicional para dar cumplimiento a todos los recaudos exigidos por la LCQ. Dicha petición debe ser expresa e invocarse y fundarse adecuadamente. La falta de una causa legítima o ausencia de fundamentación podría llevar al fracaso de la presentación concursal, aunque es dable establecer una pauta concreta de interpretación: en caso de duda o de conflicto, deberá estarse por el otorgamiento del plazo de gracia para cumplimentar dichos recaudos. Ello con fundamento en la preservación de la empresa y la amplitud que debe asumirse en la interpretación de soluciones preventivas. El plazo es de diez días (los que deben computarse como días hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-), goza del plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ) y es improrrogable (art. 11 in fine, LCQ). Dicha calidad era innecesaria, pues la perentoriedad establecida como regla en el art. 273, inc. 1, LCQ impone la condición de no prorrogable. Este plazo, además, se computa desde la presentación concursal y no desde el proveído que admite el plazo de gracia para cumplimentar los recaudos. Ello por expresa disposición del art. 11, últ. párr., LCQ. En cuanto a la extensión del plazo, no parece existir margen de discrecionalidad. La LCQ habla de diez días, no dejando margen para un plazo menor. Si bien existe importante doctrina que interpreta que el
68
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I mismo podría ser reducido según las circunstancias, no parece correcto reducir un plazo (que no es discrecional). De todas formas la cuestión carece de trascendencia, pues usualmente los tribunales otorgan el plazo en toda su extensión y un plazo menor carecería de practicidad para cumplimentar dichos recaudos. Ello no excluye que el deudor cumplimente con los recaudos del art. 11, LCQ antes del vencimiento del término. El cumplimiento de los requisitos no sólo debe ocurrir en dicho plazo, sino también los mismos deben presentarse en el expediente concursal. El no ingreso oportuno tiene similares efectos a la no presentación. Además cabe señalar que no obstante lo taxativo del precepto en cuanto a que el incumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ conlleva el rechazo de la petición de concurso preventivo (art. 13, LCQ), se ha generado una corriente flexibilizadora (comenzada bajo el velo de la ley anterior) que permite la cumplimentación de dichos recaudos en la alzada.
VII. Estatutos e inscripciones Los deudores matriculados y las personas de existencia ideal (regularmente constituidas) deben acreditar inscripción en los registros respectivos (esto es, matrícula de comerciante -art. 25, CCom.- o constancia de inscripción de instrumentos constitutivos de sociedades). Si fueran personas jurídicas irregulares, deberán también adjuntarse los instrumentos constitutivos y modificaciones, aun cuando no estuvieren inscriptos. Este recaudo procura la identificación del deudor. Se ha debatido si la presentación de los originales de dicha documentación puede ser suplidos por copias certificadas por notario o publicaciones edictales de las mismas. Cámara aceptaba -en contra de la opinión de Williams- esta posibilidad. También se ha aceptado que la falta de inscripción de las modificaciones no obsta a la apertura del concurso. Ello con fundamento en que si el concurso preventivo se admite para sociedades irregulares o de hecho, a fortiori se acepta la concursabilidad de personas regulares (aun cuando no hubiesen inscripto la reforma estatutaria), siempre -por supuesto- sin desvirtuar la inoponibilidad frente a terceros ordenada por el art. 12, LSC. VIII. Causas de la situación patrimonial El art. 11, inc. 2, LCQ exige que se cumplan tres medidas: causas de situación patrimonial, época en la que se produjo la cesación de pagos y hechos por los cuales ésta se ha exteriorizado. Así será útil que el deudor detalle las causas exógenas (externas) y endógenas (internas) de la situación patrimonial de la empresa. Pero es factible que la crisis patrimonial solamente tenga coyunturas externas (crisis de un determinado rubro por desventajas competitivas de productos de importación) o internas (defectuosas técnicas de comercialización, dificultades en el management, etc.). También debe indicar la época en que "se produjo la cesación de pagos". La locución es incorrecta, pues la cesación de pagos "no se produjo", sino que dicho estado se inició en una determinada época. Dice correcto la ley "época", pues la insolvencia no aparece necesariamente un día, sino que puede ser en un determinado lapso temporal. Sin perjuicio de ello, si el deudor estableció un mes determinado, debe entenderse que el inicio de la cesación de pagos comenzó el primer día (pues de lo contrario se carecería de precisiones al respecto). La fijación de esta fecha es importante pues tiene el valor de confesión judicial y puede producir efectos en un futuro proceso de quiebra posterior. Ello así, pues muchos efectos de la quiebra se inician con la cesación de pagos y no con el período de sospecha (v. gr.: derecho de receso -art. 149, LCQ-; inhabilitación -art. 235, LCQ-, etc.). También debe declarar los hechos por los cuales se ha exteriorizado. El deudor no debe probar uno por uno dichos recaudos, sino que sólo los debe detallar; la carga procesal del deudor no es probatoria, sino meramente declarativa y con efectos confesorios. IX. Estado de activo y pasivo Debe acompañarse un estado de situación patrimonial detallado y valorado actualizado a la fecha de presentación con indicación precisa de su presentación. Este estado del activo y pasivo debe ser acompañado de dictamen de contador público. Este inciso no requiere un balance (que está exigido por el art. 11, inc. 4, LCQ), sino que requiere un detalle patrimonial del que surja la composición clara y precisa del activo y pasivo del deudor.
69
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Este estado debe reunir los siguientes requisitos de la manera más precisa posible: i) exacta indicación de su composición (siendo adecuado discriminar entre activos y pasivos corrientes y no corrientes, patrimonio neto, con notas explicativas vinculadas con cada rubro); ii) normas seguidas para su valuación (v.gr.: valor de mercado, valor de adquisición u original, costo de reposición, venta en remate público, etc.); iii) ubicación (debiendo, en caso de vehículos o semovientes, señalar el lugar habitual o de depósito) y estado de los bienes (en muy bueno, bueno, regular o mal estado de conservación); iv) gravámenes (en sentido amplio: embargos, hipotecas, prendas u otros derechos reales que afecten al activo); v) todo otro dato necesario para conocer debidamente el patrimonio del deudor. Al margen de la crítica que se realizó sobre la exigencia del dictamen del profesional de ciencias económicas, lo cierto es que es beneficioso para establecer claridad y transparencia a la información que el concursado presente en el tribunal concursal. De todas formas, debe destacarse que en el caso de los pequeños concursos (art. 288, LCQ) no serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, inc. 3 y 5, LCQ (art. 289, LCQ). Ello no quiere decir, por supuesto, que el deudor no pueda presentarlos.
X. Balances y otros estados contables El art. 11, inc. 4, LCQ, exige que se acompañe copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o previstos en sus estatutos, o realizados voluntariamente por el deudor "correspondiente a los tres últimos ejercicios". Deberán adjuntarse, en su caso, memorias e informes del órgano de fiscalización. De más está aclarar que si la actividad de la empresa se ha iniciado antes del tercer ejercicio sólo se exigen los balances correspondientes a dichos ejercicios efectivamente acaecidos. Bien ha aludido la ley (manteniendo la redacción de la ley 22917) al informe del órgano de fiscalización y no al síndico (como lo hacía la ley 19551), pues existen sociedades en las que la fiscalización está estructurada en la "comisión fiscalizadora" (art. 290, LSC). Tales balances, como se ha dicho, deben estar aprobados por el órgano de gobierno que corresponda según el tipo social y cumplir todos los recaudos legales y administrativos correspondientes (arts. 43, 44, 51, 52 y conc., CCom., y 63 y ss., LSC). Si son sociedades controlantes, además deberán adjuntar el balance de "consolidación". Además debe estar certificado como lo exigen las autoridades administrativas. XI. Nómina de acreedores y procesos judiciales Se exige también un detalle de los acreedores con indicación de: i) nombre (a los fines de identificar quién es el verdadero acreedor); ii) domicilio (entre otras cosas, para el envío de la carta certificada prevista en el art. 29, LCQ y para notificar la eventual integración del comité de acreedores provisorio); iii) monto de los créditos (en el que no sólo se incluye una suma dineraria, sino también puede consistir en la entrega de cosas ciertas o prestaciones de hacer); iv) causas (a los fines de determinar si es acreedor del concurso y evitar la duplicación de pasivos generados por documentación dual); v) vencimientos; vi) codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables (pues ellos también pueden insinuarse en el pasivo concursal y son principales interesados); vii) privilegios (para determinar con quiénes se llevará a cabo el acuerdo y quiénes están al margen del acuerdo). Todos estos datos son esenciales y el no cumplimiento de los mismos puede llevar al rechazo del concurso preventivo. Sin perjuicio de ello, en algunos casos se ha interpretado con cierta flexibilidad en los casos en que ciertos acreedores no han podido ser individualizados. También se exige un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda con dictamen de contador público. Este legajo, si bien es un requisito engorroso (sobre todo en aquellos concursos con muchos acreedores), contribuye a la transparencia de la verdadera situación del pasivo del concursado. Este dictamen no será exigido en los casos de pequeños concursos (art. 289, LCQ).
70
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La función certificadora del contador apunta a: i) determinar la correspondencia entre lo denunciado por el deudor y sus registros contables o documentación existente; ii) inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación. En realidad, más que un dictamen es una certificación, ya que no requiere una opinión fundada del síndico. La certificación sobre la inexistencia de otros acreedores en la práctica ha tenido un valor relativo, pues en la mayoría de los casos se hace reserva de la documentación a la que han tenido acceso. Sin perjuicio de ello, existe responsabilidad (civil, penal, administrativa) del contador por no cumplir adecuadamente con sus funciones certificadoras o dictaminantes. Finalmente, debe glosar un detalle de procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena y su lugar de radicación. No sólo se deben glosar los procesos iniciados en contra del concursado, sino también los que hayan sido incoados por el mismo. Se deben detallar -incluso- aquellos procesos excluidos del fuero de atracción, como ser los procesos de expropiación. Este requisito tiene directa vinculación con el fuero de atracción. El juez concursal, una vez abierto el concurso, deberá exhortar a los juzgados en donde tramiten procesos susceptibles de atracción a los fines de ejercer la vis attrativa. Tiene un carácter informativo fundamental, pues, además, permite vislumbrar el grado de litigiosidad del solicitante del concurso.
XII. Libros de comercio El art. 11, inc. 6, LCQ también impone enumerar "precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso y ponerlo a disposición del juez, junto con la documentación respectiva". El deudor debe poner a disposición del juzgado los libros que hagan a su contabilidad o situación patrimonial, ya que existe obligación por parte del secretario de cerrar los espacios en blanco como sí lo exige expresamente el art. 14, inc. 5, LCQ. La ley sólo alude a una enumeración, lo que no significa la entrega de los mismos. La entrega se produce con posterioridad a la apertura del concurso. Los libros a que se hace referencia en dicha norma son primeramente los exigidos por el CCom., también llamados obligatorios (aunque existen otros que también son obligatorios y no están impuestos por el CCom.), esto es, libro diario y libro de inventario y balances. También se incluyen los "libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de sus actividades, de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y situación patrimonial" (art. 44, CCom.) (v.gr.: caja, mayor, libro registro de cheques, etc.). También deberán mencionarse otros libros: i) societarios: libro de actas de los órganos colegiados asamblea, directorio, etc. (art. 73, LSC-); libro de registros de acciones (art. 215, LSC); libro de asistencia a asambleas (art. 238, 3º párr., LSC), etc.; ii) de índole laboral (libro del art. 52, LCT, que impone la registración del personal dependiente en libro rubricado por autoridad administrativa; libro del art. 10, ley 14.456, referido al Estatuto del Viajante; libro de sueldos, como así también otros libros según la actividad del empleador); iii) de naturaleza tributaria (libro de IVA compra, IVA venta, etc.). Además, si llevare otro tipo de libros, aun cuando los mismos no estén rubricados o visados por autoridades administrativas, deberá enumerarlos, atento a que el art. 72, inc. 4, LC exige un detalle preciso de todos los libros de comercio "y de otra naturaleza que lleve el deudor". Así, si el deudor lleva libro clientes, compra de mercadería, subcompra u otros de distintas variantes, también deberá denunciarlos. Esta enumeración debe complementarse con la "expresión del último folio utilizado". Este circunloquio procura evitar futuras adiciones en los asientos que desvirtuarían la finalidad de la información de los libros; estos agregados podrán significar un atentado contra el principio de veracidad del que deben gozar las registraciones contables en dichos libros. La expresión del último folio será sólo eso: una simple mención. XIII. Existencia de un concurso preventivo anterior Finalmente, el deudor debe denunciar la existencia de un concurso anterior (o su desistimiento) y si se encuentra en el período de inhibición del art. 59, LCQ. El cumplimiento del recaudo es simple, pues basta la mera invocación. En algunas jurisdicciones se exige el diligenciamiento de formularios, oficios a la mesa
71
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I de entradas u exhortos a los restantes juzgados concursales (esto último en Córdoba). Si no existió concurso preventivo anterior, no existirán inconvenientes para la apertura del concurso.
Art. 12. Domicilio procesal. El concursado y, en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, de ben constituir domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio. De no hacerlo en la primera presentación, se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso.
I. Constitución de domicilio procesal Este recaudo, que bien pudo integrar el elenco de requisitos del art. 1, LCQ, es innecesario en relación al concursado, pues por aplicación de las disposiciones procesales (art. 278, LCQ) resulta lógico que el peticionante o su representante constituyan domicilio en el lugar de tramitación del pleito. De todas formas, la LCQ no sólo exige la constitución del domicilio del concursado, sino también de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Esta exigencia tiene estricta vinculación con los efectos que el concurso preventivo (o una eventual quiebra) produce sobre estos sujetos. Por ello, la exigencia -por analogía- de que la disposición se aplique a los representantes legales carece de sentido, ya que el concurso del incapaz no produce efectos sobre ellos. Máxime cuando el art. 90, inc. 6, CCiv. establece como domicilio legal de los incapaces el de sus representantes. II. Administrador La noción del término "administrador" debe interpretarse con un sentido amplio. Lo importante a determinar es que tengan una vinculación funcional, contractual o legal que por dicha ligazón jurídica ha ejercido un poder de disposición o administración sobre los bienes del deudor. Así, se encuentran incluidos los directores de la sociedad anónima, los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, el interventor judicial (art. 115, LSC), el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo (art. 17, LCQ), el administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad (art. 53, ley 14.394) e incluso el liquidador de la sociedad disuelta (art. 102, LSC). III. Socio ilimitadamente responsable Se ha dicho que la exigencia para los socios ilimitadamente responsables es reducida únicamente a los que formaron la mayoría en la decisión a que se refiere el art. 6, LCQ. No compartimos tal opinión, pues no existe norma que así lo establezca, y donde la ley no distingue, el intérprete no debe hacerlo. Máxime cuando ello redunda en patente beneficio de los socios con responsabilidad ilimitada. IV. Efectos La falta de cumplimiento de este recaudo (que algunos doctrinarios han calificado como verdaderamente formal) no importa el rechazo del concurso preventivo, sino simplemente la constitución en los estrados del tribunal para todos los efectos procesales. Este efecto no requiere declaración ni intimación previa (arg. art. 273, inc. 6, in fine, LCQ). Sin perjuicio de ello, nada empece a que el concursado constituya un nuevo domicilio. Ahora bien, se ha planteado la duda sobre quién es el que debe constituir el domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Más concretamente, si la sociedad (mediante su representación orgánica) puede constituir dicho domicilio. Quedan algunos interrogantes desde una correcta técnica procesal, aun cuando en la práctica de los juzgados concursales este requisito se suele suplir con la sola denuncia por parte de la sociedad. De todas formas, la disposición no tiene sanción, pues sólo se lo tendrá con el constituido en los estrados tribunalicios (pudiendo ulteriormente constituir nuevo domicilio). Finalmente, y como lo señala con acierto Cámara, la constitución del domicilio en el proceso principal tiene efectos para todos los incidentes (de revisión, verificación tardía, etc.). Este domicilio subsiste hasta que se constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ). Sin perjuicio de ello, esta norma (art. 273, inc. 6, LCQ) señala que subsiste, también, hasta que por resolución firme quede concluido el concurso. Una interpretación
72
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I coherente del precepto impone que el domicilio subsista hasta la sentencia de cumplimiento del concurso (art. 59, LCQ). Nada obsta a que el concursado constituya un domicilio en el expediente principal (art. 12, LCQ) y otros domicilios en los incidentes. Ahora bien, si el concursado mudó su domicilio en el expediente principal, en la práctica concursal -y por una cuestión de buena técnica procesal (art. 274, LCQ)- se ha exigido la certificación de dicha circunstancia en los incidentes cuando el domicilio es el mismo. Ello a los fines de evitar nulidades ulteriores por notificación a un domicilio no subsistente. La comunicación de viaje al exterior (art. 25, LCQ) no impide la prosecución del juicio y "subsisten los efectos del domicilio procesal" (arg. art. 103, LCQ). Finalmente, el domicilio constituido mientras tramite el proceso concursal preventivo se mantiene en la quiebra indirecta por el principio de unicidad concursal.
Capítulo II - APERTURA Sección I - Resolución judicial Art. 13. Término. Presentado el pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, éste se debe pronunciar dentro del término de cinco (5) días. Rechazo. Debe rechazar la petición, cuando el deudor no sea sujeto susceptible de concurso preventivo, si no se ha dado cumplimiento al artículo 11, si se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o cuando la causa no sea de su competencia. La resolución es apelable.
I. Introducción Una vez presentado el pedido de concursamiento preventivo el tribunal debe pronunciarse sobre la admisión o rechazo del concurso en el plazo de cinco días. El procedimiento concursal tiene efectos. Hablar de concurso preventivo es hablar de sus efectos. Estos efectos se producen fundamentalmente en dos tiempos: con la sola presentación del concurso preventivo y con su apertura. Raudamente (y sin perjuicio del análisis que se hará posteriormente), puede decirse que son efectos de la presentación concursal los siguientes: i) aplicación de la regla general de notificaciones (art. 26, LCQ); ii) suspensión del curso de intereses de créditos de causa anterior que no estén garantizados con prenda o hipoteca (art. 19, LCQ); iii) fecha a partir de la cual se pueden convertir las obligaciones no dinerarias (art. 19, 2º párr., LCQ); iv) las prestaciones cumplidas por los terceros después de la presentación en concurso preventivo gozarán de privilegio (arg. art. 20, LCQ); v) suspensión de los pedidos de quiebra (arg. art. 10, LCQ); vi) línea de corte para el proceso verificatorio (art. 32, LCQ). II. Rechazo El rechazo de la demanda de concurso preventivo puede fundarse en no ser sujeto concursable (arts. 2 y 5, LCQ), no haber dado cumplimiento a los requisitos formales (art. 11, LCQ), por encontrarse el deudor en el período de inhibición del art. 59, LCQ, o por incompetencia (art. 3, LCQ). La resolución debe dictarse dentro de los cinco días de la presentación de la demanda concursal o del plazo otorgado en los términos del art. 11, in fine, LCQ. Este plazo se computa en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley (art. 273, in fine, LCQ). La prolongación injustificada del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo (art. 273, in fine, LCQ).
73
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Esta resolución no requiere sustanciación: el concursado pide la apertura del concurso y el juez admite o rechaza el concurso. La sustanciación se producirá a posteriori en caso de rechazo, pues la LCQ admite el recurso de apelación. Las causales de rechazo son taxativas y no se admiten otras motivaciones fundadas en el incumplimiento de requisitos no exigidos por la LCQ. Ellos son: i) no cumplir con el presupuesto subjetivo (id est: ser sujeto pasible de concursamiento en los términos de los arts. 2 y 5, LCQ); ii) no cumplimentar el presupuesto objetivo (si bien el art. 13, LCQ no establece esta causal de rechazo, parece lógico imponer dicho recaudo pues es uno de los ejes del proceso concursal); iii) no ser competente en los términos del art. 3, LCQ (en cuyo caso se aplicarán las disposiciones procesales locales [art. 278, LCQ], a los efectos de determinar si corresponde el archivo de la causa o la remisión ante juez competente); iv) no haberse cumplimentado los requisitos del art. 11, LCQ en forma tempestiva (nótese que el art. 13, LCQ no incluye el recaudo de la constitución del domicilio procesal); v) si el deudor se encuentra inmerso en el período de inhibición del art. 59, LCQ; vi) encontrarse incluido en la causal del art. 31, in fine, LCQ.
III. Efectos Esta resolución se notifica en los términos del art. 26, LCQ, y es impugnable sólo mediante recurso de apelación por expresa disposición legal (art. 13, in fine, LCQ) y por el concursado (los terceros carecerían, en principio, de legitimación para ello por falta de interés). Atento a ello, la admisión tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Este efecto parecería baladí, pues al no haber concurso preventivo abierto no habría proceso que suspender. Pero no es tan así si, como se recordó en párrafos anteriores, la sola presentación concursal tiene importantes efectos (sobre todo en orden a los pedidos de quiebra pendientes). Por ello, y en caso de que la alzada resuelva abrir el concurso (o revocar el rechazo), los efectos deben retrotraerse a la presentación.
Art. 14. Resolución de apertura. Contenido. Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga: 1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. 2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico. 3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los quince (15) y los veinte (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos. 4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias necesarias. 5) La determinación de un plazo no superior a los tres (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran. 6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores. 7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes. 8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los tres (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia. 9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general. 10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43.
74
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20. 12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.
I. Resolución de apertura El art. 14, LCQ establece el contenido de la resolución de apertura. El concurso (preventivo o falimentario), a diferencia de otros procesos que finalizan con una sentencia, se inicia con una sentencia. Esta resolución marca el inicio del proceso, aun cuando en el concurso preventivo algunos efectos se producen desde la presentación. 1. Naturaleza En cuanto a la naturaleza de dicho resolutorio, bien se ha dicho que la misma no es ni un decreto, ni una resolución, ni un auto: es una verdadera sentencia, porque emana de un funcionario judicial con competencia exclusiva al efecto, porque accede a una demanda judicial (de concurso preventivo), porque constituye al deudor en concursado y porque abre un proceso. II. Apelabilidad Dicha sentencia no es apelable atento a lo dispuesto por el art. 273, inc. 3, LCQ. Además porque carecería de interés quien intentase la apelación de la mentada resolución (el deudor, pues se hizo lugar a su pretensión, el síndico porque no estaría nombrado -ya que la misma sentencia ordena el sorteo del órgano sindical- y además no tendría interés legítimo y tampoco los acreedores). Se ha debatido la posibilidad de revocar de oficio la sentencia de apertura, existiendo autores que en determinados y especiales casos la admiten. III. Estructura El juez, al dictar la sentencia de apertura, deberá estructurar de antemano toda la columna vertebral del proceso concursal. Ello así, pues fijará la fecha de sorteo del síndico (art. 14, inc. 2, LCQ), determinará la fecha límite para la presentación de los pedidos de verificación de créditos (art. 14, inc. 3, LCQ), las fechas de los informes sindicales (art. 14, inc. 9, LCQ) y la fecha de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ). Sobre estas bases se determinarán las distintas etapas del procedimiento. Los incisos están determinados concretamente en el art. 14, LCQ, y en la generalidad de los casos los jueces concursales no hacen más que transcribir con algunas diferencias el contenido de dichos preceptos. 1. Nombre del concursado El primer inciso dispone la apertura del proceso concursal y exige la alusión del nombre o denominación social del concursado. Pueden asimismo incluirse -y esto es optativo- el documento de identidad (en caso de tratarse de personas físicas) o datos de inscripción (en caso de personas jurídicas) y el domicilio. Tales datos permitirán más certezas a los interesados en el proceso concursal. Además, en caso de personas jurídicas, deberán incluirse los nombres de los socios con responsabilidad ilimitada. Debe aclararse que sólo se declara el concurso preventivo del peticionante y no de los socios que no lo hayan peticionado. Esta mención tiene interés en orden a la extensión de quiebra automática (art. 160, LCQ) o acciones de responsabilidad contra socios (art. 175, LCQ). Además recuérdese que el concurso preventivo produce ciertos efectos respecto de los socios ilimitadamente responsables (arts. 14, inc. 7, 18, 25 y 56, LCQ). Sin perjuicio de ello, el hecho de que la sentencia de apertura indique el nombre de los socios con responsabilidad ilimitada no implica que este aspecto sea incontrovertible. Ello así, pues en caso de eventual extensión falencial o responsabilidad concursal, el supuesto socio podrá invocar y probar tal circunstancia. 1.1. Socios ilimitadamente responsables
75
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Por ello debe determinarse quiénes son los socios ilimitadamente responsables; o mejor: delimitar cuál es la extensión conceptual de este giro lexicográfico. Conviene traer a colación las distintas tesis planteadas en orden a la interpretación del art. 160, LCQ. En este sentido, algunos autores entienden que este supuesto se da en aquellos que originariamente eran solidaria e ilimitadamente responsables por todo el pasivo social (v. gr., socios de la sociedad colectiva, comanditados en la sociedad en comandita) y no en los casos en que la responsabilidad ilimitada constituye una sanción luego del nacimiento de la persona jurídica. En una palabra, esta posición considera que el concepto sólo alcanza a los socios que "contractualmente" asumen responsabilidad ilimitada. Otro sector doctrinario interpreta que este concepto abarca a los socios ab initio con responsabilidad ilimitada y también a aquellos que según el sistema societario se transformaren -por alguna disposición- en socios ilimitados. Por último, están los autores que entienden que la idea alude al socio que responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social. Ésta parece ser la solución razonable. Sólo el compromiso por todo el pasivo social es lo que justifica el instituto. Si sólo se es coobligado en un determinado vínculo -como puede ser el del socio industrial que actuó en un determinado negocio como administrador o el del accionista de la sociedad anónima que votó una decisión asamblearia nula-, quien sea titular activo de esa relación jurídica (acreedor) podrá demandar al coobligado por otra vía. 2. Sorteo del órgano sindical El segundo inciso prevé la fijación de una audiencia para el sorteo del funcionario concursal: el síndico. Esta audiencia deberá notificarse a las partes y según la jurisdicción se suele comunicar a los colegios profesionales de ciencias económicas a los fines de la fiscalización del sorteo. La designación del funcionario sindical es inapelable (art. 253, inc. 5, LCQ). Asimismo, la sentencia debe señalar, de acuerdo con la complejidad y magnitud del concurso, el tipo de sindicatura que se sorteará (art. 253, inc. 5, LCQ). Las opciones son dos: clase "A" formados por estudios o clase "B" formados por profesionales individuales (art. 253, inc. 2, LCQ), salvo la situación del art. 253, inc. 3, LCQ o la sindicatura grupal (art. 253, in fine, LCQ). 3. Fecha de presentación de pedidos verificatorios También debe contener la fecha límite de los pedidos de verificación de acreedores al síndico. Ésta debe estar comprendida entre los quince o veinte días en que se estime aproximadamente se concluirá la publicación de edictos (la que se iniciará cuando el síndico acepte el cargo). El plazo lo determinará discrecionalmente el juez según la magnitud del concurso, aunque en la práctica, en la mayoría de los concursos, la fecha que se fije será de veinte días con fundamento en darle más plazo a los acreedores del concurso y evitar futuras verificaciones tardías. No obstante ello, cuando las circunstancias del caso lo han exigido se han fijado fechas que excedan dichos límites para la verificación de créditos (y para la sentencia de verificación -art. 36, LCQ-). Ello así, pues el juez es un verdadero director del proceso concursal y puede arbitrar "fundadamente" una mayor extensión de los plazos (siempre que la situación fáctica lo permita). 4. Publicación de edictos El art. 14, inc. 4, LCQ establece que la sentencia de concurso debe contener la orden de publicar edictos en los términos de los arts. 27 y 28, LCQ, la designación de los diarios según la naturaleza del concurso (los que también según la jurisdicción del concurso podrá ser por sorteo o por elección del concursado) y la disposición de los oficios y rogatorias para tales fines. 5. Libros y documentación También debe fijarse un plazo de tres días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ- e improrrogable -art. 273, inc. 1, LCQ-) para que el deudor presente los libros que lleve (y que denunció en la presentación concursal -art. 11, inc. 6, LCQ-). Incluso puede acompañar libros que lleve siempre que tengan relación con la situación económica del concursado. Debe determinarse, además, el lugar de presentación, aunque en la práctica siempre dichos libros se presentarán en la sede del juzgado. Existen casos en los que debido a la magnitud y tamaño de la documentación el juez puede fijar otro lugar distinto (v.gr.: algún depósito dependiente de la sede de tribunales). Este lugar debe estar ubicado, necesariamente, dentro de la jurisdicción del juzgado. En caso de extravío o robo, deberá adjuntar denuncia o exposición policial respectiva, aunque se deben evitar situaciones que se tornen dudosas.
76
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Sobre dichos libros, el actuario (secretario) deberá colocar un certificado de que se procedieron a cerrar los espacios en blanco, con indicación de la fecha y último folio. A continuación procederá a cerrar todo espacio en blanco. Esta disposición tiene un sentido de cristalización y procura evitar adulteraciones de la documentación contable. Además, en dicha certificación se suele indicar los folios que tengan enmiendas no salvadas. Una vez cumplida dicha tarea por el secretario del juzgado, la mencionada documental se pondrá a disposición del concursado a los fines de su retiro. Ello así, pues el concursado continúa sus actividades empresariales y no está exento de seguir llevando en legal forma los libros de comercio. El no cumplimiento de esta obligación (presentar los libros en tiempo y forma) acarrea el desistimiento del proceso (art. 30, LCQ). 6. Anotación registral También debe anotarse la sentencia de apertura del concurso en el Registro de Concursos (art. 295, LCQ) y en los demás registros respectivos (Registro Público de Comercio y otras direcciones). En realidad lo que se anota no es la sentencia de apertura, sino los datos pertinentes de la misma. Hasta la fecha dicho registro no ha sido creado a pesar de la expresa disposición concursal. En este sentido se ha dicho que es necesaria la reglamentación del art. 295, LCQ a los fines de su efectiva implementación, requiriéndose de todos los tribunales del país con competencia concursal la remisión de los datos de los concursados y quebrados (de tratarse de personas de existencia ideal, los de sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada) y las resoluciones emanadas al respecto, y disponer la publicación de los mismos en el Boletín Oficial de la Nación en forma periódica, como así también permitir el libre acceso a estos datos por medios informáticos. 7. Inhibición general La sentencia de apertura del concurso preventivo también importa la inhibición general para disponer bienes registrables del deudor y de socios ilimitadamente responsables (art. 14, inc. 7, LCQ). Esta disposición debe leerse en consonancia con los arts. 15, 16, 17 y 18, LCQ. Esta medida impone la imposibilidad de disponer del activo registrable, ya que el patrimonio es prenda común de los acreedores y estas disposiciones agravarían la situación patrimonial del concursado. Es una medida precautoria que procura la desintegración del patrimonio del concursado. Esta inhibición importa la tramitación de oficios a los distintos registros: de propiedad del inmueble, de automotores y motovehículos (en Córdoba existen veinticuatro registros de automotores y cuatro de motovehículos), prendarios, de buques y aeronaves, al Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, etcétera. Es el síndico quien deberá diligenciar dichos oficios (arg. art. 275, LCQ), los que estarán exentos de pago previo (art. 273, inc. 8, LCQ). 8. Correspondencia También debe contener la intimación para que deposite judicialmente una suma de dinero a los fines de sufragar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ. Este depósito deberá realizarse en el plazo de tres días (hábiles judiciales) de notificada la sentencia de apertura. La estimación de dicho costo la realiza el juez prudencialmente. En la práctica dicho monto se calcula multiplicando el número de acreedores denunciados por el concursado por el valor de la carta certificada más un plus de aproximadamente un diez por ciento por eventuales vueltas al remitente y otros gastos (papel, sobres, etc.). Este depósito deberá realizarlo en un banco oficial a la orden del juzgado, adjuntando la constancia de depósito al expediente. Inmediatamente el síndico (a los fines de enviar las cartas del art. 29, LCQ) deberá solicitar orden de pago por el monto depositado y rendir cuentas oportunamente. La omisión de dicho depósito importa la consecuencia prevista en el art. 30, LCQ. 9. Fecha de informes sindicales y audiencia informativa La resolución deberá tener las fechas de los informes individuales (art. 35, LCQ) y general (art. 40, LCQ), calculando las fechas de acuerdo con el esquema procesal trazado en la ley concursal. También deberá establecer el día de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ), la que deberá fijarse con cinco días de anticipación al vencimiento del período de exclusividad. Esta fecha (que debe estar exteriorizada en la sentencia) dará la pauta concreta de la fecha en que fenece el período de exclusividad (que usualmente no estará determinada en la resolución, aunque nada obstaría a que así fuera). En efecto, basta tomar la fecha de dicha audiencia y computar cinco días (hábiles judiciales) luego de la audiencia informativa.
77
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 10. El síndico como "auditor" del pasivo laboral, la situación de los trabajadores y la evolución de la empresa La modificación del art. 14, inc. 11, LCQ, por la ley 26086, básicamente lo sustituye por el siguiente: "Inciso 11. Correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 ". Asimismo, se agrega un nuevo inciso (el 12), que señala que el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 11. Comité de acreedores En principio, pareciera que se ha derogado la constitución del comité provisorio de acreedores que anteriormente exigía el antiguo inc. 11. Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que, atento a que dicho instituto se mantiene en el art. 16, como órgano de contralor de los actos del concursado, debe entenderse que la omisión del legislador no altera la necesidad de su constitución junto con la declaración de apertura del concurso (el primer comité provisorio). Como se advierte, las reformas parciales "asincrónicas" (como la ley 26086) tienen consecuencias no deseadas pues, en realidad, el inc. 11 debió ser un nuevo enunciado normativo, con una diferente nomenclatura, con la finalidad de no alterar la constitución del primer comité de acreedores. De todas formas, cabe advertir que -en la práctica- difícilmente se lograba su constitución, pues: o bien dicha comunicación se hacía en forma tardía; o el acreedor omitía expedirse al respecto; o directamente no aceptaba. Debe recordarse que en el régimen actual (y en el derogado) no existía sanción alguna por la no aceptación de dicho "cargo". Cabe señalar, además, que de acuerdo con el régimen actual el comité de acreedores (provisorio) debe designarse con la resolución de apertura del concurso preventivo o, de lo contrario, será designado en la oportunidad del art. 42, LCQ: esto es, cuando el juez dicte la llamada resolución de categorización. El comité quedará definitivamente conformado en la oportunidad del art. 59, LCQ: en el que además, deberán expresarse las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo. 12. Sentencia de apertura de concurso preventivo La sentencia de apertura debe contener la orden de correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará desde la aceptación del cargo a fin de que se pronuncie sobre ciertos aspectos de los trabajadores. En términos prácticos, en la parte dispositiva de la sentencia deberá incluirse un punto expreso en el cual se disponga la vista al síndico a los fines de que se expida sobre los temas puntuales. De todas formas, aun en caso de que el tribunal concursal (por error o ignorancia) omitiera esta "orden", cabe señalar que se trata de una obligación legal del síndico que no puede soslayar so pretexto de no haber sido incluida en el texto de la sentencia de apertura concursal. El síndico, en caso de omisión, no puede solicitar aclaratoria, sino que debe expedirse lisa y llanamente sobre el punto exigido por la nueva ley. 13. Quiebra Esta exigencia, atento a su ubicación topográfica, desafortunadamente no es aplicable automáticamente a la resolución de declaración de quiebra (art. 88, LCQ), aun cuando sus fines son verdaderamente loables. Está claro que conceptualmente en esta hipótesis no se podría incluir la previsión expresa del art. 14, inc. 11 c, LCQ (que alude a los convenios colectivos), pero sí podría agregarse información vinculada con los pasivos laborales o la auditoría sobre créditos laborales comprendidos en el pronto pago. De todas formas, no se descarta -teniendo en cuenta las facultades del juez concursal como director del proceso (art. 274, LCQ)- que al momento del dictado de la sentencia de quiebra, o luego de transcurrido cierto plazo, le solicite al síndico que informe sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor o la existencia de otros pasivos comprendidos con el pronto pago.
78
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Ello no sólo porque se trata de una medida de "investigación" (art. 274, LCQ) que resulta necesaria, sino porque es deber del síndico "la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables" (art. 275, LCQ). 14. Notificación Si bien la ley ordena correr vista en la propia sentencia de apertura concursal, esta vista sólo quedará notificada (en cierto modo) con la aceptación del cargo del síndico. Si bien se alude a "vista", técnicamente no es una vista, sino un emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino que debe hacerlo, bajo apercibimiento de las sanciones legales que correspondan (art. 255, LCQ). Vale decir que el dies a quo del plazo previsto por la ley se computa desde la aceptación del cargo. Si bien la reforma es clara en este sentido ("a partir de la aceptación del cargo") parece lógico entender que la notificación no ocurre ministerio legis (como dice el art 26, LCQ), pero sí que el plazo se debe computar a partir del día siguiente de la aceptación del cargo. Ello así, por varias razones: i) la ley alude a ordenar correr "vista" y, por ello, se aplican todos los principios procesales sobre el cómputo de los plazos; rigen supletoriamente todos los ordenamientos procesales locales (art. 278, LCQ). La vista no puede correr si no se notifica; luego si se notifica con la aceptación, el plazo se computa a partir del día siguiente; ii) se trata de un plazo muy breve y, por ello, debe interpretarse en un sentido más razonable. 15. Cómputo El plazo es de diez días y se computan los días hábiles judiciales, ya que no existe en este caso una previsión en contrario (arts. 273, inc. 2, LCQ, y 28, CCiv.). El incumplimiento por parte de la sindicatura designada del plazo en cuestión no hace fenecer el plazo (art. 273, inc. 1, LCQ). El síndico debe expedirse sobre lo ordenado, pues en caso contrario podrá ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional por su cargo. Es claro, y atento a la falta de previsión expresa en contrario, el síndico cuenta con el llamado plazo de gracia (arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN). Por ello, el informe podrá ser presentado en la sede el tribunal dentro de las dos horas siguientes a la fecha del vencimiento del plazo. De acuerdo con las circunstancias del caso el juez podrá ampliar dicho plazo; y es posible presumir que se hará en más de una oportunidad. Es claro que el art. 273, in fine, LCQ, señala que el juez debe hacer cumplir los plazos legales y que la prolongación "injustificada" del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo. Por ello, al contrario, la propia ley permite la "prolongación justificada" en aquellos casos en que la cantidad de trabajadores, la complejidad de las relaciones laborales, el volumen de documental y otras circunstancias especialmente relevantes puedan ameritar la concesión de un plazo extra. 16. Actuaciones Desde el punto de vista práctico, con la aceptación del cargo el síndico deberá requerir el expediente para comenzar inmediatamente (ya que el plazo comienza a correr desde la aceptación) con sus tareas en orden a los pasivos laborales denunciados por el concursado, la realización de la auditoría legal y contable de la documentación e informar sobre los créditos laborales comprendidos en el pronto pago. Pero, paralelamente el juzgado también requerirá el expediente para ordenar la publicación de edictos complementaria implícitamente contenida en el art. 14, inc. 4, LCQ (con la aceptación del síndico) y la expedición de los oficios y demás en las que se comunica la existencia del concurso preventivo. 17. Informe del síndico Básicamente el síndico deberá emitir un informe profesional "único" (y no varios por cada crédito) en el que: 17.1. Pasivos laborales Se pronuncie sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor (inc. 11 a). Básicamente el órgano concursal deberá expedirse en forma similar a una auditoría, debiendo señalar -cómo mínimo- la causa de cada acreencia, el monto y su gradación. Todo su informe deberá estar sustentado en libros, documentos u otros elementos del concursado. Eventualmente, deberá llevar algunos medios de registro, en el cual se puedan documentar sus actividades investigativas y de auditoría, fundamentalmente en orden a los informes utilizados, los estados contables analizados (preparados, en preparación) en sus diversas variantes (estado de situación patrimonial, de resultados, de flujo de fondos, de evolución del patrimonio neto, etc.).
79
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Deberá asignar un valor al informe, determinando el grado de errores tolerables (para la comprobación del informe). Asimismo, deberá tener especialmente en cuenta el libro del art. 52, LCT, y otros documentos tales como planillas de asistencia, cartas documento, contestación, etcétera. Es claro que se debe expresar claramente el alcance puntual del informe (pues habrá casos en los que la documentación no será suficiente) y deberá expedir su opinión, si las posibilidades cognitivas del síndico puedan haber sufrido limitaciones importantes (lo que podría producir alguna salvedad indeterminada o una abstención de opinión). El síndico tiene la facultad para investigar el patrimonio del concursado (arts. 275 y, analógicamente, 33, LCQ) y no debe guardar silencio cuando estime que los elementos no sean suficientes para constatar lo exigido. Deberá expedirse en un sentido concreto, fundando las razones por las cuales la revisión de los antecedentes fue limitada. Este informe debe ser firmado por el síndico. La falta de firma hace inexistente el dictamen del síndico. Deberá expedirse con copia (también firmada por el síndico) según lo exige el art. 279, párr. 2º, LCQ. 17.2. Auditoría sobre otros créditos laborales Pronunciarse, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. No se entiende por qué esta previa auditoría de la documental legal y contable debe serlo sólo en el caso del punto b y no de todos los puntos. Resulta inconsistente que la auditoría sólo se limite al art. 14, inc. 11, punto b) y no a los otros. En efecto, para que el síndico pueda pronunciarse válidamente sobre los créditos laborales denunciados por el concursado deberá realizar una auditoría legal y contable. Sin esta auditoría (que es lo que se explicó en el párrafo anterior) difícilmente pueda pronunciarse sobre pasivo alguno (menos aún cuando acaba de aceptar el cargo). Esto también rige cuando deba opinar sobre los convenios colectivos a aplicarse, ya que para conocer la situación general de los acreedores laborales deberá saberse cuáles son y qué convenios colectivos les resultan aplicables. El art 14, inc. 11, punto b), LCQ, alude a que deberá informar sobre la existencia de "otros" créditos laborales comprendidos en el pronto pago, de donde resultaría casi ilógico que si no procede en algunos rubros no lo informe. El síndico deberá informar todo el crédito laboral, debiendo reseñar aquellos rubros sobre los que proceda el pronto pago. Es claro que el punto b) (art. 14, inc. 11, punto b]) apunta a los créditos laborales que no hayan sido denunciados por el concursado. Si bien ello no surge de manera expresa, es lógico suponer que, si ya fueron denunciados por el concursado, deberá expedirse en los términos del punto anterior. De todas formas, la redacción de la norma debió aludir de manera genérica a los pasivos laborales del concursado (denunciados o no) y a la obligatoriedad de la auditoría de la documentación legal y contable, aun en caso de que el crédito laboral haya sido denunciado. 17.3. Situación respecto de los convenios colectivos La ley también impone al síndico que informe la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20, LCQ. Debe recordarse que el art. 20, LCQ, suspende por el plazo de tres años (o hasta el cumplimiento del acuerdo, el que fuera menor) los convenios colectivos de trabajo, señalando que dichas relaciones laborales se regirán por los contratos individuales y por la LCT. Esta previsión admite dos lecturas: una genérica y una específica. En un primer sentido, el síndico (de manera genérica) deberá determinar qué convenios colectivos resultaban de aplicación al momento de presentación del concurso preventivo y si existen contratos individuales de trabajo. Es claro que la situación futura de los trabajadores se regirá como la propia LCT y que ello no admite mayores conocimientos técnicos, pudiendo hacerlo el mismo juez comparando el convenio colectivo con la LCT y conociendo qué rubros deben suprimirse. La imposición legal es más detallada e impone básicamente hacer una estimación en los distintas relaciones de trabajo vigentes, determinando la reducción puntual (y por rubro) de cada categoría y sobre la base de las distintas variables de cada convenio. 18. Carácter del informe Es claro que dicho informe no es vinculante para el juez, aun cuando la nueva redacción del art. 16, párr. 2º, LCQ, señala que dentro de los diez días de emitido el informe que establece el art. 14, inc. 11, LCQ, el juez del concurso "autorizará" el pago de las remuneraciones debidas al trabajador y los rubros
80
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I especialmente detallados (siempre que gocen de privilegio general o especial) y que surjan del informe mencionado. El juez tiene facultad para solicitar al síndico que aclare ciertos puntos oscuros o que amplíe la fundamentación vinculada con algún crédito. Y eventualmente, si no le queda clara la situación del crédito, rechazarlo al autorizar el pronto pago esbozado en el art. 16, párr. 4º, LCQ. Debe recordarse que el art. 16, párr. 4º, LCQ, expresamente señala que el juez podrá denegar el pronto pago cando se tratare de créditos que no surgieran de los libros obligatorios, existieren dudas sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. Luego, si puede hacerlo cuando se solicite el pronto pago, parece lógico entender que podrá hacerlo en el caso del informe exigido por la ley concursal. Es claro que si el crédito no es legítimo (o existen dudas sobre su legitimidad o connivencia dolosa) o estuviere controvertido el juez no puede ordenar su pago, aun cuando el síndico expresamente lo informe mediante dictamen. Este tema es independiente de la eventual responsabilidad funcional del síndico por sus omisiones (en informar fundadamente el crédito) y tiene un marcado apoyo en la exigencia constitucional de dictar sentencias lógicas y fundadas (arts. 28, CN, y 155, Const. Córdoba). No se le puede imponer al concursado el pago de un crédito controvertido o ilegítimo con la simple apoyatura en que el síndico así lo ha afirmado. 19. Impugnación del informe Paralelamente, y pese a que la ley no lo admite expresamente, pensamos que el concursado está plenamente legitimado para impugnar el dictamen confeccionado por el síndico, aun cuando cierta doctrina entiende que dicho aspecto no está previsto. El plazo para que el concursado formule la impugnación, atento a este vacío legal y el plazo previsto en el art. 16, párr. 4º, LCQ, para que el tribunal autorice el pronto pago, deben ser de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 1 y 2, LCQ). Ello así porque de lo contrario se vería afectado seriamente su derecho de defensa (art. 18, CN), ya que -en cierto modo- sería condenado a cumplir con una obligación sin un marco procesal adecuado para esgrimir sus defensas. Así ocurrió originariamente con la inclusión del art. 16 por la ley 24.522, cuando señalaba que del pedido de pronto pago se corre vista al síndico por diez días, sin incluir la posibilidad de defensa del concursado. Hoy la mayoría (si no la totalidad) de los autores entiende que pese a la omisión legal, se debe correr una vista al concursado para que se expida al respecto (e incluso el nuevo texto legal incorporó tal crítica). Pero el derecho de defensa no es el único argumento para permitir la impugnación del mentado informe (aunque sería legalmente suficiente con este solo fundamento). El propio art. 16, párr. 4º, LCQ, en su versión modificada señala que cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad o se encontraren "controvertidos", el juez deberá rechazarlo. Por ello, es el propio sistema el que impone la necesidad de que exista un marco adecuado para la controversia. Es evidente que la mera impugnación del informe sin un fundamento razonable y serio no será suficiente para tener por "controvertido" el crédito. Pero si esta controversia (ingresada por la impugnación aludida) es real, seria y fundamentalmente razonable, parece lógico que el juez no podrá librar sin más la autorización de pago establecida en el art. 16, párr. 2º, LCQ. De todas formas, y aun entendiendo que el concursado no está legitimado para cuestionar el informe del síndico, debe destacarse que las advertencias que el concursado formulare por escrito en el expediente concursal podrán ser receptadas por el juez concursal en un proceso oficioso y que no requiere de un impulso procesal de las partes; además, el propio art. 274, LCQ, habilita al juez para dictar las medidas de impulso e investigación que resulten necesarias para el proceso, en el cual la congruencia (en su aspecto pasivo) no lo limita necesariamente. Una interpretación contraria a la que se propugna devendría inconstitucional y haría caer el sistema que justamente la ley procuró incorporar. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho de manera recurrente que cuando la interpretación de un precepto se encuentre en pugna con la Constitución Nacional y existan otras posibilidades interpretativas, deberá preferirse la alternativa interpretativa que obvie la declaración de inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad debe ser el último recurso con que cuentan los jueces al interpretar sus preceptos. Aquí hay dos alternativas interpretativas: i) se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto (y con ello, se cae el sistema introducido por la reforma concursal); ii) se permite la impugnación del dictamen
81
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I sindical por parte del concursado, limitando la autorización de pago de créditos laborales en forma automática. La segunda es la alternativa más razonable, pues tutela el derecho de defensa permitiendo una decisión jurisdiccional sobre un asunto controvertido y mantiene la validez (e intención) del dispositivo reformado. 20. Una carga adicional para el síndico: el informe mensual Asimismo se incorporó un nuevo inciso que antes no estaba previsto. El art. 14, inc. 12, LCQ, señala que el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 20.1. Ubicación metodológica La ubicación metodológica del precepto no ha sido la adecuada. No es correcto que una obligación legal (y periódica) del síndico se consigne como un requisito que debe contener la sentencia de apertura del concurso preventivo. Hubiera sido más adecuado que dicho precepto se ubicara como un segundo párrafo del art. 15, LCQ, que impone que el concursado conserva la administración de su patrimonio, bajo la vigilancia del síndico. Incluso hubiera sido adecuado darle autonomía en una norma regulada justamente en los efectos de la apertura del concurso preventivo (capítulo II, sección II) o, por caso, como una obligación genérica en el art 275, LCQ. De todas formas, la ubicación topográfica del precepto no cambia su sentido y la norma (cualquiera hubiera sido su situación) sería igualmente obligatoria para el síndico, exigiéndose un informe mensual sobre la evolución de la empresa y los fondos ingresados. 20.2. Radio procesal de exigibilidad La disposición, obviamente, sólo se aplica al concurso preventivo (y no a la quiebra). No sólo porque así ha sido planeado por el legislador, sino porque este requisito no figura entre las exigencias de la sentencia de quiebra (art. 88, LCQ). De todas formas, la periodicidad exigida y, sobre todo, la información que se requiere del síndico podrán servir de guía para el caso de la continuación de la empresa. El art. 191, LCQ, señala que cuando el juez autorice la continuación de la empresa del fallido (o alguno de sus establecimientos) deberá pronunciarse explícitamente sobre "el tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador" (inc. 7). Por ello, y además de lo que el juez estime necesario conocer mediante informes, deberá exigir un informe sobre la evolución de la empresa, sobre el flujo de fondos líquidos disponibles y sobre el cumplimiento de las normas legales y fiscales. Además, la periodicidad mensual exigida por el art. 14, inc. 12, LCQ, da un marco legal analógico para el caso de la continuación de la empresa en quiebra. 21. Plazo del informe La ley no estipula el plazo en que el síndico debe realizar el "primer informe" sobre los temas señalados. 21.1. Exigencia legal Atento a la ausencia de previsiones en concreto al respecto podría argüirse que el término para el primer informe son cinco días hábiles judiciales (por aplicación del art. 273, inc. 2, LCQ). Nada más alejado de la lógica del sistema. Si la propia ley estipula que el informe es "mensual", parece lógico entender que el primer informe del síndico deberá realizarse en el plazo de un mes desde la aceptación del cargo (o, tomando argumentos señalados anteriormente, desde el día siguiente a ella). Además de lo dicho, cabe agregar que de acuerdo con el íter procesal previsto por la LCQ, este informe debería ser posterior al primer dictamen en que se exige su opinión sobre el pasivo laboral. 21.2. Plazos procesales Así, los plazos procesales serán: i) presentación en concurso preventivo, enunciando los pasivos laborales (art. 11, inc. 5, LCQ); ii) declaración de apertura (art. 14, LCQ); iii) sorteo del síndico concursal (art. 14, inc. 2, LCQ); iv) aceptación del cargo; v) emisión del informe sobre el pasivo laboral y situación de los contratos de trabajo en el plazo de diez días (art. 14, inc. 11, LCQ);
82
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I vi) autorización del pago de los acreedores laborales por el juez luego de diez días de presentado el informe del síndico (art. 16, párr. 2º, LCQ); vii) primer informe mensual en el cual el síndico se expide sobre la existencia de "fondos líquidos disponibles" (que daría la pauta para abonar los créditos laborales, en su totalidad, si existieran "fondos líquidos disponibles" o "afectando el uno por ciento del producido bruto", en caso contrario -art. 16, párr. 8º, LCQ-). 21.3. Periodicidad Se trata de un plazo que se computa en forma mensual. Por ello, resulta aplicable el art. 25, CCiv. Esta norma señala: los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día en que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes terminará el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes (art. 26, CCiv.). Por su parte, el art. 27, CCiv., señala que todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el último día del plazo. De esta forma, cabe afirmar que el síndico cuenta con el plazo de gracia para la presentación de su informe mensual (arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN). Una situación dudosa se puede dar en caso de que el vencimiento del plazo caiga en día inhábil (sábado, domingo o feriado), en cuyo caso cabe entender que se prorroga hasta las dos primeras horas del primer día hábil siguiente. Esta misma situación se da en caso que el informe mensual venza durante el receso judicial de enero o julio. En este supuesto, parece poco adecuado habilitar la feria (en el juzgado de turno) al solo efecto de presentar el informe, con lo cual es una solución adecuada que deba presentarse el primer día hábil siguiente a la feria. 22. Nacimiento de la obligación Es claro que la obligación del síndico nace con la apertura del concurso preventivo. Lo que no está claro es hasta cuándo (dies a quem) debe periódicamente emitir dicho informe. Las dos opciones serían la conclusión del concurso preventivo (art. 59, párr. 1º, LCQ) o el efectivo cumplimiento (arts. 59, párr. 2º, y 63, LCQ). Pese a que existen ciertas dudas, la respuesta lógica que se impone es que la emisión de informes periódica debe realizarse hasta la conclusión del concurso preventivo, ya que: i) el art. 59, LCQ, estipula que el juez debe declarar finalizado el concurso y dar por concluida la intervención del síndico; ii) se designa al comité de acreedores como controlador del acuerdo; iii) el síndico actúa como controlador del acuerdo (y por ello le deberán regular honorarios adicionales) cuando fuere un pequeño concurso o no se hubiere designado comité de acreedores (art. 289, LCQ); iv) existe libertad en que el acuerdo designe algunas alternativas de control adicionales. 23. Contenido El contenido del informe abarca tres puntos fundamentales: a) la evolución de la empresa; b) la existencia de fondos líquidos disponibles; c) el cumplimiento de normas legales y fiscales. 23.1. Evolución de la empresa Respecto de la información relacionada con la evolución de la empresa, la LCQ se refiere a una opinión (fundada y seria) estrechamente vinculada a los estados contables sobre la situación general de la empresa y su proyección, sobre ciertos datos de relevancia en la actividad empresaria y sobre "el estado de la sociedad en las distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad" (arg. art. 66, párr. 1º, LSC). Esta información sirve para realizar una mejor interpretación de los estados contables, pues refleja el estado de la sociedad, con datos y orientación concreta, y ayuda a tener una visión panorámica segura de la gestión empresaria y de sus expectativas. Persigue superar la elasticidad de los estados contables para animarlos con la expresión más ágil de lo actuado por la empresa en el período de que se trate. En general, su función es de información y control en protección de los acreedores y es un elemento importante para la interpretación del balance y otra documentación contable de la empresa. Debe suministrar
83
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I una información panorámica precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la concursada y sus perspectivas, aspectos de la gestión, relaciones y actos sociales que por su naturaleza o contenido no puedan incluirse en el balance. Dicha información no debe ser abstracta, ambigua y escasa y sería bueno que incluya concretamente: i) la proyección de la empresa en las distintas actividades en que haya operado; ii) su juicio sobre la proyección de las operaciones; iii) aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad; iv) estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones. Este informe presupone un "plan de empresa" por parte del concursado, aun cuando no surja explícitamente. 23.2. Fondos líquidos Además, debe informar si existen fondos líquidos disponibles (art. 14, inc. 12, LCQ). La sindicatura muchas veces no tiene acceso a dicha información y, en la práctica, se basará generalmente en la información que le suministre el concursado. El síndico podrá requerirle al concursado la información vinculada con su cash flow y, en caso de que el concursado omita las informaciones que se le requieran, podrá pedir la separación de la administración (art. 17, LCQ). De manera indirecta, la ley exige a todos los concursados (personas físicas o jurídicas y, en este caso, independientemente del tipo o forma social) llevar un estado contable mensual del estado de flujo de fondos. Recuérdese que el art. 62, parte 2ª, párr. 2º, LSC, señala que la Comisión Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas podrán exigir a las sociedades incluidas en el art. 299 la presentación de un estado de origen y aplicación de fondos por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados contables. Entiéndese por fondos el activo corriente menos el pasivo corriente. Este estado contable no es obligatorio para todas las sociedades; menos para las personas físicas. La LSC tampoco lo exige para las sociedades con fiscalización permanente (art. 299, LSC). Sin embargo, se prevé la posibilidad de que la CNV, otras autoridades de contralor y las bolsas exijan un "estado de origen y aplicación de fondos" por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados contables. Este estado bajo el texto de la resolución técnica 8 de los Consejos Profesionales se denominaba "estado de variaciones del capital corriente" o "de origen y aplicación de fondos", según informe sobre el capital corriente o sobre el conjunto de las disponibilidades e inversiones transitorias. Hoy la resolución técnica 19 lo denomina "estado de flujo de efectivo", pues debe informar sobre las variaciones de efectivo (incluyendo depósitos a la vista) y equivalentes de efectivo (esto es, los que se mantienen con el fin de cumplir los compromisos de corto plazo). En términos generales, puede decirse que el informe (basado en este estado contable) debe detallar las variantes de la situación financiera de corto plazo de la empresa, poniendo especial énfasis en los motivos de la evolución. Le permite al juez (y a los acreedores concursales) conocer el cuadro de resultados estrictamente financiero (activos y pasivos de corto plazo) y su aptitud para generar recursos líquidos. En general, este estado procura determinar e informar sobre las distintas variaciones (ingreso y destino) de fondos, noción que se suele asimilar al capital corriente (activo corriente menos pasivo corriente). Además, explica las causas del ingreso de fondos, debiendo incluir los orígenes de las ganancias ordinarias del ejercicio y las extraordinarias, la corrección de resultados (si no implican movimientos de activos o pasivos corrientes), los aportes de los socios (según sea suscripción de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, etc., y se realicen en activos corrientes), las deudas a largo plazo (si se trata de un préstamo financiero para adquirir activo corriente o para refinanciar pasivo corriente), la disminución de un activo no corriente (si se transforma en un activo más líquido, v.gr., venta de un inmueble), etcétera. (Verón). También informa el destino o la aplicación de los fondos ingresados, para lo cual debe informar las situaciones contrarias a las expuestas en el párrafo anterior, o sea: pérdidas ordinarias y extraordinarias, con la corrección pertinente, pago de dividendos en efectivo, retribución de directores y síndicos, impuestos no incluidos en el resultado, utilidades para el personal de la sociedad, rescate de capital, adquisición de propias acciones, etcétera. Es quizás una exigencia excesiva, ya que ni aun las sociedades cotizadas (art. 299, LSC) tienen obligación de llevar este tipo de informes en forma mensual. Las exigencias para estas sociedades suelen ser trimestrales.
84
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Es claro que la sindicatura no podrá (si no cuenta con personal idóneo instalado en forma permanente en la empresa) obtener dicha información si no es confiando (y auditando) la que le suministre el propio concursado. Paralelamente, para lograr dicha información deberá requerirla al concursado, quien deberá contar con dicha información. Por ello, como conclusión cabe señalar que la reforma exige un estado contable extra para las empresas concursadas y con una periodicidad también extra: un estado de origen y aplicación de fondos en forma mensual. Nótese que la LCQ habla no sólo de fondos líquidos, sino de "fondos líquidos disponibles". Esta extensión genera algunos equívocos entre lo que significa efectivamente la disponibilidad. Básicamente podría entenderse, en forma racional, que son aquellos fondos que no tengan una aplicación concreta. Esta información es fundamental, pues el art. 16, párr. 8º, LCQ, ahora exige que los créditos laborales (sobre los que proceda el pronto pago) sean abonados con los fondos líquidos disponibles; y en caso contrario, con la afectación del uno por ciento mensual del ingreso bruto del concursado. Vale decir, la ley impone al concursado (en caso de existir prontos pagos admitidos) la realización de una "previsión" contable (y no una reserva, pues no se requiere desafectación mediante el órgano asambleario) de un uno por ciento mensual para cubrir pasivos laborales. En caso de que el pasivo laboral ya estuviera determinado, no se trataría de una previsión, sino de una "provisión", ya que dichos fondos tendrían un destino predeterminado. 23.3. Contralor de normas legales La ley también impone al síndico el contralor de las normas legales y fiscales del concursado (debiendo aclarar que lo fiscal se encuentra abarcado por lo legal, que es más amplio). Esta norma, en principio, no sería necesaria, pues se encontraría incluida -de manera implícita- en el propio art. 15, LCQ, cuando alude a la vigilancia de la administración del concursado por el síndico. De todas formas, lo que abunda no daña. Pero la exigencia de informar sobre el cumplimiento de normas legales y fiscales en algunos casos puede resultar excesiva, pues básicamente se le impondría al síndico tener acceso directo (pero fundamentalmente permanente) a la contabilidad y documentación del concursado. Por ello, debe entenderse que esta norma debe interpretarse con razonabilidad y de acuerdo con las posibilidades reales del órgano sindical.
Sección II - Efectos de la apertura Art. 15. Administración por el concursado. El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico.
I. Administración del patrimonio Una de las diferencias esenciales del concurso preventivo con la quiebra es que el concursado no sufre el desapoderamiento de sus bienes (art. 107, LCQ) y mantiene la administración de su patrimonio (arts. 15 y 16, LCQ). Esta administración se ejerce bajo la vigilancia del síndico y no es libre sino que sufre ciertas limitaciones. Por ello algunos autores -a nuestro juicio incorrectamente- hablan de un "desapoderamiento atenuado". II. Clasificación de los actos En cuanto a los actos que puede o no realizar el concursado, cabe distribuirlos en el siguiente esquema: i) actos prohibidos (son aquellos realizados a título gratuito o que alteren la pars condicio creditorum); ii) actos sujetos a autorización (aquellos descriptos en la parte final del art. 16, LCQ); iii) actos libres bajo vigilancia del síndico (actos de administración y conservación). Ello significa que el concursado continúa administrando su patrimonio a los fines de superar la crisis patrimonial. La vigilancia no sólo es ejercida por el síndico, sino también por el comité de acreedores (arg. art. 260, LCQ). Ello así pues el comité (provisorio o definitivo) puede requerir información al concursado,
85
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I exigir la exhibición de libros y registros, proponer planes de custodia y conservación del patrimonio, etc. (art. 260, párr. 2º, LCQ).
III. Vigilancia sindical 1. Momento La vigilancia sólo es ejercida desde que se efectuó la apertura del concurso, ya que en dicha resolución se ordena el sorteo del órgano sindical (art. 14, inc. 2, LCQ). Sin síndico no hay vigilancia. Ello por supuesto no excluye el control ejercido por el órgano jurisdiccional desde la presentación misma para evitar maniobras fraudulentas o perjudiciales para los acreedores (art. 274, LCQ). Inclusive la inhibición general de bienes también se produce desde la mentada sentencia (art. 14, inc. 7, LCQ). La regla en el concurso preventivo es que los efectos concursales se producen desde la declaración de apertura, salvo que la LCQ expresamente disponga que los efectos se producen desde la presentación o en otra oportunidad. Además -y en aval de esta regla- la Sección II habla de efectos de la apertura del concurso. De todas formas, bien ha interpretado la jurisprudencia que los efectos, si bien se inician con la apertura del concurso preventivo, tienen una cierta connotación retroactiva que produce el respeto de ciertas directrices fundamentales del concurso. 2. Alcance En esta vigilancia no es menester que el concursado consulte al síndico sobre la pertinencia o conveniencia de determinados actos. El concursado ejerce su actividad normalmente, el síndico fiscaliza y eventualmente denunciará al juez las irregularidades (lo que podrá dar lugar a la separación de la administración -art. 17, LCQ-). Por ello, el concursado no pierde legitimación procesal (a diferencia del proceso falimentario -art. 110, párr. 1º, LCQ-). Mantiene su plena capacidad procesal en todos los procesos iniciados como actor o demandado y en todas las incidencias netamente concursales. 3. Finalización Esta vigilancia (y otras medidas -art. 16, LCQ-) cesan con la conclusión del concurso preventivo (art. 59, párr. 4º, LCQ). Ello no empece a que el concursado ofrezca mantener el régimen de vigilancia previsto en el art. 15 u otro más gravoso, ejercido por el síndico u otro órgano de control. Lo que sí es cierto es que el síndico debe dar por concluida su intervención con el auto de conclusión (art. 59, párr. 1º, LCQ), salvo el caso del art. 289, LCQ. IV. Actos de administración En relación con los actos de administración cabe señalar que son aquellos que importando o no una enajenación, además de conservar los capitales, tienen por fin hacerlos producir, según su naturaleza o destino. Básicamente, el criterio para distinguir entre actos de administración y de disposición se funda en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio. Un acto puede ser considerado de disposición para una parte y de administración para la otra; por ello habrá que estarse a los efectos respecto del concursado. En esta misma idea se encuentran los actos de conservación, ya que tienen como finalidad evitar la pérdida de un bien cuya existencia peligra. La casuística es amplia y abarca desde la simple compra o venta de mercaderías y productos vinculadas a su actividad, como el pago de impuestos, contrato de seguros, pago de salarios, etcétera. V. Aplicación a socios ilimitadamente responsables Finalmente todas estas limitaciones son aplicables respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas (art. 18, LCQ).
Art. 16. Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Pronto pago de créditos laborales: Dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el artículo 14, inciso 11, el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los
86
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I artículos 132 bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; artículo 6 a 11 de la ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los artículos 1 y 2 de la ley 25.323; en los artículos 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345 y en el artículo 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14, inciso 11, no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisión será apelable. La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios. En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial. La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.
I. Actos prohibidos Según la clasificación hecha en párrafos anteriores, existen ciertos actos que no están permitidos ni siquiera con autorización judicial. Son los enunciados en el art. 16, 1º párr., LCQ, y son aquellos realizados a título gratuito o que importen alteración de los acreedores anteriores a la presentación. El precepto abarca como actos a título gratuito la donación (art. 1789, CCiv.) y todas las liberalidades, haya o no enajenación de dominio (art. 1791, CCiv.). Incluye también el mutuo gratuito (art. 2243, CCiv.), el depósito (art. 2183, CCiv.), el comodato (art. 2183, CCiv.), aun el mandato gratuito (art. 1871, CCiv.) y la fianza gratuita. También deben incluirse: la donación encubierta o simulada bajo la forma o apariencia de una compraventa o permuta, remisión de deuda, reconocimiento civil (o pago) de una obligación natural, prestación de garantía por obligación ajena sin contraprestación alguna que la justifique, otorgamiento a título gratuito de derechos reales (usufructo, servidumbre, hipoteca, prenda) a terceros no acreedores, renuncias de derechos, cesión gratuita del beneficio de un seguro de vida o la constitución de un seguro de vida en favor de un tercero, etcétera. En relación con los acreedores de causa o título anterior, cabe destacar que la causa es entendida como la fuente de la obligación (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito) y el fundamento es el principio de igualdad entre los acreedores anteriores a la presentación concursal. Básicamente importa no otorgar preferencias no fundadas o arbitrarias o que no respondan a la categorización formulada por el concursado (arts. 41 y 42, LCQ). En esta idea se incluye la cancelación de las acreencias o parte de las mismas o la constitución de garantías no otorgadas antes del concurso. Por ello,
87
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I aunque estos actos no tienen naturaleza gratuita importan un quebrantamiento de la par conditio creditorum (de fuente constitucional -art. 16, CN-). Esta concepción también abarca aquellos actos en desmedro de los otros acreedores. Máxime que con la ley 25589 se ha introducido un principio derivado del de igualdad de los acreedores: el de no discriminación (art. 52, 2.b)iii), LCQ). Esto es, no sólo incluye los actos beneficiosos para ciertos acreedores sino también los perjudiciales para otros. La ley habla de "alterar la situación de los acreedores", y dicha alteración se produce en un sentido negativo o positivo. El perjuicio, no obstante, tendrá una connotación individual en un caso y colectiva (masa de acreedores) en otro. La sanción por la realización de estos actos no es la nulidad del acto jurídico, sino su ineficacia (art. 17, 1º párr., LCQ).
II. Pronto pago 1. Nociones sustanciales El derecho de pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ) es un instituto de naturaleza ambivalente, ya que desde la óptica del concursado conforma una "autorización" que se le concede para atender un crédito de causa anterior a su presentación en concurso (y de ahí una aparente justificación de la incorrecta ubicación metodológica) y desde el punto de vista del trabajador es una "manifestación del ejercicio de su derecho creditorio" de percibir rápidamente su acreencia atento a su naturaleza alimentaria. Este derecho importa el reconocimiento de la acreencia privilegiada derivada de la relación de empleo y la facultad de esta clase de acreedor a que le abonen las acreencias sin necesidad de esperar la presentación de propuestas o la distribución final de fondos. Es una "tutela especial" del trabajador; como lo calificó Tonón, un "superprivilegio". El pronto pago implica una prelación temporal en el reconocimiento y cobro del crédito laboral, sin necesidad de aguardar el sometimiento a las reglas del acuerdo preventivo o liquidación general en caso de quiebra. Los créditos laborales pueden escapar al proceso de verificación de créditos, pues deberán ser abonados, previa vista al síndico y siempre que no resultaran controvertidos o que no existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos últimos casos será necesario promover el incidente de verificación, continuar o iniciar el proceso laboral, conforme al art. 21, LCQ. 2. La oficiosidad del pronto pago El nuevo esquema legal incorporado por la reforma 26086 establece dos modalidades de pronto pago. El primero, que podemos denominar pronto pago "de oficio", y el segundo, "a petición de interesado". El nuevo inc. 11 del art. 14 requiere que el síndico, diez días después de aceptar el cargo en el concurso preventivo, se pronuncie, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor y, además, sobre la existencia de otros créditos comprendidos en el pronto pago. De esta manera, todos aquellos créditos laborales que se encuentren en condiciones de ser abonados y que satisfagan los requisitos que el pronto pago trae aparejados, es decir que se trate de acreencias con privilegio general o especial y que no sean controvertidas ni dudosas, podrán ser abonados por orden directa del juez del concurso, quien no debería aguardar la solicitud de cada trabajador en este sentido. El texto legal es "confuso" y ya se ha planteado cierta polémica doctrinaria. El primer párrafo del art. 16 expresa que dentro de los diez días del informe del síndico el juez "autorizará", como si se tratase de un imperativo legal del tribunal concursal, sin petición de parte interesada. De esta manera, se libera al acreedor laboral de la "carga" o necesidad de peticionar un cobro prioritario por parte del deudor, facultándose al órgano jurisdiccional a resolver oficiosamente la satisfacción de la deuda. En esta línea, se requiere un informe mensual acerca de la evolución de la empresa y en relación con la existencia de fondos líquidos disponibles, todos aspectos que permitirán tener la información necesaria para articular el pronto pago por parte del juez. 3. Ampliación de las labores de la sindicatura
88
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El ordenamiento profundiza el estudio que debe realizar la sindicatura sobre la estructura laboral de la empresa, exigiendo que el funcionario informe no solamente sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor, sino también sobre la existencia de otros créditos de igual naturaleza. Esta información se conjuga con el análisis que el ordenamiento impone sobre la situación de los trabajadores en relación de dependencia, en atención a la suspensión de los convenios colectivos de trabajo que dispone el art. 20. De este modo, el legislador trata de tutelar el trabajo y asegurar la vigencia de los contratos individuales y de la Ley de Contrato de Trabajo, evitando que la situación de crisis "precarice", aún más, la situación de los dependientes. Corresponde recordar que el citado art. 20, LCQ, establece la necesidad de acudir a la negociación de un nuevo convenio llamado "de crisis", que regirá las relaciones laborales durante el tiempo del concurso preventivo pero, en caso de no arribarse a un acuerdo, continuarán siendo de aplicación las normas de la ley 20744. La doctrina laboralista puntualiza que las regulaciones que tienen como causa fuente los acuerdos individuales, mantienen su vigencia, aunque los derechos del trabajador que surjan de ellos puedan exceder los marcos que fija el convenio colectivo de trabajo que les era aplicable. El juez concursal contará con la información sobre la totalidad del pasivo laboral, los créditos laborales que gocen de pronto pago en los términos del art. 16 y, además, la organización del personal de la empresa concursada. Estos elementos de juicio sobre la realidad empresaria no se compadecen con el retorno de la "dualidad" de fueros, pues a la postre el juez concursal estará en mejores condiciones para pronunciarse sobre la causa, existencia y legitimidad de las acreencias laborales. 4. Una nueva alternativa de pronto pago Toda esta labor sindical converge en el denominado pronto pago "de oficio", que es el que debe autorizar el juez, de conformidad a la primera parte del segundo párrafo del art. 16, donde puntualmente se señala: "el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones... que gocen del privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14". Se configura una modalidad que preconizara Alegria cuando propuso un sistema de verificación de oficio, abreviado y especial, para todos los créditos laborales y su pago anticipado mediante los fondos disponibles. El aludido jurista expresaba que el régimen debía ser iniciado por el síndico, quien debía elaborar el listado de acreedores de origen laboral y que, escuchados los interesados, el juez dictaría sentencia, siendo pagados los admitidos dentro de los diez días. El actual esquema legal se asemeja a aquella propuesta, aun cuando cabe puntualizar que la auditoría que realiza el síndico se pronuncia oficiosamente sobre la existencia de acreedores laborales con derecho al pronto pago y luego el juez tiene que autorizarlo sin que la norma disponga publicación alguna del listado aludido, que permita que los propios interesados formulen algún tipo de observación. Desde esta perspectiva, el régimen oficioso de reconocimiento de pronto pago, al no tener una alternativa de audiencia para los trabajadores, puede concluir en una apelación ante el superior reclamando, ya sea la incorporación al listado, ya sea eventuales diferencias en orden a los rubros reconocidos. La reforma que modificó el pronto pago (ley 26086), sin bien encomiable en cuanto intenta la tutela de los trabajadores en sus créditos alimentarios, no articula adecuadamente la intervención de los propios interesados para asegurar el correcto funcionamiento del nuevo esquema de pronto pago. La originaria propuesta de Alegria contemplaba la publicación del "listado" de acreedores laborales con derecho a pronto pago, para que éstos pudieran hacer valer sus derechos mediante la observación pertinente, asegurando el debido proceso y la eficacia del sistema. Nuevamente tendrán que ser los integrantes del "pretorio" quienes interpreten adecuadamente el nuevo esquema legal y aseguren la participación de los trabajadores para evitar nuevos dispendios jurisdiccionales. 5. El retorno a la dualidad de fueros La resolución que deniegue el pronto pago habilitará al trabajador para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural, es decir que se va a presentar lo que el maestro Cámara denominaba una solución "irracional", ante la eventualidad de sentencias contradictorias entre la negativa del juez concursal y el reconocimiento del juez laboral.
89
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En cierto modo, la dualidad de fueros implica un retroceso y una nueva demostración de la puja de intereses entre concursalistas y laboralistas, aun cuando se pretenda justificar bajo el velo de la división de tareas de la justicia "capitalina." No puede olvidarse que el art. 273, inc. 9, LCQ, impone la vigencia de los principios tuitivos del derecho laboral para analizar este tipo de pretensiones, aun en el fuero concursal, tal como lo explicamos reiteradamente. No puede ignorarse tampoco la existencia tanto de doctrina como de jurisprudencia que relativizaban los principios laborales so pretexto de la convergencia con el sistema concursal, aspectos que terminaron influyendo negativamente en la tutela de los trabajadores. Dicho derechamente, los operadores jurídicos no han sido capaces de integrar un sistema que otorgue adecuada respuesta a los diversos intereses que confluyen en la insolvencia del deudor. 6. Pronto pago a petición de parte 6.1. La pretensión de pronto cobro El texto del art. 16 también comprende el clásico sistema de pronto pago a petición del trabajador, estableciendo que "Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11, no es necesaria la verificación de crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen y legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisión será apelable...". Tal como se advierte, el nuevo art. 16, LCQ, mantiene el régimen de pronto pago a petición de interesados, habilitando en este aspecto la competencia concursal y puntualizando que no es necesario el procedimiento verificatorio, ni la sentencia en juicio laboral para la procedencia de este régimen "preferencial" de pronto cobro. El nuevo texto agrega lo que la jurisprudencia ya había establecido al puntualizar que además de la opinión del síndico, debe ser escuchado el concursado. El pronto pago, de este modo, constituye una vía sumaria de verificación que favorece el cobro del crédito alimentario que asiste a los trabajadores, en tanto pueda comprobarse su existencia, cuantía y legitimidad. Este aspecto es destacado por Heredia, en su informe ante la Comisión de Legislación General, llevada a cabo en el Senado de la Nación, poniendo de relieve que el juez concursal deberá pronunciarse sobre la causa y existencia del crédito laboral en la resolución de pronto pago, lo que otorga a esta vía procesal naturaleza verificatoria. 6.2. Causales de rechazo En lo que aquí nos concierne, el nuevo texto del art. 16, LCQ, con una redacción diferente a la de origen, mantiene las mismas razones por las cuales el juez a cargo del proceso concursal puede desestimar, ora parcial, ora totalmente, la pretensión de pronto cobro efectuada por el trabajador: "[...] Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado...". En términos generales, cabe calificar como positivo que el ordenamiento concursal ratifique el elenco de causales taxativamente enunciadas para que el magistrado motive el rechazo de la petición del prontocobrista, dado que el juez no podrá apartarse de ese cuadro legal propuesto por el legislador. Si el tribunal se pronuncia por la denegatoria de la pretensión del trabajador, este último necesariamente tendrá que acudir a otras vías de reconocimiento, sea la ordinaria ante el juez natural, sea la prevista por la propia legislación concursal como instancia de verificación tempestiva. 6.3. Créditos que carecen de respaldo documental El art. 16, LCQ, según texto ordenado por la reforma, justifica que la petición de pronto pago sea rechazada cuando se trate de créditos que no cuenten con respaldo en la documentación que el deudor debe obligatoriamente llevar. En el texto de origen, se hacía referencia a "documentación legal y contable", en tanto que ahora la manda es más genérica y amplia, abarcando todo libro y/o registro que el deudor, atendiendo a la naturaleza de las actividades que desempeñe, debe llevar por imperio legal.
90
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Está claro, entonces, que tratándose de un contrato laboral uno de los libros exigidos por las leyes sustantivas es precisamente el denominado Libro Especial del art. 52, LCT, sin olvidarnos de todos los demás registros que exija la ley con fines previsionales, tributarios, seguridad social, entre otros. Con anterioridad, nos habíamos pronunciado acerca de la contradicción en que incurre el legislador concursal, en tanto y en cuanto rompe, o cuanto menos invierte, la regla hermenéutica propia de un derecho tutelar como es el estatuto del trabajo -ley 20744 -. En efecto, si repasamos que el art. 16, LCQ, prevé que la ausencia de respaldo documental justifica el rechazo del pronto pago, ello hace añicos el principio cardinal que informa al art. 55 de la ley 20.744. Recordemos que esta última norma, hace de la falta de exhibición de libros -en lo que se engloba también la ausencia o silencio de registros del contrato laboral invocado por el trabajador- un supuesto sancionable que debe ser resuelto desde la óptica del principio protectorio y de la primacía de la realidad. En este caso, ya habíamos señalado que ante normas contradictorias corresponde una hermenéutica de congruencia que haga prevalecer el favor operari o favor debilis, que no es otra cosa que afianzar la presencia de los principios orientadores e interpretativos del derecho laboral. En definitiva, entendemos que la presente hipótesis legal exige que se encuentre cuestionada la existencia misma de la relación laboral y no una mera ausencia de registración, ya que sigue vigente la presunción a favor del trabajador en caso de que el empleador no lleve el libro aludido. A modo de colofón, valoramos que esta causal del art. 16, LCQ, actúa como obstáculo para la satisfacción pronta y eficaz del crédito de naturaleza laboral, atendiendo a su carácter alimentario, transformando en "formularios" las sentencias que rechazan el pedido por advertir la falta de correspondencia entre lo insinuado y la documentación legal que el deudor debía llevar a tal fin. Ante la negativa, según distinguimos en párrafos anteriores, al trabajador no le queda más remedio que transitar vías de reconocimiento más extensas, derribando el objetivo central del instituto que analizamos. 6.4. Créditos de origen y legitimidad dudosos Nuevamente nos hallamos frente a una herramienta muy funcional para desarticular la efectividad del pronto pago. Es que de manera un tanto lata y dogmática, procede el rechazo de la pretensión cuando el crédito que el trabajador intenta satisfacer mediante esta figura presente dudas acerca de su origen y legitimidad. Al igual que su precedente legislativo, esta causal reconoce dos alternativas diferentes, según sobre qué capítulo recaiga la duda insuperable: acerca del origen o legitimidad del crédito que invoca el acreedor laboral. No pretendemos sobreabundar en el punto, pues surge con meridiana claridad que el origen del crédito laboral debe estar emparentado con la presencia de un acuerdo sinalagmático de esa naturaleza, del cual derive un bloque obligacional en cabeza de ambas partes. En este sentido, la propia ley de la materia ley 20744 - presume la presencia subyacente de un acuerdo en tanto se acredite la efectiva prestación del débito laboral por parte del trabajador, extremo del cual emerge el derecho a percibir una justa contraprestación. Con este norte, la doctrina y la jurisprudencia lucen pacíficas al reconocer que la presencia de un vínculo contractual propio de la LCT justifica la cancelación de los rubros que son de legítimo abono por la puesta a disposición a favor de la patronal de la capacidad laborativa del obrero, y que resultan subsumidos por la figura del pronto pago para su, valga la redundancia, pronta satisfacción. Advertimos que la segunda hipótesis de la causal bajo anatema es en cuanto a la existencia de duda respecto de la legitimidad del crédito, lo que nos invita a examinar si los conceptos cuyo pago se demanda mediante pronto pago reconocen soporte jurídico. Así, a modo de ejemplo, quien ha sido despedido con justa causa no puede pretender insinuarse en el pasivo de su empleador demandando por indemnización -art. 245, LCT-ya que esta última es reconocida a los despidos incausados o injustificados. Está claro que esa duda o dudas sobre cualquiera de los extremos legales -origen y/o legitimidad del crédito- debe revestir tal trascendencia que sea ostensible o manifiesta la improcedencia de lo solicitado, es decir que los vicios que se destaquen sean visibles al examen jurídico más superficial. Recordemos, al mero efecto ilustrativo, que algo es manifiesto cuando aparece a los sentidos del hombre como "patente, claro, descubierto, evidente, indudable, innegable". 6.5. Créditos controvertidos
91
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El nuevo art. 16, LCQ, incurre en la misma deficiencia que el texto de origen, desde que no brinda ningún elemento que permita discernir la extensión del concepto "crédito controvertido", razón por la cual nuevamente nos encontramos frente a una manda ambigua e imprecisa, inaceptable tratándose de una causal que pone límites a la efectivización del pronto pago. La obligación, sobreabundante por cierto en atención a lo que disponen los textos constitucionales, de que el pronunciamiento denegatorio esté debidamente fundado, no supera el déficit apuntado, dado que deja un campo de actuación extraordinariamente amplio en el que el juez puede apreciar alguna controversia. De todos modos, el estatuto falimentario no puede hacer tabla rasa con principios cardinales de nuestro ordenamiento positivo, en el sentido de que las medidas o disposiciones legales que tiendan a desconocer derechos deben ser examinadas bajo una línea interpretativa de sesgo restrictivo, aventando los peligros de un análisis amplio, en tanto este último puede tonar ilusorio el derecho que se pretende reglamentar. Así las cosas y tal como hemos defendido en otra oportunidad, tratándose de una cortapisa o de limitaciones de derechos, el examen de lo que debe entenderse por créditos controvertidos requiere un análisis estricto, a fin de que un estudio riguroso o formal no convierta en letra muerta estos derechos que nacen en cabeza de un acreedor especial: los trabajadores. 6.6. Connivencia dolosa entre el peticionario y el concursado El último supuesto que contempla el art. 16 del estatuto falimentario nos permite traer a colación similares consideraciones que las que hemos vertido en los párrafos precedentes, en orden a fundamentar la sospecha de que entre deudor y acreedor ha mediado una maquinación fraudulenta en perjuicio de la masa de acreedores. Nuevamente remarcamos que todo análisis sobre ese estado de sospecha debe ser guiado por criterios restrictivos y con absoluta cautela, so riesgo de pulverizar infundadamente las aspiraciones del trabajador a percibir lo que por derecho le corresponde y en el tiempo que la propia ley concursal le ha reconocido, anticipándose al resto de los acreedores. Ello significa que ese recelo en que se halla el juez para decidir debe ser fruto de un cuidadoso examen de las circunstancias de hecho que rodean al caso concreto. Está claro que ese control o examen que requiere la ley falimentaria en ningún momento ubica al magistrado en la posición de un instructor penal; pero sí se le exige prudencia para analizar los hechos y resolver conforme a derecho. 7. Aspectos característicos del pronto pago 7.1. Vía sumaria de reconocimiento: apelabilidad de la denegatoria La norma puntualiza, admitiendo en esto lo que habíamos reiterado hasta el cansancio, que la resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. En una palabra, el pronto pago es una forma sumaria de verificación. El pronto pago puede ser requerido desde el momento de la apertura del concurso hasta la homologación del concordato. No rigen las normas atinentes a los incidentes, toda vez que esta vía tiene determinada en la propia ley (art. 16, LCQ) un trámite propio y especial, lo que impone el régimen de notificaciones ministerio legis del art. 273, inc. 5. Además, el art. 16, LCQ, admite que la resolución de pronto pago es apelable. En esta inteligencia, cabe señalar que estando frente a una sentencia verificatoria, pueden recurrir tanto el concursado, en caso de admisión, como el trabajador, en el supuesto de rechazo. Hoy, el nuevo art. 16, LCQ, otorga dicho carácter a la resolución que admite el pronto pago, expresando que "...tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal...". Este tópico constituye una creación pretoriana que no habilitaba la ley 24522, pero que la jurisprudencia, con criterio fexible, había considerado viable en función del agravio "irreparable" que la resolución de pronto pago aparejara para el acreedor o para el deudor. Hoy, el nuevo texto legal contiene una alternativa adicional en caso de rechazo del pronto pago, al expresar que "...la resolución judicial que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural...".
92
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I De este modo, se concreta la dualidad de fueros y, en muchos casos, el trabajador deberá recorrer la doble vía de conocimiento ante el juez laboral y luego mediante el proceso de verificación de crédito, todo un desgaste jurisdiccional que no otorgará eficacia al nuevo sistema, pese al beneplácito de los laboralistas. 7.2. La ausencia de costas La doctrina y la jurisprudencia siempre sostuvieron que este tipo de trámites no devengaba costas, pues se consideraba asimilable a la verificación tempestiva del art. 32, LCQ, y, por ello, la actuación de los funcionarios queda atrapada en la regulación general y la labor profesional del letrado del acreedor corre por cuenta de este último. Cabe agregar, por otra parte, que los emolumentos del letrado del acreedor laboral no gozan del beneficio del pronto pago. Hoy el nuevo artículo 16, LCQ, puntualiza que el trámite no devenga costas, dejando a salvo los casos de "connivencia, temeridad o malicia". También hemos dicho que ante la denegación del pronto pago, el trabajador queda habilitado para iniciar o continuar en sede laboral el correspondiente jucio de conocimiento y, obviamente, podrá ocurrir con la sentencia que obtenga a requerir la verificación de su crédito en trámite que no se considerará tardío. 7.3. La existencia de fondos líquidos Uno de los aspectos relevantes del nuevo art. 16 reformado nace de la conjunción del nuevo inc. 12 del art. 14, mediante el cual el síndico debe informar sobre fondos disponibles y el mandato del renovado texto del art. 16, que ordena: "...los créditos serán abonados en su totalidad si existieren fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico, se deberá afectar el uno por ciento mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional al crédito y su privilegio...". En este sentido, se "legaliza" una práctica que se venía siguiendo jurisprudencialmente en algunas circunscripciones, imponiéndose al concursado la obligación de destinar el uno por ciento de su ingreso bruto para hacer efectivos los créditos laborales y atender a la naturaleza alimentaria de este tipo de obligaciones, cuando no exista la posibilidad de efectuar el abono de la totalidad. Desde esta perspectiva, cuanta mayor liquidez se logre, mejor será el resultado y se podrá hacer una "reliquidación" de los créditos pagando una parte más significativa de aquéllos. Sin perjuicio de ello, y en caso de ausencia de liquidez, la nueva normativa establece la articulación de "un plan de pago proporcional". Cabe resaltar que el párrafo final del art. 16 referido al instituto jurídico en tratamiento puntualiza que en el control e informe mensual que el funcionario concursal debe realizar sobre los fondos líquidos, deberá analizar siempre "la disponibilidad" a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. Se garantiza a los trabajadores la percepción de al menos un porcentaje de su acreencia, evitando que soporten la crisis empresaria y se transformen en "fusible" o financiación de la empresa concursada. El nuevo esquema de pronto pago abandona la cuestionada expresión de "resultado de la explotación" del viejo texto legal para utilizar la frase "fondos líquidos disponibles". Esta disponibilidad dineraria es la que surge del informe sindical, lo que significará un seguimiento relevante del flujo de fondos y de los índices de liquidez que indudablemente puede ser resistido por el concursado y plantear la controversia jurídica por estar en "juego" la evolución y el saneamiento de la empresa. 8. La nómina de rubros tutelados El nuevo texto del art. 16 amplía la nómina de rubros alcanzada por el pronto pago que no sólo beneficia a las remuneraciones debidas al trabajador y a las indemnizaciones por accidente de trabajo, sino también a las enfermedades laborales, agregando los rubros previstos en la Ley de Empleo para proteger la adecuada registración de la relación laboral, así como también las indemnizaciones especiales que surgen de la legislación de emergencia. La nueva nómina se compone de la siguiente forma: i) Remuneraciones debidas al trabajador, de conformidad a la Ley de Contrato de Trabajo. ii) Indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales, regladas en la ley de riesgos vinculados a la siniestralidad laboral.
93
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I iii) Indemnizaciones debidas de conformidad a los arts. 132 bis, 232 y 233 (sustitutiva del preaviso), 245 a 254, ley 20.744 (relativas a la indemnización por antigüedad o despido, extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor, por muerte del trabajador o del empleador, por vencimiento de plazo, por quiebra o concurso del empleador, por jubilación del trabajador y por incapacidad o inhabilitación). iv) Indemnizaciones establecidas en los arts. 178, 180 y 182, ley 20.744. Éstas refieren a la prohibición de invocar como causal de despido el embarazo o no cumplir con los descansos diarios por lactancia, actos o contratos que serían absolutamente nulos y que hacen operar la presunción establecida en el art. 181, en orden a que el despido que se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores a dichas circunstancias da lugar a la indemnización pertinente que se acumula a la establecida en el art. 245, LCT. v) Arts. 6 a 11, ley 25.013, de los cuales sólo se encuentra vigente el 9, referente a la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado. vi) Las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los arts. 1 y 2, ley 25.323, que establecen la duplicación de los montos a abonar, para los casos de ausencia o deficiencia de registración de la relación laboral al momento del despido, así como también el incremento de las indemnizaciones para los supuestos en que el trabajador hubiera intimado fehacientemente el pago y, ante la negativa del empleador, se hubiere visto obligado a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. vii) Las indemnizaciones regladas en los arts 8, 9, 10, 11 y 15, ley 24.013, que protegen la adecuada regularización del empleo no registrado y articulan diversas pautas indemnizatorias ante la falta de registración o registración insincera, articulando la conducta que debe seguir el trabajador para hacer operativo este tipo de indemnización. viii) Los arts. 44 y 45, ley 25.345, y 16, ley 25.561, que establecen la sobreindemnización por despido incausado en el período de la emergencia económica. En todos los casos, la norma establece que los rubros deben gozar de privilegio general o especial y surgir del informe sindical mencionado en el inc. 11 del art. 14. De todas formas, se advierte una "superfetación" legal, pues se enumera una serie de normas modificatorias de la Ley de Contrato de Trabajo que, a su vez, fue reelaborada como texto ordenado por la ley 25877, lo cual implica que la enumeración es reiterativa.
III. Actos sujetos a autorización 1. Enumeración Para la realización de ciertos actos el concursado requiere autorización judicial previa (art. 16, 3ª parte, LCQ). Estos actos son: i) disposición o locación de fondo de comercio; ii) emisión de debentures con garantía especial o flotante; iii) emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; iv) constitución de prenda; v) los que excedan la administración ordinaria de su giro comercial. Esta enumeración es ejemplificativa y el calificativo esencial en este detalle radica en aquellos "actos que excedan la administración ordinaria de su giro comercial". En relación con los actos de administración, cabe remitir al comentario del art. 15, LCQ, aclarando que estos actos tienden a la conservación o producción del patrimonio según el tipo de activo, aun cuando el acto pueda importar la enajenación del bien. 2. Administración ordinaria El art. 16, LCQ califica la administración de "ordinaria". En este sentido se ha dicho que la distinción entre ordinaria y extraordinaria se suele relacionar con la enumeración del art. 1881, CCiv., para los que se requiere poder especial; que serían actos que excederían la administración ordinaria los pagos que no fueran los ordinarios de la administración, pagar una deuda como tercero, hacer novación de obligaciones, reconocer obligaciones, hacer quitas y que en la práctica concursal exceden la administración ordinaria el cierre de sucursales, la celebración de contratos que modifiquen los regímenes de producción o comercialización (licencias, transferencia de tecnología, distribución, locación de obra o servicios, etc.). 3. Supuestos jurisprudenciales
94
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Heredia, en un excelente resumen jurisprudencial, ha señalado que constituyen actos que requieren autorización: i) constitución de un gravamen hipotecario; ii) constitución de prenda sobre bienes del deudor; iii) constitución de warrant; iv) transferencia de paquete accionario; v) constitución de fideicomiso; vi) transferencia de fondo de comercio; vii) venta de bienes de uso; viii) venta de la totalidad del ganado lanar al tiempo de arrendar el campo del deudor al mismo comprador; ix) locación de inmuebles o bienes registrables del deudor; x) locación de la totalidad del establecimiento del deudor; xi) cesión de un crédito verificado en otro concurso preventivo; xii) omisión de ejercicio del derecho de preferencia a la suscripción de acciones en caso de aumento de capital por parte del accionista que peticionó el concurso preventivo. 4. Esquema práctico El esquema procesal es simple: el concursado debe requerir la autorización para realizar los actos detallados en la norma (art. 16, párr. 5º, LCQ). En esta petición deberá detallar todas las condiciones bajo las cuales se realizará el acto. Así, si el acto consiste en la venta de un inmueble o en la constitución de una hipoteca o prenda, deberá detallar todos los aspectos vinculados a dicha operación. Incluso en la práctica se suele acompañar un proyecto del acto a realizar. No están legitimados los terceros para solicitar la autorización, ya que la inteligencia de la norma no parece permitirlo. De todos modos, el tema es opinable y deberá estarse al interés jurídico que se invoque. Esta autorización se presenta en el expediente principal y el tribunal debe ordenar una vista a la sindicatura y al comité de acreedores. Atento a que la ley no fija un plazo, el mismo es de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Dicha vista deberá ser en forma sucesiva, y a pesar de que el comité de acreedores está mencionado en segundo término, el orden de la misma suele ser el inverso. Ello por motivos prácticos, ya que el síndico podrá emitir su dictamen valorando todas las circunstancias. Si el comité de acreedores no se ha conformado (supuesto más común), sólo es menester el traslado al órgano sindical. Finalizado dicho trámite, el juez debe dictar resolución (art. 16, párr. 6º, LCQ). Como la ley tampoco establece el plazo para el dictado de esta autorización (o rechazo), el mismo deberá ser de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). No obstante ello, también se ha dado otra lectura a este vacío, debiendo aplicarse las normas procesales locales (art. 278, LCQ) que determinan los plazos para dictar resolución según se trate de un auto, sentencia, en un proceso principal o en incidentes. La resolución tendrá carácter procesal de "auto" y conferirá o no la autorización. En ambos casos deberá estar fundada. Para tomar esta decisión deberá ponderar la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores. No obstante ello, también podrá valorar otras circunstancias tales como: debida protección del crédito, integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general (art. 159, LCQ). La duda se genera cuando dichas pautas arrojan resultados contradictorios, pues muchas veces la continuación de las actividades del concursado puede contrariar los intereses de los acreedores. Por ello, el juez deberá valorar la situación integral y resolver la cuestión priorizando los valores según el caso concreto. Si bien la resolución no sería apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), la jurisprudencia ha flexibilizado la regla, otorgando el recurso de apelación frente a la denegatoria de la autorización. De todas formas, la no autorización del acto no causa estado, pudiendo solicitar la autorización nuevamente el concursado. Los actos que no han cumplido con dicha autorización son ineficaces (art. 17, párr. 1º, LCQ).
Art. 17. Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el artículo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.
95
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los artículos 16 y 25 o cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el síndico. El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Limitación. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones indicadas en el segundo párrafo. En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado.
I. Realización de actos prohibidos 1. Generalidades La violación del régimen establecido en el art. 16, LCQ acarrea la ineficacia de los actos. Existen autores que admiten diferencias entre nulidad e ineficacia, ya que afirman que no existe una relación de género a especie, pues mientras la ineficacia sobreviene como un accidente que se produce durante el ciclo del negocio, es decir, durante su vigencia temporal, sólo le resta efectos frente a determinados terceros; en cambio, la sanción de nulidad toma como presupuesto la existencia de vicios genéticos del negocio, por lo que ambas son categorías diferentes. La inoponibilidad (o según otros ineficacia) es un concepto que se desmembra de la invalidez, mientras esta última implica la afectación de los presupuestos estructurales o formales propios del negocio jurídico y le quitan eficacia desde su nacimiento, aquélla está enderezada a reconocer la existencia de vicisitudes externas al negocio jurídico que se producen con posterioridad a su constitución. La inoponibilidad presupone un acto válido y está enderezada a la protección de los terceros, por lo que la privación de los efectos es sólo relativa. En forma gráfica se afirma que "la inoponibilidad es la ineficacia a la mirada de terceros, mientras la nulidad es ineficacia a la mirada de las partes". 2. Ineficacia de pleno derecho Aunque la LCQ habla de ineficacia de pleno derecho, se requiere declaración judicial (arg. art. 118, LCQ), aun cuando los efectos se retrotraigan al día de realización del acto. No será menester que exista petición expresa, ya que el juez, de manera oficiosa (art. 274, LCQ), podrá disponer la ineficacia. Sin perjuicio de ello, nada empece a que la ineficacia del acto sea denunciada y fundamentada (e incluso probada) por el síndico, acreedores u otros interesados. En estos casos no será necesario acudir a la acción revocatoria concursal (propia del régimen falencial), ni a la del derecho civil (art. 961, CCiv.) admitida en el marco del concurso preventivo-. Tampoco se requiere perjuicio (como sí se exige en el art. 119, LCQ). 3. Apelabilidad Si bien no se establecen pautas respecto de la apelabilidad y estando en juego los intereses de un tercero (que puede ser el contratante con el concursado), cabe concluir que la resolución es apelable o recurrible por vía incidental (arg. art. 118, LCQ). Estas dos vías alternativas permitirán una mayor valoración y prueba de todas las cuestiones vinculadas con la ineficacia declarada. Es cierto que la LCQ no remite a dicha norma, pero cabe entender que por la similitud de contenido y las consecuencias gravosas para terceros debe arbitrarse una vía más amplia de discusión de la legitimidad de la declaración de ineficacia. II. Separación del concursado de la administración Pero la ineficacia no es la única sanción, sino que el juez puede, además, separar al concursado de la administración de su patrimonio (art. 17, párr. 2º, LCQ). Básicamente consiste en intervención judicial de la administración (de carácter excepcional) adoptada por el juez por las causales graves descriptas en la ley tendiente a sustituir, limitar o controlar a la administración del concursado. 1. Causales Las causales están taxativamente enumeradas: i) realización de actos prohibidos o sujetos a autorización judicial (estos últimos sin la correspondiente autorización) (art. 16, LCQ);
96
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I ii) viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso (art. 25, LCQ); iii) ocultación de activos; iv) omitir informaciones que el tribunal o síndico le requieren; v) incurrir en falsedad en la que produzca perjuicio evidente para los acreedores. Estas causales, además de ser taxativas y no ampliables por analogía, deberán ser valoradas estrictamente pues constituyen una medida que puede ser gravosa. La irregularidad debe ser grave, no estando admitido incumplimientos de escasa relevancia. Esta decisión importa un cierto desapoderamiento en el cual se separa o interviene la administración del concursado. En principio, quien debe denunciar tales infracciones será el síndico, aunque nada empece a que un acreedor o tercero interesado denuncien tales irregularidades. De todas formas, quien tomará la decisión será el juez. Incluso puede tratarse de una decisión oficiosa (art. 274, LCQ). 2. Trámite Existen autores que establecen que debe aplicarse el trámite previsto en los arts. 280 y ss., LCQ. En este caso durante la tramitación de dicho incidente el juez podrá arbitrar una separación provisional hasta tanto se resuelva la cuestión. Deberá ponderarse cada caso en concreto: si el planteo es incoado por el síndico o algún acreedor, será menester la sustanciación incidental; ahora bien, si la decisión es dictada por el tribunal de oficio, no será necesario un trámite incidental (art. 280, LCQ). Sobre todo porque la LCQ habla de "auto fundado" y no hace mención a un traslado al concursado (el que sería conveniente que se confiera para no soslayar el derecho de defensa -art. 18, CN-). 3. Extensión de la medida La medida puede consistir en: separación (sustitución), coadministrador, veedor o interventor controlador. La gravedad de los hechos y las circunstancias fácticas determinarán qué tipo de medida. En este sentido, las alternativas son similares a la LSC, razón por la cual puede existir una cierta integración normativa. En orden a la mayor gravedad, la medida oscilará desde veedor a separación. En dicho auto de intervención deberán establecerse los límites de actuación de la intervención y sus facultades. Como premisa fundamental debe establecerse que el administrador debe actuar conforme a las pautas de los arts. 15 y 16, LCQ. 4. Interventor La práctica concursal ha mostrado algunos inconvenientes en la designación del "interventor". Sobre todo cuando se trata de una separación, ya si es difícil administrar la propia empresa en concurso preventivo, más difícil será para un tercero extraño a dicha empresa. Muchas veces estas dificultades han llevado la figura al fracaso operativo. Mientras el interventor (administrador, coadministrador o veedor) acepta el cargo dichas funciones podrán ser ejercidas por el síndico de manera provisional. El interventor tendrá derecho a regulación de honorarios. Ellos deberán estar incluidos en la regulación general. Para determinar la cuantificación deberán tenerse en cuenta las pautas procesales locales (art. 278, LCQ). La resolución que admite la separación o deniega la medida es apelable al solo efecto devolutivo. La legitimación varía según el éxito de la pretensión: la que admite la separación puede ser apelada por el deudor; la que deniega lo será por el síndico o por el proponente. Por último, cabe señalar que la intervención de la administración no afecta la legitimación procesal del concursado.
Art. 18. Socio con responsabilidad ilimitada. Efectos. Las disposiciones de los artículos 16 y 17 se aplican respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas.
I. Socio con responsabilidad ilimitada Todo el régimen antes explicado se aplica igualmente a los socios ilimitadamente responsables. Respecto del alcance de los socios ilimitadamente responsables cabe remitirse al comentario del art. 12, LCQ. Simplemente basta señalar que deben detentar dicha condición al momento de la presentación en
97
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I concurso preventivo. Ello no excluye por supuesto a los socios que se hayan incorporado a la sociedad con posterioridad a dicha presentación. El fundamento es claro: estos socios pueden eventualmente responder por el pasivo social. Y por ello se procura evitar la merma en el patrimonio de estos socios. Ello en vistas a futuras contingencias concursales (extensión de quiebra -art. 160, LCQ-; responsabilidad concursal -art. 175, LCQ-, etc.). Debe aclararse que el hecho que algunos efectos se apliquen a los socios ilimitadamente responsable no importa extender la situación concursal a ellos. La única concursada es la sociedad y no sus socios (salvo supuestos particulares como el art. 68, LCQ). Esta disposición debe interpretarse también en consonancia con el art. 56, párr. 4º, LCQ. A estos socios también se le aplican otras normas especiales, tales como el art. 23, LCQ (ejecución por remate no judicial) y el art. 25, LCQ (viaje al exterior). Remitimos al comentario.
Art. 19. Intereses. La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda. Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.
I. Principio general Si bien esta norma -que es una copia textual del ordenamiento falimentario italiano- integra el elenco de los efectos de la apertura del concurso preventivo, lo cierto es que la suspensión de intereses de las obligaciones se produce desde la presentación en concurso preventivo. Básicamente el efecto fundamental es la cristalización del pasivo, en la que se incluyen no sólo las obligaciones anteriores a la presentación sino también sus intereses. Una norma parecida (aunque con diferencias) se encuentra en la quiebra (art. 129, LCQ). Esta suspensión abarca a todos los créditos, independientemente de su naturaleza: civiles, comerciales, fiscales, financieros, etc., y todo tipo de interés (legales o convencionales, compensatorios, moratorios, punitorios, etc.). No importa si son privilegiados o quirografarios. La suspensión incluye todo crédito y todo interés (pues la ley no distingue), siempre que el concursado sea deudor. Pues si es acreedor, la presentación no produce la suspensión de los intereses que deba percibir por las obligaciones que le son adeudadas. II. Créditos garantizados con prenda e hipoteca A pesar de ello, la misma ley señala que están exceptuados de esta regla las obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca (art. 16, párr. 1º, LCQ). En este caso los intereses continúan su curso siempre que el asiento de dicho privilegio especial (art. 241, inc. 4, LCQ) sea suficiente. En caso de que existiese acuerdo para acreedores con privilegio especial de prendarios o hipotecarios (la que requiere unanimidad -art. 47, LCQ-), el cómputo del crédito se hará teniendo en cuenta los intereses devengados con posterioridad a la presentación concursal siempre que el bien de garantía sea suficiente en base a una valoración ad hoc que podrá hacerse al efecto. III. Otros créditos privilegiados Quedan dudas respecto de la situación de los intereses de otros acreedores con privilegio especial (gastos de construcción, impuestos y tasas sobre bienes, warrant, debentures, obligaciones negociables, deuda derivada del derecho de retención y otros créditos enumerados en el art. 241, LCQ), pero tratándose de una excepción al régimen general su interpretación debe ser restrictiva. Máxime cuando se trata de otorgar una preferencia que otros créditos no gozan.
98
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I De todas formas, la situación puede ser diferente si no existe propuesta para acreedores privilegiados (remitimos al comentario del art. 57, LCQ).
IV. Créditos laborales Recientemente se ha dictado el plenario "Excursionistas" en el que textualmente la mayoría sostuvo que subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re "Seidman y Bonder S.C.A ", en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral. El plenario tuvo por finalidad determinar la vigencia de un plenario previo resuelto con anterioridad a la actual LCQ. Así, en el plenario "Seidman y Bonder S.C.A s/ Concurso preventivo - Incidente de verificación de créditos por Piserchia, Raúl O.", se estableció que "la suspensión de los intereses impuesta por el art. 20 de la ley 19.551 (hoy art. 19, LCQ), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en el período posterior a la presentación en concurso preventivo", sustentándose también en un plenario anterior del año 1981 que tenía una hipótesis diferente pues se refería a "actualización" y no a "intereses" ("Pérez Lozano, Roberto v. Compañía Argentina de Televisión S.A s/ Concurso preventivo - Incidente de verificación de crédito"). Los intereses de un crédito laboral en un concurso preventivo corren desde la mora hasta el efectivo pago y serán abonados como "privilegiados" los intereses que corran desde la mora en el pago del crédito y hasta dos años (art. 242, inc. 1, LCQ). Los que excedieran ese tiempo hasta el efectivo pago serán "quirografarios". Se recuerda, de todas formas, que los intereses laborales tienen como límite hasta el cual pueden computarse, al igual que otros créditos, la fecha de presentación en concurso preventivo. La porción de los créditos que excede el plazo por el cual son privilegiados (dos años contados a partir de la mora) deberán ser liquidados para ese período (la porción quirografaria) a la "tasa que resulte de la propuesta más votada por los acreedores", ello con fundamento en lo dispuesto por el art. 56, LCQ, habida cuenta de la graduación de este tramo del crédito (quirografario, art. 248, LCQ). V. Suspensión de intereses La norma impone la "suspensión" de los intereses pero no su "extinción". Por ello, esta suspensión dura hasta que en el acuerdo se decida la cuestión vinculada con los intereses. En el acuerdo se decidirán todas las cuestiones vinculadas con el pago de los mismos. Cabe aclarar que si el concursado cumple con su acuerdo, cumple con el capital y los intereses de la obligación (novación -art. 55, LCQ-). Puede suceder que en una obligación exigible con vencimiento periódico (cuya última cuota sea posterior a la presentación) se hayan pagado primero la totalidad de los intereses y luego se haya comenzado a pagar el capital. Presentado a verificar dicho acreedor, al crédito se le deberán descontar los intereses calculados a la fecha de presentación. Esta disposición luce coherente con el art. 128, 2ª parte, LCQ. Por ello, y en ausencia de precepto expreso, parece lógico aplicar por analogía (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ) esta solución. La suspensión sólo tiene efectos respecto del concursado y no respecto de los fiadores o garantes del pago de la obligación. Sobre todo teniendo en cuenta que la novación del acuerdo no afecta las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios (art. 55, in fine, LCQ). Tampoco gozan de tal suspensión los socios ilimitados, ya que el art. 18, LCQ sólo alude al régimen de los arts. 16 y 17, LCQ, y no a todos los efectos del concurso preventivo. Esta suspensión se produce independientemente de la insinuación en el pasivo por parte de los acreedores. Sin perjuicio de ello, un acreedor sólo será acreedor del concurso si ha verificado previamente su crédito. De todas formas, la suspensión de los intereses de las obligaciones deberá asentarse en el balance respectivo. VI. Deudas no dinerarias En relación con las deudas no dinerarias (esto es, cualquier obligación que no consiste en el pago de una suma de dinero), las mismas son convertidas a los fines concursales a su valor pecuniario al día de la presentación o del vencimiento (si fue anterior) a opción del acreedor. Este precepto tiene sentido en orden a la negociación posterior del concursado con sus acreedores y a los fines de determinar la mayoría de acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ). Recuérdese que se requiere la conformidad de las dos terceras partes del
99
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I pasivo quirografario (art. 45, LCQ) para lograr la existencia de acuerdo (art. 49, LCQ) y su posterior homologación (art. 52, LCQ). Nada empece a que el concursado ofrezca en la propuesta de acuerdo el exacto cumplimiento de la prestación no dineraria a la que se ha obligado, ya que tiene libertad en ese sentido (art. 43, LCQ), o que ofrezca el pago de una suma de dinero equivalente o con quita. De todas formas, debe recordarse que la homologación del acuerdo (art. 52, LCQ) importa la novación de la obligación de origen anterior (art. 55, LCQ), salvo nulidad (art. 62, inc. 2, LCQ). La conversión debe hacerse a su valor en moneda del curso legal. Pero, ¿qué valor? La LCQ no lo establece. Debe recordarse que existen diversas formas de valuación de activos. Por ello, habrá que estarse a las distintas alternativas, primando la verdadera voluntad de las partes en la interpretación del precepto (arts. 217 y 218, CCom.). Esta valuación puede hacerse al día de la presentación del concurso preventivo o del vencimiento si fuere anterior. El acreedor es quien debe ejercer esta opción. La LCQ no señala la "oportunidad" para el ejercicio de esta opción. En principio, todo parece indicar que el acreedor, al peticionar su verificación de créditos, puede ejercer esta facultad. Si el acreedor no ejerció dicha prerrogativa, caben tres posibilidades: i) emplazamiento al acreedor para que ejerza dicha opción; ii) que el síndico elija la menos gravosa para el concurso; iii) que se fije el valor a la fecha de presentación (pues este momento produce una línea divisoria en el proceso concursal). Ahora bien, si el acreedor ejercitó dicha opción (v.gr.: día del vencimiento) y ese día el valor de la obligación no dineraria varió considerablemente de un momento a otro (como puede ser en el caso de acciones de una sociedad u otros títulos). En esta hipótesis cabría entender que la conversión se realiza al valor más beneficioso para el acreedor.
VII. Deudas en moneda extranjera Las deudas en moneda extranjera deben calcularse a la moneda de quiebra (que es la de curso legal) a la fecha del informe individual del síndico y es al solo efecto del cálculo del pasivo y sus mayorías. Ello no cambia la naturaleza de la obligación, la que sigue siendo en moneda extranjera. Por supuesto que, en caso de acuerdo con los acreedores, rige lo señalado párrafos anteriores en torno al contenido del acuerdo (art. 43, LCQ) y la novación de las obligaciones (art. 55, LCQ). La reducción "no es a todos los fines del concurso" (art. 19, 2ª parte, LCQ), sino al "efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías". No tiene otro alcance que establecer una base de apreciación común que facilite los cómputos correspondientes. Por último, tres observaciones: el cálculo se efectúa a la fecha de presentación del informe individual y no de su confección. Por esta razón el síndico deberá realizar el cálculo del valor de la moneda extranjera minutos antes de su presentación. Debido a que la presentación debe realizarse en horario administrativo judicial (generalmente en horario matutino), si la moneda extranjera varió su cotización, deberá presentar una rectificación haciendo la salvedad de la modificación del valor final en pizarra de esa moneda. Atento a que el acreedor no conocerá el valor monetario (que deberá calcularse la fecha del informe del art. 35, LCQ -esto es veinte días después del período de observaciones previsto en el art. 34, LCQ-), deberá solicitar a la sindicatura que oportunamente efectúe el calculo correspondiente. Aun cuando no lo hubiese peticionado, el síndico deberá realizar la valoración pertinente. Si la obligación fue pactada en dólares y es anterior al 6 de enero de 2002, la legislación de emergencia (ley 25561 y dec. 214/2002) impuso la pesificación de las obligaciones pactadas en dólares estadounidenses. Razón por la cual, prima facie, la obligación debe calcularse en pesos. Ello sin perjuicio de los intensos debates doctrinarios y jurisprudenciales girados en torno de las obligaciones en mora y la constitucionalidad del precepto. Ahora bien, si la obligación es posterior a la referida fecha, la deuda en dólares es válida y la conversión sólo se produce a los fines del voto, ya que el art. 619, CCiv. (versión ley 23928) no sólo no fue derogado sino que fue confirmado expresamente (arts. 5, ley 25.561 y 5, dec. 214/2002).
100
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I VIII. Vencimiento Finalmente, una acotación respecto del vencimiento de los créditos. La mayoría de la doctrina entiende aplicable el art. 753, CCiv., que señala: "Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores". De manera concordante, el art. 572, CCiv.: "El deudor constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación". Por ello, y a pesar de la ausencia de una norma similar al art. 128, LCQ, cabe entender que la sentencia de declaración de concurso provoca el vencimiento de todas las obligaciones a plazo de causa o título anterior a la presentación. No obstante ello, remitimos a nuestro comentario en el art. 20, LCQ. No cabe olvidar la opinión en contrario de dos juristas de talla como Rivera y Granados, quienes entienden que las normas civiles se aplican únicamente a la falencia y no al concurso preventivo, que no produce la caducidad de los plazos. Los autores citados puntualizan que de la correcta télesis del Código Civil se sigue que el deudor constituido en insolvencia es sólo el fallido y no el concursado preventivamente, que continúa con la administración de su patrimonio y, por ende, mantiene la obligación de pagar las deudas que vencen después de la apertura. Esta opinión, amén de no corresponderse con el texto de la normativa civil, ni con el principio establecido en el art. 128 de la LC, tiene el inconveniente de acrecer el pasivo posconcursal innecesariamente, dificultando la composición activa y pasiva del juicio concursal, todo lo cual debilita el principio de concurrencia. De todas formas, en atención a la naturaleza de esta obra creemos que asisten importantes argumentos en los dos sentidos y que el tema debe ser retomado en una eventual modificación del régimen legal.
Art. 20. Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución. Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico. Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo. La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años. La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieren. Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones. En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.
101
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Contratos en curso de ejecución 1. Consideraciones generales La presentación en concurso preventivo y su posterior apertura por el órgano jurisdiccional no afecta la eficacia de las obligaciones contractuales (no causa la resolución de los contratos), pues el concursado mantiene la administración de sus bienes y nada impide que cumpla las obligaciones a las que se hubiera obligado. Tampoco se produce una suspensión o corte en las relaciones contractuales a la manera de las obligaciones vencidas, ni produce la resolución de los contratos que estuviesen pendientes, ya que en este caso resultará de aplicación el art. 20 y nace la facultad del deudor de pedir la continuación. Es más, el concurso preventivo tiene como finalidad que la empresa concursada siga desarrollando su actividad y pueda superar la crisis a través de la absolución del estado de cesación de pagos mediante el respectivo acuerdo con los acreedores. Es justamente esta continuación de la actividad empresaria la que justifica también la necesidad de proseguir con el cumplimiento de los contratos propios de la actividad y de aquellos que viabilizan la gestión empresaria. Ahora bien, tres son las cuestiones básicas que pueden plantearse con relación a los contratos celebrados por el deudor con terceros: i) Si se trata de un contrato respecto del cual el cocontratante in bonis haya cumplido con la totalidad de las prestaciones a su cargo restando al deudor cumplimentar la suya, el tercero debe verificar el crédito emergente de las obligaciones a cargo del concursado. Dicho de otro modo, el contratante in bonis no puede pretender el cumplimiento de la prestación que le es debida, pues estaría exigiendo al concursado un acto expresamente prohibido por el art. 16 de la ley 24.522, en cuanto impide alterar la situación de los acreedores anteriores a la presentación concursal. ii) Si la situación fuese a la inversa, o sea, si el concursado hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo, el contratante in bonis debe honrar por su parte las prestaciones a su cargo por imperio de los principios de los arts. 1197 y siguientes del CCiv. En esta línea, cabe afirmar que el principio general que se sigue de la correcta integración de los arts. 15, 16 y 20 de la ley concursal es que el concurso preventivo no produce la suspensión de las relaciones contractuales, sino que, por el contrario, éstas continúan vigentes y en tanto el concursado cumpla con sus obligaciones no hay posibilidad alguna de que el tercero invoque el art. 753 del CCiv. La facultad del art. 753 del CCiv. es una norma aplicable en la quiebra y en el concurso preventivo sólo en la forma y en el modo establecido en el art. 20, con algunas particularidades en los contratos excluidos del régimen. La afirmación precedente se sigue del principio general establecido en el art. 15 y ratificado en el art. 16 cuando habilita al concursado a mantener todas las relaciones negociales que hagan al giro ordinario de la explotación empresaria. El principio general en materia de concurso preventivo es la continuación de todos los contratos en curso de ejecución. De este modo, se mantienen vigentes los contratos de cuenta corriente bancaria, agencia, distribución, concesión, franquicia, fideicomiso, en tanto y en cuanto implican una relación de tracto sucesivo que hace a la continuación de la actividad empresaria. iii) El mantenimiento de la administración por parte del deudor concursado permite afirmar que en este tipo de contratos no resulta aplicable el art. 20, ni mucho menos por analogía la normativa referida a la quiebra, arts. 143, 147 y concordantes de la ley 24.522. Este principio general al que hemos aludido torna necesario analizar acabadamente el alcance del art. 20 y, por ende, la situación que interesa al concurso es aquella donde al tiempo de la presentación del deudor existen contratos con prestaciones recíprocas pendientes. 2. Las prestaciones recíprocas pendientes La locución prestaciones recíprocas pendientes produjo en la doctrina un largo e inacabado debate sobre su inteligencia. Mosset Iturraspe equipara "bilateralidad" y "prestaciones recíprocas" asumiendo la llamada teoría tradicional, explayándose en el sentido de que las teorías más innovadoras llegan a equiparar el contrato con
102
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I prestaciones recíprocas con el oneroso, de modo que quedarían incluidos como contratos con prestaciones recíprocas hasta los unilaterales onerosos. López de Zavalía, al explicar el pacto comisorio contenido en el art. 1204 del Código Civil, como característica de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, señala que la frase es una combinación de la terminología del art. 1139 del Código Civil en lo referido a las prestaciones con la del art. 1138 en lo de recíprocas, por lo que recoge ambas ideas. De este modo, al hablarse de prestaciones queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a cumplirse por ambos lados, pero al añadirse que deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria. En una palabra, para López de Zavalía los contratos con prestaciones recíprocas son una especie dentro de los contratos sinalagmáticos perfectos. A su vez, Fontanarrosa explica que la concepción histórico-dogmática del sinalagma o bilateralidad se refiere a las obligaciones simultáneas y contrapuestas y no a las cargas económicas que surgen del contrato. Ahora bien, la expresión e xpresión prestaciones recíprocas pendientes importa una sustitución de conceptos, ya no se trata de referirse a las promesas y obligaciones que se originan mediante el contrato, sino precisamente a las cargas económicas que surgen de él. Así, por contrato con prestaciones recíprocas ha de entenderse el caracterizado por la circunstancia de que los beneficios o ventajas que las partes tienden a conseguir mediante el negocio celebrado son recíprocos. La expresión prestaciones recíprocas implica que entre ellas existe una interdependencia funcional, de manera tal que una es presupuesto indeclinable de la del otro contratante. García Cuerva señalaba, en vigencia de la ley 19551, que la norma alude a los contratos en curso de ejecución que se oponen a los contratos de ejecución inmediata. Los contratos en curso de ejecución pueden clasificarse en: i) contratos de ejecución diferida. En dichos contratos el objeto de la obligación se encuentra diferido en el tiempo, sean las prestaciones de una sola de las partes o las prestaciones de ambos; y ii) contratos de ejecución continuada o fluyentes (se los ha dado en llamar de ejecución periódica o repetida, o más simplemente, de duración y, más elegantemente, de tracto sucesivo), en donde "el cumplimiento de las prestaciones no se agota en un momento determinado, sino que se van cumplimentando a través del tiempo, de manera tal que si bien se trata de similares prestaciones las mismas se van cumplimentando de manera individual y distinta a través de distintos momentos temporales, reiterándose periódicamente, y se oponen a los contratos de ejecución inmediata". Rubín trata con particular acierto tanto los problemas del pasado como los del presente en punto a calificar a un negocio jurídico como contrato con prestación recíproca pendiente. Así, señala que conformaba un inconveniente del viejo sistema legal -no modificado por el nuevo- la "promiscuidad lingüística" que imposibilitaba e imposibilita precisar a qué categorías refiere la ley cuando utiliza modalidades distintas como "prestación recíproca pendiente", "contratos en curso de ejecución", o "que al tiempo de la sentencia de quiebra se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes". En este sentido la jurisprudencia entiende que el art. 20 sólo resulta de aplicación a los contratos de ejecución diferida, mas no a los de ejecución continuada o fluyente, pues en estos últimos las prestaciones se reiteran y, en consecuencia, no se encuentran pendientes ni diferidas en el tiempo. Por nuestra parte, cabe señalar que le asiste razón a García Cuerva cuando afirma la distinción entre los contratos que denomina "de ejecución diferida" con relación a los de "ejecución continuada o fluyente". Con arreglo a los arts. 15, 16 y 20, LCQ, para que los contratos celebrados por el deudor antes de la apertura del concurso preventivo puedan continuar deben concurrir dos extremos: i) que se trate de contratos en curso de ejecución; y ii) que existan prestaciones recíprocas fluyentes o de tracto sucesivo. Por el contrario, aun cuando se trate de contratos en curso de ejecución, si existen prestaciones recíprocas pendientes, nace la facultad del deudor de peticionar la continuación en los l os términos del art. 20, 1º párr., LCQ. Como expresa Lattanzio, el art. 21, LC (hoy art. 20, LCQ) abarca los contratos en los que haya prestaciones a cargo del concursado y del tercero "que todavía no hayan sido cumplidas, pues no llegó el tiempo para hacerlo". En una palabra, el art. 20, LCQ aprehende a los contratos cuando las prestaciones del concursado y del tercero contratante no se encuentran ejecutadas porque no llegó el momento para ello.
103
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I II. Requisitos para la continuación de los contratos 1. Facultad del deudor La primera nota relevante que contiene el art. 20 es la puntualización de la facultad del deudor de continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución. La expresión confirma que el concurso no causa la resolución de los contratos y que, por ende, la ley confiere al concursado una facultad, exorbitante del derecho común, que se justifica en la situación de insolvencia cual es la de optar por continuar o no con el contrato según la conveniencia empresaria. Como enseñara Cámara, el deudor está habilitado para optar por la rescisión o continuación de los contratos según su trascendencia para el normal desarrollo de la empresa. Debe entenderse que si bien el principio es el de la continuación de los contratos, puede ocurrir que excepcionalmente las circunstancias propias de la crisis empresaria modifiquen la utilidad o conveniencia de su continuación. Por ello, la l a ley hace de la continuación del contrato un acto meramente potestativo del deudor; puede continuarlo si le es conveniente, y omitir hacerlo en caso contrario, situación jurídica que es permitida por el legislador con miras a la superación del estado de insolvencia, según lo ha declarado la jurisprudencia. La normativa aludida establece que si el concursado decide continuar el contrato debe solicitar autorización judicial para ello, con el objeto de que el juez operativice el control sobre la actividad empresaria del concursado y analice la conveniencia o no de la continuación del contrato. Resulta indudable que sólo el concursado tiene la facultad de recabar la autorización judicial para continuar el contrato (que es el único legitimado a tal efecto), tal como lo ha resuelto la jurisprudencia. El contratante in bonis no puede requerir la autorización, pues ello equivaldría a optar por la ejecución del contrato, lo que le está impedido al cocontratante. Tampoco el síndico tiene legitimación, ya que, en su función de control de la administración, sólo le corresponde emitir opinión sobre la facultad que pretende ejercer el deudor concursado. En este aspecto, la situación es diferente a la quiebra, en donde el síndico está legitimado para requerir el cumplimiento o resolución del contrato, de conformidad al texto del art. 144 de la LCQ. Obviamente el cese de la actividad que implica la quiebra modifica diametralmente la situación, ya que si hubiera prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato (art. 143, in fine, LCQ). Solamente en caso de continuación y explotación de la empresa el síndico debe enunciar, al presentar el informe del art. 190, este tipo de contratos que entiende deben continuar y, en su caso, el juez puede resolver su continuación, otorgando garantías al tercero, amén de la preferencia establecida en el art. 240 de la LCQ. 2. Plazo ordenatorio La petición debe realizarla el deudor antes de los treinta días establecidos en la norma, pero dicho término es simplemente ordenatorio (su transcurso no implica la resolución del contrato), pues, como lo señala Heredia, mientras el contratante in bonis no hubiera puesto de manifiesto su decisión de resolver el contrato, el concursado puede obtener la autorización para continuarlo. 3. El "hiperprivilegio" del tercero: la excepción a la carga de verificar Otra nota relevante que instituye una verdadera novedad de la ley 24.522 es la contenida en el segundo parágrafo del primer párrafo del art. 20, en cuanto "la continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación del concurso bajo apercibimiento de resolución". Como puede observarse, se otorga a un acreedor del concursado una facultad excepcional, algo así como un "hiperprivilegio", que le permite evitar el proceso verificatorio, ya que si el deudor quiere continuar ejecutando el contrato debe pagar las prestaciones cumplidas por el tercero a la fecha de presentación del concurso. Se trata de un crédito por causa o título anterior al concurso que está exento de la carga verificatoria. Este supuesto, nominado por Maffía como "el asombroso favor concedido al cocontratante en la hipótesis de contratos con prestaciones recíprocas pendientes", rompe con la regla de que los créditos por título o causa anterior están sometidos a la obligación de insinuarse en el pasivo y constituye una excepción al principio del art. 16 del estatuto concursal.
104
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I También Grispo cuestiona la norma advirtiendo que altera la pars conditio creditorum, permitiendo que los contratantes in bonis se sustraigan de los efectos generales que el concurso opera sobre los demás acreedores. Por ello, Heredia aclara que el juez debe autorizar el cumplimiento de la prestación sin exigir que el contratante in bonis formule verificaciones y, en su caso, corresponderá que se intime al deudor a cumplir con las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación concursal, bajo apercibimiento de disponer la resolución del contrato. Por último, la doctrina dispone que la autorización prevista en el art. 20, párr. 1º, LCQ es inapelable, de acuerdo al art. 273 inc. 3.
III. Facultad resolutoria del contratante in bonis Ante la falta de decisión del deudor concursado de ejercer la opción continuativa, el tercero contratante in bonis tiene la posibilidad de elegir el cumplimiento o resolver el vínculo contractual. La facultad resolutoria que se concede al contratante in bonis constituye clara confirmación de que la presentación en concurso no resuelve los contratos y que si ninguna de las partes se pronuncia acerca de la ruptura del mismo el contrato sigue vigente, sólo que suspendido, como bien lo puntualiza Tonón. IV. Continuación del contrato durante el concurso: privilegio del art. 240 Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación del concurso preventivo y previo a la aplicación del art. 20 gozan del privilegio previsto en el art. 240, ya que la prestación ha sido realizada en beneficio del concurso. De este modo, al tratarse de un gasto del concurso se convierten en créditos prededucibles, pues el pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación (art. 240, LCQ). El ingreso del crédito a la categoría aludida de gasto del concurso requiere que el tercero cumpla la prestación luego de la presentación concursal y habiendo obtenido la autorización para continuar el contrato. De lo dicho surge que existe una situación intermedia por el crédito originado en el cumplimiento de una prestación ejecutada luego de la presentación del concurso preventivo, pero antes de haberse obtenido la autorización, situación que aparece atrapada en el 2º párr. del art. 20, pero que no le otorga el privilegio de gasto del concurso. V. Síntesis En una palabra, los recaudos necesarios para la continuación de los contratos del deudor son los siguientes: i) que existan prestaciones recíprocas pendientes; ii) petición del deudor dentro del plazo de treinta días; iii) cumplimiento del concursado o deudor de la prestación adeudada al tercero, sin necesidad de que este último verifique el crédito en el concurso; iv) las prestaciones cumplidas después de la presentación en concurso preventivo gozan del privilegio del art. 240, LCQ; y v) durante el concurso cada una de las partes debe cumplir su prestación, justificando el incumplimiento del deudor la suspensión del contrato. VI. Prestaciones de servicios públicos 1. La prohibición de interrumpir el suministro 1.1. Principio general Los últimos dos párrafos del art. 20 modifican expresamente el primer apartado de este artículo, estableciendo la obligación de los prestadores de servicios públicos de continuar con el servicio a pesar de que el concursado se encontrara en mora en el pago. La norma reconoce claros precedentes jurisprudenciales a través de medidas de no innovar dispuestas por los jueces concursales que habían permitido que el deudor siguiera disponiendo de aquellos servicios públicos considerados esenciales para asegurar la continuidad del giro comercial.
105
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Lorente sostiene que "La correcta aplicación de la disposición del anteúltimo párrafo del art. 20, LCQ exige concluir que la empresa que presta un servicio público no puede suspenderlo ni interrumpirlo (o cesarlo) por deudas anteriores a la apertura del concurso del usuario, siendo indiferente que el servicio hubiere cesado con anterioridad a la l a presentación en concurso preventivo". Afirma el autor citado que el diferente tratamiento es distinguir entre los sujetos vinculados contractualmente con el concursado y especialmente aquellos que gozan de una posición de ventaja o privilegio, atento al carácter monopólico u oligopólico del servicio prestado. 1.2. Situación de mora Se ha debatido si la norma es operativa aun en caso de mora del deudor anterior a la presentación concursal, o si la situación debe plantearse en oportunidad de la presentación concursal. Así, se ha afirmado que el nuevo art. 20 de la LCQ deja en claro la imposibilidad de suspensión del servicio por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso, mas nada parece impedir la suspensión si el deudor no cumple no sólo con posterioridad a dicho evento, sino también a los pagos debidos y vencidos antes del concurso, siguiendo la regla que es aplicable al supuesto genérico. 1.3. Verificación de la acreencia Se ha discutido también si la empresa prestataria del servicio público debe pedir verificación de su acreencia anterior, o si éstas tienen algún tratamiento especial en orden a la exigencia del pago por aplicación de las reglas específicas de la primera parte del art. 20. 1.4. Servicio público Por último, se ha debatido cuál es el alcance de la expresión servicio público y si debe distinguirse cuándo la prestación de las actividades en que se divide el negocio genera una situación de competencia, como es el caso de la energía eléctrica, que según el texto de la ley 24065 sólo incluye como servicios públicos las actividades de distribución y transporte, pero no las de generación. Así, Rovira señala que la utilización del concepto servicio público por el art. 20 de la LCQ debe ser interpretado estrictamente y, por ende, en el caso de los grandes usuarios habilitados para actuar en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) quedarían afuera del régimen específico. e specífico. La clarificación de las cuestiones planteadas merece un tratamiento puntual y exegético de cada una de ellas. 2. Continuación ministerio legis La primera diferencia que se advierte entre el 1º párr. del art. 20 y la regulación de los contratos de servicios públicos es lo que podría denominarse continuación ministerio legis. En una palabra, el texto puntualmente dispone: "no pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso". De este modo, queda absolutamente claro que la propia ley impone la continuación del contrato y el mantenimiento del servicio público, sin necesidad de petición alguna por parte del deudor. El nuevo régimen receptó la jurisprudencia vigente en la anterior legislación 19551, que bajo la forma de una medida cautelar aseguraba la continuación de la prestación del servicio público. Con fundamento en el principio rector del derecho concursal que apunta a preservar la continuidad de la actividad empresaria, los tribunales imponían a las empresas prestatarias de servicios públicos la imposibilidad de interrumpir la correspondiente prestación cuando tal circunstancia reconocía como fundamento la falta de pago por parte de la deudora. Cabe resaltar que la doctrina sostuvo que la empresa prestataria del servicio debía solicitar el reconocimiento de su acreencia por la vía verificatoria y que las deudas posteriores devengadas como consecuencia de la continuación del servicio público estaban alcanzadas por el privilegio de los gastos del concurso. El nuevo art. 20 deja en claro la imposibilidad de suspender el servicio por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso preventivo y la cuestión a dirimir es cuando se configura la prestación de un servicio público. No cabe ninguna duda de que el gran debate que debe producirse es en el contenido del término "servicio público", ya que por las implicancias sociológicas, económicas y culturales de la evolución de la humanidad, dicha locución no tiene hoy el mismo contenido o significación semántica. 3. La cuestión de las deudas anteriores al concurso y la eventual rehabilitación del servicio
106
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El texto del art. 20 de la LCQ expresamente puntualiza que la prohibición de suspensión de los servicios públicos al deudor es por deudas con origen a fecha anterior a la apertura del concurso. La formulación del articulado ha motivado un nuevo debate sobre la interpretación de este texto frente al supuesto de suspensión o interrupción del suministro con anterioridad a la fecha de presentación en concurso por parte del deudor. Una corriente de pensamiento sostiene que si el servicio ha sido interrumpido con anterioridad a la presentación concursal conforme disposiciones contractuales o legales, esta situación no es redimible durante la etapa preventiva por aplicación de un dispositivo excepcional que regula un supuesto de suspensión o corte futuro pero con prestación vigente a la fecha de presentación en concurso. Esta línea argumental sostiene que admitir la rehabilitación del servicio por aplicación del art. 20 importa hacer extensivo un supuesto de excepción a alternativas no reguladas por la norma, alterando los efectos que la ley concursal impone a las relaciones jurídicas resueltas o concluidas por aplicación del derecho común en instancia previa a la concursal. Por el contrario, Lorente sostiene que resulta indiferente que el servicio hubiese cesado con anterioridad a la presentación del concurso preventivo. Expresa que no es posible que una empresa prestadora de servicios públicos eluda la manda legal del art. 20 so color de que el servicio se encuentre interrumpido y no suspendido, y agrega que para mayor claridad debería decirse que la prohibición de suspender el servicio debe entenderse también como imposibilidad de interrumpir, detener, parar, terminar, concluir, cesar, dar de baja, etc., el servicio público por deudas anteriores a la presentación concursal. Alega que la norma nada dice en cuanto a que la suspensión y/o cese y/o baja se haya producido con anterioridad y/o posterioridad a la declaración de claración de apertura del concurso preventivo. Lo único que resulta trascendente para el art. 20, LCQ es que las deudas con las que la prestadora no puede producir la interrupción del servicio deben ser anteriores a la apertura del concurso, que es precisamente lo que ocurre en el caso de marras. La cuestión de si el servicio había cesado con anterioridad o posterioridad al concurso no debe ser ponderada en modo alguno, resultando completamente indiferente para la correcta aplicación del art. 20, LCQ. Claro está que distinta sería la situación si, a pesar de no contar la concursada con el servicio público interrumpido antes de la presentación en concurso, éste le fuera rehabilitado u otorgado un nuevo servicio por orden judicial. Esta solución resulta atractiva pero, lamentablemente, contraria a las normas que regulan la prestación de tales servicios públicos, que en general permiten a las empresas prestadoras del servicio público negarse a suscribir un nuevo contrato para disponer de una nueva prestación con aquellos usuarios que mantengan deuda con ella mientras la totalidad de ésta no sea cancelada (v.gr.: art. 15, res. de la Secretaría de Comunicaciones 25.837, denominada "Reglamento del Servicio Básico Telefónico"). En consecuencia, si para obtener un nuevo servicio público la concursada debe cancelar previamente la deuda anterior que mantiene con la prestadora, entonces, sencillamente, se está obviando la aplicación del anteúltimo párrafo del art. 20, LCQ. Ello sin considerar que además se estaría obligando al deudor a violar la prohibición contenida en el art. 16, LCQ (haciendo pagos a los acreedores de fecha anterior a la presentación en concurso preventivo), haciéndolo entonces pasible de las sanciones previstas en el art. 17, LCQ por realizar actos que alteraron la situación de igualdad de los acreedores. La sabia disposición del art. 20, LCQ permite conciliar las necesidades de la concursada de conservar aquellos servicios públicos esenciales para el desarrollo de la empresa, respetando el equilibrio y la igualdad entre los acreedores, fin último del proceso concursal. 4. La carga de verificar Una cuestión interesante que queda pendiente es la situación de la deuda anterior a la presentación concursal. En efecto, si estamos frente a un contrato con prestaciones recíprocas y el primer apartado del art. 20 de la LCQ puntualiza que "la continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas bajo apercibimiento de resolución", el silencio de los dos últimos párrafos de la norma, cuando regula puntualmente la prestación de servicios públicos, parece llevar a una interpretación diferente. En efecto, la obligatoriedad en la prestación del servicio público impone que el prestador deba concurrir a verificar su crédito, tal como lo interpreta Lorente.
107
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I De todas formas, también podría sostenerse que el cobro de una prestación de un servicio público es una consecuencia natural de la prestación efectiva del mismo, o que el servicio sea puesto a disposición del usuario, de manera tal que no existiría fundamento para negar al prestador la facultad de requerir el pago de la deuda atrasada y generada con anterioridad a la presentación concursal, tal como expresamente lo autoriza el 1º párr. del art. 20 de la LCQ.
VII. Las cuestiones laborales: una estructura jurídica renovadora El impacto que la crisis económica trajo aparejado en los principios jurídicos concursales y laborales llevó al legislador argentino a regular aspectos que hasta la fecha se habían mantenido en la órbita de cada disciplina. En efecto, los concursalistas habían preferido no introducirse en los aspectos de la contratación laboral, admitiendo tácitamente el dominio de los laboralistas en esta temática. La única impronta diferencial se basaba en la tutela parcial del crédito del trabajador mediante la concesión de un doble privilegio general y especial. La ley 19551 no modificó en gran medida esta situación de mutua autonomía, aun cuando contempló el pronto pago y los efectos de la continuación de la actividad empresaria en el contrato de trabajo. En efecto, esta ley no incluía en la regulación del concurso preventivo a los contratos laborales, y la apertura del concurso no tenía ninguna repercusión sobre los mismos. Para peor, en los pocos aspectos regulados, como los privilegios laborales, el pronto pago y la continuación del contrato de trabajo en caso de continuación de la empresa, la ley 20744 introdujo unilateralmente modificaciones relevantes que produjeron un régimen dual contradictorio e irracional. La necesidad de integrar ambos ordenamientos no pudo ser obviada por la ley 24522, que realizó en el plano laboral una reforma estructural. Como expresan gráficamente Maza y Lorente, "se aprecia una nueva influencia del derecho de bancarrotas norteamericano, que en el punto 1.1.1.3. del capítulo once de la Brankruptcy Act, regula la renegociación de las convenciones colectivas de trabajo, con expresa participación de los sindicatos". 1. Antecedentes de la reforma En su versión original, el art. 20 de la ley concursal, que regulaba los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo, disponía que "La apertura del concurso preventivo autorizará a la renegociación de las condiciones de trabajo, suspendiendo la aplicación de las normas de orden público laboral en los aspectos económicos del contrato de trabajo, excepto las tuitivas del trabajo de mujeres y menores". Esta propuesta fue duramente criticada por el sector gremial y la doctrina laboral. Los autores citan la opinión de García Martínez, quien afirmó que se afectaba el principio de especialidad del derecho laboral, el principio del juez natural y que por esta vía se atacaba el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Como fruto del embate gremial, la Confederación General del Trabajo firmó con el Poder Ejecutivo y las entidades empresarias el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, en donde se dispuso: i) Dejar únicamente en suspenso el convenio colectivo vigente por un plazo de tres años en caso de concursamiento de la empresa. ii) Obligar a la empresa a negociar un convenio de crisis que regulara las relaciones laborales por dicho período. iii) Que la finalización del concurso preventivo implicará el cese del convenio de crisis. En definitiva, luego de una serie de negociaciones, el texto legal quedó plasmado en el art. 20, 4º a 7º párrs., LCQ. 2. Renegociación de los contratos laborales Con relación a la renegociación de los contratos de trabajo, el texto vigente dispone dos medidas complementarias: i) la suspensión del convenio colectivo por tres años y ii) la negociación de un convenio de crisis entre la concursada y la asociación sindical. Es importante señalar que inmediatamente de la apertura, y mientras no se llega al convenio de crisis, se aplican las normas de la LCT y las de los contratos individuales de trabajo. Así se ha concretado una reforma de la LCT para las situaciones concursales, y se lo hace para proteger la fuente de trabajo y permitir la participación de los trabajadores en el acuerdo preventivo que lleve al saneamiento de la empresa. De esta forma, se ha impuesto el criterio concursalista que lleva a compatibilizar todas las situaciones y relaciones jurídicas del sujeto insolvente, en aras de una solución integral de dicho fenómeno.
108
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Vítolo, Rivera y Roitman entienden que la flexibilización laboral es fundamental en orden a facilitar la participación del trabajador en el acuerdo, aspecto este último que se logra mediante la renuncia del privilegio propio de estos créditos.. Por el contrario, Martorell describe lo que llama cuadro de situación del trabajador como "participación a palos", resaltando lo artificial y forzado de la intervención de los trabajadores en el acuerdo concursal. 3. La suspensión de los convenios colectivos y la vigencia de la LCT La apertura del concurso implica la suspensión de los convenios colectivos durante tres años, en una medida realmente revolucionaria que no será fácilmente digerible por los laboralistas. Además, se establece que las relaciones laborales se regirán por los contratos individuales y la LCT. La suspensión del convenio colectivo opera ipso iure, con la sola declaración de la apertura del concurso; es un efecto propio de la declaración concursal. La flexibilización de las relaciones laborales tiene dos límites: por un lado, el plazo de tres años de suspensión del convenio colectivo, pasado el cual éste recupera su vigencia, sino hubiese comenzado a regir con anterioridad, como consecuencia de la finalización del concurso; por otro lado, las relaciones se deben regir por la LCT y los contratos individuales, en caso de conflicto. La norma es fruto de la negociación. En el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social el gobierno asumió el compromiso de respetar como "mínimo no negociable" el orden que surge de la LCT, que conserva su carácter de normativa de orden público y, por lo tanto, inderogable para las partes. Por su parte, los autores de la ley afirmaron que la norma responde a la necesidad de incorporar, como actores en la solución de la crisis empresaria, no solamente al deudor y los acreedores, sino también a los trabajadores. La preservación de la fuente de trabajo es el bien jurídico protegido con esta norma. La suspensión de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada comienza recién a partir de la sentencia de apertura del concurso preventivo, de conformidad al texto legal comentado. Maza y Lorente se preguntan si por ley pueden derogarse las cláusulas más favorables de una convención colectiva contestando afirmativamente, a la luz de la reciente doctrina de la Corte Suprema, que ha dicho que la garantía del art. 14 bis de la CN no es absoluta. La constitucionalidad de la ley que modifica un convenio colectivo tiene sustento en la jerarquía superior de aquélla y en la necesidad de anteponer el interés general sobre el sectorial, tal como lo admite la doctrina y la jurisprudencia. Ahora bien, pese a la suspensión de la convención colectiva, el contrato de trabajo individual se mantiene en su vigencia y rige precisamente la actividad de que se trata (arts. 7/9 y 44, LCT). Lo dicho implica que la suspensión de la convención colectiva no permite al empresario modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, las remuneraciones y demás aspectos de la relación laboral, sino que deberá hacerlo a través de una nueva convención colectiva con el sindicato, especial para la situación de crisis. De todos modos, son estas condiciones las que serán afectadas y modificadas cuando se celebre la llamada "convención colectiva de crisis". Como marco legal se mantiene la vigencia de la LCT que protege así el orden público laboral, que puede considerarse abarcador de otras normas posteriores que regulan las relaciones laborales, tales como la Ley Nacional de Empleo y la Ley de Contrato de Trabajo para la Pequeña y Mediana Empresa. La finalización de esta suspensión no tiene plazo cierto, sino que se establece a los tres años desde la sentencia de apertura o al momento en que se cumpla el acuerdo preventivo, optando la ley por la situación que se produzca primero. Como queda dicho, mientras dure la negociación del convenio de crisis rigen los contratos individuales y la LCT, como piso mínimo que no puede vulnerarse en orden a los derechos del trabajador, aunque en la práctica será muy difícil determinar el nivel exacto de cumplimiento y el límite de flexibilización al que pueda arribarse en el afán de salvar la fuente de trabajo, siendo compleja la función de la asociación sindical que se verá jaqueada entre el interés de los trabajadores y el de la propia comunidad que puede verificar crudos enfrentamientos. Inmersa en la flexibilización laboral, pero sin un adecuado diálogo interdisciplinario, la norma predica que "los convenios colectivos quedan sin efecto", lo cual es inexacto. En rigor, se produce la
109
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I suspensión de dichos convenios. Como puntualiza con exactitud Martorell, el sustantivo plural del texto da a entender que son todos los convenios vigentes los que se suspenden, de manera tal que la medida abarcará el convenio colectivo que regule la actividad de la empresa concursada, como así también el convenio de empresa que pudiera existir. En igual sentido se pronuncia Barbieri, expresando que "en primer término, la suspensión de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada comienza en el momento de dictarse la sentencia de apertura del concurso y, en segundo lugar, no se establece una fecha fija de finalización, pues la ley señala el plazo de tres años o el de culminación del concurso preventivo, optando por la alternativa que se verifique con anterioridad".
VIII. El convenio de crisis El artículo 20 ha creado una figura inédita en el derecho laboral concursal, cual es el llamado convenio de crisis, que reemplaza al convenio colectivo suspendido. Así se dispone la obligación de la concursada y la asociación sindical legitimada de negociar este convenio colectivo de crisis, que impone la necesidad de reformular las condiciones económicas del contrato de trabajo, en aras a superar la insolvencia de la empresa. La crisis de la empresa pone de relieve que la convención colectiva de crisis es un convenio celebrado "a la baja", es decir, en condiciones menos favorables al trabajador, siempre teniendo como piso mínimo la LCT. El convenio de crisis apunta fundamentalmente a la disminución de los costos laborales, pero debe advertirse que para "rebajar" las remuneraciones se requiere la conformidad del trabajador. Éste es, sin dudas, el punto de inflexión de una economía que sigue buscando como variable de ajuste los costos laborales. Con relación a las partes, además del empleador y los trabajadores, la ley concursal recepta aquí otra reforma trascendente: la intervención organizada de los intereses de los trabajadores, legitimando a la asociación sindical para intervenir en defensa de los intereses laborales. El síndico debe informar al juez de la nueva convención, aunque la ley no le otorga expresas facultades para oponerse a este acuerdo que sólo tiene como límite las normas de la LCT. La doctrina debate si este convenio es obligatorio o facultativo, y mientras Negre de Alonso se inclina por su obligatoriedad, por el contrario, Maza y Lorente se pronuncian por el carácter facultativo del mismo. En nuestra opinión, la negociación que seguirá la normativa de la ley 14250 y sus modificatorias 23545 y 23546 no puede ser obligatoria, y cada parte tiene el derecho de contratar o no según sus intereses. Este convenio firmado entre la empresa y el sindicato respectivo no está sujeto a homologación judicial alguna, ni tampoco a aprobación del Ministerio de Trabajo, como los convenios colectivos normales. Barbieri sostiene que esto es contradictorio con las normas generales aplicables a los convenios colectivos y con los acuerdos de crisis obtenidos en virtud del procedimiento contemplado por el art. 193 de la Ley Nacional de Empleo, 24.013. En sentido similar se pronuncia Martorell, recordando que la ley 24.013 establece el procedimiento preventivo de crisis de empresa (arts. 98 y ss.) que permite al empleador y a los trabajadores llegar a un acuerdo con la misma eficacia de un convenio colectivo de trabajo. Este convenio de crisis de la ley 24013 requiere de la homologación del Ministerio de Trabajo. Por el contrario, el convenio de crisis concursal tiene validez por sí mismo, sin necesidad de trámite administrativo o legal de ninguna naturaleza. De todas formas, aunque no se requiera aprobación judicial, el convenio deberá ser adjuntado al expediente concursal como prueba de su existencia y el necesario contralor jurisdiccional de la vigencia de la LCT, como así también a los fines del plazo de la ley concursal. Al hablar de su naturaleza jurídica, la doctrina entiende que son convenios colectivos, similares a los llamados convenios de empresa, que tienen como característica el marco económico dentro del cual se concertan, es decir, el estado de cesación de pagos de la empresa. Su contenido no está predeterminado, sino que dependerá de las características del emprendimiento y de las características del trabajo de los operarios, pero, como apunta acertadamente Barbieri, no puede vulnerar el llamado "orden público laboral" regulado en la LCT. Por ello, entendemos que sigue vigente el principio protectorio contenido en el art. 8 del estatuto citado.
110
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Durante este período la empresa concursada suele comenzar una reorganización administrativa que afecta puntualmente a los trabajadores. Así aparece el riesgo cierto del despido de trabajadores, lo que plantea la necesidad de analizar jurídicamente su situación. En este línea, pueden darse situaciones diferentes. Si los despidos son anteriores a la apertura del concurso, el acreedor queda atrapado en los arts. 16 y 21, por lo que podrá hacer valer su derecho al pronto pago o demandar la verificación de su crédito de cara a una eventual negociación concordataria, o recurrir al fuero laboral. Si el despido es posterior, la deuda es posconcursal, por lo que el trabajador tendrá a su alcance todas las acciones legales correspondientes ante los jueces naturales del fuero laboral, dado que estas acreencias escapan a la vigencia del fuero de atracción concursal (arts. 21 y 32 de la ley 24.522). Una cuestión interesante es conocer como se aplicará el ius variandi laboral, concedido por el art. 66 de la ley 20.744, frente al empleador que deseará reordenar el sistema de trabajo, horarios, lugares y demás condiciones atinentes al desempeño laborativo. En este sentido, la jurisprudencia laboralista y concursalista deberá hacer un esfuerzo de coordinación para dar soluciones comunes y evitar nuevamente una discordia que no ayudará a los trabajadores. El límite estará dado por el llamado "orden público laboral", concepto difuso y de difícil delimitación, por lo que habrá que estar a cada caso concreto para emitir opinión. Una vez finalizado el concurso preventivo, o cumplido el plazo de tres años del convenio de crisis, las relaciones laborales volverán a regirse por la normativa anterior a la presentación concursal, y así recuperará su vigencia el convenio colectivo de trabajo que fuese suspendido por el concurso preventivo. Barbieri, Maza y Lorente entienden que la finalización del concurso se refiere al cumplimiento del acuerdo y no a la mera culminación del juicio concursal. De lo contrario, no tendría sentido el plazo de tres años que fija el art. 20 de la LCQ. En general, la doctrina es conteste con esta opinión.
Art. 21. Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incisos 2 y 3 no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. (Artículo reformado por la ley 26086).
111
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Nociones básicas del fuero de atracción 1. Principios del proceso concursal La concursalidad se refleja especialmente en el proceso de verificación de créditos; la colectividad por su parte- produce como principal consecuencia el llamado "fuero de atracción", en razón de que frente al concurso o quiebra del deudor la iniciativa y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede a la acción colectiva de todos los acreedores. Tiene su fundamento en la necesidad de no dividir la continencia de la causa y en materia concursal encuentra su razón de ser en la necesaria composición activa y pasiva del patrimonio del deudor concursado o fallido. Asimismo, se ha dicho que su finalidad es la concentración ante un mismo magistrado de todos los juicios seguidos contra el concursado o fallido, pues es desde todo punto de vista conveniente que el juez que interviene en el universal, en el cual está involucrado un patrimonio como universalidad jurídica, conozca de las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que afectan su integridad. 2. Definición y caracteres Se ha definido el fuero de atracción como la asignación de competencia hecha en favor del órgano que conoce en un proceso universal con respecto al conocimiento de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos sobre los que versa ese proceso. Esta vis attrativa es de orden público, por lo que deviene improrrogable, inderogable e irrenunciable para los sujetos procesales, correspondiendo su aplicación de oficio. El art. 21, LCQ establece la radicación ante el tribunal concursal "de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado". 3. El cambio de directriz en el fuero de atracción Una reforma central introducida por la ley 26086 es la de los arts. 21 y 132, LCQ, que reglan el fuero de atracción en el concurso preventivo y en la quiebra, respectivamente. De la lectura del precepto se colige que se han implementado profundas modificaciones que, por razones de claridad, conviene tratar puntualmente. 4. Modificación del fuero de atracción La ley 26086 ha modificado fuertemente uno de los principios cardinales de la ley 24522, pero no puede decirse que directamente lo haya abrogado: el fuero de atracción y la suspensión de las acciones se mantienen, aun cuando lo sea en una menor cantidad de supuestos. El principio aparentemente sigue siendo el mismo: la suspensión de los juicios y el fuero de atracción, estableciéndose nuevas excepciones adicionales a las que clásicamente ya se habían impuesto. Se mantuvo la no atracción de las causas de expropiación, familia y, refrendando el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el sistema de ejecución de garantías reales. Sin embargo, y a diferencia del régimen anterior, no se atraen los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales (salvo que el acreedor opte por la verificación de créditos). Tampoco se produce la atracción de los procesos en los que el concursado sea demandado en un litisconsorcio necesario. La primera afirmación que corresponde destacar es que el legislador concursal ha retornado al régimen de la ley 19551 (del año 1972) que se centraba en el uso de la técnica de la suspensión de las acciones de contenido patrimonial y, por ello, la atracción deviene una consecuencia natural. La sanción de la ley 24522 produjo un cambio de directriz que ha sido dejado de lado, retornando a la correcta inteligencia de la estructura del juicio concursal, cuya apertura o declaración impone la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial, por causa o título anterior a su presentación, con el objeto de hacer efectiva la convocación de los acreedores. El efecto suspensivo se conjuga con la prohibición de deducir nuevas acciones. 5. Características del fuero de atracción La radicación de los juicios ante el juez concursal es la contracara de la suspensión, pues produce el desplazamiento de la competencia de los jueces singulares al juez universal, articulando la competencia de este último sobre todas las pretensiones patrimoniales en contra del deudor. Tal como hemos explicado en otras oportunidades y lo ha reiterado la doctrina, el fenómeno de la vis attrativa radica en el principio de unidad del patrimonio (art. 2311 del CCiv.), es decir, la circunstancia de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores.
112
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Dicho de otro modo, en el marco del proceso concursal, se ventila la suerte del patrimonio concebido como universitas iuris, tanto en su faz activa como pasiva y, en este último aspecto, abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado, pues todos los acreedores están alcanzados por sus efectos. En consecuencia, la jurisdicción que se funda en el fuero de atracción es de orden público, siendo inadmisible su prórroga, por lo que no puede ser modificada ni dejada sin efecto por el acuerdo de los interesados. Rouillón considera que el fuero de atracción ha sido previsto en una norma imperativa y de allí la improrrogabilidad e irrenunciabilidad para los sujetos concursales, correspondiendo su aplicación de oficio. Desde la óptica procesal, Clemente Díaz enseña que la vis attrativa es de orden público pues asegura la unidad procedimental como fenómeno jurídico que atrapa la integridad del patrimonio del deudor. 6. Comienzo del fuero de atracción La ley básicamente señala que la publicación de edictos de la resolución de apertura del concurso preventivo produce la suspensión de los procesos y la radicación en el juzgado del concursado. Lo que activa la suspensión y el fuero de atracción de las acciones es la apertura del concurso preventivo, pero limita los efectos luego de la publicación de edictos. Esta cuestión había motivado un largo debate en doctrina acerca del efecto de la sentencia de apertura y si era necesario algún modo de notificación tanto del auto de apertura del concurso como de la sentencia de quiebra, aspectos que habían tenido diversas respuestas en el ámbito doctrinario y jurisprudencial. Hoy, el texto legal clarifica definitivamente la cuestión al disponer su funcionamiento a partir de la publicación edictal, ya sea la dispuesta en los arts. 26 y 27, LCQ, para el concurso preventivo, o la ordenada en el art. 98, para la falencia. Por ello, a diferencia del régimen anterior es menester que haya sido publicitado mediante edictos (arts. 27 y 28, LCQ), receptando una antigua opinión de Cámara. La ley no exige que se haya terminado con la publicación edictal; tampoco que recién se haya iniciado la publicación. Por ello, y atento a la redacción de la nueva norma, será suficiente con que haya comenzado con la publicación, aun cuando sólo se hubiere publicado el primer día. No obstante ello, existe una situación que se daba en la redacción anterior de la ley y que no se solucionó con la modificación. La de un acreedor "posterior" a la presentación concursal que "inicie" una acción de contenido patrimonial en contra del concursado antes de la apertura del concurso. Ello así, pues dicho acreedor no sufre los efectos del concurso ("por causa o título anterior a su presentación", dice el art. 21, párr. 1º, LCQ, receptando el mismo esquema divisorio del art. 32, LCQ). El acreedor puede proseguir su proceso de conocimiento y ejecutar su crédito como si el concurso no existiera. No podría ser de otra forma, pues tampoco puede solicitar la verificación de su crédito ya que no es un acreedor anterior a la presentación (art. 32, LCQ). En caso contrario, se encontraría convocado el concurso y el juicio debe atraerse una vez efectuada la publicación de edictos. 7. Continuación prohibida del proceso Si el juicio es proseguido pese a estar incluido en la gama de procesos atraíbles, todas las actuaciones generadas con posterioridad a la sentencia de concurso preventivo carecerán de valor frente a los acreedores del concurso. Si bien el radio de aplicación se ha disminuido notablemente, dichas actuaciones serán nulas procesalmente y no podrán ser convalidables mediante la no interposición del incidente de nulidad en forma oportuna. Ello así pues el art. 22, LCQ, establece la nulidad de las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por el art. 21, LCQ. Además, deberá valorarse especialmente el actuar del concursado, que deberá ser de buena fe (art. 1198, CCiv.). 8. Límite temporal de la suspensión y fuero de atracción La conclusión del proceso no produce el cese de la competencia judicial, ni el cese del fuero de atracción. Esto ocurre una vez declarado el cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine, LCQ), conforme lo afirmara la CSJN en reiterados fallos. Esta afirmación encuentra sentido en el art. 56, LCQ, del cual se desprende que los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso que no hubieren insinuado sus créditos durante el trámite del proceso, ya sea por la vía tempestiva del art. 32, LCQ, o por la vía incidental, deben deducir sus pretensiones por la acción individual que corresponda, en la medida en que no hubiere prescripto.
113
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Además existen otras alternativas que finiquitan la atracción concursal: quiebra (aunque el fuero de atracción tiene otros matices -art. 132, LCQ-), desistimiento legal (art. 30, LCQ) o voluntario (art. 31, LCQ). 9. Contenido patrimonial El fuero de atracción de las acciones de contenido patrimonial previsto en el art. 21, LCQ, alcanza, en principio, a todos los acreedores, salvo las excepciones previstas expresamente en los incs. 1, 2 y 3. La redacción de la norma ("juicio de contenido patrimonial contra el concursado") permite inferir las siguientes consecuencias: abarca a todas las acciones, independientemente del juzgado en el que tramiten. La suspensión incluirá los procesos tramitados en jurisdicción común (u ordinaria, como lo señala el art. 3, LCQ) o federal. Es indiferente el lugar de tramitación (sea la competencia del juez concursal o de otra provincia), ni la materia (puede tratarse de juicios de cualquier naturaleza, con las excepciones que se verán). En relación con la locución "contenido patrimonial", la cuestión ya tuvo un intenso análisis bajo el velo de la ley 24522. Así, Quintana Ferreyra señalaba que esta expresión alude a aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de algún beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un desequilibrio que atenta contra la integridad del patrimonio. Rouillon, por su parte, considera que la jurisprudencia ha puesto el acento en el aspecto activo del patrimonio, señalando que ha de entenderse por juicio de contenido patrimonial todo aquel que pueda alterar la garantía común de los acreedores, con lo que no tendrían tal contenido en los que no se arremete el patrimonio en su activo. Y completa la noción con la referencia al ineludible pasivo patrimonial. Así, piensa que, en este orden, también tienen contenido patrimonial los juicios cuyo propósito es incrementar el pasivo aunque, en lo inmediato, carecieren de intención agresiva sobre los bienes del activo. Por ello, excluye aquellos procesos cuyo efecto económico final, cualquiera fuese el resultado del juicio, fuera neutro sobre el patrimonio del concursado. Como puede verse, lo esencial es que dicha acción tenga incidencia en el patrimonio del deudor. Y, como patrimonio, debe concebirse en un sentido activo y pasivo; así también deben interpretarse las cuestiones de contenido patrimonial como aquellas que tengan algún grado de afectación dentro de los bienes y deudas del deudor. Ello así, pues según Arauz Castex el patrimonio no se forma sólo por bienes, sino que "contiene además las deudas, es decir las relaciones jurídicas de contenido económico de las cuales el titular es sujeto pasivo". Lo que no tenga un sentido económico y no afecte al patrimonio del deudor (en sus dos nociones) no será de contenido patrimonial y, por ende, no podrá ser atraído. 10. Contra el concursado También alude la ley a juicios "contra el concursado". El efecto suspensivo afecta a los procesos judiciales en los cuales el deudor sea demandado (legitimado pasivo). El radio subjetivo de la atracción, entonces, excluye -a contrario- las acciones iniciadas por el deudor. Ello es así, pues de otro modo la ley no hubiese aclarado que son los juicios contra el deudor. Sobre estas causas el efecto suspensivo no produce efectos y continuarán normalmente el trámite. Existen ciertos supuestos que pueden resultar dudosos, tales como el caso de reconvención contra el concursado, concursado codemandado o citado como tercero (Rouillon). 11. Prohibición de iniciar nuevas acciones La ley también ratifica (con una redacción más sencilla) el principio contenido en el derogado art. 21, inc. 3, LCQ: no podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en causas o títulos anteriores a la presentación. No sólo rige la suspensión y atracción de las iniciadas, sino la imposibilidad de iniciar nuevas acciones. Por ello, si el acreedor reúne tales condiciones no puede iniciar acción contra el concursado. Las excepciones serían las de aquellos acreedores que están exceptuados del fuero de atracción y que están detallados en los incs. 1 a 3 del nuevo art. 21, LCQ, o que -obviamente- respondan a un título o causa posterior a la presentación (y aun cuando sea anterior a la publicación de edictos). Únicamente podrán iniciarse "acciones nuevas" en materia laboral, conforme lo admite el art. 21, párr. 3º, LCQ. 12. Excepciones Pero, luego de establecida la regla, se señalan las excepciones, las que en rigor (y pese a la redacción de la norma) no constituyen supuestos excepcionales sino que determinarán las situaciones más corrientes en el proceso. Por ello, puede decirse que las excepciones son:
114
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 12.1. Vía administrativa En primer lugar, y conforme lo era bajo el régimen anterior, no se atraen las acciones de contenido patrimonial que tramitan por vía administrativa, pues el art. 21, párr. 1º, LCQ, se refiere a "juicios" (en esta excepción se incluyen también las determinaciones tributarias). 12.2. Régimen aduanero El art. 998, Código Aduanero (ley 22.415), establece que la mercadería que se encontrare en sede primaria aduanera no queda atrapada en el concurso o quiebra del deudor garante o responsable del pago del crédito aduanero, sino después de que éste haya sido satisfecho y dispone que el servicio aduanero conservará a su respecto las facultades que el mismo Código le acuerda para su ejecución forzada. De este modo, dicha mercadería en zona primaria aduanera escapa al desapoderamiento falencial y también al régimen de ejecución colectiva. Este supuesto no ha sido modificado. 12.3. Juicios sin contenido patrimonial Están excluidos, también, los juicios sin contenido patrimonial, conforme a la explicación precedente respecto del alcance de la patrimonialidad, ya que el art. 21, párr. 1º, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial". 12.4. Juicios en la alzada También se ha dicho (y así lo han aceptado la mayoría jurisprudencial y la propia CSJN) que están exceptuados los juicios radicados en la alzada, que deberán proseguir hasta el dictado de la sentencia por el tribunal de instancia superior, ya que los principios de organización judicial y la competencia funcional de los tribunales de alzada impiden que funcione el fuero de atracción hasta tanto finalice el conocimiento y decisión de ese tribunal. Ello ocurrirá, bajo el marco de la nueva ley, aun cuando no fuera un proceso de conocimiento (v.gr.: de ejecución), supuesto en el cual estaría exceptuado por el art. 21, inc. 2, LCQ. Además, quedan serias dudas respecto de si el acreedor que tramita su juicio de conocimiento en la alzada podrá optar por suspender el procedimiento y concurrir a la verificación. Pese a que la ley es clara en este sentido, si este sentido se coordina con: i) la interpretación de la CSJN en materia de atracción de los juicios en la alzada y su posible ratificación de su sentido interpretativo; ii) con la vocación de obtener una resolución firme a los fines de articular el pedido verificatorio; iii) que bajo la ley 24522 el régimen era más taxativo y directamente señalaba que todos los procesos contra el concursado se atraían, sin distinguir si se encontraban en instancias superiores. 12.5. Expropiación La nueva ley ratifica la exclusión del proceso de expropiación del fuero de atracción. La expropiación de un bien mueble o inmueble -en este caso de dominio del concursado- es el acto por el cual el Estado priva al titular de su derecho de propiedad con un fin de utilidad pública y mediante el pago de una justa indemnización y los perjuicios que se sigan inmediatamente de ello. En relación con el alcance del término "proceso" (art. 21, inc. 1, LCQ) es menester hacer alguna aclaración: en dicho léxico se encuentran abarcados tanto la expropiación diferida, como la expropiación irregular, la acción de retrocesión y la ocupación temporánea. 12.6. Procesos de familia En relación con los procesos de familia, cabe señalar que -de manera similar al régimen anterior- la excepción consagrada en el art. 21, inc. 1, LCQ, sólo procede en aquellos casos en los que se discuten relaciones familiares propiamente dichas (acción de filiación, juicio de adopción, etc.), pues si tienen contenido patrimonial están alcanzados por la atracción concursal, siempre que no se trate de un proceso de conocimiento (art. 21, inc. 2, LCQ). Es una lástima que la ley haya perdido la oportunidad de aclarar el tema y que nada haya señalado respecto de los reales alcances del fuero de atracción en materia de relaciones familiares. De todas formas, cabe señalar que la regla bajo el nuevo régimen será la de la no atracción de las relaciones de familia, aun cuando tengan contenido patrimonial. Ello así porque la intención de la ley fue la de reducir el fuero de atracción al mínimo posible. Por ello, un proceso de familia no resultará atraído por ser un juicio de familia (art. 21, inc. 1, LCQ). Pero además si es un proceso de conocimiento en trámite (art 21, inc. 2, LCQ) no se atraerá, salvo que el actor opte por suspender el trámite y concurrir a la verificación. Finalmente, el síndico no tendrá participación en el proceso, lo que no significa que no pueda acceder a dicha información, dada su eventual vinculación con temas patrimoniales. 12.7. Desalojo
115
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En relación con el fuero de atracción del juicio de desalojo en el concurso preventivo, puede sostenerse que existen dos posiciones. Aquellos que no admiten la atracción, por los siguientes argumentos: i) no versa sobre un bien que conforma el patrimonio del concursado (sino de un tercero); ii) no tiene contenido patrimonial, ya que el único contenido patrimonial podría vislumbrarse en las costas (y todos los procesos de cualquier índole devengan costas); iii) carece de sentido su continuación en el fuero concursal, ya que el acreedor no podrá optar por la verificación de una pretensión de desalojo (simplemente deberá lograr que el concursado restituya el inmueble). Distinta será la suerte de la medida de preparación de la vía ejecutiva (y el ejecutivo posterior) que sí tiene contenido patrimonial y es atraída al fuero concursal. También es válida la posición de aquellos que entienden que procede la atracción, debido a que i) la ley no distingue y por ello el intérprete no debe hacerlo; ii) el contenido económico del desalojo es evidente; iii) sobre todo cuando el bien es asiento de la actividad del concursado. 13. Ejecuciones hipotecarias y prendarias A las clásicas excepciones aludidas precedentemente, se agrega con meridiana claridad la cuestión de las ejecuciones de los créditos hipotecarios y prendarios que había motivado un largo debate y que había sido concluida por la Corte Suprema de Justicia. No es ésta la oportunidad de introducirnos en la polémica normativa que aparejó la cuestión de la atracción de las ejecuciones de garantías reales y sólo recordamos ahora la dura crítica de Maffía y el desarrollo que realiza Macagno en el trabajo donde aborda la ejecución de garantías reales en el concurso preventivo. De este modo, el legislador se aparta de la doctrina concursalista de mayor enjundia, para mantener el criterio de exclusión de las ejecuciones de garantías reales en el concurso preventivo. Va de suyo que en la quiebra este tipo de juicios continúa atrayéndose en función del carácter liquidatorio del procedimiento falimentario que habilita, para este tipo de acreedores, el denominado concurso especial ya reglado en el art. 209, LCQ. Por ello, respecto de las ejecuciones hipotecarias y prendarias se ha ratificado el criterio sostenido por la CSJN de que el concurso preventivo no produce la atracción ni suspensión de estas ejecuciones. La situación, en lo esencial, no se ha modificado, sino que ha tendido a ratificarse. Pero además, expresamente se ha señalado cómo lo hacía el régimen anterior: "En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio". Además, se ha suprimido el agregado de la ley anterior que señalaba que si no se inició la publicación de edictos o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8, LCQ; hoy solamente se suspenden los actos de ejecución forzada. 13.1. Esquema actual Ello así porque el régimen actual se ha simplificado y quedaría estipulado de la siguiente manera: i) las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez del proceso concursal (ratificando el criterio de la ley anterior) y deben continuarse ante el juzgado originario; ii) el proceso de ejecución de garantía real no se suspende, sino que continúa; iii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación; iv) se exige que expresamente se haya pedido la verificación de su crédito con carácter de privilegiado, despojando cualquier duda respecto de la renuncia tácita al privilegio. 13.2. El pedido de verificación como sustento de la continuación de la ejecución El nuevo texto del art. 21, LCQ, en su párrafo final, establece que "en las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación y su privilegio". Así, el ordenamiento impone que esta clase de acreedores requiera la correspondiente verificación de créditos antes de disponer cautelares y/o dar trámite a la subasta. De todas formas, la norma sigue siendo insuficiente pues sigue limitando el requerimiento al pedido verificatorio, sin advertir la eventualidad de un rechazo del crédito privilegiado en la correspondiente sentencia del juez concursal, dictada en cumplimiento del art. 36, LCQ.
116
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Dicho derechamente, el legislador sigue privilegiando las ejecuciones de derechos reales por sobre el trámite verificatorio, lo que puede dar motivo a una eventual repetición, más allá de la fianza de acreedor de mejor derecho que debe requerirse en el trámite ejecutorio. A su vez, el art. 56, LCQ, que regla los efectos del acuerdo preventivo a todos los acreedores y el trámite de verificación tardía, estipula que en caso de los acreedores por causa o título anterior que obten por proseguir el proceso de conocimiento de conformidad a los incs. 2 y 3 del art. 21, no opera el plazo de prescripción de dos años desde la presentación en concurso, ni puede hablarse de verificación tardía, siempre que la pretensión se dedujera dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia dictada en el juicio singular. 13.3. Títulos verificatorios Aunque la ley no lo señala expresamente, todo parece indicar que la sentencia que haga lugar a la ejecución hipotecaria por continuación del proceso (una vez pedida la verificación) no es título suficiente para la verificación de su crédito, ya que el art. 32, LCQ, permite (y requiere) la indagación de la causa del crédito. Por ello, y pese a que el art. 56, LCQ, admite la verificación tardía del crédito durante los seis meses de la firmeza de la sentencia y el art. 21, párr. 4º, LCQ, ratifica la idoneidad del título, señalando que la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio (aun cuando sólo se refiera a los supuestos del art. 21, inc. 2 y 3, y no al inc. 1, que alberga las ejecuciones de garantías reales), deberá realizarse un tratamiento profundo y causal al crédito con garantía real, ya que de otro modo no se requeriría la previa presentación del pedido verificatorio (art. 21, párr. 5º, LCQ). 13.4. Ejecución de la sentencia de verificación Pese a que la ley no lo señala expresamente (y parecería sólo permitirlo para los acreedores laborales -arg. art. 21, párrs. 1º y 3º, LCQ-), pensamos que es factible que el acreedor con garantía real proceda a ejecutar la sentencia de verificación obtenida (art. 36, LCQ) o la que reconoció el crédito (incidente de revisión -art. 37, LCQ-, continuación del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 2, LCQ-, verificación tardía o acción individual que corresponda -art. 56, LCQ-). La competencia de ejecución es la del juez que debe entender de acuerdo con la naturaleza del crédito en cuestión (por territorio, materia, grado, turno), así como también para las cuestiones conexas (como medidas cautelares). Caben aquí las mismas aplicaciones del art. 57, LCQ. 13.5. Participación del síndico Si el acreedor hipotecario (o prendario) continúa su ejecución hipotecaria, deberá darse participación al síndico designado en el concurso. La ley es clara en señalar que el "síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia" (art. 21, párr. 3º, LCQ). Para su participación, dicho órgano concursal deberá acompañar constancia certificada de su designación y aceptación del cargo. La ley no estipula si la participación del síndico se ubica en la parte activa o pasiva; y ello, fundamentalmente en orden a las costas. Cabe señalar que no es ni parte actora ni demandada, sino "necesaria y de control", en orden a lo regulado expresamente por la ley concursal. De todas formas, sus honorarios deberán ser solventados por el que perdiera el proceso. Remitimos a lo señalado en orden a la participación del síndico en los procesos. 13.6. Suspensión temporaria (art. 24, LCQ) El nuevo texto legal no altera la manda contenida en el art. 24, LCQ, en cuanto faculta al juez a suspender por el plazo de noventa días la subasta y las medidas precautorias que impidan el uso de la cosa gravada por parte del deudor, como alternativa de conservación de la empresa. Es claro que la facultad del art. 24, LCQ, se mantiene vigente; y por ello, el juez puede ordenar, en caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso y con el criterio expuesto en la parte final del art. 16, LCQ, la suspensión temporaria (por un máximo de noventa días) de la subasta y de las medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada. Para las restantes ejecuciones, el criterio de aplicación será directamente el art. 21, párr. 4º, LCQ. Así, corresponde distinguir la carga procesal reglada en el nuevo art. 21, LCQ, en orden a la prosecusión del proceso singular de la facultad del juez concursal de suspender la subasta, aun cuando se haya cumplido con la petición verificatoria, de conformidad con el criterio del art. 16, párrafo final, LCQ (o sea, cuando dicha cautela se justifique en la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores).
117
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 14. Juicios laborales 14.1. Un cambio copernicano en un tema socialmente sensible Quizás el tema de los procesos laborales (junto con la congestión de los tribunales de concurso) es uno de los que básicamente sirvió de base para orientar la reforma concursal. Este tema, socialmente sensible, generó un fuerte debate con la sanción de la ley 24522. Luego de vacilaciones doctrinarias y jurisprudenciales la cuestión quedó zanjada (en una adecuada interpretación del anterior art. 21, inc. 5, LCQ) de la siguiente manera: el principio general es la atracción de todos los juicios laborales; sólo están exceptuados los juicios por accidentes de trabajo. En este último sentido, cabe señalar que sólo serán los juicios residuales, pues en los accidentes de trabajo rige el sistema de la LRT. Hoy el sistema ha dado un vuelco copernicano, pues bajo el régimen actual los juicios laborales se encuentran expresamente excluidos del fuero de atracción (art. 21, inc. 2, LCQ). No importa el tipo de proceso laboral (diferencias salariales, indemnización por despido en cualquiera de sus variantes, tutela sindical, accidentes de trabajo, etc.), la ley es clara y alude de manera genérica a "juicios laborales". También se encuentran excluidos los procesos por daños y perjuicios contra el empleador que tramitan ante los juzgados civiles, no sólo por una aplicación extensiva del binomio "juicios laborales", sino por aplicación de la primera parte del inciso que alude a "procesos de conocimiento". Atento a que el art. 21, párr. 1º, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial" y la exclusión del art 21, inc. 2, alude específicamente a los "juicios laborales", está claro que los trámites administrativos laborales tampoco resultan atraídos; y mucho menos suspendidos. Si el acreedor laboral ya tuviera una sentencia declarativa de su crédito, podrá continuar con el trámite siempre que acredite haber verificado su crédito, ya que así lo impone expresamente el nuevo art. 56, LCQ, al señalar que si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificación no se considerará tardío si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. 14.2. Justificación de la reforma de la ley 26.086 No hacía falta volver a recorrer senderos que ya habíamos abandonado; no resultaba prudente -y no lo es hoy en día- permitir la multiplicidad de fueros cuando el patrimonio del deudor se halle en crisis y surja la necesidad de acudir ante un único juez a fin de tornar efectivos cada uno de los principios que ilustran el proceso preventivo o liquidatorio. La ley 26086 produce una colisión sin fundamentación. No era necesario devolver la competencia al juez del trabajo para asegurar una solución ajustada a los principios de la legislación laboral o de otro fuero, sin que ello implique negar que ese ámbito es naturalmente más técnico en esta materia. Pero este último motivo no justifica modificaciones en la estructura concursal. Es que la defensa de los principios liminares de la legislación laboral no sólo puede ser efectivizada por el juez del trabajo, sino que debe ser garantizada por todos los tribunales que conozcan en un crédito de esa naturaleza. Siempre, en la solución de un caso concreto, se debe aplicar el buen derecho, y si se tratase de una demanda laboral atraída por la apertura del concurso o la declaración de quiebra del empleador, será el juez concursalista el encargado de tutelar esa aplicación. El legislador no ha reparado en este último aspecto y ha creído que sólo con la retención de la competencia en cabeza del juez laboral se podría efectivizar una correcta tutela de los derechos de los trabajadores. En esta dirección se pronunció la jurisprudencia, remarcándose con total acierto que "la fuerza gravitacional que indudablemente ejerce y necesita el proceso concursal sobre la totalidad de los de contenido patrimonial, incluidos los laborales, no autoriza a considerar que importa en sí misma un instrumento que lleve a dejar de lado los principios que inspiran el derecho del trabajo, en cuya preservación sustentó el a quo la tacha de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, la remisión de la causa al juez del concurso por imperio del fuero de atracción, no tiene necesariamente que traducirse en conculcación o cercenamiento de los principios protectorios y del debido resguardo de las garantías constitucionales que caracterizan al proceso laboral. Es preciso recordar inicialmente que los principios tutelares del derecho del trabajo se encuentran garantizados por la Carta Magna nacional a través del art. 14 bis y de los tratados internacionales incorporados con rango constitucional por el art. 75, inc. 22...". A partir de estas ideas clave, el alto cuerpo platense concluyó: "De manera que los principios enunciados, cuya custodia esgrimió el tribunal de grado en sustento de la declaración de inconstitucionalidad, no sólo no pueden olvidarse con
118
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I motivo de la variación de la sede del procedimiento, sino que deben constituir nutriente insustituible en la actuación de todos los magistrados provinciales y ser aplicados por ellos, cualquiera sea el fuero en que se desempeñen". Frente a una pretensión del dependiente contra su empleador, resulta indispensable el examen de la causa al abrigo de los principios reconocidos por el derecho del trabajo, más allá del juez que resulte convocado a elucidar dicho conflicto. Con la ley 24522 ese tratamiento se hallaba en cabeza del juez del concurso y no del laboral, pues así lo diseñó el legislador para afianzar la uniforme aplicación del instituto falimentario. Sin embargo, ese desplazamiento no dejaba en desamparo al trabajador -a quien sustrajo del que prima facie es el juez natural-, pues dentro de los procesos regulados por la ley 24522, el magistrado concursal debía acudir a los paradigmas de un derecho tuitivo que busca equilibrar las desigualdades entre los contratantes. En la actualidad, en cambio, se ha virado el eje del sistema, asumiendo el juez laboral nuevamente la competencia para conocer y decidir sobre la suerte de un reclamo nacido de un contrato de trabajo. Las innovaciones que aquí comentamos si bien repercuten en lo procesal -fuero competente- ninguna secuela de interés producen en el aspecto sustancial, ya que, como indicamos anteriormente, sea en una u otra sede, el resultado siempre hubiera sido el mismo: tratándose de un crédito que reconoce origen en un contrato de trabajo, tiene que ser analizado de conformidad al bloque de juridicidad y de los principios inherentes al universo normativo laboral. A modo de epítome, la esterilidad de la reforma en este capítulo se fundamenta en que: i) al juez concursal no le resultaba indiferente el cuadro de principios que ilustran el derecho del trabajo, sino que, por el contrario, debía conocerlos y aplicarlos en el caso concreto. El tribunal de concursos y quiebras, como garante de la aplicación del buen derecho, debe familiarizarse con el espíritu que informa a la ley 20744 a fin de valorar, según sus principios, las verificaciones de créditos que se insinúen en el pasivo del empleador; ii) los principios protectorios del régimen laboral no eran mancillados por la sola presencia del juez concursal, desde que tienen similar presencia en el universo de la insolvencia, asegurándole a los trabajadores idénticas garantías. Lo que no podría ser de otra manera, ya que los magistrados deben "aplicar el buen derecho" y éste, en el tópico que examinamos, no es otro que el conformado por el bloque de juridicidad propio de la legislación laboral. De todas maneras, hoy las palabras huelgan. El legislador, con su autoridad, ha tomado un rumbo diferente del que preconizamos. Y él, imbuido por el apoyo recibido de parte del soberano, es quien se halla en óptimas condiciones para valorar la necesidad y la oportunidad de la reforma decidida. 14.3. El retorno de la dualidad de fueros 14.3.1. Los fundamentos del fuero del trabajo No hace falta recordar las causas que dieron motivo a la creación de un fuero especial que se abocara al conocimiento de las controversias que tuvieran origen en una relación contractual de naturaleza laboral. Maguer, basta con remarcar que el nacimiento del fuero laboral intentó operativizar las directivas nucleares que la propia Constitución había impuesto en la legislación del trabajo. Así, a poco que se repare en los principios que informan el derecho del trabajo, cuyas raíces se articulan directamente con los pilares de nuestra ley fundamental, se podrá advertir que la tutela de tales derechos quedaba resguardada con la intervención de un magistrado con conocimientos específicos debido a la especialidad y especificidad del derecho laboral. En otras palabras, la creación de un fuero propio y reservado venía a constituir una ratificación explícita de las particularidades que rodean al derecho del trabajo, premisa que justificaba mantener bajo la órbita de un juez laboral el conflicto de esta naturaleza a fin de su elucidación, ya que sólo él estaría imbuido de los caracteres propios de esta rama jurídica. La especialidad del fuero del trabajo, con principios propios, impone que éstos se cumplan sin consideración a reglas procesales que en otro fuero podrían ocasionar serios perjuicios al trabajador. De guisa tal que no se deben perder de vista las bondades de la especialización y, sobre todo, que el proceso de trabajo es el más apto para interpretar y explicar el derecho sustantivo correspondiente. Las reformas operadas en virtud de la ley 24522 posibilitaron que, a su sombra, fuera formándose un debate prolífero y fértil entre dos fueros cuya existencia está respaldada por los especiales caracteres que lo informan.
119
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Ante lo que se puede advertir como un quiebre entre concursalistas y laboralistas, entendemos que bajo ningún concepto es viable un análisis parcializado. No se trata, en síntesis, de la defensa de autonomismos vacíos, sino de la elucidación de la correcta interpretación de los dictados del constituyente: dotar al derecho del trabajo de un correcto ámbito tutelar. 14.3.2. La polémica entre los fueros Recordemos que luego de la derogación del antiguo régimen y su mutación hacia el impuesto por la ley 24522, se originó un intenso debate acerca de si los créditos laborales se atraían y se suspendían y, finalmente, sobre qué rubros eran alcanzados por el fuero de atracción. Fueron, a no dudarlo, años de incertidumbre, ya que la propia norma, literalmente abordada, resultó pábulo para que los tribunales juzgaran de diversos modos, algunos sosteniendo la atracción y otros directamente pronunciándose por la tesis contraria. Martorell resumió la división de aguas existente en el tópico que analizamos, introduciéndose en el examen de lo que él denomina como "crónica de un viejo antagonismo". Para este autor, a pesar de los nuevos albores que informan a una y otra rama jurídica, "es evidente que hay sectores ‘ultras’ -entre los laboralistas- que se siguen amurallando en visiones paralizantes de todo desarrollo, configurando lo que el ex juez del Trabajo y ex presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Jaime Anaya... calificó de ‘autonomismos celosos, cuando no feroces’, y que parten del gravísimo error de ignorar que el interés de los trabajadores, aun siendo muy importante, no es sino el de uno de los grupos sociales que integra la comunidad, no siendo válido -si no se pretende causarle graves males a la sociedad- escindirlo y sacralizarlo". En síntesis, esta cuestión motivó una larga polémica entre laboralistas que rescataban la "especificidad" del fuero laboral y los comercialistas que intentaban privilegiar la "concursalidad" como característica propia de los procesos regulados por la ley 24522. La reforma intenta una solución salomónica tornando facultativo para el trabajador recurrir ante el juez concursal o ante su propio fuero en defensa de su derecho. 14.4. Triple opción del trabajador Por ello, el trabajador ahora tiene una triple opción, que oportunamente ya habíamos convalidado en nuestro comentario a la Ley de Concursos y Quiebras pese a la confusa redacción del precepto. El empleado que tiene un crédito contra el concursado, puede: i) continuar el proceso laboral ante el juzgado laboral competente (en el que inició oportunamente el proceso), con la participación necesaria del síndico concursal. Eventualmente, si aún no se ha iniciado proceso, iniciar una acción laboral nueva; ii) verificar el crédito laboral en los términos del art. 32, LCQ, previa opción por suspender el procedimiento; iii) ocurrir ante la vía del pronto pago, en sus dos variantes previstas en el art. 16, LCQ. Debe recordarse que en virtud del nuevo art. 16, párr. 5º, LCQ, expresamente señala: "La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal". 14.5. Verificación tardía El art. 21, inc. 2, LCQ, sólo alude a la posibilidad de verificar el crédito laboral "en los términos del art. 32, LCQ", con lo cual se genera una primera duda sobre la posibilidad de que el acreedor laboral ocurra a la verificación tardía (art. 56, LCQ). Creemos que no existe ningún inconveniente en que el acreedor laboral (que haya iniciado un proceso laboral en contra del concursado) suspenda su proceso y ocurra tardíamente al proceso concursal a lograr su verificación tardía de créditos en forma incidental (art. 56, LCQ). Ello así por lo siguiente: i) si la ley hubiere querido negar la verificación tardía a los acreedores con procesos de conocimiento iniciado lo hubiera dicho en forma expresa; ii) el propio texto del art. 21, inc. 2, LCQ, alude al art. 32 y "concordantes". Recuérdese que el sistema verificado encuentra su eje en el art. 32, LCQ, pero ha sido estructurado con varias normas, siendo también esencial la verificación tardía y la continuación del procedimiento; iii) no sólo no se afecta el proceso concursal, sino que -al contrario- se le brinda una clara ventaja en términos de celeridad, ya que el acreedor laboral puede tener interés en que su crédito se verifique. 14.6. "Nuevas" acciones Pero además se permite al acreedor laboral iniciar una nueva acción de contenido patrimonial en contra del concursado. En efecto, el art. 21, párr. 3º, LCQ, no sólo permite al acreedor continuar los juicios
120
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I ante el tribunal de su radicación originaria, sino iniciar "acciones laborales nuevas" ante el que resulte competente. El acreedor laboral que no hubiere iniciado su proceso judicial con anterioridad a la presentanción concursal no sólo puede recurrir a la verificación de créditos (tempestiva o tardía) o al pronto pago, sino que puede iniciar un nuevo proceso judicial ante el juzgado que corresponda por competencia de grado, materia o territorio. La ley no deja en claro cuál es la fecha para el inicio del nuevo proceso laboral. Sin embargo, y realizando una adecuada armonización con el nuevo art. 56, LCQ, cabría señalar que igualmente se aplica la prescripción del art. 56, párr. 6º, LCQ (esto es, dos años). Y, por ello, el acreedor laboral debe iniciar el proceso en dicho término, so riesgo de que le sea opuesta la prescripción. Además, una vez obtenida la sentencia en el proceso laboral (y sus eventuales vías recursivas) el acreedor deberá deducir el incidente de verificación tardía en el plazo de seis meses de haber quedado firme la sentencia. 14.7. Remisión En lo demás (y en lo lógico), resulta plenamente aplicable el procedimiento de los procesos de conocimiento que se analizarán más adelante. 15. Procesos de conocimiento Una gran innovación de la reforma concursal radica no sólo en la cuestión de los juicios laborales, sino de "todos los procesos de conocimiento". La reforma modifica "visceralmente" el fuero de atracción al permitir la continuación de los procesos de conocimiento y de los juicios laborales ante los jueces singulares. De este modo, la anterior "opción continuativa" contenida en el viejo art. 21, inc. 1, ley 24.522, da un nuevo paso y vuelve al régimen de la ley 4156 de 1902, permitiendo que los juicios ordinarios de conocimiento, así como también los procesos laborales, se mantengan ante los jueces singulares. No cabe duda acerca de que el fundamento de la exclusión se encuentra, por un lado, en el tipo de debate amplio sobre la eventual existencia y alcance del derecho que se discute en un juicio de conocimiento; y, por el otro, rescata la especialidad del fuero del trabajo y en especial, reconoce como directriz fundante la necesidad de dar plena vigencia a los principios tutelares de la relación laboral, que dieron razón de ser a la especialidad de dicho fuero. La nueva norma deja a salvo la facultad del actor para suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme a lo dispuesto por los arts. 32 y concs., LCQ, sin perjuicio de lo cual, al menos en el caso de los trabajadores, la especialidad del fuero pareciera ser una conquista difícil de eludir. Justamente el art. 21, inc. 2, LCQ, excluye del fuero de atracción a los procesos de conocimiento en trámite, tal cual -y pese a la redacción del art 72, in fine, LCQ- se aceptó jurisprudencialmente para el acuerdo preventivo extrajudicial. 15.1. La afectación de la universalidad patrimonial La exclusión de los juicios de conocimiento, cualquiera que sea la causa o naturaleza de la obligación, divide la continencia o el principio de plenitud procesal que deben respetar el juicio universal -y que justifica el fuero de atracción-, la convocación de todos los acreedores y la unicidad del procedimiento. Dicho derechamente, la exclusión afectará directamente el pasivo que esté en condiciones de integrar la base concordataria, de conformidad al art. 36, LCQ, que establece que la resolución del juez es definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo. De este modo, este tipo de acreedores tendrá que aceptar, si no opta por la verificación, en atención al efecto erga omnes del acuerdo, art. 56, LCQ, la propuesta acordada con los acreedores que se hayan insinuado por la vía del art. 32, LCQ. Es cierto que el nuevo texto otorga la facultad al acreedor de ocurrir ante la vía verificatoria tempestiva del art. 32, LCQ, lo que permite colegir que la continuación sólo se producirá en aquellos juicios donde la controversia requiera de una amplitud probatoria específica en orden al reconocimiento del derecho. De todas formas, la exclusión tal como está planteada, no se corresponde con el principio de universalidad patrimonial. La ley concursal convoca a todos los acreedores, arts. 31, 126 y 200, al proceso verificatorio y ello implica el conocimiento de todas las acreencias del deudor, cualquiera que sea su naturaleza y causa, de manera tal que el "fuero de atracción" articula el proceso verificatorio tempestivo.
121
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La ampliación del elenco de exclusiones a los juicios de conocimiento, incluidas las situaciones consorciales, resulta altamente disvaliosa. La doctrina más eminente, tanto del derecho comparado como en nuestro país, siempre puso de relieve que la verificación de créditos es la cuestión "clave" que hace a la existencia de los acreedores concurrentes al acuerdo, tal como lo establece el art. 36, in fine. Cámara recuerda que la "verificación y graduación de créditos" es la pieza maestra del instituto concursal y trae a cuento la famosa expresión de Rocco, que la denomina la chiavi di volta, y la opinión de Provinciali sobre la relevancia del L’accertamento del passivo. 15.2. Sentido del concepto Está claro que la noción de procesos de conocimiento excluye, de pleno, la idea de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (entre las que -naturalmente- también se encuentra la ejecución de la sentencia del proceso de conocimiento). De todas formas, cabe aclarar que la ejecución hipotecaria y prendaria tiene un régimen distinto del de todos los procesos de conocimiento, derivado del privilegio especial que detentan y, por supuesto, la propia redacción de la norma. 15.3. Contencioso o voluntario Los procesos de conocimiento pueden diferenciarse en contenciosos o voluntarios, según se resuelva un conflicto de intereses entre distintas personas o simplemente se presenten ante el órgano jurisdiccional persiguiendo la integración, constitución o eficacia a circunstancias privadas. De todas formas, los procesos de jurisdicción voluntaria pueden transformarse en contenciosos cuando hubiere alguna oposición entre los peticionarios. Está claro que el art. 21, LCQ, al aludir a proceso de conocimiento, lo ha hecho con una intención de excluir los ejecutivos, dejando muchas zonas grises. De todas formas, resulta claro entender que se encuentran inmersos en la noción el juicio ordinario y sumarísimo en el CPCCN, sumario en las legislaciones que no lo han modificado y abreviado en el CPCCCórdoba. Es claro que los actos de jurisdicción voluntarios pueden eventualmente resultar alcanzados por la noción de proceso de conocimiento (y por ello no sufrir el fuero de atracción) en varios casos: i) cuando el peticionario (actor) sea justamente el concursado, ya que el fuero de atracción sólo abarca la faz pasiva (esto es, cuando el concursado sea demandado); ii) si existiera un conflicto de intereses entre ellos, la situación podría dar lugar a un litisconsorcio pasivo necesario (y por ello, naturalmente excluido del art. 21, inc. 3, LCQ), si es que la pretensión no pudiera escindirse válidamente sin menoscabo jurídico alguno; iii) aún más, dar lugar a un litisconsorcio pasivo facultativo y el eventual acreedor optar por continuar el juicio; iv) todo ello, sin perjuicio de indagar la verdadera naturaleza de la pretensión y determinar si el proceso de jurisdicción alberga el tratamiento de una pretensión que requiera de una investigación o determinación del juez interviniente. Además de los procesos declarativos generales, se incluyen los "especiales" y la llamada acción declarativa de certeza. 15.4. Ejecuciones judiciales Como dijimos, por exclusión del proceso de conocimiento, se incluye la noción amplia de ejecuciones, que debe entenderse como "ejecución de sentencia" y que abarca toda la etapa posterior, sin que deba entenderse solamente referida a la subasta judicial o actos de ejecución forzada. Esta afirmación se funda en que no existe ningún sentido lógico (ni práctico) en que una vez obtenida la sentencia y que ésta quede firme se proceda a la ejecución de la sentencia. Y, muchos menos, que se regulen honorarios por la actuación de un proceso que, en esencia, es claramente inoficioso, ya que no podrá subastarse el bien embargado (si es que no se hubiera levantado la medida cautelar en los términos del art. 21, párr. 4º, LCQ) debido a que el acreedor deberá previamente verificar su acreencia (según lo impone el nuevo art. 56, LCQ) y someterse a las resultas del acuerdo homologado. Además de ello, la suspensión y el fuero de atracción incluirán seguramente los procesos de ejecución más comunes, como la letra de cambio; la factura de crédito; el vale o pagaré; el cheque; el saldo deudor en cuenta corriente bancaria; la carta de reconocimiento de deuda; el crédito por alquileres; los honorarios de abogados y procuradores; los impuestos; el crédito por expensas comunes; la preparación de la vía ejecutiva, etcétera.
122
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I No puede ignorarse que en la generalidad de los juicios ejecutivos o ejecuciones de tinte similar (cuando se admite la demanda en el llamado primer decreto) se libra "sin más trámite mandamiento de ejecución y embargo por la suma reclamada". Vale decir que el propio juicio ejecutivo, en esencia, es una ejecución judicial. Si bien requiere la sentencia que "manda a llevar adelante la ejecución seguida por el actor", la ejecución judicial ya se ha iniciado. El hecho de que este tipo de procesos requiera un escrito de ejecución de sentencia no altera la cuestión. 15.5. Ejecuciones por remate no judicial Respecto de las ejecuciones por remate no judicial (v.gr., ejecución de las letras hipotecarias -arts. 35 y ss., en especial el art. 45, ley 24.441-, aquellas que se hayan sometido al régimen especial de ejecución de hipotecas -art. 52, ley 24.441-; ejecuciones prescriptas en el art. 39, dec.-ley 15.348, ratificado por ley 12962; ejecución extrajudicial del warrant -art. 17, ley 9643-, etc.) no se suspenden, sino que rige puntualmente el art. 23, LCQ. 15.6. Proceso judicial Debe ser un proceso judicial, ya que si se tratare de un proceso administrativo directamente no estaría alcanzado -conforme lo explicamos- por el principio del art. 21, párr. 1º, LCQ: trámite de los "juicios" de contenido patrimonial, y por ello no sería susceptible de suspensión y debería continuar su trámite. De todas formas, y para evitar equívocos posteriores y por cuestiones de prudencia profesional, no sería mala idea que la parte (aun en el procedimiento administrativo) haga uso de la opción y manifieste que verificará su crédito una vez firme la sentencia. Lo dicho tiene mucha importancia en los procedimientos administrativos de determinación impositiva, en los que el acto administrativo puede muchas veces resultar impugnado y no adquirir firmeza hasta después de tramitado un proceso que se inicia como administrativo, pero deviene en matices judiciales. Ello es igual frente a otros entes en los que el procedimiento se inicia en la administración y luego una vez agotada la instancia previa- se inicia el expediente judicial. 15.7. Procesos "en trámite" La ley alude a procesos de conocimiento en trámite, lo que excluye a los que no lo hayan iniciado. Esta situación plantea algunas dudas que, dado el sentido de la reforma, es bueno explicar. Otra corriente de opinión entiende que, pese a la locución "en trámite", también se excluyen los juicios de conocimiento a iniciarse, siempre que sean por causa o título anterior, pues el acreedor tiene el mismo derecho a la jurisdicción natural que aquel que ya demandó y, una interpretación apegada al texto estricto de la ley, violentaría el art. 16, CN. Para hablar técnicamente de proceso "en trámite" es menester que el tribunal haya dictado el primer decreto (o decreto de admisión de la acción que suele decir: "por presentado, por parte y con el domicilio constituido. Admítase"). Sin embargo, resulta claro que la inteligencia de la ley apunta al proceso que haya sido formalmente presentado, aun cuando no se le haya dado trámite formal, por exigir un cumplimiento de aportes, acreditar personería, acompañar algún título o aclarar alguna cuestión conexa (esto es, cuando el tribunal señala: "Previamente acredítese..."). La idea es que "proceso de conocimiento en trámite" es aquel que haya sido formalmente presentado en la mesa de entradas (general o del juzgado) y en el que el tribunal haya entendido, aun cuando no haya dado trámite expreso. En otros términos, un proceso está en trámite cuando se ha excitado de alguna forma el proceso para dar curso a la pretensión, aun cuando el tribunal no se haya expedido sobre el cauce procesal de la pretensión. En este sentido, se incluyen también aquellas medidas (preparatorias o de prueba anticipada) en la que el justiciable procura allanar la incertidumbre de alguna cuestión o desentrañar algún aspecto puntual que es óbice para el inicio (o no) del proceso judicial). Como puede verse, la inteligencia de la reforma apunta a excluir del fuero de atracción a aquellas cuestiones que, a opción del acreedor (o actor), podrían ser dilucidadas en forma más adecuada bajo el trámite procesalmente impreso a su pretensión (y generalmente más amplio que el marco del proceso verificatorio tempestivo o tardío). Por ello, la reforma ha procurado dejar fuera del radio de decisión del juez concursal todos aquellos procesos que requieran o bien de algún grado de especialización (v.gr.: fuero laboral, familia, etc.) o que la propia ley de rito les facilite la obtención de una sentencia basada en (o con tendencias a) la verdad real.
123
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El término "en trámite" abarca, también y mirando la finalización del proceso de conocimiento excluido del fuero de atracción, el proceso desde su inicio y hasta la obtención de la sentencia firme (por utilizar la expresión empleada por el art. 56, LCQ). Básicamente, el art. 56, LCQ, exige que la verificación deberá interponerse dentro del plazo de seis meses desde que quedare firme el proceso de conocimiento (de haber quedado firme la sentencia reza el artículo). Por ello, y nuevamente reafirmando el criterio inveterado de la CSJN, los procesos en la alzada no se atraen, sino que pueden continuar con su trámite hasta la obtención de una sentencia firme. Ahora bien, y como se dijo, cabe afirmar que el acreedor en la alzada no tiene la opción de no continuar el procedimiento, sino que -si se reaplicara con las ambientaciones legales pertinentes- el proceso escapa a la posibilidad suspensiva y atractiva y sólo podrá pedir verificación con el título (sentencia firme) obtenido en la alzada. De todas formas, será una cuestión a redefinir bajo las nuevas reglas, ya que una aplicación literal (al igual que el plexo anterior) permite la opción del acreedor de suspender el proceso y verificar su crédito. 15.8. Medidas cautelares Cabe preguntarse qué sucede con el planteo de una medida cautelar (embargo preventivo) en forma previa al proceso de conocimiento que no se inició antes de la presentación concursal del deudor. ¿Puede el acreedor presentar la "nueva" demanda con posterioridad a la presentación concursal? Si se trata de acreedores laborales no habría ningún inconveniente, porque el art. 21, párr. 3º, LCQ, así lo prevé expresamente ("acciones laborales nuevas", dice la ley); pero tratándose de un proceso de conocimiento, el ordenamiento pareciera señalar lo contrario, ya que el art. 21, párr. 1º, LCQ, señala enfáticamente que "no podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos", y el art. 21, párr. 3º, no extiende la excepción prevista para las acciones laborales, sino que simplemente alude a "acciones". Además, es claro que el propio art. 21, párr. 4º, LCQ, señala que en los procesos indicados en los incs. 2 y 3, no procederá el dictado de las medidas cautelares y las que se hubieran trabado, deberán ser levantadas. Por ello, y si la medida cautelar puede ser levantada por imperio del juez, si ésta se ha trabado (en forma previa a la demanda), el acreedor no podrá interponer la demanda sino que deberá ocurrir directamente a la vía verificatoria tempestiva o tardía (arts. 21, inc. 2, 32 y 56, LCQ). 16. Opción de suspender el procedimiento La ley alude puntualmente a "salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes". Vale decir que dentro de la propia excepción al fuero de atracción y suspensión del proceso (art 21, inc. 2, LCQ), rige una regla y otra nueva excepción. La regla es que el proceso continúa (no se suspende). La excepción: que puede suspenderse si el actor opta por ello y procura la verificación del crédito. Cabe tratar, en primer lugar, la "excepción de la excepción": el actor (léase, acreedor) puede optar por suspender el proceso. 16.1. Alcance conceptual de la "suspensión" No se entiende por qué el actor debe "suspender" el proceso y no "terminarlo" (o desistir sin costas, como señala el antiguo y actual art 133, LCQ). En realidad, si se interpreta la norma de una forma sistemática, se trata de una suspensión sine die ya que el actor no tiene la opción de continuar el proceso nuevamente. Podría decirse que si el actor opta por suspender el proceso de conocimiento; presenta la insinuación de su crédito de acuerdo con el sistema concursal (arts. 32, 56 y 280, LCQ) y luego su pretensión es rechazada, el acreedor podría optar por reanudar el proceso suspendido y procurar lograr el ingreso de su crédito por esta vía. Dicha interpretación desconoce seriamente el valor de los efectos extraconcursales de la cosa juzgada, pregonada no sólo por toda la doctrina concursalista, sino por la jurisprudencia casi unánime. Pero, además, también desconocería los efectos "intraconcursales", ya que permitir la continuación del trámite a los efectos de lograr el título verificatorio (art. 56, LCQ), desconocería que dicha pretensión ya fue rechazada (existiendo identidad de objeto, causa y sujetos). Por ello, pensamos que el acreedor (actor, según el art. 21, inc. 2, LCQ) no puede, una vez rechazado su crédito por la sentencia de verificación o incidental, reeditar la cuestión en el tribunal originario procurando "continuar" con su proceso, para lograr superar (elípticamente) el rechazo mediante un verdadero "puente" interpretativo. La suspensión, más que una suspensión en sentido estricto, es un modo anómalo, pero legal de continuación del proceso; en términos procesales (y tomando el ejemplo del art. 133, LCQ),
124
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I sería una especie de desistimiento del proceso en miras a ejercitar un derecho previsto por el ordenamiento concursal. La única lógica que tiene el sentido utilizado ("suspensión"), radica en la eventual alternativa de que el concurso finalice por alguna forma diferente al cumplimiento (o quiebra, en su caso). En este sentido, cabe recordar que el proceso concursal puede ser desistido forzosa o voluntariamente; esto es, por incumplimiento de la presentación de los libros de comercio o depósito judicial para los gastos de correspondencia del art. 29 (art. 14, inc. 5 y 8, LCQ) o por voluntad del concursado en los términos y con las condiciones exigidas por el art. 31, LCQ. En este caso, es claro que el desistimiento del concurso permitiría la "reanudación" del proceso de conocimiento individual, sin que sea menester iniciar un nuevo proceso. Pero esta solución, aun cuando no estaba expresa en la ley, surgía implícitamente, ya que los procesos atraídos debían ser remitidos al proceso donde estaba siendo tramitado para que se continúe según el estado procesal que corresponda. 16.2. Remisión Pero además, porque la opción por la suspensión del proceso importa la remisión del expediente al juez del concurso, ya que así parece surgir lógicamente de la propia letra de la ley. Así, si el art. 21, LCQ, señala que quedan excluidos de suspensión y atracción los procesos de conocimiento, salvo un caso: que el acreedor opte por suspender el procedimiento. Por ello, la opción de la suspensión también importa la "atracción", no sólo por que la ley así parecería indicarlo, sino porque la acreditación de la acreencia derivará naturalmente en el estudio de la causa suspendida. 16.3. Oportunidad de la opción La ley no señala expresamente en qué momento puede ejercerse la opción; ni tampoco, claro está, la forma que debe utilizar. En cuanto a la oportunidad, es claro que podrá ejercer la opción (como dice el art. 21, párr. 1º, LCQ) desde la publicación de edictos (aunque parece razonable entender que no habría óbice con que lo haga antes de la publicación). Pero la ley no dice hasta cuándo; por ello, pensamos que pese al vacío legal, la opción de suspensión puede ejercerse hasta el plazo de prescripción de los dos años previstos por el art. 56, LCQ. Por ello, el actor podrá continuar todo el proceso en su totalidad y antes del dictado de autos (o de los alegatos), ocurrir a la vía de la verificación de créditos. Es claro que la idea de ocurrir a la verificación luego de un tiempo considerable podría dar lugar a un desgaste jurisdiccional innecesario y no tendría sentido procesal alguno. Pero también lo es que las contingencias procesales de cada proceso son infinitas y que puede darse el caso de que el deudor no denuncie su situación concursal y que lo haga al cabo de un tiempo, generando un clara incertidumbre a los acreedores. La práctica indica que cuando el proceso concursal y el individual de conocimiento tramitan en diferentes jurisdicciones, los tiempos para requerir un patrocinio letrado adecuado en la jurisdicción del proceso concursal no son los anhelados y mientras tanto puede ser necesario ir produciendo prueba fundamental a los fines de la acreditación de la pretensión. 16.4. Ius variandi Es claro que la opción por la suspensión le impide, como señalamos, poder recontinuar el proceso de conocimiento oportunamente suspendido. No se permite el ejercicio del ius variandi. Ello es así con una salvedad que está establecida para el pronto pago por la propia modificación al art. 16, LCQ, cuando dice: La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de "cosa juzgada material" e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal; la que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. Vale decir que si se optó por suspender el procedimiento para recurrir al pronto pago y éste resulta rechazado, el acreedor laboral podrá volver a su fuero a "continuar" el juicio suspendido o, si no lo inició, para comenzar uno nuevo. 16.5. Competencia En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria. La radicación originaria alude a la competencia (por turno, grado, materia, territorio, órbita) que correspondería si el concurso no existiera. Ello así, porque puede suceder que el expediente se situara circunstancialmente por alguna razón en la alzada (v.gr.: incidente de nulidad, recurso de reposición, etc.) y luego deba radicarse en primera instancia. Es claro que deberá "bajar" donde se planteó la demanda.
125
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Es claro que si se hubiere articulado una recusación (con o sin causa) deberá remitirse de conformidad al orden interno de distribución de causas estipulado por el propio sistema judicial de cada jurisdicción. 17. Participación del síndico El síndico será parte necesaria en tales juicios a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas de la presente ley. El texto es realmente incomprensible pues la intervención de la sindicatura tenía sentido en la "opción continuativa" del art. 21, inc. 1, ley 24.522, toda vez que la prosecución del proceso implicaba sentencia con fuerza verificatoria. Bajo el nuevo régimen, a la luz del artículo 56, LCQ, se exige que las resoluciones que se dicten finalizando los procesos singulares que escapan al fuero de atracción sean verificadas ante el juez concursal. En consecuencia, surge la pregunta sobre cuál es el sentido de la intervención de la sindicatura, en procesos donde ningún rol le cabe pues las facultades informativas en orden a la verificabilidad del crédito, recién debe aplicarlas en el incidente de verificación tardía que se deduzca una vez obtenida la sentencia declarativa en el juicio singular. Además, cabe distinguir la situación que se plantea en el concurso preventivo de la que se presenta en la quiebra. En el primer instituto (concurso preventivo), el concursado mantiene la plena legitimación procesal y no existe fundamento alguno para la intervención del síndico, con toda la sobrecarga de tarea que implica para dicho funcionario y el consiguiente devengamiento de costas que podría influir en el concurso. En la quiebra, en cambio, ante la pérdida de legitimación del fallido, podría argüirse que éste es el fundamento de la intervención sindical. No obstante, el argumento carece de suficiente consistencia a la luz del art. 110, párr. 2º, LCQ, pues en estos casos el deudor está habilitado para mantenerse en la defensa de sus derechos. Por otra parte, también la sentencia recaída en un juicio de conocimiento proseguido en contra de un fallido, ya sea en forma individual o en una situación litisconsorcial, posee alcance declarativo y no verificatorio. Dicho de otro modo, estas resoluciones también deberán concurrir al respectivo proceso verificatorio de conformidad a lo estipulado en el art. 56. Por lo tanto, el dispositivo del art. 21 en cuanto manda que el síndico será "parte necesaria" en los juicios que se prosigan, por exclusión del fuero de atracción, constituye una norma que carece de congruencia con el sistema verificatorio. 17.1. Participación necesaria La ley ha introducido esta interesante innovación, ya que impone la participación "necesaria" del síndico en el proceso de conocimiento. Ello ya había sido atisbado bajo el régimen anterior a los efectos de brindar un esquema de contralor más adecuado por una analogía con el art. 56, LCQ (que imponía al síndico brindar un informe sobre la prueba rendida). Aquí su participación no sólo es optativa o discrecional. Cabe preguntarse qué ocurre si el proceso ha continuado su trámite sin la participación del síndico. La ley es clara en señalar su carácter de "parte necesaria", pero no las consecuencias por su falta de participación. En este caso, cabe señalar que se ha generado una situación de litisconsorcio cuasi necesario, en el que se exige la participación del funcionario concursal. No existe una regla general para todos los casos y al igual que los problemas que comúnmente se suscitan en los litisconsorcios, se podría establecer -según el caso y las condiciones- la posibilidad de convalidación del proceso intervenido sin participación del síndico concursal siempre que sea anterior a la sentencia, no exista malicia de las partes en no anoticiar el proceso en el concurso y dicha participación tardía no afecte la participación en actos sustancialmente relevantes. 17.2. Función El síndico no será ni parte actora, ni parte demandada y no debe coadyuvar al concursado en el proceso concursal. Su misión no es procurar reducir el pasivo (o, eventual e indirectamente) aumentar el activo, sino que su actitud procesal debe procurar la verdad real y la correcta determinación del patrimonio del concursado. 17.3. Otorgamiento de poder
126
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La ley lo habilita expresamente para conferir poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso. 17.3.1. Coordinación normativa Esta norma debe coordinarse con el art. 258, párr. 1º, LCQ, que señala que la actuación personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal, agregando el segundo párrafo que si no existen fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal. Lo que antes era considerado excepcional cuando se realicen actividades fuera de la jurisdicción del tribunal y previa autorización por el tribunal, ahora la ley lo habilita expresamente al menos en el concurso preventivo. El síndico podrá (sin que sea menester una autorización judicial y aun dentro de la misma jurisdicción) otorgar poder a un letrado para la participación en el proceso. 17.3.2. Honorarios Los honorarios no estarán a su exclusivo cargo (art. 257, LCQ), sino que están a cargo del concurso, conforme surge implícitamente del art 21, párr. 3º, LCQ, al imponer que el juez deberá regular los honorarios. De otro modo, la inclusión normativa no tiene ninguna explicación, pues admite expresamente lo que ya estaba permitido por imperio del régimen de los arts. 257 y 258, LCQ. Además, porque no es razonable (y menos justo) que la ley le posibilite la contratación de profesionales para participar en un juicio y, además, le imponga soportar los gastos que dicha gestión acarrea, cuando -en puridad- el síndico no es el verdadero beneficiario. El término "Se regirá por las pautas de esta ley" no puede llevar a una solución contraria, ya que de lo contrario se perjudicarían seriamente los intereses del síndico y la inclusión no sería necesaria. Qué sentido tiene decir que se regirá por pautas de esta ley, sino es al solo efecto de remitirse a las pautas establecidas improlijamente en el art. 287, LCQ. Además, la propia ley alude a los casos en que el concursado resulte condenado en costas. Resultar condenado en costas significa, en un sentido razonable, asumir los gastos del proceso, entre los que se incluyen los honorarios del síndico. De otro modo, ningún sentido cabría para señalar que cuando el concursado asume las costas, las deba asumir -paralelamente- el síndico. 17.3.3. Formalidades El otorgamiento de poder no tiene formalidad alguna, ya que podrá ser un poder general para pleitos para todos los procesos o bien el otorgamiento de una poder apud acta (o carta poder) para cada proceso en cuestión. 17.4. Regulación de honorarios a cargo del juez del concurso Un aspecto realmente llamativo es el que contiene el art. 21 cuando, al establecer la participación del síndico, a la que hemos aludido en el parágrafo anterior, puntualiza que: "El síndico será parte necesaria en tales juicios... a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas y se regirá por las pautas previstas en la presente ley...". La primera afirmación que corresponde efectuar, es que el juez que dispone la imposición de costas es, obviamente, el titular del tribunal donde prosigue el juicio singular y, por ende, quien tiene la competencia para evaluar la labor profesional y disponer la correspondiente aplicación de la normativa arancelaria. Desde esta perspectiva, si el legislador concursal ha resuelto excluir estos procesos del fuero de atracción, no puede pretender, ahora, "inmiscuirse a medias". El juicio singular, que indudablemente puede estar en extraña jurisdicción, se encuentra tutelado por la organización procedimental que la Nación asegura a las Provincias, de conformidad al art. 5 de la Carta Magna. De todas formas, y aun cuando tramite en la misma circunscripción que la del juez concursal, también la labor del tribunal del juicio singular goza de la plenitud de la competencia, no sólo en cuanto a la cuestión principal, sino también en materia de costas y en el correspondiente régimen arancelario. Adviértase que nos encontramos frente a juicios ordinarios declarativos, que no se corresponden con el régimen de los arts. 265 a 272, LCQ.
127
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Tampoco podría justificarse, desde ninguna perspectiva, la pretensión de que la regulación de honorarios estuviese comprendida en la regulación general y, mucho menos, que resultase de aplicación el art. 287 de la LCQ. En una palabra, las reglas regulatorias previstas en la ley concursal, no se adecuan a los procesos de conocimiento. Por ello, reiteramos: la verdad es que este precepto no tiene ninguna lógica y no encuentra justicativo. ¿Por qué el juez del concurso va a proceder a regular honorarios de un proceso en el que no intervino? ¿Bajo qué criterio? ¿Deberá acompañarse copia de todo el expediente concursal o sólo las actuaciones del síndico o sus apoderados? ¿Deberá incluirlos en la regulación general? ¿Deben ser soportados por el síndico conforme a lo previsto por el art. 257, LCQ? Está claro que si la inteligencia de la ley (y así surge de todas las discusiones parlamentarias) era descomprimir las tareas del juez concursal, con esta exigencia no se logra justamente eso. Básicamente se le impone al juez concursal que estudie todo el expediente concursal (sólo así puede regular adecuadamente honorarios) y que en base a ello, pero sobre todo analizando las pautas cualitativas y determinando la valuación del proceso, regule honorarios del profesional (abogado) que intervino en el proceso, con costas a cargo del concursado. Todo parecería indicar (con una interpretación a contrario) que si el perdidoso es el actor, las costas deberá soportarlas él (acorde con el principio objetivo de la derrota) y en este caso los honorarios del síndico no deberían ser regulados por el juez del concurso, sino por el que intervino en el proceso individual de conocimiento. 17.5. Costas Es claro que si el concursado resultare condenado en costas, los honorarios no se encontrarán incluidos en la regulación general (art. 265, LCQ), sino que deberán justipreciarse en el caso concreto. Y por ello, gozarán del carácter de gastos del concurso en los términos del art. 240, LCQ. Por ello, frente al no pago de los mismos, el letrado del síndico podrá ejecutarlos en el momento que sean exigibles, sin que sea menester esperar los plazos del acuerdo homologado o de los honorarios del síndico (art. 54, LCQ). Por otro lado, e interpretando la defectuosa ley que dice "y se regirá por las pautas de la presente ley", está claro que lo que se regirá por las pautas de la ley no es la participación del síndico ni la condenación en costas, sino "la regulación de honorarios", en una clara remisión al art. 287, LCQ, que remite a su vez a las pautas arancelarias locales. 18. Valor de la sentencia del proceso de conocimiento La sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, lo que no significa, como lo señalaba el artículo derogado, que tendrá valor verificatorio. Ello así porque el art. 56, alude expresamente a que "si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto del concurso (por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, LCQ) el pedido de verificación no se considerará tardío". En esta línea, también pueden destacarse las discordancias del nuevo texto y el diferente tratamiento que pareciera surgir entre la regulación del concurso preventivo y la quiebra. Así, el art. 21, parágrafo 3º, establece que este tipo de juicios proseguirá en el tribunal de su radicación originaria y que el síndico será parte necesaria. A renglón seguido, el texto legal establece que la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, pese a lo cual el art. 56, LCQ, en su nueva redacción, dispone que en la sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, el pedido de verificación no se considerará tardío, lo que demuestra el carácter necesario del reconocimiento del juez concursal. De este modo, se advierte una palmaria contradicción entre las disposiciones de ambos artículos al otorgarle a la sentencia (art. 21 de la ley) la calidad de título verificatorio y, a renglón seguido, (en el art. 56) le impone la insinuación por vía incidental. En la quiebra, la continuación del juicio también es ante el tribunal originario pero, en este caso, se aclara que el acreedor debe requerir la pertinente verificación después de obtenida la sentencia. A la postre, una interpretación contextual de todo el sistema conlleva a entender que el acreedor que prosigue el juicio de conocimiento, debe verificar la sentencia que obtenga, de conformidad a la manda del art. 56 de la LCQ. 19. Litisconsorcio
128
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I También están excluidos del fuero de atracción (y fundamentalmente de la suspensión) los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. La ley al establecer solamente la participación del concursado en un litisconsorcio necesario ha establecido un doble régimen: i) litisconsorcio no necesario (en el que se suman los otros tipos procesales, tales como intervención del tercero obligado o facultativo) que se regula por la disposición del art. 21, inc. 2, LCQ, en el cual el acreedor actor tiene la facultad de continuar o verificar (suspendiendo el proceso); ii) litisconsorcio necesario, en el que no se da la opción al acreedor para suspender el proceso y verificar su acreencia. 19.1. Litisconsorcio necesario En este último caso, el acreedor sólo puede continuar el proceso hasta que la sentencia quede firme y luego de ello, peticionar la verificación del crédito si se pudiere o arbitrar las medidas para el adecuado cumplimiento del crédito. El proceso, a diferencia del criterio jurisprudencial imperante anteriormente, seguirá tramitando ante el tribunal que originariamente intervino y no podrá mutarse su competencia a la concursal. En él será parte necesaria el síndico, quien podrá designar apoderado y sus honorarios, si fueren a cargo del concursado, serán regulados por el juez del concurso. Aunque la ley no lo dice expresamente, pensamos que en caso de litisconsorcio necesario (y dado el fundamento de éste) el actor podrá deducir una nueva acción ante el juez que corresponda, ya que si bien el art. 21, párr. 1º, LCQ, claramente lo prohíbe, parece lógico que se permita. Un ejemplo podrá aclarar la cuestión y se da en el caso de la división de condominio (que ha sido considerado el ejemplo clásico de los litisconsorcios necesarios). Quien procure la división de condominio podrá plantearla ante el juez que corresponda y con participación del concursado (y en su caso, del síndico), pues esta pretensión no puede ser articulada mediante una verificación (tempestiva o tardía). 20. Medidas cautelares El tema de las medidas cautelares (antiguo art. 21, inc. 4, LCQ) se encuentra regulado en el art. 21, párr. 4º, LCQ, señalando que en los procesos indicados en los incs. 2 (procedimiento de conocimiento y juicios laborales) y 3 (litisconsorcio necesario) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Aun cuando el legislador permite la continuación de los procesos de conocimiento, de los juicios laborales y de aquellos en los cuales exista un litisconsorcio pasivo necesario, dispone medidas para asegurar la tutela del patrimonio sometido a concurso preventivo. Así, en primer lugar, establece que en los casos de juicios de conocimiento y laborales, como así también en las situaciones litisconsorciales, no procederá el dictado de medidas cautelares y las que se hubieren ordenado serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Va de suyo que, aun cuando el texto legal no lo diga, está refiriendo a los bienes que integran el patrimonio del deudor concursado y que, como prenda común de los acreedores, quedan sometidos a la inhibición general establecida en el art. 14, inc. 7, LCQ, para garantía de los acreedores concurrentes. De este modo, el legislador modifica la vieja pauta del art. 21 inc. 4, LCQ, que disponía el mantenimiento de las medidas cautelares trabadas en los juicios singulares con anterioridad al juicio del concurso e impone el levantamiento previa vista a los interesados. La razón del precepto debe descubrirse en el "desapoderamiento atenuado" del régimen de contralor judicial del concurso preventivo y, en especial, la cautelar general que implica la inhibición general para disponer bienes registrables en los términos de la resolución de apertura del concurso preventivo. De todas formas, se advierte nuevamente una "dualidad de fueros" y una "superposición de competencias": el juicio de conocimiento sigue ante el juez originario, sea civil o laboral, pero las medidas cautelares son levantadas por el juez concursal en trámite que corre en dicho tribunal. Realmente una normativa compleja y que puede dar lugar a polémica y debate doctrinario y jurisprudencial. 20.1. Principales lineamientos Básicamente, y pese a la redacción, el sentido tiene algún grado de similitud, a saber: i) No podrán ordenarse medidas cautelares con respecto a acreencias concursales. Ello no es óbice para los supuestos de créditos postconcursales, salvo los supuestos del art. 24, LCQ.
129
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I ii) Las que se hubieren trabado deberán mantenerse hasta el levantamiento del juez del concurso; mantenimiento de medidas cautelares que carece de efecto práctico, ya que todos los acreedores (en virtud del principio de concurrencia) están llamados a verificar su crédito y someterse al sistema de solidaridad de pérdidas (salvo acreedores privilegiados). iii) El único sentido de su mantención podría ser el caso de que se produzca el desistimiento del concurso (arts. 30 y 31, LCQ). Si se produjo el desistimiento del concurso preventivo, el acreedor cuenta nuevamente con la posibilidad de ejecutar su acreencia, para lo cual las medidas cautelares oportunamente trabadas mantienen vigencia. iv) El reconocimiento de los créditos quirografarios tiene por finalidad la de participar en el concurso, aceptar la propuesta concordataria y conformar las mayorías exigidas (arts. 45 y 45 bis, LCQ) para la existencia de acuerdo (art. 49, LCQ) y posterior homologación (art. 52, LCQ). Todos los acreedores están sometidos al principio de igualdad concursal y que las posibilidades de cobro efectivo dependen del éxito del acuerdo (esto es de la homologación -art. 52, LCQ- y su posterior cumplimiento -art. 59, LCQ-). v) Además, el concursado no está obligado a formular propuesta a los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ). Si ofrece propuesta para acreedores privilegiados generales debe obtener la mayoría absoluta de acreedores y dos terceras partes del capital o la unanimidad de los acreedores privilegiados, aunque sólo será declarado en quiebra si hubiese condicionado la aprobación a la propuesta a acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda (art. 57, LCQ). 20.2. Levantamiento Por ello, las medidas cautelares trabadas podrán ser levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Si bien la ley alude sólo a la vista de los interesados, no sería inconveniente que la misma también se corriera a la sindicatura. Atento a que la ley no estipula plazo alguno, rige supletoriamente el art. 273, LCQ, que impone que el plazo sea fatal y de cinco días hábiles judiciales. De todas formas, cabe señalar que el levantamiento de las medidas respecto de los acreedores con privilegio especial que no integra el acuerdo puede resultar dudosa. Si bien el acreedor privilegiado que no estuviese comprendido en el acuerdo debe ejecutar la sentencia de verificación (art. 57, LCQ) y no puede proseguir el juicio originariamente radicado en el fuero concursal, sería conveniente para una correcta estructuración del sistema concursal, y goza de lógica jurídica, que las medidas cautelares trabadas oportunamente se mantengan. Por ello, y economía procesal mediante, una solución contraria los obligaría a trabar una nueva medida cautelar (con los gastos económicos y de tiempo que ello irroga) y porque dicho acreedor que fue diligente en la traba de su medida cautelar podría perder la prelación temporal de la medida si en el lapso desde que se abrió el concurso preventivo hasta que no se ofreció propuesta para privilegiados ingresó un nuevo embargo, inhibición o anotación de litis. De todas formas, y a diferencia del régimen anterior, la ley no exige que la medida cautelar recaiga sobre bienes necesarios para continuar el giro ordinario del comercio del concursado. El sistema actual es más flexible y no permite una intepretación restrictiva.
Art. 22. Estipulaciones nulas. Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los artículos 20 y 21.
I. Generalidades El ordenamiento concursal es de "orden público" y por ello prevalece sobre las convenciones que pretendan modificar lo reglado por la LCQ (art. 1197, CCiv.). Cabe señalar lo siguiente: i) que mantiene idéntica redacción que la ley 19551; ii) que se trata de un precepto sobreabundante, ya que el efecto se logra sin que sea menester aplicar el art. 22, LCQ. De lo contrario, el sistema concursal no funcionaría de manera correcta y los principios tutelados sería dejados de lado.
130
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I II. Estipulaciones La ley alude a "estipulaciones" en sentido contractual, pero también deberá entenderse a otras previsiones o resoluciones que obstaculicen el funcionamiento del fuero de atracción o del régimen contractual en el concurso preventivo. III. Nulidad Se trata de "nulidad" y no ineficacia en el sentido contractual. Es uno de los pocos supuestos concursales en los cuales se habla de nulidad. El acto será nulo (art. 1044, CCiv., pues fue prohibido el objeto principal del acto), de nulidad manifiesta (art. 1038, CCiv., pues no hace falta indagación del juez para determinar la nulidad de la disposición) y absoluta (art. 1047, CCiv., ya que está en juego una norma de orden público y el interés tutelado no es el particular del deudor o de los acreedores). Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico, por el Ministerio Público (pero no por el actor que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de confirmación (arg. art. 1047, CCiv.).
Art. 23. Ejecuciones por remate no judicial. Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su caso, de los socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte (20) días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el uno por ciento (1%) del monto de su crédito, por cada día de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije. Si hubiere comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo 27, antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito. La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate. La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervención del concursado y del síndico.
I. Acreedores facultados a rematar extrajudicialmente Ciertos acreedores están facultados por ley para ejecutar mediante remate no judicial los bienes del concursado o de los socios con responsabilidad ilimitada. Se trata de instituciones como: i) Banco Hipotecario Nacional (art. 45, ley 22.232, ref. por ley 24143); ii) Banco Hipotecario SA (art. 15, ley 24.855, según lo previsto en la ley 23696); iii) Banco de la Nación Argentina (art. 29, ley 21.799); iv) Administración Nacional de Aduanas (arts. 1124, 419 a 428, Código Aduanero, ley 22.415); v) Banco Nacional de Desarrollo (art. 45, ley 21.629); vi) Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 30, ley 21.629); vii) Bancos oficiales (ley 15283), v.gr. Banco de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, gozan de igual prerrogativa: i) personas jurídicas mencionadas en el art. 39, dec.-ley 15.348/1946, ratif. por ley 12962 y modif. por 6810/63, en el caso de la prenda con registro; ii) los almacenes fiscales y titulares de warrants (arts. 17 y 18, ley 9643); iii) acreedores hipotecarios y portadores de letras hipotecarias o de sus cupones (arts. 45, 52, 57, ley 24.441). II. Régimen concursal 1. Supuestos
131
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Básicamente se establece una serie de obligaciones dependiendo de dos tiempos procesales divididos por la primera publicación de edictos en el concurso (arts. 27 y 28, LCQ). Ellos son: i) si la publicación de avisos de remates extrajudicial fue anterior a la publicación edictal concursal, se aplica sólo el art. 23, párr. 1º, LCQ (y por supuesto, el art. 23, párr. 3º, LCQ); ii) si dicha publicación de avisos extrajudiciales fue posterior a la publicación del art. 27, LCQ, se exige, además, la comunicación de las condiciones del remate y el acompañamiento del título. 2. Comunicación En este segundo caso se impone la carga adicional de la comunicación al juez concursal de la fecha y lugar de realización, bien a realizar y título fundante, bajo pena de nulidad. No es menester que la publicación edictal (art. 27, LCQ) hubiere finalizado, es suficiente con que haya comenzado. Esta comunicación debe ser "previa" y hacerse antes de la publicación de edictos extrajudiciales, bajo pena de nulidad, aunque la ley no ha fijado un plazo determinado. La comunicación prevista tiene directa relación con las facultades previstas en el art. 24, LCQ. La falta de cumplimiento de esta previsión es grave: no importa la ineficacia, sino la nulidad del remate (y el adquirente en subasta -usualmente de buena fe- deberá restituir el bien y tendrá derecho a reclamar el monto erogado por la subasta); la nulidad podrá ser decretada de oficio por el juez concursal. La comunicación tiene por fin hacer conocer las circunstancias del remate extrajudicial y permitir un cierto contralor en el mismo (pero no cambia la naturaleza extrajudicial a este tipo de subastas). Es probable que se le corra una vista al síndico y al concursado y la posibilidad de oposición es restrictiva y en supuestos notoriamente justificados. 3. Suspensión de las ejecuciones El principio del art. 21, LCQ, para la ejecución de garantías reales (que señala que la ejecución de garantías reales se suspende o no puede deducirse hasta que no se haya presentado el pedido de verificación de crédito) no se aplica cuando se trata de una ejecución extrajudicial en los términos del art. 23, LCQ. El concurso preventivo no tiene -en principio- ninguna incidencia en la ejecución extrajudicial, salvo la exigencia de un mero deber de información (en algún caso), de rendición de cuentas (en todos los casos) y de depósito de un eventual remanente (si así correspondiere). Existe discusión doctrinaria sobre la necesidad de la verificación del crédito en el concurso. 4. Rendición de cuentas Además de la comunicación, deberá rendir cuentas dentro de los veinte días de realizado el remate, bajo el apercibimiento previsto en el art. 23, párr. 1º, LCQ (rige este precepto, pues es un precepto general que no ha discriminado entre situaciones y engarza perfectamente en la hipótesis). En el primer caso (edicto de remate extrajudicial antes de la publicación del concurso), estos acreedores deben rendir cuentas acompañando los títulos y comprobantes respectivos en el plazo de veinte días de realizado el remate. Esta omisión importa la pérdida del uno por ciento del monto de su crédito por cada día de retardo luego de la intimación judicial. Si el remate se realizó con anterioridad a la declaración en concurso preventivo, no rige esta disposición. La rendición de cuentas debe realizarse dentro de los veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 3, LCQ-). En este punto tienen plena cabida las disposiciones del Código de Comercio (arts. 68 y ss.). La cuenta, como señala Siburu, es la descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación. Es la posibilidad de plasmar por escrito los datos relevantes sobre la variación patrimonial de un determinado bien y patrimonio. Toda cuenta comprende por lo menos tres elementos componentes: i) una parte gráfica; ii) una relación cuantitativa de los efectos de cada operación y de los saldos acumulados; iii) una relación literal que involucra tanto a su denominación como a todo lo vinculado con la expresión escrita no numérica de la operación (fecha, concepto, explicación detallada, referencia a los comprobantes respaldatorios, etc.). No es éste el momento de analizar las distintas variantes de cuentas. Por ello, rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de un determinado negocio, consistente en una representación gráfica y contable de todas las operaciones, acompañada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro; es informar al dueño del negocio o interesado en él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés, determinando y detallando los pasos realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o administrador y el dueño del negocio.
132
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Rendir cuentas es, pues, presentar al dominus negotii la descripción gráfica de las operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias y necesarias y de los respectivos comprobantes. Esta rendición de cuentas se sustanciará por incidente (art. 280, LCQ), con intervención del concursado y del síndico. Sólo se entiende rendida la cuenta después de terminadas todas las cuestiones que le son relativas (art. 72, CCom.). La rendición deberá realizarse en el proceso concursal, a pesar de lo previsto en el art. 74, CCom. El proceso de rendición de cuentas tendrá dos partes: la rendición de cuentas efectiva respecto de la subasta extrajudicial del bien y las eventuales impugnaciones u observaciones que podrían realizarse. Si no existen observaciones, las costas de la rendición de cuentas en forma son siempre a cargo de los bienes administrados (art. 71, CCom.). En caso contrario, rigen las disposiciones procesales (art. 278, LCQ). 5. Omisión de rendir cuentas La omisión de la rendición de cuentas no importa la nulidad del acto, sino una multa de un uno por ciento por cada día de retardo (en este cómputo no se cuentan los días inhábiles -arg. art. 273, inc. 2, LCQ-). Se trata de una multa y no de un deber de reparación, ya que el importe es independiente del perjuicio efectivamente causado por la conducta. Si bien la ley habla de "perder" a favor del concurso, no puede decirse que sea perder, sino que genera una obligación de erogar dicha suma de dinero. El giro "a favor del concurso" se entiende correctamente a favor del concursado (pues los acreedores sólo cobrarán en los términos del acuerdo homologado). Se requiere intimación judicial previa. Esta exigencia no resulta satisfecha con el emplazamiento realizado por el órgano sindical o por algún acreedor. Es menester una orden judicial, lo que no excluye que la notificación de dicho mandamiento sea realizada por un tercero y no oficiosamente. El porcentaje de la multa se toma del monto del crédito del acreedor y no del importe obtenido en subasta, aun cuando este último hubiese sido significativamente inferior. El tope de la multa reside en el valor del producido en el remate no judicial aun cuando se superen los cien días hábiles (ello surge de la expresión "pierde" empleada por la ley, de una razonable interpretación del precepto y de la prohibición del enriquecimiento sin causa). Si se cubrió el crédito y hubo remanente, éste debe depositarse a la orden del juez en el banco de depósitos judiciales (art. 221, LCQ) en el plazo que fije. El plazo se fijará, obviamente, luego de la rendición de cuentas. Si no hubo remanente, no existe tal obligación.
Art. 24. Suspensión de remates y medidas precautorias. En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del artículo 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de noventa (90) días. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico.
I. Legitimación para solicitar la suspensión de subastas y medidas precautorias Se prevé la posibilidad de suspender temporariamente subastas y medidas precautorias que impidan el uso por el concursado de la cosa gravada. Usualmente esta suspensión será solicitada por el propio concursado (ya que será el principal interesado), aunque nada obsta a que sea un tercero o el mismo síndico concursal. La legitimación en este sentido podrá ser amplia, ya que a la postre lo decidirá el juez con el criterio de valoración de la última parte del art. 16, LCQ (conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores). II. Plazo y oportunidad Esta posibilidad comienza con la apertura del concurso preventivo (pues es un efecto de la apertura secc. II, cap. II, tít. II-) y culmina con la conclusión del concurso preventivo (art. 59, LCQ, ya que también
133
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I han cesado los criterios de valoración previstos en el art. 16, LCQ), salvo supuestos tales como la quiebra (art. 77, LCQ), el desistimiento legal (art. 30, LCQ) o voluntario (art. 31, LCQ). El plazo de suspensión no podrá ser superior a noventa días (y por ello es una suspensión temporaria) y se computa en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Pero podrá ser inferior, aun cuando el concursado hubiese solicitado el plazo de noventa días (circunstancia que deberá ser valorada adecuadamente por el tribunal). Tampoco podrá solicitarse una nueva suspensión del mismo remate (no es prorrogable), pues importa un elusión indirecta de la norma del art. 24, LCQ, que impone una suspensión máxima de noventa días. Sin perjuicio de ello, si la suspensión se hubiese otorgado por un plazo menor, la nueva suspensión podría ordenarse por el tiempo restante para completar los noventa días.
III. Causales y extensión La interpretación de esta norma debe realizarse de manera restrictiva atento al carácter excepcional de la medida y por significar una excepción a la regla establecida en el art. 21, inc. 2, LCQ, que dispone la continuidad de las ejecuciones de garantías reales luego de la presentación del pedido verificatorio (salvo que no haya habido publicación o no se haya presentado ratificación de los arts. 6 a 8, LCQ). La medida debe dictarse no sólo en caso de necesidad y urgencia para el concurso, sino cuando el mismo sea "evidente". Es una urgencia o necesidad calificada. La situación debe ser notoria y escapar a los corrientes inconvenientes que irrogan las subastas y medidas cautelares. Todo remate o medida cautelar genera dificultades, por ello el calificativo de evidente. El concursado debe hallarse ante una situación o circunstancia infrecuente (o sea, no cotidiana) derivada de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios. Se trata de casos en que su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose en caso contrario la frustración de las reales posibilidades de éxito del concurso. Se presenta cuando, de no adoptarse la medida peticionada, se puede tornar incierta o tardía esta posibilidad. Quien solicite la suspensión deber acreditar dichos extremos. Además para dictar la suspensión deberá ponderar la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores (art. 16, párr. 6º, LCQ). También podrá valorar, aun cuando la norma no lo señala: la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general (art. 159, LCQ). Remitimos al comentario del art. 16, LCQ. La suspensión de subasta o medidas cautelares se ordena en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Es una medida complementaria del art. 21, inc. 2, LCQ. Esta noción abarca también los remates extrajudiciales previstos en el art. 23, LCQ. Esta posibilidad suspensiva no abarca a los acreedores ejecutantes que sean posteriores al concurso preventivo que no tengan garantía real. Dudosa será la cuestión si el acreedor es posconcursal y goza de este privilegio especial. Sólo se suspende la subasta o la medida cautelar, no el procedimiento tendiente a ello. Algunas dudas se generan en cuanto a los efectos de la suspensión de la medida cautelar que impide el uso por el deudor de la cosa gravada. Como en toda ejecución, si el remate se suspendió los intereses siguen corriendo y son a cargo del deudor. Ello también ocurre en este caso, con una particularidad: si el producido del bien gravado es insuficente para pagar los intereses devengados con posterioridad a la subasta suspendida, serán pagados como gastos del concurso (art. 240, LCQ). Este crédito no requiere verificación (art. 240, párr. 2º, LCQ) y esta calidad de gasto del concurso se mantiene en la quiebra posterior (art. 239, párr. 2º, LCQ). IV. Aspectos prácticos El trámite es sencillo: puede ser peticionado por los sujetos legitimados antes señalados y puede darse traslado (el que será de cinco días -art. 273, inc. 1, LCQ-, salvo que las circunstancias impongan un plazo menor o incluso su omisión) al síndico y al comité de acreedores (art. 260, LCQ) a los fines de que se expidan sobre la necesidad y urgencia y si se dan las condiciones de suspensión. El juez deberá dictar un auto en el cual ordena o deniega la suspensión solicitada. Deberá ser fundado, y en caso de disponer la suspensión, deberá exhortar u oficiar al juzgado pertinente a los fines de la suspensión solicitada. La resolución (sin distinguir el éxito de la pretensión) es apelable por el acreedor interesado (id est: el afectado por la suspensión), por el deudor y por el síndico. Aquí la apelación no es con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ), sino que tiene efecto devolutivo (art. 24, párr. 2º, LCQ). Sin perjuicio de ello, cabe
134
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I preguntarse qué sucedería en caso de que en la alzada el rechazo de la suspensión fuere revocada y el bien gravado fuese efectivamente subastado. La cuestión es dudosa por los fuertes valores en juego.
Art. 25. Viaje al exterior. El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a cuarenta (40) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial.
I. Efectos personales del concurso preventivo El concurso preventivo importa también ciertos efectos personales para el concursado y sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Uno de estos efectos tiene que ver con el deber de colaboración (arts. 17, 274, inc. 1, y 275, inc. 3, LCQ). Otro de los efectos está regulado en el art. 25, LCQ y prescribe el deber de comunicar al juez concursal el viaje al exterior por un plazo no superior a cuarenta días corridos y, en caso de que el plazo sea mayor, de obtener autorización judicial. Se trata, obviamente, de una medida que sólo afecta a personas físicas. II. Extensión subjetiva y temporal Este deber de comunicar la salida del país afecta al concursado (persona física), a los administradores (directores de la sociedad anónima, gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, interventor judicial -art. 115, LSC-, el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo -art. 17, LCQ-, el administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad -art. 53, ley 14.394- o incluso el liquidador de la sociedad disuelta -art. 102, LSC-, miembros del comité ejecutivo de las fundaciones, etc.) y a los socios con responsabilidad ilimitada (de la persona jurídica concursada), entendiendo por tales aquellos en que el socio responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social. No deben cumplimentar con este deber el síndico societario (art. 284, LSC), el comité de fiscalización, los gerentes generales o especiales (art. 270, LSC) o los directores suplentes que nunca asumieron funciones (pues nunca fueron directores de la persona jurídica). La limitación personal rige desde la apertura del concurso preventivo y hasta la conclusión del concurso (art. 59, LCQ, con excepción de que las circunstancias del caso exigieran una extensión mayor de este deber personal), salvo que el concurso finalizase por otras formas (desistimiento legal -art. 30, LCQ- o voluntario -art. 31, LCQ-). No rige aquí la limitación temporal del art. 103, LCQ (id est: informe general). Por importar una limitación a la garantía de entrar y salir libremente del país (art. 14, CN), estas reglas no son susceptibles de extensión analógica y han de interpretarse con criterio restrictivo. Vale decir: en caso de duda deberá otorgarse la autorización. En caso de incumplimiento de este deber el juez podrá disponer la separación de la administración del concursado o de sus administradores (art. 17, 2ª parte, LCQ). El plazo se computa en días corridos y constituye una excepción a la regla (art. 273, inc. 1, LCQ). Por ello, se computan también los días inhábiles, feriados y también la feria judicial. La autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal (arg. art. 103, 1º párr., LCQ). Este deber de comunicación (o de pedir autorización judicial) sólo abarca la salida del país (en el que se incluyen los países del Mercosur). El concursado tiene amplia movilidad en el territorio nacional, pudiendo trasladarse a distintas provincias sin que sea menester tal comunicación. III. Tramitación 1. Salida menor a cuarenta días El trámite es sencillo y difiere según el plazo de ausencia. Si se trata de una salida al exterior no superior a cuarenta días corridos, el concursado simplemente deberá efectuar una presentación en el proceso concursal manifestando el plazo de la ausencia. Es conveniente que se explicite el día de salida y el de regreso, pues en caso de omitirse tal circunstancia podría entenderse que el plazo corre luego de la comunicación.
135
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Asimismo, y a pesar de que la LCQ no lo menciona, se suele exigir el lugar de destino, los posibles cambios de radicación y toda circunstancia que pudiera ser de interés. No puede ser una comunicación genérica. Esta comunicación no requiere vista a la sindicatura ni al comité de acreedores. Tampoco requiere que se provea el escrito autorizando tal ausencia. A veces, y debido a inconvenientes comunes en las oficinas de migración, se suele exigir la emisión de un certificado en el cual conste que el concursado está habilitado para ausentarse del país por término inferior a cuarenta días corridos, sin que sea menester autorización judicial. Pero -y a fuerza de ser estrictoscon la simple comunicación adjuntada a la oficina respectiva es suficiente para que el concursado pueda salir del país. 2. Salida mayor a cuarenta días Si la salida del país fuera mayor a cuarenta días corridos, el concursado deberá solicitar autorización previa judicial. Este escrito deberá manifestar que el plazo es superior a cuarenta días corridos y cuál será el lugar de destino (siendo conveniente que se describa el itinerario a desarrollar). También es conveniente que indique el día de salida. No es menester que el pedido se funde; pero teniendo en cuenta que el mismo puede ser denegado, en casos de necesidad o urgencia evidentes (arg. art. 103, LCQ) sería conveniente que otorgue precisiones al respecto. Del pedido se correrá vista al síndico y al comité de acreedores, la que será de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ). El síndico no podrá oponerse infundadamente. Deberá autorizarse la salida al exterior siempre que no se requiera la presencia del concursado para cuestiones vinculadas con la situación patrimonial o en aquellos casos de necesidad o urgencia evidente. La autorización se dicta por auto. En la parte resolutiva se autoriza la salida del país del peticionante por el lapso solicitado y la comunicación a las oficinas de migración (Policía Federal, Dirección Nacional de Migraciones, Policía Aeronáutica, Prefectura Naval Argentina o Gendarmería Nacional). No genera imposición de costas. Los honorarios del síndico se consideran incluidos en la regulación general (art. 265, inc. 1, LCQ). A los fines de los trámites migratorios es suficiente con la expedición de una copia certificada de la autorización por parte del secretario o escribano. También será factible la expedición de un certificado en dicho sentido. La resolución que deniegue la autorización es apelable, aun cuando la ley no lo prevea expresamente. Igualmente si la resolución es otorgada, aunque por un plazo menor. Si el auto resuelve la autorización, el mismo no será apelable ni por el concursado (por ausencia de interés). Tampoco por los acreedores o por el síndico.
Capítulo III - Trámite hasta el acuerdo Sección I - Notificaciones Art. 26. Regla general. Desde la presentación del pedido de formación de concurso preventivo, el deudor o sus representantes deben comparecer en secretaría los días de notificaciones. Todas las providencias se consideran notificadas por ministerio de la ley, salvo que el compareciente deje constancia de su presencia y de no haber podido revisar el expediente, en el correspondiente libro de secretaría.
I. Notificaciones La sección I del capítulo III (que incluye los arts. 26 a 29, LCQ) trata la publicidad del concurso. El art. 26, LCQ impone la regla general en materia de notificaciones en el concurso preventivo. Esta regla rige desde la presentación de la demanda de concurso preventivo (incorrectamente señala la ley "presentación del pedido de formación de concurso preventivo") -y no desde su apertura- y hasta la conclusión prevista en el art. 59, LCQ. Esta disposición luce coherente (o sobreabundante) con lo ordenado en el art. 273, inc. 5, LCQ. Los días de notificación se rigen por las normas locales (art. 278, LCQ). En el ámbito nacional, el CPCCN establece los días martes y viernes (art. 133, CPCCN). Sobre el alcance de la extensión "providencias" se han dividido las opiniones, ya que algunos autores opinan que debe distinguirse entre meras providencias o decretos y los autos interlocutorios o sentencias
136
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I definitivas (escapando esta última a las notificaciones ministerio legis), y otros que piensan que no debe realizarse distinción alguna. Si se trata de citaciones a las partes, deberá efectuarse por cédula de notificación (art. 273, inc. 5, LCQ).
Art. 27. Edictos. La resolución de apertura del concurso preventivo se hace conocer mediante edictos que deben publicarse durante cinco (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los edictos deben contener los datos referentes a la identificación del deudor y de los socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su radicación; el nombre y domicilio del síndico, la intimación a los acreedores para que formulen sus pedidos de verificación y el plazo y domicilio para hacerlo. Esta publicación está a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los cinco (5) días de haberse notificado la resolución.
Art. 28. Establecimientos en otra jurisdicción. Cuando el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial, también se deben publicar edictos por cinco (5) días, en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones legales respectivo. El juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas publicaciones, el cual no puede exceder de veinte (20) días, desde la notificación del auto de apertura. Justificación. En todos los casos, el deudor debe justificar el cumplimiento de las publicaciones, mediante la presentación de los recibos, dentro de los plazos indicados; también debe probar la efectiva publicación de los edictos, dentro del quinto día posterior a su primera aparición.
I. Fundamento de la publicación edictal El fundamento de la publicación de edictos es el "anoticiamiento" de la sentencia de apertura del concurso preventivo. Esta publicidad, entendida como "la exteriorización o difusión de una situación que interesa al derecho", tiende a proteger el interés que tanto los acreedores como otros terceros pueden tener en el concurso. A través de los edictos se persigue "notoriedad" o "difusión" de un acto jurídico (la sentencia de apertura del concurso preventivo) y cumple su finalidad con independencia de que llegue al conocimiento efectivo de tales sujetos. Dicha publicación hace presumir dicho conocimiento erga omnes. Obviamente los primeros interesados son los acreedores. La ley pone de manifiesto esto cuando estipula que los edictos deben contener, entre otras cosas, el plazo y domicilio para que los acreedores presenten sus demandas de verificación. Inclusive alguna jurisprudencia ha llegado a decir que "la publicación de edictos, prevista en el art. 27 de la ley 24.522, tiene el carácter de verdadero emplazamiento, y es esencial para la verificación de créditos". A más de ello, y con relación a los acreedores del concursado, el sistema de publicidad de la apertura concursal se perfecciona a través de otro instituto previsto en el art. 29, LCQ (carta a los acreedores). La ley ha previsto un sistema mixto: publicidad a través de edictos que apunta a todos los interesados; y notificación a cada uno de los acreedores denunciados en la presentación en concurso. II. Contenido de la publicación Con respecto al contenido de la publicación la normativa concursal es bastante clara. El art. 27, LCQ exige, como mínimo, que los edictos contengan: i) datos referentes a la identificación del deudor y -en caso de que el concursado sea una persona jurídica- de los socios ilimitadamente responsables; ii) datos del juicio y juzgado de radicación; iii) el nombre y domicilio del síndico; iv) intimación para que los acreedores formulen sus pedidos de verificación; v) plazo y domicilio para la presentación de la verificación. El edicto que no esté publicado en tales condiciones (es decir, que no reúna todos y cada uno de los datos requeridos) es insuficiente a los fines del cumplimiento de la "carga de publicar edictos". Debe tenerse
137
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I por no publicado y "puede" dar lugar al desistimiento (art. 30, LCQ) si dicho edicto no se completa de manera acabada en los plazos establecidos. Distinta es la situación relacionada con el incumplimiento de publicar los datos del órgano sindical.
III. Lugar y tiempo de publicación 1. Generalidades Los edictos concursales, como lo establece expresamente la ley, deben publicarse en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado y en otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor que el juez designe. Dicha publicación debe efectuarse durante cinco días. Para la publicación en los dos diarios fija puntos de conexión distintos: i) la publicación del diario de publicaciones legales ("Boletín Oficial" en Córdoba) debe corresponder a la "jurisdicción del juzgado". Dicha jurisdicción es la que corresponde a la competencia según las normas del art. 3, LCQ; ii) el diario "de amplia circulación" debe ser el del domicilio del deudor. 2. Personas jurídicas regulares En el caso de que se concurse una persona jurídica regular, ambas publicaciones deben efectuarse en el mismo lugar (el domicilio del deudor que será indefectiblemente la jurisdicción del juzgado). La competencia de las personas jurídicas es la de su domicilio (art. 3, inc. 3, LCQ). Similar es la situación del concursado (persona de existencia visible), cuya "sede de la administración de sus negocios" coincida con el domicilio del deudor, o directamente carezca de la primera. Ambas publicaciones deben realizarse en el domicilio del deudor. Pero cuando el deudor (persona física) tiene en diversos lugares la sede de sus negocios y su domicilio, aplicando estrictamente la letra de la ley, las publicaciones deberían efectuarse en jurisdicciones separadas. Esto es un contrasentido y "debe integrarse la inteligencia de la norma con lo que se llama interpretación teleológica o finalista para buscar el valor protegido por el precepto legal". De acuerdo con lo expresado, pueden postularse dos interpretaciones distintas: i) la primera señala que el deudor debe publicar en ambos períodicos (publicación legal y amplia circulación) en ambas jurisdicciones (en el de sus negocios y de su domicilio). El fundamento radica en el elemento axiológico: la publicación de edictos debe tender a difundir, de la mejor manera posible, la noticia de la apertura concursal; ii) la segunda alternativa posible enseña que la publicación debe hacerse en el lugar de la sede de los negocios. La razón se basa en una interpretación analógica relacionada con las disposiciones que regulan la competencia concursal. En efecto, el art. 3, inc. 1, LCQ concibe al domicilio como un punto de conexión "subsidiario", aplicable en ausencia de la sede de los negocios. Por ello, la publicidad edictal debe concentrarse en dicha sede, que es el sitio donde la ley ha radicado la competencia concursal. Pero el juez debe ordenarlo expresamente en la sentencia del art. 14; pues de lo contrario, y con un claro fundamento en la seguridad jurídica, no podría imponerse tal obligación. 3. Sociedades irregulares Otra hipótesis que puede generar algún problema similar es la relacionada con las sociedades no constituidas regularmente. El art. 3, inc. 4, LCQ asigna la competencia al juez de la sede; y en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal, razón por la cual dicho expediente tramitará en tales jurisdicciones. 4. Deudores domiciliados en el extranjero ¿Y qué decir de los deudores domiciliados en el exterior? ¿Se deben publicar edictos en el diario de mayor circulación del domicilio del mismo (en otro país)? Prima facie, y de acuerdo con el sistema de derecho internacional previsto por nuestra ley concursal, no es necesario que se publiquen edictos en el domicilio del deudor cuando el mismo se encuentra ubicado en el extranjero. Ambas publicaciones deberán concentrarse en el lugar de la adminitración en el país, y a falta de éste, en el lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso. De esta última hipótesis, y de las otras mencionadas anteriormente, se vislumbra que la ley concursal -en su sistema edictal- posee graves falencias que deben ser subsanadas. Primeramente se estima conveniente alguna interpretación pretoriana que se adecue correctamente a las situaciones problemáticas. Luego, deberá modificarse ineludiblemente la parte pertinente de dicho artículo a los fines de subsanar las contradicciones que hemos observado. 5. Deudor con varios establecimientos
138
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El art. 28, LCQ trata el tema del deudor que tuviere establecimientos en una jurisdicción distinta de la que se está tramitando el concurso preventivo. En este caso debe publicar edictos en el lugar de cada establecimiento. En caso de que uno de los establecimientos tuviere asiento en un lugar que se correspondiere con otro radio de publicaciones legales, deberán los edictos publicarse en el diario de publicaciones legales respectivo. Dichas publicaciones también deben efectuarse durante cinco días. El alcance del término establecimiento está determinado por el ámbito físico en el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un depósito. Pero si el deudor tuviere, no ya varios establecimientos, sino varias administraciones, ¿dónde deben publicarse los edictos? En principio, y de acuerdo con una interpretación literal de la norma, sólo deben hacerse publicaciones extras cuando el deudor tuviere varios establecimientos. En el sentido "estricto" de establecimiento no entra el concepto de "administración", pero atribuyéndole al término establecimiento un sentido más lato, el vocablo "administración" puede considerarse incluido. En definitiva, la ley tiende a dotar de la mayor "publicidad" posible la apertura de un concurso preventivo en beneficio de terceros. Y tratándose de un medio a través del cual los terceros (incluidos los acreedores) puedan hacer valer sus derechos (porque conocen la situación concursal), debe desecharse una interpretación restrictiva. El único perjuicio que implica darle una extensión amplia al término establecimiento son los reducidos costos de una publicación edictal.
IV. Carga de publicar los edictos El art. 27, LCQ, en su último párrafo, expresamente reza: "Esta publicación está a cargo del deudor". En este párrafo la ley está definiéndose sobre la naturaleza de la obligatoriedad de publicar edictos: se trata de una carga o, en palabras de Couture, de un "imperativo del propio interés". De la carga insatisfecha (no publicación de edictos) sólo nace un perjuicio del deudor (sanción del art. 30: desistimiento), mas no puede obtenerse su cumplimiento compulsivo. La naturaleza de la obligatoriedad difiere notablemente en el caso de la quiebra. En ella puede hablarse de una obligación o un deber del funcionario. Por ello, la "obligación" que tiene el secretario del juzgado de hacer publicar los edictos no puede concebirse como una carga. Si el secretario del juzgado incumple dicha obligación, no puede tenerse por desistido de la falencia. Simplemente acarreará algún tipo de sanción disciplinaria. A más de ello, debe tenerse en cuenta el art. 273, último párr., LCQ. V. Plazo para hacer la publicación Según el art. 27, LCQ la publicación debe hacerse dentro de los cinco días de haber quedado notificada la resolución de apertura. El art. 28, LCQ, por su parte, dice que "el juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas publicaciones, el cual no puede exceder de veinte días, desde la notificación del auto de apertura". De lo expuesto se vislumbra que la propia ley contiene un error o una incongruencia. Los edictos deben contener, entre otras cosas, "el nombre y domicilio del síndico" (art. 27, LCQ). A su vez, el art. 14, inc. 2, LCQ señala que la resolución de apertura debe disponer la designación de audiencia para el sorteo del síndico (y en el inc. 4 debe contener la orden de publicar edictos conforme a los arts. 27 y 28, LCQ). Finalmente, el art. 27 de la LCQ dice que la publicación debe hacerse dentro de los cinco días de que ministerio legis quede notificada la sentencia del art. 14, LCQ. Como se observa, el edicto no puede publicarse de manera completa hasta que el síndico haya sido sorteado y aceptado el cargo. El plazo de cinco días para efectuar la publicación que dispone el art. 27 es de muy difícil cumplimiento. Diversas soluciones pueden proponerse a fin de sobrellevar este "olvido" legislativo. Ellas pueden enunciarse de la siguiente manera: i) la publicación debe hacerse dentro de los cinco días de haber quedado notificada la designación del síndico; ii) los edictos deben publicarse dentro de los cinco días de que el concursado quedó notificado automáticamente de la aceptación del cargo del síndico; iii) la publicación edictal se desglosa en dos partes: la primera, que contiene todos los datos excepto los relativos al síndico, debe publicarse dentro de los cinco días de notificada la sentencia del art. 14, LCQ, y la segunda solamente contendrá "el nombre y domicilio del síndico" y se realizará dentro de los cinco días de que haya sido aceptado el cargo.
139
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I De las tres posibles soluciones pensamos que la esbozada en segundo término es la que más se adecua a la inteligencia del estatuto concursal. Por ello, las publicaciones edictales deben realizarse dentro de los cinco días de que el concursado quedó notificado automáticamente de la aceptación del cargo del síndico. Las razones: i) la axiología que sustenta el sistema de edictos en el ordenamiento concursal; ii) ofrecer al acreedor una publicación "atomizada" o "recortadamente" puede perjudicar al acreedor, ya que la LCQ busca que tanto los terceros como los acreedores tengan la información completa en un mismo edicto, y no en dos o tres publicaciones; iii) principio de economía procesal (art. 278, LCQ).
VI. Justificación de la publicación En lo relacionado con la prueba de la publicación, el deudor debe acompañar al expediente los "recibos" dentro de los plazos indicados en el apartado anterior. Estos recibos consisten en la constancia emitida por el diario (de publicaciones legales o de mayor circulación) de que los edictos han sido presentados para su publicación. En la práctica, se observa que con el solo recibo de pago de dicha publicación alcanza a los fines de cumplimentar con el presente dispositivo. Sin perjuicio de ello, y conforme lo ordena el art. 27, últ. párr., LCQ, el concursado debe probar la efectiva publicación de los edictos dentro del quinto día posterior a su primera aparición. VII. Sanción Si el deudor no adjunta los recibos en el término señalado, se lo tiene por desistido (art. 30, LCQ). La LCQ expresamente ordena que el incumplimiento de la obligación del deudor de efectuar la publicación de edictos, en el plazo legal, tiene como sanción el tener por desistido el procedimiento concursal y tal sanción tiene el carácter de imperativo. La sanción es seria, por lo que es carga del abogado estar muy atento al cumplimiento de este plazo. No obstante la perentoriedad del término, la doctrina y jurisprudencia han relativizado en algunos supuestos particulares la norma del art. 30, LCQ. Así, se ha dicho que "si la demora en la publicación de los edictos en que incurrió la deudora en concurso preventivo no ha sido tan grave que haya perjudicado el trámite normal del proceso, ni ha perturbado ni alterado el cumplimiento regular del cronograma de los plazos y etapas legales previstos hasta la junta de acreedores, ni existido de su parte y sus representantes propósitos dilatorios, ni ha estado guiado por fines antifuncionales, ni media en el caso interés público o privado comprometido por la mentada demora, no cabe sanción automática de refutar a la concursada como desistente de su concurso en marcha". Producido el incumplimiento, por parte del deudor, de realizar la mencionada publicación en los plazos legalmente previstos, ¿opera ipso iure el desistimiento o es menester declaración judicial que lo declare? El presente planteo es independiente de la necesidad de una resolución de desistimiento (que es indispensable) o de la posibilidad de declararlo de oficio, pues dicho desistimiento "debe" ser declarado de oficio. El interrogante se centra en otro punto: acaecido el incumplimiento y declarado el desistimiento a través de la pertinente resolución, ésta debe retrotraerse al momento del incumplimiento o al de la resolución. Dicho en otros términos: ¿la resolución de desistimiento tiene efecto declarativo o constitutivo? De la adopción de una u otra postura se derivan consecuencias diversas. Si se admite que la resolución de desistimiento tiene efecto "declarativo" (pues declara una situación que ha producido sus efectos con independencia de la declaración judicial), el deudor no podrá acompañar las constancias edictales luego de vencido el término. Por el contrario, si dicha resolución tiene efecto "constitutivo", el concursado podrá acompañar las constancias hasta tanto no haya sido declarado judicialmente el desistimiento. Tonón y Rivera, sin adentrarse a analizar si la resolución de desistimiento es constitutiva o declarativa, han dicho que el tribunal no debe aplicar el desistimiento si el deudor ha acompañado los recibos tardíamente, pero antes de haber sido declarado el desistimiento.
Art. 29. Carta a los acreedores. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las
140
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores. La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera publicación de edictos. La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso.
I. Complemento del sistema edictal El síndico tiene la obligación de enviar a cada acreedor denunciado por el concursado al presentar su concurso preventivo "carta certificada" en la cual le haga conocer la apertura de dicho concurso. Dicha notificación debe contener los principales datos que sean de interés para el acreedor. Pero ello no es suficiente para cubrir la publicidad necesaria de la sentencia del art. 14, LCQ, ya que el síndico debe notificar sólo a los "acreedores denunciados", y muchas veces el deudor, al peticionar su concordato preventivo, no denuncia la totalidad de sus acreedores. La emisión de la carta del art. 29, LCQ es complementario del sistema de edictos. II. Acreedores Debe enviarse a cada acreedor denunciado por el deudor en su presentación concursal (art. 11, inc. 5, LCQ), independientemente de su calidad (quirografarios o privilegiados) o naturaleza (civiles, comerciales, laborales, financieros, fiscales). No obstante la literalidad de la norma, si el síndico conoce la existencia de otros (presuntos) acreedores, deberá cursar dicha notificación. Si se tratase de títulos circulatorios que hubiesen sido endosados, el síndico deberá enviar la carta a quien fuera endosatario del concursado, salvo que tuviese mayores datos (derivados de un protesto, carta documento reclamando el pago, etc.). III. Contenido de la carta El contenido de la misiva está previsto en la norma y debe hacer conocer: i) la declaración del concurso preventivo; ii) el nombre del concursado; iii) en caso de personas jurídicas, el de los socios con responsabilidad ilimitada; iv) la fecha hasta la cual deben presentar los pedidos de verificación al síndico; v) el nombre del síndico; vi) domicilio de atención; vii) horario de atención; viii) juzgado y secretaría interviniente; ix) ubicación del juzgado; x) otros aspectos que estime de interés para los acreedores. Estos "datos extras" son discrecionales para el síndico. No obstante ello, parece prudente -y en la práctica así se hace- también incluir los siguientes datos: i) otros datos del concursado que permitan una mejor identificación (documento de identidad, datos de registro, domicilio de la administración, administradores, etc.); ii) fechas en que se dictarán los informes individuales (art. 35, LCQ) y general (art. 39, LCQ) (art. 14, inc. 9, LCQ); iii) fecha hasta la cual pueden efectuar las observaciones a los créditos (art. 34, LCQ); iv) fecha de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ); v) plazo para incoar el incidente de revisión (art. 37, LCQ); vi) fecha de la audiencia informativa (arts. 45, párr. 5º, y 14, inc. 10, LCQ); vii) los integrantes del comité de acreedores provisorio (arts. 260 y 14, inc. 11, LCQ); viii) requisitos de verificación (ser de causa anterior a la presentación concursal, deber de indicar monto, causa -en caso de ser títulos cambiarios, probar la causa plenarios "Difry S.R.L " y "Translínea S.A "y privilegio, acompañar los títulos justificativos en dos copias, constituir domicilio y denunciar domicilio
141
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I real, firma del peticionario, efectos de la verificación, arancel exigido y sus excepciones, etc. -art. 32, LCQ-), etcétera; ix) otros datos del funcionario sindical, tales como teléfono, fax, correo electrónico, etcétera.
IV. Carta certificada Esta carta debe ser "certificada", no pudiendo suplirse tal exigencia con otras modalidades notificatorias tales como comunicaciones verbales, cartas simples, radiales, televisivos, etcétera. Los fondos para solventar el envío los aporta el concursado en la oportunidad prevista en el art. 14, inc. 8, LCQ. Por ello el síndico, previo al envío de dicha misiva notificatoria deberá solicitar orden o cheque de pago al juzgado pertinente, con oportuna rendición de cuentas. V. Rendición de cuentas En cuanto a la oportunidad de la rendición de cuentas, la LCQ no establece cuándo debe realizarse en el concurso preventivo. Tampoco lo hace en relación al arancel del art. 32, LCQ. Parece prudente señalar como momento adecuado el del informe general del art. 39, LCQ, ya que en el concurso preventivo no existe un informe final en el cual el síndico efectúe rendición de cuentas (art. 218, inc. 1, LCQ). VI. Oportunidad del envío Las cartas deben ser remitidas dentro de los cinco días de la publicación de edictos, aunque nada empece a que sean enviadas con anterioridad a dicha fecha. El no envío o envío inoportuno de esta carta no invalida el proceso, pero puede irrogar al funcionario sindical las sanciones del art. 255, 3º párr., LCQ, pues importa un grave incumplimiento de sus funciones. Además, algunos autores lo han valorado como un eximente de costas que ordinariamente se imponen a los verificantes tardíos. Sección II - Desistimiento Art. 30. Sanción. En caso de que el deudor no cumpla lo dispuesto en los incisos 5 y 8 del artículo 14 y en los artículos 27 y 28, primer párrafo, se lo tiene por desistido.
I. Desistimiento forzoso Esta norma establece la sanción (desistimiento) por el incumplimiento de ciertas cargas por parte del concursado. Se trata de un desistimiento forzoso (legal u ope legis) a diferencia del voluntario (art. 31, LCQ). Iniciado el concurso preventivo, el concursado tiene la obligación de proseguir el proceso concursal hasta su finalización (cumplimiento o quiebra indirecta), que es la forma habitual de extinción. Básicamente el desistimiento es una situación (legal o voluntaria) cuyo efecto es la no continuación del proceso concursal. Es una forma anormal del proceso. El desistimiento en materia concursal es del proceso y no del derecho a acceder al concurso preventivo (que es irrenunciable). II. Causales Al ser una sanción (como lo indica el epígrafe del art. 30, LCQ) por el incumplimiento de ciertas cargas, su interpretación debe ser restrictiva. Estas cargas están expresadas en la norma: i) no presentar en el plazo que el juez fije (que no podrá ser superior a tres días) los libros referidos a su situación económica en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción (art. 14, inc. 5, LCQ); ii) no depositar en el plazo de tres días el importe que el juez determine para abonar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ (art. 14, inc. 8, LCQ); iii) no publicar edictos en el diario de publicaciones legales y otro de amplia circulación dentro de los cinco días de haberse notificado la sentencia de apertura (art. 27, LCQ); iv) no publicar edictos en caso de que el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdicción judicial en el lugar de ubicación de cada uno de ellos (y en su caso en el diario de publicaciones legales respectivo)
142
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I en un plazo que no puede exceder los veinte días desde la notificación de la sentencia concursal (art. 28, párr. 1º, LCQ). No se incluye como supuesto sancionatorio (que no puede ser incluido por vía analógica -arts. 16, CCiv. y 159, LCQ-) la falta de presentación de los comprobantes respectivos y de la prueba de la efectiva publicación dentro del quinto día (art. 28, párr. 2º, LCQ). Debe también destacarse que la jurisprudencia de alzada ha sido más flexible con el cumplimiento oportuno de estas cargas concursales y la perentoriedad de dichos plazos (art. 273, inc. 1, LCQ). Criterio similar al cumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ, en la alzada.
III. Aspectos prácticos El desistimiento forzoso debe dictarse por auto y debe estar fundado fáctica y legalmente. Puede ser dictado "oficiosamente" y no es menester petición de parte o del síndico. El incumplimiento de las cargas que fundan el desistimiento puede ser certificado por el actuario. Para determinar el incumplimiento de estas cargas no se requiere emplazamiento bajo apercibimiento expreso, ni intimación previa. Este auto, a pesar de la regla del art. 273, inc. 3, LCQ, y conforme a la jurisprudencia dominante, es apelable por el concursado (pues es el verdaderamente interesado), pero no por los acreedores, comité de acreedores o el síndico. Los efectos del desistimiento forzoso están reglados en el art. 31, párr. 3º, LCQ.
Art. 31. Desistimiento voluntario. El deudor puede desistir de su petición hasta la primera publicación de edictos, sin requerir conformidad de sus acreedores. Puede desistir, igualmente, hasta el día indicado para el comienzo del período de exclusividad previsto en el artículo 43 si, con su petición, agrega constancia de la conformidad de la mayoría de los acreedores quirografarios que representen el setenta y cinco por ciento (75%) del capital quirografario. Para el cálculo de estas mayorías se tienen en cuenta, según el estado de la causa: a los acreedores denunciados con más los presentados a verificar, si el desistimiento ocurre antes de la presentación del informe del artículo 35; después de presentado dicho informe, se consideran los aconsejados a verificar por el síndico; una vez dictada la sentencia prevista en el artículo 36, deberán reunirse las mayorías sobre los créditos de los acreedores verificados o declarados admisibles por el juez. Si el juez desestima una petición de desistimiento por no contar con suficiente conformidad de acreedores, pero después ésta resultare reunida, sea por efecto de las decisiones sobre la verificación o por nuevas adhesiones, hará lugar al desistimiento, y declarará concluido el concurso preventivo. Inadmisibilidad. Rechazada, desistida o no ratificada una petición de concurso preventivo, las que se presenten dentro del año posterior no deben ser admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes.
I. Desistimiento voluntario La ley también prevé el desistimiento del proceso concursal por voluntad del concursado. Deben señalarse dos precisiones terminológicas: no desiste de la "petición", sino del proceso concursal; la ley refiere al deudor, cuando debió hablar estrictamente de concursado. 1. Etapas concursales Por los intereses en juego y por la estructura del concurso preventivo (que es pluriconflictivo y plurisubjetivo), la ley ha reglado el desistimiento voluntario que difiere según la etapa en que se encuentre. 1.1. Hasta la publicación edictal Si aún no se ha iniciado la publicación edictal, el concursado puede desistir del proceso sin requerir la conformidad de sus acreedores (desistimiento ad nutum). No se requiere fundamentar el motivo del desistimiento. Tampoco se requiere conformidad de la sindicatura. Es suficiente con presentar un escrito de desistimiento, sin que sea menester correr un traslado a la sindicatura (en caso de que ésta hubiese aceptado el cargo). De todas formas, si el concursado no publica edictos, oportunamente también se tendrá por desistido legalmente (art. 30, LCQ), con iguales efectos. 1.2. Hasta el período de exclusividad
143
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Luego de publicados los edictos y hasta el período de exclusividad (art. 43, LCQ) -esto es, cuarenta días posteriores a la sentencia de verificación (art. 36, LCQ)-, será menester que con el escrito de desistimiento se adjunte la conformidad de la mayoría de los acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del capital quirografario (mayoría subjetiva y setenta y cinco por ciento de capital). No se exige formalidad alguna para dichas conformidades, pudiendo regir por analogía el art. 45, párr. 1º, LCQ. Sin perjuicio de ello, será suficiente con que los acreedores firmen ante el actuario el escrito de desistimiento. 2. Mayorías Según la etapa en la que se encuentren variará la "base" para tomar ese porcentaje: i) hasta el informe individual (art. 35, LCQ), se tomarán sólo los acreedores denunciados con más los presentados a verificar; ii) desde dicho informe y hasta la sentencia de verificación (art. 36, LCQ), los acreedores aconsejados verificar; iii) luego de dictada la sentencia de verificación (art. 36, LCQ) y hasta el comienzo del período de exclusividad, los acreedores verificados o declarados admisibles. El desistimiento es posible hasta el inicio del período de exclusividad (art. 43, LCQ). Si el concursado no obtuvo las mayorías, el desistimiento no es posible (y el juez debe "desestimar" el "desistimiento"); si después resultó reunida dicha mayoría (por efecto de las decisiones sobre la verificación o nuevas adhesiones), el juez hará lugar al desistimiento y declarará concluido el concurso preventivo. Si esta mayoría resultó obtenida (por nuevas adhesiones) luego del inicio del período de exclusividad, el desistimiento no será posible, independientemente de las conformidades. Es un momento perentorio: superada esta etapa no es factible el desistimiento. En relación a la extensión del término "decisiones sobre la verificación", se abarca no sólo la sentencia de verificación (art. 36, LCQ), sino también la opinión del síndico en el informe individual (que, en cierto modo, es una decisión del funcionario concursal sobre el pedido de verificación). Una cuestión curiosa puede resultar en caso de que el síndico aconseje la inadmisibilidad de todos los créditos y el concursado, luego de ello, peticione el desistimiento del proceso concursal: aplicando estrictamente la ley no se requeriría conformidad de los acreedores (algo similar a la situación anterior a la publicación edictal). 3. Efectos El desistimiento del concurso importa la "conclusión" del concurso preventivo, aunque no en el sentido previsto en el art. 59, LCQ. En este caso, cesan totalmente los efectos del concurso (v.gr.: arts. 15, 16, 17, LCQ), el fuero de atracción, la suspensión de acciones (art. 21, LCQ) y también el funcionario concursal. El proceso concursal deja de existir (rectius: de tener efectos). 4. Costas Con la resolución de desistimiento se fijarán las costas al concursado y se deben regular honorarios a los profesionales intervinientes (art. 265, inc. 5, LCQ). Para el monto no debe tenerse en cuenta el porcentaje previsto en el art. 266, LCQ, pues no hubo "acuerdo preventivo". Sin perjuicio de ello, tendrá especial aplicación el art. 271, párr. 2º, LCQ. 5. Legitimación Sólo el concursado puede desistir voluntariamente. Tampoco requiere manifestación de las causas de su decisión. No puede ser condicionado y debe ser total. Simplemente se requiere que haya adjuntado al expediente las mayorías legales (art. 31, párr. 2º, LCQ). Si se trata de una persona jurídica (art. 6, LCQ), sólo se requiere decisión del órgano de administración (no se exige ratificación del órgano de gobierno); si se trata de un incapaz (art. 7, LCQ), su tutor o curador no puede renunciar los derechos de su pupilo o curador ni aun con autorización judicial (art. 450, inc. 6, CCiv.). Tampoco en el caso de los herederos (art. 8, LCQ). Se requiere poder especial. Mientras no se haya dictado el desistimiento es factible su retractación.
II. El art. 31, parte final, LCQ El párrafo final del art. 31, LCQ establece la consecuencia del rechazo (art. 13, párr. 2º, LCQ), desistimiento (arts. 30 y 31, párrs. 1º y 2º, LCQ) o falta de ratificación (arts. 6, 7 y 8, LCQ) del proceso concursal: el pedido de concurso preventivo incoado dentro del año posterior sólo puede ser admitido si no
144
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I existen pedidos de quiebra pendientes. Ello, por supuesto, importa la posibilidad de continuar los procesos de quiebra oportunamente incoados (y suspendidos por el proceso concursal). Respecto de la extensión del término existe jurisprudencia plenaria que ha fijado posición: la locución "pedidos de quiebra pendientes" contenida en el art. 31, in fine, LCQ alude a los presentados antes de la primera petición de concursamiento. También existen autores que señalan que los pedidos de quiebra pendientes pueden haber sido iniciados antes o después de la solicitud del primer concurso fracasado o de su conclusión, ya que lo determinante es que dichas solicitudes de quiebra estuvieran pendientes al tiempo del nuevo concurso preventivo y porque la ley no distingue. El plazo del año comienza a correr desde que quedó firme la decisión que admitió el rechazo, desistimiento o no ratificación.
Sección III - Proceso de verificación Art. 32. Solicitud de verificación. Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales, cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación. Efectos. El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Arancel. Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor pagará al síndico un arancel de cincuenta pesos ($ 50) que se sumará a dicho crédito. El síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de causa laboral, y a los menores de mil pesos ($ 1.000), sin necesidad de declaración judicial.
I. Principio de concursalidad La universalidad del juicio concursal se proyecta tanto activa como pasivamente, abarcando todos los bienes del deudor y convocando a todos sus acreedores para intentar la eliminación de la insolvencia. En este proceso, una fase o etapa fundamental es la de verificación de créditos, o sea, la regulación de la vía de insinuación de los créditos en el pasivo del deudor. La convocación a todos los acreedores es propia de la concursalidad y se basa en la universalidad patrimonial que debe respetarse como "directriz axil" del sistema, aspecto que mantiene toda su vigencia bajo la LCQ y que además conlleva el tratamiento igualitario propio de este tipo de procesos. II. Verificación de créditos 1. Definición e importancia El esquema verificatorio puede ser definido como "el procedimiento de conocimiento, contencioso, causal, típico, necesario, único y excluyente que tiene por finalidad determinar la composición de la masa de acreedores, monto y graduación de sus créditos". Es una "acción incorporativa y legitimante". Los caracteres surgen de dicha definición: contencioso, causal, típico, necesario, único y excluyente. Se ha destacado la importancia del proceso de verificación, expresando que "traduce el punto de encuentro del interés público y de los intereses privados, apuntando a lograr un adecuado equilibrio", ya que si para el acreedor la verificación se erige en la vía apta para el reconocimiento de su derecho y legitimar sus pretensiones, para los restantes acreedores y el deudor constituye el instrumento de control de la integración del pasivo concurrente, para garantizar transparencia en la composición de este último. El proceso verificatorio, en líneas generales, tiene como fin el de "obtener el reconocimiento de la legitimidad de las acreencias, así como la graduación de ellas (quirografaria o privilegiada)".
145
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 2. Demanda verificatoria El pedido de verificación produce los efectos de "demanda judicial", interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Existe controversia doctrinaria acerca de si el pedido verificatorio es una demanda o no. Si bien técnicamente no se puede hablar de que sea una demanda en sentido estricto, a los fines concursales lo fundamental está en que esta solicitud (o demanda) produce "los efectos de una demanda judicial". Si bien el art. 32, LCQ habla del "deber" de verificación, es una carga (un imperativo del propio interés), ya que la obligación se impone en interés ajeno. Constituye un facultad que el interesado puede o no usar; pero el acreedor que se sustrae de cumplir con la carga verificatoria, no tiene posibilidad alguna de intervenir en el proceso concursal y gozar de sus beneficios. Es factible el desistimiento de la verificación tempestiva, y el día límite es hasta la resolución judicial del art. 36, ya que en ella "se resuelve, sobre todas las solicitudes formuladas al síndico tempestivamente" y sus efectos son los de "cosa juzgada". III. Excepciones Es un proceso "necesario", ya que todos aquellos que pretendan participar del proceso concursal deben acudir a esta vía procesal. El hecho de que existan excepciones no le quitan tal carácter. No deben peticionar la ordinaria verificación del crédito los siguientes acreedores: i) créditos de pronto pago (art. 16, LCQ); ii) prosecución de juicios de conocimiento en el concurso preventivo (art. 21, inc. 1, LCQ); iii) créditos con garantía real con derecho a remate no judicial (art. 23, LCQ); iv) acreedores por causa de expropiación y familia (art. 21, inc. 2, LCQ); v) gastos de conservación y de justicia (art. 240, LCQ); vi) contratos con prestaciones pendientes (art. 20, LCQ). IV. Plazo de verificación La normativa concursal indica implícitamente el comienzo del plazo de verificación. El art. 14, inc. 3, LCQ señala que deberán contarse desde que se estime que concluirá la publicación de edictos. Éste es el inicio del plazo verificatorio: la conclusión de la publicación de edictos, aunque resulta ponderable una conducta por parte del órgano sindical a los fines de receptar las peticiones con anterioridad. El plazo hasta el cual deben presentarse debe estar contenido en la sentencia de apertura (art. 14, inc. 3, LCQ) y en el edicto (arts. 27 y 28, LCQ), es de quince o veinte días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). Es aplicable el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Así lo estableció la jurisprudencia plenaria: "Es aplicable el plazo de gracia previsto en el art. 70 del Código Procesal Civil y Comercial, a toda situación operada en juicio de concurso y de ejecución prendaria". V. Formalidades de la presentación La norma del art. 32, LCQ no impone a la petición fórmulas sacramentales. La presentación es un acto de gestión ordinaria y puede ser realizado por apoderado, no siendo necesario patrocinio letrado. El recaudo del tenor escrito de la presentación no impone ninguna otra exigencia formal adicional que no sean las indicadas en la norma. Asimismo, el presentante debe acreditar su identidad; y si lo hace en representación, debe acompañar los documentos acreditativos del apoderamiento correspondiente. Igualmente, si se presenta por una persona jurídica, deberá acompañar los estatutos y resoluciones que justifiquen la representación que se invoca. La solicitud verificatoria debe ser presentada al síndico en la "oficina abierta al público" (art. 275, inc. 7, LCQ). Se debe hacer por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas. El carácter escrito del pedido puede canalizarse a través de cualquier medio (carta documento, carta certificada, telegrama, etc.) con tal de que se efectivicen los demás requisitos, aunque la vía más segura es la de concurrir a las oficinas del órgano concursal con los escritos del pedido.
146
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I VI. Contenido de la presentación El escrito por el cual "todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación" en concurso solicitan la insinuación al síndico debe contener ciertos requisitos, que se analizan a continuación: i) datos personales y domicilio real del insinuante: el domicilio real no aparece en el art. 32, LCQ; el art. 35, párr. 2º, LCQ señala que el informe individual debe consignar el domicilio real; ii) constitución de domicilio especial: este domicilio subsiste para todos los efectos legales mientras no se constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ); iii) indicación del monto del crédito: cabe remitirse en este punto a lo señalado en el art. 19, LCQ para créditos no dinerarios o expresados en moneda extranjera; iv) indicación de la graduación o privilegio pretendido: "El insinuante debe indicar el privilegio con que cuenta el crédito invocado, refiriendo razones y fundamentos legales que abonan tal pretensión". Vencido el plazo para su proposición "tempestiva", al acreedor sólo le quedaría un recurso: desistir al pedido de verificación "tempestivo" e iniciar la verificación tardía, con todas las consecuencias que ella trae aparejada (v.gr.: imposición de costas), debiendo tramitarse incidentalmente. Si el acreedor hubiese omitido el carácter del crédito (común o privilegiados), el juez debe admitirlo como quirografario, salvo el caso de créditos laborales que tienen un procedimiento especial (art. 43, párr. 9º, LCQ); v) indicación de la causa de la obligación: este requisito será tratado más adelante; vi) títulos justificativos y copias: en caso de que se carezca de título justificativo (v.gr.: crédito por daños y perjuicios sin proceso iniciado) el insinuante debe efectuar una explicación detallada de los hechos, ofreciendo las posibilidades probatorias; la carencia de título, por sí sola, no puede por elementales principios generales del derecho, negar la posibilidad de peticionar la verificación ("derecho de acceso a la justicia" -art. 18, CN y art. 8, Pacto de San José de Costa Rica-), aunque la orfandad probatoria obsta a la admisión del pedido verificatorio; vii) firma del peticionante: el acreedor que se hace asesorar por un abogado debe soportar el costo; viii) pago del arancel: se impone el pago de un arancel de cincuenta pesos para la presentación de la verificación de créditos, con las excepciones legales (laborales y menores de mil pesos). VII. Arancel Se ha discutido la calidad del arancel: si constituye un gasto de justicia y por ende goza del privilegio del art. 240, LCQ, o si el mismo debe seguir la misma suerte del crédito principal). Debido a la redacción de la norma, el reducido monto del arancel y la estructura misma el concurso preventivo es correcto entender que el arancel es un crédito accesorio del principal. Si bien en otra oportunidad señalamos que en caso de que el arancel acceda a varios créditos (quirografarios y privilegiados), debía prorratearse o dividirse proporcionalmente por cada crédito de distinta naturaleza teniendo en cuenta el monto de cada uno de ellos; dicha solución, aunque salomónicamente justa, se insinúa como inconveniente desde del plano práctico. Por ello, una solución más acorde con la práctica concursal radica en que dicho arancel acceda a la mejor calidad del crédito. La suma recaudada por el síndico se imputará inicialmente para gastos vinculados con el período informativo. No se podrán imputar otros gastos a dicha cuenta y los mismos deben ser valorados con cierta razonabilidad. La ley no establece cuándo es la oportunidad para la rendición de cuentas de esos gastos, razón por la cual parece prudente que el síndico lo haga en el informe general (art. 39, LCQ), aun cuando dicha norma no lo prevea expresamente. Esta rendición -por un principio de economía procesal (art. 278, LCQ)- deberá incluir los gastos de correspondencia (art. 29, LCQ). Si hubo remanente, el mismo se tomará a cuenta de la oportuna regulación de honorarios (art. 265, inc. 1 y 5, LCQ). La duda se genera respecto de cómo debe tomarse esta "cuenta": si detrayendo del monto hipotético a cobrar (aun cuando el mismo no se perciba) o del monto que efectivamente estará en condiciones de percibir el funcionario sindical. Los créditos de causa laboral (arg. art. 20, LCT) y los menores de mil pesos (monto tomado al azar por el legislador) no deben abonar dicho arancel (art. 32, in fine, LCQ). No se requiere que el juez así lo disponga. Respecto de si está eximido de abonar el arancel de cincuenta pesos el acreedor amparado bajo la luz de un beneficio de litigar sin gastos, caben dos discriminaciones: i) si el acreedor insinuante ya ha obtenido sentencia para litigar sin gastos, no debe pagar el arancel; ii) si no se ha pronunciado sentencia o no ha sido
147
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I siquiera iniciado, pensamos que el acreedor debe pagar el arancel. El motivo es claro: el monto impuesto es sumamente pequeño para impedir el acceso a la justicia. A ello debe agregársele la finalidad inmediata de aplicación (gastos del síndico) y que, a la larga, lo satisfará el concursado. El no pago del arancel obsta al tratamiento del crédito. Si el síndico recibió igualmente el pedido de verificación (no obstante no haberse erogado dicho arancel), debe informarlo (art. 35, LCQ), ya que será el juez concursal quien en la sentencia de verificación disponga su inadmisibilidad o no presentación.
VIII. Causa 1. Generalidades El tema de la prueba de la causa en la verificación ha generado un intenso movimiento doctrinario y jurisprudencial, ya que el art. 32, LCQ recepta el deber genérico del peticionante de verificación de "indicar" la causa de la obligación. Sin entrar a dilucidar sobre la acepción ‘doctrinaria’ del término causa, a los efectos concursales la "causa es el hecho dotado por el ordenamiento jurídico con virtualidad bastante para establecer entre acreedor y deudor el vínculo que los liga" (contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito; v.gr.: contrato de locación, daños y perjuicios, etc.). En los títulos cambiarios una de las características es que son justamente "abstractos" (opera la "desvinculación del documento respecto de la relación causal"). Por ello los títulos de crédito no debieran indicar la causa. 2. Jurisprudencia plenaria La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Comercial en el fallo "Translínea S.A. v. Electrodinie S.A. " sentó su criterio: "el solicitante de verificación en concurso con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuere su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador de no existir inmediatez". Unos meses después, en idéntico alcance pero referido a la verificación con cheques, se pronuncia el plenario "Difry S.R.L.". De lo decidido en dichos fallos plenarios se extrae lo siguiente: i) relación "inmediata" con el concursado: el acreedor que recibió el título directamente del sujeto concursado (sea mediante libramiento directo o endoso) debe, como señalan expresamente los mentados fallos, "declarar y probar la causa" que dio origen al acto cambiario; ii) relación "no inmediata" con el concursado: si el portador de la cambial "no" se encuentra en relación directa con el concursado, debe probar la causa por la cual adquiere el título. Además cabe señalar que los plenarios se dictaron en verificaciones tardías (procedimientos incidentales en los cuales existe la posibilidad jurídica de ofrecer y producir todo tipo de pruebas). Desde otro ángulo visual y con respecto a la aplicación de dichos plenarios, se señala -con aciertoque debe discriminarse según el tipo de verificación (tempestiva o tardía) en que se plantee la cuestión. La jurisprudencia ha establecido que "en el trámite de verificación de un crédito, el acreedor sólo debe indicar la causa de la obligación, para que el síndico pueda informar, practicando, previamente a tal efecto, las compulsas y averiguaciones necesarias. En cambio, en el incidente de revisión, la causa del crédito debe probarse y esto constituye causa rigurosa del peticionante". 3. Finalidad de los plenarios Rivera, con razón, explica que la finalidad de esta jurisprudencia fue la de evitar que el deudor pudiese "inventar" acreedores mediante la emisión de títulos cambiarios librados por él, artilugio destinado a manejar las mayorías necesarias para aprobar el concordato preventivo. Por ello, se procuraba prevenir -antes que lamentar- el concilium fraudis entre el deudor concursado y los presuntos acreedores inventados. Si se comprueba en el proceso concursal la inexistencia del concilium fraudis entre el deudor y los acreedores peticionantes de la verificación, la razón de ser del plenario caería. Y, en consecuencia, no sería menester una prueba acabada y puntillosa de la causa de la obligación. 4. Vigencia de los plenarios Se ha señalado, en lo relacionado a la vigencia actual de los fallos plenarios citados en el punto anterior, que dicha doctrina judicial "viene experimentando ciertos recortes y renovadas interpretaciones más flexibles en la exigencia probatoria, con el propósito de evitar dejar fuera del pasivo a muchos acreedores, verdaderos pero escasamente documentados". A mediados de 1986 la jurisprudencia empezó a blandirse. En el caso "Mance Grúas S.R.L" se dijo que "la télesis del plenario no fue exigir una prueba acabada y
148
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I contundente de la relación fundante del título de crédito", aclarando que "exigir esto esterilizaría prácticamente toda pretensión verificatoria fundada en títulos abstractos". Catorce días después, el célebre caso "Lajst" accedió a verificar créditos, cuyo único respaldo era el título en el cual se hallaban instrumentados. Este fallo (que fuera publicado con anterioridad al caso "Mance Grúas S.R.L") ha sido calificado por alguna doctrina como un verdadero leading case. Inmediatamente hizo eco en la doctrina, dividiendo a la misma entre quienes estaban en contra o a favor de lo resuelto. Pero es obligatorio dejar sentada una premisa: en este caso se trataba de la quiebra de un "operador de mesa de dinero" y se presentó la grave problemática de que aplicando estrictamente los plenarios, se hubiese liberado al fallido de todos los créditos en su contra, circunstancia harto injusta. Expresamente la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, en el fallo aludido, dictaminó: "la presentación de un cheque por el insinuante de un crédito en el proceso concursal del fallido, que operaba a través de una mesa de dinero, si bien imponía al primero la carga de indicar, exponer y acreditar la causa determinante del acto cambiario del fallido, esa modalidad configura al menos un principio de prueba por escrito que posibilita formar convicción al tribunal en el sentido de un verídica y legítima operación en función de la cual el verificante resulta tenedor del documento en que se basa su reclamo". Posteriormente se fue asentando dicha posición jurisprudencial. En 1988 se dicta el fallo "Decarlini", y en 1989 la causa "Compañía Arenera de Vizcaíno". Así, se dijo que lo que la ley requiere es la indicación de la causa y una razonable complementación probatoria, y que si la concursada no ha negado el libramiento de los documentos ni ha explicado concretamente por qué los mismos no justifican la verificación intentada, es de presumir que esas firmas tienen causa y que su autor las conoce. Posteriormente se dictaron otros fallos en un sentido similar. Así, se ha decidido que si "no se encuentran razones para pensar que el insinuante pretende incluir un pasivo ficticio en el concurso, ni que exista acuerdo fraudulento, no cabe rechazar el pedido de verificación fundado en pagarés que según el acreedor instrumentan un mutuo con fundamento en que no se probó la causa de la obligación según el plenario, pues si la verificación de los acreedores dependiese de la prueba referida a la causa de la obligación, aquéllos concurrirían únicamente por el título que originó la adquisición del derecho cambiario es decir, como vendedores, mutuantes, etc.-, pero nunca como acreedores cambiarios". "La acreditación de la causa del crédito por parte de quien pretende su verificación en el concurso preventivo, tiene como finalidad evitar la constitución de acreencias simuladas que alteren la mayoría necesaria para la admisión de la propuesta o que perjudiquen la cuantía del dividendo concursal de los restantes acreedores. En consecuencia, no corresponde agravar el criterio interpretativo de la ley, exigiendo una prueba acabada y contundente de la causa del crédito, pues es suficiente el aporte de datos indiciarios que permiten desvirtuar la existencia de conciertos fraudulentos entre el presunto acreedor y el concursado". A modo de cierre de este punto, adherimos parcialmente a la posición de Rouillon, quien en una nota a un reciente fallo apuntala la nueva tendencia. Ésta podría sintetizarse en distintas líneas, que analiza desde un punto de vista subjetivo, según el sujeto concursal que interviene en esta etapa: i) acreedor: prevalece el criterio de exigir al insinuante la explicación del origen causal de su crédito y de aportar la prueba de la cual dispusiera; ii) síndico: debe contribuir a esclarecer -activamente el pasivo-, cumpliendo la labor instructoria y no amparar su desidia o comodidad en los famosos plenarios; iii) juez: intentar llegar a la verdad jurídica objetiva, determinando quién es acreedor y quién no lo es, con especial consideración de las circunstancias de cada caso, valoración amplia y criteriosa de la prueba y puesta en mira del verdadera teleología del plenario: evitar el abultamiento ficticio de pasivos mediante el invento de seudo acreedores; iv) concursado: se proscribe que sea quien alegue la deficiencia de la alegación de la falta de acreditación causal cuando, a la vez, no invocase la falsedad del título o algún vicio de la voluntad que invalide su rúbrica. 5. Nuestra opinión En nuestra opinión, la vigencia de dichos plenarios debe flexibilizarse teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso. Debe ponderarse cautelosamente la situación "en concreto", para que una vez analizada se exija la prueba o no de la causa de los títulos cambiarios. Si se descarta de manera comprobable la existencia del concilium fraudis entre el deudor y los acreedores verificantes de una cambial, no sería menester una prueba exhaustiva de la causa del título valor. Ya se había indicado la necesidad de
149
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I una interpretación de congruencia que respetase el derecho cambiario y que tuviese en cuenta las características del negocio. Hay casos en los que la única prueba de la causa es el título mismo. A diario se observa que, con un modo malicioso, sujetos próximos a concursarse libran de manera irrestricta numerosos cheques u otros títulos de créditos con causas reales y verdaderas, sabiendo que una vez presentados en concurso y por la vigencia de los fallos en estudio, deberán caer en la "diabólica" actividad de probar la causa. Amén de ello, no puede propiciarse una derogación absoluta de dicho precepto jurisprudencial, ya que podrían reeditarse las mismas situaciones injustas que generaron la necesidad del plenario. Tampoco puede postularse una aplicación in extremis de dicha norma plenaria, pues pueden plantearse situaciones inequitativas como las narradas en el párrafo anterior. Preconizamos la flexibilización del criterio para evitar la licuación del pasivo y dijimos que la prueba de la causa del negocio, o sea, del mutuo, era el título cambiario.
Art. 32 bis. Verificación por fiduciarios y otros sujetos legitimados. (Incorporado por art. 14, ley 25.589.) La verificación de los créditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes.
I. Reforma de la ley 25.589 La reforma de la ley 25589 incorpora una nueva norma que regula la verificación de créditos de titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables, propiedad participada u otros títulos. Este dispositivo incluye un régimen que admite alguna variación con relación a la verificación corriente. 1. Debenturistas Gozan de esta posibilidad los debenturistas (arts. 338 y ss., LSC): la sociedad que decida emitir debentures debe celebrar con un banco un fideicomiso por el que éste tome a su cargo (además de la gestión de las suscripciones y el contralor de las integraciones y su depósito) la representación necesaria de los futuros debenturistas (art. 338, inc. 3, LSC) y la defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del empréstito hasta su cancelación total (art. 338, inc. 4, LSC). Este contrato deberá contener la designación del banco fiduciario, la aceptación de éste y su declaración respecto de algunos puntos (art. 339, inc. 4, LSC). Por ello, el título de debenture también debe contener, entre otras cosas, el nombre de la institución o instituciones fiduciarias (art. 336, inc. 5, LSC). Además, el art. 344, LSC señala que el fiduciario tiene, como representante legal de los debenturistas, todas las facultades y deberes de los mandatarios generales y de los especiales del art. 1881, inc. 1 y 3, CCiv. Asimismo, el art. 348, LSC dispone que si los debentures se emitieron con garantía flotante, resuelta la liquidación, el fiduciario procederá a realizar los bienes que constituyen la garantía y a repartir su producido entre los debenturistas, luego de pagados los créditos con mejor privilegio. De otro lado, si los debentures se hubieran emitido con garantía común y existieren otros acreedores, resuelta la liquidación, el fiduciario procederá a realizarla judicialmente en la forma de concurso, de acuerdo con la Ley de Quiebras. De otro lado, el art. 351, LSC establece que si la sociedad emisora de debentures con garantía flotante o común se declarase en quiebra, el fiduciario será liquidador coadyuvante necesario de la misma. 2. Otros legitimados Este régimen se aplica los obligacionistas (art. 13, últ. párr., ley 23.576), los bonistas convertibles (arts. 10 y ss., ley 19.060 derogado por la ley 23576) y otros títulos "emitidos en serie" (como por ejemplo un fideicomiso financiero, ley 24441, o los fondos comunes de inversión, ley 24083, modif. por ley 24441). La norma señala "y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores". Se esgrime en cierto modo complementaria de las disposiciones anteriores y se impone con un cierto matiz redundante: resulta obvio que quien se haya investido de legitimación o poder de representación de varios acreedores puede actuar por ellos.
150
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I También es claro que quien no tenga legitimación o poder no podrá actuar por ellos. Esta legitimación puede devenir de la propia ley o de un contrato. Los interesados pueden adherirse a contratos con cláusulas predispuestas en las cuales ceden la protección de los derechos económicos derivados de sus títulos.
II. Aplicación a la quiebra Este precepto también resulta aplicable en caso de quiebra. Aunque el art. 14, ley 25.589 sólo se incluyó como 32 bis y no en el marco de la quiebra, parece lógica su inclusión en el régimen del período informativo en la quiebra. Si bien el art. 200, LCQ, con una pésima técnica legislativa, se limita a repetir los arts. 32, 33 y 34, LCQ, para luego remitir sólo en materia de los arts. 35, 36, 37, 38, 39 y 40, LCQ, no puede aceptarse tal sentido normológico. Interpretado de una manera burdamente literal podría señalarse que si el art. 200, LCQ tomó textual los arts. 32 a 34, LCQ y sólo remitió en los restantes, si -a posteriori- se introdujo una norma entre los arts. 32 y 33, LCQ, no puede considerarse incluido en el período informativo en la quiebra. III. Facultativo Pero hay que hacer una aclaración. Se trata de una facultad (o carga) y no de una verdadera obligación. Estos acreedores pueden insinuarse de esa manera; pueden optar por presentarse a título individual. En efecto, el nuevo art. 32 bis, LCQ utiliza la modalidad "pueden"; de donde si pueden, no deben. Ergo, es una simple facultad que pueden o no utilizar. De otro lado, el juez tampoco podría obligar a los tenedores de títulos seriados a que se presenten mediante algún representante. Cada cual puede defender sus derechos como guste. Y si el texto dijera lo contrario, sería inconstitucional por vulnerar el derecho de defensa (art. 18, CN). Ello no importa, por supuesto, que el juez -al resolver sobre los créditos insinuados tempestivamente en la sentencia del art. 36, LCQ- los agrupe bajo un determinado título (v.gr.: obligaciones negociables de una determinada serie) y los resuelva de manera conjunta, con tal de que tenga en cuenta los argumentos diferenciados invocados. En este sentido, la carga deóntica del art. 32 bis, LCQ difiere del establecido por el nuevo art. 45 bis, LCQ (incorporado por el art. 16, ley 25.589). En este caso, la ley directamente impone un régimen diferenciado para el voto en caso de títulos emitidos en serie. IV. Atribuciones del fiduciario Además, la ley 25589 sigue con las obviedades: la extensión de atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales hayan investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. Pero, ¿podría ser de otro modo? Parece claro que la única forma en que el juez puede compulsar la personería invocada es mediante el contrato o documentación arrimado. La aclaración es innecesaria, y a tal punto es inocua que -sin la brillante incorporación- cuando se juzga la representación de una persona jurídica, se indaga en el contrato social y actas societarias respectivas (asamblearia, directorial, etc.). O cuando se analiza la representatividad de un fideicomiso (v.gr.: el de la exclusión de activos y pasivos), se toma en cuenta el contrato de fideicomiso y documentos anexos. Incluso cuando se trata de una sociedad de hecho (arts. 21 y ss., LSC).
Art. 33. Facultades de información. El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes. Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas.
151
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Funciones del síndico Si bien el síndico interviene en todo el concurso preventivo, se ha señalado que tiene su participación fundamental en la etapa de verificación. Las funciones de este órgano son variadas. A lo largo de su articulado la ley ha ido delineando las principales funciones del síndico, algunas de manera expresa, otras como derivados lógicos de otros deberes. Remitimos al comentario del art. 275, LCQ. En la etapa de verificación el órgano sindical debe realizar las siguientes tareas: i) enviar carta certificada a los acreedores (art. 29, LCQ); ii) recibir los pedidos de verificación (art. 32, LCQ) como así también las observaciones o impugnaciones que el deudor y los otros acreedores puedan realizar (art. 34, LCQ); iii) ejercer las facultades de información que le otorga el art. 33, LCQ, y, en función de ello, llevar a cabo todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor; iv) valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles, y en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes; v) redactar el informe individual sobre cada solicitud de verificación consignando las enunciaciones del art. 35, LCQ; vi) intervenir en los incidentes de verificación tardía (art. 56, LCQ). II. Facultad de información Las facultades de información del síndico, tal como están reguladas en el art. 33, LCQ, conforman un "poder-deber". Las cargas de las partes en los procesos dispositivos, en especial en materia probatoria, propias del actor y demandado, se transmutan, como explica Maffía, "en deberes instructorios de la sindicatura". Estas facultades del art. 33, LCQ constituyen verdaderas obligaciones; así, no sólo debe efectuar las compulsas contables en los libros del deudor y del acreedor, sino que debe llevar a cabo toda investigación que sea necesaria para fundamentar adecuadamente la opinión que pronuncia sobre cada solicitud de verificación y en la información exigida por los distintos incisos del art. 39, LCQ para el informe general. Complementariamente, el art. 275, LCQ dota a este funcionario de una serie de "deberes-facultades" tendientes a requerir todo tipo de información necesaria para el conocimiento de los negocios sociales del deudor y de los derechos de los acreedores, y en todo caso, si se le deniega la información, puede solicitar del juez concursal las medidas que estime pertinentes. No obstante ello Argeri señala, con buen criterio, que el síndico deberá requerir del acreedor peticionante que le informe: i) si es cónyuge del deudor, aun cuando se encuentren separados por sentencia judicial; ii) si su parentesco con el deudor se encuentra dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, o si es adoptivo; iii) si su crédito proviene de cesión que le hayan efectuado los precedentes, dentro del año anterior a la presentación del deudor peticionando la formación de su concurso preventivo; iv) si se trata de acreedor que al mismo tiempo sea socio en la sociedad en que intervenga el deudor, siempre que no sea como aquel, simple accionista; v) si se trata de administrador de la sociedad concursada; si su crédito proviene de cesión que se le haya efectuado dentro del año de presentación en concurso por parte del socio, en sociedad en que intervenga el deudor a que se refiere el punto precedente. En orden al papel investigativo del síndico, el art. 33, LCQ ratifica sus facultades informativasinquisitivas en cuanto puede realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor y valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles (y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes). En el legajo que debe componer, si no existe el legajo original formalizado por la deudora, debe "dejar constancia de las medidas realizadas" (art. 33, 2º párr., LCQ). III. Realidad de las acreencias Sin perjuicio de esas facultades y obligaciones del síndico, debe determinar la realidad de las acreencias; "la carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige por las normas comunes a la
152
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I naturaleza de la relación de que se trate", de acuerdo a la norma procesal general del art. 273, inc. 9, LCQ. Esta disposición no altera la obligación del síndico en la instrucción o auditoría contable. La regla es el carácter "necesario" de estas compulsas de los libros y documentos del deudor. En el caso del concursado, se trata de una exhibición general de libros; técnicamente el síndico realiza una verdadera auditoría contable, analizando la correspondencia entre la actividad económica y comercial del deudor y su documentación y contabilización. La exhibición de libros del acreedor debe centrarse en los asientos que tengan vinculación con la cuestión concreta a resolver. En este caso, se está frente a una exhibición parcial de libros (art. 59, CCom.) circunscripta a la relación creditoria entre el deudor y el pretenso acreedor. También debe valerse de los elementos de juicio que estime útiles y requerir, tanto al deudor como a los acreedores, las explicaciones pertinentes para la clarificación de la situación patrimonial y su correspondiente informe al juez del concurso para que éste pueda fundamentar la resolución pertinente sobre la causa del crédito, su monto y privilegio, todo de conformidad al art. 36, LCQ. No obstante ello, debe aclararse que en la verificación tempestiva de créditos el síndico no es un contradictor, sino que debe dictaminar sobre las circunstancias que hagan a la procedencia o improcedencia de la pretensión esgrimida por aquél, debiendo en esa tarea procurar obtener el máximo de información para emitir opinión fundada.
Art. 34. Período de observación de créditos. Durante los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de dos (2) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo 279.
I. Etapa de observaciones Después de finalizado el plazo para peticionar la verificación se abre una etapa en la cual se pueden realizar observaciones e impugnaciones a los créditos presentados mediante verificación de créditos. 1. Legitimados Del texto de la norma surge que únicamente están legitimados el deudor y los acreedores. Respecto de los acreedores, se impone un condicionamiento: "que hayan solicitado su verificación". Por consiguiente, se encuentran excluidos de ejercitar la citada impugnación: i) quienes no pidieron verificación de créditos; ii) quienes solicitaron verificación tardía (art. 56, LCQ); y iii) quienes optaron por la continuación del proceso de conocimiento ante el juez concursal (art. 21, inc. 1, LCQ). Este lapso de observaciones también es la oportunidad para que aquellos acreedores cuyos créditos hubiesen sido observados, puedan impugnar tales observaciones, detallando -e incluye probando sumariamente- algunos aspectos que no hubieran sido arrimados con la solicitud de verificación. Los terceros carecen de legitimación para observar las deudas del concursado. 2. Oportunidad Una vez finalizado el período de verificación tempestivo, los legajos quedan a la libre revisación de los acreedores denunciados por el deudor, los nuevos acreedores que se presentaron ante el síndico y lógicamente el propio deudor. Esta consulta debe formalizarse en el domicilio del síndico (arts. 34 y 275, inc. 7, LCQ). Se ha objetado que el lugar de revisación e impugnación sean las oficinas del síndico, pues el síndico puede obviar "por descuido" algún legajillo de un acreedor cuya verificación ha sido presentada. Incluso, también puede generar el inconveniente de que se acepte algún escrito verificatorio "fuera de término".
153
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Como alternativa se puede exigir al síndico que una vez finalizado el período de insinuación tempestivo, confeccione una lista con los acreedores que se han presentado. Y, a pedido del pretendido impugnante, debería no sólo mostrarla, sino emitir una copia rubricada con su firma. El período de acceso a los legajos es de diez días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) a contar del vencimiento del plazo para verificación tempestiva.
II. Causales Aunque la LCQ no ha señalado cuáles son las causales por las que se puede impugnar un crédito, es menester que esté fundada en alguna causal, la cual debe ser seria. Por ello las observaciones tienen una gran amplitud de contenido. Pueden estar referidas a la existencia de un crédito, a su monto (pues puede estar exagerado), a su causa, a su privilegio. La impugnación por la impugnación misma no puede permitirse. De lo contrario, el concursado o cualquier impugnante estaría abusando de su derecho (art. 1071, CCiv.). III. Remisión al juzgado Dentro de las cuarenta y ocho horas de fenecido el plazo previsto para las observaciones e impugnaciones, el síndico debe presentar al juzgado un juego de copias de las mismas, para su pertinente incorporación al legajo de copias previsto en el art. 279, LCQ. Se ha dicho que esta obligación de suministrar los juegos de copias de las impugnaciones, en un margen tan estrecho de tiempo otorga transparencia al sistema.
Art. 35. Informe individual. Vencido el plazo para la formulación de observaciones por parte del deudor y los acreedores, en el plazo de veinte (20) días, el síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser presentado al juzgado. Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantías invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio. También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el artículo 279, la cual debe quedar a disposición permanente de los interesados para su examen, y copia de los legajos.
I. Informe individual: importancia El síndico debe redactar un informe sobre cada solicitud de verificación, el que deberá ser presentado al juzgado con una reseña de la información que hubiere obtenido. El informe individual tiene la importante misión de emitir opinión técnica sobre la legitimidad particular o individual de los créditos, procurando la composición pasiva patrimonial. Si bien la ley habla de "un informe por cada solicitud de verificación" (y en la práctica se presenta uno al expediente y otro al legajo de copias -art. 35, 3º párr., LCQ-), el informe individual constituye una "pieza instrumental única", comprensiva de la totalidad de los créditos que pretenden incorporarse al pasivo. Por ello, al margen de cada informe particularizado debe presentarse un informe global en el cual conste detalle de cada dictamen sindical. El informe individual constituye un acto importantísimo no sólo de la etapa informativa, sino de todo el proceso concursal. Es el único medio con que cuentan los acreedores y el juez para enterarse de quiénes han pedido su inclusión en el pasivo concursal, por qué y en virtud de qué gestiones de la sindicatura es aconsejada o desaconsejada cada pretensión. II. Plazo El síndico cuenta con veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) para preparar su informe individual.
154
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En realidad, y obviamente respetando el art. 35, LCQ, la fecha de presentación del informe está determinada de antemano por la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ). El art. 273, inc. 1, LCQ dispone que todos los plazos son perentorios, y éste no sería una excepción. Se admite el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Si el síndico efectúa presentación tardía del informe individual, el juez no puede declarar la nulidad del informe por la demora injustificada en su presentación, aun cuando la misma sea considerable. Presentado el informe individual en la sede del juzgado, el mismo debe incorporarse "válidamente" a los autos principales. Todo ello sin perjuicio de las sanciones que dicho tribunal aplique al síndico, de acuerdo con las circunstancias particulares (art. 255, LCQ). Puede incluso removerlo, lo que no afectará en nada la "validez" del referido informe. La nulidad del informe puede deberse a otras deficiencias, graves por supuesto. Y habiendo sido removido en sus funciones, el síndico no podrá subsanar. Por ello, de acuerdo con el caso concreto, sería conveniente decretar -rectius: declarar- la nulidad del informe.
III. Presentación La presentación del informe individual debe ser en el juzgado concursal donde se tramita la causa concursal. La ley exige la presentación de un informe sobre cada pretensión verificatoria. Debe informar sobre "todos" los créditos, sin omitir aquellos que estime improcedentes. Esquemáticamente, el contenido del informe individual versa sobre cuatro aspectos básicos: i) individualización del acreedor, con su domicilio real y constituido; ii) causa, monto, privilegios y garantías del crédito; iii) investigaciones receptadas; iv) razones fundadas que aconsejan admitir o rechazar el crédito o privilegio invocados. IV. Fundamentación Debe ajustar su informe a la técnica contable y a los principios jurídico-legales. Ha dicho la jurisprudencia que el incumplimiento de estos presupuestos o la circunstancia de aconsejar la verificación de un crédito o adjudicar privilegio a un crédito cuya improcedencia deriva del desconocimiento de la ley, no de simple error, apareja la aplicación de sanciones por no ser admisible la ignorancia de derecho. El criterio de valoración debe ser uniforme: no debe conceder a unos lo que deniegue a otros. En caso de créditos en los cuales la situación de rechazo sea dudosa o que el mismo aparente estar viciado de error, dolo, fraude o simulación, el síndico debe informar igualmente el crédito (haciendo expresa mención de tales circunstancias), sin perjuicio de que luego el juez decida la admisión del referido crédito. El informe individual no es vinculante para el juez; si dicho dictamen está bien fundado, existirá una obligación extra del juez concursal de expedirse sobre los argumentos invocados por el órgano sindical. Igualmente en caso de observaciones. Por ello, puede decirse que el único efecto de la opinión del síndico radica en el caso de discordancia entre lo informado por el síndico y el tribunal: si se admite lo rechazado por la sindicatura (o se rechaza lo admitido por el síndico), será declarado "admisible" (o inadmisible), con las consecuencias impugnativas posteriores (habilita el incidente de revisión -art. 37, LCQ-).
Art. 36. Resolución judicial. Dentro de los diez (10) días de presentado el informe por parte del síndico, el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores. El crédito o privilegio no observado por el síndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. Estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
155
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Reconocimiento de los créditos La sentencia verificatoria define la masa pasiva concursal, admitiendo o desestimando las pretensiones de los acreedores y estableciendo la correspondiente graduación de los créditos. Cabe repetir el esquema procesal del período verificatorio: i) verificación de créditos: quince a veinte días contados desde que se estime concluida la publicación edictal (art. 14, inc. 3, LCQ); ii) período de observaciones de créditos: diez días siguientes (art. 34, LCQ); iii) informe individual: veinte días siguientes (art. 35, LCQ) -y dentro de las cuarenta y ocho horas debe presentar un juego de copia de las impugnaciones-; iv) sentencia de verificación: diez días desde la presentación del informe individual (art. 36, LCQ). II. Naturaleza de la resolución verificatoria La naturaleza jurídica de esta resolución es la de una "verdadera" sentencia que debe respetar los principios de congruencia y plenitud de naturaleza procesal y debe pronunciarse sobre la acción ejercida por el acreedor y en función de los términos de la petición. El juez declara el derecho sobre lo alegado y probado de las cuestiones que integran la litis, incluidas obviamente las eventuales observaciones, sin que se le otorguen facultades para fallar extra petita, aun cuando se declame sobre las facultades investigativas de la sindicatura (art. 34, LCQ) y los poderes oficiosos del tribunal falimentario. La sentencia de verificación se encuentra acotada a los términos de la litis concursal y cierra el proceso multilateral de conocimiento de las pretensiones de los acreedores del deudor concursado o fallido. Goza de estas características: i) pone fin, en el proceso de verificación y graduación de créditos, a la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión; ii) tiende a la declaración de la legitimidad del derecho y el privilegio, en su caso, de los acreedores, comprendiendo a todos los insinuados en el pasivo; iii) es definitiva a los fines de la participación en el acuerdo (arts. 43 y 45, LCQ); iv) culmina la fase necesaria de este juicio plurisubjetivo que implica una verdadera acumulación subjetiva de acciones y conlleva efectos propios intra y extraconcursales; v) es inapelable, pues el único medio de impugnación es, en ciertos casos, el incidente de revisión (art. 37, LCQ), salvo los supuestos de dolo; vi) hace cosa juzgada material en relación a quienes tuvieron la oportunidad de intervenir, salvo dolo (art. 38, LCQ). III. Contenido En relación al contenido de dicha sentencia, juzgará en primer lugar si la solicitud verificatoria resulta procedente. Y en segundo término, su "alcance", ya que puede suceder que algunos rubros introducidos en el escrito verificatorio no deban prosperar, o que se invoquen privilegios sin sustento fáctico jurídico. Debe pronunciarse de manera "concreta" sobre "cada" pretensión verificatoria. Debe tener fundamentación lógica y legal para no incurrir en un vicio procesal intrínseco que acarrearía su nulidad. Debe sustentarse, como cualquier otra sentencia, en las reglas de la sana crítica racional y debe valorar tanto los elementos acompañados por el acreedor como las medidas instructorias diligenciadas por el síndico. La sentencia verificatoria debe ajustarse al principio de congruencia, aunque morigerado por sus notas publicísticas. Al dictar la sentencia de verificación el juez tiene varias alternativas que dependen fundamentalmente de la existencia o no de observaciones y del dictamen sindical (y cuyas posibilidades impugnativas difieren). El tribunal puede declarar el crédito: i) "verificado": cuando el juez hace lugar en todos sus términos al pedido verificatorio del acreedor y el crédito insinuado no fue observado y tuvo dictamen sindical favorable (no es recurrible);
156
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I ii) "admisible": cuando el juez hace lugar en todo lo solicitado por el acreedor verificante y el crédito (de manera alternativa o conjunta) fue observado o tuvo dictamen sindical desfavorable (es impugnable por recurso de revisión -art. 37, LCQ-); iii) "inadmisible": cuando el juez no hace lugar a la verificación de créditos (es impugnable por recurso de revisión -art. 37, LCQ-). También se ha admitido una cuarta alternativa: tener el crédito por "no presentado", lo que implica que el crédito nunca ingresó al proceso verificatorio. Esta posibilidad derivada de una praxis tribunalicia se permite cuando la pretensión verificatoria tiene defectos formales tales como la insuficiencia de la personería invocada o el no pago del arancel. Si bien esta alternativa tiene iguales efectos en cuanto a la admisión del crédito en el pasivo concursal (no permite su ingreso), difiera en cuanto a las alternativas impugnativas, ya que en el crédito "no presentado" no es menester impugnar el crédito mediante el incidente de revisión en el estricto marco temporal (veinte días), sino que debe ocurrir por la vía de la verificación tardía o la acción individual luego de concluido el concurso preventivo (art. 56, LCQ). Algún sector doctrinario le atribuye al crédito que no fue admitido por el juez concursal, aun cuando no fue observado en la etapa del art. 34, LCQ, y que tuvo dictamen favorable la calidad de "no verificado" y los efectos de cosa juzgada (con lo que dicha decisión no sería impugnable a través de la revisión del art. 37, LCQ). No compartimos tal interpretación, pues se alteraría el derecho de defensa (art. 18, CN), ya que el acreedor no puede observar su propio crédito (al solo efecto de resguardar una eventual vía impugnativa).
IV. Plazo El juez debe dictar la resolución verificatoria en el plazo de diez días. Este plazo (que es menor que el que se otorga al síndico), según las circunstancias de la causa, suele ser muy estrecho. Si el síndico presenta tardíamente su informe sindical y al margen de las sanciones que le competen al síndico por su mal desempeño (art. 255, LCQ), el juez -a los fines de una adecuada dinámica concursal y como director del proceso (art. 274, LCQ)- deberá prorrogar la fecha para el dictado de la sentencia del art. 36, LCQ y las demás fechas fundamentales del proceso. Ello implica una nueva diagramación del esquema procesal-concursal, ya que el informe general (art. 39, LCQ) es a los veinte días de la resolución verificatoria (aunque la ley dice que sea a los treinta días de presentado el informe individual), pues en el informe general el síndico debe tener en cuenta algunos datos y términos contados a partir de tal sentencia -v.gr.: art. 39, inc. 3 y 9, LCQ-. Además, porque la presentación de la propuesta de categorización (art. 41, LCQ) se debe presentar dentro de los diez días de dictada la sentencia de verificación (art. 36, LCQ) y el período de exclusividad (art. 43, LCQ) se cuenta desde que quede notificada ministerio legis el auto de categorización (art. 42, 1º párr., LCQ), y la audiencia informativa se fija cinco días antes de que finalice el período de exclusividad (art. 45, 5º párr., LCQ). Si el juez es el que no cumple el plazo de los diez días, la sentencia no es nula (no tiene aplicación aquí el art. 273, inc. 1, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento por los plazos fijados por la ley (art. 273, último párr., LCQ). V. Impugnación La sentencia de verificación no es apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), pues cuenta con un sistema recursivo específico: el recurso de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ). Tampoco es susceptible de ser impugnada por recurso de reposición, pues, como se dijo, es una sentencia. Sin perjuicio de ello, en caso de meros errores materiales, a los fines de aclarar conceptos oscuros o suplir omisiones se puede plantear la aclaratoria respectiva (arts. 278, LCQ, 336, CPCCCba. y 166, inc. 2, CPCCN). VI. Efectos La sentencia de verificación produce efectos jurídicos que se proyectan en el concurso (intraconcursales) y fuera de él (extraconcursales). La sentencia que declara verificado, admisible o inadmisible un crédito adquiere la validez material de la "cosa juzgada" y sólo es susceptible de revocación por dolo (art. 38, LCQ). La sentencia de verificación obtenida en el concurso preventivo puede ceder ante la declaración de ineficacia del acto o negocio jurídico que la sustenta realizado en la quiebra sobreviniente como
157
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I consecuencia del ejercicio de la acción revocatoria concursal u ordinaria (arts. 118, 119, LCQ, o 961, CCiv., respectivamente). Los principales efectos intraconcursales son los de otorgarle al acreedor la calidad de concurrente al proceso universal y como tal legitimarlo para participar en la etapa concordataria, formar la base para las mayorías de conformidades (art. 45, párr. 1º, LCQ), integrar el acuerdo (art. 56, párr. 1º, LCQ) y cobrar su crédito en la forma convenida (arts. 58, párr. 1º, y 59, LCQ); incluso puede denunciar su incumplimiento con las consecuencias jurídicas pertinentes en orden a la declaración de la quiebra indirecta (art. 63, LCQ). En relación con los efectos extraconcursales, surgen también de la autoridad de la cosa juzgada material que inviste la sentencia de verificación, que supera los términos de conclusión del concurso o la quiebra, sin que puedan discutirse los derechos de los acreedores en ella reconocidos. La resolución verificatoria es una sentencia dictada en un proceso de conocimiento, y por ello la declaración de la existencia del crédito no es sólo oponible (en sentido estricto) al deudor, sino también (en sentido lato) a los acreedores, hayan o no participado del proceso concursal. Ningún acreedor podrá negar los alcances de la misma, salvo dolo. En relación con los efectos de la sentencia verificatoria se puede decir: i) la no verificación de las acciones vinculadas a garantías reales implica el proceso declarativo sustitutivo del juicio de repetición, que impide la continuidad de la ejecución singular correspondiente o que habilita el reclamo resarcitorio pertinente (ya que el art. 21, inc. 2, LCQ sólo exige la presentación del pedido verificatorio para la continuación de la ejecución de garantía real); ii) los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda de acuerdo con la naturaleza de sus créditos; iii) los procesos administrativos, aun cuando se trate de resoluciones fiscales o previsionales (más allá de tratarse de actos administrativos firmes), se encuentran sujetos al trámite de verificación, aunque lo opinable es el alcance de las facultades jurisdiccionales del juez concursal para revisar un acto administrativo firme. La situación variará según si el deudor tuvo intervención en el trámite administrativo o se trate de una determinación de deuda oficiosa que habilite el control jurisdiccional pleno.
Art. 37. Efectos de la resolución. La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.
I. Recurso de revisión La sentencia de "admisibilidad" o "inadmisibilidad" (o incluso la que lo declara "no verificado") de un crédito está sujeta a un recurso específico concursal contemplado en el art. 37, LCQ: el incidente recursivo de revisión. Esta vía revisora constituye un "remedio procesal" cuya finalidad está enderezada a obtener un nuevo debate sobre la verificabilidad o no de un crédito. Es una etapa "facultativa" del proceso de verificación y representa una etapa importante, pues complementa el debido proceso legal (art. 18, CN) en caso de discordia sobre los fundamentos del decisorio judicial. II. Naturaleza jurídica La doctrina ha discrepado respecto de la naturaleza de esta modalidad impugnativa. Algunos entienden que se trata de un recurso de reposición (pues se articula ante el mismo juez que debe analizar nuevamente la legitimidad del crédito), mientras que otros entienden que la asimilación al recurso de reposición no es posible. Por nuestra parte, pensamos que la revisión no es un recurso, sino un incidente impugnativo que no es asimilable ni a la reposición, ni a la apelación u otro recurso similar. Constituye un verdadero reexamen del crédito, de su legitimidad y demás aspectos accesorios resueltos en la verificación. Implica una
158
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I reconsideración integral de la cuestión. Su trámite incidental permite instaurar un procedimiento de conocimiento pleno, con ofrecimiento de prueba, para asegurar así el debido proceso y los derechos de los participantes.
III. Legitimación El incidente de revisión es abierto por una verdadera demanda que debe contener todos los recaudos procesales y con el respectivo ofrecimiento de prueba (arts. 280, LCQ). La sentencia "puede ser revisada a petición del interesado" (art. 37, 2º párr., LCQ). La ley no determina quién es el interesado. Depende de las circunstancias. Puede ser el concursado, el acreedor no admitido, o cualquier otro solicitante de verificación. Así, podrá ser: i) acreedor, cuyo crédito fue declarado inadmisible (contra el concursado); ii) concursado, acreedores admisibles o verificados y acreedores inadmisibles con recurso de revisión incoado (contra acreedores declarados admisibles). 1. Sindicatura La doctrina ha polemizado sobre la habilitación de la sindicatura (como órgano del concurso) para recurrir por vía de revisión la resolución final dictada por el juez concursal en el trámite de la verificación oportuna. Algunos autores se han inclinado por la falta de legitimación, ya que la actuación de dicho funcionario está limitada a la función técnica de consejo y opinión que se concreta en el informe individual y que no serían "interesados" (carecerían de interés personal). Otros interpretan -en posición que compartimos- que más allá de la función técnica de consejo, el síndico es parte en el juicio principal y que está interesado en la correcta comprobación de la masa pasiva (en donde no sólo se reflejan las ventajas patrimoniales de los acreedores o del deudor, sino la necesidad de una composición activa y pasiva que respete la verdad real en orden a la superación de la insolvencia) y en el cumplimiento de los fines generales que protege la legislación concursal, y a cuyo fin el oficio de los órganos falimentarios caracteriza desde siempre a esta legislación. IV. Plazo El plazo de interposición de este incidente de revisión es de veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). No es menester pedir caducidad del derecho. Atento a la redacción de la norma, el plazo se cuenta desde que se dictó la resolución verificatoria y no desde que la misma quede notificada ministerio legis. Vencido el plazo, la sentencia adquiere calidad de "firme" y, por ende, de inimpugnable, salvo la revocación por dolo (que caduca a los noventa días -art. 38, LCQ-). Dicho incidente, que reviste todas las características de una verdadera demanda, debe ser presentado en los estrados del tribunal donde se tramita el expediente principal. Será el mismo tribunal el que "revisará" nuevamente la pretensión verificatoria (pero con mayor amplitud de conocimiento) y dictará sentencia. V. Contenido En relación con el contenido del recurso, cabe señalar que sólo puede revisarse el reclamo que ha sido juzgado en la sentencia verificatoria. Ello no quiere decir que el revisionante no pueda puede agregar u ofrecer otras pruebas que convaliden su reclamo, y que por imposibilidad material en la etapa tempestiva no se ofreció. Tampoco se restringe la ampliación argumental: se permite traer a colación nuevos argumentos, nuevas razones, que permitan reforzar el porqué de su verificación. Pero ello no implica que pueda ampliar su reclamo en cuanto a los rubros solicitados. VI. Trámite Atento a que no existe un trámite específico (art. 37, LCQ), el incidente de revisión tramita por el procedimiento incidental (art. 280, LCQ). Serán aplicables todas las disposiciones relacionadas con el procedimiento incidental (arts. 280 a 287, LCQ). El síndico tiene plena intervención y se le debe correr traslado como parte interesada (pues emitió el informe individual -art. 35, LCQ- y su participación no puede ser asimilada a la de la verificación tardía -art. 56, LCQ-). Ciminelli explica que la intervención del síndico en el proceso de revisión es necesaria afirmando que deberá comparecer a estar a derecho y contestar la demanda que pretende una revocación de la decisión
159
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I dictada por el magistrado en orden a la admisión o no de un crédito por él informado (ya que ha tenido la oportunidad de conocer en forma directa las solicitudes verificatorias e incluso ha desarrollado actividad investigativa en función de las facultades que le otorga el art. 33, LCQ). El incidente de revisión culmina en la sentencia pertinente, en la que el juez se pronuncia sobre la pretensión esgrimida por el revisionista. Sólo es apelable la resolución que pone fin a la revisión (art. 285, LCQ). El recurso de revisión no debe -ni puede- ser confundido con el incidente de verificación tardía. Cada circunstancia permitirá una valoración distinta, ya que si el crédito resulta verificado, podrían (aunque no necesariamente) imponerse las costas en el orden causado (por tratarse de un acreedor tempestivo que pudo haber arrimado los elementos de prueba y no ser responsable de la declaración de inadmisibilidad, habiéndose visto forzado a recurrir a la etapa eventual). Para definir la imposición de costas habrá que analizar quién es el causante del desgaste jurisdiccional, en atención a que en materia incidental concursal el principio del vencimiento debe complementarse con este otro aspecto de economía de costos. Para los demás supuestos resultan de aplicación los principios comunes que rigen la materia, según las particularidades del caso.
Art. 38. Invocación de dolo. Efectos. Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía ordinaria, ante el juzgado del concurso, y caducan a los noventa (90) días de la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse.
I. Revocación de la sentencia por vicio de dolo La acción de revocación por dolo se dirige a dejar sin efecto la declaración respecto de un crédito efectuada por el juez del concurso cuando la misma fue viciada por "dolo". El fundamento de esta disposición radica en un criterio de justicia "constitucional", en la tutela del "debido proceso". Un proceso -y su fase final: la sentencia- viciado por elementos fraudulentos o dolosos no puede ser pasado por alto. II. Trámite En este supuesto la ley ha optado por el procedimiento ordinario, ya que el legislador ha querido darle a esta acción -por la gravedad que una declaración de este tipo implica- mayor amplitud probatoria que la prevista en los incidentes (en muchos casos la prueba del dolo será casi "diabólica"). El plazo para la interposición de esta acción es de noventa días hábiles judiciales y es de caducidad (bajo el velo de la ley 19551 era de prescripción). Señala Maffía, con un espíritu crítico, que según la sistemática de la ley existe una "doble restricción de esa vía revocatoria: sólo puede apoyarse en dolo -no en fraude, error, etc.- y únicamente se dirige contra la sentencia de verificación del art. 36, no contra la que resuelva en caso de revisión o de verificación tardía". Agregamos: no es sólo una doble restricción, sino una "triple restricción". El tercer elemento restrictivo radica en la disminución y cambio de naturaleza del plazo. III. Dolo La norma falimentaria ha dispuesto un único vicio nulidificante de la sentencia verificatoria: el dolo. Debido a su precisión lexicográfica, debe desecharse el fraude, falsedad, error esencial, etc. (aun cuando en algunos casos se podría encontrar algún punto de conexión). En ausencia de una conceptualización específica de dolo debe recurrirse al derecho común: "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, CCiv.). En este contexto también debe reunir los elementos dispuestos por el art. 932, CCiv.: i) ser grave; ii) ser determinante de la acción; iii) producir un daño importante; iv) no debe haber habido dolo por ambas partes (dolo recíproco). El dolo, en el ámbito concursal, debe resultar de la conducta de algunos de los participantes del concurso. Las conductas reprochadas pueden haber sido llevadas a cabo por los acreedores, el deudor, el síndico o el propio juez, actuando en forma singular o bien en connivencia con algunos de los otros intervinientes en el proceso.
160
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I IV. Legitimación: remisión Con respecto a la legitimación activa y pasiva, cabe remitirse a los dicho en el art. 37, LCQ por tratarse de situaciones con un grado notable de conexión. V. Efectos Los efectos de la sentencia revocatoria por causa de dolo apunta a dejar sin efecto la cosa juzgada de la resolución verificatoria. Mas de la letra de la ley se deriva que mientras se esté tramitando la "acción por dolo" la cosa juzgada de la sentencia permanecerá inamovible. Seguirá produciendo sus normales efectos. El acreedor puede exigir el cumplimiento del acuerdo. Todo ello sin perjuicio de las precauciones que dicte el iudex. Se ha dicho con acierto que "cabe atender a la previsión del art. 58, LCQ, la cual -no obstante contemplar la hipótesis del crédito bajo incidente de revisión- resulta igualmente aplicable a la especie, por afinidad de situación". El juez puede ordenar la entrega al acreedor (en cuyo caso, fijará una caución que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega) o disponer la forma de conservación del bien que el concursado deba entregar (debiendo determinar si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga). La resolución que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable. Sección IV - Informe general del síndico Art. 39. Oportunidad y contenido. (Texto según art. 15, ley 25.589). Treinta (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: 1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. 2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. 4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. 7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter. 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119. 9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores. 10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el capítulo III de la ley 25156, por encontrarse comprendido en el artículo 8 de dicha norma.
I. Generalidades 1. Importancia del informe general El informe general es una de las piezas informativas más importantes (junto con el informe individual -art. 35, LCQ- y, en caso de quiebra, el informe de continuación de la empresa -art. 190, LCQ- y el informe final -art. 218, LCQ-) emitidas por el funcionario sindical del proceso concursal, ya que contiene una síntesis de la investigación e información vinculada con la empresa o actividad del concursado y su
161
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I patrimonio (en sus nociones retrospectiva, actual y proyectiva) y constituye una gran herramienta a la hora de evaluar muchas de las contingencias concursales. 2. Plazo Si bien la LCQ habla de que el informe general debe ser presentado treinta días (hábiles judiciales art. 273, inc. 2, LCQ-) después de que haya sido presentado el informe individual (art. 35, LCQ), lo cierto es que el plazo debe computarse a partir de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ): esto es, veinte días después de dictada la resolución verificatoria. Rige el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Remitimos al comentario del art. 36, LCQ. Esta fecha estará determinada en la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ) y en algunos supuestos falenciales (art. 88 in fine, LCQ). Su no presentación oportuna no nulidifica el informe (a pesar del art. 273, inc. 1, LCQ), pero da lugar a las sanciones correspondientes al órgano sindical (art. 255, LCQ). Además, deberá dictarse una resolución reordenatoria (art. 274, LCQ) del trámite concursal, ya que la resolución de categorización (art. 42, párr. 1º, LCQ) se computa desde el vencimiento del período de observaciones al informe general (art. 40, LCQ) y la notificación ministerio legis de esta resolución marca el inicio del período de exclusividad (art. 43, párr. 1º, LCQ). 3. Objetividad Este informe debe ser concreto y desprovisto de libre subjetividad, aun cuando el síndico deberá emitir su parecer sobre algunos temas. Deberá ser fundado y valorado en las circunstancias acaecidas en el proceso concursal (v.gr.: demanda concursal -art. 11, LCQ-, prontos pagos -arts. 16 y 183, LCQ-, sentencia de verificación -art. 36, LCQ-, remates de otros bienes, juicios de conocimiento continuados -art. 21, inc. 1, LCQ-, contratos en trámite -art. 20, LCQ-, etc.), en otra información obtenida en el ejercicio de sus funciones (art. 275, LCQ) y en otros elementos que considere útiles. A pesar de ello, dicho dictamen no es vinculante para el juez concursal, aunque en lo relativo a los aspectos contables y de documentación de la concursada (v.gr.: dictamen sobre la regularidad de la contabilidad -art. 39, inc. 4, LCQ-) goza de mayor fuerza probatoria que en otros aspectos en los cuales servirá como un indicio.
II. Requisitos 1. Taxatividad Si el informe sindical no cumple adecuadamente con los requisitos, el juez podrá emplazar a dicho funcionario a los fines de que reformule o amplíe ciertos puntos, sin perjuicio de las demás medidas que pudieren ser pertinentes (art. 255, LCQ). Estos requisitos son taxativos (el síndico cumple con lo requerido en los distintos incisos del art. 39, LCQ), sin perjuicio de que el juez pueda solicitar al funcionario concursal (en esta oportunidad o en otra) alguna información complementaria. No obstante ello, existen ciertos requisitos que son innecesarios en el marco del concurso preventivo y otros que lo son en la quiebra (v.gr.: art. 39, inc. 9, LCQ). 2. Modificaciones de la ley 25.589 La ley 25589 ha reformado este precepto. Las modificaciones no son numerosas, éstas son: i) el deber de incluir intangibles en el activo del concursado; ii) en la composición del pasivo debe incluirse detalle de: a) los créditos que el concursado denunciara en la presentación, b) aquellos acreedores que no se hubiesen presentado a verificar; c) otros que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles; iii) eliminación intranscendente del término "precisando" en el art. 39, inc. 6, LCQ; iv) supresión de la valuación patrimonial de la empresa, según registros contables (ex art. 39, inc. 9, LCQ); v) informe si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido en la Ley de Defensa de la Competencia; vi) supresión del último párrafo que establecía innecesarias cuestiones formales. Muchos de los requisitos del art. 39, LCQ encuentran un parangón con los requisitos de la demanda de concurso preventivo para completar el análisis. 3. Activos intangibles
162
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El art. 39, inc. 2, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 3, LCQ) incluye ahora al activo intangible. El síndico no puede limitarse a reproducir los términos de la presentación en concurso preventivo, sino que debe efectuar una constatación de cada uno de los elementos que forman el activo concursal. La LCQ exige que esta inclusión sea detallada, de donde, en correlación con el art. 11, inc. 3, LCQ, deberá incluir: indicación de la composición, normas seguidas para la valuación (incluyendo el valor probable de realización -art. 39, inc. 2, LCQ-), ubicación, estado, gravámenes de los bienes y demás datos para conocer debidamente el patrimonio. La valuación de los intangibles ha generado dificultades debido a las normas técnicas de los consejos profesionales (ver resolución técnica nº 9 -modificada por la nº 19- en el cap. III, A.6; resolución técnica nº 10, punto 3.14; resolución técnica nº 17, Normas contables profesionales: desarrollo de cuestiones de aplicación general, punto 5.13, todas de la FACPCE). Las marcas no se reconocen como un activo intangible adquirido o producido: no importa el valor que haya adquirido la marca o la "jerarquización" que la misma haya conseguido luego de su adquisición. La única posibilidad contable es la de asentar su costo de registración o adquisición. Luego, la incidencia que la misma tiene en los estados patrimoniales de la empresa puede resultar mínima. Resulta paradójico cuando la marca de un determinado producto constituye su principal activo y dicha realidad no puede insertarse en el balance. Se vulnera, en cierto modo -y so pretexto de impedir las especulaciones en este sentido-, el principio de realidad que debe reinar en las anotaciones contables. De otro lado, se afectan las posibilidades crediticias del mismo titular del signo marcario. En efecto, su situación patrimonial puede mostrarse diferente según se incluya o no una correcta valuación de la marca. Luego, si el valor de la marca (por su potencialidad comercial) es muy elevado, se distorsionan los ejes de medición al no poder incluir en el activo corriente un "activo intangible" real. 4. Detalle de los créditos El art. 39, inc. 3, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 5, LCQ) establece que al denunciar el pasivo deben detallarse los créditos denunciados, los que no se hubiesen presentado a verificar y otros que resulten de las registraciones o documentaciones del deudor. Este aditamento es importante ya que el informe general (art. 39, LCQ) debe presentarse veinte días después de la resolución verificatoria (art. 36, LCQ). Por ello, en esta instancia el juez y los restantes acreedores podrán advertir la real (y actual) situación patrimonial del concursado. Esta información permitirá dar un cuadro más transparente de las posibles verificaciones tardías y de otras contingencias patrimoniales. En este extremo podrán incluirse también los bienes de terceros que estén en poder del deudor, así como también -en caso de tratarse de fiduciario- los bienes fideicomitidos que deben transferirse al fiduciario sustituto (art. 10, ley 24.441), debido a la cesación del fiduciario por quiebra (art. 9, inc. d, ley 24.441). De esta descripción pueden surgir elementos importantes a los fines de poder comprender algunos aspectos extra del proceso concursal. Todo dato, toda información extra, no abunda. Siempre pueden tomarse elementos importantes del dato más insignificante. Además, esta información proporcionará información incluso a los futuros evaluadores a los fines de realizar la valoración del nuevo art. 48, inc. 3, LCQ. 5. Época de cesación de pagos El art. 39, inc. 6, LCQ exige la expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos. En relación al término "época", remitimos al comentario del art. 11, inc. 1, LCQ. El síndico, luego de la verificación de créditos, tiene mayores elementos para poder determinar cuándo pudo haberse iniciado la cesación de pagos. Este dictamen deberá fundarse en circunstancias y hechos comprobables usualmente en el período informativo (v.gr.: la imposibilidad de pagar algún crédito o tributo, la ejecución de parte de un activo importante, etc.). Si bien en el concurso preventivo no existe un proceso determinativo de la cesación de pagos (como sí ocurre en el proceso falencial -arts. 115, 116 y 117, LCQ-), la determinación de tal fecha (aunque presuntiva) tiene otros valores: acción pauliana que es procedente en el concurso preventivo (arts. 961 y 962, CCiv.), valores indiciarios (arts. 315 y 316, CPCCCba. y 163, inc. 5, CPCCN). Además, porque en caso de quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ), la fecha a determinar es la que corresponda a la iniciación de la cesación de pagos anterior a la presentación concursal (art. 115, 2º párr., LCQ). En la quiebra esta determinación es muy importante, pues importa el inicio de un procedimiento tendiente a la determinación del mal llamado período de sospecha (art. 117, LCQ). También debe tenerse en cuenta que la determinación de esta fecha por el síndico tiene un plazo de observación diferente (y con sustanciación también disímil) a la del art. 40, LCQ, ya que el art. 117, LCQ establece un plazo más amplio y algunas diferencias en la legitimación impugnativa.
163
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 6. Regularidad en los aportes El art. 39, inc. 7, LCQ exige que -en caso de personas jurídicas y según cada tipo social- se informe si los socios realizaron regularmente los aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación (mora en el aporte). Este precepto no resta aplicación a los arts. 37 y 193, LSC, en el concurso preventivo, sino que lo fortalece. En la quiebra su aplicación es fundamental (art. 150, LCQ). Asimismo, en orden a la responsabilidad deberán ponderarse especialmente las normas societarias (arts. 46, 54, párrs. 1º y 2º, 133, 2º párr., 137, 248, 252, 254, etc., LSC). Se exige la enumeración de los actos que pueden ser revocados (rectius: declarados inoponibles) conforme a lo establecido por los arts. 118 y 119, LCQ. Esta norma tiene fundamental aplicabilidad en la falencia, pero no se excluye en el concurso preventivo (pues existen ciertos actos a los que si bien no se les aplica el régimen falencial se les impone el común). Pensamos que además de los actos de inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ) y susceptibles de acción revocatoria (art. 119, LCQ), deberá denunciar si se han dado supuestos de responsabilidad de representantes o de terceros (arts. 173, LCQ y 278, LSC) o de extensión de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ). También deberán denunciarse los actos sobre los cuales se pueden iniciar la acción pauliana del derecho civil (arts. 961, CCiv. y 120, 2ª parte, LCQ) y de simulación (arts. 955 y ss., CCiv.) y la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria (art. 54, párr. 3º, LSC). Estas últimas también son susceptibles de ser incoadas en el marco del concurso preventivo. 7. Categorización de acreedores El art. 39, inc. 9, LCQ (que no tiene aplicación en la quiebra) integra el procedimiento tendiente a la fijación de la categorización de acreedores en el concurso preventivo. Si bien el informe general está ubicado numéricamente con anterioridad a la propuesta de categorización de los acreedores, cronológicamente el concursado debe presentar previamente esta categorización al juzgado y a la sindicatura (art. 41, LCQ). Por ello, el esquema procesal es simple: i) presentación de la categorización (art. 41, LCQ); ii) dictamen sindical respecto de dicha categorización (art. 39, inc. 9, LCQ); iii) observación del informe general (y por ello de la categorización) (art. 40, LCQ); iv) resolución de categorización (art. 42, LCQ). Esta opinión deberá ser fundada, objetiva, razonable, no arbitraria y deberá basarse en los elementos que la ley tiene en cuenta: montos verificados, naturaleza de las prestaciones, carácter privilegiado o quirografario, cualquier elemento que "razonablemente" pueda determinar su agrupación (arg. art. 41, LCQ). No podrá basarse en la conveniencia, ni en la bondad o posibilidad de alcanzar la aprobación de propuestas, ni en la existencia de otras propuestas más eficientes a esos efectos. 8. Defensa de la competencia El art. 39, inc. 10, LCQ es una innovación de la ley 25589, que tiene fundamentalmente en cuenta la legislación de defensa de la competencia. Básicamente le interesa determinar si se encuentra comprendida en el art. 8, ley 25.156, que dice: "Los actos indicados en el art. 6 de esta ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000), deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el art. 46, inc. d. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts. 13 y 14 de la presente ley según corresponda. "A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizadas por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios. "Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas siguientes: "a) La empresa en cuestión; "b) Las empresas en que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:
164
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I "1. De más de la mitad del capital o del capital circulante. "2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto. "3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o "4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa. "c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumeradas en el inc. b) con respecto a una empresa afectada. "d) Aquellas empresas en que varias empresas de las contempladas en el inc. c) disponga de los derechos o facultades enumeradas en el inc. b). "e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incs. a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inc. b)". Parece razonable la inclusión de este precepto, que tiene principalmente en cuenta la futura contingencia del cramdown (art. 48, LCQ), ya que este procedimiento importa la adquisición de la propiedad sobre las acciones o participaciones de capital que dan derecho a tener influencia en las decisiones de la persona jurídica concursada, ya que se otorga el control sobre la misma. De todas formas, la regulación de esta exigencia pudo ser más completa, ya que el art. 39, inc. 10, LCQ, sólo incluye los supuestos del art. 8, ley 25.156, cuando existen muchos otros supuestos de interés en orden a la aplicación del régimen competitivo. Así, y en caso de existir actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (art. 1, ley 25.156), el síndico también debería denunciar al juez concursal tales supuestos. Otras situaciones, de las que existen algunos precedentes, se vinculan cuando el concursado ha sido pasible de conductas anticompetitivas (arts. 2, 5 y 6, LDC): el síndico también deberá incluirlo en el informe general. 9. Remisión Finalmente, el art. 39, inc. 1, 4 y 5, LCQ tiene directa relación con el art. 11, inc. 2, 6 y 1, respectivamente, a cuyo comentario remitimos. 10. Contenido no señalado en el art. 39, LCQ 10.1. Rendición de cuentas Como se ha señalado al tratar los arts. 29 y 32, LCQ, en caso del concurso preventivo el síndico también deberá incluir la rendición de cuentas vinculada con los gastos de correspondencia y con el arancel verificatorio. 10.2. Quiebra por extensión Si el informe general es presentado por el síndico en una quiebra por extensión, debe recordarse que ésta es la única oportunidad que tiene para peticionar la formación del sistema de masa única (art. 168, párr. 2º, LCQ) en los casos en que la extensión por actuación en interés personal (art. 161, inc. 1, LCQ) o por abuso de control (art. 161, inc. 2, LCQ).
III. Aspectos prácticos Desde el punto de vista práctico, cabe señalar que el informe general es un escrito, presentado por triplicado (una copia para el expediente principal, otra para el legajo de copias -art. 279, LCQ- y otra para el funcionario sindical) y cuyo dictamen -en general- va siguiendo por comodidad analítica el orden establecido por el art. 39, LCQ. También es factible la presentación con anexos documentales o analíticos que permitan una mayor facilidad de comprensión o exposición. Si el informe ha sido confeccionado correctamente, el juez lo tiene por presentado y comienza el plazo del art. 40, LCQ. Si faltare algún punto o existieran desarrollos oscuros o incompletos, el juez emplazará en carácter de urgente (para no distorsionar el trámite concursal) al síndico para que aclare o explicite tales cuestiones. Sólo aclaradas estas ideas comienza tal plazo. En caso de prolongación sustancial en el cumplimiento de lo ordenado, el juez deberá reordenar el proceso (art. 274, LCQ). No será menester publicación edictal, pues los arts. 27 y 28, LCQ no establecen la necesidad de incluir la fecha de la audiencia informativa.
165
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Art. 40. Observaciones al informe. Dentro de los diez (10) días de presentado el informe previsto en el artículo anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden presentar observaciones al informe; son agregadas sin sustanciación y quedan a disposición de los interesados para su consulta.
I. Observaciones al informe general Luego de presentado (en correcta forma) el informe general, se abre un período de observaciones a éste. Dicho plazo comienza a correr a partir de la presentación del informe, es de diez días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ), por lo que no requiere acuse de vencimiento. Está permitido el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Estas observaciones tienden a aumentar el caudal de información que se pone a disposición de los acreedores para la toma de decisiones acerca de la aprobación o desaprobación de la propuesta de acuerdo y para el juez en orden a la resolución de algunos cuestiones (art. 39, inc. 6, 7, 8, 9 y 10, LCQ). Se puede decir que es una alternativa "cuasi impugnativa", pues no es una impugnación en sentido jurídico propiamente dicho, sino que es una simple observación que no conlleva sustanciación posterior (art. 40, in fine, LCQ), salvo el caso de los arts. 39, inc. 6 y 117, 4º párr., LCQ. II. Legitimación En cuanto a la legitimación, si bien la ley habilita a los que hayan solicitado verificación, también se deben considerar incluidos: los incoantes de un pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ), los acreedores del art. 240, LCQ, quienes hayan proseguido un juicio de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), quienes hayan solicitado la verificación tardía (art. 56, LCQ), etcétera. Aunque debido a que esta observación no importa sustanciación (y por ello no genera costas), cualquier información que pudiere acompañar un tercero interesado debería admitirse al proceso (salvo el caso de los arts. 39, inc. 6 y 117, 4º párr., LCQ). También está habilitado el propio concursado (y sus administradores y socios, pues tienen interés). III. Contenido y formalidades Las observaciones pueden versar sobre todo el informe general o sobre algún punto en particular. Tampoco existen limitaciones en cuanto a la materia. No podrá ofrecerse prueba, aunque si el juez entiende que es necesario desentrañar algún aspecto en particular, podrá instruir las probanzas necesarias (art. 274, LCQ). Si de las observaciones surgen elementos que fuera menester aclarar, el juez podrá emplazar a dicho funcionario para que cumplimente dichos extremos. En cuanto a las formalidades, la ley guarda silencio, por lo que se aplican las disposiciones procesales relativas a los escritos judiciales. El acreedor o deudor podrá adjuntar toda la documentación relevante. Dicho escrito se glosa al expediente y no se confiere sustanciación (esto es, no se ordena traslado al síndico o al concursado). Luego de ello, dichas observaciones quedan a disposición de los interesados. En la práctica concursal se suele "certificar" el vencimiento del plazo sin formulación de observaciones o con determinadas observaciones; pero ello es sólo exigido por comodidad procesal, pues el plazo como se dijo es "perentorio" y el derecho a observar decae por el propio vencimiento. A pesar de que las observaciones tienen un plazo determinado, cualquier información extra puede ser incorporada al proceso concursal (independientemente de la etapa en que el proceso se encuentre), pues el juez es quien dirige y decide qué elementos pueden ingresar a la causa (art. 274, LCQ).
Capítulo IV - Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo preventivo Art. 41. Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías. Dentro de los diez (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes
166
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso contemplar categorías dentro de estos últimos. Créditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría.
I. Categorización de acreedores 1. Génesis de la etapa concordataria Tal como lo dispone el art. 41, la sentencia de verificación reglada en el art. 36 constituye la base a partir de la cual el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categoría de los acreedores verificados y declarados admisibles. La categorización constituye el núcleo de la propuesta concordataria que formalizará el deudor a los acreedores y, por ello, se sustenta en la naturaleza de las relaciones creditorias y circunstancias socioeconómicas que permitan agruparlos, de conformidad a una planificación tendiente a renegociar el pasivo. Martorell entiende que categorizar implica proponer de manera fundada la formación de grupos de acreedores, ordenado de acuerdo con determinadas condiciones o calidades a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas para arribar a un acuerdo preventivo. En consecuencia, "categoría" es cada una de las agrupaciones resultantes y categorización el trámite de formación de cada una de las respectivas categorías. Como señala el artículo comentado, la categorización debe efectuarse a los diez días de dictada la resolución del art. 36, que es la que decide sobre la verificación y graduación y/o admisibilidad o inadmisibilidad de los créditos insinuados por los pretensos acreedores frente a la sindicatura. 2. Plazo para categorizar El texto del art. 41 puntualiza que el plazo para categorizar se computa desde que la sentencia debió ser dictada y no desde la fecha de la sentencia propiamente dicha, cuestión absolutamente distinta. El tema trasciende en dos posibles interpretaciones. i) En una primera corriente de opinión puede señalarse que corriendo el plazo de diez días a partir de la fecha en que la sentencia del art. 36 debió ser dictada, la omisión del juez en pronunciarla no provoca interrupción alguna de dicho plazo y el deudor debe igualmente categorizar, teniendo como punto de partida el informe individual del síndico. Ésta es la opinión de Martorell, quien sostiene que la circunstancia de que el juez no se haya expedido no interrumpe el plazo para presentar la propuesta del tribunal, pues éste se computa desde la fecha en la cual se debe dictar la resolución verificatoria, siendo indiferente que el juez lo haya hecho efectivamente o no. ii) Por el contrario, Heredia pone de relieve que el propio art. 41, párr. 1º, LCQ alude a propuestas de clasificación en categorías de "acreedores verificados y declarados admisibles" e indudablemente ello implica el dictado efectivo de la sentencia de verificación, por lo que en una segunda interpretación cabe puntualizar que el plazo de diez días para presentar el proyecto de categorización debe computarse desde que efectivamente se dicta la resolución del art. 36, pues antes no se conocen cuáles son los acreedores verificados y declarados admisibles. En realidad, creemos que es más razonable esta última interpretación, pues como se ha puesto de relieve al comenzar el comentario del presente artículo, es la propia sentencia de verificación la que sirve de fundamento a la propuesta de categorización. A esta altura de las consideraciones cabe advertir que la ley no establece qué consecuencia se deriva de la falta de categorización, todo lo cual trae aparejado el debate sobre el carácter facultativo u obligatorio de la categorización.
167
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I II. Carácter de la categorización Este tema ha sido debatido fuertemente por la doctrina, sosteniendo un sector que la categorización es simplemente facultativa; por el contrario, otra línea de pensamiento entiende que el deudor debe categorizar y que si nada dice es que ha optado por las tres categorías mínimas legales. Por nuestra parte, sostuvimos el carácter facultativo y pusimos de relieve que la ley, con un énfasis engañoso (pues carece de sanción), puntualiza que la propuesta de categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de estos últimos. La afirmación normativa pierde valor en caso de no existir quirografarios laborales y que los privilegiados no tengan acuerdo ofrecido, o que no existan, o porque el deudor lisa y llanamente no la ofrezca por estimarla inconveniente. La falta de categorización no trae sanción legal alguna, y es por eso que tal circunstancia no es óbice para que el deudor ofrezca un acuerdo con similar alcance para todos los acreedores quirografarios, a la vieja usanza. Dicho de otro modo, la única propuesta necesaria para llegar a un acuerdo es la presentada y ofrecida a los quirografarios, ya que para los privilegiados sigue siendo facultativa. Alegria afirma que la propuesta diferenciada no es una obligación, sino una nueva facultad que se otorga al deudor para proponer su acuerdo. En igual sentido se inclina Rouillon, afirmando que si interpretamos la ley concursal de forma contextual, no cabe olvidar que el art. 39 dispone que el síndico deberá dictaminar acerca del agrupamiento y clasificación "que el deudor hubiere efectuado". En consecuencia, el modo de redacción de esta norma da la pauta clara de que el deudor podría no haber efectuado la mentada clasificación de acreedores. En este sentido, se ha afirmado que la categorización constituye una carga procesal y no una obligación del deudor. Rubín explica con un cúmulo de citas que la categorización es un derecho del concursado, al que incluso puede renunciar en cualquier momento dentro del período de exclusividad. También se ha fundamentado que la categorización no es obligatoria si el deudor no ha de ofrecer propuestas diferenciadas, pues no tiene sentido dividir a los acreedores en clases si se les va a ofrecer a todos la misma fórmula de acuerdo. Por ello, se debe reputar como una única propuesta concordataria para todos los acreedores la presentación de la propuesta que omite agruparlos y categorizarlos, una propuesta de pago que no dice a qué categoría de acreedores está dirigida, supone que se destinó a todos los acreedores porque no ha realizado distingo entre ellos. En una palabra, la doctrina en forma mayoritaria se ha inclinado por el carácter facultativo de la categorización de acreedores, no existiendo las famosas categorías mínimas de privilegiados, quirografarios laborales y quirografarios. El deudor sólo está obligado a llegar a un acuerdo con los acreedores quirografarios, arts. 45, 46 y 47 de la ley concursal. Sólo puede plantearse -como se verá en el punto siguiente- como obligatoria la eventualidad de la categoría de acreedores quirografarios laborales. III. Los acreedores laborales No puede obviarse que pese al carácter facultativo de la categorización, existe una categoría legal obligatoria: los quirografarios laborales. En efecto, de existir "quirografarios laborales" en el universo de acreedores comunes, el deudor está compelido a formar una categoría especial, ya que esta clase o categoría de acreedores satisface los objetivos perseguidos por la ley al reconocer las diferencias existentes entre los acreedores que componen el universo del pasivo concursal y las particularidades de los derechos de los trabajadores. Hoy, luego de la sanción de la ley 26086, esta categoría ha quedado desvirtuada 1. Renuncia al privilegio Adviértase, en primer lugar, que la renuncia al privilegio laboral está pautada como una excepción y debe ajustarse al régimen previsto en el art. 43. Por otra parte, el privilegio al que hubiera renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en el caso de quiebra posterior como origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo, todo lo cual pone de relieve las
168
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I particularidades de esta categoría que tiende a tutelar el derecho de los trabajadores y evitar su "licuación" en una única categoría, o a evitar su participación en el destino de la fuente de trabajo. 2. Oportunidad de la renuncia Esta situación ha llevado a otro debate doctrinario sumamente rico en orden a establecer el límite temporal hasta el que pueda efectivizar la renuncia el acreedor laboral. Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por interpretar que no habiendo tope dentro de la ley esta renuncia es viable en cualquier etapa del período de exclusividad. En este sentido se entiende que la renuncia puede realizarse hasta el momento de votar o prestar la conformidad, salvo para el caso de los acreedores laborales, cuya particularidad hace que esta categoría deba conformarse previamente. Por el contrario, otro sector de la doctrina se inclina por entender que la sola presentación de acreedores de la especie, reconocidos en la resolución judicial del art. 36, obliga al deudor a formar la categoría especial ante la eventualidad de que renuncias ulteriores exijan la definición de esta clase. En cuanto al límite temporal de la renuncia, se sostiene que la resolución del art. 42 determina el momento en que se cristalizan las categorías aun cuando la ley no lo disponga en forma expresa.
IV. La categorización de acreedores y la igualdad de trato La categorización es un nuevo concepto que incide en el principio concursal del tratamiento igualitario, que en la terminología de Pajardi es la regla medio. Se trata de ese principio que siempre ha estado presente en la aplicación de cualquier ley concursal: la pars condicio creditorum (la igualdad de trato entre los acreedores). Sin embargo, no se trata de que este principio se haya dejado de lado en forma absoluta ni mucho menos (igualdad entre iguales). En efecto, la igualdad de trato es la recepción en el juicio universal del valor que sustenta todo reparto patrimonial y que se funda en la justicia distributiva. Por ende, no existe merma alguna del tratamiento igualitario y la categorización sólo implica la admisión de que no puede tratarse como iguales a quienes no lo son. De allí que todo tipo de propuesta de clasificación de acreedores no puede ser arbitraria, sino que debe fundarse en criterios de razonabilidad en orden a la naturaleza de los créditos agrupados. La categorización implica la existencia de un abanico de posibilidades para tratar adecuadamente cada clase de créditos, lo que equivale a que no incurra en írritas discriminaciones carentes de todo basamento objetivo. Rouillon aclara que la noción de clase significa que existen determinadas pautas o elementos que tornan razonable la agrupación, a saber: créditos de origen financiero, créditos comerciales, proveedores, etcétera. La propuesta de clasificación tiende a facilitar la solución preventiva, adecuando el arreglo con los acreedores a las necesidades y posibilidades de las diferentes clases de créditos. La categorización juega únicamente para flexibilizar las propuestas de acuerdo, y se mantiene solamente para el caso de concordato homologado. La categorización debe interpretarse como una alternativa de flexibilización y viabilización del acuerdo: nunca debe tomarse como una nueva exigencia que juegue en contra de las posibilidades del concursado. Su no efectivización carece de sanción alguna y debe entenderse que el deudor puede ofrecer una única propuesta. El objetivo perseguido por la categorización es el de flexibilizar el proceso preventivo con alternativas económicas realistas, y debe entenderse como metodología apta para permitir una reorganización empresaria efectiva y eficaz o al menos del pasivo. V. Criterios de categorización: la clasificación de acreedores 1. Principios orientadores Cada clase de acreedores o categorías debe tener un justificativo económico o de otra naturaleza en las características particulares de los créditos o de los acreedores. Así como se destacó precedentemente, la propuesta de categorización no debe limitarse a señalar las distintas categorías, grupos o clases de créditos o de acreedores que el deudor pudiera establecer; la misma debe ser razonablemente fundada.
169
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El deudor debe precisar el porqué de la clasificación, especificando los motivos y causas del agrupamiento (v.gr.: acreedores financieros, comerciales, proveedores, pequeños acreedores, naturaleza de los créditos, su destino, montos, etc.), y de ellos debe surgir su razonabilidad. La propuesta de categorización debe presentarla el deudor (persona física o jurídica) a través de sus representantes o mandatarios, según las reglas de la representación y apoderamiento. También dentro de cada categoría se pueden realizar propuestas diferenciadas, en tanto estén justificadas en la diversidad negocial, en una visión dinámica de la pars condicio creditorum. Es fundamental hacer hincapié en que el texto legal hace referencia expresa al criterio de razonabilidad. 2. Acreedores Se ha debatido a quién le corresponde decidir en la categoría a la que se incorporan los acreedores reconocidos después de la sentencia del art. 36. Las respuestas han variado: i) sostener que es una facultad del deudor; ii) afirmar que lo debe resolver el juez; y iii) destacar que es una opción del acreedor. En nuestra opinión, siendo diversas alternativas a disposición de los acreedores, son éstos los que deben elegir la categoría en la que se incorporan, obviamente ello teniendo siempre en cuenta un ejercicio regular del derecho, evitando cualquier abuso por parte del juez concursal (art. 1071, CCiv.).
VI. Créditos subordinados El nuevo régimen concursal permite convenir con los acreedores su postergación respecto de otros. La subordinación de créditos sólo es viable mediante convenio de partes y sólo alcanza a quienes hubieren manifestado expresamente su voluntad en ese sentido y hubieren convenido con el deudor la postergación de sus derechos. Aquí juega única y exclusivamente como factor de creación la voluntad del postergado (no se impone por mayoría). No existe subordinación de acreedores que no hayan manifestado expresamente su voluntad de ser postergados (arts. 503 y 1195, CCiv.). VII. Función del síndico El síndico cumple en la categorización un papel relevante, ya que el art. 39, inc. 9, LCQ le impone dar su opinión sobre la categorización propuesta por el deudor. Analizar la categorización es estudiar la columna vertebral de la propuesta o, si se quiere, su presupuesto fundamental (aunque haya excluido su opinión sobre la misma). Del acierto en la categorización dependerá en muchos casos el éxito de la propuesta. Por ello, ésta será la oportunidad que tendrá el síndico para hacer valer su idoneidad técnica y pronunciarse sobre la razonabilidad de la categorización y por qué no también sobre la factibilidad de la propuesta. Adviértase que la opinión del funcionario concursal se presenta veinte días después de la resolución verificatoria del art. 36, o sea, diez días después de presentada la propuesta de clasificación y agrupación de acreedores. En consecuencia, los acreedores, o quienes hubieran solicitado verificación, tienen oportunidad de ser oídos sobre la propuesta de clasificación, formulando observaciones sobre el informe general del síndico dentro de los diez días posteriores a la presentación del informe general, tal como lo establece el art. 40 de la LCQ. Por último, esta etapa de categorización se cierra con la resolución judicial sobre la clasificación de los acreedores reglada en el art. 42 de la LCQ.
Art. 42. Resolución de categorización. Dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas. Constitución del comité de acreedores. En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del comité provisorio de acreedores, el cual quedará conformado como mínimo por un acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de la categoría. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del comité.
170
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. Resolución judicial La ley otorga al juez la facultad de aprobar las categorías propuestas por el deudor, lo que se obtiene mediante el dictado de una resolución fundada que establezca los respectivos agrupamientos. La resolución de categorización de acreedores constituye, juntamente con la sentencia de verificación, el otro pilar en donde la LCQ estructura las bases de la propuesta de acuerdo preventivo. 1. Facultades del juez concursal Ahora bien, se plantea el debate sobre las facultades del magistrado. Martorell afirma que la categorización no es definitiva, ni obligatoria para el juez. En relación con el primer punto, manifiesta que pueden integrarse nuevos acreedores que renuncien a sus privilegios, aun cuando ya se dijo que esto sólo puede suceder siempre que se entienda que no existe un plazo para renunciar al privilegio, cuestión altamente opinable. Se ha recordado que la doctrina se divide en esta cuestión: unos entienden que la renuncia sólo puede efectivizarse hasta la resolución del art. 42; otros, como el autor citado, interpretan que no hay otro tope que el propio período concordatario. En relación con su eventual carácter vinculante, Martorell se pronuncia por la factibilidad del rechazo por parte del juez, máxime teniendo en cuenta la opinión de la sindicatura y las eventuales observaciones, lo que conllevaría a que el deudor se quedase sin categorización y con la única opción de una propuesta única. En esta línea, Bosch y Truffat expresan que el juez sólo modificará las categorías cuando adviertan que el deudor intenta manipular las mayorías. No obstante coincidir con Rubín en que de la combinación de los arts. 41 y 43 se sigue que el juez puede desestimar la "categorización del deudor" cuando ésta no sea seria y carezca de fundamentos, Mosso afirma que la consecuencia del rechazo de la categorización es que el deudor queda sin categorización y afirma que el juez carece de facultades para modificarla. La jurisprudencia ha seguido este derrotero, sosteniendo la imposibilidad de modificar la categorización propuesta por el deudor y que en caso de rechazo cabe afirmar la inexistencia de categorización. De todas formas, en la causa "Serafini y Cía" el juez Fernández Moore consideró que la categorización de los "acreedores de dominio", o sea, titulares de obligaciones de escriturar en una categoría de quirografarios, diluía su voluntad y decidió crear una nueva categoría destinada a ellos, a su vez dividida en subgrupos por edificio. Algún autor señaló que el rechazo de la categorización es similar a la falta de propuesta e implica la quiebra, inteligencia que nos parece excesiva. 2. Nuestra opinión Por nuestra parte, cabe señalar que la categorización propuesta por el deudor es prácticamente vinculante para el tribunal. El juez puede alterar o sustituir la categorización en un único aspecto: en su composición personal, atendiendo a las argumentaciones de la sindicatura o las de los acreedores observantes (supuesto no contemplado expresamente por la ley), y haciendo un análisis de razonabilidad, puede reencuadrar acreedores pero no puede crear categorías distintas a las propuestas por el deudor. Se trata de no esquematizarse en meras clasificaciones legales y/o formales, sino de admitir criterios socio-económicos que incluso pueden permitir dividir aun una misma clase de acreedores (v.gr.: cuando a los acreedores financieros se les categorice según tengan o no garantías especiales, y según el plazo de amortización de cada crédito). El deudor deberá dirigir su plan de reordenamiento económico financiero, o sea, las propuestas concordatarias, teniendo en cuenta a los acreedores que hayan obtenido la condición de concurrentes mediante su incorporación en el pasivo concursal y cada una de las categorías que pueda haber propuesto. Va de suyo que la resolución de rechazar la categorización causa agravio al deudor, y entendemos que pese al dispositivo general del art. 273 y no tener prevista la apelación, este recurso es factible pues la resolución de este tema puede decidir la suerte del deudor y traer aparejada la quiebra. II. Comité de acreedores El segundo aspecto que debe contener la resolución del art. 42 es la designación y/o constitución del comité definitivo de acreedores, que sustituirá al provisorio nombrado en la resolución de apertura.
171
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Tal como se desprende del texto legal, estamos ante el segundo "comité provisorio", lo cual en la práctica ha demostrado su fracaso, ante la total falta de interés de los acreedores de integrar este órgano. Como agravante la ley pide la designación de los acreedores de mayor monto de cada categoría, complicando aún más el esquema funcional. La doctrina debatió si era obligatorio integrar el comité como una "carga pública", similar al cargo de síndico concursal. La respuesta fue negativa tanto en la teoría como en la práctica. Así, cabe entender que el acreedor designado para integrar el comité puede rechazar la nominación sin necesidad de justificación alguna. La aceptación del cargo es facultativa. En la práctica el sistema ha fracaso estrepitosamente y los comités no se integran realmente o no funcionan.
Art. 43. Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo. (Texto según art. 1, ley 25.589). Dentro de los noventa (90) días desde que quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo ordinario, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el artículo 45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta. Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta. La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen. Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo. El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48. El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la junta informativa prevista en el artículo 45, penúltimo párrafo.
172
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I I. La etapa concordataria El texto de la norma establece la etapa central del concurso preventivo en orden a la negociación del deudor con los acreedores concurrentes reglando lo que se ha denominado período de exclusividad. El nomen iuris deriva de la circunstancia de que la ley concede un primer término donde solamente el deudor (cualquiera sea la persona de que se trate) goza de una etapa propia y exclusiva, donde no pueden intervenir otras personas eventualmente interesadas en continuar la explotación empresaria, para obtener un acuerdo con los acreedores, de conformidad a las mayorías que establece el art. 45. Sólo el deudor está habilitado para intentar el acuerdo preventivo. Nadie está facultado para sustituir al deudor en la elección de la fórmula concordataria. En esta etapa, el deudor, con la legitimación que le otorga el mantenimiento de la administración de la empresa, debe concertar con sus acreedores una propuesta que le permita evitar la quiebra o eventualmente la apertura del salvataje (art. 48), "doble vuelta" donde deberá competir con los terceros que estén interesados en adquirir la empresa. Como expresa Heredia, la razón de esta exclusividad en la negociación se encuentra en la consideración de los efectos sustanciales y procesales que el acuerdo está destinado a producir respecto del deudor, saneando la crisis empresaria y permitiéndole mantener la titularidad de su emprendimiento. II. Plazo del "período de exclusividad" La actual ley ha previsto un plazo ordinario de noventa días, el que no podrá exceder de otros treinta días adicionales. Este término parece razonable, ya que no implica el arbitrario plazo de ciento ochenta días previstos en la legislación de emergencia, pero tampoco consagra el casi siempre insuficiente plazo que preveía la originaria ley 24522. El juez siempre deberá establecer un plazo de exclusividad de noventa días. Pero según las circunstancias del concurso -guiadas por el número de acreedores y categorías-, podrá establecer un plazo mayor que no exceda "los treinta días del plazo ordinario" (sic). O, lo que es lo mismo, que no supere los ciento veinte días (en total). Cabe aclarar que esta norma no habilita prima facie a ampliar en treinta días el plazo de exclusividad fijado en la resolución de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ). Lo que pretende este precepto es que a la hora de establecer el período de exclusividad el juez pueda fijar un plazo mayor al ordinario de noventa días. La ley 25589 ha sabido entrever la realidad judicial que, en muchas ocasiones, concedía constantes prórrogas al período de negociación entre concursado y acreedores. El plazo (en más o en menos) que era concedido oscilaba entre los quince y veinte días. Aunque en ocasiones justificadas se concedían otras prórrogas. Por ello la ley 25589 ha venido a sanear una situación impuesta por la realidad negocial (que muchas veces supera la seudo-realidad normativa). III. Posibilidad de prórroga judicial Pese a lo dicho, se mantiene el debate sobre la posibilidad de prorrogar el plazo de exclusividad ya fijado por el juez en la resolución de apertura (art. 14, LCQ). Esta eventualidad constituía una práctica habitual en algunas circunscripciones concursales, pese a no surgir expresamente del texto concursal. Aún más: el art. 273, últ. párr., LCQ señala que es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley. La ley 25589 ha querido desterrar esta práctica, ampliando el período de exclusividad. Así, el art. 20, ley 25.589, coherente con este sentido, señala en su parte final que "el juez no podrá por ninguna razón ampliar o prorrogar el período de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el art. 45, quinto párrafo, ley 24.522". Como puede verse, lo que antes era fijado indirectamente por un precepto que obligaba al juez a cumplir los plazos rigurosamente, hoy con la sanción de la ley 25589 ha quedado expresamente estipulado. En efecto, se ha propendido a que dicho plazo (sólo el de la audiencia informativa, aunque los restantes también se consideran incluidos en el art. 273, últ. párr., LCQ) no sea ampliado, aun cuando sea de manera justificada ("por ninguna razón"), debiendo permanecer inalterada la fijación de la fecha de la audiencia del art. 45, 5º párr., LCQ.
173
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Lo curioso es que dicho dispositivo (art. 20, ley 25.589) no integra el cuerpo orgánico de la LCQ, sino que es simplemente un artículo que compone la ley 25589, o sea que es una norma de derecho transitorio que puede ser interpretada sólo en referencia a la ley 25563 y afirmarse que se mantiene en el actual estatuto sustantivo la posibilidad de la prórroga, siempre y cuando no se haya concedido ya el máximo de los ciento veinte días.
IV. Cómputo del plazo El cómputo del plazo procede desde que quede notificada ministerio legis la resolución de categorización (art. 42, párr. 1º, LCQ) que prescribe el art. 43, LCQ. Este término, hoy razonable, se computa en días hábiles judiciales. Así lo señala el art. 273, inc. 2, LCQ, aplicable al efecto: en los plazos se computan los días hábiles judiciales, salvo disposición expresa en contrario. Aquí, al no existir preceptos especiales que regulen la cuestión, rige la norma genérica procesal. V. La configuración integral del esquema concordatario El "juego" sistemático del período de exclusividad del deudor y del salvataje reglado en el art. 48 configura un sistema concordatario complejo que favorece el saneamiento de la empresa, aun cuando habrá que lamentar las limitaciones subjetivas de la denominada "doble vuelta". El sistema o esquema de la doble alternativa en la formulación de propuestas concordatarias implica la existencia de dos períodos diferenciados: i) el primero, denominado de exclusividad, en el que sólo el deudor está legitimado para realizar propuestas; ii) el segundo, en el que vencido el plazo para que el concursado obtenga la conformidad de sus acreedores y si éste no la obtiene, cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas o cooperativas, o sociedades en las cuales el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, se faculta a acreedores o terceros para que puedan presentar propuestas de acuerdos. Al analizar puntualmente el salvataje de la empresa se verán las importantes modificaciones introducidas en el texto del art. 48 en cuanto a la legitimación del deudor para participar en la doble vuelta, en orden a la valuación de la empresa y otros aspectos conexos que tornan la norma más comprensible y adecuada a la realidad. El nuevo plazo del período de exclusividad oscila entre noventa y ciento veinte días, en un reconocimiento evidente de la exigüidad de los términos de la ley 24522 y la necesidad de reconocer un período de negociaciones para el deudor que se adapte a una realidad económica tan compleja como la que enfrenta el país. El texto legal regula un período ordinario de noventa días, que corre a partir de la resolución de categorización del art. 42, y otorga al juez la posibilidad de prorrogarlo por treinta días más en función del número de acreedores o categorías existentes. No puede negarse que se aspira a que el deudor pueda reconstituir su unidad productiva y ofrecer un mejor acuerdo, o uno que pueda cumplir a sus acreedores. El reconocimiento de un plazo de ciento veinte días sigue las tendencias actuales del derecho comparado. El capítulo 11 de la Bankruptcy Act, incorporada al US Code, contiene un plan de reorganización que puede poner en marcha el deudor durante el plazo de ciento veinte días después de la decisión de suspensión de ejecuciones (order for relieve), que obra como auto de apertura. El plan puede ser presentado por el deudor, el síndico (rectius: trustee) -si hubiere sido designado- y si no lo hicieran éstos, por el comité de acreedores. En caso de presentación del plan existe para la negociación un término de ciento ochenta días (sección 1121). El sistema de la Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza instituido por decreto legislativo del 8/7/1999, nº 270, en la legislación italiana, tiene por finalidad la conservación del patrimonio productivo y la prosecución, reactivación y reconversión de la actividad empresarial (art. 1º). El resultado se procura por la vía alternativa de: i) cesión de los complejos haciendales sobre la base de un programa de hasta un año de prosecución de la actividad empresaria; o ii) reestructuración económica y financiera sobre la base de un programa de reestructuración o saneamiento de hasta dos años (art. 27). VI. Contenido de las propuestas La propuesta de acuerdo es la fórmula que el concursado ofrece a sus acreedores para "arreglar y abonar" el pasivo y absolver el estado de cesación de pagos. Tal como surge de los párrafos 2º a 6º del art.
174
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 43, LCQ, su contenido es amplio y las diversas alternativas citadas por el enunciado normativo tienen mero carácter ejemplificativo, aun cuando en la mayoría de los casos consistan en quita y espera. Las alternativas planteadas por el articulado tienen carácter enunciativo y no agotan las posibilidades de propuestas que, en este aspecto, dependen más de las condiciones del negocio empresario y de las alternativas socio-económicas para viabilizar un emprendimiento rentable que de meras formulaciones jurídicas. La ley prosigue enunciando una serie de posibles contenidos de la propuesta (aparentemente con ánimo docente), que no limita las posibilidades reales que surgirán de la realidad empresaria del deudor. Por ello, como dice el texto legal en descripción amplia similar al de la ley derogada, es admisible cualquier acuerdo, con la condición de que obtenga las mayorías necesarias para su aprobación. Asimismo, se establece una serie de limitaciones y pautas que hacen a la vigencia de la igualdad de trato. 1. La igualdad de trato La propuesta que debe presentarse por escrito al expediente con una anticipación de veinte días al vencimiento del plazo de exclusividad debe contener una serie de recaudos mínimos. Aun cuando se sostenga que no implica la existencia de un verdadero plan de saneamiento, al menos debe contar con una programación mínima que acceda al régimen de administración que presenta el concursado (art. 45), y que estará bajo el control del comité de acreedores o de la sindicatura, según el caso. Asimismo, debe contener los siguientes recaudos mínimos que hacen a "la igualdad de trato" vigente en materia concursal: i) claúsulas iguales para todos los acreedores dentro de cada categoría; ii) no puede consistir en la remisión total de la deuda y menos diferir el pago sin fecha; iii) no puede consistir en prestación que dependa de la exclusiva voluntad del deudor, ni puede estar sometida a condiciones potestativas (art. 542, CCiv.); iv) no puede contener claúsulas contrarias a la moral, a las buenas costumbres y al orden público (arts. 953 y 1071, CCiv.); v) debe traducir alguna forma de satisfacción o ventaja para los acreedores en cuanto se trata de eliminar la cesación de pagos y renegociar el pasivo. Las limitaciones se asientan en el principio de licitud de los actos jurídicos y en la vigencia de la igualdad de trato, sustento de toda solución concursal, pues hace al orden de repartos de la justicia distributiva. La violación de estas normas habilita el régimen de impugnaciones del art. 5 de la ley y aun la posibilidad de rechazar la homologación en el caso de estar en juego los arts. 953 y 1071 del Código Civil. 2. La eliminación del límite del 40% Una importante modificación a la originaria LC (pero introducida por la LEPC 25563 y mantenida por el art. 1, ley 25.589) es la eliminación de los límites para la propuesta consistente en quita. En efecto, el texto anterior (art. 43, párr. 3º, LCQ) establecía que si la propuesta del deudor "consiste en una quita, aun cuando contenga otras modalidades, el deudor debe ofrecer, por lo menos, el pago del 40% de los créditos quirografarios anteriores a la presentación. Este límite no rige para el caso de supuestos especiales previsto en el art. 48 ". En este punto, como dijimos, resurgirán las críticas y defensas en torno a la limitación de dicho quántum. Así se decía que este mínimo del 40% era "caprichosamente fijado por el legislador y al margen de lo que prefieran acreedores y concursado". Cámara, por su parte, señalaba que el problema no debe enfocarse mirando al empresario, sino objetivamente a la empresa: ésta debe mantenerse si es rescatable de la crisis, sin interesar los porcentajes cuando hay conformidad de los acreedores. Lo cierto es que la ley 25589 ha suprimido la limitación existente para los acuerdos que constituían una "quita" que, en esencia, no es más que la reducción del monto de la obligación. En este punto, debe señalarse que debe dejarse libertad al deudor y a los acreedores para que fijen el contenido del acuerdo, aunque el límite de la quita fija un cierto límite moralizador que resulta conveniente a los intereses del concurso (art. 159, LCQ). A la postre, los acreedores tienen la facultad de no aceptar (el concursado debe conseguir un porcentaje mínimo de aceptación) y hacer fracasar el concurso. Por su parte, Di Tullio señala que si bien todas las modificaciones introducidas en la legislación podrían intentar explicarse en función del estado de emergencia declarado, lo que resulta de cualquier modo
175
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I inaceptable es la eliminación del piso del 40% en la propuesta de quitas que puede ofrecer el deudor concursado respecto de los créditos quirografarios. En este sentido, también, Truffat y Barreiro y Lorente. 3. Relación necesaria con las facultades homologatorias (art. 52, LC) No obstante lo dicho, cabe vincular este dispositivo con el art. 52, inc. 4 en cuanto establece que en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Por ello, en muchas situaciones -aunque no en todas- una propuesta que trascienda el límite del 40% será abusiva; sobre todo si esta alternativa entra en combinación con la posibilidad de "espera". En este sentido, pueden compulsarse algunos antecedentes jurisprudenciales (aunque el más resonante es "Línea Vanguard") que ya habían admitido la no homologación, aun cuando "formalmente" el acuerdo se incluyera en el mínimo del 40%. En este sentido, la doctrina había discutido siempre el alcance de las facultades homologatorias del juez en función de que la ley 24522 había dejado sin efecto el control de mérito de la propuesta concordataria reglada en el art. 61 de la ley 19.551. Sin embargo, siempre se sostuvo que la ausencia del control de mérito no impedía que el juez, al realizar el control de legalidad, aplicara la pauta del art. 953 del Código Civil en orden a la adecuación del acuerdo a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, caso en el que obviamente podía negar la homologación. En idéntico sentido se había pronunciado la doctrina y la jurisprudencia sosteniendo que el procedimiento concursal no es un departamento estanco dentro de nuestro mundo jurídico y que sin la integridad del resto de la legislación de fondo y de los principios generales de nuestro derecho resultaría un arma peligrosa y vacía de justicia, por lo que cuando el acuerdo obtenido resulta abusivo en orden a la pauta del 40% no podía ser homologado por el juez concursal. Si bien se profundizará este tema al analizar el nuevo texto del art. 52, según art. 17 de la ley 25.589, en orden a las facultades del juez para no homologar acuerdos abusivos, cabe reiterar que la pauta del 40% establecía en el ahora viejo texto de la ley 24522 constituía un principio moralizador que no puede ser dejado de lado. 4. La publicidad de la propuesta La ley exige que el deudor haga pública su propuesta, presentándola en tribunales con una anticipación no menor a veinte días del vencimiento del plazo de exclusividad. La violación a esta obligación se sanciona drásticamente con la quiebra. En este aspecto se advierte nuevamente una solución excesivamente rigurosa, pues el texto legal señala "que si no lo hiciere será declarado en quiebra", lo que lleva nuevamente a la quiebra como una sanción a la inconducta del deudor, cuando en rigor a lo mejor debió preverse su separación de la administración, distinguiendo la empresa del empresario, pero sin castigar al resto de los interesados en el salvataje de dicha empresa.
VII. La variedad de propuestas La enunciación del art. 43 establece el siguiente "menú de propuestas": i) quita: propuesta que normalmente es acompañada también con una espera y que consiste en una oferta de pago reducida de lo que se debe. Va de suyo que aun cuando se diga que el porcentaje debe estar expresamente indicado, en la práctica tribunalicia muchas de las propuestas implican quitas "encubiertas" por los plazos de gracia que se suelen establecer al comienzo del período concordatario y antes del vencimiento de la primera cuota. Hoy ha desaparecido el piso del 40%, lo que dificultará la labor de los jueces en orden a la "seriedad" y "razonabilidad" de la propuesta ante la inexistencia de pautas objetivas que permitan analizar un eventual abuso del derecho (art. 1071, CCiv.). ii) espera: la propuesta de espera tiene por objeto una refinanciación de los créditos, reordenando los plazos originarios. La ley no establece el plazo máximo de la espera, pero no caben dudas de que deben ser ciertos, de manera tal que se conozca con precisión la fecha de vencimiento de cada cuota concordataria (arts. 566 y concs., CCiv.). iii) entrega de bienes: esta modalidad se configura con la dación de uno o más bienes para la satisfacción de determinados créditos, alternativa que ha caído en desuso en la práctica tribunalicia por las complejidadas del esquema legal en cuanto al tipo de bienes, fungibles, que muchas veces no pueden valorarse adecuadamente.
176
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I iv) constitución de sociedad con acreedores quirografarios: esta alternativa implica la incorporación de los acreedores en calidad de socios, por lo que se produce una modificación de los derechos de los acreedores cuyos créditos se transforman en cuotas o acciones representativas del capital social. Si se está frente a una sociedad anónima, la incorporación sólo requerirá el aumento de capital pertinente con la correspondiente emisión de los títulos. Por el contrario, de tratarse de otro tipo social la incorporación exigirá la modificación del contrato social. Como señala Cámara tampoco hay incoveniente en constituir una nueva sociedad entre los acreedores que se asocie a la concursada, constituyendo una nueva sociedad y realizándose la correspondiente transferencia del fondo de comercio. v) reorganización de la sociedad deudora: como lo advierte la doctrina, la reorganización no es medio para desinteresar a los acreedores y sólo tiene sentido como fundamento de otro ofrecimiento. Obviamente puede tratarse de reforma del estatuto, cambio de objeto, aumento de capital, transformación, fusión, escisión, etcétera. vi) administración de bienes en interés de los acreedores: esta modalidad ha recobrado nueva fuerza en función de la incorporación del fideicomiso en la legislación patria. En efecto, anteriormente esta alternativa podía consistir en administración por los propios acreedores o por un tercero, pero siempre contenía un elevado riesgo empresario en orden a la persona del administrador. En una palabra, se podía instrumentar mediante diversos tipos de contratos entre los cuales el más común era el de locación de ciertos bienes del activo o del fondo de comercio. Ahora bien, el fideicomiso implica la transferencia de la titularidad de los bienes al fiduciario, conformándose un patrimonio de afectación destinado a la satisfacción de los acreedores y exento de las acciones de los acreedores del fiduciario y los nuevos del fiduciante (arts. 15, 16 y cons., ley 24.241), todo lo cual le otorga una fuerza concordataria notable. Games y Esparza han analizado puntualmente el tema como alternativa de "entrega de bienes" y/o "administración de bienes" y nosotros le agregamos o "constitución de garantías", aun cuando no se trata de un derecho real propiamente dicho. vii) constitución de garantías: esta modalidad es anexa a otra propuesta y significa el aseguramiento de dicha propuesta mediante la constitución de garantías reales "sobre bienes". Como señala con acierto Heredia, no hay prohibición alguna que impida otorgar también garantías personales como puede ser la fianza de un tercero o de una entidad bancaria. viii) capitalización de créditos, incluso laborales en un programa de propiedad participada: esta alternativa implica la emisión de acciones para pagar los créditos y se trata de una hipótesis de aumento de capital (art. 197, ley 19.550). A su vez, la capitalización de créditos en un programa de propiedad participada tiende a incorporar a los trabajadores. Hoy el debate se ha reeditado con motivo del agregado que el art. 190, párr. 2º, realiza de las cooperativas de trabajo en orden a la continuación de la empresa. De este modo, los trabajadores podrían constituir una cooperativa de trabajo y conformar una agrupación de colaboración empresaria con la sociedad concursada. También podrían incorporarse como socios a otro tipo de sociedad, como ha ocurrido en el conocido caso de la fábrica de tractores Zanello, de Las Varillas, provincia de Córdoba, donde el juez de la quiebra habilitó esta alternativa continuativa. Nada impide que en el concurso preventivo se instrumente como solución concordataria. ix) emisión de obligaciones negociables o debentures: la alternativa alude a la posibilidad de entregar tales títulos como medio de refinanciación de la deuda y, en rigor, podría preverse la emisión de otro tipo de títulos como letras hipotecarias, etcétera. x) por último, cabe destacar que la norma termina validando "cualquier otro acuerdo con conformidad suficiente".
VIII. Los dos agregados del art. 45: el régimen de administración y el comité definitivo Aun cuando los elementos del epígrafe no están contemplados en el art. 43, son integrativos de la propuesta del deudor. El régimen de administración tiende no solamente a permitir el mantenimiento de la administración controlada (art. 15, LCQ), sino que lleva implícito una planificación mínima en orden al seguimiento de los negocios sociales. No es la oportunidad para volver a reeditar el debate sobre el "plan de reorganización empresaria", pero indudablemente la manda legal se sustenta en el cumplimiento por parte de los administradores sociales de la legislación societaria (art. 59, LSC), todo lo cual implica la configuración de una programación seria del quehacer empresario. En esta línea, Heredia afirma que a partir de este régimen de administración los acreeedres conocerán cómo será el management de la empresa, que es lo mismo que sostener la existencia del plan de empresa.
177
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En relación con la constitución del comité de acreedores que controlará el acuerdo, puede señalarse que la ley no establece una forma de integración, tal como lo hacía en la resolución del art. 42 y, por el contrario, lo deja sujeto a la propuesta del deudor, siempre que sea conformada por los acreedores. De todas formas, la práctica tribunalicia demuestra las dificultades operativas del sistema que normalmente es reemplazado por la sindicatura.
IX. Renuncia al privilegio 1. Generalidades Se contempla la hipótesis de todo tipo de acreedor privilegiado, estableciéndose que la renuncia no puede ser inferior al 30% y que dicho acreedor se incorpora dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. De lo dicho se sigue que el alcance de la renuncia puede ser total o parcial con el piso establecido por la manda legal. Debe puntualizarse que este tipo de renuncia debe ser realizada por el titular del crédito en forma expresa en el expediente y cabe el debate sobre la temporalidad de este trámite. Desde una perspectiva se ha entendido que la renuncia debe hacerse hasta la resolución del art. 42, para que se conozca la conformación de las categorías y no se permita la modificación de la base de cálculo de las mayorías, impidiéndose maniobras de último momento. Otro sector de la doctrina entiende que no existe límite alguno impuesto por la ley y la renuncia es válida durante todo el período concordatario. Heredia sostiene que la renuncia debe formalizarse antes de prestar la conformidad a la propuesta, o sea, con posterioridad a la resolución del art. 42, pero siempre antes del vencimiento del período de exclusividad. Cabe recordar que la renuncia es definitiva y no renace aun cuando no se homologue el acuerdo o se declare la quiebra posterior. La única posibilidad de dejar sin efecto la renuncia podría darse en caso de nulidad del acuerdo (art. 62, inc. 4, LCQ, y por aplicación del art. 1050, CCiv.). 2. Renuncia al crédito laboral La LCQ introduce un dispositivo revolucionario admitiendo la renuncia al privilegio laboral, lo que obviamente ha motivado una fuerte polémica sobre su alcance y eventual constitucionalidad. Así, según el art. 43, "el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial". Como se advierte, la ley establece un trámite específico para la renuncia con ratificación ante el juez concursal y citación del sindicato respectivo justamente para impedir cualquier tipo de abuso del deudor y empleador. Es una carga del deudor hacer comparecer al trabajador y citar a la asociación gremial. A diferencia de lo que acontece con la renuncia de los restantes créditos con privilegios, se ha previsto que aquellos originados en la relación laboral renazcan en caso de fracaso del concordato y posterior declaración de quiebra. Expresamente la norma estatuye que el privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia del acuerdo preventivo, o en caso de no homologarse el acuerdo. Del párrafo aludido surge que la posibilidad de recuperación del privilegio está acotada en forma exclusiva a los acreedores laborales por ser ellos los únicos mencionados por la norma. Por ello, Macagno dice que si bien en este sentido la norma refleja -en cierta medida- el carácter tuitivo y protectorio que caracteriza a estas clases de acreencias, introduce una limitación que -a nuestro entender- neutraliza el efecto anterior al condicionar el recupero del privilegio renunciado al voto favorable del acuerdo, de lo contrario, el privilegio no renace, salvo el supuesto previsto por el art. 62, inc. 4, LCQ. Este condicionamiento nos parece un despropósito del legislador que coarta notoriamente la participación activa de dichos acreedores en la etapa homologatoria. Los titulares de tales créditos verán menguadas sus posibilidades de negociación con su empleador, quien podrá aprovecharse del grado de necesidad y temerosidad característico de tales sujetos. Por otro lado, la recuperación prevista sólo alcanza a los supuestos de falencia decretada por no haberse alcanzado las mayorías requeridas para lograr la homologación del acuerdo, o por la falta de homologación, lo que acontece cuando el mismo es agredido por alguna impugnación que resulta procedente
178
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I (arts. 50 y 51, ibid.) o cuando es denegada en función del control de legalidad ejercido por el juez a los efectos del dictado de la resolución que prevé el art. 52 del mismo cuerpo legal. En principio, del texto legal surge que el privilegio renace sólo cuando en el acuerdo preventivo no acaezca el efecto novatorio previsto por el art. 55. Como destaca la doctrina, frente al supuesto de nulidad del acuerdo la propia ley contempla en su art. 62 la solución a la temática planteada: la norma referenciada prescribe -entre otros efectos-: "...inc. 2. Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso..." y "...inc. 4. Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo...". No es ésta la formulación legal en caso de incumplimiento, pues el art. 64 prevé que en "todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incs. 6 y 7 del art. 62". La norma no efectúa remisión alguna ni al inc. 2 ni al inc. 4 del art. 62 id., por lo que -en principio- quienes hayan renunciado a su privilegio no vuelven a ser acreedores como antes de la novación. En otros términos, si el acuerdo fracasa por incumplimiento, ocurre que, secundum legem, el privilegio se pierde en forma definitiva. Tentaciones diabólicas -afirma Maffía- cual es, alcanzar un acuerdo al 50%, incumplir, y el pasivo quedó achicado for ever. Por nuestra parte, estimamos que la ratio legis fue incluir también los supuestos de quiebra declarada como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo como forma de que el acreedor laboral recupere el crédito cuyo privilegio hubiere renunciado. En este punto se reedita el debate sobre la temporalidad de la renuncia, por lo que nos remitimos a lo expresado supra y agregamos breves consideraciones. Hemos dicho que un sector de la doctrina afirma que la renuncia al privilegio laboral tiene como límite temporal la fecha en que debe dictarse la resolución de categorización prevista en el art. 42, pues es precisamente en ese momento donde se cristalizan las categorías de acreedores. También se ha sostenido que el plazo máximo de renuncia del trabajador a su privilegio tendría que ser al momento anterior a dar la conformidad a la propuesta del deudor, es decir, mientras sea posible la recepción de la ratificación dentro del período de exclusividad previsto por el art. 43 de la LCQ. Por otra parte, se ha entendido que aquélla puede realizarse en cualquier momento anterior a la presentación de la propuesta de acuerdo preventivo por parte del deudor concursado, pues aunque éste no conociera la existencia de un nuevo acreedor quirografario laboral y, por ende, no lo considerara al proponer las distintas categorías, está legalmente obligado a dirigirle una propuesta especial a todos aquellos que renuncien a su privilegio laboral; más aún cuando el propio concursado puede modificar su propuesta hasta el momento en que deba llevarse a cabo la audiencia informativa del art. 45, LCQ. Por su parte, Ariel Dasso opina que la renuncia al privilegio laboral puede concretarse en cualquier momento, pero solamente aquellas exteriorizadas con anterioridad a la propuesta dirigida a tales sujetos pueden computarse para determinar las mayorías. A su vez, el autor citado afirma que la renuncia del privilegio operada con posterioridad, sin bien no tendrá trascendencia alguna en la votación, a los efectos del pago, una vez homologado el concordato, el deudor deberá ser incorporado y tratado en la categoría de quirografarios que correspondiere. En otros términos, las ulteriores sólo serán válidas en tanto se reputen útiles para conformar las mayorías necesarias. Por nuestra parte, advertimos que la ratio legis no es otra que permitir al trabajador la participación en las negociaciones tendientes a la continuación de la marcha de la empresa, por lo que ésta debe ser la inteligencia de la norma admitiendo la renuncia y su integración en la correspondiente categoría de "quirografarios laborales". En una palabra: la norma concursal habilita a los trabajadores a renunciar a su privilegio, estableciendo un piso mínimo del 20% y disponiendo que estos acreedores se incorporarán a la categoría de "quirografarios laborales" por el monto de su crédito, como un modo de individualización de su origen, tanto para la propuesta diferenciada que puede realizar el deudor para obtener las conformidades. Por otra parte, la ley establece que en caso de fracaso del acuerdo los trabajadores recuperan el privilegio, por lo que en caso de quiebra posterior ostentan nuevamente el carácter de privilegiados. La razón de esta renuncia se configura en la formación de la categoría de "quirografarios laborales" tendiente a que los trabajadores puedan también votar sobre la continuidad de la fuente de trabajo. De todas formas, cabe señalar que no ha sido una alternativa utilizada y el sistema no ha obtenido las metas que se propuso el legislador, ya que, los trabajadores se niegan a renunciar a lo que consideran un derecho alimentario impostergable y han recurrido a otras vías para defender la fuente de trabajo.
179
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Art. 44. Acreedores privilegiados. El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos. Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio especial a los que alcance.
I. Acuerdo con los acreedores privilegiados El ordenamiento concursal (arts. 44 y 47) permite afirmar que la propuesta para los acreedores privilegiados es, a diferencia de la que concierne a los quirografarios, facultativa. La propuesta puede comprender a todos los acreedores o diferenciarse por categorías. Puede existir una propuesta para los acreedores con privilegio general y otra para aquellos que tienen privilegio especial. También podrían proponerse alternativas diferentes según la naturaleza de la obligación privilegiada, como es el caso de los créditos fiscales. Ahora bien, la experiencia demuestra que este tipo de acuerdos no se proponen. Los acreedores con garantías reales tienen el derecho de continuar la ejecución una vez formulada la petición verificatoria, y más allá de las críticas que esta dualidad ha recibido ante la posibilidad del rechazo del privilegio, lo real y cierto es que nunca hemos visto en nuestra práctica tribunalicia un acuerdo con este tipo de acreedores. Recuérdese, por otra parte, que en caso de privilegios especiales, el art. 47 requiere la unanimidad para que el acuerdo sea conformado, lo cual es una verdadera utopía legal. Con relación a los acreedores laborales, éstos tienen el derecho de pronto pago del art. 16 y, además, el fracaso de este mecanismo como alternativa de pago, que, como se ha dicho gráficamente, "no es tan pronto ni tan pago", ha llevado al descreimiento del trabajador sobre las bondades de la ley concursal. Tampoco ha recibido aceptación la categoría de "quirografarios laborales", pues, en definitiva, se trata de votar para que otros sigan manejando la empresa, sin dar verdadero protagonismo a los trabajadores. Por ello, recién con el surgimiento de las cooperativas de trabajadores puede visualizarse un cambio positivo en esta materia, aun cuando Lorente advierte agudamente de las "tres trampas de la nueva norma". En relación con los créditos fiscales, también la experiencia es negativa, puesto que pese a gozar de privilegio general, no otorgan conformidades y se atienen a sus propios planes de pago basados en una legislación "abusiva", tanto en cuanto a sus facultades como en cuanto al régimen de anticipos, pagos y eventuales intereses y recargos por incumplimiento. En nuestro país la "evasión impositiva" no se cura con "la suma del poder" que pretende ejercer la DGI, sino con un correcto sistema de control y una adecuada defensa de los derechos del contribuyente. En este sentido, son numerosos los fallos mediante los cuales los jueces atemperan los intereses y multas excesivas que pretende aplicar reiteradamente el Fisco en sus diversos niveles. La Corte Suprema de Mendoza, en meduloso voto de Aída Kemelmajer de Carlucci, analiza en profundidad el tema. En definitiva, el régimen de los arts. 44 y 47 sólo sirve en cuanto mantiene el carácter facultativo de la propuesta a los privilegiados y a la necesidad que este tipo de acreedores tiene de insinuarse en el pasivo para luego poder ejecutar la sentencia de verificación. Cabe recordar, para terminar este comentario, que el acuerdo a los acreedores con privilegio especial requiere de unanimidad, en cambio, los demás privilegiados se someten al régimen general de mayorías de personas y capital previsto en el art. 45.
Art. 45. Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las
180
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente. La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos: a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría; b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios; c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma. El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital. Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de acreedores y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas. Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo.
I. El doble régimen de mayorías La ley mantiene el doble régimen de mayorías, nada más que ahora no se hará el cómputo sobre acreedores presentes en la junta (hoy audiencia informativa), sino sobre firmantes de las conformidades. De este modo la ley exige la concurrencia de la doble mayoría de personas y de capital cuyas conformidades deben ser presentadas en el expediente hasta el día del vencimiento del período de exclusividad. La normativa requiere que cada conformidad debe ser realizada por escrito y contener el texto de la propuesta a la que adhiere el acreedor, todo lo cual constituye un extremo tendiente a asegurar la opción realizada por el acreedor firmante. II. Mayoría de personas: exclusiones En el cómputo de la mayoría de acreedores, ante la desaparición de la junta vigente en el régimen anterior, se debe tener en consideración la totalidad de los acreedores quirografarios verificados y declarados admisibles y los privilegiados que hayan renunciado al privilegio. Se excluye del cómputo al privilegiado reconocido como quirografario que ha iniciado incidente de revisión reclamando el privilegio. Tratándose de personas físicas concursadas se excluye al cónyuge, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y los cesionarios de sus créditos. En caso de que la concursada sea una sociedad, quedan excluidos los socios, administradores y acreedores que se encuentren con relación a ellos en las relaciones de parentesco señaladas para las personas físicas.
181
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I III. Mayoría de capital: las dos terceras partes del pasivo computable En el cómputo de la mayoría de capital el art. 45 establece que se debe obtener la conformidad de acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Se exige la mayoría absoluta de acreedores que representan las dos terceras partes del capital computable. Las conformidades deben estar certificadas por escribano público, autoridad judicial o administrativa en el caso de entes públicos. IV. Mayorías especiales: la propuesta unificada en el agrupamiento y la factibilidad del cramdown power La ley concursal contempla dos excepciones a este régimen de mayorías establecido en el art. 45. El primer supuesto es en caso de concurso preventivo de un agrupamiento cuando se realiza una propuesta unificada, y el art. 67, 4º párr., habilita la consecusión de las mayorías del art. 45 en cada categoría, o cuando se obtiene el voto favorable del 75% del capital computable en "sobre todos los concursados". El segundo supuesto es el del art. 52, inc. b, que habilita al juez a imponer el acuerdo cuando se configura una serie de recaudos, que se analizará, pero siempre que el deudor haya obtenido una mayoría especial de las tres cuartas partes del capital quirografario. Por su excepcionalidad, ambos supuestos serán de difícil configuración. V. Exclusión de ciertos acreedores El art. 45, luego de pautar el régimen de la doble mayoría de acreedores de personas y de capital, establece la exclusión de determinados acreedores. Así, la norma aludida expresamente señala: "...Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma". La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha sido superado por la realidad. Así, la exclusión solamente del cónyuge y los parientes del deudor, tratándose de personas físicas, y de los administradores y sus parientes, tratándose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933. Los accionistas pueden votar salvo que se trate de controlantes, única previsión ésta última que compromete la sinceridad del voto, además de la posibilidad del control. La clásica interpretación de que la elencación normativa, por tratarse de prohibiciones, es de carácter "taxativa" ha sido puesta en tela de juicio por los autores, y hoy se debate la eventual aplicación "analógica" de la norma. Ahora bien, la cuestión que se plantea es saber qué alcance es dable otorgar a este enunciado legal. 1. La exclusión del cónyuge y los parientes La primera directriz que contiene el art. 45 en orden a la exclusión de ciertos acreedores, atrapa al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Esta hipótesis, fue incorporada en la ley 4156 de 1902, mantenida en la ley 11719 de 1933, en la 19551 de 1972 y en el actual texto de la ley 24522 que se limitó a incorporar a los parientes adoptivos. Esta formulación contradijo la normativa del Código de Comercio que habilitaba el voto de dichos acreedores, pese al parentesco aludido, aduciéndose que la moral y las relaciones de familia no se hallan comprometidas, debiendo primar el derecho de voto de su calidad de acreedores. En consecuencia, la regulación de la exclusión mereció críticas de la doctrina, que interpretó que tanto la legislación italiana que había incorporado igual modificación, como la argentina, carecen de fundamento y son fruto de un temor de probable parcialidad, que constituyen verdaderas "sensibilerías" pues, el mismo fundamento existe en los lazos de amistad que muchas veces obligan más desinteresadamente que los de parentesco.
182
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Más allá de este criterio, lo real y cierto es que no puede negarse que las relaciones familiares establecen vínculos de afecto que limitan la libertad de la persona, y aquí debe verse el fundamento de la prohibición, tal como lo explica Quintana Ferreyra. En la actualidad, nadie puede negar la relevancia de los "afectos familiares", y así, la ley española 22/2003, en el art. 93, establece las siguientes exclusiones: i) El cónyuge, o quien lo hubiere sido dentro de dos años antes de la declaración del concurso, las personas que convivan con análoga relación de afectividad, o hubieren convivido habitualmente con él, dentro del plazo de dos años. ii) Ascendientes, descendientes, y hermanos del concursado, o de cualquiera de las personas aludidas en el párrafo anterior. iii) Los cónyuges de ascendientes, descendientes y hermanos del concursado. Tal como se advierte, el derecho comparado recepta abiertamente la primacía de los valores familiares y afectivos, excluyendo en el caso de concurso de persona física, a su familia. Dicho derechamente, tales acreedores, por su situación personal, carecen de libertad para decidir entre aceptar o rechazar la propuesta, presumiendo la ley que el interés del acreedor excluido sería favorecer al deudor, aún con la salvedad puntualizada por Quintana Ferreyra en orden a que lo que está de por medio es la tutela de la relación familiar. 2. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes El segundo apartado del art. 45 puntualiza que tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. Tal como se sigue del texto legal, quedan excluidos de prestar la conformidad el socio y los administradores, por razones obvias, y ya que se trataría de un "auto voto", es decir, que la sociedad se estaría votando a sí misma. No se trata de que exista un interés contrario, tampoco una relación connivente, sino, lisa y llanamente, que quienes integran la sociedad por la relación existente no tienen la libertad para emitir el voto. En igual sentido, la norma agrega a los acreedores que sean parientes de los socios o administradores, de conformidad al primer párrafo del art. 45, LC. Por el contrario, la prohibición no alcanza a los accionistas atento a que la relación con la sociedad de capital no es de tinte personal, salvo claro está que no se trate de un administrador. Por su parte, la prohibición tampoco se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de "controlantes". El texto, ha sido duramente cuestionado por la doctrina, pues realiza en primer lugar una distinción entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los accionistas. Además, no contempla en su integridad la realidad "grupal", es decir, el fenómeno asociativo entre empresas y sólo excluye al "controlante" y no a "las controladas". En este aspecto, nuevamente Villoldo y Vázquez, en el trabajo que hemos citado, realizan una excelente enumeración que transcribimos textualmente: a) Socio. Debe revestir la calidad de tal al momento de encontrarse en condiciones de prestar -o nosu conformidad a la propuesta de acuerdo. Si a dicha fecha se retiró de la sociedad y -en su caso- inscribió el respectivo instrumento ante la Inspección General de Justicia -u organismo equivalente-, se habrá liberado de la restricción. b) Cónyuge del socio. Remitimos a lo expresado respecto del cónyuge del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable. c) Cesionario del socio dentro del año anterior a la presentación. También en este caso debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realizó la cesión, sin importar si al momento de prestar conformidad a la propuesta del deudor, el cedente del crédito continúa siendo socio de la sociedad concursada. d) Cesionario del cónyuge del socio dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cónyuge del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable. e) Parientes del socio. Remitimos a lo expresado respecto de los parientes del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.
183
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I f) Cesionario de los parientes del socio dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable. g) Administrador. Debe tratarse del administrador que efectivamente se desempeña en ese carácter, y no de quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal hipótesis. El ejercicio del cargo debe mantenerse al momento de prestar conformidad a la propuesta. La exclusión no se extiende a los parientes del administrador de la concursada, cuando esos parientes revisten el carácter de apoderados de acreedores. h) Cónyuge del administrador. Debe subsistir el vínculo marital a la fecha de prestar conformidad a la propuesta, tal como hemos expuesto en el caso del cónyuge del concursado persona física. i) Cesionario del administrador dentro del año anterior a la presentación. Este es otro caso en el que debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realizó la cesión, sin importar si al momento de prestar conformidad con la propuesta del deudor, el cedente del crédito continúa desempeñándose como administrador de la sociedad concursada. j) Cesionario del cónyuge del administrador dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cónyuge del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable. k) Parientes del administrador. La relación de parentesco debe verificarse respecto del administrador que ejerce su cargo al momento de pronunciarse con respecto a la propuesta que ofrezca la sociedad. l) Parientes del ex administrador que cesó en el cargo con anterioridad a la presentación en concurso. Salvo que resulte manifiesto que la renuncia al cargo de administrador fue utilizada como un medio para encontrarse en condiciones para prestar -o no- conformidad a la propuesta de acuerdo por parte de sus parientes, estos últimos no se encontrarán alcanzados por la prohibición derivada de su parentesco con el ex administrador de la concursada. m) Cesionario de los parientes del administrador dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable. n) Accionista controlante. En este caso, sólo cabe la exclusión si el acreedor reviste la doble calidad de accionista y controlante durante el período de exclusividad. Si vende la totalidad de sus acciones y deja de ser accionista o se desprende de una cantidad tal que le hace perder la calidad de controlante, en principio se encontraría en condiciones de poder prestar conformidad con la concursada, salvo que se demuestre que se trata de una maniobra para poder votar una propuesta en fraude a los acreedores. 3. La realidad grupal Tal como se sigue del comentario que venimos realizando y del texto expreso del art. 45 LCQ, la norma sólo excluye al accionista "controlante" y nada dice de las "controladas". Este último aspecto, resulta realmente llamativo, pues no puede ignorarse que uno de los autores de la ley 24522, el Dr. Julio Cesar Rivera, fue el juez, en la causa "Del Atlántico...", en donde se prohibió el voto de las sociedades vinculadas (art. 33, LSC), en el concurso de la deudora, por entender que una de las finalidades de la ley concursal, por ese entonces la 19551, era evitar que "voten" aquellos acreedores, cuyo interés es favorecer al deudor, careciendo de libertad para aceptar o rechazar el concordato. En este sentido, la complejidad de la situación de las controladas ha motivado que los jueces hayan "creado" categorías "especiales" para incluir a las empresas en esta situación, tal como lo hizo el juez Bargalló en la causa "Schoeller Cabelma S.A" y otros precedentes como "Correo Argentino S.A.", "Listas Argentinas", etcétera. Desde otro costado, tampoco se entiende por qué el legislador sólo ha excluido al "controlante interno de derecho", sin tener en consideración, todas las alternativas de control interno y externo que regla la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, en el art. 33, ignorando, tal como se señaló precedentemente, la fenomenología de los grupos de sociedades. La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una "afrenta" a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, arts. 953 y 1071, CCiv. 4. El acreedor hostil
184
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En esta línea de pensamiento, el juez de cámara Monti, en su voto en disidencia en autos "Equipos y Controles S.A s/ Concurso preventivo - Incidente de apleación ", expresó que "...la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión de voto, de ciertos acreedores, no puede conducir a hacer de ellas un númerus clausus, que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico y en especial, aquellas que reflejen principios indisponibles para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres". La afirmación precedente genera un arduo debate sobre la exclusión del voto del acreedor "hostil", entendiendo por tal aquel cuyo interés propio confronta con el de la mayoría de los acreedores, e intenta evitar el concordato, transgrediendo las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia y los principios generales del ordenamiento jurídico pretendiendo ejercer su derecho de "voto" en forma disfuncional y abusiva, bajo el velo de la licitud de su derecho creditorio. 5. El abuso del derecho Este aspecto, fue analizado en profundidad y notable pulcritud, por el Dr. Alfredo A. Kölliker Frers cuando, como titular del Juzgado Nacional de 1ª Instancia, n. 16, Secretaría 32, en autos "Telearte S.A", excluyó a los integrantes del llamado grupo Telefónica, oportunidad en que el magistrado señaló "...Que el derecho de voto que acuerda el ordenamiento concursal a los acreedores, no es absoluto ni ilimitado, sino que como cualquier otra prerrogativa, se halla sometido en su ejercicio a las reglas, limitaciones y restricciones indispensables, para la preservación de la buena fe, la moral y las buenas costumbres... arts.18, 21, 953, 1071 del ordenamiento jurídico". Ante tantas dudas en el quehacer de los jueces, cabe distinguir los fallos de "Banco del Suquía S.A." y de "Telearte S.A" por el conocimiento técnico y la enjundia que fluye de sus fundamentos. En este sentido, la legislación española, ley 22-20003, art. 93, también recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurídica, estableciendo las siguientes exclusiones: i) Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares de por lo menos un 5% de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10% si no cotizaran. ii) Los administradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos años anteriores a la declaración del concurso. Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueran titulares cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, perminte afirmar que el debate sobre exclusión de voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad, debe correlacionarse con las directrices fundantes del ordenamiento jurídico. Una cuestión altamente debatida gira en torno al derecho de voto de los créditos subordinados que, si bien no son excluidos en el régimen argentino, ha merecido diverso tratamiento en el derecho comparado, admitiéndose en la legislación española que este tipo de acreedores, por haber preterido su situación frente a los demás quirografarios, carece de voto.
VI. Régimen de administración La propuesta de un régimen de administración como punto específico del acuerdo es un aspecto muy importante del nuevo ordenamiento. En efecto, este régimen permitirá el establecimiento adecuado de pautas de funcionamiento de la empresa del concursado y de control por parte de los acreedores. De tal modo, se flexibiliza el esquema legal y se permite que se pacte en cada caso lo que más convenga, según el tipo de actividad, perspectivas económicas, mayor o menor confianza que tengan los acreedores, la seguridad que quieran, etcétera. Es una novedad de la ley, consistente en un régimen de administración y de limitación a actos de disposición, que debe formar parte de la propuesta, que tiende a otorgar un amplio margen al deudor y a los acreedores, para lograr un saneamiento empresario adaptable a cada caso. La ley dice que el deudor también deberá acompañar, como parte integrante de la propuesta, la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el art. 42, párr. 2º. El sometimiento a reglas de juego pactadas para cumplir luego de la homologación es absolutamente razonable; deben ser controladas por los acreedores mediante la actuación del comité respectivo, cuya integración también debe efectivizarse en dicha oportunidad.
185
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I VII. Audiencia informativa La norma establece una audiencia informativa, a llevarse a cabo con cinco días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad, con la finalidad de que puedan intercambiarse informaciones para la obtención de las conformidades requeridas. También dispone que si han obtenido las conformidades de los acreedores y comunicado esta circunstancia al juzgado, la audiencia no se llevará a cabo. La norma aclara que en caso de obtenerse las conformidades pertinentes antes del plazo de designación de la audiencia informativa, ésta no se llevará a cabo, siempre que se hayan acompañado las respectivas constancias al juzgado.
Art. 45 bis. Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie. (Incorporado por art. 16, ley 25.589). Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que representen créditos contra el concursado, participarán de la obtención de conformidades con el siguiente régimen: 1) Se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso. 2) En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarán a qué alternativa adhieren para el caso de que la propuesta fuere aprobada. 3) La conformidad se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola persona; las negativas también serán computadas como una sola persona. 4) La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos. 5) Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de créditos que el juez estime suficiente. 6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa. 7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los términos del artículo 32 bis, en el régimen de voto se aplicará el inciso 6. 8) En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos.
I. Una inserción al régimen de conformidades Esta norma tiene varios aspectos a tener en cuenta. En primer lugar, que se aplica a los acreedores descriptos en el art. 32 bis, LCQ. Esto es, a los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que importen un crédito contra el concursado (en adelante, "titulistas"). La norma tiene sentido, pues procura ordenar la cuestión cuando se trata de créditos de una misma naturaleza. Máxime cuando consisten en créditos emitidos en serie y en grandes cantidades. Tiende, tomando experiencias anteriores, a uniformar el mecanismo de voto y evita dificultades de negociación del deudor no sólo de ubicar cada uno de los debenturistas, bonistas u obligacionistas, sino de acordar y explicar los detalles de la propuesta de acuerdo. II. Régimen obligatorio Este régimen es obligatorio y no optativo, salvo disposición en contrario o pacto expreso en el contrato de fideicomiso. En efecto, la LCQ no deja margen de dudas: estos titulares "participarán de la obtención de las conformidades con el siguiente régimen". La ley no ha dicho podrán participar (como lo sentenció en el art. 32 bis, LCQ), ha señalado participarán.
186
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Por ello, el mecanismo debe activarse a los fines de que los debenturistas, bonistas u obligacionistas presten su conformidad. No se ha establecido otro mecanismo para conseguir las conformidades de estos acreedores. La carga deóntica del término parece clara por su matiz terminante, aun cuando no se haya señalado bajo la modalidad lexicográfica con el vocablo "deben" participar. Si tiene la modalidad de una obligación, surge la duda respecto de las consecuencias de que no se recurra al presente régimen. Si bien la LCQ no lo establece de manera clara, parece lógico señalar que el sentido del precepto parece indicar: "o los titulares de bonos y títulos similares participan en las conformidades de la manera prevista en el art. 45 bis; o, directamente, no pueden hacerlo". Esta conclusión parece surgir de la propia inteligencia de la ley, que ha procurado establecer un único camino para la prestación de la conformidad de los titulistas. Si así no se entendiese, bastaría que alguno o todos los titulistas no se sometieran a esta forma de negociación para que el sistema resulte inoficioso. Desde otra óptica, esta conclusión se potencia en la relación con el art. 45 bis, inc. 5, LCQ, que establece que (sólo) podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o normas aplicables a él prevean otro método de obtención de las aceptaciones. De ello se deduce con total claridad que si el contrato de fideicomiso o la ley no contienen otro mecanismo, necesariamente deberá aplicarse este mecanismo.
III. Asamblea de titulistas Los titulistas se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez, en su caso (art. 45 bis, LCQ). 1. Caso de varias clases de títulos t ítulos En caso de que existan varias clases de títulos emitidos en serie (v.gr.: bonistas, obligacionistas, debenturistas, beneficiario, etc.), lo primero que cabe advertir es que se convocarán tantas asambleas cuantas clases de títulos existan. Ello es lógico, en primer lugar, pues el concursado puede haber incluido a algunos titulistas en un determinado acuerdo y a otros, en uno distinto. En segundo término, pues cada régimen de títulos se rige supletoriamente por sus respectivas leyes, razón por la cual sería difícil uniformar en un único mecanismo colegial quienes se regulan por sistemas diferentes. Además, pues es principio general del derecho equiparar a los equiparables y dar trato diferente a los desiguales, siempre que exista legitimidad en la discriminación (art. 16, CN). Por último, cada clase de título agrupa intereses y modalidades diferentes. 2. Convocatoria La convocatoria debe realizarla el fiduciario o el juez, "en su caso". Si existe un fiduciario, parece lógico que sea él quien la convoque, pero en ausencia del fiduciario, deberá ser el juez quien convoque a la asamblea. Por ello, el juez concursal tendrá facultades para convocar a asamblea de titulistas en los casos en que no exista fiduciario nombrado o en los casos en que el fiduciario se rehúse a convocar. Parece claro que si la única forma que tienen los titulistas de manifestar su voluntad a la propuesta es esta asamblea, el juez, como director inquisitivo del proceso (art. 274, LCQ), podrá (rectius: deberá) convocarla. De otro lado, cualquier falta o quebrantamiento de sus deberes como fiduciario da lugar a su remoción (arts. 353, LSC, y 9, inc. a, ley 24.441), mas este procedimiento puede irrogar tiempo (que en esta instancia es lo que no sobra). Otra cuestión distinta será la de la responsabilidad del fiduciario (arts. 359, LSC, y 6, ley 24.441). Pero lo que la LCQ quiere es agilidad y celeridad (art. 278, LCQ) en la toma de decisiones; en la convocatoria de asamblea. 3. Forma de convocatoria Surge alguna duda respecto de cuál será la forma de convocatoria, constitución y funcionamiento de esta asamblea. La LCQ ha guardado un absoluto silencio, pero pensamos que -primeramente- deberán regirse por las formas de sus respectivos ordenamientos. En defecto de ello, deberá recurrirse al plexo societario (arts. 233 y ss., LSC). Así, en caso de debentures, el art. 354, LSC, señala que la asamblea de debenturistas es presidida por un fiduciario y se regirá en cuanto a su constitución, funcionamiento y mayorías por las normas de la asamblea ordinaria de la sociedad anónima. El régimen de fideicomiso establece -en el art. 23, ley 24.441que "el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, lo que se notificará mediante
187
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio". 4. Oportunidad de la convocatoria La LCQ no establece la oportunidad de la convocatoria, pero parece lógico l ógico inferir que deberá ser con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad. En esta asamblea se resuelve la situación de los titulistas: quiénes han prestado la conformidad y quiénes no. De otro lado, cabe aclarar que el deudor deberá hacer pública su propuesta (presentándola en el expediente) con una anticipación no menor a veinte días del vencimiento del período de exclusividad (art. 43, párr. 4º, LCQ). Además, el concursado podrá modificar la propuesta original hasta el momento de celebrarse la audiencia informativa (art. 43, párr. 5º, LCQ). De la relación de ambas normas surgen dos inconvenientes. El primero es que no tiene sentido que la asamblea se celebre hasta que el concursado no haya publicitado su propuesta. Por ello, y siempre teniendo en cuenta situaciones particulares, la asamblea debe fijarse -como mínimo- luego de que la misma se hizo pública. Si la misma se hubiese hecho pública en el comienzo del período de exclusividad, no existirían inconvenientes en que la asamblea se fije en esa instancia. Por el contrario, el problema surge en el caso de que la asamblea de titulistas se hubiese convocado con anterioridad a la audiencia informativa (o sea, cinco días antes del vencimiento del período de exclusividad -art. 45, LCQ-) y el concursado modifique la propuesta original luego de dicha asamblea. Ello porque el art. 45, LCQ establece que sólo "resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última modificación presentada por el deudor en el expediente". De ello emana que si la asamblea fue anterior a la modificación, la validez de la decisión adoptada resultará dudosa. Por último, también resulta demasiado ajustado fijar una asamblea luego de la audiencia informativa, ya que cualquier inconveniente con la audiencia podría significar dejar afuera una masa importante de acreedores. Sobre todo, si la estructura de la deuda de la empresa concursada no está tan ligada a las entidades financieras (bancarias) como al mercado de capitales (obligaciones negociables, fideicomisos financieros, etc.). Y ello no es intranscendente, ya que durante el lapso de convertibilidad se produjo un gran evolución y crecimiento de los institutos y productos bursátiles. Por ello, el juez, al determinar las pautas vinculadas a esta asamblea deberá ser cuidadoso a la hora de equilibrar los intereses, tanto de los acreedores titulistas como los del concursado. 5. Conformidad. Derecho de información i nformación En la asamblea, los titulistas expresarán su conformidad (o no) con la propuesta de concordato. Si hubiera varias propuestas, deberán especificar por cuál es la que prestan conformidad. No obstante lo dicho, y a pesar que la LCQ no lo establece, sería conveniente que se resguarde el derecho de información de los titulistas. En este sentido, el fiduciario, o quien designe el juez, deberá suministrar toda la información de la propuesta del concursado, expresando las distintas alternativas y consecuencias de la aceptación o rechazo de la propuesta concordataria. Recuérdese que dada la dispersión y metodología de los titulistas, es factible que no hayan tenido acceso al expediente ni contacto con la sindicatura concursal. De todas formas, cabe señalar que en dicha asamblea podrán estar presentes tanto el concursado (o sus representantes) como la sindicatura, quienes podrán suplir las deficiencias informativas vinculadas a la propuesta y a la proyección de la empresa en concurso preventivo. 6. Forma de cómputo de la conformidad Lo más interesante de la inclusión del art. 45 bis, LCQ, es el inciso 3. En efecto, este precepto establece que tanto las conformidades como las negativas se computarán como una sola persona y por el capital representado por todos los que coincidan en el sentido de la votación. No importa cuántos titulistas sean, a los fines del cómputo de las mayorías serán considerados como una única persona con un único capital (la suma de las conformidades). La redacción de la norma deja subsistentes una serie de interrogantes en torno a la forma de definir las mayorías, pues desde el punto de vista de las personas, si hay disidentes, siempre habrá un voto favorable y uno negativo y la diferencia estará solamente en el capital representado que resolverá el sentido de la asamblea.
188
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Ahora bien, queda el interrogante sobre cómo se realiza el cómputo en caso de que el deudor haya categorizado en forma independiente a los titulistas o bonistas. Luego, si un sector se pronunció por la conformidad y otro por la negativa, el concursado no podrá obtener la conformidad subjetiva, ya que tanto las afirmativas como las negativas "serán computadas como una sola persona" (sic art. 45 bis, LCQ). El empate (1 por la conformidad y 1 por la negativa) no es mayoría absoluta; luego, no se obtuvo la base de personas en esta categoría. Vayamos a un supuesto extremo: en una asamblea de 30 titulistas, 29 se pronunciaron por la conformidad y sólo uno no aceptó el acuerdo; pues bien, ese singular opositor tendrá el poder suficiente para bloquear todo un acuerdo preventivo. En este caso, y en ausencia de disposiciones al respecto, deberán ponderarse las normas que regulan el abuso del derecho (art. 1071, CCiv.), ya que la oposición injustificada importa un ejercicio irracional del derecho. Además, esta posibilidad se relaciona con las nuevas posibilidades homologatorias del juez (nuevo art. 52, LCQ), ya que si no se hubiesen logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios siempre que se hubiesen cumplido los requisitos (art. 52, inc. 2, b], LCQ). 7. Formalidades extrínsecas Otro tema de importancia se vincula a la formalidad extrínseca de la conformidad. Bastará con que la conformidad sea expresada por el fiduciario o por quien la asamblea designó. A tales efectos "el acta servirá como instrumento suficiente a todos los efectos" (art. 45 bis, inc. 4, LCQ). Vale decir que el fiduciario o designado asambleario deberá prestar su conformidad por todos los aceptantes, acompañando el acta asamblearia.
Art. 46. No obtención obtención de la la conformidad. conformidad. Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo anterior, será declarado en en quiebra, con con excepción excepción de lo previsto previsto en el artículo artículo 48 para determinados determinados sujetos. sujetos.
I. Las conformidades de los acreedores En el período de exclusividad, el deudor debe procurar las conformidades de los acreedores que impliquen el doble régimen de mayorías exigido por la norma: de personas y de capital. La mayoría absoluta de acreedores se forma con: i) la mitad más uno de todos los acreedores verificados y declarados admisibles; ii) con más los que hubiesen renunciado al privilegio; y iii) los acreedores a quienes se les haya rechazado el privilegio, salvo que hayan entablado recurso de revisión (lo que significa que no se lo computará para el cálculo de las mayorías). Se ha adelantado supra que con relación al capital, las conformidades deben alcanzar a las dos terceras partes del capital computable. Una vez que el juez constata la existencia de las mayorías legales debe dictar la resolución del art. 49, que declara la existencia de acuerdo y que implica la apertura de la etapa impugnativa reglada en los arts. 50 y 51 del estatuto. Por el contrario, si no se dan las mayorías legales y no se trata de las sociedades taxativamente enumeradas en el primer párrafo del art. 48, cabe declarar la quiebra. Por el contrario, si se trata de sociedad de responsabilidad limitda, sociedades anónimas, cooperativas, sociedades donde el Estado nacional, provincial o municipal sea parte y no sean pequeños concursos, corresponde abrir la etapa del salvataje del art. 48, mediante la apertura del registro de interesados del inciso 1.
Art. 47. Acuerdo Acuerdo para acreedores acreedores privilegiados. privilegiados. Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento vencimiento del período de exclusividad, exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores acreedores privilegiados privilegiados con privilegio especial especial a los que alcance la propuesta, sólo será declarado en
189
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores acreedores quirografarios quirografarios a la aprobación aprobación de las propuestas propuestas formuladas formuladas a acreedores acreedores privilegiad privilegiados. os.
I. Acuerdo con privilegiados Tal como surge del texto si el deudor hubiese propuesto un acuerdo para los acreedores privilegiados o alguna categoría de éstos, deberá obtener las conformidades de la mayoría absoluta de dichos acreedores, que representen las dos terceras partes del capital de dicha clase, y si se tratase de acreedores con privilegio especial, se requerirá la unanimidad de éstos. La falta de acuerdo de los privilegiados producirá la quiebra sólo si expresamente se hubiese condicionado la propuesta a los quirografarios a un acuerdo con los privilegiados, lo que predica el carácter facultativo de este tipo de propuestas. Esta última aclaración de la ley permite efectuar propuestas a los acreedores privilegiados, sin el temor de la quiebra, pues aunque fracase la propuesta privilegiada seguirá vigente la alternativa ante los quirografarios. Esta modificación, introducida en la ley concursal anterior por ley 22917, no ha logrado que los deudores realicen este tipo de propuestas, y hasta ahora se ha seguido con la acostumbrada práctica de acordar solamente con los quirografarios.
Art. 48. Supuestos Supuestos especiales. especiales. (Texto según art. 13, ley 25.589). En el caso de sociedades de responsabilidad responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades sociedades cooperativas, cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20091, 20321, 24241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades conformidades previstas previstas para el acuerdo acuerdo preventivo, preventivo, no se declarará declarará la quiebra, quiebra, sino que: que: 1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados interesados en formular formular propuestas propuestas de acuerdo. acuerdo. 2) Inexistencia Inexistencia de inscriptos. inscriptos. Si transcurrido transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto inscripto el juez juez declarará declarará la quiebra. quiebra. 3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá establecerá el real real valor de mercado, mercado, a cuyo cuyo efecto, y sin perjuicio perjuicio de otros elemento elementoss que se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo artículo 39, inc. 2 y 3, sin que esto resulte resulte vinculante vinculante para el el evaluador; evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones modificaciones sustanciales sustanciales de de los activos; activos; c) Incidencia Incidencia de los pasivos pasivos posconcursales. posconcursales. La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones acciones representativa representativass del capital capital social de la concursada. concursada. La resolución resolución judicial judicial es inapelable. inapelable. 4) Negociación Negociación y presentación presentación de propuestas propuestas de acuerdo acuerdo preventivo. preventivo. Si dentro dentro del plazo plazo previsto en en el inciso 1 se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo compitiendo sin ninguna preferencia preferencia con el resto de los interesados interesados oferentes. oferentes.
190
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades conformidades de los acreedores acreedores el de veinte (20) días posteriores posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas representativas del capital social de la concursada. concursada. Los acreedores verificados verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo preventivo del período de exclusividad. 5) Audiencia informativa. informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia audiencia informativa, informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización realización serán fijados por el juez al dictar la resolución resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa informativa constituye constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces. 6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7. 7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado resultado de la valuación el juez hubiera determinado determinado la inexistencia inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas representativas del capital social, el tercero adquiere adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuación valuación positiva de las cuotas o acciones representativas representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime -previo dictamen del evaluador- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar determinar el referido valor presente, se tomará en consideración consideración la tasa de interés contractual contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específic específica. a. La estimación estimación judicial judicial resultante resultante es irrecurribl irrecurrible. e. c) Una vez determinado determinado judicialmente judicialmente el valor valor indicado indicado en el precedente precedente párrafo, el tercero tercero puede: puede: i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores posteriores a la homologación homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta ésta en la cual cual se practicará practicará la transferenc transferencia ia definitiva definitiva de la titularidad titularidad del del capital capital social; o, ii) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas accionistas que representen representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. concursada. Obtenidas esas conformidades, conformidades, el tercero deberá comunicarlo comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente precedente párrafo i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo acuerdo no fuese judicialme judicialmente nte homologado, homologado, el juez juez declarará declarará la quiebra quiebra sin más trámite. trámite.
I. El instituto del cramdown La ley de 1995 introdujo, al decir de Dasso, una novedad que también aparece exótica en el derecho contemporáneo en torno al procedimiento destinado al salvataje de la empresa en crisis, mediante la sanción del originario art. 48, aun a un cuando en realidad reconoce numerosos precedentes en el derecho comparado. El papel clave de la empresa, protagonista central de la actividad económica, llevó a potenciar su funcionamiento con proyecciones inusitadas que van mucho más allá del reducido marco de la relación privatista deudor-acreedor. La cuestión se plantea en torno a cuál es la vía idónea de reorganización o saneamiento empresario cuando se presenta la crisis económica: el acuerdo extrajudicial o el concurso preventivo, y en este proceso la conocida separación del empresario de la empresa mediante el "cambio de mano", o sea, el salvataje.
191
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El debate sobre las diversas alternativas se mantiene vigente, pero ha avanzado ostensiblemente en el terreno legislativo del derecho comparado una tendencia coexistente con la prevención: la de la recuperación, "cuando fracasada aquélla se encuentra ya inmersa en el proceloso mar de la insolvencia, con un componente adicional, separar la empresa del empresario que fracasó en su gestión". En el texto originario del art. 48, introducido por la ley 24.522, el legislador concursal pretendió seguir los precedentes del derecho comparado, pero a la postre reglamentó un instituto con características particulares que lo diferencian tanto de la legislación norteamericana como de la europea. En efecto, es cierto que el denominado cramdown de la ley 24522, si bien se inspiró en la legislación norteamericana, no siguió, al menos, tres aspectos básicos de ésta, a saber: i) en la ley de bancarrota estadounidense el cramdown se dirige a todo tipo de deudor; ii) requiere la existencia de un plan de empresa; y iii) es facultad del juez "imponerlo" a todos los acreedores en caso de que sea "justo y equitativo", aun cuando no obtenga las mayorías legales. A su vez, tampoco el salvataje del art. 48 siguió la legislación europea, en especial la francesa e italiana. La normativa europea se dirige, en primer lugar, a las grandes empresas en crisis, cualquiera sea el ropaje jurídico del deudor; lo relevante es el emprendimiento empresario por la significación que tiene en la actividad socioeconómica y en el mantenimiento de fuentes de trabajo. En segundo lugar, es fundamental lo que se denomina "período de observación" de la empresa, que está a cargo de funcionarios especiales designados por el juez con el objeto de analizar la viabilidad de la explotación y proponer un plan de reorganización. En tercer lugar, definida la posibilidad de saneamiento empresario, la formulación del plan de empresa es la pieza fundamental a la cual deben adherir los acreedores y también el juez tiene la facultad de imponerlo, más allá de las mayorías que se obtengan. Ni en Estados Unidos, ni en Europa se pone en duda el interés público vigente en materia concursal. La pertenencia al mundo capitalista no les impide ver la realidad en orden a los plurales intereses imbricados en el quehacer empresario. Recuerda Dasso que en las legislaciones de avanzada, el salvataje se concreta sobre la base de un plan de reorganización, con un adecuado control judicial. Por un lado, la Bankruptcy Act del US Code contiene preceptos que encuadran normativamente el plan exigido al deudor, o en su defecto, posibilitando a un tercero y faculta al juez para imponerlo bajo ciertas condiciones. El autor citado expresa que en el derecho continental europeo predomina la tendencia administrativa, y el ejemplo más clásico es Italia, donde el procedimiento concursal de "las grandes empresas en crisis" se dirige a todo tipo de empresa individual y, sobre todo, a aquéllas de magnitud laboral, pudiendo iniciarse el proceso a instancias del empresario, uno o más acreedores o del Ministerio Público. La ley italiana contiene expresamente el objetivo bajo el procedimiento de criterios del programa de saneamiento. Por su parte, la Insolvenzordnung alemana de 1995, vigente desde 1999, establece puntualmente la finalidad del procedimiento de salvataje, expresando que el acuerdo con los acreedores puede formalizarse mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentación especialmente dirigida a la conservación de la empresa. Desde 1968, en Francia, el régimen de "prevención y reorganización empresaria", pese a las sucesivas reformas de las dos últimas décadas, se orienta también a la configuración de un plan de saneamiento de las grandes empresas. De las directivas señaladas precedentemente se sigue que no se advierte en la legislación argentina la explícita definición de los objetivos del saneamiento del art. 48. Por el contrario, podemos señalar las siguientes diferencias y notas particulares: i) sólo beneficia a determinado tipo de sujetos; ii) no existe ningún estudio sobre la viabilidad de la empresa, ni mucho menos un plan empresario; iii) la transferencia de las participaciones societarias constituye un mero cambio de dueño y no asegura la continuación empresaria. Además, el texto originario aparejaba un procedimiento asincrónico con una serie de plazos imposibles de cumplir y reiteraciones innecesarias en torno a la formulación de la propuesta.
192
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Como recuerda Dasso, el rescate de la empresa implica la intervención de terceros interesados en comprar la empresa, operatoria que se lleva a cabo mediante la inscripción de interesados, que deben lograr un acuerdo con los acreedores y así obtener el derecho a la transferencia de la totalidad del paquete accionario. Por su parte, Rivera y Vítolo exponen: "Cramdown. Sobre la base de algunos preceptos contenidos en la legislación americana, que también han sido receptados por otras legislaciones del mundo, cuando el deudor es sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad en la cual el Estado nacional, provincial o municipal tuvieran participación, se prevé que su fracaso en obtener las mayorías necesarias no importará necesariamente la declaración en quiebra, ya que se establece, a través de un procedimiento específico, la posibilidad de que acreedores o terceros interesados que se inscriban en un registro oportunamente abierto por el juzgado interviniente, puedan ofrecer acuerdo a los otros acreedores. En el caso de que dicho acuerdo resulte aprobado por las mayorías exigidas por la ley, quien haya formulado la propuesta deberá adquirir las cuotas sociales o acciones que representen el 100% del capital de la sociedad concursada, por su valor patrimonial reducido en la misma proporción en que fueran reducidos los montos definitivos de los créditos de titularidad de los acreedores comprendidos en el acuerdo, calculados a valor presente. De este punto de vista, se permite el rescate de la unidad productiva y, a su vez, se impone un principio de equidad, en virtud del cual los titulares del capital social de la sociedad concursada (socios o accionistas) compartan el sacrificio común de los acreedores". De lo dicho se sigue que la ley, léase el art. 48, reservó con exclusividad el procedimiento de cramdown a aquellas empresas que funcionan bajo el tipo social de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, cooperativas y aquellas en las que el Estado sea parte. El art. 48 excluyó, y aún mantiene dicha limitación, a los pequeños concursos, los cuales están definidos en el art. 289 como aquellos en los que indistintamente se da alguna de las siguientes hipótesis: i) pasivo inferior a cien mil pesos; ii) no más de veinte acreedores quirografarios; iii) no más de veinte trabajadores en relación de dependencia. El "salvataje" se aplica así sólo a las sociedades comerciales de los tipos SRL, SA o cooperativas que tengan una relevancia económica o social, aun cuando el tercer supuesto (no más de veinte dependientes) a menudo no es excluyente de una empresa importante para la economía, particularmente cuando se trata de ciertas actividades en las que es notoria la escasa incidencia ocupacional, pues la naturaleza de la actividad no la hace menester. También merece observación en tanto en ciertas regiones, distantes de los centros importantes, el límite de veinte dependientes no es excluyente de una incidencia relevante en la economía zonal. El objeto del procedimiento es la transferencia de las cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada o las acciones de la sociedad anónima a un nuevo empresario. No se trata, como pudiera pensarse, de la transferencia de los activos de la empresa, sino de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del total del capital social del sujeto del procedimiento, sea SRL, SA o cooperativa (en el último caso se transfieren las participaciones de todos y cada uno de los asociados). De todas formas, y pese a lo complejo del proceso establecido en el originario art. 48, el salvataje empresario cumplió su objetivo en una cantidad importante de casos, y su derogación por la ley 25563 sólo se explica a la luz de un evidente desconocimiento del sistema legal. En efecto, esta alternativa nunca había sido utilizada para transferir empresas a capital extranjero, y pese a que no puede negarse la posibilidad de que así suceda, no parece un elemento relevante para que el instituto fuese eliminado del ordenamiento judicial argentino, salvo una posición "chauvinista" inaceptable. En definitiva, para la valoración del instituto, como siempre, existen parámetros axiológicos y otros claramente pragmáticos.
II. Terminología En su primera parte, el art. 48 sigue puntualizando que en caso de fracaso del acuerdo preventivo de ciertas personas jurídicas, antes de declarar su quiebra corresponde abrir un segundo período de negociación o doble vuelta concordataria abierta a terceros interesados en "comprar" la sociedad, mediante un acuerdo previo con los acreedores. Una cuestión sumamente interesante se ha deslizado con motivo de la denominación del instituto como cramdown, vocablo utilizado en el lenguaje doctrinario estadounidense, pero no en su legislación de bancarrotas.
193
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I De todas formas, es indudable que dicho nomen iuris en cuestión deviene del paralelo que se realiza con el derecho norteamericano, sin perjuicio de la evidente diferencia de significación con relación a la traducción de dicho término y a la aclaración de que es producto más del uso forense que de la propia normativa, que no lo utiliza en ninguna de sus secciones de la ley de bancarrotas. Ahora bien, cramdown quiere expresar el aplastamiento de una categoría de acreedores mediante la autoridad del juez que "impone" el acuerdo por "justo y equitativo" para la totalidad de acreedores. Por el contrario, en el derecho patrio se trata de la intervención de terceros en la etapa concordataria y la correspondiente transferencia del paquete accionario, previo "arreglo con los acreedores sobre la forma de satisfacción del pasivo". En una palabra, concordato con los acreedores y cambio de "dueño" de la sociedad. Martorell cita los distintos apelativos nacidos para su designación, desde cramdown a la criolla", a la "cuyana" y a la "argentina". De todas formas, debe admitirse que el uso del término cramdown se ha generalizado y tiene actualmente carta de ciudadanía, tal como lo explica Dasso. Rivera prefiere denominarlo propuesta de terceros o de salvataje.
III. Constitucionalidad del salvataje Apenas sancionada la ley 24522, alguna doctrina cuestionó la constitucionalidad del sistema de salvataje. Se argumentó que se violentaba el derecho de propiedad de los socios de la empresa en crisis al establecerse la transferencia forzosa de sus participaciones, ya que quien se encontraba en concurso era la sociedad y no los socios. Por otra parte, se sostuvo la injusticia que se sigue de aplicar el instituto a los socios que votaron en minoría cuando se resolvió el sometimiento a la alternativa concursal. De todas formas, la discusión fue superada por la jurisprudencia. Así, la Cámara Nacional de Comercio, sala E, sostuvo que la declaración de inconstitucionalidad del art. 48 de la ley 24.522 requiere que el peticionante demuestre y acredite fehacientemente en la causa el perjuicio que le origina la aplicación del sistema en controversia. A ello se agrega además que la eventual aplicación del art. 48 sólo afectaría a los accionistas de la sociedad, pero no a esta última, en virtud del cual el agravio tampoco es atendible en tanto se le invoca el interés de terceros cuya representación no se inviste. En una palabra, la jurisprudencia ha considerado que el sometimiento a la vía concursal por parte de la sociedad implica la admisión de los socios que se expresan en la asamblea que resuelve continuar con el trámite de la alternativa de salvataje. En igual sentido se pronuncia la doctrina, puntualizando que el derecho argentino habilita las compraventas forzosas (art. 1324, CCiv.) y que esta normativa encuentra su justificación en la necesidad de dar satisfacción a los acreedores, máxime teniendo en cuenta que la presentación en concurso preventivo es un trámite voluntario del deudor. En esta línea, la voluntad social del sujeto colectivo, o sea, de la sociedad concursada, habilita en la oportunidad del art. 6 de la ley concursal, mediante la asamblea que resuelve continuar con el trámite de concursamiento, el procedimiento concordatario con pleno conocimiento de la factibilidad de arribar a una compraventa forzosa de las participaciones sociales. Esta modalidad de compraventa queda expedita si, ante el fracaso de la negociación de la deudora, terceros interesados arreglan con los acreedores el pago del pasivo social y enfrentan el pago de las participaciones societarias de los socios, de conformidad a la valuación establecida por el juez, previa reducción del porcentaje de "sacrificio" de los acreedores, previo ajuste del pasivo a valor actual. En una palabra, el salvataje articula una modalidad de compraventa forzosa, previo arreglo del pasivo. Ahora bien, como destaca Ariel Dasso, esta modalidad de transferencia forzosa requiere, bajo pena de nulidad, el denominado justo precio o precio determinado, extremo que tiene aristas especiales en el salvataje, aun cuando hoy, con el nuevo sistema de valuación "a real valor de marcado", pareciera superado. De esta forma, la cuestión se traslada a cada caso concreto y, específicamente, en aquellos casos donde una minoría de socios no acepta la disminución planteada por el cramdista, cuando se perfora el piso del precio establecido judicialmente, previo dictamen del evaluador. La disconformidad de la minoría de socios sólo resultaría relevante a los fines del pago del precio de la transferencia, ya que, en este caso, siempre se debería respetar la valuación judicial, y la conformidad de la mayoría a los fines de abonar un precio menor por parte del cramdista no podría afectar el derecho de propiedad individual de los disidentes.
194
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I IV. Naturaleza jurídica del instituto A la luz del texto normativo y de su aplicación jurisprudencial, la doctrina ha descripto las notas particulares del cramdown y ha definido su naturaleza jurídica con el objeto de dotarlo de autonomía frente a otros institutos jurídicos similares. Así, Martorell y Dasso expresan que se trata de un negocio jurídico indirecto y forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege del control social jurídico interno (art. 33, inc. 1, ley 19.550), transmitiendo la titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de la hacienda comercial. En esta línea, Dasso insiste en que uno de los aspectos más importantes del cramdown lo constituye la transferencia de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social a un nuevo empresario, ya que, de este modo, no sólo se viabiliza la continuación de la explotación empresaria, sino que también se solucionan conflictos intrasocietarios entre mayorías y minorías, facilitando la asunción de una nueva conducción de la empresa. Así, resulta necesario recordar que no puede hablarse técnicamente de "transferencia de la empresa", pues para que el rescate funcione, la empresa debe subsistir. Como ya enseñaba Mosso, la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el "reemplazo de los accionistas" de la sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada. Parafraseando al ex juez mendocino, debe insistirse en que para la adecuada interpretación del instituto conviene subrayar que no hay transferencia de la empresa, ésta subsiste, el emprendimiento continúa, la actividad prosigue, pues es potencialmente capaz de todo ello. No hay compra de la empresa y se realiza con total prescindencia de que ella esté en marcha o no. En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona sólo con el aspecto interno de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participación de los socios o accionistas de la sociedad concursada. De este modo, también continúa el ente ideal que actúa y explota a la empresa. En el aspecto externo de la sociedad concursada no hay desaparición de la sociedad anterior y creación de una nueva. Es la misma persona jurídica que continúa y, por ello, las inscripciones registrales se mantienen, como así también los contratos en curso de ejecución, etcétera. Así como los activos de la sociedad concursada, bajo tratamiento del art. 48, siguen en cabeza de ésta, no es necesario publicar los edictos de la ley 11867, puesto que no hay traspaso de éstos, ni individualmente, ni como universalidad, porque no hay transferencia de fondo de comercio, hacienda o establecimiento. En esta línea, debe también reiterarse que los acreedores seguirán teniendo el mismo deudor, pues no hay novación subjetiva, ya que es la misma sociedad concursada la que adeuda. Aquí entonces aparece una particularidad que la doctrina no ha puntualizado suficientemente. Los terceros que "arreglan" con los acreedores el pago del pasivo lo realizan por cuenta y orden de la sociedad concursada, aun cuando todavía no han adquirido el derecho a la transferencia de las participaciones societarias. La figura es típica de la normativa concursal y se parece o asemeja a una gestión de negocios ajena, pero se diferencia en que con posterioridad los terceros exitosos serán quienes en el futuro, haciéndose cargo de la empresa, continuarán el emprendimiento. La persona jurídica que explota a la empresa será operada por personas diferentes y, en este sentido, puede hablarse de la transferencia a un nuevo empresario de la empresa insolvente. Así, el tercero interesado, de ser exitoso el operativo, sustituirá al empresario anterior, pero se mantendrá el emprendimiento como tal. Es que, como bien destacó Mosso, no se adquiere la empresa, sino las acciones de la sociedad. Lo que se compra no es la empresa, sino la sociedad que la explota. Así, el resultado de este proceso es como un "cambio de manos". Cabe rescatar entonces que la responsabilidad del tercero por la asunción de pasivos no es personal, sino que el soporte de las obligaciones preconcursales es el patrimonio de la sociedad concursada.
195
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Así lo explica con toda claridad Mosso cuando señala que el texto del art. 48 permite afirmar que el deudor de los acreedores sigue siendo la sociedad concursada, sin que se le agregue como soporte el patrimonio del tercero oferente triunfador en el cramdown. El autor citado puntualiza que el tercero interesado que, obteniendo las conformidades, adquiera la titularidad de las cuotas sociales, reemplaza a los anteriores dueños del capital en la conducción de la sociedad concursada, pero no "toma" las deudas sociales anteriores como personales, porque seguirá existiendo separación en cuanto a la personalidad con el ente societario. En una palabra, el lugar del deudor concursado en el período de exclusividad no es ocupado por el tercero que hubiera logrado el acuerdo preventivo, ya que la sociedad concursada no sufre ningún cambio, y del patrimonio social, que es la garantía de las acreencias, y de la explotación de sus activos deberán surgir los fondos para afrontar las obligaciones. Dicho de otro modo, pagarán los pasivos concordatarios los nuevos dueños con los fondos originados en la actividad empresaria, pero no quedan personalmente obligados. En una palabra, el cramdown mantiene la vigencia de la persona concursada y constituye una transferencia accionaria a favor del tercero que obtenga las conformidades de los acreedores. Por el contrario, el derecho comparado enseña que siendo la finalidad de este tipo de institutos jurídicos el saneamiento de la organización empresaria, el ropaje jurídico debe ser indiferente, pues están en juego plurales intereses que desbordan al empresario e implican a la actividad económica y el consiguiente mantenimiento de las fuentes de trabajo. Así, hemos dicho que en la legislación europea lo relevante es la envergadura de la empresa y no el tipo social adoptado. En igual sentido, en la legislación norteamericana el cramdown puede ser propuesto por cualquier tipo de deudor y, por ende, beneficia tanto a la pequeña como a la gran empresa.
V. La habilitación de los entes sociales En orden a los sujetos beneficiados, el texto legal sigue legitimando solamente a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte. En este aspecto, la ley admite un numerus claussus de sujetos habilitados para obtener el procedimiento de salvataje. Di Tullio, Macagno y Chiavassa señalan que el criterio más importante para seleccionar este número cerrado de sujetos pasivos del cramdown es el de la limitación de responsabilidad, por cuanto al seleccionar aquellas sociedades en las cuales la ley limita la responsabilidad al aporte realizado por el socio, es viable establecer la independencia entre el patrimonio de dichos socios y el de la sociedad, logrando de esta manera una transmisibilidad factible de las participaciones societarias. Por el contrario, Alegria sostiene que no parece justificada la limitación a ciertos sujetos, excluyendo a las fundaciones, asociaciones civiles o a las personas físicas, ya que lo importante es el emprendimiento subyacente y no la forma jurídica. En esta misma línea, Raspall también critica la exclusión de las otras formas asociativas, y señala que el legislador de la emergencia ha perdido la oportunidad de modificar el art. 48 teniendo en cuenta los precedentes existentes en la materia, o sea, los proyectos provenientes del Ministerio de Justicia y el denominado proyecto Branda, que oportunamente fueron redactados con el objetivo de admitir la transferencia de patrimonios y no solamente de cuotas de capital o acciones. En esta línea, el jurista rosarino se pronuncia por habilitar la alternativa del salvataje a cualquier sujeto concursable a condición de que sea titular de "una unidad empresaria o conjunto de bienes o servicios que se encuentren en producción y destinados al cumplimiento normal y habitual del giro de la empresa". Como se advierte, aun cuando se siga afirmando que el instituto reglado en este art. 48 se inspira en la protección de la empresa, en realidad se trata de una mera transferencia del poder societario, con previo arreglo del pasivo. En consecuencia, la tutela de la empresa es un valor subyacente que no aparece suficientemente estructurado en el ordenamiento del instituto. De todas formas, como negocio indirecto, el cambio de conducción societaria permite formalizar una vía de saneamiento de la empresa.
196
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I VI. Sujetos comprendidos 1. Sociedades comerciales Cabe entonces reiterar que sólo están habilitadas para acceder al salvataje las SRL, las SA, las cooperativas y las sociedades donde el Estado nacional provincial o municipal sea parte. En relación con las sociedades comerciales, la ley habilita solamente a aquellos tipos sociales donde los socios limitan su responsabilidad y la instrumentación de dicho estado se realiza mediante títulos específicos, ya sean cuotas o acciones que permiten su transmisibilidad sin modificar el contrato social. De allí la habilitación de las SRL y de las sociedades anónimas. 2. Las cooperativas En relación con las cooperativas, sigue sin solucionarse el dispositivo del art. 6 de la ley 20.337, que prohíbe que este tipo asociativo se convierta en una sociedad comercial, cuestión que no nos parece definitiva en orden al salvataje, pues de lo que se trata es de respetar los recaudos que la ley específica impone a este tipo de entes y no convertir la cooperativa en una sociedad comercial, tal como lo puso de relieve Mosso en el caso "Frannino Industrias Metalúrgicas S.A.". En el salvataje aludido hubo tres interesados inscriptos, pero el único postulante que quedó habilitado para ofrecer acuerdo y que luego obtuvo las conformidades fue la Cooperativa de Trabajo Industrias Metalúrgicas Guaymayén Ltda. En consecuencia, el juez se encontró en la necesidad de analizar la capacidad de derecho del único oferente que había alcanzado las mayorías legales, o sea, si la cooperativa podía acceder a la titularidad de las acciones de la sociedad concursada atento a la prohibición de transformarse en sociedades comerciales que contiene el art. 6 de la ley 20.337. La sentencia aborda la temática referida a la naturaleza de la sociedad cooperativa y, en definitiva, concluye en que la cooperativa aparece como un instrumento útil y de ninguna manera dogmáticamente descartable en orden a la ejecución del cramdown y la asunción de una explotación industrial. En este sentido, es destacable y encomiable el esfuerzo que realiza el juez para lograr la convicción suficiente a los fines de autorizar el cramdown por parte de la sociedad cooperativa integrada por los trabajadores. En esta línea, el fallo recuerda que las cooperativas son sujetos de derecho y que la cuestión sobre su naturaleza fue superada en el plenario "Fisher", ratificada en los autos "Plano", en donde, en definitiva, se decide que los actos que realiza una cooperativa deben incluirse dentro de la competencia de los jueces comerciales, por cuanto la sociedad cooperativa participa del concepto amplio de sociedad que consagra el art. 1 de la ley 19.550, aun cuando en aquéllas el beneficio económico que caracteriza a toda sociedad comercial tiene otra forma de manifestarse para los socios, porque en ello se obtienen ventajas económicas y no una utilidad en dinero. En una palabra, se respeta la característica de la sociedad cooperativa en cuanto a la inexistencia del fin del lucro propiamente dicho y la vigencia del principio de retorno, vehiculizado mediante la distribución de los excedentes. En términos de Dasso, es consistente la solución del juzgador a la luz de la definición del acto cooperativo: actividad que partiendo de la solidaridad y del propósito de los integrantes de obrar conjuntamente como asociados, y en un todo de acuerdo con los principios cooperativos, se concreta en la prestación, por parte de la sociedad, de uno o más servicios para satisfacer las necesidades de sus integrantes. La jurisprudencia citada habilitó a las cooperativas de trabajo como cramdistas. 3. Sociedades del Estado En relación con las sociedades donde el Estado es parte, debe entenderse que aparecen alcanzadas las sociedades de economía mixta, las sociedades del Estado y las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. 4. Asociaciones mutuales Un capítulo aparte lo merecen las mutuales, que fueron incorporadas como sujetos concursables mediante la sanción de la ley 25374. Ahora bien, lamentablemente el art. 48 persiste en la exclusión de este tipo asociativo, lo que ha motivado la crítica de la doctrina mutualista, que puntualiza que ninguna duda cabe de que las mutuales son asociaciones que tienen gran presencia e importancia en el ámbito económico nacional y que debieron ser especialmente consideradas en el art. 48.
197
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En igual sentido se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa, expresando que la adecuación a la normativa concursal, eliminando la veda de las mutuales, se imponía como una consecuencia natural de la reforma producida en el propio ámbito de la legislación mutual, y a esos efectos recuerda el proyecto ingresado en el ámbito del Senado de la Nación por los senadores Moro y Curletti, bajo el nº 10.033/2002, que prevé expresamente la incorporación de las mutuales al procedimiento especial del art. 48. 5. El caso del agrupamiento El concurso preventivo del agrupamiento está previsto en los arts. 65 a 68 de la ley concursal, y sin embargo el art. 48 no incluye a los grupos económicos en el ámbito subjetivo del cramdown argentino. En realidad, el problema se plantea porque la ley no ha creado un nuevo ente de derecho que se nomine "grupo económico", y, por ende, éste no es una persona jurídica, sino un modus operandi negocial de otros entes. En una palabra, el grupo consiste en una unidad de emprendimiento llevada a cabo por varias personas físicas o jurídicas, o sea, unidad económica y pluralidad jurídica. La característica del fenómeno de los grupos de sociedades consiste precisamente en eso, una misma empresa es gestionada por varias sociedades. De lo dicho se sigue que, en consecuencia, el cramdown se aplicará sólo a las sociedades integrantes del grupo que se encuentren incluidas en la nómina del art. 48. Éste es el criterio explicitado por la doctrina en general (remitimos a lo dicho en el comentario al art. 67, LCQ). 6. Los pequeños concursos En relación con los pequeños concursos, se mantiene la limitación contenida en el art. 289 que impide su acceso al salvataje, todo lo cual ha motivado la crítica de la doctrina, puntualizándose que el criterio empleado por el art. 288 de la ley 24.522 para determinar la viabilidad del salvataje no se corresponde con la noción de utilidad empresaria, que es la que debiera primar como criterio definitorio de esta alternativa de reorganización. La doctrina da cuenta de algún caso jurisprudencial donde se decidió la apertura del salvataje en el pequeño concurso, condicionado a la ratificación de los socios en asamblea extraordinaria, ya que la exclusión del salvataje no es una cuestión que afecte al orden público; algún otro fallo declaró la inconstitucionalidad del art. 289 para habilitar el salvataje de un pequeño concurso. Ante esta situación doctrinaria y jurisprudencial, Di Tullio, Macagno y Chiavassa sostienen que no debe descartarse la posibilidad de una aplicación pretoriana del instituto a los pequeños concursos. En rigor, la jurisprudencia, aun antes de la sanción de la originaria ley 24522, ya había tenido casos en los cuales la empresa concursada vendía su paquete accionario y quien obtenía las conformidades concordatarias era la nueva conducción societaria, viabilizando el mantenimiento de la explotación empresaria. Esto es lo que sucede en el denominado "cramdown a la criolla". La deudora, al advertir la imposibilidad de obtener un acuerdo por sí sola, busca mediante la venta de sus cuotas y/o acciones que el nuevo dueño realice las inversiones necesarias que permitan salvar la empresa y que den viabilidad al acuerdo con los acreedores. El salvataje de la empresa se obtiene a través de la negociación societaria que siempre ha estado presente en las situaciones concursales.
VII. Sujetos excluidos De todo lo dicho se sigue que están excluidos de la alternativa del salvataje las compañías de seguros, las AFJP, las asociaciones civiles, aun cuando las entidades deportivas tienen un régimen especial según la ley 25284, y las demás personas excluidas por leyes especiales: v.gr., ART, entidades financieras, entre otras. Dicho más puntualmente, en este período de doble vuelta carecen de legitimación legal: i) personas físicas, a despecho del nivel de la organización empresaria que desarrollan; ii) otras personas de existencia ideal que no sean las expresamente habilitadas por el art. 48; iii) personas jurídicas que no pueden ser sujeto de concursos preventivos, como son las aseguradoras o entidades financieras; iv) cualquier clase de persona, aun las mencionadas en el encabezamiento del art. 48, cuando se trate de pequeños concursos.
198
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Una cuestión particular se abre en torno a las asociaciones mutuales que son excluidas por el nuevo texto del art. 48, pero que habían sido incluidas como sujetos concursales por la ley 25374, por lo que cabe preguntarse si esta inclusión debe mantenerse también en orden a la viabilidad del cramdown. El texto legal las excluye, pero la finalidad del instituto permitiría incluirlas.
VIII. Registro de interesados El texto del art. 48, luego de señalar en qué casos corresponde aplicar el cramdown, establece que el juez tiene un plazo de dos días para disponer la apertura de un registro en el expediente para que, dentro del término de cinco días, se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital de la concursada, a efectos de formular propuestas de acuerdo preventivo. Como surge del nuevo texto, ya no se utiliza la expresión "adquisición de la empresa en marcha", sincerándose la finalidad del instituto, que es la transferencia societaria, aun cuando no pueda olvidarse que constituye un negocio indirecto para adquirir el control y manejo empresario. Este segundo período de negociación tiene como finalidad que otras personas distintas de la concursada adquieran, por vía de negociación, el capital social o se les reconozca el derecho de su transferencia, siempre que acuerden con los acreedores el modo de satisfacción del pasivo con las mayorías del art. 45, a saber, la mayoría absoluta de acreedores verificados y admisibles que representan las dos terceras partes del pasivo quirografario. Este procedimiento conlleva un nuevo agregado de la reforma de la ley 25589 en cuanto legitima también a la deudora, en caso de existencia de inscriptos, a intervenir en la nueva etapa concordataria y que, por ello, Rouillon nomina período de concurrencia. Así lo señala puntualmente el art. 48 inc. 4, al puntualizar que el deudor "recobra" la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. IX. La sociedad concursada como cramdista Una de las modificaciones más relevantes del nuevo sistema, introducido por la ley 25589, es el haber permitido que la sociedad concursada recobre la oportunidad de competir con los terceros en esta "doble vuelta". Oportunamente Roitman, con motivo del debate del viejo texto del art. 48, había sugerido que debía reformarse la ley habilitándose al deudor para que ofreciera cumplir la propuesta conformada por el tercero en las mismas condiciones y, de ese modo, impedir que la empresa le fuera sacada de su pertenencia patrimonial. Esta alternativa es la que motivó que en el Congreso de la Nación el dictamen de la minoría, en orden a la reforma de la ley 24522, incorporara la posibilidad de que el deudor igualara la propuesta de un acreedor o tercero para conservar su empresa. Hoy el nuevo texto del art. 48, si bien no incorpora estrictamente este derecho de igualar la propuesta del tercero, sí habilita a la deudora para actuar como cramdista y competir con los terceros en igualdad de condiciones. Es más, el texto legal puntualmente señala que "el deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes". El enunciado normativo permite cuestionarse sobre si las adhesiones a la anterior propuesta deben presentarse nuevamente, o si es dable da ble que la deudora simplemente complete las conformidades faltantes. La correcta lectura del texto legal permite puntualizar que en realidad deben presentarse nuevas adhesiones, ya que la deudora obtiene la posibilidad de ser cramdista, "compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los oferentes". De lo dicho se advierte que admitir la simple suma de nuevas adhesiones implicaría una preferencia que violenta la necesaria igualdad que debe darse en esta nueva alternativa de negociación. Ahora bien, la intervención de la sociedad deudora replantea la cuestión sobre si los socios, accionistas y/o directivos pueden intervenir como terceros t erceros cramdistas.
199
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I X. La participación de los accionistas y los directivos Así, no cabe ninguna duda de que si en este nuevo período, que Rouillon llama de concurrencia, compiten los terceros y la concursada, no parece viable que puedan anotarse como interesados los socios y/o accionistas y/o directivos de la empresa deudora. El autor citado señala que se trata de la transferencia de las participaciones societarias de los cuales son titulares los socios y que, a diferencia del régimen originario de la ley 24522, al seguir compitiendo la concursada, aparece un interés contrario y/o criterio de competencia que impide la actuación de los socios accionistas o gerentes. Opina lo contrario Dasso, manifestando que "una primera aproximación llevará a advertir que la operatoria no será diversa a la anterior. El accionista que en una operación determinada tuviere un interés contrario al de la sociedad no está impedido de concretarla. Sólo tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a ella y la sanción, en caso de vulnerar la norma, será la responsabilidad por daños y perjuicios, pero sólo en tanto sin su voto no se hubiese logrado la mayoría estatutaria o legalmente establecida por la ley para obtener decisión vinculante. Sólo los votos ‘decisivos’ emitidos en conflictos de intereses son reputados nulos, y si en la respectiva asamblea el accionista se abstuvo de votar, y además puso de manifiesto su interés -obligación de lealtad y buena fe, rasero común en el ordenamiento jurídico-, son válidos los intereses particulares contrarios a los de la sociedad. Habría bastado en tal sentido con su exposición leal; noticia a la sociedad y abstinencia absoluta -carencia de toda gravitación- de la voluntad particular del accionista en la formación de voluntad social (art. 248, LS)". Esta cuestión había sido dilucidada positivamente en el régimen originario de la ley 24522 justamente porque no intervenía la sociedad concursada. concursada. En efecto, en oportunidad de comentar el fallo recaído en el primer cramdown de "Pedro y José Martín S.A s/ concurso preventivo ", en donde se había presentado como cramdista un director y accionista de la sociedad concursada, Dasso se pronunció por la factibilidad, sosteniendo que no existe ningún texto legal que lo impida y que a los accionistas, técnicamente terceros, no les está vedado realizar ningún tipo de negociación, como es la adquisición en la transferencia forzosa del paquete accionario. De todas formas, ya en aquella oportunidad el autor citado distinguió la situación del accionista de la del directivo. En efecto, el socio y/o accionista es un tercero que sólo estaría alcanzado por el art. 248 de la LSC en cuanto establece que "el accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla". En rigor, la norma hace referencia a los votos emitidos en conflictos de intereses y dispone la responsabilidad de sus emisores por los daños y perjuicios sólo en el caso de que sin tales votos no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida. En este sentido, cabe entonces puntualizar que el socio y/o accionista es un tercero que puede tener intereses contrarios y superpuestos con el de la sociedad, y ello no califica su conducta ni su condición, salvo su deber de lealtad para con la sociedad. La cuestión entonces de la intervención del accionista en el cramdown deviene una cuestión opinable. Como se advierte, podría sostenerse la existencia de un conflicto de interés, ya que el cramdown tiene como objetivo la compra del paquete accionario, más allá de la gravitación o no del voto del accionista en orden a la formación de la voluntad social. También puede argumentarse que la compra del paquete accionario no es un acto de competencia con la sociedad y que se trata de cuestiones patrimoniales personales de los socios en los que todos pueden intervenir en orden a "tomar" el control societario. De todas formas, en estas épocas, donde la transparencia es una exigencia imprescindible de las instituciones jurídicas, la respuesta sobre la participación de los socios y accionistas se enfrenta con la realidad negocial, y por ello un autor como Rouillon se inclina por la negativa. La jurisprudencia deberá ponderar las circunstancias concretas de cada caso y evitar conceptualismos o soluciones dogmáticas para no restarle eficacia al instituto. Desde otro costado, tratándose de autoridades de la sociedad deudora, o sea, directores o gerentes, o incluso síndicos, la solución es indudablemente negativa y definitiva.
200
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El directivo no puede competir por cuenta propia o de terceros con la sociedad, salvo expresa autorización de la asamblea de accionistas en cuya deliberación debe abstenerse de intervenir, tal como lo mandan los arts. 272 y 273 de la LSC para las sociedades por acciones y el art. 157 para las SRL. En síntesis, hoy el nuevo texto del art. 48 es más limitado en cuanto al término de interesados registrados.
XI. La cuestión de los edictos La norma agrega en el 2º párr. del inc. 1 la exigencia de que los interesados, al inscribirse, depositen el importe que el juez establezca para afrontar el pago de los edictos. Dicho depósito es recaudo de admisibilidad de su inscripción en el registro, por lo que ésta puede ser denegada por el juez si no se acredita el mentado depósito dentro del plazo que el juez determine. El nuevo cronograma prevé esta nueva publicación edictal sin especificar su forma y contenido, por lo que corresponderá al juez determinar la oportunidad, contenido, lugar y frecuencia de la publicación. XII. Inexistencia de inscriptos: quiebra El inc. 2 del art. 48 mantiene la previsión legal de que si transcurrido el plazo previsto en el inc. 1 no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra. Lo dicho pone de relieve que la concurrencia de la deudora a esta segunda vuelta depende siempre de que existan terceros inscriptos, pues su ausencia obliga a declarar la quiebra. Esta cuestión impondrá que en la práctica sea la misma deudora la que negocie con los interesados para lograr su inscripción, aun cuando sólo sea formal y así obtener el derecho de concurrir a la segunda vuelta. XIII. Existencia de inscriptos La existencia de inscriptos interesados en adquirir las participaciones societarias y negociar con los acreedores abre una nueva etapa del salvataje que comienza con la valuación de las cuotas o acciones, pero que indudablemente también permite negociar extrajudicialmente con los acreedores y plantea la cuestión de la administración de la sociedad sometida al salvataje. XIV. Valuación de las cuotas o acciones 1. La función del evaluador Una de las modificaciones relevantes y/o reformulación del nuevo texto del art. 48 lo constituye este tercer inciso, que dispone que existiendo inscriptos, el juez debe designar al evaluador que refiere el art. 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La figura del evaluador incorporada por el art. 262 constituye una modificación expresa de la ley 25589 en orden al período de concurrencia reglado en el art. 48. Su función es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada a fin de que el juez tenga fundamento técnico para resolver sobre dicha valuación. Asimismo, en caso de que el tercero oferente hubiera obtenido el acuerdo de los acreedores, el evaluador debe dictaminar sobre el valor presente del pasivo quirografario, con el objeto de que las participaciones societarias tengan la misma merma que los acreedores, de conformidad a las pautas enunciadas por el art. 48, inc. 7. La ley establece que pueden actuar como evaluadores los bancos de inversión, las entidades financieras autorizadas por el BCRA y los estudios de auditoría con más de diez años de antigüedad. El sistema de designación es realmente complejo y no coadyuva a la necesaria simplicidad del sistema. La norma señala que la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores y que de dicha lista el comité propondrá una terna de evaluadores sobre la cual elegirá el juez. No se advierte el motivo por el cual deba intervenir el comité de acreedores en la elección de la terna, cuando, al existir la lista conformada por el tribunal jurisdiccional, se imponía el sorteo como forma de designación absolutamente objetiva. En efecto, el eventual criterio de elección de la terna será más que discutible y luego el juez tendrá que elegir entre los ternados, también sin tener pautas objetivadas en la norma, todo lo cual desmerece y complica el sistema innecesariamente. Por ello, creemos que seguirá siendo fundamental que el juez j uez utilice el mecanismo del sorteo para seleccionar finalmente a quién debe elegir para el cargo de evaluador.
201
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 2. La valuación de las participaciones societarias El inc. 3 del art. 48 dispone que la valuación de las participaciones societarias debe establecer el valor real de mercado ponderando: i) el informe del síndico, art. 39, inc. 2 y 3; ii) altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; iii) incidencia de los l os pasivos posconcursales. Esta nueva pauta evaluativa referida al valor real del mercado de las cuotas o acciones sociales de la concursada tiende a modificar el viejo texto del art. 48 que hacía referencia al valor contable. Los especialistas en ciencias económicas explican que la valuación, tomando exclusivamente los registros contables, constituye una ficción. Por ello, cuando la nueva ley se refiere al "real valor de mercado", intenta determinar el valor de transacción al cual el activo puede cambiar de mano entre un probable comprador y un probable vendedor, teniendo conocimiento razonable de todos los factores relevantes a la fecha de la valuación. En esta línea, se afirma como método idóneo el que denominan Goodwill, puntualizando que "la valoración de una empresa debe hacerse considerando que su vida es ilimitada, siendo imprescindible, por tanto, sumar al valor actual de las rentas estimadas el valor de la continuación. Para calcular el valor del Goodwill, debe hacerse una proyección de los flujos de caja sin tener en cuenta las cargas financieras y la amortización de la deuda durante el plazo justo. Dicha proyección se puede definir con base en criterios como avances tecnológicos, grado de deterioro de los activos productivos, la posibilidad de aparición de productos sustitutos, etc. Todas las proyecciones deben realizarse a precios corrientes, es decir, teniendo en cuenta aspectos como la inflación, devaluación y aumento o disminución en el número de unidades para producir y vender. La tasa de descuento utilizada será una tasa de oportunidad del mercado que contemple el riesgo de acuerdo con la naturaleza del negocio y debe ser convenida entre las partes que analizan la transacción". Agregan los expertos que los factores que se tienen en cuenta para determinar el flujo de fondos y la correcta valuación de la empresa, además de los beneficios futuros, lo constituyen los bienes incorporables, como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos, marcas de fábricas, patentes, propiedad literaria y artística, y demás intangibles. A esos fines resulta necesario ponderar la posición de la empresa en el mercado, la calidad de la mercadería o el servicio, el trato a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la confianza en el buen desempeño gerencial, entre otros elementos. En una palabra, sólo una adecuada auditoría contable y un serio análisis de gestión empresaria puede conducir a una valuación seria que se ajuste al "real valor de mercado". Desde otra óptica, la actual inestabilidad de la economía en un mundo globalizado pareciera demostrar que todos estos parámetros socio-económicos son sumamente aleatorios y contingentes. cont ingentes. En este sentido, como afirman Rouillon y Dasso, la locución "valor real de mercado" no tiene la precisión que se pretende y, obviamente, las cosas valen lo que el mercado decide según parámetros contingentes y muchas veces transitorios y de un alto contenido de volatilidad. Por ello, tal valor constituye en realidad un pronóstico más o menos aproximado en orden a la situación de la empresa. 3. Alternativas procesales El evaluador tiene un plazo de treinta días hábiles para presentar su informe al juzgado, y éste puede ser observado dentro de cinco días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Como se advierte, el plazo de valuación es realmente notable: i) en primer lugar, está todo el período de designación, que carece de plazos ciertos y donde el comité deberá elevar la terna al juez y luego éste proceder al sorteo y/o designación del evaluador, amén del término para aceptar el cargo; ii) en segundo término, corre el período de treinta días durante el cual el evaluador realizará el estudio pertinente y elevará la pieza técnica evaluativa del valor de las participaciones societarias; iii) en tercer lugar, sigue el período de observaciones de cinco días, debiéndose tener presente que será necesario hacer conocer a los terceros interesados la presentación de la evaluación, la que no tiene una fecha cierta, mas allá de que los cramdistas tengan que concurrir a la oficina martes y viernes para notificarse de las novedades y pueda sostenerse que la presentación del informe técnico se notifica ministerio legis;
202
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I iv) por último, el juez debe dictar resolución estableciendo el valor de las cuotas o acciones y, obviamente, como no existe norma alguna en orden a los plazos, puede estarse al principio general de los cinco días que regla el art. 273 de la ley 24.522 y/o a los plazos para dictar sentencia reglados en los códigos de rito, de conformidad al art. 278. En definitiva, el período evaluatorio insumirá fácilmente un plazo aproximado de cincuenta días, lo que demuestra el alongamiento que tiene el actual cramdown que no se condice para nada con la pretensión de celeridad del procedimiento concursal.
XV. Administración de la empresa Un tema central que no está pautado por el dispositivo legal, pero que no puede obviarse, es la administración de la sociedad deudora durante el período de salvataje. Como señalan con acierto Di Tullio, Macagno y Chiavassa, la resolución judicial que disponga el nombramiento del evaluador también debe contener la decisión sobre el tema de la administración. En efecto, la sociedad deudora ha fracaso en el período de exclusividad, y si bien no se ha declarado la quiebra, surge la duda sobre si debe mantenerse en la administración (art. 15 y 16, LCQ). El art. 48 ha omitido toda referencia a la cuestión. En su redacción originaria tampoco había disposición legal alguna. En los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales se reclama una definición sobre este tema. En el caso "Pedro y José M. s/ concurso preventivo" se resolvió que se debe mantener a los administradores de la concursada, acentuando la función de vigilancia por parte de la sindicatura y del comité de acreedores. La realidad demuestra que muchas veces los administradores no aseguran el correcto funcionamiento empresario y que se hace necesaria la separación de los mismos y la designación de una administrador ad hoc (art. 17, LC). Esta situación fue analizada en la causa "Ferroviaria S.A s/ Concurso preventivo" por el juez mendocino Fragapane, en donde, tomando en cuenta los antecedentes del órgano ejecutivo se designó un coadministrador y se constituyó un comité de crisis de acreedores. El seguimiento de la sindicatura y la denuncia sobre las irregularidades en el funcionamiento del directorio de la concursada motivaron finalmente el desplazamiento del órgano natural y su reemplazo por un interventor judicial de la empresa. En tal sentido, cabe puntualizar que el anteproyecto de reformas de la ley 24522 del Ministerio de Justicia redactado por la comisión designada por resolución 89/1997, contenía un párrafo especial en el cual se establecía que en la resolución de apertura del registro el juez puede separar al deudor de la administración o, en su caso, mantenerlo mediante la designación de un coadministrador. En síntesis, la nueva ley desaprovecha una nueva oportunidad de reglar este aspecto y deberá seguir siendo la jurisprudencia quien defina la situación según el caso concreto. XVI. Negociación y aprobación de las propuestas de acuerdo preventivo A continuación de la resolución judicial de determinación del valor de las cuotas y/o acciones se computa lo que el inc. 4 del art. 48 denomina negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Este período de concurrencia habilita a competir en forma simultánea a plurales sujetos, ya sean terceros y/o la misma concursada a los fines de obtener las conformidades para el acuerdo preventivo. Va de suyo que la negociación habrá comenzado extrajudicialmente, apenas inscriptos los interesados, con el objeto de obtener información sobre la gestión empresaria y demás aspectos de la realidad negocial que permitan concretar una propuesta a los acreedores y definir un criterio sobre la eventual valuación de la empresa. Se trata de conocer a tiempo los elementos que hagan factible la etapa de negociación, tanto con los acreedores como con los socios. En esta inteligencia, la definición de la valuación por el juez sólo abre "oficialmente" el período de "doble vuelta concordataria". El plazo es de veinte días hábiles para que los acreedores destinatarios de la o las propuestas puedan prestar su conformidad a una, a varias o a todas ellas. También está prevista la celebración de una audiencia informativa, cinco días antes de vencido el plazo para negociar las propuestas de acuerdo. La fecha, hora y lugar de realización de dicha audiencia se
203
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I estableció en la resolución mediante la cual el juez definió el valor de las participaciones societarias de la deudora concursada. La relevancia de esta audiencia está dada por la circunstancia de que ella constituye la oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de dicha audiencia. Obviamente, si existen varios oferentes, todos deben concurrir al acto colegial. Hemos dicho que se consagra la posibilidad de la sociedad concursada de formular propuestas nuevas o distintas compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. La inclusión de la sociedad deudora, como parte en la segunda ronda, confirma el criterio definido por el proyecto del Ministerio de Justicia 89/1997 que así lo establecía. Esta segunda oportunidad no implica derecho a inscripción, como surge con claridad de la lectura de todo el texto legal. El derecho de la deudora a participar en el período de concurrencia es consecuencia de la previa inscripción de terceros interesados y no implica la posibilidad de que la sociedad se inscriba originariamente en el registro. Esta incorporación trae consecuencias negativas en orden al debate que hemos reseñado en los párrafos precedentes sobre la posibilidad de que los accionistas intervengan en la segunda ronda. En efecto, en el anterior texto del art. 48, la alternativa de transferencia constituía una operatoria útil para terminar con un eventual conflicto entre socios, permitiendo la consolidación del control, como lo explicó Dasso en diversas oportunidades. Hoy, bajo el nuevo texto, aun cuando pensamos que los accionistas estarían legalmente habilitados para inscribirse como cramdistas y, por ende, para proponer acuerdo a los acreedores, no cabe ninguna duda de que la intervención de la concursada y el entrecruzamiento de intereses va a dar lugar a debate sobre este aspecto. En este sentido, ya hemos también adelantado la opinión negativa de Rouillon, quien entiende que no pueden ser cramdistas ni los accionistas, ni los socios de la concursada. La nueva redacción del art. 48, en el inc. 6, puntualiza que quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento de los veinte días. Las mayorías son iguales a las que rigen durante el período de exclusividad, de conformidad a los arts. 43 y 45 del estatuto concursal.
XVII. Concordato de la sociedad concursada El mismo inc. 6 del art. 48 de la ley 25589 puntualiza que si el primero que hubiera obtenido las conformidades de los acreedores es la deudora concursada, se aplican las reglas previstas en el período de exclusividad (arts. 49 y ss.). Por el contrario, si quien hubiese demostrado la obtención de las mayorías es un tercero, debe transitarse la etapa de la adquisición del paquete accionario, de conformidad al inc. 7 del art. 48. Como lo puntualiza Dasso con toda claridad, el nuevo sistema sigue privilegiando una carrera contra el tiempo, en lugar de priorizar la oferta que contuviera "el mejor precio", que es la condición justificante desde el punto de vista constitucional de la transferencia forzosa que implica el cramdown. En este aspecto, cabe recordar que en las legislaciones europeas y norteamericanas el derecho al cramdown se concreta sobre la base de un plan de reorganización y, por ello, el procedimiento tiene un soporte socio-económico del cual carece nuestra legislación. XVIII. Acuerdo obtenido por un tercero 1. Consideraciones generales El inc. 7 del art. 48 establece las alternativas que pueden plantearse cuando el primero que ha obtenido las conformidades de los acreedores es un tercero. Dasso destaca la incongruencia entre los inc. 6 y 7 del art. 48 en cuanto el primero impone que cuando la concursada ha obtenido las conformidades se aplican las reglas previstas en el período de exclusividad, es decir, el juez debe dictar la resolución que hace saber la obtención de las conformidades, y ello constituye el comienzo del plazo para el cómputo de cinco días dentro de los cuales cualquier interesado puede formular impugnaciones a la propuestas, de conformidad a las causales establecidas en el art. 50. Sin embargo, el inc. 7 nada dice sobre el trámite impugnatorio, y de su tenor literal surge evidente que se ha obviado cualquier referencia a dicho proceso.
204
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La aplicación literal de la norma del art. 48, inc. 7, c) es confusa y equívoca, pues hace referencia directamente al trámite de transferencia de las participaciones societarias y a la consiguiente homologación, prescindiendo de cualquier referencia al trámite de impugnación. El texto predica la automática adquisición del tercero por el solo hecho de haber presentado las conformidades, y remata el enunciado normativo señalando que no es necesario ningún otro trámite o exigencia adicional. Ahora bien, no cabe ninguna duda de que una interpretación de congruencia exige cumplimentar también el proceso impugnatorio, el que comenzará una vez que el tercero acompañe al juzgado las conformidades correspondientes. En esta oportunidad, y aunque el inc. 7 nada diga, cabe aplicar el art. 49, en cuanto a que el juez deberá dictar la resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo con el objeto de que dé comienzo la etapa de impugnación. No cabe proceder a la transferencia del paquete accionario y a la correspondiente homologación sin que previamente se concrete la etapa de impugnación. Ésta es la interpretación de congruencia que garantiza el correcto funcionamiento del salvataje. 2. Ajuste del valor de las cuotas o acciones El art. 48, en su penúltimo inciso, define las alternativas para la transferencia del paquete accionario cuando quien obtuvo las conformidades de los acreedores fue un tercero. En esta hipótesis hay que proceder a una nueva valuación, detrayendo del valor de las participaciones societarias el mismo porcentaje que hayan "sacrificado los acreedores en el acuerdo con el tercero cramdista". Se trata de que los socios soporten igual merma que los acreedores. Por ello, el inc. 7, b) del art. 48 exige un nuevo dictamen del evaluador que ajuste el pasivo quirografario a valor presente y determine en qué proporción se reduce de conformidad al acuerdo obtenido por el tercero. En este nuevo dictamen el evaluador tiene que tener en consideración, para ajustar el pasivo, la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional, como así también la posición de riesgo de la empresa en el mercado. El valor presente del pasivo quirografario debe cotejarse con el valor atribuido en la oportunidad de la valuación de las participaciones societarias, y de dicha comparación surgirá la proporción en que debe reducirse el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. En esta línea, si como resultado de la valuación las cuotas o acciones representativas del capital carecieran de valor positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera su titularidad juntamente con la homologación del acuerdo. Es indudable que en este caso, atento a la falta de valor de las cuotas o acciones sociales, el tercero que acordó con los acreedores de la concursada nada debe pagar o negociar con los socios. Por el contrario, si el valor fijado judicialmente fuera positivo, corresponde establecer una quita comparativa o en la misma proporción en la que se reduce el pasivo quirografario a valor presente como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.
XIX. Adquisición del paquete accionario Una vez definido judicialmente el valor de las participaciones societarias, con la correspondiente merma establecida en el inc. 7, b) del art. 48, para que tanto los socios como los acreedores estén en igualdad de tratamiento el tercero puede seguir dos caminos: i) manifestar que pagará el importe respectivo a los socios depositando el 25% del precio en garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar dentro de los diez días posteriores a la homologación judicial; ii) la ley le concede un plazo de veinte días hábiles judiciales durante los cuales el tercero puede acordar con los socios el pago de un valor inferior al establecido por el juez. A estos fines deberá obtener la conformidad de los socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Como se ve, las conformidades no implican una asamblea societaria, sino simplemente las conformidades individuales de los socios que alcancen el porcentaje de capital requerido. Una interpretación diferente tornaría ilusorio el plazo de veinte días. Una vez cumplimentados los trámites pertinentes, el tercero debe comunicar dicha situación al juzgado a los fines de proseguir el proceso y obtener la homologación y la transferencia del paquete societario.
205
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Este nuevo período de negociación del tercero suma un nuevo plazo al ya "alongado" salvataje empresario. Por último, digamos que tal como lo manda el inc. 8 del art. 48, cuando el salvataje fracasara en cualquiera de sus etapas, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite.
XX. La eventual aplicación del cramdown power Una de las cuestiones más controvertidas de la nueva legislación se configura sin duda por la falta de adecuación entre el art. 48 y el nuevo cramdown power introducido en el art. 52, segunda parte. En esta etapa nuevamente el injerto del art. 52, inc. b y su ausencia de correlación con el art. 48 hace renacer el tema de su articulación y consecuente aplicación. Dasso se pregunta si es aplicable esta facultad en el caso de los supuestos especiales del art. 48. En primer lugar, corresponde puntualizar que la facultad de "imponer" se utiliza en la oportunidad de homologar y la articulación normativa no guarda congruencia con la redacción del art. 48. Así, es evidente que solamente sería aplicable el poder del cramdown del art. 52 cuando, cumplido el plazo concordatario, ya sea el deudor o el tercero, obtengan las condiciones establecidas en el cramdown power, a saber: i) la existencia de categorización de quirografarios; ii) aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios; iii) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario considerada la totalidad de los acreedores; iv) no discriminación en contra de las categorías o categorías disidentes; y v) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes. A estos fines, como resulta evidente que no se van a haber logrado las mayorías exigidas por el art. 48, sino que debe tenerse en cuenta, como dice el art. 52, las condiciones estipuladas en sus diversos incisos, el juez deberá dictar una resolución similar a la del art. 49, pero donde en lugar de declarar la existencia de acuerdo sirva como punto de partida para el proceso de impugnación y permita llegar a la etapa homologatoria. Recién, una vez cumplida la etapa impugnatoria, el juez realizará definitivamente el análisis de mérito del art. 52, inc. b en orden a la factibilidad de imponer el acuerdo. Como se advierte, el cramdown power resultará de difícil aplicación en atención a las rígidas condiciones de funcionamiento que establece el articulado. De todas formas, será la jurisprudencia la que deberá ir recreando y articulando las asimetrías establecidas en el nuevo texto legal. Capítulo V - Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad de acuerdo Sección I Art. 49. Existencia de acuerdo. (Texto según art. 2, ley 25.589). Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo.
I. Existencia de acuerdo Con alguna depuración técnica de la ley 25589, el precepto señala que luego de presentadas las conformidades, el juez debe dictar la resolución de existencia de acuerdo. Esta resolución debe dictarse en el plazo de tres días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). El plazo comienza a computarse desde que se presentaron las conformidades correspondientes (arts. 45, 1º párr., 45 bis, 67 o 68, LCQ) y no desde el vencimiento del período de exclusividad (art. 43, LCQ), ya que el concursado puede adjuntar las conformidades con anterioridad (arg. arts. 46 y 49, LCQ). Si no se adjuntaron tales conformidades, el juez debe declarar la quiebra (art. 46, LCQ), salvo el supuesto especial del art. 48, LCQ, o que la situación quede inmersa en la hipótesis del art. 52, inc. 2, b), LCQ (en cuyo caso será menester una resolución específica; remitimos a nuestro comentario del art. 52, LCQ). No se permite la obtención tardía de las conformidades, pues la ausencia de las mismas importa la quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ) y los plazos son perentorios (art. 273, inc. 1, LCQ).
206
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I II. Resolución de existencia En cuanto a su naturaleza, esta resolución es un "auto" (y no una sentencia) y, como tal, debe estar fundamentado lógica y legalmente (arts. 326, CPCCCba., 161, inc. 1 y 163, inc. 5, CPCCN). El fundamento es simple: que se han obtenido las mayorías legales. No puede pronunciarse sobre la sustancia del acuerdo (cuestión que valorará en la ocasión del art. 52, LCQ). Dicha resolución se notifica ministerio legis (arts. 50, párr. 1º, y 26, LCQ) y, en principio, es inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ). La redacción de la norma es imprecisa, ya que la resolución del art. 49, LCQ no hace saber, sino que declara, y tampoco lo hace respecto de la existencia de acuerdo, sino de la obtención de las conformidades legales. El acuerdo sólo existe desde su homologación (art. 52, LCQ), antes es simplemente un proyecto de acuerdo. La existencia de acuerdo no implica necesariamente la no impugnación (art. 50, LCQ), la homologación directa (art. 52, LCQ) o la no nulidad (art. 60, LCQ). En términos prácticos resulta inconveniente correr una vista a la sindicatura o al comité de acreedores para constatar si se han obtenido las mayorías legales, ya que el juez no puede delegar dicha función en un tercero y el estrecho plazo conferido por la ley para resolver esta cuestión. El íter procesal es el siguiente: el concursado comparece y manifiesta (adjuntando constancias) que ha logrado las mayorías legales y el juez dicta sin medida previa la resolución.
Art. 50. Impugnación. Impugnación. (Texto según art. 3, ley 25.589). Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a que quede notificada por por ministerio ministerio de la ley ley la resolución resolución del del artículo 49. Causales. La impugnación solamente puede fundarse en: 1) Error en cómputo de la mayoría necesaria. 2) Falta de representac representación ión de acreedores acreedores que concurran concurran a formar mayoría mayoría en las categorías. categorías. 3) Exageración fraudulenta fraudulenta del pasivo. 4) Ocultación Ocultación o exageración exageración fraudulenta fraudulenta del activo. activo. 5) Inobservancia Inobservancia de formas esenciales esenciales para la celebración celebración del acuerdo. Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores acreedores o de terceros.
I. Período de impugnación Luego de la declaración de existencia de las conformidades se abre un período de impugnación del acuerdo (rectius: de la propuesta aprobada), para evitar su homologación (art. 52, LCQ) y declarar en quiebra al concursado (arts. 51, párr. 1º y 77, inc. 1, LCQ). No procura la anulación del acuerdo (art. 60, LCQ), pues éste aún no existe. 1. Plazo El plazo es de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ), lo que excluye cualquier impugnación fuera de tiempo, aun cuando no se hubiese certificado por secretaría o el concursado no hubiese solicitado el vencimiento del plazo. El plazo comienza a correr no desde el dictado de la resolución del art. 49, LCQ, sino desde que la misma quedó notificada ministerio legis. Se admite el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). 2. Legitimación En cuanto a la legitimación, habilita a los acreedores con derecho a voto (esto es: quirografarios verificados y admisibles, privilegiados que renuncian al privilegio o por rechazo del privilegio, salvo que hubiesen iniciado recurso de revisión -art. 45, párr. 2º, LCQ-, y se excluyen los establecidos en el art. 45, 3º párr., LCQ: cónyuge, parientes, etc.).
207
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I También se admite a los acreedores que se hubiesen presentado por verificación tardía (art. 56, LCQ) y a los revisionistas (art. 37, LCQ). Es suficiente la presentación de la verificación tardía o del incidente de revisión, no siendo necesaria la admisión formal f ormal o sentencia estimatoria. Debe tratarse obviamente de un crédito quirografario; los acreedores privilegiados carecen de legitimación impugnativa, salvo que se hubiese presentado propuesta para acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). A los fines de la impugnación es indiferente que el acreedor haya prestado su conformidad o no a la propuesta concordataria (arg. art. 50, inc. 5, LCQ). Si la causal se fundare en cuestiones de forma, sólo puede ser impugnada por aquellos que no prestaron conformidad (art. 50, in fine, LCQ). El síndico y el comité de acreedores carecen de legitimación para impugar el acuerdo.
II. Causales La LCQ establece las causales de impugnación. Éstas son taxativas (y no enunciativas), por ello, deben interpretarse restrictivamente y no pueden incorporarse nuevos motivos impugnativos por analogía. Están enumeradas en el precepto y son: i) error en cómputo de la mayoría necesaria; ii) falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías; iii) exageración fraudulenta del pasivo; iv) ocultación o exageración fraudulenta del activo; v) inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. 1. Objetivas Las dos primeras causales (art. 50, inc. 1 y 2, LCQ) son objetivas. No se requiere intencionalidad ni conocimiento de la circunstancia. Basta la comprobación del error en el cómputo de la mayoría (v.gr.: haber computado acreedores excluidos de votar) y en la falta de representación (v.gr.: por defecto o ausencia de mandato) para que se haga lugar a la impugnación. Debe hacerse la salvedad de que en estos casos se exige que el error de computación de conformidades o la exclusión de los mal representados importe la falta de mayorías legales. De lo contrario, y aun cuando exista error, la quiebra no se declarará. 2. Subjetivas En las cuestiones patrimoniales (art. 50, inc. 3 y 4, LCQ) se exige fraude. Básicamente esta situación se da cuando se denuncian deudas inexistentes o inferiores a las denunciadas, de modo que los acreedores han tenido una inexacta apreciación de la situación patrimonial del concursado y se han entrometido en la masa elementos que no debieron pertenecer a ella. El fraude debe ser entendido en su sentido amplio, como sinónimo de malicia; como la acción u omisión con el fin de procurar la conformidad de los acreedores a pesar de la insinceridad en la presentación de su situación patrimonial y que, de haberlo presentado en forma, no hubiese logrado tal conformidad. En algún tenue parecido a la noción de dolo (art. 931, CCiv.). No basta cualquier omisión de información sino que debe responder a una deliberada intención, que tiene como finalidad inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado del patrimonio real. Si hubo error y no una conducta fraudulenta, la impugnación no procede. Si la exageración del pasivo o activo o su ocultación es nimia (y no pudo razonablemente influir en la decisión de los acreedores), la impugnación no resulta procedente. 3. Formalidades La última causal de impugnación no requiere de elementos subjetivos (art. 50, inc. 5, LCQ) y procede cuando el acuerdo no ha cumplimentado las formalidades esenciales. Estas formalidades son las previstas en el art. 45, párr. 1º, LCQ (acompañar el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales). Esta causal, en virtud de que estas nulidades serían relativas, ha establecido que sólo puede esgrimirse por quien no prestó su conformidad.
Art. 51. Resolución. Resolución.
208
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I (Texto según art. 4, ley 25.589). Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad responsabilidad limitada, sociedad por acciones acciones y aquellas aquellas en que tenga tenga participación participación el Estado nacional, provincial provincial o municipal, municipal, se aplicará el procedimiento procedimiento previsto previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se hubiere hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento. Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo. Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; devolutivo; en el primer caso, por el concursado, y en el segundo, por el acreedor impugnante.
I. Trámite de la impugnación El art. 50, LCQ establece la faz sustancial del régimen de impugnación del acuerdo (legitimación, causales, etc.). El art. 51, LCQ imprime el cariz procesal. En este sentido, la impugnación debe deducirse por escrito y en el plazo previsto. Por no tener un trámite especial, deben tramitar bajo las condiciones de los procesos incidentales (arts. 280 y ss., LCQ). Esto es, tramita en pieza separada (art. 280, LCQ) y debe ofrecerse toda la prueba (art. 281, LCQ). Debe deducirse contra el concursado (que es el principal interesado en la homologación del acuerdo) y el síndico es parte en el incidente (art. 275, in fine, LCQ). Requiere el patrocinio de letrados y perime a los tres meses (art. 277, LCQ). Sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente (art. 285, LCQ), aunque esta regla ha sido bastante relativizada por la jurisprudencia. Si se promovieron varios incidentes impugnativos, los mismos pueden ser acumulados (arts. 449, inc. 1 y 3, CPCCCba. y 188, CPCCN), ya que la cosa juzgada de uno puede afectar a los restantes. II. Resolución Si el juez hace lugar a la impugnación, debe dictar la quiebra. Por una cuestión práctica sería conveniente el dictado de dos resoluciones (una en el incidente, por la cual se hace lugar a la impugnación y se resuelve sobre costas y honorarios; y otra refleja en el principal que dicta la resolución falencial). Si resultare procedente el trámite del art. 48, LCQ, debe disponer la apertura del registro dentro de los dos días (art. 48, inc. 1, LCQ), salvo que la impugnación hubiese acaecido en un procedimiento de salvataje. En caso de que la incidencia se rechace, debe dictar la resolución homologatoria (art. 52, LCQ), que se hará en el expediente principal. Las resoluciones son apelables (es una excepción al principio del art. 273, inc. 3, LCQ), pero al efecto devolutivo (y no suspensivo -arts. 280 y 273, inc. 4, LCQ-): la que hace lugar a la impugnación y declara la quiebra sólo es apelable por el concursado y la que rechaza la impugnación por el acreedor impugnante. En este recurso de apelación deberá darse participación al ministerio fiscal (art. 276, LCQ). Resulta obvio que en la apelación del concursado (cuando se declare la quiebra), si bien no impide la prosecución del proceso, sí debe evitarse la disposición de bienes, sin perjuicio de la aplicación del art. 184, LCQ (arg. art. 97, LCQ). Si no se hace lugar a la impugnación del acreedor impugnante, el juez deberá disponer el cumplimiento de las medidas tendientes a la ejecución del acuerdo preventivo. Sección II - Homologación Art. 52. Homologación. Homologación. (Texto según art. 17, ley 25.589). No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo. 1) Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla. 2) Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización categorización de acreedores acreedores quirografarios quirografarios y consiguiente consiguiente pluralidad pluralidad de propuestas propuestas a las respectiv respectivas as categorías: categorías: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67; 67;
209
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias necesarias en todas las categorías, categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores acreedores quirografarios, quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los los siguientes siguientes requisitos: requisitos: i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirogragarios; ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación discriminación el impedir que los acreedores acreedores comprendidos comprendidos en dicha categoría o categorías categorías disidentes disidentes puedan elegir -después de la imposición imposición judicial del acuerdo- cualquiera cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad conformidad a la propuesta; iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra quiebra los acreedores acreedores disidentes. disidentes. 3) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado. 4) En ningún caso caso el juez juez homologará homologará una propuesta propuesta abusiva o en fraude a la ley. ley.
I. Generalidades Luego de interesantes y pendulares modificaciones legislativas, se sancionó la ley 25589. La nueva LCQ procuró básicamente transformarse en un punto de equilibrio entre dos extremos: el de las leyes 4156 y 24522, por un lado, y por el otro, el del régimen de las leyes 11719, 19551 y 22917. El movimiento pendular de los regímenes concursales parece haberse detenido. Hoy el juez tiene facultades expresas; aunque no puede introducirse en cuestiones tales como el interés general, la conveniencia del acuerdo y otras cuestiones que habían sido previstas en regímenes re gímenes anteriores. Los ejes del nuevo instituto son dos: i) la prohibición de homologación de propuestas abusivas o en fraude a la ley; y ii) el cramdown power. La primera no fue nueva, ya que, como se vio, se entendía implícita en la ley anterior. La otra, una verdadera novedad, aunque con pocos visos de aplicación práctica. Puede entonces hablarse de una cierta moralización del instituto, ya que ha cristalizado lo que los jueces hacían a pesar de no surgir expresamente del plexo concursal. Se transforma en un estándar de valoración que rechaza el abuso del derecho o el fraude a la ley. Si bien el art. 52, LCQ ha establecido como último inciso -4- la prohibición de homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley, lo cierto es que esta circunstancia debe valorarse de manera previa a cualquier otro análisis vinculado con el acuerdo. No importa si hubo propuesta única o se categorizó, si las mayorías excedieron las tres cuartas partes de capital quirografario o el porcentaje que cobrará en una futura quiebra. El juez primeramente debe valorar estas circunstancias. Luego de esta investigación previa, recién interesará al tribunal si ha ofrecido una propuesta única o no, pues el régimen será diferente según cada caso. El cramdown power sólo está permitido en el supuesto de que haya habido propuestas diferenciadas por categorías. Por ello, el esquema mental del iudex será el siguiente: i) valorar que la propuesta no sea abusiva o en fraude a la ley; ii) determinar si se ofrecieron propuestas diferenciadas; iii) si ofreció propuesta única: iii.1) si hay mayorías: homologar el acuerdo; iii.2) si no hay mayorías: declarar la quiebra; iv) si categorizó: iv.1) si hay mayorías en cada categoría: homologar el acuerdo; iv.2) si no hay mayorías y se dan los requisitos del cramdown power: homologar el acuerdo; iv.3) si no hay mayorías y no se dan los requisitos anteriores: quiebra.
210
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I II. Propuesta abusiva o en fraude a la ley l ey 1. Deber judicial No se trata de una posibilidad que tiene el juez. La LCQ no sólo es clara, sino que es enfática. En ningún caso el juez podrá homologar un acuerdo abusivo o en fraude a la ley. La forma en que está redactada indica que no existen excepciones al régimen. No importa si el acuerdo es beneficioso para los acreedores o para el interés público; es indiferente si el mismo es más ventajoso incluso que una futura distribución en un proceso falencial o si el acuerdo fue homologado por un porcentaje de los acreedores superior al requerido legalmente. La LCQ, con algunas imprecisiones, señala que lo que no se homologará es la "propuesta" abusiva o fraudulenta. Pero ello no es así: lo que se homologa (o no, si hay abuso del derecho o fraude) es el acuerdo y no, como dice el art. 52, inc. 4, LCQ, la propuesta. En el mismo error incurre el art. 52, inc. 1, LCQ cuando señala que si el juez considera una propuesta única, debe homologarla. Esta reflexión también surge del texto legal, ya que tanto el primer párrafo, como los incs. 2 a) y b), y 3, LCQ aluden a homologación del acuerdo y no de las propuestas. Aunque cabe reconocer que la precisión es irrelevante y el dispositivo es plenamente comprensible y no genera confusión alguna. 2. Las nuevas causales: el abuso del derecho y el fraude a la ley 2.1. Acuerdo abusivo Resulta, entonces, importante determinar cuándo hay un acuerdo abusivo. La prohibición del ejercicio abusivo de derechos (entre ellos, el de ofrecer un acuerdo preventivo) tiene base en el derecho civil. El art. 1071 reglamenta la cuestión: la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Básicamente tiene que ver con el poder de negociación y con las pautas contractuales que el concursado puede imponer a sus acreedores. Será abusiva la propuesta que tenga cláusulas que importen una desnaturalización del derecho de los acreedores o que imponga a algunos acreedores pautas arbitrarias aceptadas por la mayoría (aun en condiciones inexplicablemente perjudiciales para todos los acreedores de la categoría). Es cierto que las condiciones de negociación en el concurso preventivo no se caracterizan por la equivalencia de contraprestaciones, pues muchas veces el concursado ofrece un acuerdo que importa una quita o espera que altera el equilibrio económico de una relación jurídica anterior a la presentación. Pero también es cierto que debe existir cierta "razonabilidad" en la propuesta del deudor. 2.2. Fraude a la ley También debe evitarse el fraude a la ley. Es cierto que en el sistema jurídico existen muchas formas de fraude: fraude pauliano (arts. 961 y ss, CCiv.), fraude procesal (art. 83, CPCCCba.) o fraude a la ley. Pero la ley alude sólo a fraude a la ley. Las otras formas de fraude tienen sus remedios específicos: si existió fraude pauliano, la doctrina ha sido conteste en admitirla en el marco de un concurso preventivo (junto con la simulación -art. 955, CCiv.- y la inoponibilidad de la persona societaria -art. 54, LSC-); si fue fraude procesal, el plexo procesal también prevé mecanismos formales para subsanar tales irregularidades. De última, si estas modalidades fraudulentas importan un ejercicio abusivo del derecho, la causal ingresará por este lado (por propuesta abusiva y no por fraude a la ley). Este fraude debe ser entendido en su sentido amplio y como la acción u omisión con el fin de procurar la aplicación de una norma que de no existir la acción u omisión no resultaría aplicable. Importa un acto jurídico realizado de conformidad a un precepto legal, pero con la clara intencionalidad de eludir la aplicación de otra (generalmente más gravosa o menos beneficiosa). Los autores han logrado consenso en cuanto a los recaudos del fraude: i) existencia de una norma obligatoria e imperativa (no disponible por las partes); ii) intencionalidad en la elusión del precepto imperativo (fin fraudulento); iii) utilización formal de otra alternativa eficaz. Esta noción también abarca el fraude en perjuicio de terceros; aun cuando similares, conceptualmente son distintos. Así se ha dicho que en el fraude a la ley el perjuicio se causa a los intereses superiores de la comunidad: el dañado no es un particular, sino la comunidad personificada en el Estado; que en el fraude en perjuicio de terceros el perjuicio se causa al particular; que al defraudarse al acreedor se pretende burlar la ley, pero es indudable que ello ocurre de modo indirecto o mediato (Mosset Iturraspe).
211
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Importa una actividad dolosa en la que se pretende quebrantar un precepto legal sin que los hechos demuestren la evidencia de la ilicitud. Se busca alterar la formalidad de los actos y mostrar un acto que no es tal, para eludir la aplicación de una norma imperativa. En esta idea ha dicho un precedente que "bajo los ropajes de un acto jurídico real y permitido por el ordenamiento jurídico, se aparenta fidelidad y respeto a él, mientras se violan o transgreden los fines tenidos en mira con su sanción". 2.3. La jurisprudencia. 2.3.1. La jurisprudencia antes de la reforma de la ley 25.589 La jurisprudencia destacó que si bien el art. 52, LCQ (en el esquema de la ley 24.522) dispone que no deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez días, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia según la cual el juez se encontraría constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorías legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservaría siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (v.gr.: arts. 953 y 1071, CCiv.), ya que de otro modo el magistrado estaría renunciando a cumplir con los deberes propios de la función jurisdiccional. En otro antecedente anterior a la reforma de la ley 25589 se señaló que el art. 52, LCQ, proporciona una directiva al juez para la homologación del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico. A su vez, en la causa "Frannino" el juez Mosso expresó que el juez no debe limitarse a un mero control de legalidad formal o extrínseco, sino que también debe realizar un control de legalidad sustancial debiendo contemplar aspectos que hacen a la totalidad del orden jurídico. Este criterio fue confirmado también a nivel nacional en la causa "Invermar" en donde se dijo que el proceso del concurso preventivo no sólo se halla orientado hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del ámbito de la actividad económica y social donde esta situación se exterioriza, causando mayor o menor perturbación, por lo que, cabe considerar que toda propuesta de acuerdo debe ser valorada atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden público, las finalidades de los concursos -referidas a las ideas de la conservación de la empresa y la protección del crédito- y el interés general. De esta forma, las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv., en orden a lo que se denominó el abuso del derecho en la formulación de propuestas exiguas y consiguientes concordatos "irrisorios", comenzaron a visualizarse en los precedentes jurisprudenciales donde los tribunales enfrentaron la necesidad de establecer parámetros de razonabilidad y equilibrio que justificaran la homologación. En el leading case recaído en autos "Línea Vanguard S.A ", la sala C de la CNCom. revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo preventivo consistente en el pago del cuarenta por ciento de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con cinco años de gracia y en veinte cuotas anuales a contar desde la homologación del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva, pues, en rigor, el porcentaje nominal ajustado al alongado plazo de espera implicaba, en la realidad, un pago virtualmente "irrisorio" que afectaba el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. 2.3.2. La vigencia de la ley 25.589 y la nueva visión del derecho judicial La reforma del art. 52, mediante ley 25589, fue significativa al devolver al juez la plenitud de su función en orden al control de legalidad formal y sustancial. En la causa "Curi Hermanos S.A" se ofreció como propuesta concordataria el pago del cien por ciento del capital verificado y admisible, mediante la dación en pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la proporción de su crédito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprobó (modalidad b), consistía en la constitución de un fideicomiso de administración. En dicha causa, se formuló una propuesta especial denominada "c", por medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores tardíos y los revisionistas consistente en el pago del cincuenta por ciento del capital, más intereses a tasa Libor, con más un plazo de gracia de dos años a contar desde la resolución verificatoria, y un plazo de cinco años desde el vencimiento del período de gracia, en cinco cuotas anuales. La comparación de las propuestas permitía advertir que los acreedores quirografarios, acreedores tardíos y los revisionistas recibían sólo una parte del crédito a diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del capital. Esta propuesta (denominada residual) fue desestimada por el juez concursal puntualizando que "es fácil advertir que el acuerdo incumple el principio de igualdad de los acreedores pues, al establecer como
212
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I modalidad C para los acreedores tardíos y revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos vulnera dicho principio por cuanto éstos no conforman una categoría distinta y propia (art. 41, LCQ)". El fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa "Argenfruit S.A en Pedro López SACIFIA - Concurso preventivo" en donde Kemelmajer de Carlucci confirmó las facultades superhomologatorias del juez en orden a declarar el abuso con relación a la denominada categoría residual y prosiguió con el derrotero abierto por el vocal Monti, recreando lo que se denominada "tercera vía" con el objeto de que recibida una impugnación pueda requerirse al concursado que reordene la propuesta. Tanto la CNCom. como la CSJN (en "Arcángel Maggio"), en su control de legalidad sustancial, termina ponderando una serie de aspectos, que se resumen, entre otras cosas, en: (i) El valor actual de la propuesta (teniendo en cuenta que la espera tiene una incidencia directa en el contenido económico de la propuesta); (ii) La relación entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfacción de pago a los acreedores: la prueba del máximo esfuerzo; (iii) El parámetro de la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses; (iv) La manipulación de las mayorías: la existencia de fraude; (v) el cuestionamiento de las cesiones de crédito. Editorial Perfil. La sala D de la Cámara Nacional de Comercio consolida el carácter abierto del estándar del "abuso del derecho" y, lo que es mas relevante, "el caso se construye judicialmente" admitiéndose sucesivas mejoras de la propuesta, con posterioridad al art. 45, LCQ, e incluso en segunda instancia, que permiten predicar que en las diversas audiencias se ha consolidado definitivamente la denominada "tercera vía". En el caso se sucedieron una serie de actuaciones, a saber: (i) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereció la aceptación de las mayorías legales requeridas por la LCQ, ofertaba el pago del sesenta por ciento de los créditos en doce cuotas anuales con tres años de gracia. Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento en las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento del capital ofrecido en la última cuota. Aquella propuesta no contemplaba ningún interés, recomposición u otro tipo de ajuste. La concursada mejoró su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de la fecha de la presentación inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento anual, capitalizables por el mismo período, lo cual según los cálculos de la sindicatura equivalía a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el período. Estos réditos serían abonados, según la oferta, en una única cuota a vencer al año de la última prevista para el pago del capital. (ii) La sala requirió un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinión sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un cálculo para conocer "el valor presente y proporcional de cancelación de los créditos" y "formular una comparación de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de liquidación en la quiebra". La sindicatura cumplió el cometido peticionado mediante una respuesta que, en apretada síntesis, dijo lo siguiente: (a) que podía inferirse un pequeño excedente a fines del año 2021 que eventualmente permitía sustentar una poco relevante mejora; sin embargo, advirtió que era muy dificultoso apreciar los efectos que podría tener para la empresa, y en particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a una hipotética mejora; (b) que se calculaba en un 7,10% el valor presente promedio de la propuesta mejorada; y (c) que los pagos que se pretendían realizar en este escenario concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un contexto de quiebra. (iii) La actual integración de la sala, frente a la complejidad de la materia en estudio y la trascendencia de la decisión que le era requerida, entendió necesario convocar a la concursada a una audiencia pública para conocer el estado actual de la empresa y explorar las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta. (iv) Después de tal actuación, la concursada volvió a mejorar su propuesta. Comprometió una oferta sin condicionamientos; por otro, sumó a la anterior una propuesta alternativa sujeta a condición. La primera fincó en reducir la quita en un cinco por ciento. Así, incrementó el porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento del capital quirografario verificado. Este valor adicional lo ofreció pagar en las últimas cuotas concordatarias. La segunda fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la editorial concursada (revistas Caras y Noticias), o aquellas que las reemplacen. En este sentido, la concursada ofreció, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 70% de las unidades que vendieron en el año 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 5ª, abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante
213
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I mitad con la cuota 7ª que en ese caso sería abonada en la fecha inicialmente fijada para la 6ª. Agregó que si tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que vendieron en 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 8ª, anticipar el 50% de la cuota 9ª y la restante mitad abonarla con la cuota 10ª que al igual que en el anterior caso, sería pagada en la fecha inicialmente fijada para la 9ª. En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador de Circulaciones como controlador objetivo e imparcial de la venta de las publicaciones que fueron nominadas como parámetros. (v) Frente a esta presentación, el tribunal requirió de la sindicatura el cálculo del valor presente neto y proporcional de cancelación de los créditos considerando las diversas alternativas allí propuestas, así como una opinión sobre la idoneidad del instituto como modo de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada identificadas en la propuesta condicional. (vi) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante presentación volvió a mejorar su propuesta de pago. Esta vez ella consistió en reducir una vez más el nivel de la quita, ahora al veinticinco por ciento. Así pues, su ofrecimiento de pago se elevó, finalmente, al setenta y cinco por ciento del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno. Este nuevo porcentaje adicional se abonará, según esta última presentación, en iguales proporciones y con el vencimiento de las doce cuotas originales; a diferencia del cinco por ciento de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las últimas cuatro cuotas. Aclaró, además, que mantenía la mejora condicionada que formuló en la presentación detallada en el punto iv. (vii) La sindicatura examinó las diversas alternativas respecto de las últimas mejoras realizadas y señaló que la propuesta final importa -según los cálculos del citado órgano del concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse sólo la propuesta no sujeta a condición, hasta un pago de 10,49% de incluirse además los adelantos condicionados. Amen de ello, realizó una investigación en punto a las funciones e integración del instituto designado, lo cual lo llevó a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos. (viii) La Fiscal ante la Cámara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada había formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura, opinó que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la situación de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de expedirse por el rechazo a la homologación, lo cual le permitía ahora propiciar la solución contraria. Destacó sustancialmente que esta nueva opinión estaba asentada, además, por el hecho de no existir imputación de fraude, amén de que valoró los perjuicios que la eventual quiebra produciría no sólo a los restantes acreedores, sino también a los numerosos empleados y prestadores vinculados a la concursada. Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes señaló que estos percibirían su crédito no sólo de esta concursada sino también en el proceso universal de "Diario Perfil S.A", lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio. A la luz de dichas actuaciones la sala D de la CNCom. realizó el control que establece el art. 52, inc. 4, de la ley concursal y entendió que no se configura la situación de abuso denunciada por los impugnantes, por lo que concluye homologando el acuerdo preventivo. Corrugadora Centro. En la causa "Corrugadora Centro", el tribunal cordobés otorgó la tercera vía en un caso en que originariamente la deudora había ofrecido pagar el cien por ciento de los créditos admitidos, con un período de gracia de cinco años, sin intereses y en un plazo de quince años, mediante cuotas anuales iguales, que mereció un detenido análisis de las pautas de razonabilidad de un acuerdo en el caso concreto. En la especie, la juez concluye considerando abusivo el acuerdo, en forma oficiosa, y lo homologa condicionalmente, otorgando "la tercera vía" a la concursada para que elimine el término de gracia y disminuya el plazo de pago, adicionando intereses para evitar la "licuación" de los créditos. La concursada se ajustó a las pautas establecidas por el tribunal a los fines de lograr la homologación solicitada. 3. Otras causales La LCQ, en su art. 52, inc. 4, sólo menciona las dos causales analizadas precedentemente. Pero ello no quiere decir que no existan otras causales que impidan la homologación. Aunque cabe aclarar que estas otras posibilidades no son ilimitadas, pues el ordenamiento concursal marca límites concretos. Las causales de impugnación y nulidad están específicamente detalladas (arts. 50 y 60, LCQ). Y su interpretación es restrictiva. No se permite ampliar el elenco por analogía o por conveniencia.
214
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El juez tampoco puede valorar la conveniencia del acuerdo, el interés general o todas aquellas circunstancias que preveía el art. 61, ley 19.551. El juez carece de tales facultades valorativas. Sin perjuicio de ello, y al margen de que el art. 52, inc. 4, LCQ, restringe los posibles supuestos de no homologación, hoy siguen vigentes las pautas genéricas valoradas por la jurisprudencia mientras rigió la ley 24522. Y por ello la normativa civil resulta plenamente aplicable.
III. Propuestas únicas En relación con la naturaleza deóntica del precepto, la télesis legal es la siguiente: el juez debe pronunciarse sobre la homologación y puede o no homologarlo (sentido facultativo). Pero si los recaudos formales (mayorías legales -arts. 45 y 67, LCQ-) y sustanciales (art. 52, inc. 4, LCQ y CCiv.) de homologación se han configurado, no sólo puede, sino que debe, homologar el acuerdo preventivo. La ley habla de considerar una propuesta única (o mejor: un acuerdo en el que el concursado formuló una única propuesta). No obstante lo señalado por la LCQ, lo que importa no es que la propuesta sea única, sino que el concursado haya categorizado o no. Lo importante es que haya categorizado, pues el cómputo de las mayorías legales se hace sin tener en cuenta el número de propuestas, sino el de categorías: si la categoría es única (id. est: no categorizó), la mayoría también deberá obtenerse en relación con todos los acreedores quirografarios, independientemente del número de propuestas. También podría suceder que el concursado haya categorizado y, no obstante ello, haya ofrecido una misma propuesta a todos los acreedores de cada categoría. La propuesta podrá ser única, pero no lo serán las categorías, razón por la cual sería aplicable igualmente el art. 52, inc. 2, LCQ. Pero el problema no radica en que el concursado haya obtenido las conformidades necesarias; el mismo se sitúa en aquellos supuestos en los que las conformidades no sean suficientes. IV. Categorización de acreedores De acuerdo con lo analizado, si se ha producido la categorización de acreedores puede suceder: i) que se hayan obtenido las conformidades legales, con lo que el juez deberá homologar el acuerdo arribado entre el deudor y los acreedores; ii) que no haya logrado dichas conformidades. En este último caso, el juez tendrá dos opciones: o bien declara la quiebra, por inexistencia de mayorías; o bien lo homologa igualmente previa comprobación de los requisitos establecidos por el art. 52, inc. 2 b), LCQ. Existe obligatoriedad del iudex de homologar una propuesta que, aun cuando no haya obtenido las conformidades legales, haya podido cumplimentar con los requisitos legales del art. 52, inc. 2, LCQ. 1. Imposición del acuerdo La homologación del acuerdo, aun cuando no se hayan obtenido las mayorías convencionales (arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ), importa el sometimiento de la totalidad de todos los acreedores al acuerdo. Este efecto no difiere del efecto típico de la homologación concursal. El acuerdo se hace obligatorio a los acreedores que prestaron la conformidad y a los disidentes. Sólo a partir de la homologación el acuerdo es obligatorio (incluso para los que adhirieron a las respectivas propuestas), aun cuando el art. 49, LCQ alude a "existencia de acuerdo". 2. Interpretación restrictiva Como se trata de imponer un acuerdo a quienes no prestaron su conformidad (y aun cuando no se han conseguido las mayorías legales), la interpretación de los requisitos legales y la forma de aplicación debe tener un cierto tinte restrictivo. A poco que se analice el precepto puede verse que los requisitos que establece el art. 52, inc. 2 b), LCQ son muy exigentes y de difícil consecución. El eje de las precauciones pasa por el recaudo de las tres cuartas partes de capital quirografario: si se obtuvo tan elevada proporción, casi seguro que el acuerdo podrá homologarse. Parece una curiosidad hindú que el concursado no haya conseguido la mayoría absoluta de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría, y haya logrado juntar la conformidad de las tres cuartas parte del capital quirografario.
215
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I V. Incongruencia procesal en el cramdown power A simple vista, la regulación procedimental de las facultades homologatorias del juez cuando no se hayan logrado las mayorías parece adecuada. Pero, a poco que se profundice el esquema del mismo, aparecen algunos defectos que tornarían inconsistente cualquier intento de aplicación literal de la norma. La LCQ presenta dos obstáculos de neto contenido práctico, lo que no quiere decir -sin embargo- que los mismos sean insalvables. 1. Inexistencia de resolución de existencia de acuerdo El juez, previo a la etapa de homologación, debe dictar una resolución de existencia de acuerdo luego de que se hayan obtenido las conformidades correspondientes (art. 49, LCQ). A posteriori se abre un período impugnatorio (arts. 50 y 51, LCQ), el que culmina con la homologación (art. 52, LCQ) o la quiebra (art. 51, LCQ). Por ello, en un supuesto ordinario de homologación (esto es, cuando se hayan logrado las conformidades legales), primero se constata que el deudor haya reunido las conformidades necesarias para la homologación (art. 49, LCQ) y luego lo homologa (art. 52, inc. 1 y 2 a], LCQ). Ahora bien, en el cramdown power (art. 52, inc. 2 b], LCQ) las mayorías no se han logrado, pues la inexistencia de estas mayorías en cada categoría es el supuesto fáctico activante del instituto: sólo cuando no se han logrado estas mayorías es posible la homologación prevista en el art. 52, inc. 2 b), LCQ (de lo contrario -y habiendo mayorías- se aplicaría el art. 52, inc. 1 y 2 a], LCQ). Luego, al no haberse obtenido las mayorías legales (arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ), no puede dictarse la resolución de existencia de acuerdo (art. 49, LCQ). Y por ello tampoco habrá etapa impugnativa del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ). Menos, entonces, se dará la oportunidad para homologar el acuerdo, ya que el art. 52, párr. 1º, LCQ parece claro: "No deducidas impugnaciones en término o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación" (énfasis añadido). La solución parece ser la siguiente: el juez, en la oportunidad del art. 49, LCQ, deberá declarar el porcentaje de las conformidades que el deudor ha obtenido, independientemente de que las mismas sean suficientes para la homologación del acuerdo. Obviamente esta resolución sólo tiene sentido cuando el porcentaje de adhesiones logrado por el concursado supere el exigido por el art. 52, inc. 2 b) ii), LCQ, pues de lo contrario la solución que corresponde es la quiebra del concursado, salvo que sea posible el salvataje (arts. 46 y 48, LCQ). En una palabra: tres días después de presentadas las conformidades por el concursado, el juez dictará o bien la resolución de existencia de acuerdo (art. 49, LCQ), o bien una resolución sui generis (art. 274, LCQ) exteriorizando el porcentaje de conformidades logradas en aquellos casos en que el mismo sea superior a las tres cuartas partes del capital quirografario. A partir de dichas resoluciones se computarán los plazos para la impugnación (arts. 50 y 51, LCQ) y la homologación (art. 52, LCQ). De todas formas, en la práctica tal inconsistencia procesal no acarreará problemas, pues el concursado, antes de ser declarado en quiebra, siempre invocará que se han logrado determinado número de conformidades y solicitará la homologación en los términos del art. 52, inc. 2 b), LCQ. 2. La no discriminación como recaudo determinable a posteriori Otro supuesto que tiene alguna relativa complicación procesal se vincula con uno de los requisitos exigidos por la LCQ para que opere el cramdown power. Concretamente con el principio de no discriminación. La LCQ da un concepto de no discriminación que básicamente importa impedir que los acreedores elijan alguna de las propuestas después de la imposición judicial del acuerdo (art. 52, inc. 2 b]], LCQ). Vale decir que se exige un recaudo previo (y como condición a la homologación e imposición del acuerdo) que debe acaecer con posterioridad. Parecería existir una cierta discordancia procesal, que será analizado cuando se estudien los recaudos. ¿Qué acuerdo debe imponerse a los acreedores disidentes? La LCQ parece clara que aun cuando no se hayan obtenido las conformidades y siempre que se den determinados recaudos, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores. Ahora bien, un interrogante que se impone radica en cuál será el acuerdo que se imponga a los acreedores quirografarios. El cramdown power tiene como presupuesto la no obtención de las mayorías en cada categoría (aun cuando se hayan logrado las tres cuartas partes del capital quirografario). Pero ello no implica
216
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I necesariamente que el concursado no haya conseguido aprobación en algunas propuestas. Entonces el panorama puede ser el siguiente: el deudor obtuvo acuerdo en algunas propuestas y en otras no. ¿Cuál de los acuerdos obtenidos en cada una de las categorías debe extenderse a los acreedores disidentes? Respecto de los acreedores que ya integren una categoría aprobada expresamente no existirían inconvenientes, pues dicho acuerdo es el que debe imponerse. Pero si el acreedor no integra esta categoría, no se vislumbra qué acuerdo debe imponerse. El art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ, parece permitir al acreedor disidente optar por alguna categoría en la que el acuerdo se haya aprobado. Pero si no existe elección, se establece simplemente como límite la no recepción de un pago inferior al de alguna de las categorías en las que hubo conformidad. Pero esto no supera el entuerto, pues ello no soluciona la cuestión. Por ello, y en defecto de elección del acreedor, será el juez el que a la postre deberá ubicar al acreedor en la categoría que estime conveniente, teniendo como referencia los elementos de clasificación y agrupamiento de acreedores: montos verificados o declarados admisibles, naturaleza de las prestaciones correspondientes, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento (arg. art. 41, LCQ).
VI. Cramdown power: sus requisitos Estos requisitos son "taxativos", lo que importa señalar que el juez no puede incluir otros por analogía o porque lo estime conveniente. Rige aquí interpretación restrictiva. 1. Aprobación en más de una categoría El primero de los requisitos, está redactado en el art. 52, inc. 2 b) i), LCQ cuando exige la "aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios", ya que resultaría ilógico que el juez homologue una propuesta que ninguna de las categorías ha aceptado. No tendría sentido acuerdo alguno a imponer a los acreedores, ya que no hubo acuerdo con ninguna categoría. La LCQ también exige que la aprobación haya sido de acreedores quirografarios y no de privilegiados. 2. Porcentaje elevado La LCQ ha propugnado un porcentaje mayor, pues se trata de una excepción al régimen general de conformidades establecido en los arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ. A diferencia del régimen ordinario de conformidades, la base subjetiva (id est, el cómputo por personas) no rige. La LCQ es clara en exigir solamente la conformidad del capital quirografario, independientemente de su distribución en el número de acreedores. El capital adeudado a los acreedores que se tiene en cuenta a los fines homologatorios es sólo el quirografario, aun cuando el concursado haya ofrecido propuesta para los privilegiados. Incluso en el hipotético caso de que el deudor haya manifestado que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). 2.1.Cómputo del capital Para el cómputo del capital quirografario en el cramdown power (art. 52, LCQ) deben tomarse en cuenta las mismas bases que para la homologación corriente. Esto es, créditos (rectius: acreedores con créditos) quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría, privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios y acreedor admitido como quirografario por habérsele rechazado el privilegio siempre que no hubiese promovido incidente de revisión del art. 37, LCQ (arg. art. 45, 2º párr., incs. a, b y c, LCQ). 3. Principio de no discriminación Este recaudo ha sido una de las verdaderas novedades del cramdown power introducido por la ley 25589. Y es un requisito que no parece ser común en nuestro ordenamiento concursal. Aunque es dable reconocer que ya el proyecto de 1997 lo preveía aunque con una redacción claramente diferente, ya que permitía la homologación del acuerdo en todos los casos, cuando el juez considerare que el acuerdo es equitativo y que no discrimina irrazonablemente contra la clase o categoría en la que no se logró la conformidad suficiente. 3.1. Poca claridad La claridad del requisito introducido en el art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ no es lo que distingue al precepto. Y como puede verse, la redacción del texto proyectado es más clara que la introducida con la nueva LCQ. Se trata de una norma excesivamente cargada de aclaraciones y condicionamientos que
217
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I complica una lectura simplificada del requisito, generando incertidumbres que no siempre tienen respuesta adecuada. Además de ello, parece surgir de la norma que se mezclan los requisitos del cramdown power y los efectos del mismo. Sin perjuicio de ello, y como a la postre sucede con todos los dispositivos legales, la jurisprudencia y la doctrina van decantando y depurando el verdadero sentido del precepto. 3.2. Definición legal Además de la negación para definir un principio que ya posee carga negativa ("no discriminación"), genera confusión, pues básicamente consiste -en un sentido positivo- en la posibilidad de elección de los acreedores comprendidos en categorías disidentes de cualquiera de las propuestas acordadas en las categorías que se aprobaron. 3.3. Correcto sentido del principio de no discriminación En relación a la no discriminación, cabe enfatizar que es un requisito previo a la homologación y de ninguna manera puede interpretarse como una condición evaluable a posteriori. Por ello, debe tenerse por no escrito el agregado entre guiones introducido en el art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ (después de la imposición judicial del acuerdo). Además, no debe olvidarse que al margen de la definición expresa de la norma, la discriminación importa una distinción entre los que no debería existir y valorando condiciones que no fundamentan válidamente la disimilitud. Y por ello parece razonable el sentido impuesto por el proyecto 1997 en cuanto se exige que el concursado no haya discriminado irrazonablemente contra la clase o categoría en la que no se logró la conformidad suficiente. Por ello, el correcto sentido del precepto dice que básicamente se entiende como discriminación: el no ofrecimiento (que a la postre puede significar un "impedir", cuando el ofrecimiento no está dirigido al acreedor discriminado) de condiciones similares a cualquiera de las propuestas (únicas o alternativas) que otras categorías aprobaron. Es cierto que existe un cierto forzamiento del texto legal, pero como ha señalado la CSJN desde antaño frente a diversas exégesis de una norma, deben excluirse las irracionales y debe tenderse a escoger las interpretaciones que comulguen con la teleología de la norma. 3.4. Forma de imposición a los disidentes La otra parte de la norma alude a los efectos de la imposición del acuerdo. Básicamente señala: En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta. De ello se deducen varias consecuencias. En primer lugar, que es factible que los acreedores discriminados elijan la categoría a la cual quieren pertenecer si el acuerdo resulta finalmente homologado. Pocas son las precisiones que la LCQ da sobre la elección, aunque algunas de ellas pueden deslindarse por inferencias. Esta elección deberá ocurrir a posteriori de la homologación del acuerdo. Aunque nada obstaría a que la elección se realice con anterioridad y sólo produzca efectos luego de la homologación. Lo cierto es que la elección sólo tiene sentido si el acuerdo se homologa; de lo contrario, carece de efectos prácticos. Tampoco señala la norma hasta cuándo puede optar entre las distintas categorías existentes. Es cierto que la LCQ pone algunas limitaciones (la no recepción de un pago inferior al de las restantes categorías), pero ellas no tienen atingencia en el ámbito temporal. No obstante ello, parece razonable inferir que la opción deberá realizarse antes del primer vencimiento de la cuota concordataria en los casos en que el acuerdo consista en una espera o pago en cuotas. De lo contrario (y en otras situaciones en las que el cumplimiento debe ser inmedianto), el juez, como director del proceso (art. 274, LCQ), podrá establecer un plazo para que los acreedores ejerzan la opción, bajo apercibimiento de incluirlos en una determinada categoría. Ésta será una medida necesaria para un claro ordenamiento del cumplimiento del acuerdo y está implícita en las facultades del juez. Ahora bien, si falta elección expresa, la ley tampoco dice nada. Simplemente aclara que los disidentes nunca recibirán un pago inferior al mejor que se hubiera acordado con cualquiera de las categorías que prestaron conformidad a la propuesta. Ello es claro, pero si existen varias categorías y no se puede determinar cuál es el mejor pago acordado a las categorías, ¿cómo debe establecerse cuál es el mejor pago? Resulta claro que lo que es bueno para unos, para otros puede no serlo. La bondad de un pago depende de cada acreedor en particular. Quizás para un acreedor un pago en prolongadas cuotas de la
218
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I totalidad del capital es lo mejor que le puede pasar (pues puede esperar) y para otro que requiere liquidez hoy el pago de un 40% sea la mejor propuesta. 4. Equivalencia de la propuesta al dividendo falencial El art. 52, inc. 2 b) iv), LCQ exige que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes. Este requisito tiene coherencia, pues también tutela el interés de los acreedores, ya que hace no homologable el acuerdo si los acreedores cobrarán más en moneda de quiebra. Si el concursado fracasó en su ofrecimiento, para que el acuerdo no logrado sea homologable, la propuesta deberá resultar superior a lo que percibirían en un futuro dividendo concursal. Salvando contadas excepciones, dos lecturas pueden darse de este precepto: la práctica y la teórica. En el primer caso, la realidad concursal enseña que son muy pocos los casos en que lo ofrecido en un acuerdo preventivo es inferior al futuro dividendo falencial. Sobre todo teniendo en cuenta que el acuerdo es con los acreedores quirografarios y no con los privilegiados. En la quiebra, los porcentajes que perciben los quirografarios son ínfimos. Por ello, resultaría raro que un juez no homologue un acuerdo por no haberse dado cumplimiento a este recaudo. Usualmente, los casos que permiten una mejoría en la situación de los acreedores quirografarios son cuando se declara inadmisible un privilegio especial otorgado a algún acreedor y el mismo debe distribuirse a prorrata con todos los quirografarios. Otro se daría en el supuesto de ineficacia de un privilegio o de una salida patrimonial. En este supuesto también se incrementa la masa distribuible. Desde el punto de vista teórico, este requisito deberá cumplimentarse corriendo vista al síndico a los fines de que emita un informe sobre el futuro dividendo que percibirán los acreedores quirografarios. Pero este informe tendrá múltiples complicaciones, ya que se deberá informar el valor futuro de realización de activo cuya valoración no siempre resulta sencilla. Es cierto que el síndico en el informe general debe incluir la composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles (art. 39, inc. 2, LCQ). Para determinar ello tendrá en cuenta el pasivo consolidado (art. 39, inc. 3, LCQ) y deberá estimar cuál será el orden de prelación de conformidad al régimen de privilegios (arts. 239 y ss., LCQ). En esta tarea deberán valorarse los créditos con privilegio especial y su extensión (arts. 241, 242 y 243, LCQ) y su respectiva reserva de gastos, incluyendo honorarios por las diligencias vinculadas con esos bienes (art. 244, LCQ), los gastos del concurso (art. 240), los créditos con privilegio general laboral (arts. 246, inc. 1 y 247, párr. 1º, LCQ) y los restantes privilegiados laborales (arts. 246, inc. 2 a 5, LCQ) y quirografarios (art. 248, LCQ). En esencia, el síndico deberá decir cómo va a ser el futuro proyecto de distribución (art. 218, LCQ) en una futura quiebra en la que existirán bienes con un futuro valor y también (otros) futuros acreedores que no se han insinuado (art. 56, LCQ) o se han generado en el período posconcursal (art. 202, LCQ). Como puede verse, la certeza no es la característica más preciada de esta valoración.
VII. Acreedores con privilegio especial El art. 52, inc. 3, LCQ establece básicamente que el acuerdo homologado no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubiesen aceptado. Este precepto luce acorde con el sistema concursal de los privilegiados especiales, ya que si existe propuesta para privilegiados especiales, debe contar con la aprobación de la totalidad de los mismos (art. 44, LCQ). De manera similar el art. 47, LCQ, que exige unanimidad de este tipo de acreedores a los que alcance la propuesta. Incluso la norma se postula como innecesaria según las razones que se invocarán en el punto siguiente, que si bien están vinculadas con los acreedores privilegiados generales, comparten su estructura analítica. Entonces, surge la duda respecto de los acreedores con privilegio general. Los acreedores con privilegio general también están excluidos de los efectos del acuerdo. VIII. Cramdown power en el acuerdo preventivo extrajudicial La aplicación del precepto del art. 52, LCQ nada agrega al esquema actual del acuerdo preventivo extrajudicial. Sus disposiciones son mayormente inaplicables; y las que pueden tener algún ámbito de aplicación, tienen solución recurriendo a otras normas (que gobiernan -de manera fundante- el proceso
219
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I concursal). El planteo es, entonces, superfluo, ya que a los fines prácticos la solución no se altera en la remisión o no al art. 52, LCQ en materia de homologación.
Art. 53. Medidas para la ejecución. (Texto según art. 5, ley 25.589). La resolución que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. Si consistiese en la reorganización de la sociedad deudora o en la constitución de sociedad con los acreedores, o con alguno de ellos, el juez debe disponer las medidas conducentes a su formalización y fijar plazo para su ejecución, salvo lo dispuesto en el acuerdo. En el caso previsto en el artículo 48, inc. 4, la resolución homologatoria dispondrá la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante, debiendo éste depositar judicialmente a la orden del juzgado interviniente el precio de la adquisición, dentro de los tres (3) días de notificada la homologación por ministerio de la ley. A tal efecto, la suma depositada en garantía en los términos del artículo 48, inc. 4, se computará como suma integrante del precio. Dicho depósito quedará a disposición de los socios o accionistas, quienes deberán solicitar la emisión de cheque por parte del juzgado. Si el acreedor o tercero no depositare el precio de la adquisición en el plazo previsto, el juez declarará la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depósito efectuado, el cual se afectará como parte integrante del activo del concurso.
I. Medidas para el cumplimiento del acuerdo El art. 53, párr. 1º, LCQ, inspirado en la legislación italiana, incluye una regla general que complementa el dispositivo vinculado con la homologación del acuerdo (art. 52, LCQ), ya que dispone las medidas judiciales necesarias para el cumplimiento del acuerdo que pueden abarcar una infinidad de situaciones. De la redacción del precepto surge con claridad que se trata de una verdadera obligación legal de disponer tales medidas y no de una opción o libre facultad del juez concursal. Usualmente estas medidas estarán pactadas en el acuerdo al cual prestaron su conformidad los acreedores; si así no fuera, el juez oficiosamente debe hacerlo respetando la inteligencia, contenido y finalidad del acuerdo. Si el juez no arbitrare estas medidas judiciales, puede solicitarlo un interesado (cualquier acreedor, comité de acreedores o el síndico) y el juez resolverá la cuestión. II. Alternativas Éstas pueden consistir (y tomando como parámetro el art. 53, párr. 2º, LCQ) en medidas para la formalización, fijación de plazos, emplazar al concursado para que designe escribano y otras condiciones. También tiene que ver con las medidas señaladas en el art. 59, párr. 2º, LCQ: constitución de garantías pertinentes, mantenimiento de la inhibición general de bienes, previsiones que el acuerdo previera, facultades del comité de acreedores, etcétera. Estas medidas deben tener sólo corte "complementario" (ya que no pueden sustituir la voluntad del deudor y sus acreedores) y sólo podrán dictarse "salvo lo dispuesto en el acuerdo". Si bien esta expresión se encuentra en el art. 53, párr. 2º, in fine, LCQ, cabe entender que califica no sólo el segundo párrafo, sino tanto el primero como el segundo. El art. 53, 2º párr., LCQ es un dispositivo especial que debe considerarse incluido en la regla general prevista en el art. 53, párr. 1º, LCQ, y reglamenta una variedad o posibilidad de acuerdo prevista en el art. 43, párr. 2º, LCQ; una de las tantas posibles. Este precepto es totalmente innecesario, pues aun en ausencia de previsión expresa, el juez se halla autorizado (y obligado) para asumir dichas medidas: esto es, medidas conducentes a la formalización de la reorganización societaria o constitución de sociedad con acreedores y la fijación de un plazo. Poco agrega este precepto a las facultades conferidas en el art. 53, párr. 1º, LCQ. Básicamente abarca todos los actos necesarios para concretar dicha forma de acuerdo: reuniones de los distintos órganos, publicidad edictal, formalidades, etcétera.
220
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I III. Supuesto de salvataje de la empresa Además de las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo, si éste se logró en el procedimiento reglado en el art. 48, LCQ, la resolución dispondrá la transferencia de las participaciones sociales al oferente y el depósito judicial del precio de adquisición (determinado conforme el art. 48, inc. 3 y 7, LCQ). Resulta lógico aclarar que si el propio deudor fuese quien obtuviere las conformidades, se aplicará lo dispuesto en el art. 48, inc. 6, LCQ, y que si la valuación no diera un valor positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicional (art. 48, inc. 7 a], LCQ). En caso de que fuera un tercero y la valuación sea positiva (art. 48, inc. 7 b], LCQ), existirá otra alternativa negociadora (art. 48, inc. 7 c], LCQ). De todas formas, esta suma deberá ser depositada dentro de los tres días de notificada ministerio legis la resolución homologatoria. Dicho dinero quedará disponible a favor de los socios o accionistas, quienes podrán solicitar la orden de pago o cheque respectivo. Usualmente, tal condición (la de accionista) deberá acompañarse al listado de accionistas que haya sido adjuntado al concurso, con vista al órgano de control del concurso. Si el tercero no depositare en el plazo previsto, el juez declarará la falencia, perdiendo el tercero el depósito que hubiere realizado. Para los demás detalles del procedimiento de salvataje, remitimos al comentario realizado en el art. 48, LCQ.
Art. 54. Honorarios. Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los noventa (90) días contados a partir de la homologación, o simultáneamente con el pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de ese plazo. La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra.
I. Honorarios en el concurso preventivo La sentencia homologatoria (art. 52, LCQ) debe contener la regulación de honorarios del síndico, sus letrados patrocinantes (que estarán a su cargo -art. 257, LCQ-) y del patrocinante del concursado (art. 265, inc. 1, LCQ) por la tareas profesionales en el proceso principal. Atento a lo expresado en el precepto, toda regulación de honorarios peticionada antes de la homologación debe diferirse "para su oportunidad". Si el síndico hubiese sido removido (art. 255, párr. 3º, LCQ) o hubiere renunciado (art. 255, párr. 2º, LCQ), o el letrado patrocinante del síndico (art. 257, LCQ) o del concursado hubiere renunciado o le hubiere sido revocada su participación, tampoco corresponde regulación de honorarios, y el profesional deberá aguardar a la instancia pertinente (esto es, la homologación del acuerdo). Para esta regulación no es menester que exista petición de parte (síndico o letrado del concursado), debiendo efectuarla el juez oficiosamente. Los porcentajes regulatorios y demás particularidades se encuentra reguladas en los arts. 265, inc. 1 y 5, 266, 271 y 272, LCQ. El pago de los mismos debe hacerse en dinero en efectivo. Este derecho es renunciable, pudiendo el síndico o el letrado del concursado conformarse con el pago parcial o con el no pago del mismo. Si el interesado no lo solicita, el juez no puede exigir al concursado de manera oficiosa que acredite el pago. II. Exigibilidad La ley señala que dichos estipendios profesionales son exigibles a los noventa días de la homologación, salvo que la primera cuota concordataria venciere con anterioridad. El plazo se cuenta en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y comienza a correr desde el dictado de la sentencia de homologación (art. 52, LCQ) y no desde su notificación. En caso de recurso de apelación de los honorarios (art. 272, LCQ), y atento a su previsión expresa (art. 273, inc. 3, LCQ), dicho recurso tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Por ello, y atento la posibilidad de modificación por la alzada, dicha exigibilidad se suspende mientras dure la tramitación de la apelación. Se exige que los honorarios estén firmes.
221
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Si el vencimiento de alguna cuota concordataria de alguna categoría de acreedores fuere anterior a los noventa días, la obligación de erogar los honorarios profesionales vence junto con el primer vencimiento. Esta situación es aplicable en el caso de que el acuerdo consistiese en pagos parciales o en espera. Si la propuesta fuera de otra naturaleza (v.gr.: entrega de bienes, constitución de sociedad con acreedores, reorganización societaria, administración de bienes, etc. -art. 43, 2º párr., LCQ-), los honorarios serán exigibles desde la homologación (art. 52, LCQ). Igualmente si la propuesta fuere mixta. En este caso los plazos se computarán de igual forma que el acuerdo homologado y bajo condiciones similares.
III. Intereses Con relación a los intereses, no es menester interpelación previa ni constitución en mora, ya que se trata de una obligación a plazo legalmente determinado (arg. art. 509, CCiv.). Los mismos se devengan por el sólo fenecimiento de los noventas días otorgados al concursado o el menor plazo de la cuota concordataria (art. 54, LCQ). IV. Falta de pago: su esquema práctico La falta de pago de los honorarios y de sus accesorios (intereses) habilita al titular de los estipendios a solicitar la declaración de quiebra. Si bien algunos autores señalan que el trámite a aplicar a este pedido es el incidental (art. 280, LCQ), pensamos que el esquema procesal es más sencillo: el interesado (síndico o patrocinante del concursado), por escrito, debe manifestar la situación de incumplimiento por parte del concursado. El juez debe correr traslado al concursado por cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) y al comité de acreedores o síndico (en su caso), a los fines de que se expidan respecto de lo manifestado. Dicho traslado debe notificarse por cédula de notificación (arg art. 278, LCQ) y la misma está a cargo del interesado, no pudiendo el tribunal concursal suplir la inactividad de los peticionantes. No contestado el traslado o no acreditado el pago de los mismos, el juez debe declarar la quiebra (indirecta, similar al incumplimiento -arts. 77, inc. 1, y 63, LCQ). El concursado no puede excusar dicha solicitud manifestando que no se halla en insolvencia. Se admite el cumplimiento de dicha obligación luego de notificado el traslado ordenado por el juez. El interesado puede desistir de su pedido de quiebra (indirecta), ya que se trata de un derecho disponible. Incluso puede hacerlo luego de notificado el traslado al concursado, ya que no rige aquí la norma del art. 87, LCQ, aplicable solamente a los pedidos de quiebra directa (art. 77, inc. 2, LCQ). En caso de declaración de quiebra, la resolución es apelable.
Sección III - Efectos del acuerdo homologado Art. 55. Novación. (Texto según art. 6, ley 25.589). En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.
I. Aproximación a la idea de novación Tanto en la actual redacción (ley 25589) como en las anteriores, la homologación del acuerdo produce la "novación" de todas las obligaciones de causa anterior al concurso. En esencia, implica la extinción de la obligación original (arg. art. 803, CCiv.) y la transformación de una obligación en otra (art. 801, CCiv.). Se extingue la obligación reconocida (cualquiera que sea su causa) y nace una obligación que tiene como causa (art. 499, CCiv.) el acuerdo homologado entre los acreedores y el concursado (art. 52, LCQ). Generalmente se dice que hay novación cuando se cambia uno de los elementos esenciales de la relación jurídica obligatoria (sujeto, objeto y causa). Aquí, la novación se centra fundamentalmente en la causa: el acuerdo homologado. Pero también puede consistir en un cambio de objeto cuando se sustituye la prestación por otra (art. 43, LCQ). Aunque lo cierto es que sea que la voluntad novatoria se reconozca a un acreedor o a la masa (en su conformación mayoritaria) debe existir un mínimo mayoritario de voluntad por parte de los acreedores.
222
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Para ello, dichas acreencias deben estar incluidas en el acuerdo. Y así lo estarán todas las acreencias quirografarias (art. 43, LCQ) o producirá efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación (art. 56, LCQ). Pero si el concursado no formuló propuesta para privilegiados (art. 44, LCQ), las consecuencias novatorias (y extintivas) de la homologación no le serán alcanzadas.
II. Novación en el derecho comparado En el derecho comparado, la regulación se dividió en cuatro tendencias legislativas en cuanto a los efectos que proyecta el acuerdo logrado con los acreedores sobre las obligaciones del deudor y sobre las garantías de tales obligaciones. i) Así existe un primer grupo, conformado por legislaciones que no conceden efectos novatorios al acuerdo y que conservan incólumes las acciones de los acreedores contra los fiadores, coobligados y garantes del deudor concursado (derecho francés, italiano, español, belga, suizo, brasileño, uruguayo, peruano, venezolano, etc.). ii) Un segundo grupo está integrado por leyes que sin acordar efectos novatorios al acuerdo, expresamente declaran extinguidas las obligaciones del deudor en la parte que hubiera sido objeto de remisión (independientemente del cumplimiento del acuerdo) y que limitan la acción contra los fiadores, coobligados y garantes del concursado, siempre que el acreedor hubiera votado (derecho paraguayo, chileno, costarricense, portugués, etc.). iii) El tercer conjunto de leyes está integrado por aquellas que declaran extinguidas las deudas del concursado solamente en caso de cumplimiento del acuerdo y que conservan en plenitud las acciones de los acreedores contra los fiadores, coobligados y garantes de aquél, aunque limitando el derecho de estos últimos de ir contra el deudor para recuperar lo que han pagado (derecho norteamericano, derecho alemán, etc.). iv) Por último, un cuarto grupo de antecedentes que acuerdan efecto novatorio al acuerdo, pero que mantienen incólume el derecho de los acreedores que no lo votaron en cuanto a la posibilidad de ir contra los coobligados y fiadores del deudor (anteproyecto español de ley concursal del año 2000; anteproyecto de ley de concursos para la República Oriental del Uruguay del profesor Ricardo Olivera García, etc.). III. Novación concursal Por ello, en materia de "novación concursal" resultan de aplicación todas las normas civiles sobre esta forma de extinción de las obligaciones. Aunque, huelga aclarar, esta aplicación será en lo que la normativa concursal no modifique. En materia concursal, la novación tiene la "singularidad" de no causar la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. En este aspecto, la ley concursal se contrapone a la ley civil, ya que el art. 803, CCiv. señala que la novación extingue la obligación principal con sus accesorios (la fianza es contrato accesorio). Paralelamente, el art. 55, LCQ también se contrapone con el art. 810, CCiv., que dispone que la novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles extingue la obligación de los otros codeudores. Esta disposición ha sido criticada tanto por autores civilistas como concursalistas, pero lo cierto es que tiene un sentido claro y modifica (en matices concursales) la novación del derecho civil. Podrá cuestionarse de lege ferenda, mas de lege lata no admitiría otra interpretación. En este sentido se ha dicho que el significado de la disposición que altera los efectos propios de la novación se encuentra en que los fiadores y deudores solidarios, al momento de asumir sus obligaciones como tales, lo hicieron en su verdadero e integral alcance y contenido, y la circunstancia de que la obligación originaria quede modificada por la celebración del acuerdo preventivo por parte de los acreedores con el deudor principal no importa por parte de dichos acreedores una remisión parcial de la deuda. La modificación de los alcances de la obligación principal derivada del acuerdo aprobado por el régimen de mayorías no importa una concesión animus donandi, sino un efecto propio, consecuencia de un instituto típico, contenido en la ley concursal. Ahora bien, también fue objeto de disputas el tema de los alcances novatorios respecto de los fiadores y codeudores solidarios. Así, por un lado, alguna jurisprudencia había señalado que "el concordato preventivo del deudor principal no transforma el monto, intereses, plazos de exigibilidad, etcétera, de las obligaciones de los garantes".
223
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Este fallo mereció la crítica de Esparza, quien no comparte la solución del caso con base en argumentos cimentados en la legislación civil relativa a la fianza. Expresamente dice: "Hacemos la salvedad de que la oponibilidad de la quita (el supuesto común y cotidiano) lo sería siempre y cuando los acreedores solidarios no hubieren manifestado al otorgar conformidad que hacían expresa reserva de accionar por el total contra los obligados solidarios. Allí no funcionarían cuestiones de interpretación".
IV. Síntesis de los efectos No obstante ello, cabe señalar que la correcta interpretación de la norma genera -entre otros y a modo de síntesis- los siguientes efectos: i) nacimiento de una nueva obligación (desvinculación jurídica por el saldo u obligaciones existentes a la presentación); ii) en caso de quiebra posterior, la obligación a considerar será la novada y no la originaria; iii) sólo rige en ausencia de previsión en contrario contenida en la propuesta de acuerdo, ya que no tiene carácter imperativo (no está comprometido el orden público o interés general); iv) la novación alcanza todo el pasivo quirografario del deudor, con independencia de la denuncia del crédito efectuada en la presentación del art. 11, LCQ o la verificación de créditos posterior (arts. 32 y 56, LCQ); v) no afecta el derecho de los acreedores respecto de los fiadores o codeudores solidarios, quienes pueden reclamar el total de la deuda garantizada; vi) los deudores solidarios con el concursado no pueden oponer excepciones nacidas del acuerdo preventivo; vii) se debe modificar la registración contable de las obligaciones novadas por el importe novado, ya que ha operado una sustitución de la obligación.
Art. 56: Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría. Socios solidarios. El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condición del mismo, se estableciera mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores comprendidos en él. Verificación tardía. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados. El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor. Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones.
224
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I (Artículo modificado por ley 26086).
I. Efectos del acuerdo homologado Este precepto es uno de los ejes del concurso preventivo, ya que establece que los efectos del acuerdo homologado -y sólo el homologado- se extienden a todos los acreedores quirografarios anteriores a la presentación concursal (concurrentes o no concurrentes e independientemente de su situación al momento de la homologación) según la categoría en la que hayan quedado incluidos. En la noción de quirografarios se encuentran los acreedores renunciantes del privilegio (art. 43, 7º, párrs. 8º y 9º, LCQ). Los efectos del acuerdo pueden mirarse desde dos ópticas: desde la del concursado y desde la de los acreedores (que son las dos partes de este concordato de naturaleza contractual). Básicamente la homologación importa la consolidación del pasivo del concursado y la novación de sus obligaciones; además la obligatoriedad de ciertas obligaciones, tales como los honorarios de los profesionales, los aportes y tasas de justicia y la ejecución de las medidas para el cumplimiento del acuerdo. II. Acreedores Como puede verse, el efecto fundamental es el de cumplir el acuerdo celebrado con la mayoría de acreedores. Los acreedores someten sus acreencias al acuerdo preventivo homologado hayan o no prestado su conformidad. La mayoría de los acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ) decide las condiciones del acuerdo por la minoría. La cosa juzgada del acuerdo homologado tiene eficacia erga omnes y sus principales consecuencias son la inmutabilidad y la coercibilidad. El acuerdo afecta a los acreedores concursales (id est: anteriores a la presentación concursal). Éstos son: acreedores concurrentes y no concurrentes. En relación con los acreedores no concurrentes (o sea que no presentaron su pedido verificatorio), debe decirse que esta situación no importa la extinción de la obligación, ya que pueden concurrir al proceso concursal incluso luego de concluido (art. 59, LCQ) por la acción individual pertinente (art. 56, párr. 6º, LCQ). Obviamente que mientras el acreedor no se insinúe por alguna de las vías concursales (verificación de créditos tempestiva -art. 32, LCQ- y tardía -art. 56, LCQ-, pronto pago -arts. 16 y 183, LCQ-, continuación del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 1, LCQ-, gastos del concurso y contratos -arts. 20 y 240, LCQ-) no podrá gozar de los beneficios del concurso (art. 56, párr. 8º, LCQ). Todos los efectos del concurso afectan a los acreedores no concurrentes (suspensión de intereses -art. 19, LCQ-, novación -art. 55, LCQ-, etc.). Tampoco importa la naturaleza de la acreencia (civil, comercial, laboral, fiscal, financiera, etc.). Obvio resulta aclarar que los efectos del acuerdo no se extienden a los acreedores privilegiados, salvo que se hubiesen ofrecido propuestas para privilegiados y se hubiesen obtenido las conformidades suficientes: unanimidad en caso de los privilegiados especiales y mayoría absoluta de acreedores y dos terceras partes de capital para los privilegiados generales (arts. 44, 47 y 57, LCQ). Sí es importante que sean acreedores concursales, pues los posconcursales tienen expedita la vía ordinaria: no están sometidos a la verificación de créditos (art. 32, LCQ) y tampoco al fuero de atracción (art. 21, LCQ). La sentencia obtenida, incluso la de naturaleza ejecutiva, puede ser ejecutada corrientemente, pues el concurso preventivo no la afecta. El acuerdo homologado afecta a los acreedores en la medida de la categoría en la cual dicho crédito fue incluido. Si un acreedor ingresa tardíamente al acuerdo y no puede ser incorporado en una categoría determinada, dicha elección corresponde, en principio, al acreedor (art. 52, inc. 2 b], LCQ), con cierta supervisión del juez (arg. art. 56, párr. 8º, LCQ). III. Principio de igualdad 1. Regulación La norma también establece el principio de la pars condicio creditorum para el acuerdo homologado, en consonancia con el sistema jurídico (aun cuando no es un efecto de la homologación). Si existen dudas relativas a si el art. 16, LCQ rige hasta la conclusión del concurso (art. 59, LCQ), el 56, párr. 3º, LCQ las despeja con fuerza: son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría (art. 56, párr. 3º, LCQ). Básicamente consiste en el otorgamiento de ciertas concesiones más beneficiosas para determinados acreedores que no fueron otorgadas a los restantes en vistas de la obtención de la conformidad o de otros beneficios paraconcursales.
225
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I 2. Nulidad Se trata de una nulidad absoluta y no de una ineficacia relativa (inoponibilidad). Y por ello, el acto es nulo (art. 1044, CCiv.), de nulidad manifiesta (art. 1038, CCiv.) y absoluta (art. 1047, CCiv.). Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico, por el Ministerio Público (pero no por el sujeto que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de confirmación (arg. art. 1047, CCiv.). No se requiere intencionalidad por parte del concursado, ni del acreedor: es suficiente con la constatación de los beneficios específicos a cierto acreedor. Si existe connivencia entre ambos, la conducta también es reprimible por el derecho penal (art. 180, Cód. Pen.). Mal dice la ley que la nulidad es de los beneficios. Ellos son simplemente una consecuencia de un acto que los otorga. Por ello, lo nulo es el acto y no los beneficios, aun cuando la nulidad del acto importe la de sus beneficios (arg. art. 1050, CCiv.). 3. Excepciones Se admite la diferenciación entre acreedores integrantes de distintas categorías (art. 43, párr. 3º, LCQ), aunque dentro de cada categoría no puede haber diferencias: deben ser iguales. Incluso el deudor puede efectuar más de una propuesta (art. 43, párr. 3º, LCQ), pero deberá hacerla para todos los integrantes de una categoría. Si los beneficios que excedan lo establecido en el acuerdo son para todos los acreedores (v.gr.: el pago de intereses o la cancelación anticipada de una cuota concordataria), no hay nulidad, ya que no hay violación del principio de igualdad concursal y tampoco existe perjuicio alguno. Tampoco podrá esgrimirse nulidad si el beneficio ha acaecido luego de declarado el cumplimiento del concurso (art. 59, 2ª parte, LCQ). Debido al efecto de la novación concursal (art. 55, LCQ), si el deudor pagó más de lo establecido en el acuerdo, el acreedor no está autorizado a retener (art. 515, CCiv.) y el concursado puede repetir lo pagado (ya que hoy el saldo impago, a diferencia del régimen anterior, no subsiste como obligación natural -art. 515, CCiv.-), salvo pacto en contrario. IV. Extensión a los socios ilimitadamente responsables Los efectos del acuerdo también se extienden a los socios ilimitadamente responsables (y no a los socios solidarios como erróneamente lo señala el epígrafe del párrafo). Esta disposición guarda coherencia con los arts. 12, 14, inc. 1 y 7, 18, 23 y 25, LCQ. En la noción de socios con responsabilidad ilimitada remitimos a lo expresado en el comentario en el art. 14, LCQ. Baste señalar que este concepto refiere al socio que debe responder por todo el pasivo de la sociedad con la totalidad de su patrimonio. Con ciertas dudas en su naturaleza jurídica, el precepto incluye a los socios ilimitadamente responsables en el acuerdo; y por ello la novación hecha por cualquier coacreedor extingue la obligación anterior a la presentación concursal y nace otra del acuerdo arribado (arg. art. 707, CCiv.). Los acreedores sólo pueden reclamar a los socios en las condiciones pactadas con la sociedad en el acuerdo por la vía que corresponda (pues no hay fuero de atracción -art. 21, LCQ-, ni obligatoriedad de insinuarse -art. 32, LCQ-). El saldo restante ha sido novado (art. 55, LCQ) y no subsiste ni como obligación natural (art. 515, CCiv.). Si el socio (ilimitadamente responsable) se concursa, los acreedores sociales deberán insinuarse en su pasivo por el monto del acuerdo (art. 55, LCQ), salvo acuerdo en contrario (art. 56, párr. 4º, LCQ). Cabe aclarar que el acuerdo preventivo no afecta a los acreedores particulares de los socios ilimitadamente responsables. Quien se concursa es la sociedad y no los socios; el único beneficio que reciben estos socios es la extensión de los efectos del acuerdo respecto de los acreedores sociales; pero el acuerdo no se extiende a los acreedores personales. Se admite una excepción a este principio: que en el acuerdo preventivo se haya pactado una responsabilidad más amplia respecto de los acreedores. Pero esta excepción está fuertemente condicionada: i) debe ser "condición del mismo" y no un mero acuerdo de partes (sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una excepción al principio general); ii) debe integrar la causa del acuerdo (arts. 499, 500 y ss., CCiv.). La interpretación debe ser restrictiva y en caso de duda debe estarse por la novación de la obligación (art. 55, LCQ) y no por la responsabilidad más amplia. Este mantenimiento de responsabilidad de los socios debe beneficiar a "todos" los acreedores y no sólo a una parte de ellos (independientemente del sentido y contenido de su conformidad). Ello es una clara derivación del principio de igualdad concursal (art. 16, CN, y arts. 16 y 56, LCQ).
226
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Algunos autores entienden que el acuerdo puede agravar o eximir la situación de los socios ilimitados. Cámara -en posición que se comparte- entiende que la responsabilidad de los socios está fijada por ley: el convenio podrá liberarlos o morigerarla, pero no empeorar la situación. Además, cabe entender que tanto puede pactarse la liberación de todos como de algunos de los socios. Está en los acreedores aceptar la morigeración de la responsabilidad de algunos socios y no de otros, ya que ello no altera la pars condicio creditorum.
V. Verificación tardía 1. Alternativa insinuatoria Al margen de las críticas a la ubicación metodológica de la verificación tardía (dentro de los efectos del acuerdo), lo cierto es que el precepto regula la posibilidad de que los efectos de la homologación se apliquen a los acreedores que hayan solicitado y obtenido la verificación tardía de su acreencia en el concurso preventivo. 2. Aplicabilidad en la quiebra Se ha discutido si el art. 56, 2ª parte, LCQ se aplica también a la quiebra. Entendemos que este dispositivo sólo se refiere al concurso preventivo y deviene inaplicable en la falencia. Ello no implica que la verificación tardía esté proscripta en la quiebra, sino que se aplican lisa y llanamente (y sin las variantes del art. 56, 2ª parte, LCQ) las disposiciones del incidente concursal (art. 280, LCQ). 3. Trámite procesal En el concurso preventivo la verificación tardía también debe tramitar por incidente (arts. 56, párr. 6º, y 280, LCQ), aunque con algunas particularidades especiales (art. 56, párrs. 6º y 7º, LCQ). Por ello, tramita por pieza separada (art. 280, LCQ), debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental (art. 281, párr. 1º, LCQ), el traslado es de diez días (art. 281, párr. 2º, LCQ), se abre a prueba por un máximo de veinte días (art. 282, 1º párr., LCQ), no hay alegato (art. 282, párr. 2º, LCQ), sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente (art. 285, párr. 1º, LCQ). La caducidad de instancia opera a los tres meses (art. 277, LCQ). No existe inconveniente procesal-sustancial en admitir que el acreedor que ha impetrado su verificación tardía pueda desistir de su intento verificatorio. Su "crédito" es perfectamente disponible. Desistir implica necesariamente un acto de disposición. A ello se le suma que con el desistimiento no se afecta de ningún modo a los demás acreedores. Distinta es la situación del allanamiento del concursado preventivamente o de la transacción: la determinación del pasivo concursal no puede resultar de omisiones, rebeldías o acuerdos. Igual valoración debe hacerse en torno a la falta de contestación de la demanda por parte del concursado. A diferencia de la verificación tempestiva (que sólo tributa el arancel del art. 32, LCQ), la verificación tardía debe tributar aportes previsionales y tasa de justicia de conformidad a las reglas procesales locales (art. 278, LCQ). Serán parte en el incidente de verificación tardía el acreedor (actor) y el concursado (demandado). 4. Papel del síndico El síndico no es parte; sólo debe emitir un informe al finalizar el período probatorio (art. 56, párr. 7º, LCQ). Por ello alguna jurisprudencia ha entendido que no corresponde regular honorarios al funcionario sindical, ya que no es parte, y que los mismos deben incluirse en la regulación general (art. 265, inc. 1, LCQ). Este dictamen (de contenido similar al del art. 35, LCQ, aunque debe emitirse en un proceso de conocimiento) debe contener un análisis completo de los elementos arrimados al proceso e incluir una opinión fundada sobre la procedencia o improcedencia del crédito pretendido. El hecho de que no se hayan diligenciado medidas probatorias no exime a la sindicatura de emitir el informe. Si el órgano sindical al momento de producir su informe tiene en su poder algún elemento probatorio que tienda a esclarecer la contienda, debe arrimarlo. Mientras este informe no se produzca, el juez no puede pronunciarse. No se puede dar por decaído el derecho dejado de usar, aunque nada obsta a que se le apliquen las respectivas sanciones concursales (art. 255, LCQ). Cabe aclarar que el art. 56, LCQ sólo es aplicable al concurso preventivo y no al proceso falencial. Por ende, en la quiebra el síndico es parte, pues se aplica lisa y llanamente el art. 280, LCQ, y el fallido ha
227
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I perdido su legitimación procesal (art. 110, LCQ): no debe emitir este informe sino contestar la incidencia ofreciendo prueba. 5. Control de los acreedores A diferencia de la verificación tempestiva (en la que existe un período de observaciones -art. 34, LCQ-), en la verificación tardía no existe regulación del control de los acreedores legitimados. Sin perjuicio de ello, los eventuales fraudes, abusos o connivencias para incrementar el pasivo podrán ser deducidas en la etapa de impugnación (art. 50, inc. 3, LCQ) o de nulidad (art. 60, párr. 2º, LCQ). El superprivilegio no es tal, pues cualquier acreedor puede denunciar dicha situación (aun cuando el control no esté institucionalizado legalmente) y el juez deberá arbitrar los medios que estén a su alcance (art. 274, LCQ). Aún más: el síndico debe estar alerta de cualquier irregularidad del tipo descripto que detecte en los incidentes de verificación tardía y debe tomar todas las medidas probatorias que estuviesen a su alcance. 6. Oportunidad de la presentación El incidente de verificación tardía debe presentarse mientras tramite el concurso. El dies a quo ocurre con el fenecimiento para el plazo de verificación tempestiva (arts. 14, inc. 3, y 32, LCQ) y el dies a quem se radica en la conclusión del concurso (art. 59, LCQ). Luego de este estadío procesal, el reconocimiento del crédito debe intentarse por la acción que corresponda (art. 56, párr. 6º, LCQ). El plazo de dos años no es para la presentación (como dice la ley), sino de prescripción. 7. Prescripción En relación a este plazo bianual de prescripción (que no se aplica a la quiebra, la que se rige por la prescripción ordinaria de los crédito) cabe señalar que el plazo será de dos años salvo que la prescripción del crédito sea menor (v.gr., la obligación de pagar a los posaderos y fonderos la comida y la habitación, a los dueños de colegio o casas de pensión el precio de la pensión y de los maestros, etc. -art. 4035, CCiv.-; la acción del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnización de la carga no aparente que sufra la cosa comprada -art. 4040, CCiv.-; la acción redhibitoria y quanti minoris -art. 4041, CCiv.-, etc.). El cómputo de la misma se realizará desde la presentación del concurso. Si ha transcurrido un tiempo superior a los dos años (o menor en caso de que la prescripción ordinaria lo sea -art. 56, párr. 6º, in fine, LCQ-) desde la presentación y la efectiva apertura (por dilaciones previas o por recurso de apelación debido al rechazo del concurso preventivo -art. 13, párr. 2º, LCQ-), debe acudirse a la "dispensa" de la prescripción prevista en el art. 3980, CCiv. Este efecto de abreviación de la prescripción liberatoria se produce sólo en el concurso preventivo exitoso (esto es, que no se haya frustrado por el desistimiento -arts. 30 y 31, LCQ- o por quiebra indirecta art. 77, inc. 11, LCQ-). Alguna situación conflictiva se genera en relación a los plazos de prescripción y la quiebra indirecta. El problema se vincula con el plazo de prescripción especial transcurrido íntegramente durante el concurso preventivo (pero sin declaración expresa de prescripción) y el renacimiento del plazo de prescripción ordinario en la quiebra. Aún más: la declaración de quiebra antes del vencimiento de los dos años de presentación y la posibilidad del fallido de oponer la prescripción abreviada. En cuanto a los legitimados para oponer la prescripción, cabe señalar que la misma no puede oponerse oficiosamente (art. 3964, CCiv.). La misma debe oponerla el concursado preventivamente, al contestar la demanda incidental (arg. art. 3962, CCiv.), y el síndico, al realizar el informe del art. 56, LCQ (pues es la primera presentación que hace en juicio -arg. art. 3962, CCiv.-). No están legitimados para oponer excepción de prescripción los restantes acreedores (aunque sí pueden anoticiar al órgano sindical, sea mediante presentación en el expediente principal o de manera extrajudicial), ni el Ministerio Público. Sí puede oponerla (pues así parece surgir del art. 56, párr. 6º, LCQ) el tercero vinculado al acuerdo (fiador, garante o socio ilimitadamente responsable). A tales efectos deberá solicitar participación en dicho proceso verificatorio. La demanda de verificación interrumpe la prescripción, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (art. 3986, CCiv.). Si el acreedor hubiere optado por continuar el proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), la prescripción no puede ser interpuesta aun cuando se haya superado el plazo de prescripción, en función de la continuidad de la instancia. 8. Sentencia y costas
228
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El proceso de verificación tardía culmina con una sentencia que verifica o no el crédito del acreedor, mas no puede -como incorrectamente lo hace la ley- declararlo admisible. Ello así, pues el disconforme sólo tiene la vía impugnatoria del recurso de apelación (art. 285, LCQ) y no el incidente de revisión (art. 37, LCQ). A diferencia del trámite ordinario de verificación, en donde no se generan costas, en la verificación tardía -y conforme jurisprudencia unánime- sí proceden y se imponen al acreedor tardío. Esta afirmación surge, de manera implícita y a contrario sensu, del art. 202, LCQ, que luego de tratar el tema de la posibilidad de verificación incidental en la quiebra declarada por aplicación del art. 77, inc. 1, LCQ, "aclara" que "no se aplican costas". No se aplican costas, a diferencia de la contemplada en el art. 56, LCQ, en donde sí se generan. El principio general es que quien solicita la verificación tardía debe soportar las costas devengadas, entre otras razones porque el acreedor tuvo la oportunidad procesal para presentar su pedido tempestivamente. Si dicho acreedor, por una causa injustificada, se presenta fuera de término a través del incidente de insinuación tardío, generando con su conducta un desgaste jurisdiccional innecesario, debe cargar con este desgaste. "Nemo auditur turpitudinem suam allegans" y además el concurso preventivo no tiene por qué soportar una vía más onerosa por la arbitraria voluntad del insinuante. Sin embargo, como en toda regla, la doctrina y la jurisprudencia han torneado ciertas excepciones (solución que se arribará en cada caso en concreto). Así se ha dicho: i) pueden imponerse costas por su orden cuando media una "injustificada oposición a la demanda"; ii) para que sean impuestas a cargo del concurso, deben existir motivos justificados por los que el sedicente acreedor haya presentado extemporáneamente su pedido; iii) debe exonerarse cuando la exacta determinación del crédito depende de la realización previa de liquidaciones en trámites administrativos "necesarios", que pudieran excusar la petición tardía, aunque hay jurisprudencia en el sentido contrario; iv) algunos autores han valorado la omisión de enviar las cartas del art. 29, LCQ como un eximente de costas a los verificantes tardíos. No obstante ello, cabe advertir que cada situación procesal particular puede arrojar un resultado distinto a la luz de las circunstancias del caso. El juez no puede ceñirse a pautas de interpretación estrictas (sea para la imposición como para la eximición de las costas), pues correría el riesgo de cometer una injusticia. La ausencia de una regla expresa permite cierta flexibilidad en las reglas y excepciones. 9. Pronta verificación 9.1. Esquema legal El precepto en estudio, ubicado en el párrafo séptimo del art. 56, puntualmente dispone que "...Si el título verificatorio fuere una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquel se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia-". La norma aludida pretende asegurar la concursalidad al establecer, de manera expresa, la obligación del acreedor que ha obtenido reconocimiento mediante la prosecución del juicio singular, de concurrir ante el juez concursal a verificar. Así, se advierte que pese a que el juicio de conocimiento ha procedido con el contralor sindical, la sentencia vale como "título verificatorio", locución que merece un correcto análisis. Asimismo, el acreedor, en principio se insinúa por vía incidental, aún cuando no puede ignorarse que por razones de tiempo podría estar concluido el concurso, lo que llevaría a preguntarnos si no debe hacerlo por la acción singular que corresponda, y qué alcance tiene este dispositivo ante la culminación de un proceso ordinario. Desde otro costado, nuevamente corresponde interrogarse sobre la actuación sindical que en el juicio singular fue "parte necesaria", y en la insinuación verificatoria debe pronunciarse en los términos del art. 35 sobre la existencia, legitimidad, cuantía y privilegio de crédito reconocido en el proceso singular. En esta inteligencia, la diligencia del acreedor impone que no pueda hablarse de verificación tardía, cuestión que influye decididamente sobre el criterio de imposición de costas. En igual sentido, y por las mismas razones, se produce la dispensa de la prescripción concursal, en tanto y en cuanto el acreedor se insinúe dentro de los seis meses de haber obtenido sentencia.
229
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Por último, no podemos obviar la cuestión de los honorarios que pareciera seguir el principio de retribución única a cargo del juez concursal en caso de que el condenado sea el concursado. Los aspectos reseñados requieren de una exégesis normativa que integre adecuadamente el sistema para su correcta aplicación. 9.2. El mal llamado "título verificatorio" El precepto contenido en el parágrafo séptimo del art. 56 ordena que la sentencia recaida en los procesos de conocimiento que escapan al fuero de atracción, deba insinuarse en el pasivo concursal. La norma denomina a dicha pieza procesal como "título verificatorio", lo que ha producido perplejidad en la doctrina en cuanto al alcance del nomen juris. En efecto, si el juicio ordinario tramita con el contralor del síndico, de conformidad a la manda del nuevo art. 21, parágrafo cuarto, pareciera razonable que la declaración jurisdiccional contenida en el resolutorio respectivo, tenga fuerza verificatoria. De lo contrario, se articula un sistema de "doble vuelta", es decir, el proceso de conocimiento tramita ante el juez natural originario, que es el órgano jurisdiccional competente para declarar el derecho del pretenso acreedor, pese a lo cual la sentencia que cierra dicha etapa debe obtener un "nuevo reconocimiento", por parte del juez concursal. Un desgaste jurisdiccional que no parece congruente, aún cuando se aduzca que de este modo se respeta la concursalidad. Así, cuando la ley 26086 nomina a la sentencia como título verificatorio, no agrega absolutamente nada a la declaración jurisdiccional del juez originario, y constituye un concepto que solo trae confusión, pues en realidad no se verifica la sentencia, sino el crédito por ella reconocido. En efecto, el juez concursal tiene la labor virtualmente "facilitada" por el trámite ordinario que le precede, pero de todas maneras, debe pronunciarse sobre la cristalización del crédito, es decir, la suspensión de los intereses, cuestión que en materia laboral, puede volver a ser un tema polémico, en especial, después del plenario de la Camara Nacional de Comercio en la causa "Excursionistas..." donde se dispuso la no cristalización de los créditos laborales. Por otra parte, el órgano jurisdiccional debe graduar el crédito según su naturaleza, otorgándole la categoría que le corresponde, ya sea privilegio especial, general o quirografario. Desde otro costado, en el caso de los créditos laborales, deberá pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización plena o reducida, art. 245 y/o 247, LCT, según la calificación que efectúe sobre la imputabilidad de las causas del concurso. En este aspecto, la ley mantiene en cabeza del juez concursal, de conformidad al art. 294, la calificación de la conducta del empleador a los fines de determinar el monto de la indemnización que corresponda al trabajador. Ahora bien, el reconocimiento de la competencia del juez laboral para la correcta tutela de los derechos del trabajador arroja un cono de sombra sobre el alcance del art. 294 y a no dudarlo, los laboralistas plantearán la plenitud del fuero laboral para todos los aspectos derivados de la relación de trabajo, incluido el tipo de indemnización y la coniguiente calificación de la conducta del empleador. Desde otra perspectiva, y aún tratándose de créditos quirografarios y reconocidos en procesos civiles, también el "título verificatorio" lo constituye el negocio jurídico subyacente, de manera tal que la nomenclatura utilizada, es una expresión fallida del legislador. De todas formas, el nuevo proceso verificatorio constituye una vía simplificada", al decir de Heredia, cuya única finalidad la constituye la incorporación "formal" al pasivo concursal de un crédito que, en realidad, ya fue reconocido por el juez natural.
VI. Acción individual que corresponda Si el proceso de concurso preventivo ha concluido (art. 59, 1ª parte, LCQ), el acreedor, en lugar de incoar el incidente de verificación tardía, debe iniciar la "acción individual que corresponda", siempre que el concurso no haya sido declarado cumplido (art. 59, 2ª parte, LCQ) y que se trate de un proceso de conocimiento (arg. art. 21, LCQ). Esta acción debe sustanciarse según las pautas procesales que correspondan según el tipo y lugar de acción (civil, comercial, laboral, societario, etc.). Las particularidades de prueba, alegatos, apelación, perención de instancia, etc., se rigen por el ordenamiento respectivo.
230
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El síndico no tiene participación, pues la ley no lo ha previsto (además, porque ha finalizado su intervención -art. 59, 1º párr., LCQ-). La competencia de esta acción será la del juez que ha conocido el concurso (ya que el fuero de atracción concluye sólo con la finalización del concurso preventivo). La sentencia que se dicte tendrá valor verificatorio (arg. art. 21, inc. 1, LCQ). Será apelable según las pautas procesales particulares. En relación con las costas se aplica el principio objetivo de la derrota y todas las disposiciones procesales. Si ya hubiera acción de conocimiento iniciada en otra jurisdicción y atraída al proceso universal (art. 21, inc. 1, LCQ), sería conveniente por principios de economía procesal (art. 278, LCQ) que dicho proceso se continúe en el estado en que se encuentre. El juez fijará -para los acreedores tardíos- la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones. La LCQ aclara que no podrá reclamar a los restantes acreedores lo que hubiere percibido con arreglo al acuerdo. El hecho de ser un verificante tardío no excluye el sometimiento al acuerdo preventivo (art. 56, 1º párr., LCQ); simplemente impone que el juez fije la forma sobre cómo percibirá lo reconocido. Si el juez no lo hiciere, el acreedor puede solicitarlo. Incluso, si el deudor no hubiese establecido una categoría de acreedores específica, deberá incluirlo en una categoría que razonablemente se adecue a su crédito.
Art. 57. Acuerdos para acreedores privilegiados. Los efectos de las cláusulas que comprenden a los acreedores privilegiados se producen, únicamente, si el acuerdo resulta homologado. Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos. También podrán pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el artículo 80, segundo párrafo.
I. Acuerdo para privilegiados La propuesta para acreedores privilegiados es optativa (art. 44, LCQ), ya que el no ofrecimiento de propuesta a los privilegiados no afecta el régimen del concurso. Si la hubiese ofrecido a los acreedores con privilegio, la no conformidad de éstos no afecta el acuerdo, salvo condicionamiento expreso (art. 47, párr. 2º, LCQ). El enunciado del art. 57, LCQ no sólo es sobreabundante, sino también equívoco. Es sobreabundante, pues si no hay acuerdo (ni efectos) para quirografarios mientras el mismo no se homologue, menos lo habrá para acreedores privilegiados (si es que no hay homologación). No importa que el acuerdo para privilegiados haya logrado las conformidades necesarias (art. 47, LCQ); si los quirografarios no lo aprobaron, el acuerdo no producirá efectos para nadie. II. Acreedor privilegiado especial tardío Puede suceder que haya habido acuerdo homologado para quirografarios y privilegiados y luego de la homologación algún acreedor se haya presentado tardíamente. Si el acreedor tardío tiene privilegio especial, y atento a que el acuerdo con acreedores con privilegio especial requiere unanimidad (art. 44, in fine, LCQ), el acuerdo no produce efectos respecto del acreedor tardío. Ahora bien, la duda se insinúa en torno a la validez del acuerdo homologado respecto de los restantes acreedores con privilegio especial (por la unanimidad exigida). Aquí habría que distinguir si el acuerdo tuvo principio de ejecución o no. Si comenzó a ejecutarse, parece un despropósito que el acuerdo homologado cese en sus efectos. Pero si no hubo comienzo de ejecución, cualquier acreedor podría argüir que a los fines de dar la conformidad tuvo en cuenta las conformidades de todos los acreedores con privilegio especial. De todas formas, la no obtención del acuerdo con los privilegiados no hace caer el acuerdo con los quirografarios, salvo pacto en contrario (art. 44, LCQ). Las vías con las que cuenta el acreedor privilegiado son la impugnación del acuerdo (error en el cómputo de la mayoría necesaria -art. 50, inc. 1, LCQ-) y nulidad (art. 60, LCQ, aunque la nulidad del acuerdo con privilegiados no afecta el acuerdo con los quirografarios, razón por la cual sólo deberá declararse la nulidad del acuerdo y no la quiebra del concursado -art. 61, LCQ-, salvo pacto en contrario -art. 44, LCQ-).
231
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I III. Acreedor con privilegio general tardío Si el acreedor tardío tiene privilegio general, ya no se requiere unanimidad (art. 44, LCQ), con lo cual el acuerdo logrado con los restantes acreedores privilegiados se le impondría (arg. art. 56, 1º párr., LCQ). IV. Oportunidad de cobro Como puede verse, y vinculado con la oportunidad de cobro de los privilegiados, ésta debe analizarse desde dos perspectivas: si obtuvo acuerdo para privilegiados, éste será ley para las partes (arts. 52 y 56, LCQ) y deberá estarse a lo pactado. Si el acreedor con privilegio no estuviese incluido en el acuerdo, tiene dos posibilidades: i) ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda; ii) pedir la quiebra. 1. Ejecución de sentencia El acreedor entonces puede iniciar la ejecución de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ) o la que reconoció el crédito (incidente de revisión -art. 37, LCQ-; pronto pago -art. 16, LCQ-; continuación del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 1, LCQ-; verificación tardía o acción individual que corresponda -art. 56, LCQ-). La competencia de ejecución es la del juez que debe entender de acuerdo a la naturaleza del crédito en cuestión (por territorio, materia, grado, turno), como así también para las cuestiones conexas (como puede ser, medidas cautelares). En cuanto a la oportunidad para ejecutar la sentencia verificatoria, algunos autores entienden que debe ser "luego" de la homologación del acuerdo. Barreiro y Lorente, en una interpretación que compartimos, entienden que los acreedores privilegiados recuperan el ejercicio de sus acciones individuales "antes de la homologación". 2. Petición de quiebra El acreedor también puede peticionar la quiebra del deudor "de conformidad a lo previsto en el art. 80, párr. 2º, LCQ". La redacción de la norma abre algunos interrogantes, ya que de conformidad a esta norma el acreedor privilegiado especial debe acreditar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrir el crédito privilegiado y que esta prueba no será necesaria para los créditos laborales privilegiados (arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1, LCQ). Por ello, el acreedor con privilegio general también está incluido en el precepto, no deberá acreditar la referida insuficiencia y estaría en mejores condiciones que el acreedor con privilegio especial (interpretación literal del art. 80, párr. 2º, LCQ). También se advierte cierta incoherencia en que si el asiento del privilegio especial es insuficiente para cubrir el crédito, el remanente no percibido del crédito sería un crédito quirografario concursal (y no posconcursal). Y si así fuera, debería estar incluido en idéntica situación que los restantes acreedores concursales (arg. art. 56, párr. 3º, LCQ) y la quiebra carecería de razón pues en nada beneficiaría a estos acreedores. El fundamento de la acreditación sumaria de la insuficiencia tiene otras razones. Lo cierto es que a pesar de lo establecido por algún autor, la quiebra que se decrete en los términos del art. 57, in fine, es directa, ya que no existe incumplimiento del acuerdo (o alguna de las situaciones especialmente previstos en el art. 77, LCQ, o textos relacionados). Sin perjuicio de ello, sería conveniente que la misma tramite no sólo en la misma competencia concursal, sino en el mismo concursal, siendo una medida (art. 274, LCQ) de celeridad y economía procesal (art. 278, LCQ) que intervenga el mismo síndico designado en el concurso. V. Intereses A pesar de la regla del art. 19, LCQ, la jurisprudencia ha señalado que el capital privilegiado, una vez homologado el acuerdo preventivo que no alcanza a acreedores privilegiados, debe ser atendido en forma inmediata por la concursada. Así los intereses, aunque accesorios de un crédito concursal, renacen a partir de una nueva mora ocurrida ante la falta de atención de los créditos una vez homologado el acuerdo. Por ello, al responder a un incumplimiento posterior al concursamiento, resultan ajenos al proceso universal y son inmediatamente exigibles.
Art. 58. Reclamación contra créditos admitidos: efectos.
232
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La reclamación contra la declaración de admisibilidad de un crédito o privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligación respectiva, debiendo el concursado poner a disposición del juzgado la prestación a que tenga derecho el acreedor, si éste lo solicita. El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de conservación del bien que el concursado deba entregar. En el primer caso, fijará una caución que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega. En el segundo, determinará si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. La resolución que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable.
I. Cumplimiento del acuerdo respecto de créditos admisibles sujetos a revisión A pesar de la defectuosa técnica legislativa del precepto, se establece que el hecho de que un crédito o su privilegio haya sido declarado admisible (art. 36, LCQ) no obsta al cumplimiento del acuerdo por parte del concursado, aun en los casos en que se hubiese iniciado incidente de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ). El juez debe decidir la modalidad de la efectivización del cumplimiento del acuerdo concordatario, sea mediante la entrega al acreedor previa caución o estableciendo condiciones de conservación del bien a entregar (art. 58, párr. 2º, LCQ). Lo que procura evitar esta norma es que el concursado observe los créditos insinuados (conducta que acarreará la admisibilidad del mismo y no la verificación -art. 36, párrs. 1º y 2º, LCQ-) y luego solicite el recurso de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ) de todos los créditos, logrando dilatar el pago del acuerdo. Busca impedir que la sola interposición del incidente de revisión no opere como una suerte de "moratoria" para el cumplimiento del acuerdo. También procura evitar el dolo o la mala fe en la interposición del recurso de revisión contra los créditos admitidos. II. Regla general No obstante lo dicho, la regla sigue siendo el no cumplimiento del acuerdo hasta que el recurso de revisión no se resuelva. Para que el concursado cumpla el acuerdo o la cuota concordataria se requiere solicitud del acreedor. Por ello, el deudor no estará en mora (art. 509, CCiv.) hasta tanto el acreedor no lo exija. III. Solicitud de acreedor No se establecen formalidades en relación a esta solicitud, por lo que cabe entender que puede operar judicial o extrajudicialmente. Simplemente será necesario el requerimiento del cumplimiento de la obligación concordataria. Si el requerimiento fuera judicial, el juez deberá ordenar al concursado poner a disposición del juzgado la prestación respectiva; si fuera extrajudicial y el concursado no puso a disposición del juez concursal dicha prestación, el acreedor deberá denunciar la situación al juez a los fines del emplazamiento judicial. En ambos casos, el no cumplimiento de esta obligación pone en mora al deudor, corriendo desde entonces todos los intereses (art. 622, CCiv.) y también los riesgos (art. 513, CCiv.). En caso de que el motivo del incidente recursivo (art. 37, 2º párr., LCQ) sea sobre el privilegio y el deudor hubiese formulado propuesta para los privilegiados (y obtenido las conformidades -art. 47, LCQ-), la norma se aplica igualmente. Ahora bien, si no hubiese propuesta para acreedores con privilegio, ¿éstos podrán solicitar al juez que ponga a disposición del juzgado la prestación? ¿Ante qué juez deberán reclamar el cumplimiento de la obligación (vid. art. 57, LCQ)? Pensamos que en este caso la norma no tendrá aplicación y el acreedor privilegiado que está fuera del acuerdo preventivo no podrá solicitar que la obligación se ponga a disposición del juzgado. Ello no obsta, por supuesto, a que por aplicación analógica de esta norma, el juez disponga alguna medida cautelar para asegurar el cumplimiento, siempre teniendo en cuenta que el reclamo del acreedor privilegiado deberá ser en el juzgado que corresponda según la naturaleza del crédito (art. 57, LCQ).
233
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I IV. Puesta a disposición Respecto del término "poner a disposición", Quintana Ferreyra señala que no es entregar algo al tribunal y que no se requiere que materialmente se haya depositado en el juzgado o en otro lugar, aunque el juez debe dictar la indisponibilidad de la prestación. Cámara entiende que el deudor debe desprenderse del bien al ponerlo a disposición del juzgado. La primera interpretación se estima correcta, pues así se desprende de la letra legal: ya que se admite la posibilidad de que el bien "permanezca" (y no "retorne") en poder del deudor (art. 58, párr. 2º, LCQ). V. Opciones del juez El juez tiene dos opciones: entregar la prestación al acreedor o disponer la forma de conservación del bien que debe entregarse. Pero en esta opción no tiene discrecionalidad absoluta. Dicha decisión deberá tomarse valorando las normas que sean análogas, la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso, el interés general (arg. art. 159, LCQ), la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado, la protección de los intereses de los acreedores (arg. art. 16, LCQ) y la naturaleza de los bienes (arg. arts. 177 y 184, LCQ). Si ordena la entrega al acreedor, el juez fijará caución. Hasta que la caución no se constituya no podrá efectivizarse la entrega. Los aspectos prácticos de la caución se rigen por las disposiciones locales (art. 278, LCQ). También puede disponer la conservación del bien: si debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. También deberá designarse depositario, que es quien responde por los eventuales daños en caso de falta de diligencia adecuada; la aceptación del depositario se presume con la firma del contrato de depósito. En este caso no es necesaria la caución. VI. Alternativas procesales No es necesario que esta medida se disponga por auto, aunque sí es menester que dicha resolución (como dice la parte final del art. 58, LCQ) esté fundada lógica y legalmente (art. 155, Const. Prov. Cba.). Esta resolución admite recurso de apelación, constituyendo una excepción a la regla de la inapelabilidad (art. 273, inc. 3, LCQ). Esta apelación se concede con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ) y debe ser interpuesta en el plazo de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Ello no excluye, en caso de que la medida se hubiese dictado por decreto, que se interponga recurso de reposición. Podrá ser objeto de apelación, no sólo la medida dispuesta, sino también la caución determinada, la forma de conservación, las modalidades del depósito, etc. La ley no establece legitimado, razón por la cual consideramos que están habilitados todos los interesados (deudor y acreedor). No está legitimado el síndico, pues carece de interés.
Art. 59. Conclusión del concurso. Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico. Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo. El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, podrá autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones impuestas por la inhibición general. Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el presente artículo. La resolución debe publicarse por un (1) día, en el diario de publicaciones legales y un (1) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable.
234
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Declaración de cumplimiento del acuerdo. Inhibición para nuevo concurso. El cumplimiento del acuerdo será declarado por resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo. El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta después de transcurrido el plazo de un (1) año contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir la declaración de quiebra en concurso preventivo.
I. Conclusión del concurso preventivo 1. Conclusión inconclusa La ley impone el dictado de una resolución luego de que se haya dictado la homologación: la sentencia de conclusión del concurso (art. 59, 1ª parte, LCQ). Se trata de un instituto que si bien tiene similar denominación a la conclusión de la quiebra (arts. 225 y ss., LCQ), no tiene nada que ver con ella. Es una conclusión que poco concluye o, como dice Maffía, una "conclusión inconclusa". Los efectos sustanciales del concurso no concluyen, pues sería una consecuencia inconsistente con la propia redacción del art. 59, LCQ. Pero tampoco concluyen los procesales. Y menos aún se paraliza el expediente, que sigue su trámite. Entonces: el concurso prosigue; el proceso concursal, también; el deudor sigue sus actividades y los acreedores se vinculan con el acuerdo. Y para peor: la intervención del síndico en muchos casos se transforma en indispensable. 2. Sentencia de conclusión La sentencia de conclusión debe dictarse luego de que el acuerdo haya sido homologado (art. 52, LCQ). Pero el precepto también exige que se tomen y ejecuten las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo (art. 53, LCQ). También se constituirán las garantías pertinentes y se dispondrá mantener la inhibición de bienes por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo pacto en contrario (art. 59, 2º párr., LCQ). Sólo cuando dichas diligencias hayan sido cumplimentadas podrá dictarse la resolución. Si bien el artículo en cuestión señala que la resolución debe publicarse por un día, lo que debe publicarse no es la resolución, sino el contenido esencial de la misma. Esta publicación debe realizarse en el diario de publicaciones legales y en un diario de amplia circulación. La resolución es apelable, tiene efectos suspensivos y debe interponerse en el plazo de cinco días contados a partir de la publicación edictal. Podrá versar sobre la falta de ejecución de las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo homologado, la falta de constitución de garantías pertinentes, la no mantención de la inhibición general de bienes, el no cumplimiento de las previsiones del acuerdo, etcétera. La ley no dispone quiénes pueden hacerlo, aunque debe decirse que están legitimados el deudor, los acreedores, el comité de acreedores, el síndico, etcétera. 3. Efectos La resolución importa la cesación de la intervención del síndico y de las limitaciones de los arts. 15 y 16, LCQ. En relación a este último extremo, como se dijo, la inhibición se mantiene por el plazo de cumplimiento del acuerdo. Si bien el síndico no puede controlar la administración ni el acuerdo (pues ya ha cesado en sus funciones -art. 59, párr. 1º, LCQ-), el comité definitivo de acreedores puede actuar como controlador del acuerdo y puede solicitar la quiebra por incumplimiento (arts. 45, párr. 4º, 63 y 260, LCQ). Si se trata de un pequeño concurso (art. 288, LCQ), el control del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores, siendo los honorarios por su labor del 1% de lo pagado a los acreedores (art. 289, LCQ). En la contradicción entre el art. 59 y el 289, LCQ, debe prevalecer el control a cargo del síndico en caso de los pequeños concursos. En caso de un gran concurso (arg. art. 289, LCQ), pensamos que sería conveniente el control por parte del síndico si no se ha constituido comité de acreedores (art. 260, LCQ). También existe contradicción entre tres normas del plexo concursal: ya que una ordena el cese de la intervención del síndico (art. 59, párr. 1º, LCQ), otra la actuación del mismo síndico en los casos en que se decrete la quiebra estando pendiente el cumplimiento del acuerdo (art. 64, LCQ) y otra que el síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustración del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo (art. 253, inc. 7, LCQ). 4. Administración del concursado
235
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La administración del concursado deberá regirse por lo acordado con sus acreedores ("propuesta de administración y de limitaciones a la etapa de cumplimiento" -art. 45, párr. 4º, LCQ-). Si el deudor quisiera realizar un acto que exceda las limitaciones de la inhibición general, podrá solicitarlo con vista a los controladores del acuerdo. Además, a partir de la conclusión del acuerdo, los acreedores tardíos deben insinuarse por la acción individual pertinente (art. 56, párr. 6º, LCQ). La conclusión del concurso no produce el cese de la competencia judicial, ni el cese del fuero de atracción. Esto ocurre una vez declarado el cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine, LCQ).
II. Cumplimiento del acuerdo Luego de que se haya dictado la resolución de la conclusión de concurso y que el concursado haya cumplimentado con las prestaciones concordatarias, debe dictarse la sentencia de cumplimiento del acuerdo. Declarado "el cumplimiento de los términos del acuerdo preventivo homologado, finaliza el concurso preventivo, tanto proceso como instituto". La ley aclara que debe ser por resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, aclaración obvia pues el proceso concursal durante su cumplimiento no ha finalizado (aunque la ley pareciera indicar lo contrario). Por ello, si la ley no hubiese hecho la aclaración, la solución hubiese sido la misma. 1. Trámite procesal Esta resolución (que es una verdadera sentencia) no puede ser dictada oficiosamente (a pesar del art. 274, LCQ), sino que debe ser dictada a pedido del deudor. La norma no legitima a los acreedores, al comité de acreedores ni al síndico; sólo el concursado está legitimado para requerirla. En el escrito no sólo se deberá manifestar que se ha cumplido con el acuerdo, sino que también deberá acreditarse tal situación. Usualmente dicha circunstancia se probará con los pertinentes recibos de pago de las cuotas concordatarias o de la prestación comprometida. Nada obsta a que si algún acreedor fuere remiso en recibir el pago del acuerdo, se consigne en el banco de depósitos oficiales los fondos a su disposición. Podrá también adjuntar cartas de todos los acreedores por las cuales manifiestan que se ha cumplido el acuerdo o demostrar que los cuotas son inexigibles por haber prescripto la acción o por otras circunstancias. Del pedido del concursado se corre traslado al comité de acreedores (art. 260, párr. 1º, LCQ) o al síndico en caso de inexistencia de éste (art. 289, LCQ). El traslado es de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). En caso de ser pocos acreedores, nada obstaría a que el juez, mediante sus facultades instructorias (art. 274, LCQ), ordene un traslado a algunos acreedores. El controlador del acuerdo puede oponerse por razones fundadas en la falta de cumplimiento total del acuerdo. A tales efectos deberá adjuntar todas las constancias pertinentes. Si bien la ley no prevé una etapa de prueba, no existen óbices legales para ello. 2. Regulación de honorarios La sentencia, además de la declaración de cumplimiento del acuerdo, debe contener la regulación de honorarios del órgano de control. Si es el síndico, la regulación será del 1% de lo pagado a los acreedores (art. 289, in fine, LCQ); si es el comité de acreedores, deberá estar estipulada en el acuerdo (art. 260, 5º párr., LCQ); si es de los asesores profesionales, no puede ser superior, en su conjunto, para todos los intervinientes, al 0,5% del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior al sueldo de un secretario de primera instancia de la jurisdicción en la que tramite el concurso (art. 260, 7º párr., LCQ). 3. Necesidad de publicación edictal A diferencia de la conclusión, no se exige publicación de edictos. Si bien nada se prevé respecto de la apelabilidad, tiene aplicación el art. 273, inc. 3, LCQ. No obstante ello, en caso de que hubiere oposición podrá apelarse por el oponente. 4. Período de inhibición A partir de la sentencia de cumplimiento del acuerdo preventivo se inicia un período de inhibición de un año durante el cual el deudor no podrá solicitar su concurso preventivo, ni pedir la conversión de la quiebra en concurso preventivo (art. 90, LCQ). Este precepto luce coherente con el art. 11, inc. 7, LCQ (que lo exige como requisito formal) y con el art. 13, LCQ (que lo esgrime como una causal de rechazo de la petición de concurso preventivo).
236
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El fundamento de este precepto se halla en evitar que el concursado se encuentre en una situación permanente de concurso preventivo y en presumir que el concurso ha permitido superar el estado de cesación de pagos (que es un presupuesto sustancial del concurso preventivo).
Sección IV - Nulidad Art. 60. Sujetos y término. El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de seis meses, contados a partir del auto que dispone la homologación del acuerdo. Causal. La nulidad sólo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente, y ocultar o exagerar el activo, descubiertos después de vencido el plazo del artículo 50.
I. Nulidad del acuerdo El precepto establece la posibilidad de declarar la nulidad del acuerdo homologado cuando se ha actuado con dolo específico, lo que equivale -según Rouillon- a accionar contra una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. No obstante ello, y debido a la exigencia de dolo, cabe destacar que esta posibilidad ha tenido escasa aplicación práctica. En cuanto al tipo y régimen jurídico de la nulidad del acuerdo homologado, cabe señalar que no puede asimilarse al instituto típico de nulidad de los actos jurídicos del derecho civil. Si bien coinciden en el efecto básico (invalidez del acto jurídico), la LCQ ha establecido una causal especial (dolo) y ha agregado otros efectos especiales (arts. 61 y 62, inc. 1 a 7, LCQ). Por ello, pensamos que se trata de una nulidad concursal, en el cual los principios de la teoría de las nulidades se aplican subsidiariamente y en tanto no se opongan o contradigan los principios que gobiernan el régimen concursal. II. Legitimados La ley establece que están legitimados para solicitar esta nulidad cualquier acreedor comprendido en el acuerdo. Lo primero que debe señalarse es la necesidad de que el acreedor esté incluido en el acuerdo. Si no hubo acuerdo con los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ), éstos carecerán de legitimación, salvo por supuesto que hubieran renunciado al privilegio (arg. art. 43, párr. 6º, LCQ). Se requiere ser acreedor, aun cuando no tuviese derecho a prestar la conformidad (art. 45, párr. 3º, LCQ). Si el insinuante estuviera tramitando su verificación tardía o acción individual que corresponda (art. 56, LCQ), o su proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), aún no es acreedor y por ello no está legitimado. Tampoco lo estará el sedicente acreedor declarado inadmisible, mientras la revisión no le haya sido resuelta favorablemente (art. 37, párr. 2º, LCQ), ni quien haya percibido la totalidad de su crédito, pues ya no es acreedor (arg. art. 62, inc. 2, in fine, LCQ). No tendrá legitimación quien hubiese intervenido en la conducta dolosa (art. 1049, CCiv.). Tampoco puede solicitarlo el Ministerio Público, ni dictarla el juez oficiosamente, pues el acuerdo vincula sólo al deudor con sus acreedores (arg. arts. 1047 y 1048, CCiv.) y es confirmable (pues el plazo para su interposición "caduca" a los seis meses). Está legitimado el acreedor declarado "admisible", aun cuando el concursado hubiese iniciado el incidente de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ), supeditada la mantención de su legitimidad a que se confirme su condición de acreedor (arg. arts. 45, inc. a y 58, LCQ). También está legitimado el comité de acreedores, pues importa un control de cumplimiento del acuerdo (art. 260, párr. 1º, LCQ) y el mismo está constituido por "acreedores", como lo exige el art. 60, LCQ. El síndico no está legitimado, pues ha cesado en sus funciones (art. 59, 1º párr., LCQ). Si fuere un pequeño concurso (art. 288, LCQ), pensamos que sería conveniente legitimarlo, pues esta posibilidad tiene
237
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I fuerte vinculación con el control del acuerdo (art. 289, LCQ) y se vincula a los fines del art. 275, inc. 6, LCQ.
III. Plazo El plazo, a diferencia del viejo art. 71, ley 19.551, se ha reducido a seis meses y ha terminado con la disputa sobre su naturaleza (prescripción o caducidad), pues señala expresamente que es de caducidad. El plazo se cuenta en la forma prevista por el derecho civil (arts. 25 y 26, CCiv.) y comienza el día en que se dictó la homologación y no desde que quedó notificada ministerio legis (art. 26, LCQ), ni desde que quedó firme. De más está aclarar que lo que se exige es que la presentación del acreedor sea en ese lapso y no la declaración de nulidad del acuerdo. IV. Causales En relación con las causales, la ley es terminante: se exige sólo "dolo". Y no cualquier dolo, sino el empleado para: i) exagerar el pasivo; ii) ocultar o exagerar el activo; iii) reconocer o aparentar privilegios; iv) constituirlos ilícitamente. Atento a la exigencia del dolo y la gravedad de la consecuencia, estas causales deben interpretarse restrictivamente, no pudiendo ingresar nuevos supuestos por analogía (art. 16, CCiv.). El dolo debe interpretarse en los términos del art. 931, CCiv.: toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. El autor de la conducta dolosa puede ser el concursado o un tercero (art. 935, CCiv.). El análisis de los dos primeros supuestos -i) y ii)- es similar al previsto en el art. 50, LCQ. Los restantes se vinculan directamente con la ilegitimidad dolosa del privilegio y tienen fuerte relación con la exageración del pasivo u ocultación del activo, pues la constitución de un privilegio importa una sustracción de la garantía por la cual se pueden cobrar los acreedores quirografarios. Máxime teniendo en cuenta que ciertas preferencias no tienen en el concurso preventivo el régimen de ineficacia falencial (arts. 118, inc. 3 y 119, LCQ), aun cuando la acción de simulación (art. 955, CCiv.) y de fraude pauliano (art. 961, CCiv.) no se encuentran vedadas en el proceso preventivo. V. Alternativas procesales El dolo debe ser descubierto luego de vencido el plazo para impugnar el acuerdo (art. 50, LCQ); o sea, cinco días siguientes a que quede notificada ministerio legis la resolución de existencia del acuerdo (art. 49, LCQ). Si la causal fuese conocida con anterioridad, el acreedor debió utilizar la vía procesal de la impugnación del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ), y por ello debe desestimarse in limine el planteo de nulidad. No obstante ello, si el acreedor no conoció dicha causal o no estuvo legitimado en esa instancia, puede deducir plantear la nulidad del acuerdo. Por ello, el acreedor debe manifestar -aunque sea mínimamente- la oportunidad en que fue conocida tal circunstancia y corroborar dicha situación. El trámite será incidental (art. 280, LCQ), ya que la ley no ha previsto otro trámite a esta acción. El síndico no podrá intervenir en esta acción, pues ha cesado en sus funciones (art. 59, LCQ), salvo que el mismo tuviere funciones de control del acuerdo. El incidente se sustanciará con el concursado y con los terceros coadyuvantes con la conducta dolosa. La carga de la difícil prueba del dolo es para el acreedor solicitante de la nulidad, aunque en relación con la oportunidad en que fue conocida existe cierta presunción de que hubiese acudido a otra vía de haber conocido la causal con anterioridad (art. 50, LCQ). Aunque la ley no lo diga, es obvio que la competencia es la del juez que conoce el proceso principal, aun cuando el proceso concursal haya sido concluido (art. 59, LCQ). Si el concurso fue declarado cumplido, el acreedor carecería de interés para intentar esta acción (pues ya no sería acreedor). La apelabilidad de la resolución que rechaza la nulidad se rige por el régimen incidental (art. 285, LCQ); la que lo admite (y en consecuencia declara la quiebra) tiene una norma particular: el art. 61, LCQ.
238
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Art. 61. Sentencia: quiebra. La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la declaración de quiebra del deudor y las medidas del artículo 177. Es apelable, sin perjuicio del inmediato cumplimiento de las medidas de los artículos 177 a 199.
I. Sentencia de nulidad El contenido de la sentencia que declara la nulidad del acuerdo no sólo se circunscribe a la declaración de quiebra y las medidas de incautación (art. 177, LCQ), como reza el precepto. Es una quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ) y por ello debe contener todo lo ordenado por el art. 88, LCQ. Cabe aclarar que deberá contener, además, un nuevo período de verificación (art. 62, inc. 6, LCQ, sin importar la norma del art. 202, LCQ). La redacción legislativa no es acertada, pues hubiese bastado ordenar la declaración de quiebra, para saber que inmediatamente de dictada la sentencia de quiebra se debe proceder a la incautación de los bienes del fallido como lo exige el art. 177, LCQ. II. Apelabilidad La sentencia que hace lugar a la nulidad y declara la falencia es apelable. Esta apelación debe presentarse en el plazo de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ), pero no es suspensiva (a pesar de lo dispuesto por el art. 273, inc. 4, LCQ, ya que la ejecución de las medidas de los arts. 177 /199, LCQ importa una ejecución plena del proceso de quiebra). Este plazo corre a partir de la notificación de la resolución respectiva. El recurso de apelación no empece a que el juez ordene el cumplimiento de las medidas de incautación, conservación y administración de los bienes. (arts. 177 /199, LCQ). Entonces, el juez procederá a la incautación (art. 177, LCQ), aun en ausencia del síndico (art. 178, LCQ). El síndico debe asumir medidas de conservación y administración de los bienes (art. 179, LCQ), tomar medidas urgentes de seguridad (art. 181, LCQ), cobrar los créditos del fallido (art. 182, LCQ), depositar los fondos a la orden del juzgado (art. 183, LCQ), pedir la venta inmediata de bienes perecederos (art. 184, LCQ), etcétera.
Art. 62. Otros efectos. La nulidad del acuerdo produce, además, los siguientes efectos: 1) Libera al fiador que garantizó su cumplimiento. 2) Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del cumplimiento del acuerdo, tienen derecho a cobrar en proporción igual a la parte no cumplida. El acreedor que haya recibido el pago total de lo estipulado en el acuerdo queda excluido de la quiebra. 3) Son nulas las demás medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él. 4) Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo. 5) Los acreedores cuyos créditos fueron dolosamente exagerados, quedan excluidos. 6) Abre un nuevo período de información, correspondiendo aplicar los artículos 200 a 202. 7) Los bienes deben ser realizados, sin más trámite.
I. Efectos de la nulidad El efecto típico de la nulidad del acuerdo es la declaración de quiebra (art. 61, LCQ). Pero además produce otros efectos que están específicamente determinados en los siete incisos del art. 62, LCQ. En primer lugar, la nulidad del acuerdo libera al fiador o cualquier tercero que haya garantizado el cumplimiento del acuerdo. Ello es una directa derivación del art. 1994, CCiv.: la fianza no puede existir sin una obligación válida. Dicha liberación no alcanza al garante que fue cómplice del dolo del deudor, ya que nadie puede resultar beneficiado por su propio dolo (arg. art. 932, CCiv.). Además los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la homologación del acuerdo (art. 55, LCQ) y no antes de la apertura del concurso (art. 62, inc. 2, LCQ), ya que el acreedor no debe verificar
239
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I nuevamente su acreencia (arg. art. 202, LCQ). En consecuencia, ingresarán al proyecto de distribución con la totalidad de su crédito. No obstante, la ley asigna plena validez a los pagos realizados a los acreedores, los que no deben volver a la masa falencial. Con ello procura un régimen justo: si pudieron cobrar alguna porción de su crédito, sólo tienen derecho a percibir el dividendo concursal por la parte restante en proporción igual. O sea, si se canceló la mitad de la cuota concordataria (aun cuando este pago significara una porción inferior a la mitad del crédito originario), sólo podrá concurrir a la quiebra en el proyecto de distribución con la mitad de su crédito originario. Si su acreencia se canceló en su totalidad de conformidad con el acuerdo anulado (pero antes de la declaración de nulidad), el acreedor no tiene derecho a dividendo falencial, aun cuando hubiese quedado un remanente de su crédito originario. Ahora bien, si el acreedor, a sabiendas de que el acuerdo es nulo o una vez ya instado el pedido de nulidad, recibe un pago en connivencia con el concursado, el mismo podrá ser declarado ineficaz en los términos de los arts. 119 y 120, LCQ, acreditando por supuesto los extremos indicados. Ello así, pues el concursado puede querer beneficiarlo antes de que se declare la quiebra para que el acreedor pueda cobrar un dividendo falencial por adelantado. La norma (art. 62, inc. 3, LCQ) también nulidifica las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo. Esta norma, que bien podría integrarse con el art. 62, inc. 1, LCQ, es una consecuencia natural del art. 525, CCiv., ya que la nulidad de la obligación principal (acuerdo preventivo) importa la de sus accesorios (medidas de cumplimiento del mismo). Si el acreedor (de cualquier naturaleza, inclusive laboral) hubiera renunciado a su privilegio (art. 43, 6º párr., LCQ), recobra su privilegio en la quiebra declarada como consecuencia de la nulidad. Si hubiesen cobrado alguna porción del crédito, sólo lo recuperan en relación con la proporción del crédito restante, conforme se analizó ut supra. Si en el proceso incidental de declaración de nulidad se advirtió la existencia de créditos dolosamente exagerados, deben excluirse. La exclusión no es sólo en la medida del exceso, sino de todo el crédito (en caso de que éste tenga un sustrato fáctico real); igualmente en caso de inexistencia. Ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueden haber incurrido (art. 173, inc. 2, LCQ). Finalmente debe abrirse un nuevo período informativo (arts. 200 y 201, LCQ), aunque respecto de los créditos ya verificados sólo corresponde su recálculo según su estado (art. 202, LCQ).
Sección V - Incumplimiento Art. 63. Pedido y trámite. Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al deudor y a los controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse también, sin necesidad de petición, cuando el deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro. La resolución es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los artículos 177 a 199.
I. Incumplimiento del acuerdo Una vez homologado el acuerdo preventivo, las relaciones entre el deudor y sus acreedores se rigen por lo establecido en el acuerdo. Dicho acuerdo será ley para las partes (art. 1197, CCiv.), siempre que no se transgredan ciertos límites de razonabilidad y licitud. Básicamente el deudor ha cumplido el acuerdo cuando la prestación acordada en dicho acuerdo concuerda con la conducta realizada por el deudor. A contrario sensu, puede decirse que hay incumplimiento cuando el comportamiento del obligado no coincide con la conducta debida. En materia concursal, el incumplimiento se da cuando el deudor no cancela tempestiva e íntegramente las obligaciones asumidas (cualquiera haya sido el contenido del acuerdo, ya que las partes tienen libertad en ello -art. 43, LCQ-) o cuando no constituya las garantías ofrecidas en el acuerdo (ya que
240
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I esta garantía ofrecida es parte del acuerdo mismo). También se configura cuando el propio deudor manifieste su imposibilidad de cumplir el acuerdo.
II. Consecuencias del incumplimiento Si el deudor no cumple el acuerdo preventivo (homologado), no cabe -al menos en nuestro sistema concursal- el cumplimiento forzoso de tales obligaciones mediante un nuevo proceso judicial. La única alternativa judicial que tienen los acreedores es la solicitud de quiebra en los términos del art. 63, LCQ. Ello es lógico, pues de otro modo se permitiría que quien primero ejecute su crédito cobre con prelación en relación a los demás acreedores, quebrantando -a la postre- la pars condicio creditorum de quienes están en igualdad de condiciones. Si el acreedor no pudo obtener la satisfacción de la obligación comprendida en el acuerdo, su pedido sólo puede limitarse a la petición de quiebra; pedido que importa la liquidación colectiva de los bienes y su distribución equitativa (a prorrata) entre los acreedores con igualdad de rango. Este incumplimiento puede ser total o parcial. Esto es: el deudor podrá haber cumplido parcialmente el acuerdo (haber cancelado sólo algunas cuotas concordatarias) o directamente no haber efectuado conducta alguna tendiente a su cumplimiento. Cualquiera de las dos formas habilita la quiebra por incumplimiento, ya que el cumplimiento parcial es incumplimiento. III. Prescripción La homologación del acuerdo produce la novación de la deuda (art. 55, LCQ) por una obligación derivada del acuerdo homologado. Por ello, a los fines de la prescripción de la acción por el cobro de una cuota concordataria no resultan de aplicación los plazos establecidos legalmente para cada crédito en virtud de la causa de éste, pues homologado el acuerdo nace un derecho personal al cobro de éste, sujeto a los términos de dicho acuerdo que contempla su pago en cuotas de vencimiento escalonado, y cuyo plazo de prescripción no se encuentra contemplado legalmente. Así debido a la inexistencia de un plazo expresamente establecido para la prescripción de las acciones derivadas de un acuerdo preventivo homologado, deviene de aplicación el plazo ordinario de diez (10) años contemplado por los arts. 846, CCom., y 4037, CCiv. El incumplimiento autoriza el devengamiento de intereses desde cada cuota (arts. 509 y 622, CCiv.). IV. Cumplimiento posdenuncia Alguna controversia se ha planteado en orden al cumplimiento del acuerdo una vez que el "incumplimiento" ha sido denunciado al juez concursal. Así se ha destacado que es una praxis habitual que el deudor pretenda satisfacer la obligación acordada (y homologada) una vez que se ha corrido traslado de la denuncia de incumplimiento por algún acreedor; aunque no todos los autores comparten esta posibilidad, ya que constituye un procedimiento "notoriamente contra legem". Si bien el fundamento podría ser que los plazos del acuerdo no son perentorios (ya que no son procesales), sino que operan en los términos del acuerdo, lo cierto es que ello no empece a que resulten exigibles al concursado moroso los accesorios correspondientes (intereses moratorios -arts. 509 y 622, CCiv.-). V. Legitimación para denunciar En cuanto a la legitimación para denunciar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial homologado, la LCQ no ha dejado mucho margen. Simplemente habilita al "acreedor interesado", a los controladores del acuerdo, o, incluso, cuando el propio deudor manifieste su imposibilidad de cumplir el acuerdo. El adjetivo "interesado" ha generado alguna disputa jurisprudencial y doctrinaria. La mayoría de los autores y tribunales han negado legitimación a los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo, ya que éstos pueden ejecutar su acreencia y pedir la quiebra con fundamento en ello (art. 57, LC). Aunque esta opinión no es unánime. Así, en un precedente se dijo que la comprobación de que no se canceló un crédito privilegiado no comprendido en el acuerdo no justifica per se la declaración de la quiebra (art. 57, LCQ). No correspondió declarar la quiebra de la concursada a pedido de acreedores laborales privilegiados y con sólo una intimación a la deudora en los términos del art. 63, LCQ. En tal supuesto, la declaración de quiebra resultó sorpresiva e
241
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I improcedente, pues se dictó como sentencia en un juicio incidental incapaz de contenerla y con la abstracción de los presupuestos jurídicos indicados en el art. 83, LCQ. No está legitimado el acreedor que aun cuando su acreencia ha sido satisfecha en tiempo, denuncia el incumplimiento del deudor en relación a otro u otros acreedores. En relación a la legitimación del cónyuge, ascendiente o descendiente del deudor y los cesionarios de sus créditos, se suscita duda en orden a la aplicación analógica del art. 81, LCQ en el marco de este trámite de denuncia de incumplimiento. Para un sector de la doctrina esta posibilidad está vedada en virtud de lo establecido en el art. 81, LC (Quintana Ferreyra); para otro (Cámara), el art. 81, LC no tiene aplicación a este mini-esquema procesal, ya que es de interpretación restrictiva y se refiere al supuesto de quiebra indirecta. También están legitimados los controladores del acuerdo (síndico -art. 289, LCQ- o comité de acreedores -art. 260, LCQ-, según el caso). El propio deudor tiene legitimación cuando éste manifieste en el proceso concursal la imposibilidad de cumplir el acuerdo en el futuro. No es menester que peticione expresamente la declaración de falencia, sino que es suficiente con la manifestación de la imposibilidad de cumplimiento. Tampoco es menester que exista incumplimiento, pues basta que esta manifestación trasluzca la imposibilidad futura y no meramente actual. Ello así, pues el art. 63, LCQ alude a que dicha imposibilidad será "en lo futuro".
VI. Aspectos prácticos El trámite deberá sustanciarse en el mismo tribunal donde se homologó el acuerdo. Ello así, pues rige la perpetua iurisdictionis y porque se trata de un mismo proceso que, en caso de incumplimiento, devendrá de preventivo en liquidativo. De todas formas, el mismo art. 64, in fine, LCQ se encarga de aclarar la cuestión: es competente el juez que intervino en el concurso preventivo. Del pedido acusando incumplimiento se corre vista al deudor concursado. En caso de existir controladores del acuerdos, también deberá darse vista a éstos. Si la comunicación de incumplimiento hubiese sido hecha por el propio deudor no será menester correr traslado de la misma a los restantes acreedores. La sola presentación del deudor es suficiente a los fines de la declaración de quiebra por imposibilidad de cumplir en el futuro el acuerdo (o por el incumplimiento ya operado). La declaración de quiebra por incumplimiento del acuerdo será apelable; aunque dicha apelación no tendrá un efecto suspensivo, ya que así lo dispone el art. 63, in fine, LCQ: pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los arts. 177 a 199, LCQ. El sentido de la disposición luce acorde con el art. 97, LCQ, que regula el recurso de reposición en la quiebra y que impone la prosecución del proceso liquidativo. El art. 63, in fine, procura evitar que el deudor, mediante una apelación in eternum, procure mantener su situación paraconcursal, evitando la declaración de falencia. Máxime si se tiene en cuenta que en el acuerdo extrajudicial el deudor no tiene restricciones patrimoniales de ningún tipo.
Art. 64. Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo. En todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6 y 7 del artículo 62. Es competente el juez que intervino en el concurso preventivo y actúa el mismo síndico.
I. Declaración de quiebra A pesar de la mala redacción de la norma, debe entenderse que esta norma complementa el art. 63, LCQ. Y que además incluye el supuesto del art. 54, LCQ (falta de pago de honorarios). Ello así, pues en los demás supuestos de quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ, y su remisión a los arts. 46, 47, 48 y 51, LCQ) no hay acuerdo. Inclusive en el caso de impugnación (art. 51, LCQ), al no estar homologado el acuerdo, el mismo no es obligatorio. II. Efectos Básicamente postula la aplicación del art. 62, inc. 6 y 7, LCQ (id est: la apertura de un nuevo período informativo y la inmediata realización de los bienes), excluyendo implícitamente las demás consecuencias del art. 62, LCQ. Entonces:
242
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I i) el incumplimiento del acuerdo no libera al fiador que garantizó su cumplimiento, pues justamente su función es garantizar el pago del acuerdo (art. 62, inc. 1, LCQ); ii) los acreedores no recuperan sus derechos anteriores a la apertura concursal, rigiendo la novación (arts. 62, inc. 2 y 55, LCQ). Si se operó algún pago parcial, el acreedor sólo puede cobrar el remanente del acuerdo y no el total del crédito. Si se canceló la obligación concordataria, el acreedor deja de ser tal; iii) no son ineficaces las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, pues para ello se han constituido (art. 62, inc. 3, LCQ); iv) los acreedores no recuperan el privilegio al que renunciaron (art. 62, inc. 4, LCQ), si fueron verificados como privilegiados, mantienen su graduación en la quiebra (art. 239, párr. 2º, LCQ); v) el art. 62, inc. 5, LCQ no tendría aplicación aun en caso de remisión expresa, pues está previsto exclusivamente para el caso de la nulidad del acuerdo. De más está aclarar que, debido al principio de unicidad, no sólo es competente el juez interviniente (art. 64, in fine, LCQ), sino que la quiebra se tramitará -por un principio de economía procesal (art. 278, LCQ)- en el mismo expediente.
III. Sindicatura La ley también establece que debe actuar el mismo síndico. A pesar de las interpretaciones dispares en torno a la contradicción entre los arts. 59, 1º párr., 64 y 253, inc. 7, LCQ, pensamos que debe prevalecer la norma del art. 64, in fine, LCQ, a la del art. 253, inc. 7, LCQ, en su última parte: o sea, la mantención del mismo síndico. Ello es claro, pues además de tratarse del mismo proceso concursal (principio unicidad), fundamentales razones de orden práctico lo recomiendan. La realidad concursal demuestra día a día que el síndico que actuó en el concurso preventivo está en mejores condiciones de averiguar la verdadera situación patrimonial (art. 275, LCQ), descubrir actos ineficaces (arts. 118, 119 y 120, LCQ), pues ha ejercido la vigilancia de la administración del concursado (art. 15, LCQ). Además, ha tramitado todo el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y ss., LCQ) y ha ejercido sus facultades de investigación (art. 33, LCQ), como así también todas las cuestiones incidentales que pudieran haberse planteado (v.gr.: arts. 37, párr. 2º, 56, 21, inc. 1, etc.). Esa misma praxis demuestra también que muchas veces el verdadero control del acuerdo (art. 59, LCQ) es el síndico, inclusive en los grandes concursos (arg. art. 289, LCQ). Por otro lado, carece de razonabilidad la distinción entre los casos de frustración de concurso y los que son como consecuencia del incumplimiento del acuerdo (art. 253, inc. 7, LCQ). Máxime teniendo en cuenta que el incumplimiento del acuerdo es a la postre una frustración del concurso. Además luce acorde con el art. 254, LCQ, que señala que el síndico tiene las funciones indicadas en el concurso preventivo hasta su finalización y en todo el proceso de quiebra, incluso su liquidación. También existen otras interpretaciones del precepto. Rouillon señala que para conciliar el conflicto normativo, en la quiebra indirecta, por incumplimiento del acuerdo preventivo, se aplica el art. 253, inc. 7, LCQ, y debe designarse nuevo síndico; en la quiebra directa que pudiera declararse, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, también debe designarse nuevo síndico si se trata de concurso o quiebra no pequeño (art. 288, LCQ), pues el síndico del concurso preventivo concluyó su actuación al homologarse el acuerdo (art. 59, LCQ). Sólo en la quiebra directa, pequeña, que se declarase estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, podría continuar actuando el mismo síndico del concurso preventivo (art. 64, in fine, LCQ), cuya intervención no cesa después de la homologación del concordato (art. 289, LCQ), si la falencia se declara en el mismo juzgado de radicación del anterior concurso preventivo, o si el síndico integra la lista de nombramiento del juez de la quiebra. Rivera interpreta que interviene el mismo síndico si se trató de un pequeño concurso en el cual no se designaron controladores del acuerdo; si no es así, debe procederse a la designación de un nuevo síndico. Sección VI - Concurso en caso de agrupamiento Art. 65. Petición. Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su exteriorización.
243
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones. El juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento. La resolución es apelable.
I. Introducción Una de las principales incorporaciones de la ley 24522 es la posibilidad de concurso preventivo en caso de agrupamiento; regulación que encuentra muy pocos precedentes en el derecho comparado. Esta creciente tendencia pone mayor énfasis en el "grupo insolvente" que en cada uno de sus "integrantes". Quienes integren en forma permanente un grupo económico pueden acceder a una nueva variante de concursamiento preventivo, teniendo en cuenta que quienes se concursan son los integrantes del conjunto económico y no el grupo (que carece de personalidad). No existe en nuestra legislación, al igual que en muchos ordenamientos mundiales, una regulación sistemática de los grupo económicos. Simplemente existen normas aisladas en la ley societaria (arts. 31, 32, 33, 54, etc., LSC), concursal (arts. 65 y ss., 160, 161 y ss., 172, LCQ), laboral (arts. 30 y 31, LCT), defensa de la competencia (art. 8, LDC), financiera (circulares del BCRA), tributario, etc. Pero el orden concursal ha establecido su licitud (art. 172, LCQ), siempre que no se trasgredan ciertos límites. La LCQ sólo establece la posibilidad de que los integrantes de un grupo económico accedan al instituto preventivo, pero no caracteriza ni da una noción de grupo. Tampoco lo hacen otros sectores de nuestro ordenamiento. Lo que sí es claro que para nuestro ordenamiento no existe una única denominación, ya que se lo denomina indistintamente "agrupamiento", "grupo" o "conjunto" económico. Incluso se suele adjetivar como grupo societario (cuando estuviera conformado por personas jurídicas) o empresario (haciendo referencia al elemento organizacional). II. Grupos económicos Independientemente de la dinámica de cada supuesto o modalidad, el conjunto económico puede conformarse de diversas maneras, ya sea mediante grupos societarios que no alteran la estructura societaria, por cuanto importa la adquisición por parte de una sociedad de ciertas participaciones sociales de otros entes societarios. Aquí no se produce la confusión patrimonial que ocurre en la fusión (art. 84, LSC), sino que los patrimonios permanecen independientes. 1. Intensidad del control Pero ello no excluye la idea de que algunas personas jurídicas se hallen en condición de dependencia jurídica (controladas). En esta idea, y según la "intensidad del control", se han jerarquizado en cinco grados: i) participación que representa una parte poco importante del capital, de manera tal que la sociedad no ejerza dominación (aunque no se excluye toda idea de control); ii) cuando el control es compartido o poco seguro; iii) participación suficiente para ejercer un control minoritario no compartido; iv) una participación superior al 50% (del que resulta un control mayoritario); v) la participación comprende todas o casi todas las acciones de la filial. 2. Sociedades de sociedades Tampoco la alteran las sociedades de sociedades que han sido definidas como "el acuerdo de colaboración que celebran dos o más sociedades en virtud del cual adquieren el control igualitario de una sociedad con el fin de alcanzar objetivos económicos generalmente estables o de cierta duración". Esta forma de concentración, llamada "flexible", permite que pequeñas sociedades se agrupen (concentren) sin perder su individualidad e independencia jurídica y generen una unidad de decisión económica. Básicamente apuntan a actividades, beneficiosas para los integrantes de la integración, pero cuya realización resulta costosa para cada empresa individualmente considerada. Importa una forma de control colectivo o compartido, en donde los agentes económicos deben coordinar sus formas o conductas participativas sin que sea indispensable tener en cuenta la noción cuantitativa de la misma. 3. Base contractual La concentración económica también puede configurarse de manera de un acuerdo de voluntades de tipo contractual. Las ventajas, obviamente, que descienden de la estructura contractual se sitúan en la libertad de los contratantes. El ámbito de libertad es mayor y se halla sometido a un menor número de formalidades
244
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I que las estructuras societarias. Los vínculos contractuales propenderán a la coordinación y corregulación y no necesariamente deben vincular a personas societarias; pueden abarcar a empresas cuyos titulares sean personas físicas. Así, Champaud incluye a los contratos de unión, que son convenciones que persiguen traducir en el campo económico el viejo principio según el cual la unión hace la fuerza, procurándose en limitar al máximo posible la renuncia de la soberanía de la que se nutre. Esto es posible, pues o bien el objeto se halla limitado en el tiempo, o bien se limita a una colaboración parcial. Por su parte, los contratos de integración tienen como objeto crear una unidad de decisión por una combinación original de técnicas jurídicas contractuales tradicionales. Sus características son que establecen situaciones de desigualdad jurídica (que traducen la desigualdad económica de las sociedades que agrupan), consagrando alguna forma de sometimiento (que deriva de la exclusividad que asegura superávit, pero -a la vez- afianza la dominación). Los casos más comunes son los llamados contratos de distribución, en los cuales se vislumbran muchas de estas características integrativas. Máxime por la vinculación en la actividad que ambas empresas pueden realizar. También pueden abarcarse los agrupamientos de hecho, los cuales surgen de situaciones -como su nombre lo indica- fácticas que determinan una forma que obstaculiza a la independencia jurídica. En esencia, no existen lazos jurídicos que configuren la agrupación, pero el tipo de actividad o ligamen tiene esa consecuencia. Ejemplos de ellos se vislumbran en el dominio financiero o tecnológico. 4. Integración de tipo personal Finalmente también pueden incluirse otras estructuras de concentración de tipo personal, en la que la concentración y la unidad de poder de decisión pueden derivar de "entendimientos que no alcanzan a tener la fuerza vinculante de un contrato, sino que descansan sobre relaciones y lealtades de tipo estrictamente personal". Un claro ejemplo de ello se sitúa en el supuesto de directorios entrecruzados y que son convenios informales en los que se pacta la representación de toda una serie de sociedades. También se abarcan aquellas relaciones de parentesco o amistad que permiten una cierta predisposición del ente. Como destacan Bergel y Paolantonio, existe en el grupo una conducción unitaria, que sujeta a sus integrantes a una misma política general, que es cumplida por cada unidad de acuerdo a sus propias funciones intragrupales; existen verdaderos lazos "organizativos y financieros" que importan una permanente infracción a las normas propias del funcionamiento de cada ente integrante, existiendo un cierto interés grupal (aunque no todos los autores lo comparten) que ni siquiera constituye el reflejo de la sumatoria de los diversos intereses sociales. No puede ser desconocido que existe una modalidad en la que el grupo vierte su insolvencia en uno de sus integrantes; el funcionamiento del grupo y la red de imbricaciones que integra no sólo hace al interés del sujeto controlante, sino que debe contemplar a todos los sujetos que se conectan al grupo. Pero no sólo las vinculaciones internas, sino también las externas: surgen así las relaciones del grupo (o de sus integrantes) con los accionistas y acreedores de cada uno de los sujetos conformantes; aspectos relacionales que muchas veces escapan a una ordinaria aplicación del derecho (civil, comercial, societario, concursal, laboral, tributario, etc.).
III. Caracteres del grupo económico 1. Elementos Existe cierta coincidencia doctrinaria en los elementos que caracterizan la noción de grupo económico, tales como la pluralidad de personas (pues si fuese una sola persona física o jurídica la que condensa varias empresas, el centro de imputación sería único y su regulación no sería distinta), la existencia del control de un ente sobre otro (que puede ser de distintos tipos); la unidad de dirección (que cohesiona el elemento organizativo) y el interés de grupo. Además de ello, nuestra LCQ exige: i) que pueden ser físicas o jurídicas (sólo sociedades, sólo personas físicas, o ambas); ii) que se deben presentar todos los integrantes del grupo; iii) que lo integren de manera permanente; iv) y que el mismo esté exteriorizado. 2. Integrantes
245
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La ley no establece discriminaciones en orden a quiénes pueden ser integrantes del grupo (personas humanas, sociedades personales o de capital, regulares o irregulares, en formación, cooperativas, etc.), pero deben tener personalidad jurídica. No tiene personalidad jurídica la sociedad accidental (art. 361, LSC), la unión transitoria de empresas (art. 377, LSC) y la agrupación de colaboración (art. 367, LSC). 3. Totalidad de los miembros Para acceder a esta modalidad de concursamiento todos los integrantes deben ser susceptibles de concursarse preventivamente, pues de lo contrario existiría la posibilidad de eludir una norma de orden público mediante la constitución de un grupo económico. Así, si bien podrán formar un grupo económico, no podrán solicitar el concurso preventivo de agrupamiento las entidades aseguradoras (art. 51, ley 20.091), las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (art. 71, ley 24.241), las entidades financieras (art. 50, LEF) y el fideicomiso (art. 16, ley 24.441). Remitimos a lo dicho en los arts. 2 y 5, LCQ. El art. 65, LCQ exige que la solicitud de concurso preventivo comprenda a todos los integrantes, y por ello todos deben ser susceptibles de concursamiento. Igualmente si alguno de los integrantes del grupo estuviese en el período de inhibición (art. 59, in fine, LCQ), o la presentación de alguno hubiese sido rechazada, desistida o no ratificada si existen pedidos de quiebra pendientes (art. 31, in fine, LCQ). Aunque los integrantes de una unión transitoria de empresas (art. 361, LSC) o de un acuerdo de colaboración empresaria (art. 367, LSC) son centro de imputación diferenciados (y estas organizaciones, al igual que los grupos, carecen de personería jurídica), los miembros de estas organizaciones no pueden concursarse. Los de la unión transitoria de empresa (art. 361, LSC), porque ésta es transitoria (o sea, no permanente) y por ello no se da la exigencia de permanencia del art. 65, LCQ; en los acuerdos de colaboración empresaria, al margen de las ventajas económicas, falta la dirección unificada (pues la agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros -art. 368, LSC-). El concursamiento mediante la modalidad de los arts. 65 y ss., LCQ es una mera facultad u opción. Los integrantes del grupo pueden, sin inconvenientes, presentarse separadamente (en la medida en que acrediten los presupuestos sustanciales y formales), ya que no existe obligatoriedad en asumir esta vía concursal para agrupamientos. Distinta será la cuestión en materia de responsabilidad de los administradores (arts. 59, 157, 274, etc., LSC) por no haber optado por la alternativa más beneficiosa para la sociedad administrada (o incluso la responsabilidad de los administradores de la controlante). Pero si los miembros del grupo optan por concursarse mediante esta forma, la ley exige -a diferencia de otros ordenamientos (v.gr.: ley italiana nº 95 del 3/6/1979, de administración extraordinaria de grandes empresas en crisis)- que la presentación concursal sea hecha por todos los integrantes del grupo económico y no sólo por quienes se encuentren en insolvencia. No pueden soslayarse ninguno de los entes conformantes del agrupamiento. Esta acreditación está a cargo de los integrantes del grupo. Si se omitiese la presentación de algún miembro del grupo empresario, la petición deberá ser rechazada in limine. Existe, sin embargo, doctrina en contrario. Si con posterioridad a la apertura del concurso preventivo del agrupamiento económico se advierte la omisión de la presentación de uno o varios de sus integrantes, no puede dejarse sin efecto la sentencia de apertura. Mayores complicaciones trae la cuestión del concurso del grupo (rectius: de sus integrantes) que no hubiera obtenido la ratificación de los arts. 6, 7 y 8, LCQ, debido a la especial sanción del desistimiento de la petición concursal. 4. Permanencia La permanencia del grupo es esencial. Esta permanencia tiene una estricta relación con la permanencia del control o en la dirección unificada. Por ello el control o la dirección meramente circunstancial de una sociedad no es suficiente para justificar esta continuidad del grupo. La valoración de la permanencia deberá realizarse en cada situación concreta, pues lo permanente en un caso puede no serlo en otro. 5. Exteriorización No sólo será permanente, sino también exteriorizado. El matiz probatorio de estos dos aspectos se interrelaciona, pues la prueba de una exteriorización prolongada del grupo trae implícita la permanencia requerida por la ley. Si se trata de sociedades, la LSC impone la confección por parte de las sociedades controlantes como información complementaria de estados contables anuales consolidados (art. 62, párr. 3º, LSC) y la publicitación de participación accionaria en el balance (art. 63, inc. 1, punto d], LSC), en sus notas explicativas (art. 65, inc. 2, punto c], LSC), en la memoria (art. 66, inc. 6, LSC), etcétera.
246
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Pero no son las únicas alternativas, pues la exteriorización grupal puede asumir cualquier forma. Así Heredia expresa los siguientes casos: i) existencia de una única sede operativa, común a todos los entes agrupados; ii) existencia de concesiones de créditos o garantías entre los entes agrupados; iii) existencia de obligaciones negociables emitidas por una sociedad para pagar pasivos asumidos por el grupo; iv) publicidad en folletos, premios, regalos, avisos, documentación, cartas, circulares, catálogos, guías, carteles, afiches, letreros, etc., de los que resulte la existencia del grupo; v) copropiedad de inmuebles en donde se desarrollan actividades empresariales; vi) comunidad de órganos de administración, ejecución y fiscalización; vii) existencia de operaciones con los mismos bancos; viii) proyectos empresariales comunes; ix) existencia de una misma representación letrada, etc., o unidad de asesoramiento contable; x) mismo domicilio fiscal; xi) comunidad de vínculos organizativos; xii) similitud de objetos sociales; xiii) identidad de fuentes de materia prima, producción, etcétera. Debe ser de "conocimiento general", aunque sólo basta la posibilidad de los terceros y no su conocimiento efectivo. Básicamente importa que no se trate de un grupo oculto que solamente se exteriorice cuando esté in malis y pretenda su concurso preventivo; una cierta lealtad respecto de terceros que puedan verse sorprendidos por la presentación grupal.
IV. Presentación La presentación de concurso preventivo debe realizarla cada integrante del grupo económico en los términos del art. 11, LCQ, aunque es claro que en esta presentación deben exponerse las cuestiones vinculadas con la existencia, permanencia y exteriorización del grupo, no pudiendo excluir a ningún integrante del grupo. La invocación de este extremo (art. 65, 1º párr., LCQ) y su prueba (art. 65, párr. 2º, LCQ) es fundamental, pues conlleva la desestimación de la petición. Sin perjuicio de ello, en cuanto a la formalidad de esta presentación, la ley no estipula preferencias en concreto. Aunque de la ley parece inferirse que se trata de una única presentación, pensamos que debido a que debe formarse un expediente por cada sujeto integrante del grupo (art. 67, párr. 3º, LCQ), existen tres alternativas: i) que se glose la misma petición en cada uno de los procesos concursales de los integrantes del grupo; ii) que se efectúe una petición diferenciada por cada expediente, con tal de que de la misma se infiera que se trata de una presentación conjunta y que se expresen y acrediten los extremos vinculados a la modalidad grupal; iii) que se efectúe cada presentación en los términos del art. 11, LCQ, y que existe una única petición (que se glose en cada expediente) relacionada con la cuestión del grupo. Sin perjuicio de ello, nada empece a que alguno de los miembros del grupo solicite el plazo del art. 11, in fine, LCQ para cumplimentar con los recaudos que no hubiera podido anexar. También podrán hacerlo todos los miembros del grupo en relación al extremo vinculado con la exteriorización y permanencia del grupo económico. La competencia se rige por lo establecido en el art. 67, párr. 1º, LCQ. V. Sentencia de apertura La sentencia de apertura del concurso de agrupamiento, si bien será "única", deberá agregarse en cada proceso concursal. Esta resolución deberá incluir que se trata de un régimen especial (concurso en caso de agrupamiento), el nombre de cada concursado y sus datos, la designación de un único órgano sindical, fijación de fechas en común para permitir la compaginación procesal de todos los expedientes, la orden de publicar edictos (aunque en estos casos se deberán ampliar a las jurisdicciones de todos los integrantes del grupo debido a la prórroga de competencia, a la de todos los establecimientos vinculados con el agrupamiento y deberá contener todos los datos de todos los concursados -arg. arts. 27 y 28, LCQ-). En
247
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I síntesis, esta resolución debe contener todos los datos del art. 14, LCQ, pero adaptados a la situación grupal (arts. 65, 66 y 67, LCQ). El juez puede rechazar el concurso grupal. Las causales fueron estudiadas en el art. 13, LCQ, a la que deben sumarse las cuestiones vinculadas con la existencia y totalidad de sus integrantes, y la exteriorización y permanencia del grupo. El art. 65, in fine, LCQ establece expresamente la apelabilidad de la resolución denegatoria de la apertura del concurso. Existe, entonces, analogía con el art. 13, in fine, LCQ. No es menester que todos los sujetos intervinientes apelen la única resolución. La admisión en la alzada de la apelación favorece a todos los acreedores. El rechazo produce respecto de todos los miembros del grupo los efectos del art. 31, in fine, LCQ, tanto a nivel de grupo como a título individual. Por ello, si alguno tiene un pedido de quiebra pendiente no podrá acceder al remedio concursal. Se ha planteado asimismo controversia en torno a la posibilidad de la apertura por el juez del concurso individual de cada integrante en caso de rechazo de la alternativa grupal. Algunos autores se inclinan por la respuesta afirmativa; otros por la negativa, salvo que dicha posibilidad se hubiese establecido en subsidio. Pero aun en ambas situaciones, deberá darse en idéntica competencia, pues en caso contrario se produciría una prórroga de jurisdicción (arts. 3 y 67, 1º párr., LCQ), reñidas con el orden público.
Art. 66. Cesación de pagos. Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico.
I. Presupuesto objetivo Lo atinente al presupuesto subjetivo ya fue objeto de análisis en párrafos anteriores. La regulación del presupuesto objetivo (estado de cesación de pagos) se encuentra en el art. 66, LCQ y es una de las excepciones expresamente admitidas por el art. 1, 1º párr., LCQ. Se ha dicho en otra oportunidad que existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesación de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo generen". La ley, en una adecuada lectura de la realidad económica de los agrupamientos, no exige que "todos" los integrantes del grupo se encuentren imposibilitados de cumplir regularmente sus obligaciones; ni siquiera exige que la mayoría de los miembros del grupo estén en insolvencia. Sólo exige que uno de ellos se halle incurso en estas dificultades, siempre que esta situación pueda afectar a los restantes miembros del grupo empresario. Como se ve, la valoración que se realiza en este caso no es meramente cuantitiva (mayoría de miembros en insolvencia), sino cualitativa (posibilidad de afectación). II. Afectación a los restantes integrantes ¿Qué significa afectar a los demás integrantes? ¿Debe ser una posibilidad real y concreta o puede ser lejana? ¿Cuál debe ser el grado de afectación? ¿Esta afectación debe abarcar a todos los integrantes o sólo a algunos? En primer lugar, como surge claro de la ley, "afectación" no es "cesación de pagos", aunque tampoco implica los efectos propios que cualquier insolvencia de un sujeto pueda producir a sus acreedores o terceros relacionados. Sin dudas debe tratarse de una situación que importe la posibilidad de instalación de dificultades económicas o financieras, que ponga en riesgo la estabilidad financiera de los restantes, que obligue a los demás integrantes del agrupamiento a tomar medidas no corrientes vinculadas con la cesación de pago de uno de los miembros del grupo o cuando exista la posibilidad de que, en caso de quiebra, se decreten ineficacias de ciertos actos relacionados (arts. 118 y 119, LCQ), extensiones de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ), responsabilidad de terceros (arts. 173 y ss., LCQ) o la desestimación de la personalidad jurídica (art. 54, LSC). Esta situación se dará, por ejemplo, cuando existan intensas relaciones mercantiles intragrupales (garantías intragrupo, financiación exclusiva por alguno de los miembros del grupo, etc.) o cuando las políticas empresariales, fiscales u organizativas sean inescindibles.
248
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La ley también exige que la insolvencia de uno afecte a todos, pues la norma dice "a los demás" y no a algunos o a parte, de donde se deduce que si el grupo está estructurado en base a sociedades fuertes patrimonialmente y con bajo nivel de endeudamiento y sociedades con activos muy comprometidos y con inestabilidad patrimonial, no podrán concursarse todos los miembros, sino solamente aquellos que estén en insolvencia (y por el régimen ordinario). Quizás la alternativa de las sociedades que puedan resultar afectadas será la del concurso del garante (art. 68, LCQ) en la medida en que los afectados hayan garantizado obligaciones al miembro insolvente. No es menester que la afectación se haya producido al momento de la presentación del grupo, siendo suficiente una posibilidad seria y fundada. La factibilidad de que la afectación se efectivice debe tener entidad suficiente; debe gozar de sustancia para producir, en la valoración de los agentes económicos (y en los operadores jurídicos), una cierta verosimilitud de su ocurrencia.
Art. 67. Competencia. Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance. Sindicatura. La sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los términos del artículo 253, último párrafo. Trámite. Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada. El informe general será único y se complementará con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores en los demás. Propuesta unificada. Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital dentro de cada una de las categorías. La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo. Propuestas individuales. Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobación requiere la mayoría del artículo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el último párrafo del apartado precedente. Créditos entre concursados. Los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los dos (2) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. El acuerdo puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.
I. Competencia El art. 67, LCQ incorpora las pautas procesales del concurso en caso de agrupamiento. En relación con la competencia concursal, se produce una modificación a la regla ordinaria del art. 3, LCQ, ya que establece la competencia de la persona (física o jurídica) que tenga el activo más importante según los valores que surjan del último balance (ello, pues al no tener personalidad jurídica el grupo, tampoco tiene atributos -v.gr.: domicilio-). Obviamente, una vez determinado quién es el integrante con el balance con activo más importante, se aplicarán las pautas concursales generales respecto de ese sujeto (art. 3, LCQ). Esta pauta es diferente a la del art. 162, LCQ, que establece la competencia en base a la persona que prima facie tenga el activo más importante. El dato es meramente objetivo y fácil de comprobar, pues basta indagar en el estado de situación patrimonial cuál posee el activo más importante (sumando el activo corriente y el no corriente -art. 63, inc. 4, LCQ-). El juez no puede realizar una valoración diferente estimando qué activo es más importante; este guarismo debe surgir de los estados contables (art. 11, inc. 4, LCQ). Tampoco importa el quántum del patrimonio neto, el capital social o el pasivo total.
249
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Si alguno de los integrantes no llevare documentación contable, el juez deberá guiarse para determinar la competencia por aquellos que sí la llevaren. El último balance (y no otros) es el que debe tenerse en cuenta. Si ninguno de los miembros del grupo llevare libros de comercio ni estados contables, deberá aplicarse -por analogía (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ)- la regla del art. 162, LCQ: persona con activo prima facie más importante. Si hubiere dudas, el juez que hubiere prevenido, entendiendo por prevención la primera providencia o resolución que se dictare en el proceso.
II. Tramitación por separado Como se adelantó, en el concurso de agrupamiento cada integrante tramita su expediente por separado (art. 67, párr. 3º, LCQ), aun cuando existan piezas concursales que sean únicas (v.gr.: informe individual). Ello no implica que no se encuentren interconectados procesalmente, pues sí lo están. Entonces, el juez, a la hora de dictar resoluciones en uno de los procesos, debe tener especialmente en cuenta todos los procesos conexos. Ello así, pues, como se vio, los caminos procesales son idénticos: misma competencia, mismo síndico, mismo informe general, posibilidad de propuesta unificada, etc. El juez deberá armonizar constantemente las pautas procesales y sustanciales en todos los expedientes, ya que es un sistema de concursamientos individuales en forma conjunta y coordinada. III. Sindicatura A pesar de ser expedientes separados, la sindicatura es única para todos los procesos. Esta disposición es coherente con el art. 166, LCQ. Por ello, el órgano sindical deberá aceptar el cargo en todos los expedientes. Así, podrá designar una sindicatura clase A (estudios) o clase B (profesionales), aunque generalmente y debido a la complejidad de todos los procesos implicados, comúnmente se designará un síndico clase A. Ello no empece a que si se hubiese designado un síndico clase B, de acuerdo con las pautas del art. 253, in fine, LCQ, integre pluralmente una sindicatura originariamente individual. En este cometido, deberá establecer el régimen de coordinación de la sindicatura, pudiendo asignar, por ejemplo, tareas en la etapa informativa (arts. 32, 21, inc. 1, 37, 38, 39, 56, etc., LCQ) a algunos; en el contralor de la administración (art. 15, LCQ) a otros; en determinadas funciones ejecutivas a los restantes. En el régimen de la sindicatura se aplican las disposiciones generales (arts. 251 a 258, 275, etc.). IV. Proceso verificatorio La etapa verificatoria se tramitará por separado (pues existe un proceso por cada concursado), aunque el juez deberá establecer idéntica fecha límite para coordinar la etapa de observaciones interconcursos (art. 34, LCQ). La recepción se hará en las oficinas del síndico (art. 275, inc. 7, LCQ) y deberá presentar el informe individual (art. 35, LCQ) en cada expediente. En la etapa de observaciones es libre entre todos los integrantes del concurso, ya que cualquier acreedor de cualquier concursado puede presentar observaciones en todos los concursos. También podrán hacerlo los concursados en su propio concurso y respecto de los otros concursos. La sentencia de verificación (art. 36, LCQ) también será por cada expediente y los procesos de revisión (arts. 37 y 38, LCQ) se harán en directa vinculación con cada concurso. Por analogía, pensamos que también están legitimados los acreedores de todos los concursos, siempre que acrediten interés legítimo. V. Informe general A contrario de dichos actos, el informe general será único, aunque ello no significa que este informe se incorpore en todos los concursos del grupo. Si bien podrán establecerse las causas del desequilibrio de cada integrante (art. 11, inc. 1, LCQ), nada obsta a que, además, se haga un análisis del desequilibrio grupal o que al analizar las causas de la crisis patrimonial se haga un desarrollo coordinado. Cada ítem deberá desarrollarse según cada concursado. En relación con la fecha de cesación de pagos (art. 39, inc. 6, LCQ), puede suceder que no todos los integrantes del agrupamiento estén en insolvencia (art. 66, LCQ), razón por la cual sólo se informará en relación a los insolventes. En relación con la categorización de acreedores (arts. 39, inc. 9 y 41, LCQ), caben algunas particularidades. Ello así, pues el concurso en caso de agrupamiento puede ofrecer propuestas unificadas (art. 67, párr. 5º,
250
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I LCQ) o individuales (art. 67, párr. 8º, LCQ). Si la propuesta fuera individual, la cuestión no será diferente a la de un concurso ordinario y el síndico así deberá dictaminarlo. Si se hubiesen propuesto categorías tratando unificadamente su pasivo, la cuestión será diferente, pues el síndico deberá dictaminar como si se tratara de un único concurso. Además, el informe general (art. 39, LCQ) se complementará con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento (art. 67, párr. 3º, LCQ). La consolidación, como se ha dicho, consiste en la delimitación de un grupo de sociedades, exponiéndose las relaciones patrimoniales con las personas ajenas al grupo, y desconociendo o descartando las relaciones puramente internas de los integrantes del grupo. Existen distintos métodos de consolidación (de consolidación global, de la equivalencia, de la consolidación proporcional, de la equivalencia ampliada, de la contabilización al valor de adquisición, de la contabilización al valor justo), pero las normas profesionales (resolución técnica nº 4 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) se basan un un sistema de consolidación global, pues procuran la confección de un estado contable que refleje las relaciones patrimoniales del grupo y de sus integrantes con las personas externas a tal grupo.
VI. Régimen de propuestas Debido a la interconexión de los sujetos integrantes del grupo, la ley prevé la posibilidad de formular propuestas unificadas o individuales. No se ha establecido oportunidad, aunque estimamos que el momento más adecuado para el ejercicio de la opción es el de la propuesta de categorización (art. 41, LCQ), aunque nada obsta a que dicha opción se haga con anterioridad (inclusive en la misma presentación). De más está aclarar que debido a las graves consecuencias que importa esta modalidad de propuestas, se requiere el consentimiento expreso de cada integrante del grupo y que la propuesta unificada sólo es posible con todos los integrantes del grupo y no con algunos (pues se tratará unificadamente el pasivo del grupo económico). Se trata de una mera facultad, cada concursado garantiza las obligaciones de los restantes miembros del grupo y tiene un sistema de mayorías dual. Este sistema es también optativo: i) el establecido en el art. 45, LCQ; ii) aprobación del 75% del capital de todo el grupo y el 50% de capital por cada una de las categorías. Esta segunda alternativa, despojada de todo elemento subjetivo (pues no se requiere mayoría de personas como en el art. 45, LCQ), puede resultar beneficiosa cuando el grueso de la deuda sea con unos pocos acreedores y exista una gran pluralidad de acreedores. Basta agrupar los acreedores de montos grandes con los pequeños y arreglar sólo con los créditos más altos. No se exige opción formal; entonces los concursados podrán acusar la existencia de acuerdo por cualquiera de los dos sistemas (arts. 45 y 67, 6º párr., LCQ). Las consecuencias de la falta de conformidad (art. 46, LCQ) o del incumplimiento (art. 63, LCQ) en el caso de propuesta unificada son graves, pues importa la declaración de falencia que se extiende a todos los miembros del grupo. Si bien existen ciertas dudas respecto de la aplicación del cramdown (art. 48, LCQ) al concurso de agrupamiento, debe distinguirse: si se ha optado por el régimen de propuestas individuales no existe ningún óbice legal para que se abra este procedimiento de salvataje, pues la quiebra de un integrante no importa la de los restantes. Si se eligió la vía de las propuestas unificadas, nada obsta a que se aplique el esquema del cramdown a aquellas sociedades que sean sujeto de cramdown (art. 48, 1º párr., LCQ). VII. Créditos intragrupos Finalmente, la norma detalla que los créditos entre miembros del agrupamiento (o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la presentación) no tendrán derecho a voto. Si bien la norma no hace referencia al art. 45, 3º párr., LCQ (que excluye a los parientes, socios de sociedades de personas, etc.), si alguno de los integrantes del agrupamiento fuera una persona física, deberán excluirse del cómputo las personas del art. 45, párr. 3º, LCQ. Pero la ley sólo restringe el otorgamiento de conformidades no existiendo obstáculos a que estos acreedores verifiquen sus créditos (art. 32, LCQ) o exijan el cumplimiento del acuerdo (art. 63, LCQ). De manera meramente ejemplificativa la ley señala que puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular, aunque para ello se requiere el expreso
251
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I consentimiento del acreedor, ya que la ley concursal trata "de la misma manera que cualquier otra deuda que tuviera cada uno de ellos".
Art. 68. Garantes. Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento, pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición debe ser formulada dentro de los treinta (30) días contados a partir de la última publicación de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Se aplican las demás disposiciones de esta sección.
I. Noción del concurso del garante Puede decirse que el concurso del garante hace referencia a un "instituto, en sentido estricto, de derecho concursal -de naturaleza preventiva- por medio del cual aquel sujeto que hubiese garantizado, total o parcialmente, las obligaciones de un concursado, y sin que sea necesario que se encuentre en estado de insolvencia, puede solicitar la apertura de su propio concurso preventivo, a los fines de que tramite paralelamente con el de su garantizado lograr un acuerdo con sus acreedores, cuyo esquema procedimental se encuentra ceñido de características particulares". II. Caracteres Se pueden esbozar algunos caracteres fundamentales del concurso del garante: i) se trata de un instituto preventivo, no liquidativo; propiamente de un concurso y no de una quiebra; ii) debe ser solicitado por el "garante" (en sentido amplio) de un sujeto que ha abierto su concurso. En términos simples, por el "garante" de un concursado; iii) no es menester que el peticionante del concurso haya garantizado la totalidad de las obligaciones del concursado principal; iv) es innecesario que el garante se encuentre en estado de cesación de pagos, bastando que el estado del garantizado pueda afectarlo; v) ambos concursos deben tramitar "en conjunto" de manera paralela, pero materialmente se trata de dos expedientes separados; vi) la regulación procesal del concurso del garante se rige por lo establecido para el concurso en caso de agrupamiento, pero con algunas salvedades: a) no es necesario la existencia y permanencia del vínculo grupal; b) tampoco lo es la unanimidad de sujetos presentados; c) no es requisito la petición conjunta; d) ni la competencia del juez del concursado con mayor activo; vii) la competencia del concurso del garante es la del juez donde se hubiere abierto el concurso del garantizado (unidad de jurisdicción); viii) está dotado de la característica de "unidad de sindicatura"; ix) el informe general es único; x) existe un "control multidireccional-pluriconcursal" de los acreedores del garante y del garantizado; xi) ni el garante ni el garantizado concursado pueden votar en el concurso del concursado respectivo; xii) existe la facultad de propuesta de categorías y de acuerdo preventivo de manera unificada o separada de la del deudor. III. Otras cuestiones Conviene aclarar algunas cuestiones. Es menester que el garantizado esté en concurso preventivo (y no en quiebra). Pero también es factible que se trate de un fallido converso (art. 90, LCQ) o de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 69, LCQ). El garante, por supuesto, deberá ser persona susceptible de concursamiento preventivo (arts. 2 y 5, LCQ), pues de lo contrario no sería factible este instituto (v.gr.: garantización de obligaciones por una entidad aseguradora, administradora de fondos de pensión, entidad financiera, etc.).
252
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En relación con la calidad de garante, puede serlo respecto de cualquier tipo de garantía (personales o reales; hipoteca -art. 3115, CCiv.-; prenda común con desplazamiento -art. 3204, CCiv.-; prenda con registro -ley 12962-; anticresis -art. 3239, CCiv.-; warrant -ley 9643-; hipoteca sobre aeronaves -art. 52, Cód. Aerónautico-; hipoteca o prenda naval -arts. 499, 514, 500 y 512, ley 20.094-; fianza -arts. 1986, CCiv. y 480, CCom. sea simple, solidaria o de principal pagador-; aval -art. 33, ley 5963-; pagaré hipotecario y prendario -art. 3202, CCiv.-; letra hipotecaria -art. 35, ley 24.441-; etc.). También abarca el caso del socio ilimitadamente responsable. A pesar de la redacción de la norma, no es menester que se trate de varios actos jurídicos, ni que se haya afianzado todo el pasivo. Lo esencial es la importancia o fuerza gravitante de ellas en la conformación total del estado patrimonial. Finalmente, cabe señalar que en toda la cuestión procesal se aplican los arts. 65, 66 y 67, LCQ. Esta aplicación debe respetar, por supuesto, la sustancia del instituto del garante y posibilitar una coordinación procesal armoniosa.
Capítulo VII - Acuerdo preventivo extrajudicial Art. 69. Legitimado. (Texto según art. 18, ley 25.589). El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.
I. El debate sobre la naturaleza jurídica 1. La base contractual El nuevo estatuto legal no define el acuerdo extrajudicial, pero de su articulado se desprende su naturaleza contractual. El objeto de este tipo de negocio jurídico se centra en el programa de autocomposición activa y pasiva establecido entre el deudor y los acreedores. Su contenido está constituido por diversos actos jurídicos como el reconocimiento de obligaciones preexistentes, obligaciones de dar, hacer, convenios de remisión, novación, transacción, compensación, pacto de non petendo, etcétera. La causa fin de este tipo de acuerdo es la renegociación del pasivo y, de esta forma, la superación de las dificultades económicas o financieras de la empresa, de la que es titular el deudor mediante la formulación de un plan de saneamiento. Segal, refiriéndose al "concordato amigable", conforme al régimen derogado, sostenía que tenía los siguientes caracteres: i) convención de partes (arts. 1137 y 1197, CCiv.); ii) finalidad preventiva, pues se trata de evitar un proceso concursal judicial; iii) se celebraban sin intervención judicial, pues la homologación opera como recaudo para la oponibilidad, pero no de su existencia y validez que nacía de la autonomía de la voluntad; iv) constituía, en tal lineamiento, la primera herramienta para la reorganización empresaria. En esta línea, se ha dicho que el acuerdo preventivo extrajudicial constituye un contrato consensual, plurilateral, conmutativo, sinalagmático y oneroso que es único, pese a la pluralidad de partes. En otros términos el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato complejo compuesto por una serie de actos de contenido diverso, en el que la unidad de su causa fin tiene por objetivo eliminar la crisis empresaria. Grispo reitera que no queda duda alguna de que en el caso de los acuerdos preventivos extrajudiciales, nos encontramos frente a un contrato. Afirma que se está frente a un contrato plurilateral, dada la multiplicidad de partes que pueden concurrir a formar la voluntad en los acuerdos de este tipo y que, de conformidad con el art. 1139, CCiv., los acuerdos preventivos extrajudiciales son contratos a título oneroso, dado que las ventajas que se procuran las partes contratantes son concedidas a cambio de recíprocas contraprestaciones. Además, afirma que, en virtud de que quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen manifestado recíprocamente su consentimiento, pueden caracterizarse como
253
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I consensuales. Recuerda que son contratos nominados dada la especial regulación prevista por el ordenamiento concursal, en virtud de lo dispuesto por el art. 1143, CCiv. 2. El concordato judicial El cumplimiento de determinados recaudos legales, su constatación judicial y consiguiente homologación le otorgan a este tipo de acuerdo una eficacia particular al "convertir un convenio de partes en un concordato judicial oponible a todos los acreedores". El acuerdo preventivo extrajudicial homologado ha "mutado" su naturaleza, ya que, si bien tiene estructura contractual, en función del acuerdo entre el deudor y los acreedores, la homologación judicial le otorga efectos similares a los del concurso preventivo. De esta forma, el acuerdo extrajudicial tiene dos facetas claves: i) fuerza jurígena que nace de la convención entre el deudor y los acreedores, obtenida en una etapa de negociación extrajudicial; ii) eficacia omnicomprensiva de los acreedores que sólo se obtiene con la homologación judicial, o sea, con el control de legalidad formal y sustancial del órgano jurisdiccional. El instituto del acuerdo preventivo extrajudicial aparece con un nuevo perfil jurídico que lo habilita como una alternativa de prevención de la insolvencia y que puede convertirse en una eficaz herramienta para el saneamiento empresario.
II. Presupuesto subjetivo 1. Deudores legitimados En orden a los deudores legitimados para formular el acuerdo preventivo extrajudicial cabe remitir a los arts. 2 y 5, LCQ. Es decir, son sujetos legitimados para concretar un acuerdo preventivo extrajudicial todos los deudores que puedan requerir concurso preventivo. La vigencia del art. 2, LCQ es indudable en orden a la legitimación de los deudores concursables. El sujeto pasivo del acuerdo extrajudicial alcanza tanto a civiles como a comerciantes, ya sean personas físicas o jurídicas de carácter privado y a las sociedades donde el Estado nacional, provincial y municipal sea parte. Asimismo, el estatuto legal incluye al patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del de los herederos, o sea, hasta la aceptación de la herencia, y a las sociedades en estado de liquidación. En una palabra, como afirmaba Segal, la ley no determina específicamente los deudores legitimados, lo que impone la aplicación de los arts. 2 y 5 del ordenamiento concursal. Ésta es también la opinión de Truffat, quien señala que sería importante analizar la posibilidad de habilitar el acuerdo extrajudicial respecto de sujetos que tienen vedado el concursamiento, pensando, naturalmente, en las instituciones bancarias. Por su parte, se encuentran excluidas las compañías aseguradoras, las AFJP, y las entidades financieras, según el texto del art. 2, LCQ, pero hoy deben considerarse incluidas las asociaciones mutuales atento a la reforma de la ley 25374. De este modo, se señala que no pueden acceder al beneficio del acuerdo preventivo extrajudicial: los deudores en concurso preventivo; los deudores con acuerdo preventivo homologado en etapa de cumplimiento; los deudores declarados en quiebra; y los excluidos por leyes especiales, tal como lo explican Di Tullio, Macagno y Chiavassa. Coincide con nuestra opinión Grispo afirmando que "La norma positiva no dice expresamente quiénes son los deudores habilitados para recurrir a este instituto legal. Ello así, debemos considerar a los sujetos comprendidos en el art. 2 de la Ley de Concursos. A este elenco de sujetos activos, debemos agregar, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 del régimen concursal, las personas de existencia ideal en liquidación, dado que éstas conservan (art. 101, ley 19.550) su personalidad a los efectos de la liquidación del ente". El autor citado recuerda que también pueden realizar este tipo de acuerdo los grupos económicos habilitados a concursarse por imperio del art. 65, LCQ expresando que "a tenor de las disposiciones que regulan el concurso de los conjuntos económicos, entendemos aceptable que estos grupos empresarios puedan celebrar este tipo de acuerdos. Nótese que lo contrario implicaría una clara violación al espíritu del art. 69 ". En igual sentido, se pronunciaba Alegria, bajo el régimen anterior, destacando que, si bien la ley no contempla expresamente el caso del acuerdo preventivo extrajudicial del "conjunto económico" (art. 65), no existen obstáculos legales de ninguna naturaleza para que un grupo económico, en las condiciones del
254
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I mencionado capítulo, incluyendo el caso de los garantes (art. 68), pueda presentar un acuerdo preventivo extrajudicial. Por ello, y como lo hemos señalado en otra oportunidad, los miembros de un agrupamiento empresario podrán concursarse mediante esta modalidad siempre que se efectúe la correspondiente adaptación normativa. 2. La totalidad de acreedores Una diferencia esencial entre el texto del art. 69 de la ley 25.589 y el de la ley 24522 es que esta última hacía referencia a que el acuerdo podía celebrarse con todos o parte de sus acreedores y la nueva formulación simplemente alude a un acuerdo con sus acreedores. Hoy, la norma simplemente dice que "el deudor... puede celebrar un acuerdo con sus acreedores...", y ello se correlaciona con el nuevo texto del art. 76 en cuanto señala que "el acuerdo homologado produce los efectos previstos en el art. 56 ". Como se verá esta modificación es decisiva en orden a la nueva fuerza jurídica del acuerdo extrajudicial, ya que el alcance omnicomprensivo a la totalidad de los acreedores quirografarios, es un elemento que no estaba presente en la anterior regulación y ello signó los resultados del instituto. Cabe preguntarse si el acuerdo requiere unanimidad o si, por el contrario, aparece una nueva modalidad operativa en orden a un régimen colegial pero que se impone a la totalidad de acreedores. En esta línea, Heredia explica que en el plano doctrinal y legislativo se encuentran dos corrientes doctrinarias, una que exige la unanimidad en este tipo de acuerdos y otra que, por el contrario, admite los acuerdos parciales. En nuestro derecho no cabe ninguna duda de que se está frente a un régimen de mayoría, de conformidad con lo previsto por el art. 73, LCQ. La eliminación de la expresión "todos o parte de" del texto del art. 69 no implica la exigencia de unanimidad, sino que por el contrario se está frente a un acuerdo que impone el régimen de mayorías sobre la totalidad de los acreedores. La supresión de la aludida expresión tiene el sentido de poner énfasis en la nueva solución incorporada por el art. 76, en orden a la extensión de los efectos del acuerdo que se impone a los acreedores que no han participado en el mismo. De todas formas, una parte de la doctrina entiende que el tema de la unanimidad no resulta insustancial a la luz de las nuevas pautas que reglan el instituto en estudio y que este recaudo debe exigirse al solo efecto del pedido de homologación, ya que admitir lo contrario, es decir que el deudor sólo denuncie a los acreedores que le conviene para lograr la homologación, va en demérito de la propia figura, convirtiéndola en un mecanismo idóneo para el fraude. Así se ha dicho que el meollo del asunto radica en la ausencia de un sistema de concurrencia (de verificación de créditos), lo que hace imposible saber a ciencia cierta si el deudor denunció a la totalidad de sus acreedores, pero que tiene la obligación, como recaudo de admisibilidad del proceso judicial homologatorio, de denunciar a todos.
III. El presupuesto objetivo 1. Estado de cesación de pagos y/o dificultades económicas de carácter general La nueva norma legal regula como presupuesto objetivo del acuerdo preventivo extrajudicial la necesidad de que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos o tenga dificultades económicas o financieras de carácter general (según art. 69, ley 25.589). Así, Rouillon explicaba que las dificultades económicas y financieras de carácter general suponían una variante intermedia anterior a la definición de la insolvencia; una situación fronteriza que, muchas veces, era difícil distinguir, pero que indudablemente intenta viabilizar la posibilidad concordataria antes de que la afectación patrimonial se torne irreversible. Por su parte Segal entendía que ambos conceptos resultaban asimilables al llamado estado de crisis o crisis empresarial, si bien reconocía que éstas constituían expresiones ambiguas de menor precisión técnico jurídicas. Segal expresa que la generalidad aludida en la denominación legal implica que se debe comprender la situación patrimonial en su integridad. Las causas económicas están referidas a lo patrimonial o a la rentabilidad, es decir a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, en lo cual tiene que ver el mercado en que la empresa se ubica y sus características (adaptado o no a la demanda) y la tecnología que utiliza (obsoleta o costosa). Las causas financieras hacen a la liquidez, disponibilidades o
255
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I medios para cubrir las erogaciones de caja, al nivel de endeudamiento -especialmente si no existen contrapartidas en activos realizables-, a la necesidad de superavit financiero para el repago de los pasivos realizables, etc., aspectos que esencialmente pueden determinar, como hemos dicho, el grado de vulnerabilidad empresaria. En similar línea de pensamiento Alegria señalaba que la distinción entre el estado de cesación de pagos y las dificultades económicas y financieras de carácter general, carecía de importancia práctica. El jurista citado expresa que la inclusión de ambas locuciones en la ley 22917 respondió a las dudas que mantenía la doctrina sobre la necesidad de que existiera o no estado de cesación de pagos para viabilizar este tipo de acuerdos extrajudiciales, y, por ello, la ley quiso contemplar ambas situaciones. 2. La superación de la crisis El legislador mantiene la intención de motivar el "adelantamiento" del remedio judicial, enfatizando la consigna de actuar cuando aparecen los primeros problemas económicos, en lugar de esperar hasta que se instale la situación de insolvencia. La clave para actuar frente a una crisis empresaria es la información tempestiva de las dificultades económico-financieras, saber cómo superarlas y finalmente tomar las decisiones correctas en el momento oportuno, lo que no es fácil en la Argentina de hoy ni lo fue en el pasado reciente. En orden a la formulación del acuerdo preventivo extrajudicial deviene fundamental transformar la crisis empresaria en una oportunidad de saneamiento. En este sentido, entonces, cabe afirmar que, más allá de las diferencias que la doctrina señala entre el estado de cesación de pagos como situación general y permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles, y las denominadas dificultades económicas y financieras de carácter general, como una especie de grado anterior a la configuración de la insolvencia, lo real y cierto es que existe una nota común en orden a la situación de insolvencia que se configura en ambos conceptos. Sin embargo, como la única persona legitimada para la presentación es el deudor, bastará la confesión de encontrarse en esa situación de dificultades económicas o financieras, de carácter general, para considerar cumplido el presupuesto objetivo.
Art. 70. Forma. (Texto según art. 18, ley 25.589) El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento. No es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo día.
I. Formalidades extrínsecas El acuerdo preventivo extrajudicial constituye un negocio jurídico abierto en el que normalmente intervienen una pluralidad de partes y de allí la necesidad de que pueda ser otorgado en uno o varios instrumentos independientes. Como se sigue de la lectura del texto legal basta la instrumentación por escrito y la certificación de las firmas. Asimismo, los documentos habilitantes de los firmantes deben ser incorporados al acuerdo. Sin perjuicio de la mencionada libertad y del principio general que informa el art. 1183, CCiv., existen exigencias elementales que el acuerdo es un acto jurídico que debe necesariamente ser otorgado por escrito. Cabe destacar que si se tratare de instrumento privado las firmas deben estar certificadas por escribano público, por lo que la indicación legal excluye otra forma de autenticación, no siguiendo en este aspecto la previsión del art. 45, LCQ. La ley requiere no sólo que las representaciones indicadas estén certificadas por escribano público, sino que además exige el acompañamiento de los instrumentos acreditantes de tal legitimación. En esa línea, si comparece el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada o el presidente de una sociedad anónima, deberá acompañarse copia del estatuto o contrato inscripto y de la correspondiente reunión de socios o asamblea en que se realizó la designación. Si compareciera un apoderado bastará acompañar la copia autenticada del poder, sin que resulte necesario adjuntar los instrumentos habilitantes del
256
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I mandato, ya que, en este caso, la relación causal la realiza el notario en el documento donde se transcribe el apoderamiento. En caso de tratarse de una persona jurídica deberá agregarse a la presentación realizada por el representante legal, según el art. 6, LCQ la resolución del órgano de administración y la constancia de la decisión del órgano de gobierno de continuar el trámite, adoptada por las correspondientes mayorías. En el caso de los sujetos contemplados en los arts. 7 y 8, LCQ deben agregarse las constancias exigidas para esos supuestos. La necesidad de cumplimiento de dichos recaudos resulta obvia en orden a la trascendencia que tiene el acuerdo preventivo extrajudicial, correspondiendo entonces la aplicación analógica de la normativa del concurso preventivo. Las características del acuerdo preventivo extrajudicial hacen innecesario que las firmas de los acreedores sean puestas el mismo día. En rigor, la realidad negocial demuestra que, en general, el acuerdo no será firmado el mismo día sino que tendrá una secuencia temporal relativa en la medida en que se vaya obteniendo la conformidad de los acreedores. También el acuerdo podría tener lugar entre ausentes siempre que se respeten las normas del Código Civil y los requisitos exigidos para la homologación. En tal aspecto, será común conformar un convenio marco, al que podrán adherir los acreedores de modo sucesivo, con una adhesión pura y simple o condicional. "La documentación debe presentarse con un escrito con patrocinio letrado constituyendo domicilio especial, resultando aplicable las reglas procesales genéricas del Capítulo III - Sección I, LCQ. El escrito para cumplir con el recaudo del art. 69 tiene que expresar que el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos o dificultades económico-financieras de carácter general, mediante una explicación convincente y prima facie verosímil". De lo dicho se sigue que el art. 70, LCQ exige puntualmente la agregación del documento habilitante de los firmantes con el objeto de permitir el control acerca de los alcances del facultamiento, de conformidad con el art. 1003, CCiv.
Art. 71. Libertad de contenido. (Texto según art. 18, ley 25.589) Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa en contrario.
I. Libertad de contenido 1. El principio de libertad En relación con el contenido del acuerdo, el principio de libertad es fundamental y, en este aspecto, pareciera que no rige la igualdad de trato que requiere el concurso preventivo. Así, en este concordato, es suficiente que las partes pacten lo que consideren conveniente para sus intereses. En esta línea, podrán configurarse acuerdos de refinanciación, de evolución, como así también un "plan de empresa", una liquidación total o parcial de bienes, etc., mediante la reorganización de los negocios y/o medidas de reordenamiento administrativo y regímenes de control, etc. No puede negarse que también son viables los acuerdos de liquidación mediante los cuales las partes intentan evitar los perjuicios de la liquidación falencial. El deudor puede, también, categorizar a los acreedores y celebrar propuestas diferenciadas, según la conveniencia económica y la factibilidad para concertar con cada clase de acreedores. Tal como como se puntualizó oportunamente, las propuestas pueden importar quita, espera, refinanciación o renuncia total al crédito, la entrega de bienes en pago, la cesión de bienes en garantía, la capitalización de créditos y otras soluciones satisfactorias para cada una de las partes. Grispo alaba la amplitud de la norma expresando que "el artículo 71 de la ley 24.522, no ha sido modificado por el art. 18 de la ley 25.589. Se ha previsto para este tipo de acuerdos un criterio sumamente amplio, regulando específicamente que las partes podrán dar al acuerdo el contenido que consideran a sus intereses. Los únicos límites que, obviamente, deberán respetar los acuerdos preventivos extrajudiciales, serán aquellas cuestiones de orden público que se encuentran reguladas en el Código Civil, y que son
257
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I exigibles para todos los tipos de contratos, para su análisis me remito a lo tratado precedentemente". Esta norma vuelve a evidenciar la sana evolución que ha sufrido nuestra legislación concursal en lo que se refiere a las soluciones preconcursales de las crisis económicas y/o financieras de las empresas, "preventivas" de las profunda caída en cesación de pagos. Si bien la LCQ en su art. 69 habilita al deudor a concertar acuerdos preventivos extrajudiciales cuando "se encontrare en cesación de pagos o tuviere dificultades económicas o financieras de carácter general", la norma del art. 71 no juzga si el contenido del acuerdo arribado entre deudor y acreedores es hábil para sortear la crisis de insolvencia de aquél, como lo hacía la LC. "Las partes pueden acordar todo cuanto sea más ventajoso a sus derechos, sin necesidad de someterse a pautas limitativas en cuanto a porcentajes de quitas, plazos de pago, garantías, etc. No hay pautas ni contenidos mínimos, ni directivas o soluciones igualitarias a respetar, o número o cantidades de acreedores a quien abarcar. Tampoco debe probarse idoneidad alguna del acuerdo para superar la crisis. Sólo debe observar la elemental limitación de la licitud". Truffat se pregunta cómo puede compatibilizarse esta libertad de contenido con un acuerdo que, una vez homologado, produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación y que incluso podría dar lugar a la novación de las obligaciones, arts. 55 y 56, LCQ. El autor contesta que esta variación revolucionaria no puede hacer tabla raza con el principio de la pars condicio creditorum y que la libertad de contenido requiere el respeto de un principio de no discriminación en el tratamiento de los acreedores, de manera tal que pueda eliminarse toda posibilidad de maniobra fraudulenta. En este aspecto, Heredia aclara que en el acuerdo preventivo extrajudicial no juega el principio de igualdad de trato del mismo modo en que lo hace en el concurso preventivo judicial y excepcionalmente lo único que debe respetarse es la correcta incorporación de los acreedores a la alternativa concordataria, ya sea en una o varias categorías. 2. La eventual categorización de acreedores El deudor puede categorizar a sus acreedores y celebrar propuestas diferenciadas. La doctrina coincide en esta posibilidad que nace justamente del principio de libertad de contenido del acuerdo extrajudicial, que nada impide que el deudor pueda establecer, según la naturaleza de la relación creditoria, diversos tipos de acuerdo, a cuyo fin, divida a los acreedores en diversas clases. Debe quedar también absolutamente en claro que no existe una resolución de categorización similar a la del art. 42, ni una fecha de corte para renunciar eventualmente a un privilegio y poder incorporarse a una categoría de acreedores quirografarios. La afirmación precedente demuestra que la categorización que pueda existir en el acuerdo extrajudicial es un aspecto que se inscribe dentro de la conveniencia del acuerdo según el interés de cada clase de acreedores, pero que no está sujeto estrictamente al régimen del concurso preventivo. Esta eventual categorización tampoco tiene la significación que se le da en el concurso preventivo. En el concurso preventivo judicial el deudor, según el mandato del art. 45, debe conseguir las mayorías absolutas de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable, dentro de todas y cada una de las categorías. Este régimen no es necesario en el acuerdo preventivo extrajudicial, ya que para su homologación basta que haya prestado su conformidad la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total. En el acuerdo extrajudicial no se requieren las mayorías de cada categoría de acreedores, sino que solamente se exige que se considere la totalidad de los acreedores quirografarios en una única "asamblea", o sea, basta que la mayoría se haya obtenido en los términos del art. 73, es decir, computándose la totalidad del pasivo quirografario. La afirmación precedente demuestra cuáles son las diferencias que existen entre la conformación de categorías en el concurso preventivo judicial y el acuerdo preventivo extrajudicial. Esta diferencia se reflejará directamente en el régimen de homologación que indudablemente tiene pautas diferentes; en efecto, virtualmente el régimen del acuerdo extrajudicial se asemeja al del cramdown power, pues el juez debe considerar a los fines de la homologación la obtención de las mayorías en una sola categoría y la falta de acuerdo en alguna de ellas no afectará la homologación si se configura el régimen que establece el art. 73.
258
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Por otra parte, en caso de existir acuerdo para los acreedores privilegiados éstos deberán sujetarse a las mayorías previstas en el art. 47 de la ley concursal.
Art. 72. Requisitos para la homologación. Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el artículo 3, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional: 1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación; 2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación; 3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación; 4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento; 5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor. Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21. (Texto según la ley 26086.)
I. Competencia La presentación del acuerdo debe ser realizada ante el juez competente de acuerdo con el art. 3 de la ley 24.522. La importancia de la remisión al art. 3 no es sólo de índole metodológica sino que importa establecer que en caso de un concurso posterior es el mismo juez del acuerdo preventivo extrajudicial quien debe seguir interviniendo en función del conocido principio perpetuatio iuris dictionis. II. Estado del activo y del pasivo Cabe destacar que, en orden a la viabilidad del remedio paraconcursal, los recaudos exigidos por la ley son más benignos que los del art. 11 para el concurso preventivo y esto surge de la simple lectura de los cinco incisos que integran el texto del art. 72 y que analizaremos. A esta altura del análisis del articulado corresponde hacer una advertencia preliminar de suma relevancia jurídica. El art. 72 exige que todos los documentos que integran los cinco incisos de recaudos formales para la homologación estén debidamente certificados por contador público nacional. A la luz de esta exigencia legal y de su confrontación con cada uno de los requisitos descriptos en los respectivos incisos, se advierte que la certificación requiere el respeto a las normas técnicas contables y, por ende, la opinión técnica del contador público sobre la veracidad del sistema contable en el que se asientan las exigencias documentales. Esta afirmación se realiza justamente para dejar a salvo la interpretación del término certificación que pretenda reducirla a una mera compulsa documental, sin emisión de opinión técnica del profesional interviniente. En efecto, la forma de redacción del artículo y su confrontación con cada uno de los recaudos establecidos en los incisos advierte que la certificación excede la mera compulsa y se inscribe en lo que las normas técnicas denominan "certificación interpretada", o sea, se exige la opinión del contador interviniente para dar veracidad y seriedad a las normas seguidas para la valuación del activo y del pasivo, para la conformación de los libros de contabilidad y demás aspectos reclamados por la regulación legal. Así, con relación al estado del activo y del pasivo advertimos que la norma simplemente requiere que el mismo sea actualizado a la fecha del instrumento, o sea, la de la efectiva realización del acuerdo y no la de la presentación judicial, como lo hace el inc. 3 del art. 11 (con todas sus relatividades prácticas). Se asume así, un criterio más flexible que el del concurso preventivo.
259
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I La fecha del instrumento responderá, como surge del art. 70 a la factibilidad de que los acreedores firmen o suscriban el acuerdo en forma sucesiva, dotando a la presentación de una adecuada flexibilidad.
III. Listado de acreedores El ordenamiento exige que el deudor acompañe "el listado" de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores, o terceros obligados o responsables y la certificación del contador. En este segundo requisito sí se advierte una regulación similar a la del inc. 5 del art. 11 en cuanto a la individualización de todos los acreedores, ya que constituye la base sobre la que se computarán las mayorías a los fines de la homologación del acuerdo. En este tipo de acuerdo no existe proceso verificatorio que permita establecer los acreedores concurrentes y es justamente este "listado" el que determina cuáles son los acreedores del deudor, sin perjuicio del trámite de oposición establecido en el art. 75. En consecuencia, es también lógico que en este caso se requiera la certificación del contador sobre la eventual existencia de acreedores no registrados y el imperativo legal de detallar el respaldo contable y documental de la opinión técnica. IV. Juicios pendientes El inc. 3 del art. 72 reclama a su vez el listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida precisando su radicación. Se reitera en este caso la exigencia del inc. 5 del art. 11 para el acuerdo preventivo extrajudicial, con el objeto de conocer la totalidad de las pretensiones que afecten el patrimonio del deudor. La enumeración es decisiva en función del nuevo efecto suspensivo que la ley le otorga a la presentación, tal como analizaremos infra. V. Libros de contabilidad El deudor debe enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento, de manera tal de poder conocer la situación contable en el momento de la homologación del acuerdo. Obviamente el recaudo podrá ser tenido en cuenta a los fines del procedimiento de oposición y como elemento probatorio, de conformidad con los arts. 58 a 63 CCom., pero indudablemente carece de la relevancia que tiene en el concurso preventivo, ya que al no existir sindicatura, el control de dicha documentación sólo puede ser realizado por los acreedores que firmen el acuerdo y/o que realicen el trámite de oposición. VI. Acreedores registrados La quinta exigencia del art. 72 hace al cómputo de las mayorías necesarias para la homologación, pues, concretamente, se requiere que el deudor puntualice el monto del capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo y su porcentaje con respecto a la totalidad de los acreedores registrados. Resulta absolutamente claro que esta exigencia se correlaciona con el régimen de mayorías del art. 73 que exige que para la homologación del acuerdo es necesaria la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, es decir, de la correlación entre el art. 72, inc. 5 y el art. 73, surgirá la base para la homologación del acuerdo, obviamente siempre dejando a salvo el derecho de oposición del art. 75. En esta línea, cabe recordar la opinión de Di Tullio, Macagno y Chiavassa en el sentido de que la presencia del régimen de mayorías no impide que a los fines de la admisión del proceso homologatorio se requiera la denuncia de la totalidad de los acreedores, ya que no existe una vía de incorporación especialmente regulada en el sistema. VII. Nivel de exigencia de los recaudos formales ¿Cabe preguntarse cuál es el nivel de exigencia de los recaudos formales, tal como se conoce el art. 11 de cara al concurso preventivo?
260
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I El tema fue debatido durante la vigencia de la ley 22917 y cabe plantearlo en función de la exigencia del inc. 4 del art. 72 que requería la enumeración de los libros de comercio, como así también los contenidos en los inc. 1 y 2 y en especial el inc. 5 que alude a los acreedores registrados del deudor. Alberti entendía que estas exigencias contables requerían que el deudor llevase una contabilidad en regla y archivos y/o documentación lo bastante idóneos como para indicar el estado del pasivo a los terceros, como condición de homologación del acuerdo. En una posición más flexible Segal sostenía que los recaudos enunciados debían considerarse razonablemente cumplidos si existían elementos suficientes para suministrar la información que la ley requería, pues la norma ponía el acento en este aspecto y no en la formalidad de la contabilidad. Por su parte, Alegria afirmaba que también podían pedir el acuerdo preventivo extrajudicial los deudores que no tenían sistemas contables que permitieran el dictamen del contador sobre los puntos detallados en el art. 72, ya que, al igual que en el caso del art. 11 para el concurso preventivo, nadie negaba que los civiles, las sociedades civiles e irregulares, y aun quienes debiendo llevar contabilidad no la llevaran o lo hicieran irregularmente, pudieran solicitar concurso preventivo judicial. Grispo se pronuncia en sentido positivo puntualizando que "en el caso de los deudores no comerciantes, en el de las sociedades irregulares, y en el de aquellos sujetos que lleven una contabilidad irregular o directamente no lleven registros contables, se ha discutido si tenían la posibilidad o no de solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial. Si es posible que soliciten su concurso preventivo judicial, no hay obstáculo alguno para que recurran a este instituto legal. Se ha debatido sobre los requerimientos del art. 72, inc. 4, en cuanto plantean la necesidad de presentar libros de comercio, como un impedimento. Nos parece desacertada tal cuestión, pues lo mismo se requiere para solicitar la apertura del concurso preventivo (conf. art. 11, inc. 6). La ley es clara, todo el que puede concursarse tiene acceso a solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial". Por el contrario, el autor citado entiende que el caso de los "deudores afectados por la disposición del art. 30 (incumplimiento de lo dispuesto en los incs. 5 y 8 del art. 14 y en los arts. 27 y 28, primer párrafo) respecto de los que es aplicable la restricción del art. 31 in fine, y los que se hallen en el período de inhibición previsto en el art. 59, sí pueden concertar un acuerdo extrajudicial y someterlo a homologación judicial, pues afirma que las normas se refieren a la inadmisibilidad (art. 30) y a la inhibición (arts. 59 y 60) para una nueva petición de concurso preventivo o conversión de la quiebra". Con el nuevo texto legal se advierte que todos los documentos a que refieren los incisos del art. 72 deben estar debidamente certificados por contador público nacional. La cuestión clave entonces es discernir si esta certificación constituye una mera compulsa que no requiere opinión técnica o, por el contrario, es un informe profesional sujeto a las normas técnicas que imponen opinión fundada. En esta última alternativa la veracidad de los datos aportados se vería confirmada por dicha actuación contable y permitiría la interpretación flexible que preconiza la doctrina, siempre sujeta al dictamen profesional.
VIII. Suspensión de las acciones de contenido patrimonial 1. El alcance del efecto suspensivo Un efecto decisivo y central para el éxito del instituto es que la publicación edicial implica la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los términos previstos en el art. 21, con las excepciones de la ley 26086. Adviértase que los juicios quedan suspendidos, pero esta vez (para ciertos procesos) existe la opción del acreedor de continuar el proceso ante el juez originario, ya que no existe etapa verificatoria. El reenvío no ha sido feliz y genera serios inconvenientes. La ley (y la reforma de la ley 26086) debió hacerse cargo del hecho de que en este procedimiento no existe verificación de créditos. Esto por cuanto los acreedores hipotecarios y prendarios, en el concurso preventivo judicial, no pueden continuar sus ejecuciones o iniciarlas hasta tanto hayan pedido la verificación de sus créditos. En el caso, en cambio, no existe el trámite verificatorio y, por tanto, carece de justificación la aplicación del régimen. En relación con estos últimos, sólo habría motivos para ejercer los actos de ejecución forzada y no los procesos. El acreedor no adherente no debería ser perjudicado con la demora que ello importa. Tampoco se advierte razón alguna para la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor cuando, reiteramos, no existe en este trámite una etapa prevista para la verificación de créditos.
261
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Existen dos tipos de acreedores, claramente diferenciados: i) los que hayan expresado su conformidad, y ii) los no adherentes. Respecto de los primeros es lógico que no puedan promover nuevas acciones ni continuarlas; sería un contrasentido que por un lado suscriban un acuerdo y por otro actúen como si éste no existiese. Pero los acreedores no adherentes no deberían ser alcanzados (aunque lo son) con la suspensión, porque al no existir verificación de créditos el único medio del que dispondrán para obtener el reconocimiento de sus acreencias será el ejercicio de acciones individuales, y no encontramos ningún justificativo para demorar su tramitación. No hay dudas, el concurso preventivo extrajudicial no ejerce fuero de atracción; el último párrafo del art. 72 sólo refiere a la suspensión de acciones y no a la atracción, siempre con las nuevas excepciones del art. 21. Por otra parte, se suspenden las acciones hasta la homologación del acuerdo y obviamente alcanza a todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación, ya que el acuerdo, al tener el efecto del art. 56, se impone a todos estos acreedores que deben someterse a sus cláusulas en la medida en que se haya obtenido la mayoría legal requerida para la homologación y el juez haya dictado la correspondiente resolución. 2. La situación de los acreedores hipotecarios, prendarios y laborales A esta altura del análisis cabe interrogarse por dos situaciones puntuales: ¿qué pasa con los acreedores prendarios e hipotecarios y/o con los acreedores laborales?. La regulación del art. 21, LCQ, con respecto a los acreedores hipotecarios y prendarios, señala que: i) el proceso de ejecución de garantía real no se suspende, sino que continúa; ii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación. Ahora bien, la falta de un proceso verificatorio en el acuerdo preventivo extrajudicial no permite cumplimentar con este requisito, razón por la cual no sería menester cumplimentarlo. Los acreedores prendarios e hipotecarios no deben presentar verificación y su carácter privilegiado, por otra parte, los excluye de los posibles efectos del acuerdo homologado (sin su conformidad, dado su carácter de privilegiado especial). Similares reflexiones caben con relación a los acreedores laborales, que también pueden continuar los procesos de conocimiento (o incluso iniciar uno nuevo), pero -paralelamente- los acreedores laborales tienen privilegio y no pueden resultar alcanzados por los efectos del acuerdo (en un caso, sin su consentimiento por tratarse de acreedores con privilegio especial y en el otro, si es que no se ofreció un acuerdo para privilegiados generales).
Art. 73. Mayorías. (Texto según art. 18, ley 25.589) Para que se dé homologación judicial al acuerdo es necesario que hayan prestado su conformidad la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del artículo 45.
I. Régimen de mayorías: el sistema de cómputo por personas y por capitales La ley en el art. 73 establece el sistema de doble mayoría por personas y por capital. 1. Mayoría de personas Como surge del articulado, la mayoría de personas comprende a la totalidad de acreedores quirografarios, descontando a aquellos excluidos por incompatibilidad, de conformidad al tercer párrafo del art. 45, LCQ. Esta mayoría se juzga teniendo en cuenta los acreedores denunciados por el deudor en su presentación (conf. art. 72, inc. 2) y que eventualmente se hubiesen presentado al trámite de oposición (art. 75) y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado que el juez admita, como acreedores, en la resolución respectiva. El acuerdo preconcursal de la ley 22917 no tenía nada que se asemejara a un régimen de mayorías y esto era lógico, pues preveía un convenio privado entre partes, deudores y acreedores firmantes, cuya
262
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I homologación tornaba oponibles los actos otorgados en caso de quiebra. El viejo régimen mantenía la naturaleza contractual del acuerdo en plenitud, haciéndolo sólo extensivo a los firmantes. Hoy el principio mayoritario juega un rol trascendental y el nuevo texto legal implica una modificación sustancial, ya que, superando la original exigencia de unanimidad, permite que la voluntad de la mayoría se imponga sobre quienes no han participado en el acuerdo, conforme el art. 76. El nuevo art. 73 mantiene el sistema de doble mayorías de personas y de capital. En relación con la mayoría de personas el texto legal exige que sea absoluta, es decir, que para el cálculo respectivo ha de tenerse presente a la totalidad de los acreedores que surjan de la lista del art. 72, inc. 2, LCQ, más los que eventualmente se anexen por haberse presentado a concretar una oposición en los términos del art. 75. Los acreedores otorgantes o firmantes del acuerdo deben representar una mayoría absoluta de la totalidad y el cómputo siempre por cabeza, excluyéndose aquellos acreedores cuyo voto está prohibido por imperio del art. 45, LCQ. 2. Mayoría de capital En relación con la mayoría de capital, el nuevo texto legal realiza una modificación sustancial en función de la dura crítica que había recibido la ley 24522 y requiere las dos terceras partes del pasivo quirografario total. En este aspecto el requisito de obtener la mayoría de los acreedores quirografarios y privilegiados era objetable desde dos ángulos: i) Por ser más exigente que la que regía para el acuerdo judicial que sólo hacía referencia a los acreedores quirografarios, de conformidad con la regla del art. 45 en coordinación con los arts. 46 y 47. ii) Porque requerir una mayoría que contemplaba el conjunto de los acreedores quirografarios y privilegiados en una sola clase, importaba otorgar una paridad legal a todos los acreedores, aspecto que resultaba inadmisible en función de la diferencia de rango existente. El nuevo texto legal se refiere solamente a los acreedores quirografarios, excluyendo del régimen de mayorías a los privilegiados.
II. La categorización: el acuerdo con los acreedores quirografarios La eventual categorización no tiene la relevancia que adquiere en el concurso preventivo, ya que el art. 73 exige que el acuerdo se considere en una única totalidad de los acreedores quirografarios. Así, la única alternativa concordataria de relevancia es la que se obtiene con los acreedores quirografarios, respetándose el principio de no discriminación estipulado en el art. 56. En relación con la renuncia al privilegio por el acreedor laboral, en el acuerdo extrajudicial se encuentra la doctrina dividida. Algunos autores entienden que no es posible, pues su privilegio es renunciable sólo en el contexto de un concurso preventivo y con las exigencias previstas en el art. 43. En ese sentido se pronuncia Truffat señalando que es inimaginable una categoría de acreedores laborales renunciantes al privilegio, pues esto no podría ocurrir por la vía concordataria extrajudicial. Otros, basados en la libertad de disponibilidad del patrimonio, han admitido tal posibilidad. III. La acreditación de las mayorías El régimen de mayorías es un recaudo para lograr la aprobación judicial, pero el acuerdo que no reúne los porcentajes requeridos por la norma no pierde su naturaleza contractual y la única consecuencia es que no será homologable, pero no lo priva de eficacia entre las partes, art. 1197 CCiv. Las mayorías deben estar acreditadas a la fecha de la homologación y no es necesario que se configuren al momento de la presentación. En este sentido, la doctrina ha entendido que el enunciado normativo es claro en cuanto requiere la mayoría para la homologación, por lo que aunque la petición se presente sin las conformidades que demuestran su existencia, debe darse trámite al proceso homologatorio quedando el deudor obligado a acreditarlas antes de que la sentencia homologatoria sea dictada. IV. La situación de los acreedores "bonistas" Una situación muy particular se planteó en diversos APES, en donde la propuesta estuvo dirigida a los acreedores "bonistas", entre otros, Telecom; Multicanal SA; Cablevisión SA; los demás acreedores "figuraban" sólo para cumplir la manda del art. 69.
263
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En estos procesos se debatió el cómputo de las mayorías y, concretamente, el régimen de los arts. 45 y 45 bis de la Ley Concursal que prima sobre la Ley de Obligaciones Negociables, permitiendo obtener el acuerdo por mayoría y no por unanimidad. En estos casos se debatió si las mayorías debían acompañarse con la presentación del acuerdo extrajudicial o podían obtenerse durante el proceso (sic). Se debatió en profundidad el régimen de "voto" y el sistema de exclusión de acreedores del art. 45 en relación con el "accionista controlante". Por último, se polemizó sobre la eventual inconstitucionalidad del APE, aspectos todos que exceden el presente comentario y cabe remitir a los fallos citados.
Art. 74. Publicidad. (Texto según art. 18, ley 25.589) La presentación del acuerdo para su homologación debe ser hecha conocer mediante edictos que se publican por cinco (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un (1) diario de gran circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales respectivo.
I. Publicidad: los arts. 27 y 28 de la ley 24.522 El art. 74 de la ley exige que la presentación del acuerdo se dé a conocer por medio de edictos de igual forma a lo regulado por los arts. 27 y 28 para el concurso preventivo. Si bien en este caso lo que se publica es la presentación y no la resolución de apertura como en el concurso preventivo judicial, el alcance es similar. La norma también exige que los edictos se publiquen por cinco días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y en un diario de gran circulación y si el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdicción debe también realizarse idéntica publicación. El dispositivo no indica el contenido de los edictos, pero indudablemente se requiere la identificación precisa del sujeto deudor que insta el acuerdo; la radicación de la causa a los fines de la competencia del juez concursal; el objeto del proceso y el plazo para la presentación de las oposiciones con la prevención de que, de no mediar esas oposiciones, el juez podrá homologar el acuerdo. Presentado el acuerdo integrado por la conformidad de la mayoría absoluta de los acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes de ese pasivo (art. 73), el juez ordenará darlo a conocer mediante la publicación de edictos a cargo del deudor (art. 74). Es muy censurable que no se haya fijado el plazo para la publicación de los edictos y las consecuencias sancionatorias de su omisión, facilitándose presentaciones sucesivas con el solo objeto de postergar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones del deudor. La ley debió compeler la publicación mediante edictos con la exigencia del envío de cartas certificadas a los acreedores denunciados no adherentes, en la misma forma que lo dispone el art. 29, y exigirse su acreditación como un recaudo para obtener la homologación judicial. Este medio de comunicación evitaría que, en el caso de pequeñas y medianas empresas, cuyo default no se conoce a través de los medios, pueda cumplirse la tramitación solapadamente, sin el debido conocimiento de los acreedores, en especial de aquellos domiciliados en otras jurisdicciones. Los edictos deben ser ordenados y librados por el juzgado y su publicación está a cargo del deudor instante, no estableciendo la norma plazos para la acreditación de la carga, por lo que, lo razonable sería que el juez fijara ese término, como así también, estableciera las consecuencias de su incumplimiento. Nada dice la norma sobre una eventual sanción por falta de publicidad y desde esta perspectiva podría discutirse si es viable aplicar analógicamente la sanción del art. 30 LCQ, o sea, tener por desistido al deudor de la presentación si no justifica la publicación, dentro de los plazos previstos, mediante la correspondiente presentación de los recibos y el acompañamiento del edicto pertinente. Caben dos interpretaciones, la primera sostiene que en atención al efecto suspensivo de la presentación, cabe aplicar analógicamente el art. 30, por tratarse de una situación similar; la segunda distingue los recaudos formales del acuerdo preventivo extrajudicial y del acuerdo judicial y, por ende, sostiene la imposibilidad de realizar la aplicación analógica del art. 30, atento al carácter restrictivo que debe tener todo régimen sancionatorio.
264
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Art. 75. Oposición. (Texto según art. 18, ley 25.589) Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2 del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo. La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante.
I. Sistema de oposición: acreedores legitimados El art. 75 LCQ habilita expresamente a los acreedores "omitidos" y a los "denunciados" por el deudor a que se opongan a la homologación del acuerdo. La norma establece de esta forma que sólo pueden oponerse los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el art. 75 inc. 2. Hoy están legitimados para oponerse al acuerdo e impugnarlo, tanto los acreedores denunciados como los no denunciados, superándose la diferencia que establecía la regulación anterior que sólo legitimaba a los acreedores no comprendidos en el acuerdo y excluía a los signatarios. También los acreedores firmantes pueden oponerse, ya que con posterioridad a su incorporación pueden advertir que el arreglo se encuentra afectado por alguna de las causales de oposición regladas por la ley. En esta línea, Heredia expresa que estos "acreedores pueden ser o no otorgantes del acuerdo, ya que la ley no discrimina. Lo importante es que hubieran sido incluidos en el listado. Se supera, así, una falencia de la ley anterior que oportunamente destacamos, pues habiendo ella legitimado exclusivamente a los ‘acreedores no comprendidos en el acuerdo’, se excluía a aquellos que lo habían firmado, lo cual era criticable porque era evidente que un acreedor firmante del acuerdo podía tener interés en que no se lo homologara al advertir, con posterioridad a su incorporación, que el arreglo estaba viciado en función de la concurrencia de alguna de las causales de oposición admitidas por la ley. Negar su legitimación en tal caso parecía una alternativa poco razonable y contraria al sentir de la ley. Sobre el mismo tema, habíamos también criticado la opinión de Segal quien, en el derecho anterior, pretendió justificar la exclusión de los acreedores otorgantes del acuerdo sosteniendo que la razonabilidad de que no se les acordara legitimación podía ser encontrada en la doctrina de los propios actos. Sin embargo, el argumento no seducía, pues a nuestro juicio la recordada doctrina de los propios actos deja de tener razonable operatividad cuando desaparecen las condiciones objetivas en cuya existencia confió el sujeto al otorgar el acto. En este sentido, por ejemplo, si al otorgar el acuerdo el acreedor confió en que lograría una aceptación con las mayorías del art. 73, la frustración de esa expectativa razonablemente lo habilita para oponerse a la homologación. Además, en tal caso, no sólo estaría actuando en su propio interés, sino también en interés al cumplimiento de la ley. En fin, aplaudimos la reforma en este aspecto al haber legitimado a los acreedores otorgantes del acuerdo para oponerse a su homologación". En igual sentido, Orchansky y Fernández Saiz enfatizan que no se advertía ninguna razón para que un acreedor, por el mero hecho de haber adherido al acuerdo, se hubiese privado de la posibilidad de denunciar la ausencia de alguno de los requisitos legales para su homologación. En otro orden y en relación con los acreedores no denunciados u omitidos aparece el imperativo de acreditar su condición de acreedor. No es suficiente la mera afirmación de que ha sido omitido y, por ende, será necesario algún procedimiento mínimo de reconocimiento o verificación de los acreedores, tal como lo señala la doctrina. "En una palabra, para quedar legitimados para oponerse al acuerdo preventivo extrajudicial, estos acreedores deben demostrar sumariamente su calidad de tales, lo que si así resulta, constituiría prueba suficiente de la existencia de una causal de oposición: ‘omisión del pasivo’. Sólo quedaría por analizar si la
265
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I poca trascendencia del crédito omitido permite igualmente homologar el acuerdo preventivo extrajudicial, por aplicación analógica de la doctrina italiana de la ‘resistencia’". En esta línea, tanto Heredia como Di Tullio, Macagno y Chiavassa entienden que el oponente debe indicar en su presentación la causal de oposición, acompañar la documentación de la cual surja la legitimidad de su crédito y que la prueba sumaria de su calidad es similar a la requerida por el art. 83 del régimen concursal. La prueba del crédito no debe ser similar a la del proceso verificatorio, sino simplemente establecer la verosimilitud del derecho. Esta opinión tiene como inconveniente que el proceso de oposición no puede convertirse en una alternativa de incorporación de acreedores omitidos, pese a la ausencia de proceso verificatorio. En realidad, el sentido común permitiría sostener que, pese a la taxatividad de las causales de oposición, el acreedor omitido debería por esa sola causal utilizar este procedimiento para pedir su incorporación al acuerdo.
II. Plazo de oposición El artículo referido mantiene un plazo de oposición común para todos los acreedores que corre a partir de la última publicación de los edictos y sin diferenciar según el domicilio del acreedor (domiciliado en el lugar o no). La norma establece que la oposición debe ser formulada dentro de los diez días posteriores a la última publicación de edictos, el que obviamente se computará por días hábiles judiciales, de conformidad con el art. 273, inc. 2, LCQ. III. Causales: taxatividad En cuanto a las causales de oposición la ley mantiene el texto originario refiriendo a "omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73 ". De lo dicho se sigue que en principio no cabría cuestionar el contenido del acuerdo. Entre las modificaciones elaboradas por la Comisión de Juristas del Ministerio de Justicia, también se advierte la reelaboración del art. 75 donde se agrega como causal de oposición la irrazonabilidad de la categorización. De este modo, el contenido del acuerdo debe respetar la igualdad de trato y a ese aspecto apunta la nueva causal que se introduciría en el texto legal en caso de aprobarse la reforma. En el actual esquema normativo se mantienen las dos primeras causales y, por ende, son dos las condiciones para hacer viable la oposición: i) la omisión o exageración debe valorarse objetivamente; ii) debe ser grave, de manera tal que la anomalía existente y denunciada por el acreedor opositor impida la homologación. La primera causal hace referencia obviamente a las clásicas causales de impugnación del acuerdo preventivo judicial citadas en los incs. 3 y 4 del art. 50 del estatuto concursal. Por ello, cabe afirmar que existirá exageración del pasivo cuando el deudor denuncia deudas inexistentes o que subsistan por una suma inferior a la denunciada, no bastando los meros errores contables que no incidan en el consentimiento de los acreedores otorgantes del acuerdo. De lo dicho se sigue que, indudablemente, la omisión o exageración del activo o pasivo reside en que dicha circunstancia pudo haber influido en la conducta de los acreedores otorgantes del acuerdo extrajudicial. En esta línea, la doctrina recuerda que, si bien no se requiere una intencionalidad fraudulenta del deudor, las omisiones o exageraciones deben ser imputables a éste, de manera tal que pueda afirmarse que tenía conocimiento de las mismas antes de la presentación judicial. La segunda causal de oposición que admite la ley, o sea la inexistencia de las mayorías exigidas, se encuentra vinculada a la prueba de la inexactitud de la certificación contable requerida en el inc. 5 del art. 72 y que permite ponderar la concurrencia de las mayorías regladas en el art. 73, LCQ. IV. Trámite: una incidencia particular La afirmación precedente nos lleva a la sumariedad del trámite y a la forma de legitimación de quien realiza la oposición.
266
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Adviértase que la norma señala que quienes pueden oponerse son "los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos". En relación con los primeros, al haber sido reconocidos por el deudor total o parcialmente, tienen su legitimación admitida desde el comienzo del trámite y sólo deberán acreditar la configuración de las causales de oposición. Por el contrario, los acreedores omitidos en la denuncia del inc. 2 del art. 72 deberán acompañar la documentación de la cual surge su legitimación, o sea, los instrumentos acreditativos de su carácter de acreedores y, además, denunciar la configuración de una de las causales de oposición, es decir, omisiones o exageraciones del activo o pasivo, o la inexistencia de la mayoría exigida por la ley, inclusive con su propio crédito. Hay que tener presente que pueden existir acreedores cuyos créditos sean reconocidos parcialmente, y, además, el caso del acreedor no incluido que pida expresamente ser incluido. La norma establece un trámite específico en función del cual, de ser necesario, el juez abrirá a prueba por diez días y resolverá dentro de los diez días posteriores a la clausura del término probatorio. Más allá de la exigüidad de los términos probatorios rige el principio de libertad en materia de prueba, aunque la brevedad del plazo obstará al diligenciamiento de pruebas no documentales. Lo normalmente aconsejable será acompañar certificaciones contables de los propios libros del acreedor o informes de peritos (autenticidad o falsedad de instrumentos y firmas, etcétera).
V. Homologación La ley establece que en caso de no mediar oposiciones el juez debe proceder a la homologación, por lo que cabe realizar el control de legalidad formal y sustancial en orden a la consecución de los recaudos legales. En esta línea, corresponde afirmar que la ley 25589 establece, de conformidad con el texto del art. 75 un doble control de legalidad: formal y sustancial. En este sentido, Heredia afirma que "el juez esta facultado para realizar el doble control de: a) el control de legalidad formal (referente a los requisitos de forma y presentación) se refiere tanto a la instrumentación del acuerdo, como al desarrollo del procedimiento para obtener su homologación. Relativamente a lo primero (control sobre la instrumentación del acuerdo), cabe observar que lo que hace el juez es, en esta etapa final del procedimiento, reiterar un control que debió hacer también en su iniciación. No hay inconveniente para ello. El despacho favorable, inicialmente brindado al trámite, no produce preclusión de ninguna naturaleza. Lo que el magistrado no advirtió al comienzo del procedimiento lo puede advertir al final y, sobre esa base, denegar la homologación. En cuanto a lo segundo (control sobre el desarrollo del procedimiento), se trata de que el juez analice si se han cumplido regularmente todos los actos procesales especiales marcados por la ley, y en particular lo relativo a la publicidad edictal que, sin dudas, tiene carácter esencial, a punto que su defecto u omisión acarrea la nulidad insanable del trámite, correspondiendo que se lo reordene mediante una nueva publicación de edictos. b) El control de legalidad sustancial, por su parte, tiene lugar a través de la verificación, fundamentalmente, de que el acuerdo preventivo extrajudicial no infringe la regla moral, el orden público, la ley, tenga un objeto prohibido (art. 953, CCiv.) o sea abusivo (art. 1071, Cód. cit.)". Cabe destacar entonces que el control de legalidad formal resulta relevante en orden a los requisitos de forma y presentación, pero, indudablemente, el control de legalidad sustancial es una directriz central de toda resolución homologatoria, ya que, mediante esta intervención del órgano jurisdiccional, se analiza si el acuerdo extrajudicial está realizado de conformidad a las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv. Por nuestra parte destacamos que el juez deberá tener muy en cuenta que si bien existe el principio de libertad de contenido, tampoco puede haber un trato discriminatorio en contra de determinados acreedores y sobre todo si éstos no han intervenido en el procedimiento, todo de conformidad al tercer párrafo del art. 56. No cabe ninguna duda de que el juez también puede negar la homologación si advirtiese que el deudor no es sujeto susceptible de concursamiento, o que no se encuentran reunidas las mayorías previstas por el art. 73, LCQ. Por el contrario, no puede denegar la homologación en función de un juicio de mérito del acuerdo, pues este aspecto constituye materia ajena a la ponderación judicial. La conveniencia o no del acuerdo forma parte de la libertad contractual que gozan el deudor y los acreedores.
267
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En el caso de que el juez haga lugar a la oposición denegará la homologación, pero esa denegatoria no causará la quiebra del deudor. Adviértase que por el carácter sancionatorio de la quiebra no puede predicarse ese resultado, ya que no es una quiebra indirecta, pautada en la ley 24522. La afirmación precedente no impide que el rechazo de la homologación habilite a los acreedores a solicitar la quiebra por la vía correspondiente, o sea, arts. 83 y concs., LCQ o, en su caso, el deudor intente la vía del concurso preventivo judicial.
VI. El cramdown power La doctrina ha debatido sobre la posibilidad de hacer uso de la facultad judicial de imponer a los acreedores el acuerdo si se configurara la situación reglada por el art. 52, inc. 2. Remitimos a lo señalado en tal norma. VII. Regulación de honorarios El art. 75 termina puntualizando un aspecto arancelario en orden a la regulación de honorarios y aclarando que esta labor profesional debe ser evaluada teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales, sin tener en cuenta el valor económico del acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante. En una palabra, la norma señala que se trata de una labor profesional que no accede a monto alguno, sino que deben tenerse en cuenta otro tipo de parámetros, de acuerdo con la naturaleza de los trabajos realizados.
Art. 76. Efectos de la homologación. (Texto según art. 18, ley 25.589) El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley.
I. Efectos del acuerdo extrajudicial homologado 1. El alcance a la totalidad de los acreedores La novedad más importante de la regulación de la ley 25589 la constituye indudablemente el nuevo texto del art. 76 que hace oponible el acuerdo a todos los acreedores, aun cuando también realiza una remisión genérica de notable complejidad y que trae aparejado serios problemas de interpretación. La remisión a los efectos previstos en el art. 56 es sumamente clara en cuanto al primer párrafo de este artículo: "el acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento". Éste es el efecto fundamental de la nueva normativa y la clave de su futuro éxito. Como lo señalan con claridad Di Tullio, Macagno y Chiavassa se ha pretendido fortalecer este procedimiento de base extrajudicial imponiéndose en forma obligatoria a todos los acreedores, aun cuando no hayan participado en el acuerdo. La cuestión no resulta clara a la luz de los precedentes Multicanal SA y Cablevisión SA, donde el acuerdo se plasmó con los "acreedores titulares de Obligaciones Negociables" y no con los demás que sólo concurrieron formalmente. De tal forma, el alcance universal del APE, en la práctica, resultó poco práctico y el instituto se reveló idóneo para acuerdos financieros parciales tendientes a superar la crisis de flujo de fondos y reestructurar los pasivos que afectaban el giro operativo de la empresa. De este modo, se extienden a todos los acreedores quirografarios los efectos del acuerdo homologado y se produce un giro copernicano que vuelve más interesante este tipo de vía preconcursal para lograr el saneamiento empresario. Heredia señala que la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial no importa un acuerdo de "masas", como el que se produce en el concurso preventivo extrajudicial y que sirve de fundamento o justificación legal a los efectos ínsitos en la homologación del acuerdo que se expande a todos los acreedores incluidos los ausentes disidentes. En esta línea, el autor citado cuestiona el efecto previsto en el art. 76, LCQ.
268
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I A su vez, Truffat sostiene que dentro de la nueva ideología del acuerdo preventivo extrajudicial debe sostenerse la vigencia de la igualdad de trato como fundamento del efecto expansivo. Obviamente también produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados que hayan renunciado al privilegio y el acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, todo de conformidad con el texto del art. 56. De este modo, incorpora el principio de igualdad de trato, acota el régimen de suspensiones de actos ejecutorios y mejora el sistema de oposición y reconocimiento de acreedores, todo lo cual permite potenciar los efectos y asimilarlos a los del concurso preventivo judicial, sin los inconvenientes del actual sistema legal.
II. El proceso verificatorio y el plazo de prescripción Del actual texto del art. 76 se deriva una serie de dudas por las particularidades del acuerdo preventivo extrajudicial en orden a los efectos aplicables, cuestión que ha dividido a la doctrina. En efecto, si bien la remisión es al texto del art. 56 sin más aclaraciones, es indudable que la cuestión central es discernir si resultan aplicables los párrafos 5º, 6º, 7º y 8º de esa norma que refieren a que los efectos del acuerdo se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles, ya que, en el acuerdo preventivo extrajudicial no existe trámite verificatorio de ninguna naturaleza. Hemos dicho que la normativa tiene en cuenta para el régimen de mayorías y para el trámite de oposición a los acreedores denunciados por el deudor, de conformidad con el art. 72, inc. 2 de la ley concursal. En consecuencia, no existe proceso verificatorio tempestivo, no hay designación de síndico, ni puede, por ende, predicarse la existencia de una incorporación tardía por vía de verificación. Puede sostenerse la incorporación al acuerdo de los acreedores que no lo hayan firmando antes de la homologación y esta incorporación tardía se realizará de conformidad con el dispositivo del art. 71, o sea, en la medida en que el acuerdo sea conveniente a los intereses del acreedor, pero nada tiene que hacer el juez con relación a la aplicación de los efectos ya ocurridos como sucede en el concurso preventivo judicial. Truffat se inclina por entender que puede haber verificación tardía. Ahora bien, en nuestra opinión sí existe una vía incorporativa, tal como lo hemos expresado, pero ésta no es "tardía", por el contrario, no tiene ninguno de los efectos negativos del proceso de verificación tardío. El término de prescripción que establece el art. 56, párr. 6º, tiene como punto de partida el efecto característico de la demanda verificatoria, contemplado en el art. 32, LCQ que interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y, por ello, se establece esta prescripción concursal para asegurar la conformación del pasivo verificado. En el acuerdo preventivo extrajudicial no existe proceso verificatorio que permita aplicar la prescripción y, por el carácter especial de la norma debe ser de interpretación estricta, por lo que, es nuestra opinión, la prescripción que no resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial. Tampoco puede sostenerse que la remisión genérica a las Secciones III, IV y V del Capítulo V, del Título II de la ley 24522 implique sin más la aplicación de todas estas normas, ya que muchas de éstas son incompatibles con el régimen del acuerdo extrajudicial. De todas formas, la duda puede existir fundadamente como bien lo puntualiza Truffat. III. Novación Cabe volver al régimen de remisión del art. 76 y advertir que se trata de una integración dificultosa atento al sistema genérico utilizado por la norma y el vocablo "sometimiento" que requiere de un análisis de compatibilidad. La aplicabilidad de los arts. 55, 57, 58 y 59 de la Sección III del Capítulo V de la ley 24.522, pese a la remisión del art. 76, es sin duda un aspecto harto polémico. Por un lado, Heredia se pronuncia afirmando que la novación por ser un modo extintivo de las obligaciones constituye una alternativa de interpretación restrictiva y la mera remisión genérica a la acepción es insuficiente para aplicar atomáticamente al art. 55. Recuerda que la intención de novar no puede ser presumida (art. 812, CCiv.), y que los supuestos de novación legal sólo pueden ser aceptados ante la clara voluntad de la ley, lo que no se condice con el sistema de remisión genérico y/o sometimiento a la sección que pretende la nueva normativa.
269
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I En igual sentido, se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa afirmando que el sistema de remisión legal, utilizado por el art. 76, no permite aplicar la novación del art. 55, sino la ordinaria del derecho civil y que, en este sentido, sólo podrá predicarse el efecto novatorio si ha sido pactado expresamente entre el deudor y los acreedores. Por el contrario, Truffat puntualiza que la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial sí produce el efecto novatorio. También Darío Graziabile afirma que "que el acuerdo preventivo extrajudicial produce la novación de las obligaciones. Reconocemos que esta postura, nos lleva a ver el instituto con disfavor, pero ella es la que surge de la propia ley, sin cortapisas para su aplicación. Y fundamos. a) El primer argumento que nos lleva a la conclusión que propiciamos, es literal y surge de la misma ley, cuando indica el nuevo art. 76, LCQ, que el acuerdo extrajudicial homologado ‘queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley’, por lo que entonces el art. 55, LCQ (efecto novativo), incluido en la Sección III referida, resulta aplicable para el acuerdo preventivo extrajudicial homologado. Es simple, la ley lo dice. b) Ahora, debemos entender por qué la ley realiza el reenvío específico al art 56, LCQ, lo que resultaría redundante al estar inserto en la Sección III indicada. En principio, creemos que esta solución sobreabundante y repetitiva de la ley, se debe, más allá de la mala técnica legislativa utilizada, a que al derogarse la segunda parte del antiguo art. 69, y siendo quizás una de las reformas más importante, se incluyó expresamente el efecto diferenciador con la ley anterior. Es decir, ya no más los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo (segunda parte viejo art. 69, LCQ), sino que ahora les son aplicables sus efectos (art. 56, LCQ por remisión del art. 76, LCQ). A ello, debemos nosotros el doble reenvío que hace la nueva legislación, entendiendo además que no podemos excluir caprichosamente efectos que la misma ley prescribe que se producen. Por ello, consideramos que resultan aplicables al acuerdo preventivo extrajudicial todos los efectos incluidos en las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la ley". En su consecuencia, Graziabile entiende que del nuevo art. 76, LCQ, surge la aplicación del art. 55, pues el mismo pretende otorgarle al acuerdo extrajudicial homologado los mismos efectos que al judicial. El autor citado afirma que "no resulta sostenible el argumento de que el art. 55, LCQ hace referencia ‘al concurso’ y el acuerdo preventivo extrajudicial no lo es, por lo que no resultaría aplicable la novación. Creemos que no importa, por tratarse de una remisión, dicha referencia realizada por el art. 55, LCQ, sino el efecto que el mismo contiene. Tampoco puede evitar la aplicación del precepto el hecho de que no exista verificación. En primer lugar debe tenerse en cuenta que el momento en que debe considerarse la obligación originaria, es al momento de la realización del instrumento donde se celebra el acuerdo y la verificación del concurso preventivo queda superada por la certificación contable exigida al momento de presentar el acuerdo para homologar. Es decir que la obligación así asentada en el instrumento concordatario privado, homologado éste, queda novada conforme los términos del acuerdo preventivo extrajudicial realizado".
IV. La situación de los acreedores privilegiados, la conclusión del acuerdo y su cumplimiento Similares reflexiones cabe realizar con respecto al art. 57, ya que el acuerdo preventivo extrajudicial no se dirige a los acreedores privilegiados. Puede sostenerse que no hay impedimento para que el deudor llegue a un acuerdo con los acreedores privilegiados, pero, en este caso, cabría aplicar el art. 47 en cuanto al régimen de mayorías, norma que no está relacionada con la regulación del acuerdo preventivo extrajudicial. De todas formas, no cabe ninguna duda de que los acreedores privilegiados no tienen sentencia verificatoria alguna para ejecutar y, por ende, la opción de pedir la quiebra también resulta redundante. Cabe también destacar que una vez homologado el acuerdo no resulta necesario ordenar la conclusión del concurso, pues como se ha dicho el acuerdo preventivo extrajudicial no es en rigor un procedimiento concursal por lo que no existe proceso alguno que pueda concluirse. Debe aclararse también que no hay ninguna inhibición general que pueda mantenerse ni limitaciones de los arts. 15 y 16 que puedan suspenderse. En realidad, todas las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo deben ser ejecutadas extrajudicialmente. V. Nulidad e incumplimiento del acuerdo extrajudicial Resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial el régimen de nulidad e incumplimiento. En efecto, atento a la extensión que hoy tiene la homologación del acuerdo a todos los acreedores en función del art. 56, LCQ, parece congruente que el acuerdo homologado pueda ser declarado nulo a pedido de cualquier
270
