LA
CONSTITUCION
COMENTADA
TOMO I
GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I
PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN RESERVADOS D.LEG N° 822
TOTAL
O
PARCIAL
DERECHOS
@ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León
INDICE GENERAL TOMO I (NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)
Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión Reglamento del Congreso de la República
de
Constitución
y
Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
PREAMBULO TITULO I
TITULO II
TITULO III
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I
Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3)
Capítulo II
De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29)
Capítulo III
De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38)
Capítulo IV
De la Función Pública (Artículo 39 al 42)
DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I
Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54)
Capítulo II
De los Tratados (Artículo 55 al 57)
DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I
Principios Generales (Artículos 58 al 65)
Capítulo II
Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69)
Capítulo III
De la Propiedad (Artículos 70 al 73)
Capítulo IV
Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82)
Capítulo V
De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87)
Capítulo VI
Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89)
La continuación en el TOMO II de esta serie
Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005
Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.
NATALE AMPRIMO PLÁ Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004
Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.
Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
Autores de este Tomo (por orden de aparición)
CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.
o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.
o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.
o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.
MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y profesor de la Academia de la Magistratura. . Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados. . Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. . Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Guía Laboral", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. . Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO GARCÍA GRANARA . Abogado, con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - España. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . A bogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo", "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
previsional", "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú", "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JAVIER DOLORIER TORRES . Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. . Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. . Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura; de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. . Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho Laboral empresarial. Manual práctico", "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA . Abogado, con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Árbitro, miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo, 2004). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, VÍCTOR GUEVARA PEZO . Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad.
. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. . Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. . Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. . Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura, Dirigente político del Partido Aprista Peruano. . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima; y alcalde metropolitano de Lima. . Ha sido diputado nacional. . Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República; y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y Pacificación. . Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). FEDERICO MESINAS MONTERO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. . Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. . Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ANÍBAL QUIROGA LEÓN . Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. . Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor principal de la Academia de la Magistratura; y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Consultor de la Comisión Andina de Juristas. . A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados. . Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Ex viceministro de Defensa. . Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . Abogado. Doctor en Derecho. . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. . Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988- 1 989). . Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España, Italia, Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). . Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado", "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático", entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria, Desarrollo y Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros. . Abogado del Congreso de la República. . Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo, de la Comisión de Seguridad Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. . Conciliador extrajudicial.
. Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. . Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. JUAN CARLOS MORÓN URBINA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura, y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela. . Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. . Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz Asociados. . Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú", "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. . Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. . Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral, entre otros. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . Magíster en Derecho Constitucional. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal, en la Escuela Superior de Administración Pública, en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial", "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993", "Teoría del Estado y Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y
diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón), La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de las obras ''El acto jurídico", "Prescripción extintiva y caducidad", "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. . Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.
JOSÉ BARBA CABALLERO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. . Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. . Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992). . Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. . Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politología. VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. . Autor de "La infracción constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FABIÁN NOVAK TALAVERA . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes, entre otras. . Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). . Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos públicos. . Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Público", "Derecho Internacional Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York University y The University of Wisconsin. . Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. . Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional, constitucional y administrativa. . Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica, Argentina, Suiza y México. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale, con especialización en Análisis Económico del Derecho. . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados. . Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Perú", "Derecho y ambiente", "La relación jurídica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio del Análisis Económico del Derecho", "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". VÍCTOR ÁVILA CABRERA . Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. . Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo. . Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. . Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas, y de SEDAP AL.
. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales, y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. . Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas, y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestría en Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). . Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades", "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA . Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. . Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la Responsabilidad Civil", "El Título Preliminar del Código Civil de 1984", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.
. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JORGE CAILIAUX ZAZZALI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). . Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal Tahuamanu, así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. MARTÍN MEJORADA CHAUCA . Abogado, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. . Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. . Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. . Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. . Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. DANIEL YACOLCA ESTARES . Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima; de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao; de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa; y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT. . Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Parees, con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas.
. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. DANIEL ECHAIZ MORENO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. . Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. . Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Abogado. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. . Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados. CÉSAR M. GAMBA VALEGA . Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.
. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. . Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. CÉSAR OCHOA CARDICH . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. . Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993", "Economía v Constitución", "Constitución y economía de mercado", entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal, y Tributación de la Universidad de Lima; yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley de Títulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio León Barandiarán, Montoya, Del Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil", GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental, o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano", "Tierra y Constitución", "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal, Nueve ensayos críticos", INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94)
CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO., R.M. 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.L. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.L. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12- 10-92) l,cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27- 12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada
(13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración, desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación, transformación, industria, comercialización y servicios en 110, Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9- 11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público, establecido por D.L 19350 Y ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra, manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán, Ollachea y Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar, en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T.U.O. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004)
Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático, EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:
TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA
Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 3; C.C.: art. 1; C.P.: art. 1; C.N.A.: arts. 1, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37; C.A.D.H.: arts. 1, 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular «proyecto de vida", el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. El Derecho es, por ello, un instrumento 1
El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la excepción. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia, debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. 2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber, luego, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de nuestro tiempo, una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". El ente "persona humana" tiene, así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana2. Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política, económica y social del país". Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. 2
Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que, por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3, que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de vida". Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el único ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como está dicho, a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable. La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser libertad, comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. 3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, así como de los diversos órganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el "proyecto de vida" de cada persona.
3
Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84). 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 143). El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)" (Ob. cit. p. 62). 5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí', mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró que la historicidad, constitución del ser de la existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventiva. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993, así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha apuntado, la concreción fenoménica de su libertad ontológica6. Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano, con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razón de su existencia. Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana, la doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genérica referida al "daño a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y, dentro de él, al denominado "daño al proyecto de vida"7. 6
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho". N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996, y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998. 7
Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'; "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurídica del Perú", Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre 2003.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en consideración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona, la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. 4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona humana, enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, "se fundan en la dignidad del hombre". No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". En verdad, el fin supremo está constituido por la persona en sí misma, en base a su inherente dignidad. De ahí que, como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral, todos están obligados a respetarla y protegerla. Como se advierte, es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral- sino la 8
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N° 56, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia", Año 5, N° 31, Trujillo, septiembre 2003.
persona humana considerada en sí misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Por lo expuesto, resultaría aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República, se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho" N° 50. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996; y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" daño a la persona", "daño al proyecto de vida" y "daño moral". En: "Foro Jurídico". Año 1, N° 2, Lima, 2003; y en: "Revista Jurídica del Perú". Año UII, N° 50, Normas Legales, Trujillo, 2003; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas. Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Año V, N° IV. La Ley. Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Año 5, N° 31. Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martín. El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h; C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26; C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7; D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27; C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18 Carlos Fernández Sessarego l. Derecho a la vida 1. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomática, los mismos que son interdependientes. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar como "fundantes", pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento, su razón de ser. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de información, de expresión, de opinión, asociación o creación intelectual, la salud, el trabajo, la educación, la constitución de una familia, la propiedad o los derechos políticos, entre otros, encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que, por ser libre, idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática, requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica, la forja de una propia identidad, la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana, si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o trabajar. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la
libertad, la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. En estos encuentra, como está dicho, su razón de ser. 2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sería más pertinente expresar- es el derecho primario, básico y natural que posee la persona. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los ordenamientos jurídicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. Tratándose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza, agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por ley. En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de su "proyecto de vida". 3. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección, que se inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la persona. Hasta antes de la Constitución de 1979, no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9
Jorge Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien común y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
persona, por lo que no requería, necesariamente, de un expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. El Código Civil de 1936 no traía, tampoco, ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. El artículo 5 del Código Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. Así, el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida, considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al derecho objetivo. Este último solo lo "garantiza" o protege. 4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. Ninguna persona pidió vivir, ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. Estos valores, más allá de su condición de animal mamífero, elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misión desde que cada una es, simultáneamente, un ente individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratándose de un ser estructuralmente coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es así como cumple una misión social, contribuyendo de esta manera al bien común, que es el de todos y el de cada uno. 5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial, no puede prescindir de su misión social, de su vocación de servicio, por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La existencia es así un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir. La Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo de su artículo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar, según sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". 6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. Así, en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito", agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". De otro lado, se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena", estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta edición. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345. 11
Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
7. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se impide el suicidio. En este último caso a través de penas que, por lo general, se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. Del mismo modo, se prohíbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos países, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Se prohíbe también la eutanasia activa, con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. Por su parte, el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". El homicidio -como también el aborto- es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12, con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado". Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. 8. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. Así, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a 12
VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida", como es el caso de los embriones crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. 9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello, la privación de la vida es una causa específica de indemnización. 11. Derecho a la identidad personal 10. La persona, cada persona, es idéntica a sí misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida" es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características psicológicas, con su propia escala de valores.
13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001, p. 155. 14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988. 15
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes. 11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella estática, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La otra, dinámica, varía según la evolución personal y la maduración de la persona. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia, se encuentran, entre otros, el código genético17, el lugar y la fecha del nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el contorno somático, el nombre18. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la 16
17
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único, irrepetible. En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. 18 En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. 12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y características, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. 13. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. En toda persona operan cambios, en diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinámica de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la evolución de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. Así, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en creyente de cierta religión, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. 14. La identidad dinámica origina, en razón de los cambios anteriormente expuestos, una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante evolución, su enriquecimiento personal, su degradación, la afirmación de su autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se despliega en el tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. Por ello no es estática, sino cambiante, fluida como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensión, no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente
permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a su perfil ético, a sus convicciones y creencias. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica- que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en el momento en que se le conoce e individualiza. 15. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El transexual vive, siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el cual nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base del sentido liberador del Derecho19, que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresión biológica sino que, principalmente, entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal, el cumplimiento de su proyecto de vida, dentro del bien común.
experimenta. De ahí que, por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. 16. El derecho a la identidad que, como los demás derechos de la persona, se fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonomía conceptual. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos, el nombre o el seudónimo, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputación y el derecho personal del autor20. La mencionada autonomía, cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona, como está dicho, tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. 17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX, siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico, es decir, al sentido y vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, más que del aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creación histórica. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonomía conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que, si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20
En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985, se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto, siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que, contemporáneamente, se ofenda e! honor, la reputación, el nombre, la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona.
que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En síntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. 18. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al Código Civil de 198422. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona, se logró que ingresara en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996, así como en numerosa jurisprudencia comparada. III. Derecho a la integridad psicosomática 19. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla, en óptimas condiciones, para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona, es decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", así como, en tanto ente coexistencial, prestar, a través de su trabajo, el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura psicosomática, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique. Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna medida, en el otro. 21
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes. Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que, a la espera de un serio tratamiento del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración, según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. 22
23
En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad, pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema
El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado, sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión, mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Así, por ejemplo, la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación, pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática, des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico, a los cuales se añade el de carácter moral. Este último aspecto ha sido incorporado, por primera vez, en la Constitución de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física", sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad. En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala de valores. Estos últimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgándole un sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona, es decir, a su vertiente psíquica. En efecto, cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea, como consecuencia, un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que, generalmente, tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. El dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o
desaparecer con el paso del tiempo. Suele también suceder que dichas emociones, por acción del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos. Así, el intenso dolor psíquico, ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral", consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en última instancia, es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De producirse el daño, la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. 20. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo, se encuentra protegida frente a toda amenaza, agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensión personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es decir, de no causarle daño alguno que la pueda afectar. Pero como todos los demás derechos subjetivos, el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye, al mismo tiempo, como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles, tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión, corpórea o funcional, que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir, en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la persona ante sí misma, sustentado en su propia dignidad, así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. 21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Somos de la opinión de que la salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. Es decir, de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
22. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla, entre los derechos fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomática. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión, salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Es decir, que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado, al margen de la ley, a la madre biológica o a terceros. Se considera, por explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo, el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los cabellos, la sangre, el líquido seminal, las uñas, la leche materna. En el mismo sentido excepcional, se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios. Así, será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como está dispuesto, una disminución permanente de su integridad psicosomática. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos y consecuencias. El artículo 7 del Código Civil peruano establece, en relación con lo anteriormente expresado, que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Por ello, es posible disponer, por ejemplo, de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello, como está dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.
24
Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato de donación, teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratándose del cuerpo humano.
Cabe señalar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto, el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. 23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática, el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25. 24. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación, es decir, desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Del mismo modo, se prohíben las manipulaciones genéticas, incluyendo la clonación, en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26. Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993, resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano, es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27. 25
El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradición, que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos. Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil, aprobado unánimemente por la respectiva comisión, se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual, en su segundo párrafo, tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Están prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la donación, la selección de genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o
25. El Derecho, a partir de la década de los años setenta del siglo: XX, ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección jurídica, por consiguiente, los niños, los ancianos, los incapacitados, las amas de casa, los religiosos, entre otros. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma, con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos, entre otros, por abogados, médicos, psicólogos, economistas, jueces, aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base, no exenta de cierta flexibilidad28. Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo, los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona, como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. Estas consecuencias inciden, de algún modo o magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privándola de actividades, funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo". 28
Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en "Foro Jurídico" Año 1, N° 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16, Medellin, febrero de 2004.
Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo. Debe entenderse que el daño a la persona, en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida", genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. IV. Derecho a la libertad 26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. La persona es, así, una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir, por sí mismo, su proyecto de vida30. Ello, sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida, lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. La vida, a través de sus actos y conductas, se constituye en la manifestación de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", así como perfila su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea única, singular, irrepetible, no estandarizada31. La dignidad inherente a la persona deriva, precisamente, de su condición de ser libertad La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su 29
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). 30
Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. Madrid, 1991, p. 26). 31
Como anota Víctor E. Franki, "toda persona representa algo único, cada una de sus situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970, p. 57). 32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
situación ontológica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". 27. La libertad, a través del vivenciamiento de los valores, presididos por el amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su vida. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. El hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional", situación a la que históricamente se la había confinado35. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural. Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad. No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica, en cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Esta libertad ontológica, que es pura capacidad subjetiva de decisión, se constituye como un constante proyectar36. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisión, se manifiesta a través de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un actuante "proyecto de vida"37. 33
Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343). 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu, es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12). 35 Boecio, en e! siglo VI d.C., resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. 36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser" (Ob. cit.Tomo III, p. 76). 37
Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En "Derecho" N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica" vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-agosto de 2000. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
La libertad es el ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de vida". 29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica, en cuanto ser mismo de la persona, y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". La protección de la primera de dichas instancias se refunde, como está dicho, con la protección jurídica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la libertad". La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos, conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. En otros términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la persona decidió hacer en y con su vida. 30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle daño, de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. 31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo, El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5, N° 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte Superior del Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I, N° 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 16, Medellin, febrero de 2004.
del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente, proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos, lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos, es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. Por ello, el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". Es el mismo axioma que, a través de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es", se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos, como la justicia, la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. 32. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y así lo hemos expresado en otras ocasiones39, que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40. En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la 38
Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003. 39 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Ob.cit.
manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida", por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo físico o lo psíquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. 33. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería, por las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad mencionándola de manera explícita, directa, sin ambigüedades42. A este propósito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43, la que recomendó que, en cuanto a la protección de la libertad, se debería: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". Estimamos, en conclusión, que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". Derecho al bienestar 34. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. 41
De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil, egoísta o generosa, entre otras consideraciones. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego García Sayán, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo García Belaunde. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao.
El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". Por lo expuesto, la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que, además de la salud en sentido estricto, son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran, aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado nivel de educación, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares, tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo, entre otras. En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una segunda acepción, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que, comúnmente, se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada, tranquila, con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría, por consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes señaladas. De no ser así, la persona no obtendría el equilibrio emocional, la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma, la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida, así como contribuir, con su trabajo y otras actividades, al bien común. La situación antes señalada, en términos generales y aproximativos, puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 35. Cabe señalar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar, lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el
derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino, además, todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En otros términos, quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. En efecto, en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). El Estado asume el deber referido a que la educación inicial, primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita", así como también lo es en las universidades públicas, siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). En el artículo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona", es un deber y un derecho de la persona. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas modalidades, es objeto de prioritaria atención del Estado", mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". El Estado, como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados, en casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su "protección", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria".
44
La persona, en cuanto fin en sí misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979, tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
En cambio, el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. 37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información, opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. Puede sostenerse, en términos generales, que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que, dentro del bien común, cumpla, hasta donde ello es posible, con la realización de su personal proyecto de vida. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar, entendido como la máxima aspiración de la persona. 38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País". Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto, combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio, es decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realización de tal derecho. 39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. La seguridad social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los niños, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. Se sabe, además, que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación, por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado. 40. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados, mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria- y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusión, cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar", que ha logrado una sensación de sentirse bien. 41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las características antes referidas, no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. 45
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho, definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. 42. En la Comisión de Constitución del Congreso, que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno, pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. Para otros, constituía "una fórmula lírica, declaratoria, que induce a engaño a los ciudadanos"49. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51.
46
Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, siendo ministro de justicia el Dr. Diego García-Sayán. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. 50
Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. 51
Posición del congresista Fernando Olivera Vega.
Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos, las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, quinta edición. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el daño a la persona. En: AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en: "Ius et Veritas", Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el daño a la persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral. En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurídica del Perú", Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medellín, febrero de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho", N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado", Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica", vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayoagosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú", Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Año 5, N° 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte
Superior del Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En: "San Marcos Vox Lucis", Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Víctor E. Psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970; FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial. Madrid, 1991; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953; MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNIER. El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú", Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.
Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. (...) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (...) CONCORDANCIAS: C.: art. 1; C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068; C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2; Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; D.Leg. 346: art. IV; D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22; P.I.D.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art. 1; C.A.D.H.: art. 1.2. Carlos Fernández Sessarego 1. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho". Constituye, así, un aporte al constitucionalismo comparado. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le son inherentes. 2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano, independiente de la madre, con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo. En la primera célula del nuevo ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52. 52
LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológjco del embrión. En: AAvv. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada, como se ha señalado, toda la información sobre lo que será la persona, incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundación del óvulo, es distinto del de su madre. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible, poseedor de una vida autónoma, aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido, el niño, el discapacitado o el anciano. 3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Código Civil peruano de 1936, que recogía la teoría de la ficción, enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo". Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer, por una parte, la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su condición de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara jurídicamente con el nacido, se le desconoce, simultáneamente, esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. De ser así, estaríamos ante una nada jurídica, una ficción, un ser espectral. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento, es decir, cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra, según una correcta interpretación, que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no
ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de ellos. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para algunos iniciados, suponía la lectura del artículo 1 acordó, por unanimidad, en su sesión del 27 de octubre de 1997, la redacción de un numeral lo más didáctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar, escuetamente, que el concebido es un "sujeto de derecho". La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores". La comisión consideró que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho", había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos. De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su caso, sus sucesores. Así, si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este último y si, hubiere premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores, acrecentándose, de este modo, la masa hereditaria. 4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero, acto comúnmente conocido como "anidación", sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. ¿Sería, acaso, una pepita de oro, una pepita de algodón, un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana, el cigoto, tiene, como no podía ser de otra manera, una naturaleza humana. En esa cédula se inscribe, como está dicho, toda la información que, de adulto, será dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre, hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa, vale decir, de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53. El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53
LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997; citado por LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183
núcleos del óvulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54. De un cigoto ha de surgir, siempre y únicamente, un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente, que no corresponda a la naturaleza humana. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento, desde la fecundación hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula, de un embrión, de un feto, de un bebé, de un niño, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. Existe, por lo tanto, un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. 5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de la concepción o fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. En conclusión, el concebido, en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputación de derechos y deberes, merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológico del embrión. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997.
54
LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183.
Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59; C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046; C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.: art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24; P.S.S.: art. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Sobre el concepto de igualdad 1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la expresión que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación; y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía, no significa nada. En la doctrina italiana, refiriéndose al tema, Bobbio55 ha expresado: ce... decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?, y b) ¿Igualdad en qué?". Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la diferenciación; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances desarrollaremos más adelante. 55
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993. pp. 53-54.
2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en donde existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Así, actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos, es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. 3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico, pues en él ha de convivir con otras normas y principios. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones, en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro; o es libre en la medida en que, siendo igual a los demás, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. 4. De este modo, la igualdad es un permanente desafío para el Derecho, más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán, que compartimos todos por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las características y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. 5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia, que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. En esta línea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57, y que es 56
RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105. 57
Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 1 O, Argentina, 1990. pp. 211212.
merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58, el cual se disfrutará o no de igual manera, en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relacional"59; en otras palabras, el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60. Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamación y protección individual. 11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. Tal como ya se anotó, la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico, al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. Vistos así, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y 58
Cfr. GARCÍA MORILLA, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991. p. 144. 59 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1. 60
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2 Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 2022. 61
aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación administrativa, etc.62. En esta misma línea, el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y, de otra parte, en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63. Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 11.1. La igualdad como principio 7. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho, es decir contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin embargo, el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64, y en gran medida aun giran a su alrededor. Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es un principio, se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy, como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66. Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62
63
64
Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 25. STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loco cit.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 86. 66 DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24. 65
que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no insistiremos aquí en ellas68, igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. No obstante, sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los desiguales" (La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. 9. De ahí que, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y, (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego. 10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, además de 67
Véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. En: AA.vv. "Código Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2003. 68 Sobre el tema véase DWORKIN, Ronald. Ob. cit. 69 Cfr. STC Exp. N° 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1 y STC Exp. N° 0018-2003-AI/ TC, fundamento jurídico 2
concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70, estableciendo situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos derechos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc.71. 11.2. La igualdad como derecho 11. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación, sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. Así, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias históricas. Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72. III. Igualdad en el contenido de la ley 70
ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381 Véase PETZOLD-PERNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004,passim, especialmente p. 175 Y ss. 72 En el sentido anotado STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N° 0018-2003-AII TC, Ibídem. 71
12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido", esto es, a las características de la ley como general, abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que, sin más, contravengan la igualdad de trato. Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. 13. No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente, así como con la disminución de desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74. Para 73
"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N° 0001/0003-2003AI/TC, fundamento jurídico 8. 74
STC Exp. N° 1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación. (b) La acreditación de una finalidad específica. (c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales. (d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y, (e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75. IV. Igualdad en la aplicación de la ley 14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y, en particular, a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción, principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76, salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurídicas. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma; aquella alude a la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. 75
STC Exp. N° 0018-203-AI/TC, fundamento jurídico 2 y STC Exp. N° 0261-2003-AI/TC, fundamento jurídico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, fundamentos jurídicos 65 y ss. 76
Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental.
15. Vistas así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando su decisión en avances o cambios científicos, sociales, económicos, o de otra índole que justifiquen tal mutación, amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. 16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. Así, el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano, es decir, que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y, por ello, merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. © Se acredite un tertium comparationis válido; en otras palabras, que se demuestre la existencia de una "línea constante", una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto, para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. 77
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: CARBONELL, Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003. pp. 114120. 78
STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4.
En esta misma línea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79, precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el órgano judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultánea, donde el petitorio es el mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. Derecho a la no discriminación 17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución, siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fácticas exigen, para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha puesto límites. En primer término, la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable80. En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81. Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). En efecto, la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción, manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica una negación de su condición humana82. Así, se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción "más que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83.
79
STC Exp. N° 1975-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3. STC Exp. N° 0048-2004-AI, fundamento jurídico 62 81 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad". 80
82 83
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111. BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Loc. cit.
Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. 18. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado- tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma, condición económica, etc. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión, opinión, filiación política, opción sexual, etc.84. 19. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción, y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos, obligándoles a proceder de manera siempre uniforme), la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. De esta forma, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. Así, la autonomía privada de la que gozan los privados, y que constituye también un derecho fundamental, debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85:
84
Véase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178. 85
BILBAO UBILLOS,)uan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
(a) La trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad, situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipúblico o monopolístico; y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución.
VI. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Pero este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes públicos, compromete también a la sociedad o, para decirlo con expresión sociológica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. En esta línea de reflexión, las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones constitucionales"87.
86
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/ TC, fundamento jurídico 63. 87
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consúltese la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; también la STC Exp. N° 0Ol1-2002AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss.
La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa", debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover una igualdad real88. DOCTRINA ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Bidart Campos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima, 2002; BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo democrático. Alianza Editorial, México, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002; GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCÍA MORILLO, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo 1. Gaceta Jurídica, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; LANDA ARROYO, César. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994; MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. Las normas de derechos fundamentales. 88
Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la "discriminación positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico 8.
En: "Normas Legales", Tomo N° 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del Derecho. En: "Revista Bibliotecal", Año 2, N° 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas Legales", Tomo N° 264, Trujillo, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 10, Argentina, 1990; ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel Carbonell (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. No hay delito de opini6n. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50; C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3); C.N.A.: arts. 9, 11; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; C.D.N.: art. 14; C.A.D.H.: art. 12 Carlos Mesía Ramírez 1. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la prensa, la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona. 2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente, junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias.
¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89. ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos.
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ). Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]". 90
"Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147). 91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92. Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad. 3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está"93. A las creencias estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una 92
NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657. 93 Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940], 1986, p. 23
dimensión externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas, lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y constitucional. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas, antropológicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la violencia como un medio para imponer criterios. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión, sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento, como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo inmunidad de coacción civil, prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94
NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a una política del gobierno, etc. 4. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que sea, sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95. Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas, así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
95
ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid, 1985, p. 163.
por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96. Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religiónateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97. Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de culto. e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier 96
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev. 1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128. 97
Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. 5. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99. Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y 98
VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. lI. 99
En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4, 1986. 100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones, según tengan su origen en creencias religiosas, ético-morales o filosófico-políticas102. No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo religioso, lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato jurídico. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar, no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia"103. Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Víctor Raúl Haya de la Torre, entre otros. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104.
101
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13. 103 LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO, Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. 102
104
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas, y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105. De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia, sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. 6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más profundas. DOCTRINA
105
Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix", s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19. 106 REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1966. GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición, Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II, Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (...) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20); C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15; C.P.C.: art 51 inc. 6), C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2); C.N.A.: arts. 9, 10; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: art 19; C.D.N.: arts. 12, 13; C.A.D.H.: art 13 Samuel B. Abad Yupanqui La Constitución de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de información y expresión, constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados. 1. Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107. Así, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación, sea oral, escrita, a través de símbolos por radio, televisión o cualquier otra modalidad 108. De este modo, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo 107
SOLOZÁBAL Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991, p. 8. 108 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985, p.228. 109
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos Aires, 1993, p.105.
se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Esta "concepción dual" 110, que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión, ha sido acogida, entre otros países europeos, por Alemania o España, y en América Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia. De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111". Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento, en la libertad de información se difunden datos o hechos. Así, por ejemplo, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 9), al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser".
110
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 318. 111 ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10) al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que, desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los derechos es el preponderante112. También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión, la libertad de información abarca, además, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias113. Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. 2. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la libertad de expresión "es condición de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114. En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto 112
ESPÍN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230. SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81 114 SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 23, CEC, Madrid, 1988, p. 141. 113
permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. 3. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Más bien, comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento". En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). En la misma línea, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". Agrega, además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley. 115
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta dirección, puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116. De esta manera, se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima de una violación de la libertad de expresión"117. Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo: "31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...) procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (...). 32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la libre comunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad de información, que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos.
116
Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78, Caracas, p. 252. 117 Ibídem, p. 253.
4. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Siguiendo a Néstor Sagüés, la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que: "38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención. 39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart.rell (Informe N° 11/96), reiteró que "la interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares". Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, consideró que "la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática', en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (.. .), tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante una acto de censura previa". 118
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38. 119 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116. 120
O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador, mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación"121. De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122. De este modo, solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de información y expresión, censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ N° 15)123. Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazas judiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se sostiene que: "En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por 121
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
122 Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"'124. Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamiento de un sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125. 5. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución, en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, más no previamente. Por ello, a titulo de medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza, más bien las impide. De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. 6. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución, "protege a los titulares de la libertad de comunicar información, en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social", 124
125
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N° 2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar. Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988; SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III, Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;
SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999; SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZÁBAL, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991.
El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...) (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.C.:arts.14, 15, 16; C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330; Ley 27806; D.S. 043-2003-PCM; D.S. 072-2003PCM; C.I.C.: art. XVI Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que Suponga el pedido. A pesar de este reconocimiento normativo, en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126, se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático, sino que ha tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país, tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues
126
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60, Lima, 2001.
ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. 2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho, fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N° 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001, que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128. Durante el régimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3 de agosto de 2002. La ley contenía varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50. 128
Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
noventa días. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. 3. La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva- del derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo, lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC, caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, EJ. N° 10) al precisar que: "(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar algunas (...)". En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión, el derecho de participación política, entre otros. . Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N° 11) señaló que el citado derecho "(...) tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (...)". De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático", agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción". De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía, en forma accesible, todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a
combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que había sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre en JU posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales". El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén, Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como 'información pública', no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley, que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. Además, el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública.
De otro lado, la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y, además, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información", sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". 5. Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S.A., Expediente N° 1219-2003, FJ. N° 7) al señalar que: "Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones.
Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927, la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129, que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-, reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 15-B)-. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal Constitucional (EJ. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no, debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad". Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional, FJ. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. Por lo demás, el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 15-A Y 15-B son accesibles 129
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
para el Congreso de la República, el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial. 6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-, señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. - En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". Por lo demás, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. 7. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la vigilancia social130. En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Entre ellas podemos mencionar: 130
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3), así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5); La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información (artículo 3); La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22); La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18); La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19); La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss.). En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. Asimismo, la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad, olvidando que ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. Por lo demás, existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado, denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a través del
hábeas data y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y, además, fomentando la educación y vigilancia ciudadana. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado- son imprescindibles para este propósito. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002. .
Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.. .) 5. (...) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62, 85; Ley 26702: 140,141,142,143; Ley 27806; C.I.C.: art. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución, creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica, estableciendo sus límites, así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica, pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. 1. Introducción 1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalización tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratización, no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. 11. Lo público y lo privado 2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él, una separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los demás. Así, la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego. Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto colectivo que involucra el interés de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado, con el interés de la sociedad. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. III. Privacidad O intimidad económica 3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realización, y del que están excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular de este derecho
para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más, sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión, en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento, récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. 4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 12192003hd~, incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad, alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica.
intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado132. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. 5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto 132
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.
bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "... el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepción". Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La información bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. IV. Información pública e información privada 6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133.
133
Cfr. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.
En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: "...se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10). 7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella. Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en extremo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación omisiva, pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría, respecto a la información económica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134
135
136
MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15. LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .
funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137. 9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. Siempre se trata de información de índole económica. No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso- es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. Sin embargo, tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa...", tallo que establece el artículo 240, inciso 2), del Código Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este 137
NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ 11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la información se convierta en pública; el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo, pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado, en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Por último, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una protección débil. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitución no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una economía de mercado, la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. 11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos
referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección segunda, capítulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el artículo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitución misma de este, requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos, con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.
Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria, siendo por lo tanto causal de despido, amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. 12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así, podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138. A continuación, el artículo se refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de 138
El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros.
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. ¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribución, contratos, secretos comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en consecuencia, todo intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información, es decir, se trata de información económica con relevancia tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, así como de la reserva tributaria, es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. Por último, también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. 14. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. VIII. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica, reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico, en la medida en que figuras legales como las tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad económica, con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. 2) La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58), señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto, siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), así como la transparencia en el manejo de la cosa pública, la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.
3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración, garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su auténtico control139. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información. Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge. 139
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 19422002". Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Ed. Comares, España, 2003.
Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (...) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: art. 61; C.C.: arts. 14, 15, 16; C.P.e.: 19' D.F.; C.P.: arrs. 154, 155, 157; Ley 26497: art. 7; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor, también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético, legal y político, por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano. En efecto, así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad, así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. El gran invento que está provocando esta transformación, al lado de otras, es la computadora. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información. Pero, no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información, la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético, legal y político. De por medio está en debate la libertad del ser humano. John Diebold, a comienzos de la década del 70, presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la informática. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, ¿quién decidirá cómo utilizarlo?(...)"140. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo ámbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafíos. Por todo ello, resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas, como garantía de un desarrollo libre de la personalidad, con dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada, con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una quimera, debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino además como el derecho a obtener información, a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. ¿Cómo es que a través de la informática, el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. En efecto, después de la Primera, y fundamentalmente, después de la Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigiéndoles fidelidad al sistema. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia, los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto, distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crédito, sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s, permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática; también los particulares, como por ejemplo las agencias de credit 140
DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirámide, Madrid, 1974, p. 34. Ibídem, p. 35 142 PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179. 141
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia económica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. Dicha información no siempre es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada, sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. Asimismo, la difusión de los tests sicológicos, de aptitud e inteligencia, para acceder a determinados cargos públicos o privados, donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hábitos sexuales, opciones religiosas o políticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona, como hemos señalado anteriormente. 2. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información; y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural, por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad, así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143, de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonomía, cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia, hoy en día, se analiza desde un punto de vista positivo, como garantía de la libertad de la persona. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. Ello implica una adecuada información pero, a su vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situación si la información es distorsionada, si no es divulgada con sentido de responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no requiere ser física, ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida, se está capturando su libertad. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que 143
Ibídem, p. 192.
corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. 3. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial, porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo, jamás medio para nada, conforme al imperativo categórico kantiano. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo tiene ningún otro Código, inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático, conforme consta del Diario de Debates. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
partidos políticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144. El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pública o privada. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los mencionados en el párrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es, porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada, la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en paz, concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146. 4. Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona, y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Perú. Según Rodotá147, para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. Un órgano independiente con funciones de supervisión. Sistema de intervención del Poder Judicial. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada, evidentemente, con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede 144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda. Derecho Informático. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248. 145 Ibídem, p. 250. 146
147
Ibídem, p. 250. Ibídem, p. 252.
tener un sentido absoluto, por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona, por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada, que puede distorsionar la identidad de la persona. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes, si es que los datos van a ser usados ilícitamente. Aquí, encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. 5. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países, basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. Hilda Battd148, en un análisis comparativo de las diversas legislaciones, resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5.1. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". Este artículo se explica por sí solo, y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de él. 5.2. Principio de limitación de la recolección
148
Ibídem, p. 257.
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección, salvo excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc. Fuera de estos datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con autorización, conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. 5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación, pudiendo rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5.4. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella, no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. 5.5. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial. Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico, en cuyo caso no acarreará sanción alguna. 5.6. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación, por parte del responsable del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo. 5.7. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de conocimiento público la existencia, fines, usos y métodos de operación de los registros de datos personales. 5.8. Principio de la limitación en el tiempo
Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la información debe ser cancelada, salvo casos excepcionales. 5.9. Principio de control Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. La primera crea una Inspección de Registros, y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. 5.10. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan; b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible; c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada; d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposición, sean suprimidos, rectificados o completados. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables; f) Oponerse a toda precedentemente"149.
negativa
a
darles
las
razones
mencionadas
6. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información, por medio de la creación de bancos de datos. Hoy en día, la información es una mercancía, y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas, universitarias, profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación; los 149
Ibídem, p. 261..
distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta; los operadores de redes de transmisión, sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (...)"150. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho de los autores; pero además, el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada, nacional o internacional. 6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagró en el artículo 19 la libertad de opinión, de expresión y la libertad de información. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información, sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la información, pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. Este hecho ha motivado, a su vez, preocupación, a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar, con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo, y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología, en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151. La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150
Ibídem, p. 299 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, pp. 7-8. 151
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos, estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada, y la preservación del orden social y económico de las naciones. DOCTRINA CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda N. Derecho Informático. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987; DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirámide, Madrid, 1974; FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
Artículo 2 Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97; C.P.Ct.: art. 37 inc. 8); C.C.: arts. 14,15; C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164; Ley26775; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; CAD.H.: arts. 11.2,14 Juan Morales Godo 1. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación, insinuando que se trata de dos derechos, que tendrían un contenido propio y diferenciado. Al respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva, que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo; y una objetiva, que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. Lo que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos, resultando que la faceta subjetiva sería el honor, mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación, tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva), no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad, es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Ni en la doctrina, ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos 152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245. 153 HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor, en su aspecto objetivo. 2. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos aspectos que conviene destacar. En efecto, comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154; luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155; también, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156; también, como el "derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, al esta tus social o reputación"157. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano, a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar, debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por 154
WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol. IV, ,N° 5, Massachusetts, 1890. 155 DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio, Buenos Aires, 1967, p. 984. 156
BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de bachiller, Universidad Católica Santa María, Arequipa, p. 147. 157 ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 43.
cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. Es importante señalar que el derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pública, de desastre natural, bienestar económico del país, prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud y la propia libertad de información, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. 3. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos, diferenciándolos del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos, como sería la captación a través de un vídeo con voz, de un acto íntimo. . Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona, porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados, incluyendo recintos íntimos, sin consentimiento de la persona. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o posiciones indecorosos, cuya captación afecta la sensibilidad de la persona, con mayor razón si estas son divulgadas. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles, muchas veces ridículas, provocadas expresamente, mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
salvo que esta utilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona. Haremos mención a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una señorita paseaba por un parque público, cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido, en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y, de inmediato, tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. Al día siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrón, el diario colocó en primera plana la indicada foto. La afectada señorita, interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte Suprema amparó su demanda, con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". Es importante señalar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary, comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento, máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos señalado líneas arriba, el derecho a la imagen es autónomo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión, doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta, quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial, sin su autorización. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos: "Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión, coligiéndose -asimismo- que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (...)"158. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. Sin embargo, es notoria la confusión de derechos, especialmente con el derecho a la intimidad. Como hemos señalado anteriormente, si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos, ello no significa que se trata de derechos autónomos, con sus propios contenidos. 158
BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano, vía internet, con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorización, ni consentimiento de ellas. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. 4. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa, para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión, en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público, acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público, no puede hacer nada judicialmente, sino esperar la difusión del programa, y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado, demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación, que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto, en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona, será ex post. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información, como sí ocurre en los casos de intimidad. En efecto, ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa, no para cuestionar su actuación como funcionario, sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad, por ejemplo, relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso, el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación, sino que se suspenda la propia investigación y edición. Indudablemente, el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos, sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento
que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. En segundo lugar, no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público, como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. 5. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159, la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad y conciencia de sí mismo y, b) dimensión ética, en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibió Kant, al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo, jamás medio para nada; esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El pensamiento ético kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Por interpretación jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artículos 1, apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995. 160
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Ed. Grijley, Lima, 1997, p. 74. 161 LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 45.
inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el artículo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad, a través del right of privary, toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Se incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia, sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos átomos, pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. La labor judicial de los abogados y magistrados, permitirá que el Derecho se ponga al día con la población, con la sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. DOCTRINA BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de bachiller. Universidad Católica Santa María, Arequipa; BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen IV, N° 5, Massachusetts, 1890; 162
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
ZA V ALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
El derecho a crear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21; C.P.Ct.: art. 37 inc. 5); C.C.: arts. 18, 2093; c.P.: art. 216 y SS.; D.L. 25868: art. 2; D.L. 26005; D. Leg. 822: art. 3 y ss.; D. Leg. 823: art. 3 y ss.; D.U.D.H.: art. 27; P.I.D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e); D. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrínsecas e intransmisibles. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. Por un lado, al derecho a la creación, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. Por otro lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusión. Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición, debieron, en nuestra opinión, hacer parte de incisos distintos. . En cuanto a la extensión, vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general, y no se limita únicamente a conocimientos, por lo que la creación está contenida en esta. . En lo referido a la oposición, podríamos decir que, por un lado, la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio
legal del titular sobre su creación. En cambio, la cultura, de la que estas creaciones forman parte, debe ser accesible a todos. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. 2. Derechos humanos y fundamentales El eje, el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana. En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física, sus atributos superiores y el derecho a la creación. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego están los derechos de identidad e integridad, honor, reputación, intimidad, voz e imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el más grande de todos, el derecho a crear. En el Perú, desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los derechos del autor como los del inventor. 3. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Están comprendidos, entre otros, los siguientes derechos: a. Las obras literarias artísticas y científicas. b. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. c. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. d. Los descubrimientos científicos. e. Los dibujos y modelos industriales. f. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio, así como los nombres y denominaciones comerciales.
g. La protección contra la competencia desleal. h. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. 4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos, encontramos que, en general, estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación intelectual con características de originalidad, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los demás. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s, que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad, es decir, que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. Además, debe gozar de nivel inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. Por último, deben ser susceptibles de aplicación industrial, es decir, deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención, el modelo: .utilidad y el diseño industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. 5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa.
El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas, según indica la ley, ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención, el derecho corresponde a todas ellas en común. 6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado están los derechos morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos, inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o no. Por otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos más adelante. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada; en cambio, la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer; el derecho invencional nace con la patente. 7. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras, los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las noticias del día y los simples hechos o datos. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales, la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud.
8. Duración El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención, o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial, contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público, es decir, no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. 9. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española, cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte, en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades, así como también a la riqueza y extensión de su saber; y otro estricto y específico, que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término, y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad étnica y cultural de la Nación", "formación moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingüísticas del país", entre otras. El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia en tratados, convenios y declaraciones internacionales, así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfacción del acceso a la cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. 10. Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados:
1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la información, al entretenimiento y al progreso científico y técnico, y a los beneficios que resulten de estos. 2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. 3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. 4. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. 5. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología, y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. 6. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales, el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos, podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. El nuevo derecho de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996; ESPÍN CÁNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas, Madrid, 1996; GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante. Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Artistas, programadores informáticos y producción audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.
Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25; C.C.: art. 33 y ss.; C.P.: arts. 159, 160; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales. En tal sentido, fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual, recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163. . No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal, pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. Así, a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el derecho a la intimidad. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen, sino también implica la promoción estatal para acceder a estos, así cama las garantías para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996, p. 340.
tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164, además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas, conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc. Visto así, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada, investigación o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución, a saber, autorización de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado, podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Además, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí, sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. El domicilio 164
El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitución de 1979, no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. Empero, este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad, la cláusula de dignidad de la persona, del carácter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la protección a la familia y promoción del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. 165
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 712. Ibídem, p. 173 167 BIDART CAMPOS, Germán. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 276. 166
constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos, mecánicos u otros análogos. Como anotamos en otra ocasión168, son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada. Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. (b) Elemento psicológico.- Intención de habitar el lugar como morada, aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación, esta no exige que aquella sea continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes, camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues. Incluso un automóvil, una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa, con intención de morar allí. (c) Elemento autoprotector.- Exclusión de terceros de la propia morada. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen, prima facie, cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Es el ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas, en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional
168
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. La prohibición de entrada, investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos, ya que, a diferencia de terceros particulares, sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos, nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesión, etc. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podría no ser expreso, pero, en todo caso, el permiso deberá ser cierto e inequívoco. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. En tal supuesto, creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso, tales como la motivación del mandato, competencia del juez, jurisdicción predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorización prevé, en la mayoría de los casos, los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Visto así, una 169
STC recaída en e! Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida que les sean extendibles". Cfr. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s. 0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. 170
STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos, como serían impedir la consumación del ilícito penal, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Así, consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Resultan insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepción, es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes; certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171. Además de las excepciones mencionadas, la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o seguridad de las personas, u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. Cabe, por último, recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo 1I, EDIAR, Buenos Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; RODRÍGUEZ-ZAP ATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.
171
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación, salvo por orden judicial. (...) CONCORDANCIAS: c.: art. 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 6); c.c.: art. 16; C.P.e.: art. 199; c.P.: arts. 161,162,163, 164; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad, pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. La definición del derecho a la intimidad, cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica, giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información respecto de dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonomía, entendiéndola como la posibilidad de que 172
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995.
el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones173. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación. Refiriéndose al sistema jurídico español, Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente establecidas por la legislación. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre natural, la prevención de desórdenes o crímenes, la protección de la salud, etc., es decir, asuntos de interés público. 2. Control de la divulgación de las comunicaciones, telecomunicaciones, correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los 173
FROSINI, Vittorio. Informáticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogotá, 1988, p. 69. También PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192. 174
GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima, 1999, pp. 209-210.
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean estas las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernández Sessarego, propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitución de 1979. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar, siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2, inc. 8). La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto, al que ningún interés podía oponérsele. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. En cambio, la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. Protege las comunicaciones en general, señalando que las mismas pueden ser interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez, con las garantías previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende
claramente las comunicaciones telefónicas, los casetes, disquetes, vídeos y registros de computadoras. En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. Recordemos las investigaciones policiales, hechas públicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes, que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso, la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general, que adquirió prioridad. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación, y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de corrupción política, en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex presidente de la República, Alberto Fujimori, quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción, involucrando a políticos, empresarios, magistrados, artistas, etc. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario, cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?; ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez, en los que aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos, no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de la investigación de la comisión de delitos, máxime si se trata de delitos graves y, con mayor razón, si se convierten en los medios de prueba fundamentales, sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizarían, corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el cáncer de la democracia. A diferencia del artículo 14 del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación, corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación, y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradación excluyente entre los familiares. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares, es que no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la
muerte. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 3. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica, con mayor razón, en la última década, con la amplia difusión de la telefonía celular. Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica, por lo tanto, constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político, económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en la última década, una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefónicas. Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación, protegiéndolas igualmente a todas, pero relativizándolas, esto es, permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez, con las garantías previstas en la ley. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación, estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación, por mandato judicial, pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas, las que prohibía terminantemente, brindándole un tratamiento prácticamente absoluto, es decir, no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. La Constitución de 1993 tiene otra óptica, admitiendo, como hemos afirmado líneas arriba, la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. Estados Unidos176, en el que en una votación de cinco contra cuatro, la 175
REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. 176
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.
Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas, escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto, máxime cuando uno de los jueces, Holmes, señaló que tal método era un "negocio sucio", proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que sabrán que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177. La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento, aun cuando ha establecido una excepción, "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. Posición que considero aceptable, porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. 4. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho, pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género, entre ellas, la telefónica. En estos casos se sanciona la intromisión, la captura de la conversación telefónica, pero a su vez, también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación, debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva, comprendiendo la intromisión, en este caso, la captura de la conversación que, muchas veces, es el agravio mayor, porque la persona vigilada, con pérdida de su espacio privado, pierde su libertad, la que es capturada por el interceptor. Si bien, por la redacción del artículo 16 del Código Civil, parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto, ya que no establece limitación alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993, que autoriza la interceptación de las comunicaciones, entre ellas la telefónica, siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica.
177
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, p. 510. 178 CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional, situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. De otro lado, el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (...) Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. 1,2 Y 4". El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales, e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero, que sin autorización ni conocimiento de los parlantes, se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s, agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y, aún más, cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. Sin embargo, la norma señala "el que indebidamente", desprendiéndose de ello, contrario sensu, que existirán interceptaciones debidas, legítimas, lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que, como hemos señalado, fija límites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado. DOCTRINA BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informática y Derecho. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988; GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; P ARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.
179
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, pp. 491-492.
Libertad de tránsito y residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 4); C.P.: art. 30; C.N.A.: art. 12; D.U.D.H.: arts. 9, 13; P.I.D.C.P.: arts. 9, 12, 13; C.D.N.: art. 37; C.A.D.H.: art. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este, fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180, salvo las que respondan a razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional. . Actualmente, la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo- durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad. La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180
LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.
durante la Edad Media y la Edad Moderna"181, situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. El derecho al libre tránsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad negativa, esto es, una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual, tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país, debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional, como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país; sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos, también alcanza a los extranjeros. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales", y, por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". Sin embargo, la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados.
181
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición, Marcial Pans, Madrid, 2000, p.418.
En España, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho, pero no en iguales condiciones que los españoles. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184, ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. En el Perú, el Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país. Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martínez sostiene que, a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad, el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación; por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues, como señalamos antes, todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-, siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración, esto es, el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. 182
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. En tal sentido, en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993, fundamento jurídico 184
Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador, conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344. 185
REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año 4, N° 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Al respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros, asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad, violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. Así, sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Pero nada más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como advierte Manuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187. Recapitulando, el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular, así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos, pago de tributos, medidas sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público o los derechos y libertades de terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [...] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la 186
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación más favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46. 187 REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin a ellas". Como se ve, la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del territorio de un Estado. Además, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia, asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En tal sentido, podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales, el destierro, práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. En lo que corresponde a la ley de extranjería, allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. Si bien este derecho puede comprometer el orden público, en todo caso, las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva, directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.
DOCTRINA LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Lima, 2004. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año 4, N° 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003. RODRÍGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.
Libertad de reunión en locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 7); C.P.: arts. 166,167, 283,315; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 21; P.I.D.E.S.e.: art. 8; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 15 Carlos Mesía Ramírez 1. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. La persona humana aparece no solo uti singulis, sino también uti socius. Por donde quiera que lo veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador, integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido político; en su comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias. En la visión individualista es una abstracción, una monada aislada. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses, de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social, histórico Y cultural determinado. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis. 2. El derecho de reunión
El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado, la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno, más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(...)"188. La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Como observa Duguit, "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189. Es este, pues, un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y, como esta última, absolutamente fundamental para el Estado democrático190. Si la radio y la televisión no están al alcance de todos, la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas, que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz, partido político que la acusación consideraba al margen de la ley, ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. Al resolver el caso, el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la Enmienda XIV de la Constitución. Sostuvo que "si los miembros del partido 188
SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, § 109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798 189 DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española, Madrid, 1926, p. 220. 190
Ya Felipe Masías, en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú, expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta; pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica; si experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera permitido reclamar su satisfacción; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales, o si se quiere más regulares, a fin de precaver un terrible conflicto". Cfr. MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M. Masías, Lima, 1855, pp. 53-54.
comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podrían ser enjuiciados por ello, pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón". La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". 2. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. 3. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. 4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir entre una y otra. b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café, un teatro o un estadio. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren como consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. c) La reunión privada no es numerosa. Según la Constitución, el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias, 191
Citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
departamentos, etc.) o en locales abiertos al público (teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o los parques. b) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una discoteca. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial. Por mandato de la Constitución, las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas, los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas.. ,". 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 21, reconoce el derecho de reunión pacífica, pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la moral pública o del orden público, o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás. 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 15, contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas. 1. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye:
Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia. Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. 2. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de J.M. Masías, Lima, 1855. SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1988.
Artículo 2 Derecho de asociación. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2); C.P.ET.: art. 137 inc. 9); C.C.: arts. 80 y SS.; C.P.: art. 168; C.N.A.: art. 13; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 22; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso 13 de su artículo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro. La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho Civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre otros. Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida. Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban condenadas, por una inaceptable confusión, a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace algunos años (1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes, cortándoles la vía de generar ingresos propios. En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. En otros términos, tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones, comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general, económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes, no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego, en la medida que producen bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. Curiosamente, la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico existencial, aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la persona jurídica sino a la organización, la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas, pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de
obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. Es cierto, por lo demás, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado, son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. Y, como tales, al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. La referencia a la organización es, por otro lado, producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó, gracias a los aportes de Fernández Sessarego, al interior del Código Civil. En efecto, en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. A la asociación se le atribuye el carácter de estable, es decir, de ser permanente en el tiempo. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. En rigor de verdad, lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. Lo común, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. Además, la asociación es una organización abierta a la afiliación. En materia de fundaciones (también aludidas, estas, por la Constitución), el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. La fundación, entre otras notas propias, es una figura que admite, excepcionalmente, su creación por obra de una sola persona: el fundador. Empero, la idea de la organización, en este caso, se traslada a las personas encargadas de su administración. Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación, y que la caracteriza de modo adecuado, es la asignación de fines de interés social y, en vista de ello, no lucrativos. La fundación, en concreto, realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son
concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. La fundación, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupación del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien definidas. Es, al igual que la asociación, una organización de temperamento asociativo. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común, pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si bien, en principio, todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de interés social son altruistas. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario, filantrópico. Una fundación que, por ejemplo, se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, más no filantrópico. Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran, diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación. Como dijimos en precedencia, la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo, que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas.
Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación, el mandato constitucional es decisivo. Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. La libertad consagrada por la Constitución expresa, quizá desde una perspectiva histórica, el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos, control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control político sobre dichas instituciones. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. La persona jurídica: comité. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986; ALP A, Guido. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni preliminari. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernihl, Quaderni di diritto comparato". Cedam, Padova, 1988; BADENES GASSET, Ramón. El negocio jurídico de fundación. En: "Revista Juridical de Cataluña". Enero-febrero, 1959; BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernita". Cit. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; BOZA DIBÓS, Beatriz. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. En: "Themis". N° 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; CÁRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, enero-diciembre, 1952; CARRANCHO HERRERO, María Teresa. El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, febrero, 1991; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981; CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposición sistemática y comentario. Tomo 1, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1937; CORVETTO V ARGAS, AníbaI. Manual elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1, Ediciones Librería Studium S.A., Lima, 1954. DE BELAUNDE, Javier. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición, Universidad de Lima, 1995; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurídica. Civitas, Madrid, 1984; DÍEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, Tecnos, Madrid, 1984; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Tomo 1, Parte GeneralI, Bosch, Barcelona, 1953; ESPINOZA ESP1NOZA, Juan. Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. En su libro: "Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas". Editorial Huallaga, Lima, 1996; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definición de asociación, fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. En su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". ,Serie Derecho y Ciencias Políticas, N° 2, Universidad de Lima, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute-Comitati. En: "Commentario del Codice Civile". A cura di Scialoja-Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam, Padova, 1987; 1MBERT, Jean. Aperr;u historique sur les fondations en Droit francais. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernitá". Cit. LEÓN BARANDlARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo l. W.G. Editor, Lima, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Civile italiano. Jovene Editore, Napoli, 1981; RICO PÉREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitución española. Ilustre Colegio de Abogados de Toledo, 1982; STROMHOLM, Stig. Le régime juridique des fondations en droit suédois. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernitá". Cito TRAVIESAS, Miguel. Las personas jurídicas. En: "Revista de Derecho Privado". Julio-agosto, Madrid, 1921; VEGA MERE, Yuri. La fundación como vehículo apto para programas de desarrollo y cooperación técnica. En: "Diario Oficial El Peruano". Lima, edición del 7 de febrero de 1995; VEGA MERE, Yuri. La fundación: un tema de derecho vivo. En: "Gaceta Jurídica". Tomo 33, Lima, abril, 1996; VEGA MERE, Yuri Y HORMAZÁBAL, Inés. [La fundación en el] Perú. En: "Las fundaciones en Iberoamérica". Mc Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil. En: "Gaceta Jurídica". Tomo 49, Lima, 1997. .
Libertad de contratar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 4); C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación, pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, toda persona tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta es la noción de la libertad individual, que permite a las personas actuar según su libre albedrío, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio predominante en el Derecho positivo, lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tácitamente, en virtud de ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lícito es honesto, porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear, regular, modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el concepto de autonomía privada. Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del ordenamiento jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud. 192
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. Siempre ha sido difícil definir el orden público. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). Inicialmente, fue identificado con los principios jurídicos, políticos, morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga, pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social, tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. Tal como dice Ferrara194, "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría, un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que, por lo tanto, no esté delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales". Por otro lado, se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto, recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución, especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico, por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado. Sin embargo, una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución, pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas. Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la 193
MALAUNDE, citado por GHESTIN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., París, 1988, p. 85. 194 Cita de LIPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980, p. 315. 195 Loc. cito
posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La característica, pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares, de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad, y no de mera derivación lógica. Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que, habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes, no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado. Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita), o bien impidiendo que actúen en determinado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes, en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. En realidad, las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente, tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad, a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas, con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas, no todas las normas imperativas son de orden público, pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público, de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público, sino privado, la norma imperativa no es de orden público. Sin embargo, el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad, que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud, así como la dificultad de definir lo que es orden público, resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley".
De esta manera, se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil, que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le contrato Formatioll. L.G.D.]., París, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980.
Derecho al trabajo Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 22 y ss., C.P.Ct.: art. 37 inc. 10); C.P.: art. 168; C.N.A.: 19,22; D.u'D.R.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 8.3; P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8; C.D.N.: art. 32; C.A.D.R.: art. 6, P.S.S.: arts. 6, 7 Fernando Elías Mantero 1. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política, por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196, así como su vinculación con el artículo 22, que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realización de la persona". El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona). "(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"197; siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.
196
"El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria". . 197 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981, p. 107.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Implica tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación necesaria, riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podrían ser educativas, familiares, etc. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). 2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. Significa, también, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. 2.1. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto, expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración, 198
El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969; señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. 199 Articulo 148.- "Ningún género de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser que se oponga a las costumbres públicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos". Constitución de 1920: Articulo 46.- "La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pública.
hasta la vigente que también lo contiene, tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920, 1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. 2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la Política del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido".
200
La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la salubridad pública". Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley".
e) El artículo 5 literal e, numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria. f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artículo 10.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminación del desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo; la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna, así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas; la protección del consumidor". g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. .2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. h) Finalmente, el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". 3. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudiéndose mencionar, entre otras: Constitución de la República Argentina, artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender".
Constitución de la República Federal del Brasil, artículo 5: "Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". Constitución de Italia, artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección, una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. DOCTRINA DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981.
Derecho a la propiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. A la propiedad (...). (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89; C.P.Ct: art. 37 inc. 12); C.C.: arts. 444, 923 Y ss.; C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446; Ley 27117: art. 2; Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23; D. Leg. 653: art. 4 y ss.; D.S. 011-91-AG: art. 1; D.U.D.H.: art. 17; C.A.D.H.: art. 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico, sociológico, histórico, político y también jurídico. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, además, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida. En sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero también hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fábricas, las minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y, más concretamente, como derecho fundamental de las personas. Dicho sea de paso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo, conforme al artículo 200 de la Constitución. La propiedad es el derecho real más completo e importante. La propiedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artículo 923).
Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien, sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). En sentido más estricto, frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad se extingue. Pero también hay disposición jurídica, que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propiedad se acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artículo 923 del Código Civil. Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir, vinculada a la noción de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos, créditos) y pasivos (deudas)201. Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere, amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita, repito, para la interposición de una acción de amparo (Constitución, artículo 200, inciso 2).
201
El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001, Expediente N° 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
La propiedad no es, en estricto, el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse también en la protección que confiere la Carta, otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así, el derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre títulos valores, etc. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona (Constitución, artículo 200), no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad, posesión u otros derechos reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o sucesión, es un modo de transmisión de la propiedad. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. La herencia se funda en el vínculo familiar. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. Deben ventilarse en esa vía. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Segunda edición. Lima; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edición. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial Castrillón
Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edición. Librería Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edición. Editorial Temis. Bogotá, 1958.
Derecho a la herencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. (…) a la herencia. (…) CONCORDANCIAS: C.P.Ct: art. 37 me. 12); C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil, mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. 2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta. Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su función social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario, pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204, necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho hereditario. "Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. Y es que desde la antigüedad, la propiedad tiene un carácter familiar. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. Como nos dicen Ripert y Boulanger207, el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208. Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. En sentido lato, esta significa transmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852, cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. Cuarta edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 206. 203 Loc.cit. 204 Loc.cit. 205 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la colaboración de Federico J-M. Peltzer, segunda edición corregida y aumentada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11. 206
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p. 885. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria. Traducción de Delia García Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13. 207
208
Loc.cit.
Ibíd, p. 14 SAMANAMÚ, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librería Española "La Académica", Lima, 1911, p. 425. 209
herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210. En su nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crítica a esta afirmación, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse, como lo hace, a la sucesión a título singular, que no es herencia. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos, mereciendo la crítica certera de Barbot212. En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. En cuanto al término herencia, queremos precisar los siguientes conceptos: 1. Herencia Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 2. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por los bienes objeto de transmisión, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210
CALLE, Juan José. Código Civil del Perú. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928, p. 257. 211 ARIAS, José. Derecho Sucesorio. Segunda edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950, p. 22. 212 BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código CiviL Tomo I, Montevideo, Librería El Correo, 1929, p. 7. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edición actualizada, versión de René Abeliuk, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 67. 214 MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Tercera edición, Universidad de Chile, Santiago, p.74.
Artículo 317). Así, deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. b. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5 del Código Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). d. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi215, son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal. e. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores. 3. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216, no es del todo exacta. No obstante, agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla217. También se le denomina acervo reconstruido. Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados.
215
DE GÁSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308. 217 Loc. cit
Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum superase al relictum, no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios"219. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesión, la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp220. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que en cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. Índices generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72. 220 ) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y WOLFF, Martín. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traducción de BIas Pérez González y José Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo 221 BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953, p. 1.
más vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. DOCTRINA ARIAS, José. Derecho Sucesorio. 2a edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967; BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil. Tomo 1, Librería El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la colaboración de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan José. Código Civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE GÁSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traducción de BIas Pérez González y José Alguer; MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edición, Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4a edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traducción de Delia García Daireaux; SAMANAMÚ, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1, Librería Española La Académica, Lima, 1911; SOMARRIV A UNDURRAGA. Manuel. Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk Sa, 3a edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1981; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano, 1983.
222
BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.
Participación en la vida política, económica, social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 14); C.P.: art. 354 y ss.; Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.; Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.:art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993, y como tal un derecho de los individuos frente al Estado, así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana, sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado. . En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado, lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido, así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades, iniciativa legislativa y referéndum. Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representes libremente escogidos". Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. Así, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia; y que con relación al sistema legal e institucional, este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto, enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados. En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas, así sean de naturaleza electoral. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario, nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De esta manera, el principio de soberanía del pueblo y su correlato, el derecho a la participación política, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum, la iniciativa legislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas, esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas. La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. 26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituyó la
plena vigencia de Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la población electoral nacional, según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley, quedando su aprobación en manos del Congreso. Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades, así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. En todo estos supuestos, la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales, que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer, tanto por sus dobles responsabilidades, como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado, (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223, el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real. En consecuencia, se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato, si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres, de actitudes, comportamientos y estructuras de la sociedad224. Así, por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias, y por otro, se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. En materia de derechos políticos, a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años, su participación en cargos públicos, y por ende en la toma de decisiones, es aún escasa. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política, una medida genuina de discriminación inversa o positiva. El Estado, a través de esta medida, establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres, con la finalidad de alcanzar la igualdad real.
223
MILLÁN MORO, Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". N° 3, Año 2, enero/junio 1998, p. 179. 224 Ibídem, p. 189
En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225. En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. Así, en el caso de las regidoras distritales, el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. En abril de 2000, se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26, es decir de un 11 % al 22%. Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N° 27387, se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones, elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley N° 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV; "De la Descentralización", del Título relativo a "Estructura del Estado". Así, la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros, disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, entre otros aspectos. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MILLÁN MORO, Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N° 3, año 2, enero/junio, 1998. 225
La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redacción de la ley, hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales. 226
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de solución amistosa.
Reserva de convicciones Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35; C.P.: arts. 157, 165; L.O.P.J.: art. 288 inc. 4); D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18; C.A.D.R.: arts. 12, 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas, políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra opinión, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de expresión, o de la expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"228. Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que también puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mención se complementa, pero no se confunde, con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance más genérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación, acoso o 228
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.
perjuicio por razón de las convicciones, que podrían presentarse en la vida diaria. DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramón. La objeción de conciencia: significado, fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español. En: "Revista de Estudios Políticos", N° 58, Nueva Época, Madrid,1987.
Identidad étnica y cultural. Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 19.A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. (...) CONCORDANCIAS: C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.; Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. . e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED: arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S. 02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S. 072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero, a la vez, uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el derecho a la identidad. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural", no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional, recogiéndose así este derecho fundamental, originado en la jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229, cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero, habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad", Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo, por cierto, al seudónimo) o de la integridad sicosomática, pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. 229
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho, razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones, señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático, "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad', magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica, abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la identidad política, a la identidad racial, a la identidad social, etc. Nuestra Constitución, en la norma que antecede, enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". A primera vista, pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización; sin embargo, la cuestión es al revés, pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. Como explica Peter Drucker230, justamente la globalización, con su tendencia homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos; la misma razón acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso, expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú, mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno. Es esencial, como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. La Constitución es más que una ley de leyes, pues define el proyecto político y social de una nación. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232, la presencia del Estado con un 230
DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993. BIARNÉS, Anroni y xUCLÁ,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Permes Liberales", N° 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero, 1998. 231
232
TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica, Buenos Aires, 1997.
sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades, afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Perú sigue siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recreando a sí mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural; en este aspecto, bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas, nativas y también pueblos jóvenes. Con relación al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000, "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional", la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión; el derecho al reconocimiento, revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda. No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva; no obstante, deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado, la primacía de los derechos humanos y la Constitución233, así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país, lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que, acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades. Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y, como bien es sabido, hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente, resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario, que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar, más aún en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo, será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. DOCTRINA BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N° 57, Fundación Friedrich Naumann. Enero/febrero, México, 1998; CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Constitución: Las primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edición del 08 de febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993; TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
El derecho de petición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art. 348; D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. Nace, coinciden los estudiosos de sus raíces, de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval. A decir de Pérez Royo234, este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen- se caracterizaba porque era una petición estamental, en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. Es decir, no se concebía y formulaba como un derecho, sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno, o varios de sus miembros. La petición de derechos era, por esencia, no igualitaria235. Con el advenimiento del Estado Constitucional, la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-, bajo el principio de igualdad. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular. Así, ha sido reconocido en la Declaración 234
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540. 235 La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Siglos después, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios".
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236, pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. En el ámbito americano, ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237; mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240, una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. 2. Análisis 2.1. Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por lo tanto, sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. 236
"Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso". 237 "Artículo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y e! de obtener pronta resolución". 238
C. 1823 (Artículo 193, inc. 5); C. 1828 (Artículo 168); C. 1834 (Artículo 164); C. 1839 (Artículo 171); C. 1856 (Artículo 29); C. 1860 (Artículo 30); C. 1867 (Artículo 28); C. 1920 (Artículo 28). 239
"Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede ejercedo la Fuerza Armada". 240
"Artículo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". 241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución, puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión original. [Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
Así, el derecho de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. En otros términos, se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante, o interés legítimo, sino por una concesión gratuita que esta otorga. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. Así, ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC - F). N° 2.2.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". Asimismo, el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". Esta última precisión del TC es de suma importancia, en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida; al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta, al igual que la petición, como ya se ha mencionado, deben formularse por escrito; más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia material. Así por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal, y recibir también de este una respuesta verbal; y en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública, es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. Así, señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado; y, la notificación, se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición.
Evidentemente, el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. En resumen, podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito, de manera clara y precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. De parte de la autoridad pública competente, el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y tramitar el pedido, añadimos nosotros, o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición; d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación; añadiríamos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición; y, e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal; agregaríamos, o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente. 2.2. Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente, podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada; especialmente, en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho, según lo regulado en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG- (más adelante comentaremos a este respecto). Así, reconocemos en él una dimensión subjetiva, al tratarse de un derecho fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho. A su vez, el derecho de petición puede ser -como es obvio- de naturaleza privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o, pública, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC- que en caso de que la petición sea de naturaleza privada, el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrínsecos a la persona humana; por el contrario, cuando la petición sea de naturaleza pública, pertenecerá al conjunto de los derechos políticos, propios de la condición de
ciudadano. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación, participación y control con el poder político. Finalmente, y en relación con este último punto, debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas, o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión, u otros derechos conexos. Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar242, en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión, de asociación, de información, entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. Se configura, por lo tanto, una relación género-especie entre estos derechos; relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. Así, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la información pública, el TC ha señalado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243. 2.3. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona, tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación, sea nacional o extranjero, niño o adulto, con o sin el ejercicio de sus derechos políticos. De igual modo, las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho, no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la comprobación de un dato de la realidad, la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos. En cuanto al sujeto pasivo de la relación, es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública. En este sentido, y dada la remisión que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artículo 2, inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC), debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal. 242
SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". N° 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193. 243 Efectivamente, el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444], (...) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927, respectivamente".
Cabe señalar que en este entendido, las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia (inciso 8, artículo 1), son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza. 2.4. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba, nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. Ello puede evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC), por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG; a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la que da origen al establecimiento del derecho de petición; ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto; el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas, etc. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho; es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión, etc. c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso, a la construcción de carreteras y escuelas, postas médicas, etc. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. Esta destinada a conseguir información estadística, presupuestal, normativa de las entidades públicas, a la obtención
de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos, documentación que obre en su poder, etc. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc. e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. Finalmente, debemos señalar que el TC, en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple, el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la petición cívica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de petición calificado, que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. 3. Apuntes finales Como podemos apreciar, el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política, de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa- con el advenimiento del Estado constitucional. Posteriormente, se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria, por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos, se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública, y en especial, de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. Así por ejemplo, consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva), ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública, dado que existe un órgano competente, cuyas atribuciones están legalmente establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas.
Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima. No obstante ello, somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Tomo III, Lima, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú. En: "Themis" N° 39, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
Derecho a la nacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6; Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S. 004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2, numeral 19 de la Constitución de 1979. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244. El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano, del que se considerará como nacional, tanto dentro de territorio de la República como fuera de él. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República. Ello es así, en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244
Artículo 7 de la Constitución de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción; y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5.
manifestación del derecho a la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas jurídicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedición del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. Por otro lado, las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en virtud de las cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción. En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la República, y a salir y entrar dentro de él, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. Por lo tanto, la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. Ahora bien, el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado 245
Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. 246
No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el año 1997, Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10; la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Sobre ese caso en concreto, se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido rectificada.
expresamente ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una segunda nacionalidad, configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). Adicionalmente, el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución, en los tratados internacionales y en la leyes; podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. Por el contrario, únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. Por ejemplo, el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos políticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales. . En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos, algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. En el caso del Presidente de la República, el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista, según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, así como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el artículo 147.
Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento, la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. En la medida que no existe una prohibición expresa, un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos, cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas, su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos, su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. En previsión de esta situación, el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, Congresista de la República, Ministro de Estado, magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo, miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma expresa y jurídicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . Por su parte, el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República. DOCTRINA KUGLER MENDES, Isabel. La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". Volumen 48, Lima 1990-1991; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. 4a edición, Temis, Bogotá 1995; SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. 2a edición, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997.
247
Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República, se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa. 248
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002.
249
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit.
Derecho a la paz y tranquilidad. Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452; C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933; D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S. 012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d) Francisco Morales Saravia 1. Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que, según la conocida clasificación de los derechos, son considerados como de tercera generación. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX, será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo, como veremos más adelante. Del mismo modo, desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso". Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que esto sea así. Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251, utilizaremos algunos tratados internacionales 250
FREIXES SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". Instituto Nacional de Administración Pública. 1998, p. 151. 251
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Para conocer de la
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que también servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. 2. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del terrorismo. La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. Del mismo modo, el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el ámbito regional, el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.
se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución. Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho. Así, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos, nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz, recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación; b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional; c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales; d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo; g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres; h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión, opinión e información; i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta, sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión. Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio, proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas. Asimismo, la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidación de la paz, la prevención de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen significativamente a la cultura de paz". Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. En efecto, como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004, entendió "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (...)".
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
Por ello, además de otras consideraciones que sería largo enumerar, además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres, del Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza', que consta en la página web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos anulados". Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso, razón por la cual, al igual que en Costa Rica, cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. 3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las condiciones económicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de protección ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo así una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. Precisamente en nuestro país, el Estado es el primer violador de este derecho. En efecto, según declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado), a quienes no se les reconoce derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. 4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los Estados promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo: "(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza; por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza; en última instancia, el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (...)"253. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa, declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. Del mismo modo, a partir 253
CANOSA DSERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470. Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N° 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6, párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, párrafo 3. 254
de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". Ahora bien, de la interpretación conjunta de los artículos 2, inciso 22; 67 Y 69 de la Constitución, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor protección, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que también se constituye en un bien jurídico constitucional. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos, consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que, por ser la organización más universal y representativa del mundo, es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. En efecto, debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, República Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. La declaración proclama una serie de principios, entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1).
255
GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). . Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000, aprobó la Declaración sobre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha declaración. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo, Sudáfrica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagésimo periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.
También se reafirmó que la erradicación de la pobreza, la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo, así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. En conclusión, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. DOCTRINA CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004; GALARZA CONTRERAS, EIsa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". Instituto Nacional de Administración Pública, 1998.
Derecho a la legítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 23.A la legítima defensa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc. 3); D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15; C.A.D.H.: art. 9 Percy Revilla Llaza I. Bases 1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política, el derecho a la legítima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. Desde un punto de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto, cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así, además, un efecto preventivo-general intimidatorio256. En tal sentido, se suele afirmar, gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica), su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta.
256
Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608. 257
Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjórn. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
La conjunción de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. 2.- El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258. La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados específicamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano, según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. No obstante, la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal, cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. 3.- Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. El grupo de circunstancias que, como la legítima defensa, dentro de la estructura delictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas, en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo, las causas de justificación operan como excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto. 258
Vide CEREZO MIR,Jasé. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6' edición, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189. 259 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290. 260 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.
II. En ámbito penal 1. Regulación El Código Penal, en el inciso 3 de su artículo 20, regula determinados presupuestos, requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa, del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (...) 3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa". Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación, de entrada, la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin embargo, explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). 2. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa, sea de carácter penal (v. gr. la vida -incluso en formación-, la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la posesión, las relaciones jurídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. gr. el patrimonio privado de una empresa). Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión; así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. gr. la propiedad estatal)261. Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros, llamada también auxilio necesario). 261
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
3. La agresión La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263. La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la que se está produciendo y la que persiste aún. Empero, puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico, si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sería posible hacerle frente, perdiéndose la posibilidad de defensa, o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más. Una agresión es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma), o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza física irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras, aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya agresión ilegítima faculta la defensa. La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la posesión), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución, entendido como la realización una
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo. 263 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265. Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de omisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad justificante267. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente, es solo dolosa). 4. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. El agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. En la legítima defensa, además, no rige el principio de ponderación de bienes, por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor, igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264
Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Código Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. 266 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613. 267 Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito- el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa
legítima defensa, por rebasar los límites de necesidad, sin embargo, es ilícito, pero da lugar a atenuación). La defensa debe ser idónea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresión, jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse, está facultado a optar legítimamente por esto último. No obstante, la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresión, a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir, sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente. Ejemplificando, si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio, al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor, la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. gr. donde se echa de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden aún tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). 5. La falta de provocación La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. Esta 268
Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo amenaza de reiteración del ataque. No ha acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima defensa, en caso de peligros permanentes, así como en delitos que aún no se han consumado.
provocación, que enerva el efecto justificante de la legítima defensa, debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269. En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima; casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador, pues -como se anotó antes- no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa, o al menos incompleta, está siempre abierta. 6. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa, pues solo así desaparece el disvalor de la acción. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignación o la venganza271. No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y, además, ex post se comprueba la producción de un resultado típico, la conducta debería sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272, conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). Por su parte, si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisión o error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269
Luego, se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso, ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa, etc. 270 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640. 271 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308 272 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.
surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la culpabilidad273. DOCTRINA CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo 11. 6" edición. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex. Madrid, 1995; JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Comares. Granada, 1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1999; PÉREZ LUÑO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 7" edición. Tecnos. Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Código Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima, 2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid, 1997.
273
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
Libertad personal Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214, 215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.: art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts. 11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art.9. Enrique Varsi Rospigliosi 1. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16, 17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol, aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza, pero la apetito humano pudo más. Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden, no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía hacer. En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tít. V, ley 4'). El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). Qué duda cabe, es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU. El espíritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen
a la libertad política en su relación con la constitución. Capítulo IV). Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II). El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con la Constitución de 1979, a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Un análisis serio, mejor dicho, con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano, nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150), 1834 (artículo 144), 1839 (artículo 176), el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23), 1860 (artículo 14), 1867 (artículo 13), 1920 Y 1933 (artículo 19), 1979 (artículo 2, inciso 20, literal a). Continuando con la tradición constitucional, el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar - De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración, en otras, la de Brasil . (artículo 5- II), Ecuador (artículo 23-4), El Salvador (artículo 8), Guatemala (artículo 5), Honduras (artículo 70), Nicaragua (artículo 32), Paraguay (artículo 9), Uruguay (artículo 7). La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). En el caso concreto del Brasil, el profesor Arnaldo Godoy, de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia), nos dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988". 2. Conceptos La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin
obstáculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR, p. 105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO, p. 35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ, pp. 558 Y 559). La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51). Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición, bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT, p. 186). Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. 93). De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas, siendo estas últimas las que interesan al Derecho; pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión). Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En términos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos físicos, síquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia. Un sistema democrático, un legítimo Estado de derecho, como hemos referido, está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. 3. Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo que prohíbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germán Bidart Campos, (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla ajustándose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando
no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO, p. 51). La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual, sino también límites de la intervención estatal", argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal, que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible, y, garantía política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO, p. 64). Bernales Ballesteros (p. 170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe; es decir, que en sentido afirmativo, todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. Como se aprecia, este artículo es la máxima consagración de la libertad. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario; creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido, salvo aquello que prohíba
expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurídico fundamental, pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución, norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32). Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. Diríamos, por nuestra parte, un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale. En tal sentido, no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197). La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. 744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tít. III, ley 7"). 4. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA, p. 100). Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido. Otros casos sueltos: Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a
una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o infidelidades justificadas, según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". Memoria de mis putas tristes. la edición, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70). La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona; imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase, Pastor Alemán). Algunos casos entran en juego límites éticos. Enéas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil, al no existir prohibición legal, sería permisible el matrimonio homosexual, la adopción por homosexuales, la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son, a decir del autor, el aborto de fetos anencefálicos, la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. La jurisprudencia local, sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la ley no señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). Vid Casación N° 1426-03-Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre, 2004. 5. Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del derecho. Aclarando el paréntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas.
Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado, o mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en él a su aplicabilidad). En los términos expuestos, las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Con estas reflexiones, tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad, que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54, Prohibición del abuso del derecho). Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria, uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de la Constitución Politica del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54). 6. Delito contra la libertad. La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución Politica del Perú de 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. ESPINO, pp. 284 Y 285).
El Código Penal vigente en su Título IV; Delitos contra la Libertad, Capítulo 1, Violación de la Libertad Personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN, p. 108). Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este último caso puede ser incluso un inimputable, pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido, un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se realizase por algún otro medio, digamos el engaño, no se cometería este delito. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. 7. Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado, es decir, solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares, no así en las relaciones de Derecho Público, en las que está de por medio el Estado. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas"; y el artículo 61, que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Asimismo, por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y
reglamentos. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". Expediente N° 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p. 79). Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad, que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública, que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49). 8. Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el principio de legalidad, que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes), como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico, que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es, si una conducta no está prohibida, está permitida. Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS, La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente están
en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros, raiz de una sana convivencia. Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa: Artículo 12 Decrétase que nada estará obligado ni prohibido. Todo será permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con una begonia en la solapa. Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor. Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre 2001 DOCTRINA ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edición revisada y con nuevo título, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a edición. Actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitária. Río de Janeiro, 2003. CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL. Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMISION ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAJ, Lima, 1997; CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edición. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurídica. Campinas SP 2004; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Biodireito e bioética: uma introdur;iio crítica. la edición Editora América Jurídica, Río de Janeiro, 2004; CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. Editorial Andina. Lima, 1980. DUGUlT, Leon. Las transformaciones del Derecho (público y privado). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975. ESPINO PEREZ, Julio D. Código Penal: concordancias. 6a edición. Editorial Sevillano. Lima, 1982. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. FERNANDEZ, Eusebio. El problema del fundamento de los derechos humanos. En: "Derechos humanos. Instrumentos internacionales y teoría". Gaceta Jurídica. Lima, 1995. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y derechos humanos. Tomo I. Serie Clásicos del Derecho. Editorial San Marcos. Lima, 2003. FERRERO, Raúl. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitución mediatizada. Grijley. Lima, 1999. GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999. GARCÍA TOMA.
Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo I. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Greca & histografía jurídica. la edición. 2° tiraje. ABDR. Curitiba, 2004. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. Barueri. Sao Paulo, 2004. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N°1. Lima, julio de 1995. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Capital social en moneda extranjera. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 66. Gaceta Jurídica. Lima, marzo de 2004. KRESALJA ROSELLO, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: "Homenaje a Jorge Avendaño". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004. LANDA ARROYO, César. Antejuicio político. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 64. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2004. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. 5a edición. Bosch, Barcelona, 1979. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. la edición. Tomo VII. Bookseller. Campinas, 2000. MOISSET DE ESP ANES, Luis. Estudios de Derecho Civil. Cartas y polémicas. Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba, 1982. NERY, Rosa María de Andrade. No¡;oes preliminares de Direito Civil. Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paolo, 2002. PALMER OLIDEN, Carmen Julia. La vinculación positiva de las administraciones públicas al ordenamiento jurídico. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 63. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2003. PEÑA CABRERA, RaúL Nuevo Código Penal comentado y leyes complementarias. Editorial San Marcos. Lima, 1992. RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Tomo II. la edición. Palestra Editores. Lima, 2000. SAR, Ornar. Constitución política del Perú con la jurisprudencia, artículo por artículo del Tribunal Constitucional. Nonos & Thesis. Lima, 2004. QUEIROZ DE OLIVEIRA JUNIOR, Albino. Direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, inclusive seus direitos socias. En: "Direito Civil Constitucional". Cuaderno 3. Coordinador: Renato Lotufo. Malheiros Editores, Brasil, 2002. RUBIO CORREA, MarciaL Título Preliminar. Vol. III. Serie Biblioteca Para Leer el Código CiviL Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1984. URQUIZO OLAECHEA, José. Comentario al artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano de 1991. En: Código Penal comentado. Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. V ALLENAS GAONA, Jesús RafaeL Los derechos constitucionales en la Constitución peruana de 1993 (II) Derecho a la libertad y seguridad personales. En: "Revista Internauta de Práctica Jurídica" N° 4. Enero-abril 2000 (http://www.uv.es/-ripj/4vaLhtm) (5/10/2004). VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Orden público y nulidad virtual del acto jurídico. En: "Tratado de Derecho Civil". Tomo 1. Universidad de Lima. Lima, 1990. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. VoL I-B. Editorial San Marcos. Lima, 1998. WEBER, Albretch. La carta europea de los
derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". En: "Derechos fundamentales y Estado". Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador: Miguel Carbonell. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2002.
Prohibición de la restricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ¡ne. 24.a), 103, 200 ¡ne. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 7); C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182; D.U.D.H.: arts. 3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1; C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal, reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción), asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. Por otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad, estableciendo también una prohibición. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas- el literal en análisis sienta, mediante una fórmula de acción negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redacción, es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones
internacionales. En este artículo, la Constitución hace referencia a la libertad personal, que vendría a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religión, de pensamiento, de información, de opinión, de expresión, de difusión del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción, lo cual es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito, obviando las demás libertades. Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. 2. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal, desde la prohibición de servidumbre y esclavitud, la protección contra la detención arbitraria y su garantía, el hábeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. 2.1. Declaración Universal En el Perú, el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitución de 1823, señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993, pp. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia, en el artículo 22, a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". Ya de más reciente data, la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción, sí lo ha considerado Perlinger.
Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad, sobre el plano teórico de la doctrina italiana, a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma, fundamentalmente en el confronte del poder político. Dentro de la construcción tradicional europea, resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada. La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de la presencia de un poder político concentrado, capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales, precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción, entendiéndose como el primer , y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado, único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual, y la línea llamada contractualista. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho. Así las cosas, el Derecho natural precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder. Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas
subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto político, deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas, pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico, pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado, esto es, la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas, distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación), según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral. En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas ocasiones, al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. ej. sentencias N° 23 de 5/2/75; sentencia N° 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de la persona (p. ej. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65); o de uno u otro aspecto (p. ej. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). 3. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b), inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolición, generando la prohibición de la esclavitud, impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800.
Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. En las últimas décadas, el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Según cifras del gobierno de los EE. UU., se calcula que cada año, entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002, 1,5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1 www.antislavery.org). La trata de personas es una actividad comercial ilícita, que consiste en la intermediación de personas, especialmente mujeres y niños, con un fin lucrativo. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC), en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte, pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición, la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25, el15de noviembre de 2000; y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo, Título IV, Capítulo 1), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a los delitos de coacción, secuestro y tráfico de menores. El año 2004, Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas, y clasificado con la categoría dos, un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. 3.2. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata', recogido en el artículo 3, párrafo a) del Protocolo
para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños, que la define como: "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos". Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de personas, mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico, como camareras o trabajadoras en fábricas. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscación de sus documentos de viaje, aprovechamiento de la situación migratoria ilegal, la servidumbre por deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y según lo ha delimitado la ONU, el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y, b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento, transporte, introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra', tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL), el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiáticas, sobre
todo del Japón. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, República Dominicana y las Antillas, para centros de distribución ubicados en España, Grecia, Alemania, Bélgica y Holanda. En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. 3.3. Otras formas de trata Si bien la trata de personas, el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es irregular, seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero; es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante. Cada año, según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El problema comienza al llegar al país de destino, cuando se percatan que el trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vínculo entre la migracion y la trata. Informe de noviembre de 2003).
La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración, que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. 3.4. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignación de recursos financieros y humanos, así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas, garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria, de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación, que tiene como consecuencia, las más de las veces, de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. Actualmente, la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración, que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas, 11 de febrero de 2002). 4. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. El Estado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de manera limitativa y en casos extremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, pp. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención, condena penal y sanidad, debiendo agregar que en el régimen de excepción, en el estado de emergencia
(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho, siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito, lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. La detención, vale recalcar, es de carácter preventivo. En cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa, restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130, incisos a) y b), que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas. Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo tanto, .la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada. DOCTRINA AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002; BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institución de 1993. Análisis comparado. Constitución y sociedad, Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997; CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCÍA TOMA, Víctor.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (... ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts. 472 y ss.; C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149; C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3; P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. El artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental, y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su condición de derecho fundamental274, plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275, contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. A través de esta declaración, se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad, intervención mínima y fragmentariedad, elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276.
274
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p.128. 275 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta Edición, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss. 276 Sobre los mismos, destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. Cuarta edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales, cuyo elemento más importante es la dignidad humana278, la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales, esto es, de bienes jurídicos (principio de lesividad). Pero no solo ello, sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. Ahora, con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos; por el contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279, los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280, por lo que se 277
Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética juridica. Traducción de Luis Diez-Picaza, reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993, p. 12. 278
Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por ejemplo, el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; así: HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; también, con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros. "Manual de Derecho Constitucional". Traducción de Antonio López, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 127. De modo similar, Hesse en Alemania y Fernández Segado en España, identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97. 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación, sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; véase: MOCCIA, Sergio.
plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. 2. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283, sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó- un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285, debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286. 3. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o, llamado también, abandono de familia, es su consideración como una mera criminalización de deudas287, lo que supondría, El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5. 281 HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, lima, 1997, p. 66. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERRÉ OUVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitución y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003. 283 REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226. 284 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial pp. 57 Y 58. 285 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46. 286
En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 287
ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los términos del artículo 2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta. En esta línea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal", lo que exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito, pues, parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos..."291, y que parece estructurar un "programa penal", que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política292. En este sentido, conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293. Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177; también: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24. 290 BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Ob. cit., p. 22. 291 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 292 Así: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175. 293 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal español. P~te Especial". Marcial Pons, Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,José Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Tomás Vives Antón (coordinador). "Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 10711072.
deberes alimentarios, esta sea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia, introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. Esta ley (Ley N° 13906, artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística", en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería, además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales, que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, además, podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. Del mismo modo se exigía, como requisito para la concesión de condena condicional, el pago de la obligación alimenticia. DOCTRINA BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López. Marcial Pons. Madrid, 1996; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, José Ramón; GARCÍA RIV AS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997; BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA TEU, Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". Vives Antón, Tomás (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1995; FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCÍA CA VERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares (II). En: "Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Traducción del italiano de Carlos Ramos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997;
MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de Antonio Bonanno, Editorial B de F., Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares, Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermín (coordinador). 2a edición, Aranzadi, Pamplona, 1999; REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRÍGUEZZAPATA. Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996; LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Traducción de Luis Díez-Picazo, Reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993; TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.
Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (.. .) CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art. 189; D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9 José Urquizo Olaechea (*) 1. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294. Por ello, la Constitución, en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitución, como norma jurídica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez, mi discípulo y asistente del área académica, quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". Vid. DÍAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.
positivas295, y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. De esas exigencias surge el principio de legalidad; institución que constituye, si no el más, uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Por ello, no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y, por el otro, a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298, o simplemente la ley del más fuerte. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 - el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y, de esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico política 295
En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución, por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Al respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima, 2003, p. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural, por la soberania popular y división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). También, en esa línea, CARMONA CUEVA, Encarnación. El Estado social de Derecho en la Constitución. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. También, sobre la importancia de la Constitución vid. ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, volumen 1, 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss. 296
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal", 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145. 297
Al respecto véase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentaríos al Código Penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(...) una auténtica garantía de múltiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitución". 298 Así, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurídica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". 299
Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963, p. 327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley, la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301. Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302, porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad- representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política, pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y, por tanto, del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violación, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos, así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304. 300
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145. 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley, la seguridad jurídica y las libertades, vid. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El Estado de la Justicia. (Más allá del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp. 182 Y ss. 302 Así, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento". 303
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX, esta institución jurídica, propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico, tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. Asimismo, e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach) quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como administrativos y judiciales (m); c) la sujeción a control de todas las actividades estatales, bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de control político, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
Como se ha señalado líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurídico euro continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces, fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306. La leyes la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. En lo que sigue, realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad, así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. 2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el año de 1948, etc.307 Asimismo, el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DÍAZ, Elías. Ob. cit., pp. 104 Y 105, señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b) división de poderes (...); c) fiscalización de la Administración (oo.); d) derechos y libertades fundamentales (...)". 305 Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. Así, por un lado, tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial. El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. El primero es característico del sistema romano-germánico; el segundo del sistema anglosajón (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaña, etc.). Para más detalles cfr. CAVERO LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7 Y ss. 306
Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 24. 307 Según MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edición, Barcelona, 2002, p. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y, al parecer, te'nía significado de garantía
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de Derecho, se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. 3. El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. 24, literal d)308, el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un Estado democrático de Derecho?, de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2 inc. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría ilógico y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto, todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión, debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (...). Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa, se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR, el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional, se puede citar a la Constitución de 1979, la cual en su artículo 2, inc. d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitución del Perú de 1933, en su artículo 57, establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia".
encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso. Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitución consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca". La Constitución, a través del principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal, lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la clase de esta. De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309. Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. Este término, aparentemente irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio antes indicado311, cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?, ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548. En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 14. Editorial Idemsa, Lima, 2004, p. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley, véase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete. 5' edición, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 13, Lima, 2003, pp. 199 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss. 312 En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho". 310
debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad, lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. Por otro lado, haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24, literal d) de la Constitución, se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución, sino que además, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigencia constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa- se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313
Al respecto, debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. Así, BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y 35, precisa que, en un Estado democrático, para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2) Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho, de! problema ontológico de! Derecho". 314 Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edición, Buenos Aires, 1986, p. 310. Asimismo, DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA ZAR SÁNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v.gr. las resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.) puedan crear delito y penas. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos, previa autorización del Poder Legislativo315. Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro, no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. En consecuencia, están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues, haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Más aún, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el patrimonio, etc.) deben tener el carácter de ley orgánica317, pues resulta 315
Al respecto, el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley". 316
En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es cierto la Carta Magna, en su artículo 110, establece que el Presidente de la República personifica a la Nación, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. 317
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales), se dé después de un riguroso debate, que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular.
incomprensible y fuera de toda lógica que, por un lado, la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor, atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la pena; por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera, expresa, inequívoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano. La norma constitucional hace alusión al término "infracción", el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v.gr. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v.gr.. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. El simple hecho que la Constitución no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación. Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general- con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad, que son de carácter especial. Asimismo, la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones, pues atentaría contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país, que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico- solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria, etc.) sería atentar contra su esencia programática. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización, queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318
La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
Constitución y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al respecto, la Carta Política del Perú en sus artículos 107, 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso, después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d), tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107, 108 Y 109 de la Constitución, porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena. De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes públicos, esto es, la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. Al respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva)- resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción, se observa que, aparentemente, es posible la aplicación del principio 319
Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales, véase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitución, c) Leyes orgánicas (...)". Asimismo, e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación". 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas. Asimismo, precisa que también tienen e! mismo derecho, en las materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos, el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos". (Cfr. artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). 321
Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa, e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (...)".
de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. Asimismo, el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas, por lo que, en esa línea, se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo. Sin embargo, eso no es así, porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos penales (medida de seguridad). Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino, sobre todo, las limitan. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad, consagrado en la Constitución, se extiende también al Derecho Administrativo. El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse, en materia penal, en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningún punto de vista, la dignidad de la persona humana. 3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. Así -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideración el articulo 103, segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable), el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm), y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Título Preliminar. De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. Así, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322; mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. En nuestro criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. Por un lado, se tiene el fundamento político, que descansa en la democracia y en la división de poderes; por otro, un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento preventivo general. El primero es de naturaleza político constitucional, el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal. a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. La división de poderes, en el Estadoconstitucional, significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes. 322
Así ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes; asimísmo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. 324 Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit, p. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos, por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente".
El principio de división de poderes, y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel está legitimado para dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filosófico, propio de la Revolución Francesa326, que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto, llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. Es decir, el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328. El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado- si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurídico, es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329. La
325
En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2' edición. Editorial Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor señala: "La libertad política, cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a través de los partidos políticos, según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución, por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". 326 Como ya se ha señalado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". 327 JAKOBS, Günther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función, e! sentido de Montesquieu, de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu- a la división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRÉ OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]osé Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss. 329 Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".
democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales330. El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". Por esta razón, de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes, se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes, y en especial las de carácter penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico, referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición, sino también de los límites de la misma. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333, pues únicamente las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales.
330
Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo de 2000, pp. 12 Y ss. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 603; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho, p. 477. 332 HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 548.
La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. Así, la norma penal, en cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente- no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias; o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. Por el contrario, la seguridad jurídica, o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. La "traición", el "abuso", o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal, es responsabilidad del legislador. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal, por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. Se habla aquí, con razón, de una prohibición de analogía. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos, o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336, que según el caso, en nuestro ordenamiento jurídico, de dictarse, puede constituir incluso delito de 334
JAKOBS, Günther. Ob. cit, p. 81; él mismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". 335
En esa línea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". 336
Según LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior; c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe cuando "el poder público, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carácter general, y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya".
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. De lo dicho se colige, como correctamente afirma García Maynes, que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. En síntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y, como tal, en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338. e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves, que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar, o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. Por su parte, la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa, consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población. 337 338
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. 4. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución, pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339. Por ello, el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. En consecuencia, la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. 4.1. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia, por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley, mas no mediante la jurisprudencia, 339
Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.
el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa, expresa, clara, inequívoca e indubitable340. Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor, como son el daño social, el merecimiento y la necesidad de pena341. De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno, un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley, sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario; 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343. 340
Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.; BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima, 1950, p. 5 Y ss.; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101 Y 102. 341 En esa misma dirección, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico". 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo 1, 6' edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp. 198 Y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p. 567; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss. 343 Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; además, es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago. Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma dirección ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de
La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta- exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas344, pues sería ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege slrÍcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentación y la agravación de la sanción (pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida, únicamente, después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346, ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica. El Código Penal, en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad, consagrado en el Código Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución, de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación". 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del Derecho consuetudinario, revísese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/15, p. 112, este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem, véase in extenso URQUlZO OLAECHEA,]osé. Prohibición de analogía in malam partcm. En: AA.vv. "Código Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss. 346 Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave, en caso de que ya fuera punible"
interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución- sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. Veamos por qué. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. (...) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). 4.1.1. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr. las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, más no cuando lo favorecen, situación en la cual sí se aplican retroactivamente. 347
Así, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal- con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material, por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustracción de 20 dólares). 4.1.2. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa, inequívoca e indubitable- sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurídica, la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si únicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho. Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya se ha señalado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la 349
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos. 350 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. Por ejemplo, a través del quantum, el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad. De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedimentos señalados en el quantum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho; únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351. Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como 351
Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva, quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias". CASTILLO AL VA, José Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. Así, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva, que estaría prohibida resulte admisible transformándola, con un cambio de etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.
medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades estatales. En esa línea, las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y, en muchos casos son más lacerante s, es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad; sin embargo, la opinión dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política, y II del Título Preliminar del Código Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Con dicha interpretación, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena, pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias, se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. 4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción, no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. Veamos por qué.
352
Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, señala que esta: "(...) se extiende, además, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor".
Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y, por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán). Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [...] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. 3 del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [...]". Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio
o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que, es válido recalcar, constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico. Además, por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353. Desde el punto de vista lógico, el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. Según este principio, si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica, con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. En el caso bajo análisis, la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal, y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo párrafo de la Constitución. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal, que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal. La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353
Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal, sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138,2° párrafo, de la Carta Jurídico-Política, e! cual señala que: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de menor rango, sino también -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe un vacío (v.gr.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal.
mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas, sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. gr. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal. 4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad, tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario. En el campo legislativo, la regulación del principio de legalidad, de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo, sería nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa- regulación de dicho principio que permita impedir, de manera infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. Esta exigua regulación, si no es interpretada correctamente, puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo, por cuanto -en la práctica- se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal. Así, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio, pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más, ya que los efectos nocivos serían devastadores. No obstante, haciendo una correcta interpretación -esto es, desde el punto de vista sistemático, lógico y teleológico- de la Constitución, el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad, se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna
circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política, según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho, esto es, la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. Por tanto, si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico, el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- están en la obligación de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal. (61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que: "(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. (...) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (...)". 5. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal). b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador a la Constitución. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano; por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.
d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda, somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas, los beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa, inequívoca e indubitable. e) En el marco de un Derecho Penal democrático, donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas, pues resulta incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales, pese a su menor importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas, y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías, esto es, la Parte general y la Parte especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la antijuridicidad (v.gr. las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrático, constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; así, de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N° 13, Lima, 2003;
ÁL V AREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Volumen I, 3" edición, editorial Tecnos, Madrid, 1999; BECARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIV AS, Nicolás; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999; BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo de 2000; BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991; BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963; BRAMONT ARIAS, Luis: La ley penal [Curso de dogmática penal]. Librería Mundial, Lima, 1950; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1, editorial ARA, Lima, 2004; CARMONA CUEVA, Encarnación. El Estado social de derecho en la Constitución. Consejo Económico Social [Departamento de publicaciones], Madrid, 2000; CASTILLO AL VA, José Luis. Principios de Derecho Penal/ Parte General. Gaceta Jurídica, 2002, Lima; CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996; CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español [Parte general]. Tomo I, 6" edición, editorial Tecnos, Madrid, 2004; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999; DÍEZPICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990; DÍAZ, Elías. Curso de Filosofía del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998; FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martín; Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2000; GIMBERNA T ORDEIG, Enrique. ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? En "Estudios de Derecho Penal". 3" edición, editorial Tecnos, Madrid; GOLDSCHMIDT, Werner. La ciencia de justicia. 2" edición, Buenos Aires, 1986; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima, 2003; HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968; JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Tomo 1; y Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid, 1996; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete; sa edición, Granada, 2002; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6a edición, Barcelona, 2002; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2a edición, editorial Ariel, Barcelona, 1994; RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El estado de la justicia [más allá del estado de derecho]. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996; REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Chiappini, editorial Depalma, Buenos Aires, 1976; RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal; (Dirigido por Cobo del Rosal). Tomo 1, Madrid, 1999; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I (Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado democrático de derecho. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N° 14, editorial Idemsa, Lima, 2004; SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998; URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 2000; URQUIZO OLAECHEA, José. Prohibición de analogía in malam partem. En: AA.VV. "Código Penal comentado". Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal [Parte general]. Editorial San Marcos, Lima, 1998.
Presunción de inocencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.: art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2 Iván Meini Méndez 1. Primera parte 1. El artículo 2.24.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos. 2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitución, se puede desbaratar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional. Así, por ejemplo, el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitución y a las leyes". Y el artículo 139.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden de ideas, una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial; sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme a él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354. El concepto de proceso regular, por su lado, está ligado de manera inescindible al desarrollo 354
STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de 2002.
normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los derechos que los conforman355. 3. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. Ello, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356, no debería generar dudas, aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. Para decido en otras palabras, si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas, entonces, si la configuración actual de la jurisdicción militar, según el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357, de exclusividades358, independencia judicial359, imparcialidad360, la garantía de inamovilidad de los jueces361, parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad. 4. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley, así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. 2. Segunda parte 1. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v.gr. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355
STC Exp.' N° 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurídico 6 STC ,EXP./N" 0023-200~-AÚTt, de 09 de junio de 2004. 357 STC Exp. N° 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 15 ss. y 39 ss. 356
358
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 21 ss. STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 26 ss.; 55 ss. y 71 ss. 359
360
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurídicos 34, 47 Y 63
ss. 361 362
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 35 ss. y 61 ss. Exp. N° 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.
necesarias. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca, sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos, garantizando la permanencia de la persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia. 2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La culpabilidad, en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto). En otras palabras, le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. La presunción de inocencia es una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". 3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez, que es un derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. . .) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-, cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365. 3. Tercera parte 1. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad, mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que, en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez. 363
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; ] ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl., Berlín, 1999, § 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tübingen, 2002, n.m. 394 ss. 364 Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118). 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO, César. Op. cit., p. 118)
2. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". Así, después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. DOCTRINA ROXIN, Oaus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Aufl., München, 1997; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl., Berlín, 1999; WESSELS, Johannes y BEULKE, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tübingen, 2002; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 2003.
Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 8, 100, .139 ¡n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.: arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187; D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ¡ne. a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7 Iván Meini Méndez 1. Primera parte 1. En el artículo 2.24. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige. Así, al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hipótesis, que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional. 2. Segunda parte 1. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El
Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. En términos similares se pronuncia el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como sostiene San Martín367, que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y, de manera simultánea, neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. 2. Como medida cautelar, la prisión preventiva no persigue fines punitivos. De hecho, en tanto medida cautelar, la detención judicial preventiva es una medida provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar368. Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991, al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369. Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el 366
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7.
367
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, pp. 1113 ss. 368
369
STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurídico 10. STC Exp. N° 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.
propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente, y que consiste en que: "Como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370. 3. No obstante lo dicho, y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario- el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371. 4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. En tanto medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372. 5. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. Además, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación, lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política, que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Con una debida 370
STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7.
371
En detalle, MEINI, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss. 372
Por todos, STC Exp. N° 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002
motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. 6. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. No obstante, el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 7. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado). Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el articulo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro de un 373
374
STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18, 19 Y 21; STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16; STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL, de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. De acuerdo con dicha sentencia, el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses, respectivamente 376, lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377. La razón es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención; en segundo lugar, el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en tercer lugar, porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". 3. Tercera parte 1. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.24. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375
STC Exp. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7. Fundamento de derecho 4La y b. 377 Fundamento de derecho 4Lc 376
flagrancia. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de política criminal indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín. 2. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención, es decir, al miembro de la PNP que efectúa la detención. Por eso, cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal, cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción. 4. Cuarta parte 1. El artículo 2.24. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o, en su defecto, en el término de la distancia. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención. Con todo, le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017 -93-JUS, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465), Y determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. 2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. En cuanto al delito de espionaje, en puridad de términos, existe uno solo, tipificado en el artículo 331 del Código Penal, que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad, y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378, lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código, que tiene una pena privativa de 378
MEINI, Iván. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.
libertad no menor de veinte años). Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379. 3. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP), e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. Pero, además, habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. DOCTRINA MEINI MÉNDEZ, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad, En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio 2005; MEINI MÉNDEZ, Iván. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° lO", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003; SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo lI, 2" edición. Grijley, Lima, 2003.
379
Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas.
El derecho a no ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 11); C. de P.P.: art. 133; D.U.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: art. 9; e. A.D.H.: arts. 7, 8 Susana Castañeda Otsu 1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica, el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose, constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos; y en 1966 con carácter vinculante para los Estados, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Constituye un derecho básico, a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida, la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380. Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380
Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal; y derecho a obtener reparación por la detención ilegal.
Fundamentales; y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser incomunicado, que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la incomunicación. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela, el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexión con la libertad personal. En cuanto a la incomunicación, en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de proporcionalidad. En nuestro país, a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940, disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgándole un contenido garantista, al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado, que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona humana; y en última instancia con el derecho a la vida. 2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación, en esencia, supone un régimen de excepción de la detención judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional, orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. 381
Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas, salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios; y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal, se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez, no puede ser restringido ni abolido. Se precisa que el PIDCyP, en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual". 382
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 771
En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida, bajo responsabilidad." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g); pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. La incomunicación, según la Constitución, será regulada mediante ley. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383, lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva; c) Es una medida de carácter temporal, ya que no puede prolongarse por más de 10 días; d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor, en presencia del juez instructor, quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes; y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional, expresando las razones que haya tenido para ordenada. Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940, la terminología a la fecha, luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas, en relación a los órganos jurisdiccionales, es juez en lo penal y Sala Penal Superior. La norma en mención, pese a que han transcurrido 65 años, resultó en su momento avanzada, pues estableció el control judicial del detenido incomunicado, y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional, con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad, pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384. En dicho fallo, el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383
La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales; eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. 384
Recaída en e! Expediente N° 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.
de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución, no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Asimismo, deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación, entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. No obstante esta precisión, como ya se ha dicho, desde 1940 es el juez penal quien la decreta. Sin embargo, lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa, si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado, la que no podrá limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385. El nuevo Código Procesal Penal, en el Título II dedicado a la Detención, en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada, estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal, el que dirige y conduce la investigación preparatoria, en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo, espionaje y trafico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis años; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. Recuérdese que según el artículo 2 inc. 24 f) de la Constitución Política(7), en esta clase de delitos denominados "exceptuados", el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es
385
Artículo139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
de quince días naturales, debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días, siempre que no exceda el de la duración de la detención. Se dispone que el juez, ante el pedido del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante resolución motivada. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional, en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. Al respecto, ver: REMOTII CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", dirigida por CASTAÑEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005. 3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. En efecto, el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José- consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección." Tanto el Comité de Derechos Humanos, como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad, previsto en el artículo 10 del Pacto. Así, en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto, sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección, tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14, por lo tanto, de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (.. .)386. En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979, contra el Estado de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Marías, hijo, ha sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14, porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387. Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388; sin embargo, en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos, en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además, este inciso (el párrafo 3, b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción, influencia, presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389. En el ámbito regional interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo tanto, nada justifica su frecuente aplicación. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa, además, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no 386
Comunicación N° 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11 de enero de 1979. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89. 387
Comunicación N° 49/1979, del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibídem, pp. 90 a 94. Dave Marías viajaba como pasajero, de un avión fletado, en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Trató de escapar, por lo que fue condenado a dos años más, fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses, salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. 388
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. 389
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Suárez Rosero, estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva390. En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(...) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva, son por sí mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391. 4. Conclusión Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención, y en la cual, lamentablemente, ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la desaparición de personas, considerado un crimen de lesa humanidad392. DOCTRINA O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989; REMOTTI CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el terrorismo, N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", Jurista Editores, Lima, 2005; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
390
Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de 1997, fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999, fundamentos 194y195. 392 Al respecto, ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
Integridad moral, psíquica y física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 me. 1),200 me. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215; C.P.: arts. VI, 121 Y ss., 170 y ss, 321; C.N.A.: art. 4; D.UD.H.: arts. 3, 5; P.I.D.C.P.: arts. 7, 10 14.3 me. g); C.A.D.H.: arts. 5,8.2 inc. g), 8.3 Percy Castillo Torres 1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos, siendo esa la razón que justifica su existencia. Dos teóricos del Estado moderno, Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y propiedad de los hombres, pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido estudio. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628, según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES.
Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de Beccaria, se proscribiría la tortura como medio de castigo, empezando desde allí su prohibición internacional. 2. Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español, mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden, vulneraciones a la integridad personal. Para Martínez Calcerada395, el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal, es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo- de no daño, perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica), el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos, actividades laborales extremas, etc.)396. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. En tal sentido, la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice. 3. Elementos normativos 3.1. Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo, tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre.
394
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146. 395 MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443. 396
397
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil.
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, Lima, 2003, p. 471.
Si bien se identifica este mutilaciones, la deficiente constituye también una enfermedades resultantes humano398.
tipo de violencia con la producción de lesiones o atención que se preste a la salud de una persona, forma de violencia, pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser
La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. 3.2. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. 3.3. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación, daño e incomodidad en quien lo padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas, pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las críticas injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. 3.4. Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una práctica común extendida hasta nuestros días. La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión, castigo, intimidación, además de una forma válida para la persecución del delito. Afortunadamente, la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional, considerándosele un crimen de lesa humanidad399. Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400. 398
399
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.
La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una política sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente- al accionar del Estado, diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan desarrollar. El móvil con que se actúa determina su comisión, pues como se ha señalado, este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores, confesiones forzadas, castigos, renuncia a ideales, etc.). En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal, el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321, que crea el tipo de "tortura", que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401. Cabe indicar que según la Convención, ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su imprescriptibilidad. 3.5. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado, según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403. 400
Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas". Sin embargo, la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". 401
El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. 402
Expediente N° 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, parágrafo 164, párrafo 4°. "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que complementar la interpretación (…); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillación o el 403
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de la tortura. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena, en especial a la privativa de libertad. 3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido, tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales, disolviéndose con ello la dignidad del ser humano. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la libertad. En tal virtud, no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404. La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes405. En el plano legal, el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". 4. Medios de defensa
envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en cualquier, caso, del elemento habitual de humillación (...)" y que "su constatación es, por la naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución"; último párrafo del parágrafo N° 30. 404 Caso Olmsted vs. US, en 1928. En el mismo sentido, el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijky, Lima, 2003, p. 869. 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales.
La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal; sin embargo, la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406, cuyas características de rapidez, sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407. En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección, el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409, ambos de Naciones Unidas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano, y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. En el caso Castillo Páez , la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial, constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". En otro proceso contra el Perú, la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles, inhumanos y degradantes410. 5. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se profundice a fin de lograr su erradicación definida. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411. 406
Según el Tribunal Constitucional cabe, en estos casos, el hábeas corpus correctivo. Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. 408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). 410 "Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas (supra, párr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2. de la Convención Americana". 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%), el nivel de hacinamiento, el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los 407
DOCTRINA LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional Palestra, Lima, 2003; MARTÍNEZ-CALCERRADA, Temas, Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, Francisco. y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003.
y Estado democrático. Luis. Derecho Médico. Derechos fundamentales Barcelona, 1995; SAN
servicios penitenciarios, convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad, en comparación del resto de los penales del pais, por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos, sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel, degradante e inhumano, lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993, habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho - 2002.
Los derechos no enumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,43,44,200 incs. 1),2); C.P.Ct.: arts. 25, 37 inc. 25); D.D.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: arts. 1,29 inc. c), 31 Edgar Carpio Marcos 1. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados", "derechos implícitos" o "derechos no escritos", términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. A través de dicha Enmienda, como afirmara el autor de la propuesta, James Madison, se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica, así sea esta la norma constitucional413.
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996, pp. 55 Y ss.., quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. Por cerca de dos siglos, la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situación, en gran parte, ha variado desde mitad de la década de los ochenta, de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografías más importantes, BARNETT, Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment, Fairfax University Press, Virginia 1989. Ídem, Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004. 413 MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. Ídem, A critical guide to the ninth amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey, 1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995. LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83, núm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con ciertas variantes, contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. Allí, en efecto, se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". En esencia, la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos", el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". Como se verá más adelante, la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979, por una de corte estatalista, que es por la que apuesta la Carta de 1993. 3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414. Por ello, una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra, sino también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas fracciones de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes. En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al menos, intentar hacerla), son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (...)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza análoga (...)". 414
Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica", núm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SAÉNZ DÁ VALOS, Luis. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia", núm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). 4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y, por extensión, de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución, es decir, "establecidos" por ella, o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es decir, por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1, y por extensión, de todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la Constitución de 1979. Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera, por virtud del artículo 3, es decir, porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. Como antes se ha recordado, el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Preámbulo, declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416. Como también se ha expuesto, no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse, en base a una lectura en exceso literal, del último párrafo del artículo 32, por virtud del cual pareciera darse la 415
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados, pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 3, 2000, pp. 3 Y ss. Asimismo, SAGÜÉS, Néstor Pedro. Constitución nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba". Apéndice. Volúmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo, estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. Es decir, como una autorización al legislador o, en su defecto, al poder de reforma constitucional, para suprimidos. No podría llevar a cabo tal supresión el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene competencia. Y tampoco el segundo, es decir, que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos", pues, como lo ha recordado el Tribunal Constitucional, "(...) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum, esto es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad del Texto Constitucional, las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial, en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido, legitiman toda la organización estatal (...)", por lo que "(...) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (...)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. En ese sentido, pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana, la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417. 5. Por otro lado, no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (...)" Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. ¿Cuál, entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de dignidad, no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos, sino en la "continuidad de la tradición filosófica". Ver: HABERLE, Peter. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciación de ciertos derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1, no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos- de la misma Constitución. Similar disposición, con una ligera variante, también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. En efecto, a diferencia de la actual Norma Suprema, el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y, con excepción del Capítulo VII, que aludía a los "derechos políticos", los demás capítulos que componían el mismo Título 1, en el cual se encontraba inserto aquel, no hacían referencia a un grupo de derechos, sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia", "De la seguridad social, salud y bienestar", "De la educación, la ciencia y la cultura", "Del trabajo" y "De la función pública"). De este modo, con idéntica fracción de disposición, el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1, sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y, sobre todo, de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título 1, como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". Es decir, la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1, sino también de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o, incluso, fuera de él. Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad, a la identidad étnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa; o la constitucionalización de la "asociación", como persona jurídica, diferente al "derecho de asociación"); y, finalmente, porque se traten o no de derechos fundamentales, la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. Todos los derechos 418
Cf. MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estén o no en el Capítulo 1, son protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad419. 6. En el Derecho Comparado, el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el ámbito de los derechos esenciales, la Constitución no quede petrificada o fosilizada, como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo, el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. ¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza análoga (...)"? (el resaltado es nuestro). A nuestro juicio, con la expresión "derechos de naturaleza análoga", el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida", "similar" o "correlativa", que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución, pero que, teniendo un contenído protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. Así, por ejemplo, el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión, en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información. Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su caso, protección, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420. De esta forma, la apelación a tales principios supremos, como fuente generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que, por decido así, pueden calificarse como derechos "nuevos", y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC), la utilización del artículo 3 de la Constitución no
419
Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y 28, en nota 27. 420
La afirmación, por cierto, debe entenderse en términos restrictivos, esto es, en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales, sean enumerados o no, para tener ta! condición, tienen que derivarse, con mayor o menor intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 50.
debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra §4). Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba; a ser juzgado por un juez imparcial; a la efectividad de las resoluciones judiciales, etc.421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional, respectivamente), también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presunción de inocencia, etc.422. 7. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia, el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona, los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno. S. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto, ¿qué puede significar ese principio de dignidad?; ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales',? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales, el de dignidad acusa profunda vagüedad, no solo en lo que atañe a su significado jurídico, sino también a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la 421
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Saénz Dávalos, Luis. Ob. cit. Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Allí, en efecto, la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra", mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", núm. 48, 2000, pp. 85 y ss. 422
situación jurídica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos, la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir, que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y, desde luego, también ponderativa. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y, como tal, se trata de un valor meta individual. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y, correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él, el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. "La tutela de la dignidad (y, por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su individualidad, sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico, religioso, nacional"424. Es decir, se trata de una "(...) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar, a título de derechos constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de relieve, "(...) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura de valor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que atienen al hombre, más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona, relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo en su dimensión vital"425. De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423
VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Núm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Núm. 7,2002, pp. 110 Y ss 424 PIEPOLI, Gaetano. Dignitá e autonomia privata. En: "Politica del Diritto", núm. 1,2003, p. 62. 425 Ibídem. Ver, asimismo, FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.
sino, incluso, en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. 9. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos, hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen, en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberanía, esto es, el origen y fundamento del poder estatal. Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía, quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad, es decir, un régimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente indefinidas, de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver, y acaso de forma primera, con el proceso de formación de la voluntad política estatal, ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa, como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. En este sentido, con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos, el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la Constitución de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. 10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos, se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". El artículo 4 de la Constitución de 1979, por cierto, aludía al "Estado social y democrático de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la Constitución del 93, argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho", pues este último lo comprende, como, por lo demás, el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N° 00082003-AI/TC). En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho, en su versión clásica. La "profunda transformación que incluso afecta 426
FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
necesariamente a la concepción del Derecho"427, y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujeción al principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima, efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido 428). Se tratan, por el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí, el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la objeción de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC). Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clásico, se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal. Por otro lado, también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. Es decir, que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación, salud, vivienda, educación, etc., para lo cual encomienda al Estado, correlativamente, la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429. La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio, como se podrá imaginar, son ilimitadas, pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social, económica, política, cultural, religiosa, étnica, sexual o de género, a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto- como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. 11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno", hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. En primer lugar, porque la expresión "república", como forma de gobierno, puede comprender 427
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid, 1999, p. 34. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a nosotros, ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss. 429 CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133 Y ss. 430 Así, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CE. asimismo, ARAN GO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002, pp. 11 Y ss.
ciertas manifestaciones de autoritarismo431; y, en segundo lugar, porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y, por tanto, no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua, en la edad moderna el término en mención sirvió, desde Bodín hasta Kant, para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas, en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. Posteriormente, con Machiavello, e incluso Montesquieu, la república, que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática, se oponía a la monarquía y al despotismo. En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII, con la revolución americana, para la cual, especialmente, debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton, con el término "república" se aludía a los estados y la federación, en los que no existía la institución monárquica, y porque en ellas imperaba una democracia representativa, sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. Igualmente, los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa. Para Robespierre, por ejemplo, con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno", pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria", lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. Precisamente por ello, cuando más tarde se abolió la monarquía, con la misma voz se identificó república con "democracia". Para Sieyés, en tanto, el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular, de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433. No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse, a su vez, del artículo 43 de la Norma Suprema, a tenor del cual: "La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes". (20)
431
GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998, p. 103. 432 Cf. MATEUCCI, Nicola. &pública. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. "Diccionario de Política". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, México, 2000, p. 1391. 433 Cf. ABELLÁN, Joaquín. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. En: "Revista de Occidente", N° 247, 2001, pp. 107 Y ss.
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que no cabe en él cualquier concepto de república, sino, concretamente, una lectura en clave de "república democrática", es decir, aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo, en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y, por tanto, su condición de fuente generadora de nuevos derechos, no es del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos países, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes, limitación del poder estatal, soberanía del pueblo, respeto de los derechos fundamentales, etc.) serían respetados, tal modificación no afectaría, por llamarlo así, el "núcleo duro" de la Constitución peruana434. Por tanto, pensamos que, a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados, por sí misma, esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. 12. En definitiva, del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435. Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título, pero también en otros títulos y capítulos-, sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideración de rango (y, por tanto, de instrumentos hábiles para su tutela), pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho). Asimismo, por la función que desempeña, dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales", esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. De esta forma, la concepción, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales", se presenta como una cuestión no zanjada por el 434
Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodríguez Santander Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf. también, BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En: "Derecho y Sociedad". Núm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss. 435
constituyente histórico, sino sujeta a la determinación de las generaciones vivas. En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que, por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. 13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Su punto de partida, en efecto, estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr. contenidos implícitos de derechos expresos)438, sino, incluso, que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439. Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. Se trata, en efecto, de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437
Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SAÉNZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss. 439 C. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, México, 2002, pp. 179 Y ss.
ordenamiento tienen rango inferior (v.gr. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. En suma, la no positivización de un derecho, la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano, la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras, parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución, en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es una regla sensata que es bueno no desatender441. DOCTRINA ABELLÁN, Joaquín. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. En "Revista de Occidente". N° 247, 2001; ARANGO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002; BALDASSARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino 1997; BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En "Derecho y Sociedad", N° 18, Lima, 2002; BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 3, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. 440
Distinta, entendemos, es la situación de derechos que, en pleno proceso constituyente, e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional, como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada, no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra, sino los jueces constitucionales, a partir, precisamente, de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. 441 Sobre e! tema, con amplias referencias a lo que sucede en países europeos, con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país, C. DlAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. En: AA,vv. "La justicia constitucional en e! Estado democrático", Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 240 Y ss. Asimismo, BALDASSARRE, Antonio. Diritti de/la persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 53 Y ss.
Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En "La justicia constitucional en el Estado democrático". AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996; ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001; FlORA V ANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998; GONZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986; GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". CNDH, México 2002; GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998; HABERLE, Peter. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la persona humana. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 7, 2002; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2003; NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. En "UCLA Law Review". N° 48,2000; MATEUCCI, Incola. República. En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Siglo Veintiuno Editores, México, 2000; PERElRA MENAUT, Antonio. Rule oflaw o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003; PIEPOLI, Gaetano. Dignita e autonomia privata. En "Politica del Diritto". N° 1, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005; SAÉNZ DÁ V ALOS, Luis. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". N° 13, Lima, 2002; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Constitución nacional. Derechos no enumerados. En "Enciclopedia Jurídica Omeba". Apéndice, Volumen V, Buenos Aires, 1986; SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En" Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica, N° 126, Lima, 2004; TROPPER, Michel. 1 diritti jondamentali. En "Eredita del Novecento". AA.VV. Tomo 2, Treccani, Roma, 2001; VON MUNICH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 5,1982; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999.
CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.: arts. 1, II, Iv, VI, 2, 8, 242 Y ss.; L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1); Ley 27972: art. 84; D.S. 006-97-JUS; D.D.D.H.: arts. 16,25; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11; C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6; C.AD.R.: arts. 17,19; P.S.S.: arts. 15, 16 Alex E Plácido Vilcachagua l. La familia en la Constitución peruana 1. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos, como creemos que es lo más realista, a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado, que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepción publicista de la familia"442. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. 442
Contra lo afirmado por PERLINGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado. Febrero 1988, p. 110.
La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. 2. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia, mostrándose abierta a distintos tipos de familia. Nada más contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitución contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema económico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. 2.1. La generación, como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y 443
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la especie, para e! aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (...), base insustituible para una organización estable y eficaz". PÉREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984, p. 687. El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". Fundamento jurídico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC núm. 95, marzo 1989. 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos, Madrid, 1997, p. 42.
filiación, a las que expresamente se refiere este último precepto; manifestándose, además, bien significamente, una especial preocupación por los niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. La noción constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4, sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos, que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445. Todos los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. 446 De modo muy explícito, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución, y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo".
445
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p. 110), ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit., p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas, como luego veremos, podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y más integrador. 446
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". O'DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, lima, 1989, p. 335.
Por su parte, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Un texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a la postre de la generación, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor- tiene derecho a ver respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. El artículo 9.4, para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial, emplea, por su parte, el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas- se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución, reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante, que contienen implícitamente la misma idea básica-, concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significación primaria y más común, es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo, y este no es, según el mismo Diccionario, sino "vínculo, conexión, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal, también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). 447
Lo que, tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil, solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993, no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas, encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico. Podrán darse, como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente, algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la nueva persona humana. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo, jurídicamente. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que realmente significaría no proteger nada, y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo debido e indebido, lo mío y lo tuyo). La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica, con perfiles básicos suficientemente determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación, reunión o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2.12 y 2.13, correlativamente; además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, más amplia y genéricamente, la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2.24.a. y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación, fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica, de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia, establecido en el artículo 4. El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. No prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos, total o parcialmente, sus mismas o análogas funciones. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generación. Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generación, pero no toda relación basada en la generación, o relacionada intrínsecamente con ella, constituye una familia en el sentido constitucional. 2.2. La convivencia de parejas heterosexuales, vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). Hay una filiación que para la Constitución es, por decido así, matrimonial, producida en el seno de la institución uxono, y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto, es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales- quiere garantizar también, es decir además, de la forma más completa posible, a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación, en consecuencia-, tengan o no tal condición en el seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que, lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,
los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos. Realizado el deslinde anterior, la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre la base de entender que, para la Constitución, la familia guarda inmediata relación con el matrimonio448. Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es así, desde que la ratio de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva: proteger a la única familia que la constitución considera tal, sin considerar su base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevada a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución449. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450. 448
En el mismo sentido, L. Sánchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNÁNDEZ, E; y, RAMS ALBESA). Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27; ALZAGA, o. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Ed. del Foro, Madrid, 1978. p. 311; MARTÍNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitución española. Revista de Derecho Privado, 1981. p. 975; GARCÍA CANTERO, G. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,). L. La familia en la Constitución española. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20. Núm. 58. Enero-abril 2000, p. 22. 449
Cfr. PLÁCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 2425. 450 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,). L. Ob. cit., p. 22.
Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa. El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy Cziffa C. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto451. En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo año se vuelve a mostrar esa intrínseca relación entre matrimonio y familia en el apartado 1 del artículo 10, en el que refiriéndose a la protección de ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la 451
El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General OG N°19 de 27 de julio de 1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una defInición uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comité ha destacado que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, esta debe ser objeto de la protección prevista en e! artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la defInición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y 'extendida', debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como medio de constitución precisamente de la familia- debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por cierto, se trata por un lado de la protección de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, después de dedicar el artículo 23 citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de los niños, cualquiera que sea su nacimiento. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"452. Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna". A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente a través de la adopción de tratados, se ocupa de consagrar catálogos de derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. El conjunto de derechos que compone el catálogo "constituye el mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíen el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos está diseñado para propender a la progresividad"453. 452
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335. MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, p. 33. 453
Siendo así, la desvinculación entre familia y matrimonio es recepcionada en nuestro sistema jurídico. Primero, porque nuestra Constitución reconoce, en su artículo 3, una "enumeración abierta" de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantías de aquellos que sí las tienen expresamente"454. ; segundo, porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vínculo fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia. Por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos" 455, por no ser idénticos el matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha. De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo es posible entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad núbil. Así se concluye del contexto de las referencias explícitas de los instrumentos internacionales sobre derechos I humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio está esencialmente vinculada a la posibilidad de generación. Debe hacer reflexionar la inusitada atención que presta la Constitución no solo a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra relación entre personas singulares que haya merecido tan detallada consideración al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Y todo ello, además, se ha considerado de tan básica trascendencia para la ordenación jurídica de la nación, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, según el artículo 4. ¿Por qué todas esas exigencias constitucionales?, ¿Por qué en particular esa especial regulación de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la separación y de la disolución? No será posible encontrar una explicación sin tener en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, humana y social del vínculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la familia con la fundación de nuevos núcleos familiares, de nuevas familias en su sentido más restringido, compatible con el concepto de familia ampliada, expresamente mencionado por el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, alusivo, sin duda, a la concatenación familiar que desde el 454
Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo de 2004, recaida en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004. 455 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En: "La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63, núm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110
núcleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vínculo de generación con más próxima o más lejana inmediatez a aquel núcleo, según el correspondiente grado de parentesco. La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico -necesariamente además siempre personal, tratándose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razón de la generación. Es ese el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artículo 4 a la especial protección para las personas en la tercera edad. Se parte de la presunción de que los nexos familiares que arrancan de la relación esponsal y, en armonía con la dignidad de toda persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida atención y cuidado, deben servir también, en razón precisamente de su permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la atención de los demás más intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitución, que entiende que la atención al menor corresponde de suyo y primariamente a la familia, parte también de la consideración de que es igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la atención de los mayores que empienzan a decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la acción complementaria o supletoria que se asigna a los poderes públicos. Por lo demás, ningún argumento en contra de lo que va dicho podría extraerse del artículo 2.2 de la Constitución en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohíbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o de cualquier otra índole personal o social. Aunque cualquier opinión o posición ideológica o religiosa está en principio -con el límite simpre del orden público- constitucionalmente protegida en sí misma y en sus manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, además del ya mencionado orden público protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los poderes públicos establecer criterios de ordenación y de actuación que supongan en la práctica primar unas opiniones o convicciones sobre otras, máxime cuando tales opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitución y su entorno normativo internacional. Los poderes públicos están obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre estos y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas solamente son tales cuando carecen de una justa fundamentación y toman como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de diferenciación que por sí solo o en sí mismo, en modo alguno puede justificar el distinto trato. Ya hemos dicho que es el artículo 6 el que obliga a proteger a las personas en cuanto hijos, cualquiera que sea su filiación, con implícita referencia evidente a la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este
sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la familia, la prohibición de discriminación por razón de nacimiento. Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y más frecuente será que aquella se logre con esta. y, desde el momento en que la Constitución garantiza una protección a la familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente por razón de matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho propiamente dicha, no solo serán legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser también apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se pretendan análogas o próximas y a las que las leyes no podrían en rigor proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el artículo 4. 3. Fundamento y alcance de la protección constitucional de la familia La profusión de referencias explícita o implícitamente relativas a la familia y a su protección que aparecen en la Constitución -más alla desde luego del ya rotundo artículo 4- invita a preguntamos por el por qué de ese empeño constitucional protector. Una interrogante que podríamos llevar igualmente al plano de la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos jurídicos internacionales ya citados, pues en estos textos también se advierte ese énfasis en el carácter de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de su derecho a la protección de la sociedad y del Estado. ¿Qué es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural -exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una interrogante que nos invita a identificar sus funciones específicas y a intuir que será precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y pública. Aunque quedará aún por aclarar por qué se enfatiza la necesidad de disponer en su favor de una especial protección social y estatal, lo que da a entender que se supone una especie de congénita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial protección. Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generación humana, en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave del carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. Resulta importante para la dignididad del ser humano, fundamento último de todo el Derecho, el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por sí mismo. La naturaleza revela lo que la filosofía intuye como sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de entrega y dedicación que es propia del amor, entendido como entrega incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculación indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debería ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u ocasionalmente. Debería ser el ámbito donde cada uno se experimenta aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer o dar. La generación humana debería así producirse en la relación de amor. y todas las operaciones ulteriores de atención a la nueva vida humana deberían ser proyección de esa misma afirmación amorosa de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras funciones no menos importantes para el bienestar físico, la estabilidad psíquica y la seguridad de las personas, también en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitución en el citado artículo 4. Los filósofos, moralistas y sociólogos señalan la trascendencia que tiene de hecho la familia así realizada para la felicidad personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona y en el servicio a los demás, tiene su ámbito apropiado en la familia así vivida, que por ello recibió desde antiguo la calificación de quasi seminarium rei publicae. ¿Cómo no reconocer trascendencia social-y grande- a lo que pase realmente con la familia en la sociedad? Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas causas, la realización efectiva de lo que debería ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin frecuencia, tienden además a justificarse con replanteamientos teóricos tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando una aceptación moral, social e incluso jurídica no inferior a la que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo dicho, afecta a las estructuras más íntimas del ser personal, y mueve, por ello mismo, las más hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicológica. De ahí la debilidad congénita de la familia y la necesidad de su protección social, económica y jurídica. El ordenamiento jurídico es un medio limitado que no podrá aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin más el orden natural necesario a la familia, y habrá incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder Público no puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegiéndola en la mayor medida posible. De ahí el tenor del mandato constitucional del artículo 4 y el alcance que deba reconocérsele. Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo que no cabe duda es que, además del cumplimiento de las garantías constitucionales específicas que la Constitución concreta en otros preceptos, el
deber de protección exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la situación material y moral de la familia, así como impide a los poderes públicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales. Toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la unión de hecho propiamente dicha que efectúa la legislación civil solo se justifica en razón del deber de pública protección de la familia que la Constitución ha reconocido que recae sobre los poderes públicos. La familia resulta también particularmente reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la remuneración laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del trabajador sino también las de su familia- como desde la más específica del régimen de Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre han sido fundamento de algunas de sus prestaciones más importantes, como reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente afiliado y, en el fondo, como algo implícito también en la garantía antes citada del artículo 24 de la Constitución. Otras medidas de protección de la familia pueden tener y tienen carácter fiscal o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa índole, aunque con frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en especial consideración -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y protección a la familia, para que, cuando sea necesario integrar una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y no se produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia. No se puede olvidar, finalmente, que la debida protección familiar deberá articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio constitucional456. Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así, debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artículo 4 de la Constitución, y hasta la naturaleza misma de las cosas. 4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de pareja Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus presupuestos institucionales básicos. 456
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]osé Luis. Ob. cit., p.40.
Podrán darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de personas que, sin poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, compañía, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Derecho Civil vigente algunas ampliaciones analógicas de la institución, tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la nueva persona humana. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo, jurídicamente. Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucional. mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductor457; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitución de una familia. "Los concubinato s fueron perseguidos y deslegitimados al no reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos"458. Los hechos desbordaron esa hermética actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crescendo. Así, se abrió paso a la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudió a principios del Derecho de Obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviviente s por los bienes adquiridos durante la unión more uxorio, hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente.
457
Cfr. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, M. OIga. Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20, N° 58, enero-abril 2000, p. 45. 458 VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo público y lo privado. En: "Las nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de protección a la convivencia sin matrimonio, y esa consagración se ha trasladado en la legislación ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino también personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisión por diversos ordenamiento s no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones para conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos"459. Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales460. La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurídicamente reconocido. No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad. Una normalidad que requerirá la entrada de su relación en el Derecho, su protección jurídica. Paradójicamente, aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y de las leyes pretenden ahora efectos jurídicos. Y más aún, quieren para sí algunas de las consecuencias jurídicas de aquellas instituciones legales, estables y organizadas. El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte ya la que sirve. Nuestra sociedad es cada día más tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo político que impone la Constitución. Esa sociedad más tolerante acepta conductas que antes de hoy todavía para algunos) podían parecer ética o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de sedo para la mayoría, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino aceptación de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto; que es enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros".
459
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38 Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarité francés, o el "contrato de unión civil" de! legislador español, en las que dos personas físicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en común; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contraídas durante la convivencia, sin obligación de fidelidad ni alimentaria. 460
Por ello, ¿es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un tipo de relación cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar constitucionalmente garantizado? Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del que es consecuencia y muy próximo el de subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mínimo posible, solo cuando sea necesario y no más que para proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de protección legal, por no alcanzada ellos solos en la dinámica social en que se insertan. La Constitución no obliga directamente al reconocimiento institucional de las otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla, pero tampoco las produce. En ese sentido, sería inconstitucional considerar ilícita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminada en aspectos y ámbitos donde no haya un motivo razonable para ello. Hoy se comprueba que el aludido proceso continua, que no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una opción entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreación; y que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial. La recepción de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurídico si se recuerda que en el artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna"; apreciándose que el derecho a constituir familia está expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo. Siendo así, se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que "el régimen jurídico del matrimonio actual no se basa en la procreación (hoy es valor entendido en los ordenamiento s europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalización jurídica (socialmente, ya lo está): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solución jurídica - no solución jurídica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilícita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La cuestión es, como tantas veces, cómo y hasta dónde (límites)"461. En el fondo, "es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razón válida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalización jurídica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestión queda solo entre esos conviviente s y se toman ciertas medidas (como es la no permisión de la adopción por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, 461
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
y hoy no está muy claro la conveniencia de esa adopción); únicamente se perjudica a la palabra, al símbolo (el del matrimonio )"462. No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla nuestra Constitución es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que categoría social y jurídica formada históricamente a lo largo de miles de años (aunque tenga varias formas de celebración), lo es solo el heterosexual; lo otro, la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del matrimonio: permítase o no, regulada o no, concédasele mejor o peor status, pero no es matrimonio, el clásico de la cultura occidental desde el mundo judeo y greco-romano hasta nuestros días. Quizá para el homosexual haya que inventar una terminología463 y una categoría jurídica nueva464; acaso dentro de unas décadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedarán referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los conviviente s y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades;
462
PANTALEÓN, Francisco. Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70 463 Mariela Ángeles Gonzales propone "que la terminología que más se ajusta para denominar la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relación de afecto y solidaridad, es propiamente la unión civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita toda confusión y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unión de hecho reguladas en el Código Civil peruano". ÁNGELES GONZALES, Mariela. ¿Matrimonio o unión civil? Buscando una propuesta legislativa para la protección legal de las pardas del mismo sexo. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 33. 464 Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quién lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser partícipes de un cambio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium, derivado de mater-tria raíz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La ideología de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry también. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122, GacetaJurídica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte, Yuri Vega Mere se pregunta ¿es posible crear una institución ad hoc para los homosexules?, respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si será acogido en otros países, el reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una fórmula parecida a la de los concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposición en c.aso de concederse el régimen del matrimonio. A favor de dicha solución se alega que el substrato de toda unión (matrimonial o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisión y la voluntad de hacer vida en común, de manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento constitutivo esencial de toda relación convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopción. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2004, p. 19
diferenciándose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreación465. 5. Derechos relativos a la familia Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el derecho a la protección de la familia y el derecho a la vida de familia. 5.1. El derecho a fundar una familia Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y matrimonio. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen en términos sustancialmente idénticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"466. A partir de ello, se ha sostenido que "este 465
De manera coincidente, Julio V. Gavidia Sánchez señala que "para que una unión pueda ser considerada generadora de relaciones jurídicas familiares, considero que ha de consistir en una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recíprocos, que vayan más allá del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domésticas, con independencia del sexo, de la orientación sexual y de que mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre sí". GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 21. Núm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de similar criterio María Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitución, con aires de modernidad, a otorgar la protección del Estado a la familia, independientemente de la celebración del matrimonio, siguió ignorando la existencia de entidades familiares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define más a la familia por el acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la protección constitucional es otorgada también a las familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la convivencia de dos personas merezca la protección legal, no cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vínculos homoafectivos -mucho más que las simples y esporádicas relaciones homosexualesconfiguran una categoría social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrático y que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del derecho individual a la libertad, del derecho social de elección y del 'derecho humano a la felicidad". BERENICE DIAS, María. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurídica", Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28. 466
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado edad núbil"467. Complementariamente, el Comité de Derechos Humanos, en su observación general OG N° 19 de 27 de julio de 1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"468. Si bien la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminación, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna". Siendo así, el principio de progresividad del sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se ejercerá de acuerdo con la legislación interna de cada Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia. 5.2. El derecho a la protección de la familia
capacidad generativa. El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusíve se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto. 467 O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335 468 O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta amplia garantía se complementa con la que consagra el derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos reconocen no solo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino también el derecho a la protección de la ley contra estas. Ello implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones, no solo tiene el deber de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino también de proteger al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o entidades privadas. La protección presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir entre familia matrimonial o extramatrimonial469. La noción de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de nuevas personas humanas. A partir de tal consideración, este aspecto del derecho de protección de la familia impone a los poderes públicos el deber de proteger jurídicamente a la familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias al modelo familiar470.
469
Vid. ESPÍN CANOVAS, Diego. Arlículo 39: Protección a la familia. En: "Comentarios a las leyes políticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCÍA MORILLO, J. La protección a la familia. En: "El régimen constitucional español". De Esteban, J y López Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLÁCIDO v., Alex. Ob. cit., p. 24. 470 J. L. Martínez López-Muñiz explica que "la Constitución -y los textos intemacionales- quieren propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación, fundando en ello el mandato de diferenciación jurídica, de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. La Constitución no prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos total o parcialmente sus mismas o análogas funciones". MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
5.3. El derecho a la vida de familia Si pensamos que la familia se enraíza en el hecho capital de la generación humana y en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave de su carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. "Pocas cosas más importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por sí mismo. Todas esas fases determinan en altísimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes más básicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y los poderes públicos deben velar para que ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana es especialmente débil, frágil y moldeable"471. Por ello, este otro aspecto impide a los poderes públicos el homologar de cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales472. Así, el Comité de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el país, pudiendo ser sujetos a deportación sin orden judicial, reconoció el principio de unidad familiar; al expresar que "la residencia común de marido y mujer ha de considerarse como la situación normal de una familia". En segundo lugar, el Comité admitió que la inseguridad creada por el riesgo de expulsión del marido, representa no solo una eventual violación sino una verdadera y actual violación del derecho a la vida de familia. En otra decisión sobre la unidad de la familia, la denunciante alegó que la denegación de permisos de residencia para su hija y nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artículos 17 y 23 del Pacto. El Comité consideró que no se trataba en este caso de una familia titular de los derechos reconocidos en esos artículos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de edad, solo había vivido con la madre durante dos años y de ello hacía diecisiete años473. La consideración fundamental de la decisión del Comité no radicó en la edad de la 471
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]. L. Ob cit., P. 37. Coincidentememe, e! Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que "e! disfrute recíproco por padre e hijo de la mutua compañía constituye un elemento fundamental de la vida familiar, resultando por lo demás que la relación familiar natural no se extingue por razón de! hecho de que e! menor sea puesto bajo custodia pública". Por eso, e! Tribunal Europeo de Derechos Humanos llega a la conclusión de que e! derecho de un padre o una madre al respeto de su vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a reunirla con su hija. SSTEDH W contra e! Reino Unido, A 121-A, núm. 59; B. contrae! Reino Unido, A 121-B; R. contra e! Reino Unido, A. 121-C; Olsson, A 130, núm, 59; Eriksson, A 156, núm. 58; Andersson, A 226-A, núm 72; Rieme, A 226-B, núm 54. Todas ellas citadas por RUÍZ, MigueL Ob. cit., p.41. 473 A.S. c. Canadá (No 68/1980), decisión de 31 de marzo de 1981. 472
hija ni en su condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestión. La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la denegación de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la Declaración Americana474. En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represión política, como una forma de atentado a la integridad de la familia. En un caso, expresó el "profundo pesar y la angustia que padece la autora de la comunicación como consecuencia de la desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"475. La Comisión y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han señalado que la práctica de la desaparición forzada "afecta, asimismo, a todo el círculo de familiares y allegados que esperan meses y a veces años alguna noticia sobre la suerte de la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo contacto con la víctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los niños que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes y de los maltratos físicos o de palabra de que estos son objeto durante tales operativos"476. Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparación, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas"477. De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente de él"478. 474
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81. Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232. 476 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan sufrimiento y angustia, además de un sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de investigar los hechos". Fundamento jurídico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998. 477 Fundamento jurídico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC. 475
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia479, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación de cualquier derecho fundamental. A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido el derecho del recluso a la comunicación escrita y oral480, en el que se reconoce que este posee un ámbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicación oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitación señalada; el caso de las visitas íntimas481, en el que se admite el derecho del preso al mantenimiento y realización de relaciones sexuales con su familiar o allegado. Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y así ha señalado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de visitas en prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables de un interno con su familia"482 del Comité no radicó en la edad de la hija ni en su condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestión. La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la denegación de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la Declaración Americana483. En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represión política, como una forma de 478
Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 479 Así se expone en el Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenameme de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los recluso s y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos". 480 STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERo. Ob. cit., p. 185. 481 STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186. 482 SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por RUIZ, Miguel. Ob. cit, pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una manifestación del derecho a la intimidad. 483 Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expresó el "profundo pesar y la angustia que padece la autora de la comunicación como consecuencia de la desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"484. La Comisión y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han señalado que la práctica de la desaparición forzada "afecta, asimismo, a todo el círculo de familiares y allegados que esperan meses ya veces años alguna noticia sobre la suerte de la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo contacto con la víctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los niños que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes y de los maltratos físicos o de palabra de que estos son objeto durante tales operativos"485. Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparación, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas"486. De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de él"487. No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia488, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar 484
Quinteros c. Uruguay (N°107/1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan sufrimiento y angustia, además de un sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de investigar los hechos". Fundamento jurídico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998. 486 Fundamento jurídico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC. 487 Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 488 Así se expone en el Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos". 485
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación de cualquier derecho fundamental. A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido el derecho del recluso a la comunicación escrita y oral489, en el que se reconoce que este posee un ámbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicación oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitación señalada; el caso de las visitas íntimas490, en el que se admite el derecho del preso al mantenimiento y realización de relaciones sexuales con su familiar o allegado. Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equiparado con el derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y así ha señalado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de visitas en prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables de un interno con su familia"491. II. El matrimonio en la Constitución peruana 1. Introducción Para plantearlo desde el primer momento en términos prácticos, tengamos en cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artículo 4, incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes492 y la exclusión de la libre ruptura de la unión, una primera consecuencia sería que solo el Estado sería el competente para regular las relaciones jurídicas relativas a las formas de matrimonio. Pero antes de entrar en el análisis de la cuestión de si ese concepto incorpora la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda hacerlo solo depende de que la Constitución no se lo impida, y está claro que 489
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 185. STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186. 491 SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una manifestación del derecho a la intimidad. 492 Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artículo 32.1 de la Constitución Española no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espíritu y esta es la esencia del matrimonio. ALBALADEJO GARCÍA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volúmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38. Manuel Alonso Pérez afirma que, "no sé si como parte del pasado o de la modernidad, que el matrimonio y la unión libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del mismo sexo no son familia". ALONSO PÉREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Núm. 1,1998, p. 26. 490
en su artículo 4 no hay, ni por asomo, prohibición alguna de este tipo; antes, bien, hay un expreso reconocimiento. Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como institución constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo diferente con plena igualdad jurídica, solo implica, a los efectos que ahora interesan, que el derecho a contraer matrimonio únicamente está garantizado constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan establecerse distinciones por razón de sexo entre los que van a contraerlo, ni entre los ya casados. Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura. Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o qué límites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminación de los casados, esto es, en la penalización del matrimonio, ni violar la libertad de elección entre uniones con libre ruptura y sin ella. Para resolver estas otras cuestiones sí es relevante saber si el concepto constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo entre los contrayentes. 2. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El derecho a contraer matrimonio Resolver esta cuestión pasa, necesariamente, por interpretar la disposición contenida en el artículo 4 de la Constitución con los tratados internacionales sobre derechos humanos493, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminación, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio que incorporaba la legislación vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor de la Constitución494, así como del concepto normal o general de matrimonio495, llama la atención que el constituyente no se limitara a reconocer el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus características, como es la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes. 493
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 494 El articulo 234 del Código Civil de 1984 señala que "el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a Hn de hacer vida común".. 495 La primera acepción de "matrimonio", según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, es la "unión de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales"
La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propósito de dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendrían los mismos derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminación y sometimiento de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor aún, debe entenderse que esa exigencia de plena igualdad jurídica permite considerar inconstitucionales cualquier diferencia de trato por razón de sexo en relación al matrimonio, tanto en la regulación del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya casados496. Así las cosas, hay ya que plantear una primera cuestión: ¿la referencia al hombre y mujer se explica solo como aclaración de la exigencia de plena igualdad jurídica, o cumple (también) otras funciones? Está claro que la referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena igualdad jurídica se refería a la prohibición de distinciones por razón de sexo entre los cónyuges. Una objeción podría hacerse a esta explicación, y es que el constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurídica, referida al hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre marido y mujer, esto es, entre quienes ya están casados, sino también entre quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros, impidiendo así el establecimiento de diferencias, como sucedía en la legislación anterior a la Ley N° 27201. Pero, en tal caso, habría que ver si la exigencia de plena igualdad jurídica fue introducida con el objeto de comprender toda regulación legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la regulación legal de los derechos y deberes de los cónyuges. Si lo primero, la referencia al hombre y la mujer podría entenderse, a falta de otros datos, como una mera aclaración de que esa exigencia de igualdad mayor que la que resulta de las cláusulas generales de igualdad y no discriminación, se limitaba a proscribir diferencias por razón de sexo. Si lo segundo, la referencia al hombre y la mujer no podrían ser explicados solo como una aclaración de la proscripción de diferencias de trato por razón de sexo entre cónyuges. Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicación de la exigencia de no discriminación en las condiciones para contraer matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurídica abarca toda la regulación del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razón de sexo, y no solo entre los que ya son cónyuges (derechos y deberes, causas de separación y disolución y sus efectos), sino también entre quienes puedan llegar a serio (edad y condiciones para contraer matrimonio). Pero, ¿la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en el concepto mismo de matrimonio? Debe advertirse la falta de mención a la edad núbil, a las condiciones para contraer matrimonio ya la igualdad entre marido y mujer en el artículo 4. Ello 496
Julio V. Gavidia Sánchez sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relación al matrimonio, sin distinción por razón de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen de ningún tipo, cualesquiera diferencias de trato por razón de sexo, esto es, sin tener que acudir a lo que pudiera resultar de la aplicación de la prohibición general de discriminación por razón de sexo". GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. Ob. cit.
evidencia que no está constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez psicológica, y no solo a la fisiológica; que las condiciones para contraer matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya no será referida solo a los cónyuges, sino al hombre ya la mujer, esto es, también a quienes van a contraer matrimonio. Según esto, la falta de mención al hombre y a la mujer en el artículo 4 podría no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. ¿Qué significa esto? Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio que emplea el artículo 4 ya estaría incluida la diferencia de sexo de los contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se explicaría no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto, que ya lo incorporaría a partir del concepto legal y normal, sino porque se trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relación esa referencia con la supresión de la que antes se hacía a la edad núbil, indicaría que la ley no puede admitir el matrimonio entre púberes que no tengan el suficiente juicio como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relación con la igualdad, no referida ya solo a los ya casados, indicaría que no pueden establecerse diferencias por razón de sexo en las condiciones para contraer matrimonio. Pero aquí no habría limitación alguna a la libertad del legislador para prever y regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto que lo inconstitucional sería calificarlas como matrimonio. ¿Con base a qué podría entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a la matrimonial? La Constitución impondría al legislador la subsistencia de la institución matrimonial, conceptuada como una unión sin libre ruptura -en la medida que la voluntad no es sufiente para su disolución, la que solo se produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artículo 4- entre dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo. Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusión dista mucho de ser incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de evidencia en este punto, sino, más que nunca, en clave de mayor o menor plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la plausibilidad de la interpretación que se acaba de exponer del sentido de la expresión "matrimonio" en el artículo 4. y esas dudas obligan a indagar más a fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones. Ante todo, habría que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. Sí es obvio que
estamos hablando de una unión entre personas497, y también lo es que, si ha de ser diferenciable de las uniones libres498, ha de quedar excluida la libre ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisión de uno de sus integrantes sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el último párrafo del artículo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervención del Derecho, es decir, de la sociedad jurídicamente organizada, sin la cual solo habría uniones libres. Según lo anterior, habría que preguntarse si nuestra Constitución ha incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del matrimonio, como institución diferente a la unión de hecho, unión entre personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a esta cuestión sería conveniente precisar de qué estamos hablando. Me estoy refiriendo al significado de la expresión "matrimonio" contenida en el artículo 4, y no a cualquier límite que se desprenda de ese o de otros preceptos constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual nos permitirá precisar si en esta Constitución -no en otra hipotética en la que se mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la exclusión de la libre ruptura. El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relación con el derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonomía de la voluntad, requiere que no se desconozcan la libertad de elección entre el matrimonio y la unión de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unión que no haya sido contraída como matrimonial, prestando consentimiento inequívoco en este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cuál es la forma que ha de revestir la prestación de ese consentimiento. Pues bien, de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino una unión formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisión de matrimonios tácitos, derivados de la continuación de la convivencia durante un cierto tiempo. 497
A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenación a la procreación, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues afIrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unión de dos personas que desean una vida en común, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurídicos de determinados Estados- nos ha de llevar a uno de estos dos caminos: o se conserva el matrimonio como lo han confIgurado por siglos sus notas esenciales, y las nuevas situaciones de unión personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e! sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifIca hoy algo nuevo, por ejemplo, la unión estable de carácter afectivo entre dos seres humanos (de momento, porque incluso este último requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definición del matrimonio en el ordenamiento juridico españoL ADEE, 1992, p. 14. 498 No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qué ser algo distinto de la unión libre. Vid. DE REINA, V. Y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44 a 46.
¿Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el concepto constitucional, como significado de la expresión "matrimonio", contenida en el artículo 4? Pensemos que, si de la Constitución desapareciera la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sería, por lo menos, dudoso que la ley no pudiera admitir que la prolongación durante un cierto tiempo de la convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de considerar contraído el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para evitar ese efecto bastaría con separarse antes de completar ese plazo, con lo que no se negaría el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio", empleada en el artículo 4, teniendo en cuenta ese contexto; más aún, si el propio texto constitucional reserva a ley la regulación de la forma matrimonial. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artículo 4) se deriva que sería inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicaría la desprotección de la primera unión familiar matrimonial, así como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegería a esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato de protección a la familia, no habría inconveniente constitucional en admitir y calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vínculo matrimonial previo. Por lo tanto, también sería ahora este contexto el que nos permitiría considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las notas de exogamia y monogamia. ¿Algo parecido podría afirmarse de la "plena igualdad jurídica", con la que se tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distinción alguna por razón de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresión "derecho a contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqué, solo podría acudirse a la cláusula general de prohibición de la discriminación por razón de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen el test estricto que se impone para estos casos. Por lo hasta aquí expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de matrimonio es el de una unión formalmente constituida, sin libre ruptura, entre personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que la ley ha de regular sin distinciones por razón de sexo. Si los contrayentes son o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar. Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso, junto a la exclusión de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto de matrimonio, deberíamos preguntamos por qué razón se hizo una referencia al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. ¿Es que, acaso, no bastaba con reconocer este derecho, para, sin más, tenerlo por garantizado a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra matrimonio? ¿O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio se podía entender cualquier unión en la que quedara excluida la libre ruptura, y
quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo entre los dos contrayentes? Antes de entrar en el análisis de los distintos elementos que pueden integrar el concepto constitucional de matrimonio, se había indicado una posible doble función de esa referencia. Con ella se podía estar tratando de incidir no en la cuestión de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la edad núbil; y, por otro, que no podía la ley establecer una capacidad diferente para contraer, por razón de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida solo a los derechos y deberes de los cónyuges, sino al hombre y la mujer, es decir, también, a los que todavía no lo fueran. Si estas fueran las razones, o si solo este fuera el sentido de esa referencia al hombre ya la mujer, tanto podría defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de matrimonio, como que sí lo integra. Pues bien, ya antes se advirtió que era, por lo menos, dudoso que el sentido de esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo fuera ese el sentido que se le pretendió dar, ni el que objetivamente puede establecerse. Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no contemplada la referencia a la edad núbil, que la ley no podía admitir el matrimonio entre quienes, aun habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la suficiente madurez psíquica como para poder asumir libre y conscientemente los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicación de la referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vías podría llegarse a la misma conclusión: violaría el libre desarrollo de la personalidad y el mandato de velar por el interés del niño, una ley que admitiese el matrimonio entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera su sentido. Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendió que la exigencia de "plena igualdad jurídica" no abarcas e solamente al matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino también al matrimonio in fteri, puede tener más sentido, pero se queda muy lejos de la cuestión central. Además, en ningún momento del proceso de elaboración de la norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho menos, el único, que tenía esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece que la intención del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre cónyuges por razón de sexo, frente a la infamante tradición de sometimiento de la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trató de asegurar tanto la igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con la cláusula general de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aplicable sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la
Constitución499. En términos actuales esto se traduce en que las diferencias que eventualmente se establezcan en este punto habrán de superar el escrutinio más estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciación de los explícitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como por afectar al ejercicio de un derecho fundamental500, En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripción sobre la diversa identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitación de la garantía constitucional de la institución, o de varias de estas cosas a la vez es otra cuestión, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la preguna clave es qué sucedería si del artículo 4 se pudiera concluir que el constituyente se limitó a reconocer implícitamente el derecho a contraer matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones. La primera y más elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si el legislador podría, en tal caso, admitir el matrimonio solo entre personas del mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda. Estaríamos ante una clara diferencia de trato por razón de sexo, que sería discriminatoria. Tratándose de una diferencia de trato que toma uno de los criterios sospechosos de discriminación y afectando al ejercicio de un derecho fundamental, a tenor de la cláusula de prohibición de discriminación, procedería aplicar el escrutinio más estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa, para considerar justificada esa diferencia de trato. Pues bien, la exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no superaría ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad, 499
En el segundo párrafo de! artículo 2.2 de la derogada Constitución de 1979 se precisó que: "El varón y la mujer tienen iguales oportUnidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varón". En la vigente Constitución de 1993, tal referencia ya no aparece. 500 Así ocurrió con la reforma del inciso 1 del artículo 241 de! Código Civil, cuando se contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varón y mujer, en caso de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la cláusula general de prohibición de discriminación por razón de sexo se llega también a la plena igualdad en lo relativo al requisito de edad para contraer matrimonio. Si e! escrutinio ha de ser e! más estricto, quiere esto decir que solo se salvará la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer una finalidad no contraria a la Constitución. Si, tras la supresión de la referencia a la edad núbil, e! criterio al que debe atender e! legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente e! estatuto matrimonial, no parece fácil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una edad inferior que para e! hombre, en función de la diferente llegada a la madurez fisiológica para la procreación. Adviértase que esto discriminaría tanto a las mujeres que a esa edad mínima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la madurez de juicio suficiente, por cuanto verían lesionado e! libre desarrollo de su personalidad, como a los varones que antes de llegar a la edad mínima para ellos, pero teniendo ya la establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio. Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese sentido, resulta contrario a la prohibición general de discriminación por razón de sexo, una norma que no se limitase a establecer la mísma edad mínima para contraer matrimonio, sin establecer diferencia por razón de sexo; edad que debería no ser inferior a aquella en la que normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir, también aquellas que por su sexo pudieran tardar algo más en conseguirla.
puesto que no cabe imaginar que esa distinción persiga la realización de un fin no inconstitucional. ¿Cuál podría ser la razón por la que uno solo pudiera casarse con otra persona de su mismo sexo? . Ni siquiera como medida de acción positiva, es decir, como discriminación positiva a favor de la normalización de la homosexualidad en pareja estable, podría salvarse esa exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo diferente, puesto que negaría la posibilidad de unirse excluyendo la libre ruptura a personas cuya unión resulta socialmente más útil, puesto que solo entre ellas cabe la procreación, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto, se trataría de una discriminación indudablemente inconstitucional por arbitraria. Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la más mínima exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contraído por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la mujer como titulares de ese derecho. En consecuencia, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y la mujer no tiene por qué significar que el constituyente quisiera dejar en duda que estos no debían quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio. Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaración, que nos sitúa ante la segunda cuestión: ¿todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea una exigencia del Estado democrático y social de Derecho mismo que, si reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en el párrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, si se dan las condiciones de monogamia y exogamia, que resultan del mandato de protección a la familia, contenido en el artículo 4. Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no necesariamente suficiente para, sin más, entender reconocido a dos personas de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre sí. La ley, al regular la capacidad (en sentido amplio) para contraedo, puede establecer impedimentos, siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el fundamento por el que solo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio consiste en que solo ellos están en condiciones de procrear, es decir, de generar hijos comunes, la conclusión que se impone es que el legislador sí podría hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condición de validez del matrimonio501. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha 501
Y de hecho así se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artículo 277 del Código Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual".
de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio. Es decir, la norma del artículo 4 puede leerse en el sentido de que, con los límites que la protección a la familia exija (exogamia y monogarnia), solo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio. La tercera cuestión, que habría planteado el eventual reconocimiento del derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer, consistiría en precisar si, en tal caso, podría ser considerada discriminatoria y, en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio solo entre dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que también pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaríamos ante una diferencia de trato por razón de sexo -por ser hombre uno no puede casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habría que aplicar el escrutinio más estricto para que no fuera considerada discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. Pues bien, ahora sí la referencia al hombre y la mujer en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la Constitución nos muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la cláusula general de no discriminación por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2, de forma que, en ningún caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador (positivo) podrá limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de la prohibición de discriminaciones por razón de sexo, pueda el Tribunal Constitucional (legislador negativo) abrir la institución matrimonial a las personas del mismo sexo. Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la Constitución, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio solo está constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningún caso, está constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislación sobre capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiación adoptiva o derivada de prácticas de fecundación asistida, resulte discriminatoria la diferencia de sexo que entraña mantener el matrimonio solo entre dos personas de sexo diferente. De acuerdo con ello e interpretando el artículo 4 con los tratados internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto aquí, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminación por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2. Por una parte, de la exigencia de "plena igualdad jurídica" se estaría siendo más estricto en la igualdad en la capacidad para contraer matrimonio yenlos derechos y deberes de los
cónyuges, lo que resultaría de acudir a la cláusula general de no discriminación por razón de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurídica puede ser interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin más, cualquier diferencia de trato en este punto por razón de sexo, sin tener que analizar si están o no justificadas. En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se está dejando de lado lo que pudiera resultar de la prohibición de discriminaciones por razón de sexo del artículo 2.2, por cuanto se está diciendo que, en ningún caso, será inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo, en función de la regulación que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio, en relación con la legislación sobre filiación derivada de la fecundación asistida o de la adopción502. Finalmente, considero que ninguna implicación se deriva de esta conclusión para la cuestión del matrimonio del transexual, tal y como está planteada actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada nos dice acerca de si, exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es más, la no exclusión del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino confirmación de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que, previamente, se admita el matrimonio homosexual. Qué duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, al transexual no podrá serIe negado el derecho a casarse, con persona de su 502
Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitución politira de 1993. PUCP, Lima, 1999, p. 54; VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18. Dentro de esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del artículo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVIDIA SÁNCHEZ,Julio V. Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adoptó una resolución -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisión presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; señalando que debería, como mínimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstáculos puestos al matrimonio de parejas homosexuales o bien a un instituto jurídico equivalente, garantizándoles plenamente los derechos y ventajas del matrimonio y permitiéndoles el registro de las uniones; a cualquier limitación del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir niños en custodia". De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional. El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holandés sancionó una ley que entró en vigencia en el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopción y a las técnicas de reproducción humana asistida.
mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestión a resolver en este tema, que solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificación de la mención de sexo en el Registro Civil, ya sin más deben ser admitidos a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que la ley lo admita expresamente. No entraré en esta cuestión ahora, puesto que, desde mis premisas, su solución no afecta el concepto constitucional de matrimonio, sino a la actual regulación legal del ejercicio de este derecho, que sí exige la diversidad sexual en los contrayentes503. 3. La promoción del matrimonio y la reserva legal de su regulación y disolución Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del matrimonio -por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base matrimonial-, la Constitución actual postula -en el segundo párrafo del articulo 4- el principio de promoción del matrimonio. Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe.
503
Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Dirección General del Registro Nacional de España. Por una resolución de 2 de octubre de 1991 -en esta revocó e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que había autorizado e! matrimonio de un transexual operado, cuya mención registral sobre su identidad sexual había sido rectificadaconsideró que la rectificación registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo con su nuevo sexo legal. "Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por sí mismo no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresión de las características morfológicas de! sexo masculino, por más que vaya acompañada de un tratamiento médico para aparentar e! sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es bastante para modificar su sexo biológico que es e! decisivo desde e! punto de vista del derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolución de 8 de enero de 2001, admitió e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibición de contraerlo no constituía doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo genético sea e! mismo, con base en que la sentencia que autorizó en su día e! cambio de la mención de sexo en e! Registro Civil es firme y no contiene limitación alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e! principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución justifica, tras e! síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y e! tratamiento médico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio camino, creando una situación ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos sus ámbitos". Citadas por GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vínculo matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual, la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevada a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución504. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraedo un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"505, por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos"506, por no ser idénticos el matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha. De ello, se concluye que la protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico -necesariamente además siempre personal, tratándose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razón de la generación. De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio -contenido también en el párrafo final del citado artículo 4-, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrará secundum legem. Así, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in 504
Cfr. PLÁCIDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25. Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. Ob. cit., p. 22 506 RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110. 505
extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesión religiosa reconocida, en los términos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles. Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de disolución del matrimonio507 -tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4-, no pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta de esta manera definido, a nivel constitucional, que la regulación del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolución. Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo matrimonial sean también reservadas a la ley. El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, por lo que le presta su colaboración; por cuanto, en el mismo articulo 50 de la Constitución de 1993 yen concordancia con la libertad de religión, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas508. Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el articulo 360 del Código Civil, según el cual "las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone". En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede 507
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separación y disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentará cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la disposición legal. 508 El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: "Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas".
legislar en función yen relación con la protección de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las leyes. En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un ordenamiento jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sería una violación de la Constitución en su articulo 2, numeral 2: "Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Y dentro de la misma Constitución al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artículo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación social y constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad. El Estado, en su ordenamiento jurídico matrimonial, no puede admitir más que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldtía a establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos. El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompería y destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado obligatoriamente impusiera la disolución del matrimonio en determinados casos. El vínculo matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurídicos que ella determine y que los demás respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para sí. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho lo hagan o no, deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de él. Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a estos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado. Se constata un hecho real y casi siempre dramático como son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa ya nada. Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia. En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorará tal hecho real, sino que lo sancionará legalmente mediante el divorcio. III. La infancia, la maternidad y la ancianidad, y su protección especial por la sociedad y el Estado en caso de abandono Bajo el mismo criterio, cabe ahora preguntarse por qué la infancia, la maternidad y la ancianidad merecen un trato diferente, que no puede ser considerado como discriminatorio, en el marco constitucional. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que "la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratado con privilegio; o que, a la inversa, por considerado inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza"509. De acuerdo con ello, no podrían introducirse en el ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley. Sin embargo, no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Por lo que solo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo así, "no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho. sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexión entre esas diferencias y los objetvos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despótico s o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"510. Los niños, adolescentes, madres y ancianos poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atención a la particular situación de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser humano en tales fases de la vida, se justifica, objetiva y razonablemente, el otorgades un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos especiales derivados de tales condiciones. De acuerdo con ello, la especial protección que les reconoce la Constitución tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales derechos especiales les corresponden deberes específicos, vale decir la obligación de garantizar la protección necesaria a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les requiere una mayor participación en caso de desamparo mediante la adopción de medidas para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la función que esta naturalmente tiene a su cargo para brindades protección. 509
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC 4/84 de 19 de enero de 1984. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, nota 34, párr. SS. 510 Ibídem. párr. 57. Adicionalmente, en la misma Opinión Consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que no existe "discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio".
En cuanto a los alcances de la protección especial para el caso de los niños y adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño: "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño"511. Complementariamente, en su Observación General 17 sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha precisado que las medidas de protección que deben adaptarse corresponden ser determinadas por cada Estado "en función de las exigencias de protección de los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdicción. El Comité observa a este respecto que esas medidas, aun cuando estén destinadas en primer término a garantizar a los niños el pleno disfrute de los demás derechos enunciados en el Pacto, pueden también ser de orden económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían adaptarse todas las medidas posibles de orden económico y social para disminuir la mortalidad infantil, eliminar la malnutrición de los niños y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante trabajos forzados o la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito de estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberían adaptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la personalidad del niño e impartirle un nivel de educación que le permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinión y de expresión. Además, el Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas adoptadas para garantizar que el niño no participe de manera directa en los conflictos armados"512. Respecto de la protección especial de la maternidad, los tratados internacionales sobre derechos humanos resaltan la importancia de conceder atención y ayuda particular a la madre antes y durante un lapso razonable después del part.; así como, garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar513. 511
La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". 512 Comité de Derechos Humanos. Observación General 17. Los derechos del niño (artículo 24), 07/04/1989. CCPR/C/35, para 3. 513 La protección especial a la maternidad es expresada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10), en la Declaración
Con relación a la protección especial durante la ancianidad, en los tratados internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopción de medidas destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como son, por ejemplo, la ejecución de programas laborales específicos destinados a concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades y deseos, la formación de organizaciones sociales destinadas a proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada, a las personas que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas, etc.514. DOCTRINA ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Vol. IV. JM Bosch, Barcelona, 1996; ALZAGA, asear. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Editorial del Foro, Madrid, 1978; ÁNGELES GONZALES, Mariela.¿Matrimonio o unión civil? Buscando una propuesta legislativa para la protección legal de las parejas del mismo sexo. En" Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica, tomo 122, Lima, enero, 2004; BERENICE DIAS, María. Uniones homoafectivas. En" Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2004; DE LA HERA. A. La definición del matrimonio en el ordenamiento jurídico español. En: ADEE VIII, 1992; DE REINA, V. y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Tecnos, Madrid, 1997; ESPÍN CANOV AS, Diego. Protección a la familia. En "Comentarios a las leyes políticas". Tomo III, Edersa, Madrid, 1983; GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 21, N° 61, enero-abril 2001; GARCÍA CANTERO. G. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Tomo II, Edersa, Madrid, 1982; GARCÍA MORILLa, J. La protección a la familia. En "El régimen constitucional español". De Esteban, J y López Guerra, L., compiladores, Editorial Labor, Madrid, 1980; MARTÍNEZ CALCERRADA, 1. La familia en la Constitución española. En "Revista de Derecho Privado", 1981; MARTÍNEZ LÓPEZMUÑIZ, J.1. La familia en la Constitución española. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20, N° 58, enero-abril 2000; MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de los derechos humanos. En "Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989; PANTALEÓN, Francisco. Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En "Uniones de hecho". AA.VV, MartineIl y Areces coordinadores, Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998; Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en particular, en el artículo VII) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artículo 15). 514 La protección especial de los ancianos es prevista en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artículo 17).
PÉREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984; PERLlNGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional español. Revista de Derecho Privado, febrero, 1988; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; RNERO HERNÁNDEZ. Francisco. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En "La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Volumen 63, N° 3, julioseptiembre, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; LACRUZ BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLlDA, F. DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERa HERNÁNDEZ, F.; y, RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho Civil. Derecho de Familia. Volumen IV, Bosch, Barcelona, 1990; SÁNCHEZ MARTíNEZ, M. alga. Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20, N° 58, eneroabril 2000; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Cuando el amor es puro... y la ley también..". En" Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004; VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo público y lo privado. En "Las nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, TrujilIo, 2003; VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopción. En" Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004.
Unión de hecho. Consecuencias Artículo 5 La unión estable de un fJar6n y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. CONCORDANCIAS: C.: arts. 4, 7; C.C.: arts. 301 y ss., 326; D.U.D.H.: art. 16; P.I.D.C.P.: art. 23; P.I.D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17; P.S.S.: art. 15 Yuri Vega Mere 1. Alcances del texto constitucional Uno de los aportes más importantes de la Constitución de 1979 fue la consagración de una norma relativa a la unión de hecho. La actual Constitución -tras la acogida y escasa regulación de la institución referida por el Código Civil de 1984- no pudo ni podía sustraerse a la protección, siquiera mínima, del concubinato. Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador común, como ocurrió, en efecto, con el Código Civil cuyo artículo 326 transcribimos: "La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido". Es evidente que la legislación ordinaria contempló un mayor número de aspectos, pero como ya lo hemos comentado en reiteradas ocasiones, con una evidente incompletez que muestra el disfavor con el que miró la ley civil a la convivencia de hecho. Aunque la Constitución se limita a establecer los efectos patrimoniales, no pasa desapercibido para el intérprete que el texto alude a la conformación de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los componentes del grupo familiar. De allí que se aluda a la espontaneidad o voluntariedad para crear una familia no matrimonial. La Constitución es clara al establecer que la unión ha de ser entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales (RUBIO CORREA, VEGA MERE). Por otro lado, cuando alude a "un" varón y a "una" mujer debe entenderse que exige la singularidad o monogamia, lo que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes. El texto constitucional no establece ningún plazo para la conformación de la denominada comunidad de bienes; es más bien el Código Civil el que sancionó un período mínimo de convivencia para entender que la unión de hecho da pie a la antedicha comunidad. El plazo envuelve una idea de especial importancia: la estabilidad o permanencia (ALAGNA, LÓPEZ HERRERA, PITTÍ). En el caso de la ley civil el mínimo es de dos años que han de ser ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida de forma discontinua, ni los dos años pueden ser producto de la acumulación de períodos alternados. La estabilidad, además, implica, de suyo, compartir un techo común y además cohabitar, es decir, vivir mari talmente como pareja, tener vida sexual. Es el criterio de la Corte Suprema (Ejecutoria de 30 de enero de 1998). Los miembros de la pareja deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razón a Bigio cuando señala que no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio. Las uniones libres carecen de las formalidades que se requieren para la celebración del matrimonio. 2. Relaciones personales entre los convivientes Como sosteníamos, cuando la Constitución utiliza la expresión "hogar de hecho" basta para entender que la creación de dicho hogar supone -inclusive
antes que nada- el establecimiento de relaciones personales entre los concubinas. Las consecuencias de esta apreciación tienen como resultado que los convivientes se deban fidelidad y asistencia mutuas. Las relaciones personales también comprenden la actividad sexual entre los miembros de la pareja (ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, Angela; PLÁCIDO, Alex). La asistencia a la que nos referíamos significa, en términos puntuales, el sostenimiento afectivo y económico recíproco de los concubinas o, de ser el caso, de quien trabaja fuera del hogar. Ello, como ya lo hemos aseverado, se traduce en una obligación alimentaria entre los convivientes más allá de la lista cerrada del artículo 474 del Código Civil, que olvidó (sin mayores consecuencias, en mi opinión) a los miembros de una unión de hecho. Por ello, y aun ante la controversial solución del artículo 326 del Código Civil que prescribe la condena al pago de una pensión alimenticia a cargo del conviviente abandonante (como alternativa a una indemnización o "suma capital"), durante la vida en común es innegable el deber de asistencia. Lo previsible, sin embargo, es que en caso que un concubina demande alimentos la judicatura le niegue el derecho. Por eso, en una paradójica sentencia de la Corte Suprema, de 7 de junio de 1993, se resolvió que el cese de la unión de hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si esta persiste, también se extingue cuando uno de los concubinas se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo 326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión la sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente (sic) no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber líquido. La solución no deja de ser forzada, ficticia. 3. Las relaciones patrimoniales A partir de la Constitución de 1979 se reconoce que la unión de hecho genera una sociedad de bienes (así la calificó el artículo 9 de dicha Constitución) entre los conviviente s, que se sujetó al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código
Civil. La actual Constitución, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificación más adecuada según CORNEJO). A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que, cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala unánimente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejatía opción para ello, por lo que el régimen patrimonial aplicable yobligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los cónyuges pueden optar por uno u otro régimen (ARIAS SCHREIBER, M. y PLÁCIDO, A.). Igual criterio ha seguido la Corte Suprema en la Casación N° 1306-2002, mediante sentencia de 10 de setiembre de 2002. Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinas no pueden variar de régimen patrimonial (PLÁCIDO). Discrepo abiertamente de esta apreciación pues part. de la premisa de la inexistencia de prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto específico y solo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se presumirán comunes. Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen como fin garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultan ser válidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos. Tales convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico, la adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusión de la unión. También puede estipularse reglas para la administración de los bienes o sobre el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo (DEL DOTTO). A estos acuerdos se puede añadir estipulaciones sobre los bienes que se adquirirán como comunes y que así serán publicitados ante terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser incluido en cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz dado que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningún registro, o bien se podría convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a hacerla con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un abuso. Por lo demás, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite así en un registro específico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro está), dado que la cohabitación no genera estado civil oponible (e inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podría vender su cuota, con
lo cual se hace inútil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se protegerá a los concubinas aplicando el régimen de la sociedad de gananciales y el artículo 315 del Código. ¿Cómo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su título de adquisición no aparecen como casados? Todo parece indicar una de dos cosas: o bien el artículo 315 no tendrá efectividad y, por ende, el conviviente afectado tendrá que reclamar una indemnización, o bien se hace necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante e inútil. Es claro que un adquirente de buena fe se verá protegido por el artículo 948 del Código Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la sociedad de gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda seguir uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigió que los demandantes debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unión para poder ejercer sus reclamos ante terceros. 4. La prueba del concubinato Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 326, la posesión constante de estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Explica Cornejo Chávez que la fórmula adoptada por el Código, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros, resulta obligando a las concubinas, en todo caso y para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condición de tales. Pero la ley exige un principio de prueba escrita. La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice Plácido, excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesión constante es una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal requerimiento debería eliminarse. Los efectos de la sentencia que reconoce al concubinato deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante el plazo 1379 que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir únicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos. Pito ha precisado que los efectos retroactivos podemos situados fundamentalmente en relación a la presunción de paternidad y en lo referente al régimen económico, no así en lo que atañe a los derechos personales.
La jurisprudencia nacional ha convenido en desdoblar la oportunidad de la probanza en un proceso, según se trate de efectos entre los concubinas o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo uniforme que se esperaba. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema de 7 de junio de 1993. En el caso de los derechos patrimoniales entre conviviente s y de efectos frente a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y específico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un segundo proceso. El énfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse alguna pretensión ante los terceros a fin de que estos cuenten con seguridad (PLÁCIDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un tercero; los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la cohabitación, convengan en que son pareja no casada. Con relación a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensión de orden económico por uno de los c01wivientes ante el otro, se ha pronunciado la Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en el que se demandó la partición de un bien inmueble adquirido por los concubinas. Sin embargo, no siguió el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de mayo de 1998 en la que en el mismo proceso en que se probó la cohabitación se ordenó la división y partición de un inmueble. En relación a los efectos frente a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el que se declare la existencia del concubinato; así lo ha resuelto mediante fallos de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999. Se ha privilegiado, por necesidad de certeza, la protección de los terceros. 5. Otros derechos a favor de los convivientes Aunque nada dicen ni la Constitución ni el Código Civil, en la discusión del Anteproyecto de una nueva Carta se discutió (y, al menos se propuso en el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución, publicado en abril del año 2002) la conveniencia de conceder derechos alimentarios y sucesorios a los concubinas. La fórmula no dejó de causar revuelo. Guillermo Lohmann se opuso radicalmente y Juan Espinoza mostró su posición favorable. Ya hemos afirmado que desde nuestro punto de vista sí existe derecho a los alimentos. Los derechos sucesorios atañen más bien a una definición de política jurídica. Si la legítima del cónyuge se sustenta en el matrimonio -como dice Pantaleónes evidente que los consortes no casados no tendrán condición de legitimarios. Pero si, en cambio -como dice Martin Pérez- la legítima no regula propiamente ningún elemento de la institución matrimonial, sino, a un nivel más general, el cumplimiento de una obligación legal de favorecimiento de los miembros de la familia que mantenían una relación de dependencia o de especial vínculo de afecto con el causante, las cosas cambian. Es una decisión pendiente. La ley tampoco reconoce el derecho a la adopción por parte de concubinos. Apenas se limita a señalar que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges (artículo 382 del Código Civil). Sin embargo, la ley admite la adopción por una única persona, inclusive si vive sola. Una notable inconsistencia a corregir.
También considero conveniente reconocer el derecho a la indemnización por daños a favor del conviviente supérstite reformando el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil que limita la acción sustentada en el interés moral (no así el económico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por la pérdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) ya su familia, dentro de la cual el Código no incluye a los convivientes. Solución absurda. Para concluir, considero que, siguiendo la misma orientación, debe replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la curatela, la protección del honor e intimidad del consorte fallecido, entre otras, para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las condiciones del artículo 326 del Código Civil. La Constitución, por lo demás, no limita estos derechos. DOCTRINA ADEZA TI, Giovarmi. Nuove unioni e nuovi status. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000; ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di rapporti bancario En: "Il Diritto di famiglia e delle persone". Fase. 1, Giuffré, Milano, 2001; ALP A, Guido. Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones. Traducción a cura de Juan Espinoza. Gaceta Jurídica, Lima, 2001; ALVES MARTINS, Flávio. O casamento e outras formas de constitUl;áo da familia, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001; ARECHEDERRA, Ignacio. El matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin quererlo). En: "Diez años del Código Civil peruano, Balance y perspectivas". Tomo lI, Universidad de Lima, W.G. Editor, 1995; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. ARIAS SCHREIBER M., Angela y PLÁCIDO, Alex. Exégesis. Tomo VII, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 1997; ASTONE, María. Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive. En: "Il Diritto di famiglia e delle persone". Fase. 4, Giuffre, Milano, 1999; BECKER, Gary S., A Treatise on the family, (enlarged edition), Harvard University Press, 1993; BIGIO CHREM, Jack, El concubinato en el Código Civil de 1984. En: "Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". Cultural Cuzco, Lima, 1992; BILE, F., La famiglia di fatto: profili patrimoniali. En: "La famiglia di fatto", Atti del Convegno Nazionale di Pontremoli, Montereggio, 1977; BORGONOVO, asear. El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia. Hammurabi, Buenos Aires, 1987; CARBONNIER, Jean, Ensayos sobre las leyes. Traducción de Luis DíezPicazo, Civitas, Madrid, 1998; CORNEJO cHÁ VEZ, Héctor, El servinakuy. En "Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem". Cultural Cuzco, Lima, 1986; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, ¿ un espejismo jurídico? En: "La familia en el Derecho peruano". Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; DE VITA, Anna. Note per una comparazione. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000; DEL DOTTO, Brunella. Sui rapporti patrimoniali tra conviven ti more uxorio. En: "TI
Diritto di famiglia e delle persone", Fasc. 2-3, Giuffre, Milano, 1999; DÍAZ MORENO, José Ma, S.J. Las familias de hecho: aproximación a su vertiente ético-canónica. En: "Uniones de hecho. Una aproximación plural". AA VV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La necesaria parificación constitucional entre la unión de hecho y el matrimonio. En: "Legal Express", Año 2, N° 19, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2002; FERRANDO, Gilda. Convivenze e modelli di disciplina. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D'Angelo, Antonino Giuffre, Milano, 2000; GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. Uniones de hecho y derecho a la adopción. En: "Uniones de hecho, XI Jornades Jurídiques", J. M. Martinell y Ma T. Areces Piñol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat dj Lleida, 1998; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Gerardo. Análisis y perspectivas sociodemográficas de las uniones de hecho. En: "Las uniones de hecho. Una aproximación plural". AA VV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999; LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realité menacé mais nécessaire. Economica, Paris, 2000; LOHMANN, Guilermo. ¿Derechos hereditarios para convivientes? En: "Legal Express", Año 2, N° 19, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2002; LÓPEZ HERRERA, Francisco, Estudios sobre Derecho de Familia. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998; LORENZETTI, Ricardo, Teoría general del Derecho de Familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales. En: "Actualidad Jurídica". Publicación mensual de Gaceta Jurídica, tomo 87, febrero, Lima, 2001; MANGIONE MURO, Mirta H., Concubinato. FAS, Rosario, 1999; MARTÍN PÉREZ, José Antonio. Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente supérstite. En: "Uniones de hecho, XI Jornades Jurídiques", J. M. Martinell y Ma T. Areces Piñol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. ¿Están los convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos? En: "Uniones de hecho. XI Jornades Jurídiques", J. M. Martinell y Ma T. Areces Piñol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998; MARTINIC, Dora y WEINSTEIN, Graciela. Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho. En: "El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas". Tomo III (Aída Kemelmajer de Caducci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000; MÉCARY, Caroline, y LEVOY-FORGEOT, Flora. Le Pacs, Presses Universitaires de France, Que sais-je?, Paris, 2000; NAVARRO VALS, Rafael. Matrimonio y derecho. Ternos, Madrid, 1995; PALAZZANI, Laura. La famigilia "di fatto" e giustificabile giuridicamente? En: "Il Diritto di famiglia e delle persone". Fasc. 1, Giuffre, Milano, 2000; P ANTALEÓN, Fernando. ¿ Derechos sucesorios "ab intestato" del compañero o compañera en la Compilación del Derecho civil de Cataluña? En: "La reforma de la Compilació: el sistema succesori", Terceras Jornadas de Dret Catala a Tossa, Tossa del Mar, 1984; PLÁCIDO V. Alex F. Mnnual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima,
2001; PLÁCIDO, Alex. Regimenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; PLÁCIDO V., Alex. Divorcio, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio práctico de sus efectos civiles. Edisofer, Madrid, 2000; PITIÍ G., Ulises. Las uniones de hecho (Sus nuevos paradigmas). En: "El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas", (Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Tomo III, Buenos Aires, 2000; POSNER, Richard. Sex and reason, Harvard University Press, 1992; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SIL VEIRA RAMOS. Familia sem casamento: de relar;íio existencial de fato a realidade jurídica. Renovar, Rio do Janeiro, 2000; TUBERT, Silvia. Introducción, familias y parejas: paradojas y nuevas opciones. En: "Revista de Occidente", N° 199, Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. ¿Qué familia le espera al derecho en el siglo XXI? En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 23, Gaceta Jurídica, Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo público y lo privado; entre la tradición y la modernidad (o lo disparatado). En: "Revista Jurídica del Perú", Trujillo, Junio 2002; VEGA MERE, Yuri. La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. En: "Revista Jurídica del Perú". Editora Normas Legales, Trujillo, Agosto 2002; VEGA MERE, Yuri, Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Editora Normas Legales, Trujillo, 2003; VEGA MERE, Yuri, Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio mediante acuerdos de separación de bienes y la urgencia de definir la l/amada "sociedad de bienes" del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la Corte Suprema. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". Año 9, Número 60, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2003; ZAMBRANO, Virginia, Parejas no casadas e tutela del conviven te. L'esperienza spagnola e la Llei Catalana 10/1998. En: "Matrimonio. matrimonii", a cura di Brunetla d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000.
Artículo 6 Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos. Igualdad de los hijos La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civü de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civües y en cualquier otro documento de identidad. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 13, 14, 17; C.C.: arts. 20,21,235 Y ss., 287, 291, 316, 361, 377,386,418,423,454,472 Y ss.; C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 145, 147,148, 149, 150; C.N.A.: arts. 8, 14, 15, 24, 74 Y ss.; D. U.D.H.: arts. 25, 26; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.e.: arts. 11, 13, 14; C.D.N.: arts. 5, 17, 18, 28; C.A.D.H.: arts. 17, 19; P.S.S.: arts. 13, 15, 16 Oiga Castro Pérez-Treviño La norma constitucional bajo comentario se refiere, en sus dos primeros párrafos, a los derechos reproductivos, aun cuando no hace mención a ellos bajo esa terminología. A la dación de nuestra Constitución vigente, el concepto de derechos reproductivos ya había sido introducido como respuesta a las políticas demográficas de algunos países, pero aún no había sido reconocido en las declaraciones de las Conferencias Mundiales. Es con el Programa de Acción formulado por la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo - CIPD (El Cairo, 1994), que se reconoce este concepto (Comisión Andina de Juristas): "Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y
el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la con la comunidad" (Declaración y Programa de Acción de la Conferencia sobre Población y Desarrollo - CIPD, párrafo 7.3. El Cairo, 1994). La Declaración y Programa de Acción de Beijing (1995), también hace alusión a los derechos reproductivos, señalando que: "La salud reproductiva es un estado general de bienestar básico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los part.s sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos" (párrafo 94). "Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva y a decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia" (párrafo 96). Ambas declaraciones consolidan los compromisos políticos asumidos por el Estado peruano respecto a los derechos reproductivos. En nuestro ordenamiento interno nos encontramos con normas que explícitamente reconocen los derechos reproductivos: el Decreto Legislativo N° 346, Ley de Política Nacional de Población (artículo 1 inciso 2), Ley N° 26842, Ley General de Salud (artículo 6), las Normas del Programa Nacional de Planificación Familiar aprobadas por Resolución Ministerial N° 465-99-SA-DM de 22 de setiembre de 1999 (Fernandez Arce, César), y la Ley N° 26530, artículo único. De la misma manera, encontramos instrumentos internacionales ratificados por el Perú y que, consecuentemente, forman parte de nuestro ordenamiento. Es el caso de la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer (entró en vigor para el Perú el 13 de octubre de 1982), que en clara alusión a los derechos reproductivos señala en el artículo 16.1.e) que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos". También encontraremos alusión a los derechos reproductivos en el artículo 12, inciso 1 y el artículo 14, inciso 2, literal b. La Convención sobre los Derechos del Niño que entró en vigor para el Perú el 4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos; en concreto, el artículo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las medidas adecuadas para "Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación familiar" (literal f). Nuestra Norma Fundamental (1993) alude a algunos de los derechos que, de acuerdo a las definiciones adoptadas por la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia sobre Población y Desarrollo y la Declaración y Programa de Acción de Beijing (1995) le dan contenido a los derechos reproductivos. Así: Reconoce el derecho de las personas y las familias "a decidir". Entendemos que es a decidir el número de hijos a tener, el espaciamiento de los nacimientos yel intervalo entre estos. El derecho es de las personas y de las familias y no del Estado, al que solo le compete dar la adecuada educación e información para que este derecho sea ejercido de manera libre y responsable. Consecuentemente, está proscrita la esterilización forzosa, pues además de violar la integridad y seguridad personal, afecta la salud física y mental y vulnera la autonomía de la voluntad de la persona involucrada. Igualmente, está proscrita la utilización del aborto como método de control de natalidad. El derecho a recibir información y a acceder a programas de educación para ejercer una maternidad y paternidad responsables. A diferencia de la Carta de 1979 que solo hacia referencia a la paternidad responsable, la Constitución actual, consecuente con el principio de igualdad yel mandato de no discriminación recogido en el artículo 2 numeral 2 se refiere a la paternidad y maternidad responsables. El derecho a acceder a los distintos métodos de planificación familiar que no afecten la vida y la salud, correspondiendo al Estado asegurar la información completa y el acceso a los programas de educación sobre los medios anticonceptivos en el contexto de la política nacional de población. La previsión legislativa: "El Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios que no afecten la vida o la salud", debe ser vista desde dos perspectivas: i) el método de planificación utilizado no debe afectar la vida y la salud del varón y la mujer que tienen relaciones sexuales y, ü) no debe afectar la vida y salud del concebido. Respecto a la vida y salud del concebido debemos recordar que el artículo segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna señala que: "El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece". Lo esencial de esta norma consiste en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede servirse mientras se halla en el útero materno (BERNALES BALLESTEROS).
Sujeto de derecho es el ente al que el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. Persona es una de las categorías de sujeto de derecho: el ser humano nacido (persona natural). La otra categoría de sujeto de derecho es el concebido: el ser humano en el vientre de la madre. Al concebido, como sujeto de derechos, le corresponden una serie de derechos: el derecho a la vida, a la protección de su salud, a la igualdad ante la ley, entre otros. Siendo el derecho a la vida el presupuesto fundamental del que depende el cumplimiento de los otros derechos reconocidos en nuestra Constitución, instrumentos internacionales ratificados por el Perú y normas legales vigentes, debemos protegerlo desde su inicio. Las investigaciones sobre el inicio de la vida humana corresponden al campo de los genetistas, estudiosos del desarrollo biológico humano en sus primeros momentos. La genética en los últimos veinte años ha sido llamada por el Premio Nobel Daniel Nathans la etapa de la "nueva genética", ya que en ella se han desarrollado y aplicado las nuevas técnicas moleculares, ha surgido la ingeniería genética, el proyecto de genoma humano y se han llevado a cabo los mayores esfuerzos e investigaciones destinados a determinar los comienzos de la vida. Jérome Lejuene, 'genetista', afirma: "Desde el momento que el óvulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no lo es del padre, es un nuevo ser que se desarrolla por sí mismo, jamás llegaría a ser humano si no lo fuera desde entonces. A esta evidencia de siempre, la genética moderna otorga una preciosa confirmación maestra: desde el primer instante se encuentra establecido el programa de lo que será ese ser viviente, desde la fecundación esta constituida la identidad biológica del nuevo ser". "La fecundación empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el óvulo, y de inmediato se reconocen sus membranas celulares, determinando que son de la misma especie. Luego, el espermatozoide penetra al interior del óvulo valiéndose de una enzima (hialuronidasa) para perforar la membrana ovular". (.. .) "Lo que suceda luego de la fecundación es simplemente un proceso único e irreversible, sustentado en la evolución y continuidad de un desarrollo vital que termina exclusivamente con la muerte de la persona, y es a esta, como protagonista y animadora principal del Derecho, a la que debemos reconocer y proteger desde su inicio y formación" (VARSI ROSPIGLIOSI). En relación al momento en que se inicia la vida es preciso mencionar que, a nivel internacional, prevalece el criterio señalado en el artículo 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que consagra que la vida humana se inicia desde el momento de la concepción. El Pacto de San
José dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir de la concepción. El derecho a la vida del concebido se encuentra protegido en nuestro ordenamiento por las siguientes normas: El artículo segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna refiere: "Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto lo favorece" La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Perú y, por lo tanto parte de nuestro ordenamiento nacional, señala en su artículo 4 que: "Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Así mismo nuestro Código Civil vigente señala: "La vida humana comienza con la concepción; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo" (artículo 1). El Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) prescribe: "Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario" (artículo 1, Título Preliminar). Señala, asimismo, que: "El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente código garantiza la vida del concebido protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental" (artículo 1). El Decreto Legislativo N° 346, Ley de Política Naciohal de Población, señala que: "La Política Nacional de Población garantiza los derechos de la persona humana: A la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepción" (artículo IV). La Ley General de Salud, Ley N° 26842 expresa en el artículo III que: "El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud". El segundo p~rrafo de la norma bajo comentario recoge la institución de la patria potestad, señalando que es deber y derecho de los padres (entiéndase padre y madre) alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (entiéndase hijos e hijas), y es deber de los hijos respetar y asistir a sus padres. Los derechos y deberes paternos filiales están regulados por el Código de los Niños y Adolescentes y supletoriamente por el Código Civil. La patria potestad es un derecho subjetivo familiar que lleva implícitas relaciones jurídicas recíprocas entre padres (padre y madre) e hijos
(entiéndase hijos e hijas) y entre hijos y padres. Ambas partes tienen una serie de derechos y obligaciones, así como facultades y deberes. La patria potestad se regula por normas de orden público, es indisponible y pertenece únicamente a los padres y madres e hijos; no puede ser cedido ni renunciado. Por lo tanto, es intransmisible y es incompatible con la tutela. En lo relativo a los derechos y deberes de los padres señalados en la norma constitucional, estos son parte de aquellos que les reconoce el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 74) a los padres y madres que ejercen la patria potestad. El artículo 24 del mencionado cuerpo legal señala otros deberes de los hijos, además de los previstos en la norma constitucional. De otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los padres tienen una responsabilidad primordial para con el niño, pero que esta responsabilidad está circunscrita por los derechos que la Convención otorga al niño incluyendo su interés superior. El Estado debe proporcionar asistencia apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades, deberá intervenir para proteger los derechos del niño y satisfacer sus necesidades (artículos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convención se considera niño a todo ser humano menor de 18 años (artículo 1). En su último párrafo, la norma recoge el principio de igualdad o unidad de la filiación ya establecido en la Constitución de 1979. Debe quedar claro que la norma no se refiere a la filiación biológica (hecho natural) que surge del acto de la procreación, sino a la filiación legal (hecho jurídico) que es aquella que se determina: i) por la ley, como presunción legal de paternidad o declaración judicial; o ii) por la voluntad del hombre, a través del reconocimiento, adopción o posesión constante de estado, adquiriéndose la calidad de padre o madre e hijo y estableciéndose entre ellos el estado de familia filiatorio. La filiación biológica no produce necesariamente la atribución de un estado de familia filiatorio. El estado de familia filiatorio tienen su origen en el vínculo jurídico familiar que existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educación, etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres. De acuerdo al principio de igualdad de la filiación, establecido por la norma, los derechos subjetivos familiares deben ser iguales para todos los hijos. No es posible señalar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen estado de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentaría contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación (artículo 2, inciso 2 de nuestra Constitución). Finalmente, y en aplicación del mismo principio, la norma constitucional establece que está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño recoge la "no discriminación" como principio general al prescribir que: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares" (artículo 2). De otro lado, en el artículo 4 establece el denominado principio de efectividad: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional". El Comité de Derechos Humanos encargado de vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en una observación general, establece que debe entenderse por "discriminación" a "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, el y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en las condiciones de igualdad, de los derechos humanos y la libertades fundamentales de todas las personas". DOCTRINA ÁL V AREZ VELEZ, María Isabel. La protección de los derechos del niño en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español. ICADI: Estudios Jurídicos, 6. UPCO, Madrid, 1994; BARCIA LEHMANN, Rodriga. Derecho a la vida del nascituris en España. En: "Revista Ius Et Praxis". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 2000; BELLUCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tercera edición. Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1981; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, Análisis comparado. Quinta edición, Editorial Rhodas, Lima, 1990; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Quinta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea. Buenos Aires, 2000; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos de la Mujer. Estándares internacionales. Primera edición, Lima, 2000; FERNÁNDEZ ARCE, César y RUBIO CORREA, Marcial. Anticoncepción oral de emergencia: enfoque crítico desde la dignidad humana. Serie: Remar Mar Adentro: Hacia las Profundidades de la Cultura.
Pontificia Universidad Católica; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias del Derecho de las Personas. Publicaciones de Universidad de Lima. Primera edición. Lima, Perú, 1990; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El concebido en la doctrina y en la legislación peruana en el Siglo xx. Del Código Civil de 1936 a la revisión en curso del Código de 1984. En: "Bioética y Biojurídica. La unidad de la vida". Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Ediciones Jurídicas Unife, Lima, 2002; LEJUENE, Jeróme. En el resumen del coloquio-debate entre los participantes en Biotecnología y futuro del hombre: La respuesta bioética (Conversaciones en Madrid), Eudema S.A./ primera edición, Madrid, 1992; O'DONELL, Daniel. La Convención sobre los Derechos del Niño: estructura y contenido. En: "Infancia". Boletín del Instituto Interamericano del Niño. OEA, Número 230/ tomo 63/ Uruguay, julio, 1990; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiación y patria potestad en la doctrina y la jurisprudencia. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003; V ARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Principios generales. Segunda edición. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1997; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Editorial J urídica Grijley, Lima/2004.
Artículo 7 Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio famüiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,4, 6, 9,11,23 200inc. 2); C.P.ET.: art. 37 inc. 24); C.C.: arts. 43,44; C.P.: arts. 286 y ss., 305 inc. 1); C.N.A.: arts. 3, 21, 23; D. U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.e.: art. 12; C.D.N.: arts. 23, 24; C.A.D.H.: art. 17; P.S.S.: arts. 10, 11 María Isabel Sokolich Alva El presente artículo tiene como antecedentes los artículos 15 y 19 de la Constitución Política de 1979, que en forma expresa señalaban lo siguiente: "Artículo 15.- Todos tienen derecho a la protección de la salud integral y el deber de participar en la promoción y defensa de su salud, la de su medio familiar y de la comunidad". "Artículo 19.- La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Las entidades que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este régimen, así como quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los mismos fines". Como se puede advertir, el vigente texto fusiona en un solo artículo el reconocimiento de dos derechos: de un lado, el inherente a la "salud integral", y de otro, "el reconocimiento del derecho de la persona discapacitada al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección". El derecho a la salud integral evidentemente se encuentra estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la vida, que recoge el inciso primero del artículo segundo de la propia Constitución, toda vez que el uno depende del otro. Sin embargo, ¿qué implica el derecho a la vida?
Fernández Sessarego515 sostiene que "el derecho a la vida es primordial entre los derechos atinente s a la persona y el presupuesto indispensable de todos los demás. De no existir el derecho a la vida carecería de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana". Por su parte, Espinoza Espinoza516 refiere que "el derecho a la vida es por excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza por el solo hecho de su existencia. Más que una exigencia jurídica constituye un suceso originario e irreversible con el cual el hombre se encuentra consigo mismo, solamente después puede hablarse de la necesidad de existir". Vale decir que el derecho a la vida constituye el primer derecho fundamental de la persona humana cuya protección y defensa corresponde a la sociedad y al Estado y se materializa, entre otros, en políticas públicas orientadas al reconocimiento y promoción del derecho a la salud integral. Es por este motivo que en 1997 se promulgó la Ley N° 26842, Ley General de Salud, la cual en su Título Preliminar señala taxativamente que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la protección de la salud es de interés público, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y promoveda; así como que la salud pública es responsabilidad primaria del Estado. Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, siguiendo la pauta de la norma constitucional, además de determinar la responsabilidad del Estado en la promoción de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante el embarazo, part. y fase postnatal, atención especializada para la madre adolescente, lactancia materna, derecho del niño y adolescente de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, prioriza el derecho de los niños y adolescentes a una atención integral de su salud mediante la ejecución de políticas que permitan su desarrollo físico e intelectual. No obstante, según un informe del Ministerio de Salud, solo 7'657,986 peruanos (aproximadamente el 30% de la población del país) gozan de seguridad social, en tanto que 13'333,689 peruanos (aproximadamente el 50% de la población) se encuentra fuera del sistema. Por ese motivo, en 1997 se implementaron programas como el Seguro Escolar Gratuito y el Seguro Materno Infantil (que cubría a gestantes y niños menores de cinco años), los cuales al unirse en el año 2001 dieron lugar al llamado "Seguro Integral de la Salud". Debe resaltarse que según un informe elaborado por la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud respecto a la 515
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de ¡as Personas. Librería Studium, Lima, 1987, p. 40. 516 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000, p. 127.
situación de la salud en el Perú al 2002 -el cual tuvo como contexto político la Ley General de Salud, la Ley de Modernización de la Seguridad Social y los lineamientos de política intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios para el plan estratégico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se señala la necesidad de la creación del sistema nacional coordinado y descentralizado de la salud, extensión y universalidad del aseguramiento en salud, promoción de la salud y prevención de la enfermedad, desarrollo de los recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de atención integral en salud- se señaló que la principal causa de muerte en la década 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal. Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra517 refiere: "El concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con él no se refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los numerosos aspectos de ese fenómeno complejo y fluido que es la vida. El organismo humano es un sistema dinámico con aspectos psicológicos y fisiológicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de dimensiones físicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones recíprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los médicos y los servicios de salud". El segundo derecho recogido por el artículo en análisis es el relacionado con el respeto de la dignidad de la persona incapacitada para valerse por sí misma. En principio, cabe recalcar que la "dignidad de la persona", en términos generales, impone al Estado el reconocimiento al hombre del derecho de ocupar el rango inherente a su naturaleza con todas las preeminencias y consideraciones, además de promover y establecer las condiciones que permitan su plenitud y el respeto de sus derechos. El respeto de la dignidad de la persona no admite excepciones; y por el contrario, instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece en su preámbulo que: "La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienable s de todos los miembros de la familia humana"; de otro lado, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que: "Los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus Constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad tienen como fin primordial la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente". 517
CAPRA, Fritjof. El punto inicial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires, 1992. p. 423.
En resumen, la dignidad de la persona, discapacitada o no discapacitada, resulta ser el principio rector de todos los demás derechos inherentes a ella, motivo por el cual debe constituir la principal preocupación de la sociedad y el Estado. En ese sentido, el artículo constitucional en comentario señala en forma expresa que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Sobre el particular, la Ley N° 26842, Ley General de Salud, señala en su artículo noveno que "toda persona que adolece discapacidad física, mental o sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitación. El Estado da atención preferente a los niños y adolescentes. Las personas con discapacidad severa, afectadas además por una enfermedad, tienen preferencia en la atención de su salud". Sin embargo, ¿cómo es que se materializa el aludido régimen legal de protección, tratamiento y rehabilitación si, como sabemos, según el Censo Nacional de 1993 el 1.3% de la población del país presenta alguna discapacidad? En principio, resulta oportuno señalar que el día 16 de octubre fue declarado como "Día de la persona con discapacidad", en memoria de la marcha de miles de personas discapacitadas, quienes en dicha fecha reclamaron el respeto de sus derechos, en tanto que a nivel internacional el día 3 de diciembre ha sido denominado "Día Internacional de la persona con discapacidad". En materia de legislación, en el año 1998 se promulgó la Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, en cuya primera disposición general se señala que la ley tiene por finalidad establecer el régimen legal de protección, de atención de salud, trabajo, educación, rehabilitación, seguridad social y prevención, para que la persona con discapacidad alcance su desarrollo e integración social, económica y cultural previsto en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado. Dicha ley determina además la creación del Consejo Nacional de Integración . de la Persona con Discapacidad (CONADIS), el cual se incorpora como Organismo Público Descentralizado del ahora Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), entre cuyas funciones se encuentra la formulación y aprobación de políticas para la prevención, atención e integración social de las personas con discapacidad. Esta ley cuenta con un reglamento, el cual fue aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, en el cual se precisa que el término "integración social" está referido al alcance del desenvolvimiento natural e independiente a través de las oportunidades que ofrece la sociedad y el Estado para que la persona con discapacidad y su familia logren una vida digna con bienestar y realización personal.
En materia de niñez y adolescencia, el Código de la especialidad señala en su artículo vigésimo tercero que además de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el propio Código, los niños y adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su propia condición, además de asegurarse el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la comunidad. Como observamos, si bien en nuestro país existen normas que protegen a la persona con discapacidad a efectos que logre alcanzar una vida digna, desarrollo e integración social, corresponde a la sociedad y al Estado que dichas normas sean eficaces, y por lo tanto, se cumplan a cabalidad sus objetivos, de tal forma que no se sume a la discapacidad la indiferencia de la sociedad. DOCTRINA CAPRA, Friljof. El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires, 1992; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librería Studium, Lima, 1987.
Control del tráfico ilícito de drogas Artículo 8 El Estado combate y sanciona el tráfico ilicito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 1) 24.f); C.P.: ans. 296 y ss.; C.N.A.: art. 37; D.S. 82-2004-PCM; C.D.N.: art. 33 Luis Lamas Puccio 1. Introducción El marco constitucional que impera en una sociedad constituye, a no dudar, la piedra angular y el sustento social sobre la que descansan y se cimientan de manera progresiva todos los principios que comprometen los derechos individuales y las obligaciones colectivas. Si se trata del rol del Estado, es el ordenamiento jurídico constitucional el que define y establece el grado de compromiso que puede existir en una sociedad determinada, en relación a hechos, ocasiones, sucesos, particularidades o circunstancias gravitantes que pueden poner en grave riesgo la integridad misma de la colectividad o de determinados valores que son fundamentales para la cohesión y la integridad de una sociedad. Hablamos del poder organizado de un Estado en materia del control de derechos personales, sociales y comunitarios, en relación a diferentes actividades socialmente nocivas y perjudiciales y que en los últimos años han adquirido dimensiones alarmantes y sobrecogedoras, que afectan valores fundamentales como la salud de las personas y las instituciones, la paz social y la prosperidad misma de una nación. Me refiero al tráfico ilícito de drogas -y al consumo de las mismas- como actividad organizada y de naturaleza universal; como problema epidemiológico que ha dejado de ser uno de carácter residual o circunscrito a determinados grupos socia. les o poblaciones, propio de épocas pasadas, y por lo general, relacionado a determinados segmentos sociales marginados o estigmatizados; para pasar a convertirse en una problemática de proyecciones internacionales y de gran alcance, que implica para muchas naciones ya no una cuestión relacionada al control social, sino en una cuestión de Estado, si tenemos en cuenta sus particularidades y todo lo que puede significar para una sociedad. No sin razón se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los problemas más graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales es el consumo masivo de diferentes drogas por parte de millones de seres humanos, incluso a una edad cada vez más temprana en cuanto a niños, jóvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el peligroso crecimiento del crimen organizado, los niveles de corrupción en las instituciones públicas y privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impunidad, y la estrecha y creciente interdependencia en relación a otros componentes
que hacen evidente, por un lado, el problema de la producción de drogas y, de otra parte, el consumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero. El uso indebido de drogas y el tráfico de las mismas ha aumentado a un ritmo alarmante en los últimos veinte años, y ha traspasado todas las fronteras sociales, económicas, políticas y nacionales. Ese aumento cabe atribuido a varios factores, entre los que figuran la falta de información fidedigna sobre los peligros a corto y largo plazo del consumo de drogas, la mayor disponibilidad de las mismas, el carácter limitado de las actividades represivas con suficientes elementos de disuasión, y la falta de conciencia de los gobernantes acerca de la magnitud de los problemas que se derivan de la comercialización ilegal y consumo de drogas518. 2. Antecedentes Tratándose de un enfoque estrictamente de orden constitucional, los antecedentes más significativos en el medio nacional, por no decir el más significativo, lo encontramos en la Constitución Política de 1979, que fue puesta en vigencia al año siguiente de su promulgación, y que en el rubro correspondiente al capítulo de la seguridad social, la salud y el bienestar de la población se señalaba textualmente sin mayores preámbulos, antecedentes o exposiciones en su artículo 17 que el Estado combate y reprime el tráfico ilícito de drogas519. Del análisis de la Constitución de 1979 y de la forma cómo el Estado en aquel momento concebía la problemática de la producción y consumo de drogas, se desprende el enfoque puramente represivo del tráfico de drogas en el país y la necesidad imperante por parte de los gobiernos de combatirlo y reprimido a toda costa. Un enfoque enfáticamente represivo era producto en gran medida del interés predominante en las instancias políticas correspondientes de avocarse en mayor o menor grado solo al control policial y judicial de todos aquellos aspectos o conductas que tuvieran alguna relación con el tráfico de drogas en sus distintas facetas o dimensiones. Dicho monopolio se hace evidente sobre la forma y la manera como se había venido aplicando la legislación de drogas en el país, a raíz de la entrada en vigencia de la denominada Ley General de Drogas (Decreto Ley N° 22095), que si bien fue un marco normativo que en alguna medida sistematizó por primera vez en el país los diferentes aspectos relacionados con la problemática de las drogas (de las previsiones, de la recuperación del drogadicto, de la producción, comercialización y control, del delito de tráfico ilícito de drogas y de las penas, del decomiso y las incautaciones, de los procedimientos, de las infracciones administrativas, de los órganos administrativos, etc.), en la práctica, la política de Estado en relación al tema drogas se centralizó mayormente en la represión de este delito en sus distintas modalidades y facetas, sin mayores distinciones entre traficantes y consumidores, productores y delincuentes, rehabilitación y disuasión. 518
519
Las Naciones Unidasy la fiscalización del uso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7 Constitución Politica del Perú de 1979, artículo 17.
Imperaba en la política de Estado la represión del tráfico de drogas, como quedó evidenciado con la promulgación de una serie de dispositivos que progresivamente enfatizaron que dicha actividad tenía una etiología criminal, dejándose de lado otros aspectos de particular importancia, como la prevención del consumo, el tratamiento del drogadicto o básicamente el enfoque desde una perspectiva internacional. La política del Estado en relación al tema drogas que imperó en los años anteriores a la vigencia de la Constitución de 1979 fue básicamente policial y represiva, debido a la influencia que tuvieron una serie de factores internacionales y que convergieron en la realidad nacional. Como lo señalan Soberón y otros, se apreció un tránsito in crescendo de los controles estrictamente administrativos hacia los penales. Asimismo, se evidenció la sobrecriminalización de figuras ya contempladas en los códigos penales nacionales, a través de la incorporación en las normas especiales sobre narcotráfico520. En todo caso, es importante señalar que en el plano nacional, independientemente de ciertas particularidades locales debidas a las estructuras sociopolíticas propias de la realidad nacional y de determinadas presiones sociales y políticas, la influencia de la legislación internacional, y a menudo la tendencia bastante frecuente consistente en imitar modelos extranjeros, determinó aspectos similares y comunes en la legislación sobre tráfico de drogas en muchos países521. En las anteriores constituciones promulgadas en el siglo XX, por razones hasta cierto punto comprensible s aunque no justificables, el tráfico de drogas tal y cual se le concibe en la actualidad, no fue una temática que pudiera motivar el interés particular de los legisladores o de los gobiernos de turno, aunque debe tenerse en consideración que el consumo o ingestión de drogas, por razones de orden histórico, siempre ha estado presente desde las épocas más remotas de nuestra historia522. Lo que queda en evidencia en la Constitución de 1979 es que la intervención del Estado en materia de drogas se efectuaba por razones variables ya menudo confusas, ya que alIado de objetivos declarados formalmente (solo combatir y reprimir el tráfico ilícito de drogas), existían otros no declarados o por lo menos no concebidos o percibidos en su real y exacta dimensión (hegemonía política de determinados países, responsabilidad compartida entre naciones productoras y consumidoras de drogas, un marco internacional cada vez más influyente). A lo que habría que agregar aquella percepción tan 520
SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos perversos. Comisión Andina de Jurista Cuando se hace referencia al término "drogas", se comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestión en forma metódica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, más allá de su sentido y expresión toxicológico, en razón de que pareciera que no está lo suficientemente claro y menos sustentado por qué razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos, Lima, 1994, p. 39. 521 MA RICO, José. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, signiftcadoy replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminología, Quito, 1984, p. 13. 522
importante y equívoca de concebir el problema de las drogas solo como una temática cuya prevención, control y solución corresponde a la represión y el control penal, sustrayéndose así de una problemática mucho más amplia y compleja, tales como la prevención, la información, la educación, la adopción de medidas de carácter tutelar, la creación de centros de tratamiento y asistencia, su proyección mundial, etc. Todas ellas destinadas fundamentalmente a la modificación de la actitud de la sociedad ante el fenómeno de la droga. 3. La Constitución de 1993 En una medida casi similar a la anterior Constitución derogada por el primer I gobierno del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, y con la misma conceptualización de años anteriores en materia constitucional y legislativa, los constituyentes que reI dactaron la nueva Carta Magna después del golpe de estado, mantuvieron la idea aquella de que al tráfico de drogas, como actividad eminentemente criminal, solo cabía combatido y sancionado sin considerar otras áreas también importantes relacionadas, señalando para tales fines y quedando en evidencia en su artículo octavo que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas523. Debe tenerse en cuenta que en los años anteriores a la década de los años noventa se suscitaron cambios importantes en relación al tema de drogas en todas sus facetas, tanto a nivel nacional como también en el plano internacional. Quedó en claro, en base a la doctrina política de la responsabilidad compartida liderada: en este caso por el Perú en los foros internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta responsabilidad en el tráfico ilicito de drogas tenían los países considerados como productores como aquellos que las consumían524. Por otro lado, estaba claro a partir de la década de los años noventa que para enfrentar el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevención como también en la represión misma, que se requería de toda una estrategia ideal que condujese a la erradicación total de la producción ilicita de estupefacientes y de la manufactura ilegal de sustancias sicotrópicas, así como la prohibición completa del tráfico ilicito, la eliminación total del uso indebido de drogas y de la demanda ilicita, así como la aplicación de medidas para el tratamiento y la rehabilitación del toxicómano. Por lo tanto, cualquier estrategia debía tener como objetivo principal la disminución del uso indebido de drogas. Hablamos de mejorar los sistemas de fiscalización de drogas; de lograr un equilibrio entre la demanda y la oferta de drogas estupefacientes para fines legítimos; de erradicar el abastecimiento de drogas ilicitas; de reducir el tráfico ilícito; de reducir la demanda de drogas e impedir el uso inadecuado y proporcionar servicios de tratamiento, rehabilitación y reintegración social del toxicómano525.
523
Constitución Política del Perú de 1993, artículo 8 LAMAS PUCCIO, Luis. NarcotráJico: responsabilidad compartida. En: Diario "El Comercio". Edición del 13 de mayo de 1988. 525 Naciones Unidas. Estrategias y políticas internacionales de fiscalización de drogas. Nueva York, 1982, p. 1. 524
La idea de que el tráfico de drogas y su represión son las partes más importantes de una politica de Estado tiene una explicación particularmente importante en el caso de nuestro país. Al entrar a la década de los noventa, se observaron cambios fundamentales en la forma de enfrentar el fenómeno de la droga: a nivel internacional, en 1988, se aprobó en Viena la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilicito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, la cual serviría de base en los años siguientes para las politicas nacionales e internacionales en relación al control de la oferta a nivel mundial526. En la Región Andina, las medidas de erradicación manual y los programas de sustitución de los cultivos de hoja de coca no habían tenido los resultados esperados; se optó por la destrucción de los laboratorios de pasta básica y se comenzó a implantar un sistema de radares en las zonas cocaleras. Simultáneamente, se comenzó a desarrollar programas de entrenamiento en la guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares a nivel continental527. En este orden de ideas, nuestro país adquiere un compromiso internacional de erradicar la producción de drogas, como queda demostrado por la importancia que los Estados Unidos asignó a la firma de un convenio antidrogas con el gobierno peruano; todo lo cual quedaría reflejado en la decisión de tener como parámetro de control del narcotráfico a la norma constitucional, con la fiscalización del tráfico de drogas por medio de su combate y sanción correspondiente para todos aquellos que tuvieran vinculaciones con esta actividad528.
526
Es interesante tener en consideración cual fue la política de los Estados Unidos en los años anteriores a 1990 en relación al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante presencia en las políticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los países de la región andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los Estados Unidos en setiembre de 1989, señalaba lo siguiente: "Intensa violencia inspirada en las drogas y que plaga una serie de países latinoamericanos por años; en más de uno, las operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real para las institUciones democráticas, las economías nacionales yel orden cívico básico(oo.), y como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se han convertido en una preocupación central de la política exterior de Estados Unidos" (fhe White House, 1982:2). 527 DE REMENTERÍA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaínay narcotráftco. Comisión Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la década de los 80, e! narcotráfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los países andinos. Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan económicamente su sector externo; desvirtúan en la economía nacional el uso de recursos naturales, humanos y financieros; comprometen social y políticamente la seguridad y e! orden interno; y, geopolíticamente, su seguridad y las relaciones internacionales. 528 CAMPODÓNICO, Humberto. Importancia económica del narcotráfico y su relación con las reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes". Comisión Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e! año de 1990, años antes que se aprobara la Constitución Política de 1993 al mismo tiempo que se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinserción de! Perú al sistema fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los términos de la lucha conjunta contra e! narcotráfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se había firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
A partir de la aprobación y vigencia de la Constitución Politica de 1993, la politica del Estado en materia de control del uso y tráfico de drogas estaría dirigida básicamente a controlar policial y militarmente el narcotráfico, como quedaría en evidencia con la promulgación de una serie de dispositivos y leyes para hacer más severa la represión del tráfico de drogas; incluso, incorporando progresivamente la pena de cadena perpetua para quienes participaran en estas actividades cuando se trate de tráfico de drogas a nivel internacional, y para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero proveniente del tráfico de drogas y el narcoterrorismo. DOCTRINA CAMPODÓNICO, Humberto. Importancia económica del narcotráfico y su relación con las reformas neoliberales del gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes". Comisión Andina de Juristas, Lima; DE REMENTERíA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaína y narcotráfico. Comisión Andina de Juristas, Lima; LAMAS PUCCIO, Luis. Narcotráfico: responsabilidad compartida. En: "Diario El Comercio". Edición del 13 de mayo de 1988; MA RICO, José. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, significado y replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminología, Quito, 1984; NACIONES UNIDAS. Estrategias y políticas internacionales de fiscalización de drogas. Nueva York, 1982; SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopías y efectos perversos. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994.
Política nacional de salud Artículo 9 El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. . CONCORDANCIAS: e'i arts. 2 ¡ne. 1), 7, 58; C.N.A.: art. 32 y SS.; Ley 26842: art. 123; Ley 27657: arts. 3, 4,5,8,9,11; D.S. 013-2002-Sk arts. 2,3, 42; D.U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.e.: art. 12; P.S.S.: art. 10 Enrique Varsi Rospigliosi 1. Estado, presupuesto y salud El Estado asumió el servicio de salud a partir de los años sesenta. Es la época en que la salud se institucionaliza como servicio social. Se deja de lado el binomio tradicional salud-enfermedad (recuperación) y se empieza a aplicar la relación saludservicio (asistencia, prevención y rehabilitación). En el Perú, el Estado no ha sido benefactor en el área de salud, esto por falta de recursos económicos. La crisis fiscal afectó seriamente los recursos de este sector; basta decir que entre los años 1985 y 1990 los gastos per cápita del Ministerio de Salud (MINSA) descendieron en un 50%. Es a partir del año 1990 que los hospitales estatales comenzaron a captar más recursos propios a través de tarifas especiales que llegaron a constituir el 65% de sus lllgresos. El gasto en salud per cápita correspondiente al período 1995-2000 fue de US $102.8 (promedio), cifra que es algo superior a la registrada en el año 2000 (US $99), pero ampliamente inferior a las observadas por países de la región, tales como: Brasil (US $267), Venezuela (US $233) y Colombia (US $186). El MINSA sigue siendo el sector que compromete la mayor proporción del gasto (24.7 %), seguido muy de cerca por la seguridad social que llega a efectuar un 24.6% del gasto en salud total. El acceso gratuito a la salud es un derecho humano reconocido por la legislación nacional pero de restringido cumplimiento. La Coordinadora Nacional de Derechos Humanos529 nos ha presentado cifras reveladoras, y de alguna manera de reflexión, considerando que el Perú incumple el principio de progresividad de este derecho, en la medida en que en los últimos tres años el gasto estatal por habitante en materia de salud ha decrecido (en el 2001 se 529
Informe Anual 2003. Año de avances y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En: http:/ / www.dhperu.org (30 de agosto de 2004).
presupuestó 95 soles por habitante; en el 2002, 88 Y en el 2003 solo 278530. Respecto al presupuesto del sector salud, en el 2003 fue de 2 170 285 nuevos soles, lo que significó un recorte del 7,4% respecto del asignado en el 2002. 2. Política frente al cuidado de la salud El Estado ha prestado especial interés en ciertas áreas del cuidado de la salud" entre las que podemos mencionar: a) Salud mental Es un tema de gran importancia, y es responsabilidad del Estado establecer la vigilancia, cautela y atención de los problemas de salud mental de la población (Ley General de Salud, artículo V). En este sentido, el alcoholismo, la fármaco dependencia, los trastornos siquiátricos y la violencia familiar son considerados problemas de salud mental (artículo 1 de la misma norma). La Ley General de Salud (LGS, en adelante) establece en su artículo 5 el deber de la autoridad de salud de promocionar estilos de vida saludables. Por esta razón, toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la autoridad de salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónicas degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades, entre otras. Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia familiar y los accidentes. El Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", perteneciente al MINSA, tiene por finalidad formular y ejecutar los planes para llevar a cabo la investigación, docencia y atención en el campo de la salud mental, contribuyendo al logro del bienestar biosicosocial de la población. Tiene bajo su jurisdicción a los hospitales "Víctor Larco Herrera", "Hermilio Valdizán", al centro de rehabilitación "Kenny Tejada" y al "Centro juvenil de rehabilitación de Ñaña". Entre sus funciones podemos mencionar, entre otras: brindar atención en salud mental; ofrecer a las personas con desórdenes mentales y emocionales óptimas condiciones de atención; brindar capacitación especializada en coordinación con las universidades y otros entes formadores de recursos humanos orientados a la atención de la salud mental; promover y ejecutar investigaciones y proporcionar el campo clínico para el desarrollo de la investigación siquiátrica y de salud mental531. b) Salud del joven 530
FRANCKE, Pedro y otros. Análisis independiente del presupuesto público 2003 en el sector salud. Lima, octubre, 2003, pp. 6. 531 Resolución Viceministerial N° 028-90 (2/07/90), Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado - Hideyo Noguchi". Población estimada por grupos de edad, según Direcciones de Salud, Perú: 2003. Fuente: Perú: Estimaciones de población por años calendario y edades simples 1970-2025, INEI-PERÚ: Proyecciones de población departamental por años calendario y por grupo de edad 1995-2015INEI.MINSA-Oficina de Estadística. http://www.minsa.gob.pe (1/07/2004).
En el Perú, de un total de población estimada de 26, 950, 836, alrededor de cinco millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 años de edad y un 26% son menores de 15 años532. Es una población considerable ya la vez merece un tratamiento y cuidado especial en lo referente a su salud. Drogadicción Estudios epidemiológicos nos dicen que son entre estas edades (15 y 24) donde está el peligro de la drogadicción, lo que se acrecienta por la falta de programas para organizar el tiempo libre de los jóvenes. Téngase en cuenta, además, que desde hace 20 años el uso de drogas sociales (tabaco, alcohol) y otras prohibidas, están en aumento. Se carece de un marco legal e institucional y de una información real sobre la naturaleza y características del problema a enfrentar. A partir de 1984, con el apoyo e interés que brindaron la Organización de Naciones Unidas (ONU) yel Gobierno Norteamericano, se plantearon algunos cambios en prevención, tratamiento y rehabilitación. Convenios como el DPU /87 /26 (NN.UU, UNFDAC, CEIS) permitieron la capacitación de médicos, siquiatras y sicólogos en técnicas de comunidad terapéutica y terapia familiar paralela, para aplicarse en servicios del Estado. Prevención y tratamiento La prevención, tratamiento y rehabilitación se manejan inadecuadamente, lo que no ha permitido la aplicación de planes y objetivos integrados. La falta de equipos y recursos no permite el cruce de información estadística, casuística, requerimientos de atención, etc. La atención estatal se limita a los servicios del "Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", del cual dependen el Departamento de fármaco dependencia (ambulatoria), el "Hospital Víctor Larco Herrera", el "Hospital Hermilio Valdizán" y el "Centro juvenil de rehabilitación de Ñaña". Se encuentra en marcha el Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas533, cuya política es establecer un programa de tratamiento que unifique, coordine, integre y fortalezca los esfuerzos públicos, comunitarios y privados a fin de enfrentar el problema integralmente y desde distintos ángulos. Entre las instituciones que participan en el planeamiento tenemos al MINSA - Instituto Nacional de Salud Mental; al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF); al Ministerio de Educación Comisión Permanente del Uso Indebido de Drogas (COPUID); a los gobiernos locales y a otros (Iglesia, ONGs, clínicas, etc.). 532
En la primera edíción de nuestra obra Derecho Médico peruano. Fondo de Desarrollo Edítorial de la Universidad de Lima, 2001; deciamos que en el Perú alrededor de cuatro millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 años de edad y un 38 por ciento del total poblacional son menores de 15 años. 533
Decreto Supremo N° 82-94-PCM. Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas (3/10/ 2004).
Publicidad de productos nocivos Existe una política de protección frente a la publicidad de productos cuyo consumo está vinculado con la salud e integridad de los niños y adolescentes. De esta manera, los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco son difundidos en un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la mañana, la publicidad en general de bebidas alcohólicas y de tabaco se dirigirán a adultos y no darán la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social534. Tabaquismo En el tema del tabaquismo, de manera específica se establece que los anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco incluirán, en forma expresa y con claridad suficiente, la frase: "Fumar es dañino para la salud. Esta prohibido fumar en lugares públicos, según la Ley N° 25357"535. Además, se debe consignar: "En igual forma y en espacio diferente se consignará la cantidad de alquitrán y nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del producto. Los productos cuyos empaques o envolturas que los contengan no cumplan con lo dispuesto en el presente artículo, serán decomisados por la autoridad competente y destruidos bajo responsabilidad"536. Los profesores Montoya aclaran de manera precisa que: "En esta materia el legislador ha optado por establecer una regla obligatoria per se, lo cual significa que basta comprobar el hecho objetivo de la difusión de la publicidad de productos del tabaco sin incluir la referida de la advertencia o consignándola en un tamaño inferior al 10% del área total del anuncio, para determinar la existencia de una infracción a las normas de publicidad, sin admitir examen adicional sobre las causas de la conducta del infractor"537. e) Salud de la madre y el niño
534
Decreto Legislativo N° 691. Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (6/11/91), modificado por Decreto Legislativo N° 807 (18/04/96), artículo 9.. 535 Ley N° 25357 (27/11/91), modificada por Ley N° 26849 (30/07/97), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 083-93-PCM (26/11/93), modificado por Decreto Supremo N° 095 93-PCM (22/12/93). Los antecedentes legislativos los tenemos en el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 691, modificado por el Decreto Legislativo N° 807 y la Resolución Ministerial N° 0451-91-SA/DM 536 Articulo 2, Ley N° 26849, en concordancia con la Ley N° 26957, Ley que prollfbe la venta de productos elaborados con tabaco a menores de edad (30/05/98). 537 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERT!, Ulises y MONTOYA ALBERT!, Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, 11' edición, Grijley, Lima, 2004, p. 671.
El Sub-programa de salud materno-perinatal538 es una unidad técnico normativa que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promoción, prevención y recuperación de la salud de la madre y el recién nacido en las regiones y sub-regiones de salud del Perú. Entre sus objetivos tenemos: lograr una reducción de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la mortalidad materna en un 50% para el año 2,000); incrementar la cobertura y mejorar la calidad de la atención del embarazo, part., puerperio y del recién nacido, entre otros. Dada la falta de infraestructura, de idiosincrasia latente en el interior de país, el 85% de los part.s no recibe atención adecuada. La mortalidad materna en zonas rurales es tres veces más elevada que en las ciudades. Solo el 15% de los part.s que se producen en las zonas rurales es atendido en los establecimientos de salud. Al año 1996, la tasa de mortalidad materna fue de 265 muertos por cada 100,000 nacidos vivos. Las razones más comunes del bajo uso de los servicios médicos son la deficiencia de calidad y calidez de los mismos, la escasa accesibilidad geográfica, la poca información y la, falta de adecuación cúltural. Un paso legal importante en la protección de la mujer gestante y sobre todo de la parturienta539 es aquel que establece el derecho de toda mujer que se encuentre en el momento del part. a recibir en cualquier establecimiento de salud la atención médica necesaria, estando los establecimientos de 'salud sin excepción obligados a prestar esta atención mientras subsista el momento de riesgo para su vida o la del niño. Queda a salvo, obviamente, los derechos del establecimiento a que se reembolsen, luego de atendido el part., los gastos, lo que será efectuado de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo. Por su parte, las personas indigente s debidamente calificadas están exoneradas de todo pago. Tenemos la consideración legal expresa540 para brindar protección de la mujer gestante que realiza labores que pongan en peligro su salud y/o desarrollo normal del embrión o feto. En razón de ellos, las mujeres gestantes pueden solicitar al empleador no realizar labores que hagan peligrar su estado de salud gestacional, y como consecuencia de ello se deberá asignar a la mujer labores que no comprometan su estado, tomando en cuenta la no afectación de sus derechos laborales. Se reconoce expresamente el derecho de subsidios por maternidad y lactancia a las madres afiliadas a la seguridad social, por el plazo de 90 días extendiéndose por 30 días adicionales en lo casos de nacimiento múltiple541. 538
Decreto Supremo N° 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, (DOEP, 20/8/1992). 539 Ley N° 27604 (22/12/2001), articulo 2, atención médica en los establecimientos de salud en el momento del parto. Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 016-2002-SA (19/12/2002). 540 Ley N° 28048 (1/08/2003), Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal de! embrión y e! feto. 541 Ley N° 28239 (1/06/2004), Ley que modifica la Ley N° 26790 que reconoce subsidio adicional por lactancia y extiende 30 días adicionales e! subsidio por maternidad en caso de partos múltiples.
Norma similar en el caso del personal femenino de las Fuerzas Armadas y Policiales del Perú les concede 45 dias de descanso por el pre y 45 por el post natal; y tratándose de part.s múltiples gozarán de 30 días adicionales de descanso542. Las acciones de inmunización tienen como finalidad contribuir a la disminución de la mortalidad por enfermedades prevenibles por vacunación, prioritariamente, en la población infantil y están a cargo del sub-programa de inmunizaciones de la "Dirección General de Salud de las Personas del Ministerio de Salud". La LGS dice (artículo 80) que solo por razones médicas o biológicas podrá establecerse excepciones a la vacunación y revacunación obligatorias, establecida por la autoridad de salud de nivel nacional. Los Lineamientos de Política para las Personas Adultas Mayores543 parten del hecho que: "El envejecimiento de las personas es un proceso natural, universal, progresivo e irreversible, que dura toda la vida y en el cual se conjugan un conjunto de factores económicos, sociales, culturales, psicológicos, físicos, orgánicos y demográficos". Además: "En el Perú, aunque la población es predominantemente joven, se viene produciendo un paulatino proceso de envejecimiento que, en el contexto de países de América Latina y el Caribe, equivale a un nivel intermedio, encontrándose con el grupo de países que están en transición demográfica plena (Brasil, Colombia, México, Ecuador, Venezuela, entre otros)". De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), la población peruana proyectada al 30 de junio de 1999 es de 25 millones 232 mil personas. El 33.9% de la población tiene menos de 15 años, el grupo de 15 a 59 años representa el 59% mientras que el 7.1 % restante de la población está en el grupo de 60 y más años de edad. Relacionando la población de 60 y más años con la comprendida entre O y 14 años (índice de vejez), se observa que en 1950 habían 13.7 personas de 60 y más años por cada 100 niños entre O y 14 años, incrementándose este índice a 18.7 en el año 1995. Se estima que en el año 2000 este valor ascenderá a 21.7, y en el 2025 llegará a 53.4 personas de 60 y más años por cada 100 niños entre O y 14 años, lo cual significa que habrá una persona adulta mayor por cada 2 niños menores de edad". El norte que toma los Lineamientos es buscar un envejecimiento saludable de manera que la sociedad posibilite el acceso equitativo a los servicios de salud, vele por la alimentación adecuada de los adultos mayores, estimule la participación artística y cultural, posibilite su autosuficiencia y de oportunidades para la creación de roles positivos y productivos de la población adulta mayor. e) Salud y servicio médico escolar El MINSA tiene la responsabilidad de brindar atención integral a las necesidades de salud deJa población de niños a partir de los 5 años y de los 542
Ley N° 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal femenino de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de! Perú. 543 Decreto Supremo N° 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento "Lineamientos de Política para las Personas Adultas Mayores"
adolescentes (que son aproximadamente la ttlrceJ1a parte de la población total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son básicamente dos: 1) Disminución de las tasas de mortalidad y morbilidad: incrementando hábitos y conductas saludables, modificando los comportamientos de riesgo y ofreciendo atención oportuna a los casos detectados y, 2) Promover comportamientos de auto cuidado de la salud: previniendo prácticas de riesgo; brindando servicios de atención integral de salud al escolar y adolescente y, formando redes de apoyo para asegurar la atención de la salud integral del escolar y adolescente. 3. Regulación del sistema de cuidado de la salud El cuidado de la salud, tanto individual como colectiva, es un tema fundamental en el Perú, su protección implica el desarrollo humano y el bienestar social. La legislación de salud es amplia y a la vez dispersa. Las normas que regulan la salud son: - Constitución - Código Civil - Ley General de Salud - Ley de Política Nacional de Población544 - Ley de Prevención de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnología545 4. Sistema de cuidado de la salud Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector público son: a) Ministerio de salud El MINSA546 es un órgano del Poder Ejecutivo. Es el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema nacional de salud con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta el nacimiento. b) Seguro social de salud (ESSALUD) Es un principio constitucional (artículo 10, Const.) el reconocimiento por parte del Estado del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, a fin de brindar una protección frente a las contingencias y lograr la elevación de su calidad de vida. En este sentido, existe un organismo público 544
Decreto Legislativo N° 346 (6/07/85), Ley de Política Nacional de Población. Ley N° 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnología (12/05/99) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 108-2002-PCM (28/10/2002). Véase también la Ley N° 26839, Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16/07/97) Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 068-2001PCM (21/06/2001). 546 Ley N° 27657 (29/01/2002), Ley del Ministerio de Salud, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2002-SA (22/11/2002). La Ley N° 27657 derogó al Decreto Legistativo N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (18/05/90). 545
denominado ESSALUD que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial en el área de la atención de la salud por parte del Estado (Vid Itifra Tercera Parte, Capítulo 4, B). Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector no público son autorizadas por el MINSA547. Esta función se realiza en forma descentralizada a través de Unidades Departamentales de Salud (UDES). Existen otras instituciones que brindan un servicio al cuidado de la salud, tales como: e) Municipalidades En materia de saneamiento, salubridad y salud las municipalidades548 ejercen las siguientes funciones (Ley Orgánica de Municipalidades: artículo 80). Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos y vertimientos industriales en el ámbito provincial; regular y controlar la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente. Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales Administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando por economías de escala resulte eficiente centralizar provincialmente el servicio; los procesos de concesión son ejecutados por las municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los órganos nacionales de promoción de la inversión, que ejercen labores de asesoramiento. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando éstos no puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros poblados rurales, y coordinar con ellas para la realización de campañas de control de epidemias y sanidad animal; difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades distritales y los organismos 547
Decreto Supremo N° 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del SubSector No Público (26/05/87). 548 La Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (27/05/2003) derogó a la Ley N° 23853 (9/06/84). La anterior legislación consideraba que en materia de población, salud y saneamiento ambiental las funciones de las municipalidades eran: normar y controlar las actividades relacionadas con el saneamiento ambiental; difundir programas de educación ambiental; normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, viviendas, escuelas y otros lugares públicos; propiciar campañas de forestación y re forestación; instalar y mantener servicios higiénicos y baños públicos; promover y organizar acciones de medicina preventiva, primeros auxilios; construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de primeros auxilios; realizar programas de educación sanitaria; realizar campañas de saneamiento rural y control de epidemias; ejecutar el servicio de limpieza pública, ubicar las áreas para la acumulación de basura y/o el aprovechamiento industrial de desperdicios y controlar la sanidad animal (artículo 66).
regionales y nacionales pertinentes; gestionar la atención primaria de la salud, construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes; realizar campañas de medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y profilaxis local. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales Proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios; regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos locales; instalar y mantener servicios higiénicos y baños de uso público; fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente; expedir carnés de sanidad. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales Administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo; proveer los servicios de saneamiento rural y coordinar con las municipalidades de centros poblados para la realización de campañas de control de epidemias y control de sanidad animal; difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades provinciales y los organismos regionales y nacionales pertinentes; gestionar la atención primaria de salud, construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades provinciales, los centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes; realizar campañas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y profilaxis. Es competencia de las municipalidades (LOM: artículo 73, 7) la prevención, rehabilitación y lucha contra el consumo de drogas. En tal sentido, se encarga de promover programas de prevención y rehabilitación en los casos de consumo de drogas y alcoholismo, creando programas de erradicación en coordinación con el gobierno regional; promover convenios de cooperación internacional para la implementación de programas de erradicación del consumo ilegal de drogas. Pueden organizar comités multisectoriales de prevención del consumo de drogas, con la participación de los vecinos a fin de diseñar, monitorear, supervisar, coordinar y ejecutar programas o proyectos de prevención del consumo de drogas y de conductas de riesgo en el ámbito local, pudiendo contar para ello con la asistencia técnica de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA. d) Administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP)
El sistema privado de administración de fondos de pensiones (SPP)549 está conformado por las administradoras privadas de fondos de pensiones. Las prestaciones a favor de los trabajadores incorporados al sistema privado de pensiones son exclusivamente las de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, y no incluye prestaciones de salud ni riesgos de accidentes de trabajo. e) Entidades prestadoras de salud (EPS) Las entidades prestadoras de salud550 son las empresas e instituciones públicas o privadas distintas del Seguro Social de Salud (ESSALUD), cuyo único fin es prestar servicios de atención para la salud, con infraestructura propia y de terceros. El trabajador inscrito puede acceder a los diversos hospitales, clínicas y centros médicos con los que cuenta sin realizar un aporte mensual por la atención. Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y es parte del 9% que mensualmente se aporta a ESSALUD. Gracias a ello, el afiliado accede a un programa de atención básico de la salud tales como: emergencias, consultas ambulatorias, part.s (capa simple) mientras que las enfermedades graves serán atendidas por ESSALUD (capa compleja). La Superintendencia de entidades prestadoras de salud551 tiene por objeto autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las entidades prestadoras de salud y cautelar el uso correcto de los fondos administrados por estas. f) Sistema nacional coordinado y descentralizado de salud Este sistema, creado en el 2002552, vincula los servicios del MINSA, el seguro social, las municipalidades, las sanidades de las Fuerzas Armadas y la Policía nacional del Perú y las del ámbito privado. Se dispone, en este sentido, la transferencia gradual y progresiva de los servicios públicos a los gobiernos regionales y locales, incluyendo los recursos financieros, técnicos, materiales y humanos para asegurar la continuidad y eficiencia. DOCTRINA
549
Decreto Ley N° 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP; artículo 38. 550 Ley N° 26790 (17/05/97), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; artículo 13. 551
Decreto Supremo N° 006-97-SA, Estatuto de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (29/06/97), Decreto Supremo N° 005-98-SA, Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (17/05/98) y Decreto Supremo N° 00997-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9/09/97). 552 Ley N° 27813 (13/08/2002), Ley del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2003-SA (13/02/2003).
FRANCKE, Pedro. Análisis independiente del presupuesto público 2003 en el sector salud. Lima, octubre de 2003; INFORME ANUAL 2003. Año de avances y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En: http://www.dhperu.org (30 de agosto de 2004); MONTOY A MANFREDI, Ulises, MONTOY A ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, na edición, Grijley, Lima, 2004; V ARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Médico peruano. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001.
Artículo 10 El derecho universal y progresivo a la seguridad social El Estado reconoce el derecJw universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. CONCORDANCIAS: C.: arts. 11, 12,24,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 19); C.N.A.: art. 64; Ley 26790: arts. 1,2,3; Ley 27056: arts. 1,2; D.S. 00997-SA: arts. 1,3; D.S. 002-99-TR: arts. 3, 4; D.U.D.H: arts. 22,25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 9; C.D.N.: art. 26; P.S.S. art. 9 César Abanto Revilla 1. Antecedente nacional El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en los artículos 12 y 13 de la Constitución Política del Perú de 1979, que establecían lo siguiente: "Artículo 12.- El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social. La ley regula el acceso progresivo a ella y su financiación". ''Artículo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley". Como se aprecia claramente, entre la Carta Magna de 1979 y la de 1993 existen diferencias que van más allá de la utilización de verbos distintos, puesto que mientras la primera forzaba al Estado a garantizar el derecho de todos a la seguridad social, la segunda lo plantea como un mero reconocimiento de su carácter universal, pero a la vez progresivo. De igual manera, mientras que la Constitución Política de 1993 hace referencia a la ley como el medio que determinará las contingencias protegidas por la seguridad social, en el artículo 13 de la Constitución Política de 1979 estas eran precisadas bajo un sistema de numerus apertus (enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada).
Cabe destacar que esta norma también tiene como antecedente al artículo 48 de la Constitución Política de 1933553, que señalaba expresamente: "Artículo 48.- La ley establecerá un régimen de previsión de las consecuencias económicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorros y seguros y las cooperativas". 2. Fundamentos básicos La seguridad social es, qué duda cabe, un mecanismo de protección del ser humano frente a las situaciones que se presentan en la vida y que originan una disminución o, inclusive, la extinción de su capacidad para trabajar. Sin embargo, en la medida que presenta diversas acepciones dependiendo del análisis que se realice, se le considera un concepto complejo. En efecto, cuando alguien se refiere a la seguridad social generalmente lo hace desde un ángulo concreto que personalmente se haya adoptado. Así, para el ciudadano común, será un derecho; para el Estado, una política; para la Ciencia Jurídica, una rama del Derecho; para la Sociedad, un factor de solidaridad; para la Administración, un servicio público; para la Economía, un factor de redistribución de la riqueza, etcétera554. Para los fines del presente comentario, partiendo de un enfoque jurídico, entendemos a la seguridad social como un sistema de protección contra las contingencias humanas que procura la elevación del nivel de vida y el bienestar colectivo, en base a la redistribución de la renta555. Utilizamos esta definición, pues consideramos que abarca los aspectos básicos y esenciales de su real campo de comprensión: 1. Es un sistema de protección, en la medida que está compuesto por un conjunto (más o menos) organizado de normas y entidades (públicas, privadas y/o mixtas) que estarán a cargo de su administración, control, supervisión y funcionamiento. Cubre las contingencias humanas, entendidas como las situaciones o eventos que se producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive, extinguiendo su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las enfermedades, los accidentes, la muerte, el desempleo, etcétera. 553
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 104. Este autor considera también al articulo 47 de la Constitución Política de 1920 como antecedente del articulo 10 bajo comentario. No coincide: NEVES MUJICA, Javier. 554
La Seguridad Social en la Constitución. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Francisco Eguiguren Praeli (director), Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1987, p. 175; quien hace referencia como antecedente al articulo 56 de la Carta Magna de 1920,en lugar del mencionado articulo 47. 555 Cita tomada de: FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Teoriageneral de la Seguridad Socia/. 1a edición, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, p. 19. FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Ob. cit., p. 21.
Procura la elevación del nivel de vida, cuando las personas sufran el padecimiento de una contingencia, para que su estatus socio-económico no varíe dramáticamente, y puedan -cuando menos- satisfacer sus necesidades básicas. Con esta protección al individuo, se generará -a su vez- un bienestar en la colectividad. II. Utiliza la redistribución de la renta, mediante la administración que efectúan las entidades (públicas, privadas y/o mixtas) de las aportaciones que los trabajadores en actividad (asegurados) efectúan mensualmente, para poder atender las prestaciones de salud y pensiones de estos, sus derecho-habientes y los pensionistas. Bajo estas premisas, y prosiguiendo el camino evolutivo de la seguridad social iniciado en su concepción moderna a partir de la Revolución Francesa y perfeccionada en el siglo :xx con la legislación europea (principalmente por el Plan Beveridge de 1942 en Inglaterra)556, el constituyente nacional introdujo conceptos básicos de esta materia en las Cartas de los años 1920 y 1933, que fueron ampliados en la Constitución de 1979 y, replanteados por la de 1993 a partir de la constatación práctica de su carácter idealista, que en algunos puntos no era consecuente con las posibilidades reales de la economía nacional. IV. Debe recordarse que la seguridad social es considerada un derecho humano desde el año 1948, en que fue incluida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos557, siendo a partir de esa fecha considerada como una materia de mención necesaria en la legislación de cada país y en los posteriores instrumentos internacionales558, razón por la cual no podía ser ajena al contenido de las Constituciones presentes y futuras. Por ello, y considerando que la Constitución constituye la fuente primera de' la seguridad social, al ser la norma principal559 de la cual emanan los principios que establece cada Estado al determinar su política sobre la materia -parámetros a partir de los cuales se desarrollará el ámbito de comprensión y aplicación concreta de los derechos, obligaciones, requisitos y demás aspectos que regirán su existencia-, resulta de importancia su análisis exegético. 556
Sobre el origen y la evolución histórica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57. En sede nacional: ANACLETO GUERRERO, Víctor. Gula de la Seguridad Social 1" edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002, pp. 13-22. 557 Artículo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y cultUrales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. 558 Solo de manera referencial: Pacto Internacional de Derechos EconómicoSY CultUrales (artículo 9); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XV!); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y CultUrales (artículo 9), entre otros. 559 En este sentido, también: FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS-AFP. Editora Normas Legales S.A., Volumen l, Trujillo, 1994, p. 19.
3. Análisis exegético Efectuada esta breve introducción a la definición de la seguridad social, así como a su situación como derecho humano constitucionalmente reconocido, debemos proceder al estudio de los alcances y efectos del artículo 10 de la Constitución Política de 1993, para lo cual será necesario dividir esta norma en tres partes: 1. En su primera parte, el artículo referido señala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. Mientras que la Constitución Política de 1979 utilizaba el verbo garanrlzar560, que implica -al menos en teoría- un compromiso u obligación, la de 1993 se remite al verbo reconocer561, que hace alusión a una aceptación dec1arativa de la existencia del derecho562, lo ,cual no ha de implicar -ciertamente- un menor beneficio a favor de los asegurados y pensionistas. El hecho de asumir (como se hizo en 1979) el compromiso de otorgar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social, no garantizaba su cabal cumplimiento, puesto que su real materialización siempre estará supeditada a la situación económica y financiera del país. En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer" (de 1993) no implica una situación perjudicial para los asegurados y los pensionistas. De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas las personas, pero precisándose que el acceso de cada integrante de nuestra sociedad dentro de su campo de protección se efectuará mediante un proceso de ingreso gradual (progresivo)563. Ello implica, que el Estado ha de procurar que, con el tiempo y dependiendo de la situación económica, puedan disfrutar de este derecho cada uno de los ciudadanos de nuestro país.
560
De acuerdo a la 22' edición del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia (año 2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los números 1 (efecto de afianzar lo estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algún riesgo o necesidad). 561 El mencionado Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, registra hasta 17 acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultará pertinente la consignada en el número 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinación o vasallaje en que se está respecto de alguien). 562 Este punto fue materia de discusión en el debate del Congreso Constituyente Democrático (CCD), al revisarse la redacción del articulo 8 del Proyecto de Constitución (articulo 10 bajo comentario), manteniéndose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en: Debate Constitucional. Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 422 Y 434. 563 Según expuso la mayoría parlamentaria que integró el CCD, esta medida (acceso progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, República Dominicana, Venezuela Y otros países. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994, p. 444.
Debe recordarse que la seguridad social se estructura sobre la base de principios, dentro de los cuales tenemos el de universalidad564, a través del cual se determina al núcleo de personas que serán protegidas por este derecho. En virtud a este principio, desde el origen de la seguridad social se han ido estableciendo determinados grupos de personas que han ido accediendo a sus beneficios. En efecto, en un inicio la seguridad social no alcanzaba a la totalidad de trabajadores, pues se discutía si debía beneficiar a todos los asalariados, o solo a aquellos que laboraban en el Estado, si incluiría también a los independientes, si se extendería a sus familiares, etcétera, lo cual originó una corriente universalista que imperó desde 1950 y persigue que todas las personas, sin distinción, puedan acceder a la seguridad social. Sin embargo, esta política no ha podido -a la fecha- ser implantada en ningún país, por el alto costo que representa. En el Perú, las normas de la época colonial (como la Real Orden del Rey de España del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820 en tiempos del Virrey Joaquín de la Pezuela) y la Ley General de Goces de 1850, solo alcanzaban a los servidores y funcionarios que laboraban para el Estado, así como a sus familiares565. Fue recién en el siglo XX que se dictaron las normas que incluyeron a los trabajadores de la actividad privada en el ámbito de la seguridad social. En 1936 la Ley N° 8433 dispuso la creación de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961 se dicto la Ley N° 13724 del Seguro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- por el Decreto Ley N° 19990 (mayo de 1973). Cabe recordar que en aplicación al principio de universalidad, el Estado ha incluido bajo la protección de la seguridad social a personas que no desarrollan propiamente una actividad económica, como es el caso de las amas de casa (Ley N° 24705). De lo expuesto, se concluye que el derecho a la seguridad social es universal, en la medida que -como derecho humano- alcanza a todos los ciudadanos, pero su acceso será habilitado de manera gradual (progresivo), dependiendo de la situación económica del país. En su segunda parte, el artículo comentado señala que la persona estará protegida frente a las contingencias que precise la ley.
564
Además, el de Solidaridad (quien aportó más, en tiempo o cantidad, colaborará con el otorgamiento de prestaciones a favor de quienes aportaron menos); el de Integralidad (las prestaciones deberían cubrir las contingencias más normales de manera suficiente y oportuna); el de Unidad (integrar los aspectos jurídicos, políticos y económicos de la seguridad social); y la Internacionalidad (procurar que los derechos adquiridos por un asegurado le sean reconocidos en el país donde se encuentre). En este sentido: FAJARDO CRlBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 24-35; NEVES MUJlCA,Javier. Ob. cit., p. 174; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Ob. cit., pp. 25-26. 565 Como correctamente anota: HEREDIA MENDOZA, Madeleine. La acción de amparo y el régimen de pensiones del Decreto ~N° 20530. En: "Gaceta Jurídica". N° 30, Lima, 1996, p. 41B.
Como hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o eventos producidos en la vida de cada persona que pueden disminuir e, inclusive, extinguir su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las enfermedades, los accidentes, el desempleo, la muerte, etcétera566. En el artículo 13 de la Constitución Política de 1979 se determinaba las contingencias que debían ser objeto de protección por la seguridad social: enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley (esquema de numerus apertus que permitía la inclusión posterior, por ley, de contingencias adicionales a las enumeradas). El artículo 10 recurre a la fórmula de la efectividad aplazada567 para establecer las contingencias, es decir, que será la ley el medio por el cual deberán ser precisadas. La Carta Magna de 1979 era más precisa y detallista que la de 1993, pero menos realista568, pues enumeraba una serie de riesgos (contingencias) que se comprometía (en mérito a su artículo 12) a otorgar. Sin embargo, en la práctica se produjo su incumplimiento parcial, pues es de público conocimiento que -por ejemplo- el desempleo ha sido una contingencia que hasta la fecha no ha podido ser atendida por la seguridad social en el Perú569. En tal sentido, la Constitución Política de 1993 no enumera las contingencias que serán protegidas por la seguridad social, labor que debe ser efectuada por ley. Dicha situación no implica un desmedro en los derechos de los asegurados y pensionistas, pues el hecho de consignar expresamente un riesgo en la Constitución, como ocurrió con la de 1979 respecto al desempleo, no represeptará una garantía de su protección, puesto que -como ya hemos indicado- ello siempre estará condicionado a las posibilidades de la economía nacional: las contingencias podrían incrementarse en un futuro dependiendo de las necesidades sociales, la situación financiera del Estado y los fondos de los regímenes de seguridad social. En su tercera parte, el artículo en análisis indica que el Estado reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social para la elevación de su calidad de vida. Como hemos referido al tratar el concepto de seguridad social, la finalidad de esta es lograr que ante el padecimiento de una contingencia el individuo pueda 566
Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990 también se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho a percibir una prestación económica (pensión de jubilación), como se aprecia en su artículo 800. 567 NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993: Lecturay comentario. 2" edición, Gráfica Nerman, Lima, 1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4" edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213. 568 En este sentido, también: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105. 569
Lo cual también fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, p. 444.
mantener el estatus en que se encontraba antes de tal situación o evento, evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello generaría un desequilibrio que afectará a la sociedad en su conjunto. La seguridad social crea mecanismos que son sostenidos por la sociedad en su totalidad570, pues si bien el aporte de los trabajadores (públicos, privados, dependientes, independientes, etcétera) es una de sus principales fuentes de financiamiento, en países como el Perú en el cual el índice de morosidad supera el 50%571, la única forma de atender el pago oportuno de las prestaciones de salud y pensiones es con cargo al Tesoro Público. Debe recordarse que, desde sus orígenes, la seguridad social nace como un medio a través del cual la colectividad (mediante el ahorro forzado) colabora con su renta (generada con el trabajo efectivo) a un fondo del cual se abastecerá a los beneficiarios de los regímenes de salud y pensiones, incluidos ellos mismos en un futuro, razón por la cual es indispensable que la elevación del nivel de vida del individuo que padezca una contingencia (o cuando menos, la conservación de este) sea el objetivo final de su reconocimiento, lo cual debería constar -como lo está en el Perú- dentro de los principios constitucionales de esta materia. 4. Aplicación jurisprudencial El artículo 10 de la Constitución Política de 1993, como precepto que reconoce el carácter universal del derecho a la seguridad social, es uno de los principales fundamentos de (casi) todas las demandas incoadas en materia pensionaria, lo cual consideramos un error, puesto que una situación es el acceso a la seguridad social, y otra muy distinta es el poder gozar de un derecho concreto a las prestaciones que esta otorga (salud y pensiones), lo cual siempre estará supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por ley (años de aportación o servicio, edad mínima, etc.). En tal sentido, como veFemos al comentar los otros artículos y disposiciones relativas a la seguridad social, principalmente las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes N°s. 007-96-I/TC (sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25967, en el Sistema Nacional de Pensiones), 008-96-I/TC (sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 817 - Ley del Régimen Previsional del Estado), 001-98-I/TC (sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 26835) y los expedientes acumulados contra la Ley N° 27 617 (que introducía modificaciones al Decreto Ley N° 20530), han fijados los parámetros sobre los cuales se vienen aplicando a nivel judicial los criterios para otorgar y reconocer derechos en materia de seguridad social, especialmente los pensionarios.
570
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 106 Según el informe de la Comisión Especial creada por el Decreto Supremo N° 003-2001-TR para la revisión de los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530 (publicado el 28 de julio de 2001). En la actualidad, la Oficina de Normalización Previsional ONP ha calculado que en el Sistema Nacional de Pensiones la morosidad supera el 70%, lo que implica que de cada 10 asegurados solo 3 aportan efectivamente. 571
Finalmente, cabe precisar que en un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 050-2004-AI/TC (acumulados) -referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N° 28389 (que aprobó la reforma constitucional de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria) y N° 28449 (que estableció las nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley N° 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial "El Peruano"-, dicho organismo ha señalado (ver: fundamento 54) que la seguridad social es una garantía institucional que se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña un estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria o asistencial. DOCTRINA ALMANSA PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Guía de la Seguridad Social. la edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4a edición, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1 (primera Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993: Lectura y comentario. 2a edición, Gráfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. T¡lOría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS AFP. Volumen 1, Editora Normas Legales S.A., Trujillo, 1994; HEREDIA MENDOZA, Madeleinc. La acción de amparo y el régimen de pensiones del Decreto Ley N" 20530. En: "Gaceta Jurídica" N° 3D, Lima, 1996; NEVES MUJICA, Javier. La Seguridad Social en la Constitución. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Eguiguren Praeli, Francisco (Director). Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1987; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
Artículo 11 El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones El Estado garantiza el libre acceso a prestacwnes de salud Y a penswnes, a tratJés de entidades públicas, prWadas o mixtas. Supervisa asimisrrw su eficaz funcionmniento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado(*). (*) Párrafo adicionado por el articulo 1 de la Ley N° 28389, publicada elI7 de noviembre de 2004.
CONCORDANCIAS: e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24); D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.e.: arts. 9,12 César Abanto Revilla 1. Antecedente nacional El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 14 de la Constitución Política del Perú de 1979, que establecía lo siguiente: "Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a fInes distintos de los de su creación, bajo responsabilidad. La institución es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores y de los asegurados en igual número. La preside el elegido entre los representantes del Estado. La asistencia y las prestaciones médico asistenciales son directas y libres. La existencia de otras entidades públicas o privadas en el campo de los seguros no es incompatible con la mencionada institución, siempre que ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los asegurados. La ley regula su funcionamiento. El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la seguridad social de los sectores de la población no comprendidos en este artículo". La diferencia de enfoque respecto de la entidad que tendría a su cargo prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social entre Constituciones de 1979 y 1993 se origina en la orientación económicaCI) gobierno que elaboró la segunda de las nombradas, más próximo a
las las del un
esquema liberal y privatizador, donde el Estado debe cumplir una función de supervisión y participar en la actividad económica solo de manera subsidiaria. Puede apreciarse de la transcripción del artículo 14 de la Carta Magna de 1979, que este dedicaba los dos primeros párrafos a la conformación, estructura y composición de la institución que tendría a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares, precisando en su cuart. párrafo que podrían coexistir fon aquella otras entidades de naturaleza pública o privada, con la condición quti sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera consentimiento de parte de los asegurados. Como se aprecia, una sola entidad estatal se haría cargo de la atención de las prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social (quedando supeditada la participación privada a la concesión de mejores prestaciones), mientras que en la Carta Magna 1993 el Estado se coloca como garante del libre acceso a las prestaciones que puedan brindar en un mismo nivel las entidades públicas, privadas o mixtas, asumiendo a la vez un papel de supervisor (fiscalizador) del eficaz funcionamiento del sistema. Según la opinión de algunos autores572, también se constituiría en antecedente de esta norma al artículo 56 de la Constitución Politica de 1920, que señalaba expresamente: ''Artículo 56.- El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares". En la medida en que a la fecha de redacción del presente comentario ha sido aprobada la Ley N° 28389 - Ley de Reforma Constitucional, analizaremos este artículo partiendo del texto original (que solo contemplaba el primer párrafo) para luego examinar la justificación de la inclusión de un segundo párrafo en la citada norma. 2. Fundamentos básicos Considero que, para poder establecer claramente los fundamentos de este artículo, será necesario distinguir hasta tres temas específicos, que serán ampliados en el punto 3. 2.1. Las prestaciones de la seguridad social La seguridad social, para poder atender las contingencias padecidas por el individuo y de esta manera lograr la elevación de su calidad de vida, se manifiesta normalmente a través de dos tipos de prestaciones:
572
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 111
a. Prestaciones de salud573: constituidas por las atenciones médicas y/o económicas (a través de los subsidios) de las contingencias físicas y/o mentales transitorias de los pensionistas, los asegurados y sus familiares. b. Prestaciones económicas: materializadas a través del pago de una suma de dinero mensual (pensión) que es otorgada luego del cumplimiento de los requisitos que la ley establezca, los mismos que variarán según su naturaleza: jubilación, cesantía, invalidez, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes), etcétera. El principio de integralidad de la seguridad social establece que las prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir la totalidad de los infortunio s humanos de manera suficiente, oportuna y completa, para ser consideradas eficaces574; sin embargo, en la situación real de los países del tercer mundo este principio se restringe a las contingencias más básicas y comunes, como la maternidad, la vejez, las enfermedades, los accidentes y la muerte. Bajo estos preceptos básicos de seguridad social, la Carta Magna de 1993 reconoce que las prestaciones cuyo acceso es garantizado actualmente son las de salud y de pensiones. 2.2. El cuestionamiento a la participación privada Si bien subsiste aún la discusión respecto de la conveniencia de una existencia paralela de entidades públicas y privadas para la atención de la seguridad social575, en la realidad quedó demostrado (principalmente con los excesos de las antiguas administraciones del Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS) que el Estado carecía de la infraestructura suficiente, el personal idóneo y la tecnología de punta necesaria para un correcto manejo de las áreas de seguridad social (salud y pensiones), que justifique un monopolio absoluto576. 573
También denominadas prestaciones sanitarias (Ver: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoria general de la Seguridad Social1a edición. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201). Otros autores entienden por prestación de salud a la atención médica, hospitalaria y farmacéutica, que recibe el pensionista (sin mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los servicios propios del Seguro Social o en aquellos con los que tenga contrato, sin tener derecho al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119), concepto que no compartimos por su restricción. 574 MARTÍ BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social Las prestaciones. Diana Artes Gráficas, Madrid, 1954, p. 27 (citado por FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 31). 575 A favor de la participación privada: BOLOÑA BEHR, Carlos. ¿Dueño de tu jubilación? Instituto de Economía de Libre Mercado, Lima, 1995, p. 46; ROSNER, Hans. Oportunidades y riesgos en las estrategias de privatización del área de seguridad social En: "Seguridad social en la economía social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 467. En contra: SANCHEZ-URÁN, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 42. 576
Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. ¿Son /os sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica", Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.
La Constitución Política de 1979 permitía (artículo 14, cuart. párrafo) la coexistencia de otras entidades de naturaleza pública o privada, con la condición que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera consentimiento de parte de los asegurados. Por el contrario, en la de 1993 no se establecieron estos requisitos para la participación privada en las áreas de salud y pensiones de la seguridad social, lo que permitió un rápido desarrollo de la actividad de los particulares en esta materia. Cabe recordar que la justificación formulada por el Estado (mayoría en el CCD) respecto de esta participación privada sin condicionamiento era su aparente éxito en otros países del continente, en especial, el caso chileno en materia de pensiones. 2.3. La supervisión estatal de su funcionamiento Acorde con la función del Estado en una política de libre mercado que inspiró al constituyente de 1993, la participación de este se planteaba de manera conjunta (y hasta subsidiaria) con la privada, limitando su real acción a la supervisión de su funcionamiento, lo cual se materializó mediante la creación de "superintendencias". En efecto, en la medida que la Constitución es una norma de carácter político que establece las pautas generales a seguir en las diversas áreas que componen el manejo de la Nación, se plasma la tendencia liberal del gobierno imperante al momento de su elaboración, que en este caso se inclinaba al liberalismo económico, a diferencia de la Carta Magna de 1979 que se caracterizaba por postular medidas de corte social. Por tanto, la función principal del Estado en la Constitución Política de 1993 es garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones, y supervisar su eficaz funcionamiento, sin perjuicio de lo cual también podrá participar en dichos servicios a través de entidades propias (públicas) o en coparticipación con el capital privado (mixtas). 3. Análisis exegético Como hemos referido, el primer párrafo del artículo 11 bajo comentario reconoce el libre acceso577 de todos los ciudadanos a las prestaciones de salud Ese tema fue motivo de una ardua discusión al interior del CCD, como puede verificarse en Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 425-443. Como veremos en el punto 3 del comentario al presente artículo, si bien las normas primigenias se dictaron en 1991 (para ambas prestaciones: salud y pensiones), su punto de partida real se da en los años 1992 (pensiones) y 1997 (salud). En igual sentido se expresa en: RUBIO CORREA, Marcial. 577
De acuerdo a la 22" edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (año 2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales consideramos adecuada a este caso la referida en el número 1 (acción de llegar o acercarse). En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente), pero su goce estará supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley: aportaciones núnimas, edades preestablecidas, etcétera. Por ello, no se puede afirmar que el
y pensiones, que se materializará -de acuerdo a lo establecido por el artículo 10- de manera progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve recuento de la situación normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando las relativas a la actividad pública y la privada. 3.1. Prestaciones de salud a. En el ámbito de las prestaciones de salud pública, debemos recordar que -al inicio del siglo pasado- estuvo a cargo de las Cajas de los Seguros Sociales de los obreros y los empleados, hasta que mediante Decreto Ley N° 20212 (6 de noviembre de 1973) se creó el Seguro Social del Perú, institución pública descentralizada del sector Trabajo que existió hasta el 28 de diciembre de 1987 en que se creó el Instituto Peruano de Seguridad Social-IPSS (Ley N° 24786), como una institución con autonomía técnica, administrativa, financiera, presupuestal y contable. Cabe precisar que las entidades mencionadas se encargaban de brindar tanto las prestaciones de salud como las de pensiones, administrando sumas importantes de recursos económicos que fueron indebidamente utilizados en no pocos casos. El 19 de diciembre de 1992, con la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 25967 (modificado por la Ley N° 26323) es que se dispone la creación de la Oficina de Normalización Previsional- ONP para que administre las pensiones en reemplazo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, quedando en esta entidad únicamente la atención de las prestaciones de salud. En cuanto a las prestaciones de salud, estas estuvieron contempladas por el Decreto Ley N° 22482 (27 de marzo de 1979), abarcando contingencias de enfermedad y/o maternidad al nivel asistencial (médico y/o farmacéutico), preventivo (vacunas, control de menores y educación sanitaria) y de subsidios (prestaciones dinerarias de enfermedad, lactancia, gastos de sepelio, etcétera)578. En la actualidad, la Ley N° 26790 - Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo de 1997) y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-97 -SA (publicado el 09 de setiembre de 1997), fijan en términos similares las prestaciones de salud atendidas por el Estado. Debe precisarse que el último párrafo del articulo 1 de la Ley N° 26790 señala de manera expresa que el Ministerio de Salud asume el régimen estatal de atención de salud de la población de escasos recursos (no asegurados), el mismo que se financia con los recursos directos del Tesoro Público, con lo cual se pretende materializar -a pesar de las carencias públicamente conocidas de este sector- el acceso de toda la ciudadanía (asegurados o no) a las prestaciones de salud.
artículo 11 bajo comentario asegure el derecho a percibir una pensión. 578 Para profundizar respecto de las antiguas prestaciones de salud, ver: RENDÓN V ÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987, pp. 151-242.
b. En cuanto a las prestaciones de salud privada, si bien el Decreto Legislativo N° 718 (publicado elll de octubre de 1991 y derogado por el Decreto Legislativo N° 887, el que a su vez fue derogado por la Ley N° 26790) dispuso la creación del Sistema Privado de Salud y las Organizaciones de Servicio de Salud - OSS, como las entidades a cargo de las prestaciones de salud, este sistema nunca fue aplicado, por lo cual se debe c'onsiderar como el inicio de la participación de los capitales privados en esta materia el 18 de mayo de 1997, fecha de entrada en vigencia de la citada Ley N° 26790, que en su artículo 13 prevé la existencia de las Entidades Prestadoras de Salud - EPS, empresas privadas distintas del IPSS (entiéndase actualmente de EsSalud) que se encargarán de prestar los servicios de atención para la salud (no los subsidios) de manera complementaria a la entidad estatal correspondiente. Los servicios de salud que brindan las EPS se dan mediante planes de salud base (que contienen una cobertura obligatoria y, eventualmente, una complementaria) y los adicionales (beneficios de la cobertura obligatoria sin los condicionamientos de ley) a los cuales se agregan otros beneficios distintos a los comprendidos en los planes señalados, que se financian con aportes adicionales579. En la actualidad, existen dos EPS en el mercado peruano (Rímac Internacional y Pacífico) que cuentan con 467,190 asegurados al 30 de abril del 2005580. 3.2. Prestaciones económicas (pensiones) a. Con relación a las pensiones públicas, podemos distinguir actualmente hasta tres regímenes distintos: el Sistema Nacional de Pensiones, que comprende al Decreto Ley N° 19990 Y ajos regímenes especiales de los mineros, trabajadores de construcción civil, amas de casa, etcétera; el del Decreto Ley N° 20530, que corresponde a los funcionarios y servidores públicos; y, el Decreto Ley N° 19846, aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 28091 (20 de octubre del 2003), los servidores diplomáticos contaban con un régimen especial de pensiones establecido por el Decreto Legislativo N° 894 Y las normas que lo antecedieron (Decretos Leyes N° 26117 Y N° 22150), cuyos efectos se mantienen únicamente respecto a los antiguos servidores -que cumplieron en su momento los requisitos exigidos-, no alcanzando a los nuevos servidores, quienes se sujetan a las normas previsionales generales (elección entre el Sistema Nacional o el Privado). El Sistema Nacional de Pensiones es administrado por la Oficina de Normalización Previsional - ONP, institución pública descentralizada del Sector Economía creada por el Decreto Ley N° 25967 (modificado por la Ley N° 26323), que actualmente cuenta con 411,604 pensionistas581, grupo que está 579
Con relación a la estructura, funciones y demás aspectos de las EPS, ver: Entidades Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesoría Laboral". N° 160, abril, 2004, pp. 3-9. 580 Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS. 581 Información al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalización Previsional- ONP
conformado por los trabajadores independientes (asegurados facultativos), los dependientes (particulares y estatales) y aquellos incluidos por norma expresa (como las amas de casa, Ley N° 24705)582. El régimen de pensiones de los funcionarios y servidores públicos del Estado es el regulado por el Decreto Ley N° 20530 (26 de febrero de 1974). Actualmente es administrado por el Ministerio de Economía y Finanzas, según el artículo 10 de la Ley N° 28449 (publicada el 30 de diciembre del 2004), norma que regula las nuevas reglas de este régimen, sin embargo, el pago de las pensiones sigue a cargo de las entidades donde prestó servicios el beneficiario(las mismas que por mandato de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo N° 016-2005-EF (publicado el 27 de enero del 2005) continuarán reconociendo, declarando y calificando los derechos pensionarios del mencionado régimen583. Este régimen, que cuenta en la actualidad con más de 295,000 pensionistas, generó solo en el año 2003 un gasto superior a los S/. 4,500 millones, lo cual obligó al Poder Ejecutivo a presentar al Congreso de la República un proyecto de reforma constitucional -aprobado por la referida Ley N° 28389- que le permitiera establecer limites a las altas pensiones que se abonaban, principalmente por el efecto espejo de la nivelación584, que otorgaba a los pensionistas con más de 20 años de servicio el derecho a percibir una pensión en un monto igual al haber del servidor o funcionario público que ocupase el mismo cargo ejercido por aquellos al momento del cese. Finalmente, el régimen de pensiones de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, que se encuentra a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, creada por el Decreto Ley N° 21021 1 de diciembre de 1977). Este régimen, 582
Para profundizar sobre e! Sistema Nacional de Pensiones, ver: RENDÓN V ASQUEZ, Jorge. Ob. cit.; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Guía de la Seguridad Social 1" edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002; WESTER BARRERA, JOIge. Manual de pensiones. Marsol Editores, Lima, 1986, 520 pp.; HERRERA SALDAÑA, Illiana. Sistemas depensiones en el Pern. Editora Real, Lima, 1998,610 pp.; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Regímenes de pensiones en el Perú. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979,589 pp.; entre otros. 583 Cabe recordar que, antes de las normas citadas, rigió la Ley N° 27719 (publicada en e! diario oficial El Peruano e! 12 de mayo de! 2002, y derogada luego por la Ley N° 28449). Dicha norma fue dictada como consecuencia de la sentencia de! Tribunal Constitucional sobre e! proceso de inconstitucionalidad de la Ley N° 26835, fallo con e! cual se eliminó la competencia exclusiva de la ONP para calificar derechos pensionarios de! Decreto 4:y N° 20530. Con relación a las críticas recaídas sobre esta sentencia, ver: ROUILLÓN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de la sentencia del TC sobre la inconstitucionalidad de la Lry N' 26835. En: "Diario oficial El Peruano", edición de! 20 de setiembre de! 2001, p. 28. 584 Como expresamos en un trabajo anterior (ABANTO REVILLA, César. Comentarios a /os recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el régimen pensionario del Decreto Lry N 20530. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003, p. 39), este régimen es conocido como e! de la cédula viva justamente por la naturaleza variable de! efecto nive!atorio, pero dicha institución no fue concebida en el texto original de la norma, sino introducida posteriormente por la 8va. Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, y desarrollada por la Ley N° 23495 (derogada por la Ley N° 28449) Y su Reglamento (aprobado por e! Decreto Supremo N° 015-83-PCM). El Decreto Ley N° 20530 regulaba en sus articulas 49 y siguientes la institución de la pensión renovable, que se otorgaba a los servidores con más de 30 años de servicios, a los pensionistas con 80 años de edad, entre otros casos, y que es utilizada erróneamente como un sinóninto de la "nivelación" por algunas autoridades, autores e, inclusive, magistrados.
regulado por el mencionado Decreto Ley N° 19846, cuenta con más de 11,000 pensionistas y, según cálculos efectuados por su propia administración, en el año 2006 el ingreso por aportes será inferior al egreso por pago de pensiones, por lo que el Estado debe establecer las alternativas de solución al ser su principal acreedor, como empleador. Respecto a las pensiones privadas, cabe recordar que si bien el Decreto Legislativo N° 724 (publicado el 11 de noviembre de 1991) dispuso la creación del Sistema Privado de Pensiones - SPp, será recién bajo las pautas del Decreto Ley N° 25897 (publicado el 6 de diciembre de 1992 y que derogó al Decreto Legislativo N° 724)585 que las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP (empresas particulares) asumirían las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio de los trabajadores estatales y privados (dependientes e independientes), incorporados en este sistema. El SPP, a diferencia del Decreto Ley N° 19990 (fondo de repart. con prima escalonada), funciona bajo la modalidad de cuentas individuales de capitalización, en las que se deposita el aporte mensual del trabajador586, el bono de reconocimiento que pudo haber generado, y la rentabilidad obtenida por las inversiones efectuadas por la AFP, que servirán para el pago de su pensión. En la actualidad existen cinco AFPs (Horizonte, Integra, Profuturo, Unión Vida y Prima), que cuentan con 3'474,236 de afiliados587 y un fondo de pensiones que superaría los SI. 25,000 millones, pese a lo cual siguen siendo cuestionadas tanto a nivel nacional588 como internacional589, al extremo que actualmente se debaten en el Congreso de la República varios proyectos de ley para autorizar la desafiliación libre y excepcional del SPP para retornar al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990. Para concluir con el comentario al artículo 11, debemos señalar que el Estado ejerce la supervisión del eficaz funcionamiento de las prestaciones de salud y pensiones a cargo de las entidades privadas mediante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS (creada por el artículo 14 de la Ley N° 26790) Y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones SBS, a partir del 25 de julio del 2000 según lo dispuesto por la Ley N° 27328590, respectivamente. Las prestaciones de salud y pensiones 585
Actualmente, Decreto Supremo N° 054-97-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997. 586 Mantenido en 8% según prórroga dispuesta por la Ley N° 28845 (30 de diciembre del 2004). A este porcentaje se deberá agregar la comisión de la AFP y el costo de la prima de seguro. 587 Información al 30 de abril del 2005. Fuente: Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS. 588 Sobre el particular, desde sus orígenes: NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema Privado de pensiones: opción diabólica. En: "Themis". N° 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10. 589 Un reciente informe elaborado por el Banco Mundial (LA promesa de seguridad de los ingresos en la vejez en América LAtina, mayo del 2004), establece en sus conclusiones que la cobertura de las pensiones privadas continúa siendo baja en la región a pesar que los costos de la reforma han sido más altos de lo previsto (versión en inglés en: www.bancomundial.org). 590 Mediante esta ley, la SBS reemplazó en sus funciones a la extinta Superintendencia de AFP.
atendidas por las entidades públicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar Policial, etc.), si bien son autónomas, están sometidas a la supervisión de la Contraloría General de la República. En cuanto a los regímenes privados, la supervisión implica tanto el controlo fiscalización de las actividades de las EPS y las AFP, como la emisión de las normas generales sobre la estructura del sistema y la normativa interna (resoluciones de SBS y SAFP) que regulen los aspectos operativos para su mejor administración. 4. La justificación de la reforma constitucional En los primeros días del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso de la República un Proyecto de Reforma para modificar los artículos 11 y 103, y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, para permitir la reestructuración del Decreto Ley N° 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios públicos del Estado. Dicho Proyecto dió lugar a la Ley N° 28389. Cabe recordar que a mediados del año 2003, con ocasión de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional relativas a dicho régimen pensionario591, subsanadas en parte con un fallo posterior592, se puso en conocimiento de la ciudadania la verdadera situación del Decreto Ley N° 20530, el gasto enorme que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les correspondía gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia que existe entre dicho régimen y las pensiones del Decreto Ley N° 19990 (solo como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de SI. 857,36 mientras que en el régimen estatal supera los SI. 5 000,00)593. En cuanto al artículo 11 bajo comento, el proyecto planteaba agregar un segundo párrafo al texto original, en el cual se señalaría que por ley se establecería la entidad del Gobierno Nacional que administraría los regímenes de pensiones a cargo del Estado. Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto Ley N° 20530 establecía (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas mediante resolución expedida por el titular del pliego correspondiente594, lo que 591
En especial, el Expediente N° 156-2001-AA/TC (sentencia publicada el3 de junio del 2003 en el diario oficial El Peruano) seguido por Rosa Medina Pantoja contra el Ministerio de Salud y la ONP, que dispuso su incorporación al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, a pesar que dicha persona no contaba con los requisitos de ley ni había aportado al citado régimen. 592 Expediente N° 189-2002-AA/TC, seguido por Carlos Maldonado Duarte con la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS y la ONP sobre nivelación de pensión 593 Con relación a las críticas respecto a los fallos del Tribunal Constitucional ver: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003. En particular: GONZALES HUNT, César. La estática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretación constitucional, pp. 45-52; y, GARCÍA GRANARA, Fernando. Cédula viva, seguridad social y reforma previsional, pp. 53-64. 594 Existieron algunos casos de delegación expresa de esta facultad, como las resoluciones ministeriales del sector Transportes y Comunicaciones a favor de ENAPU y la Compañía Peruana de Vapores.
originó una serie de criterios disímiles sobre un mismo tema previsional (con las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 817, que en su articulo 4 delegó a la ONP la competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de este régimen, en aplicación del principio de unidad (que propugna que una sola entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de cada régimen)595. El Decreto Legislativo N° 817 fue sometido a proceso de inconstitucionalidad (Expediente N° 008-96-I/TC, con sentencia publicada el 26 de abril de 1997), luego de lo cual se dictó la Ley N° 26835 que reiteró la competencia exclusiva de la ONP en el reconocimiento de derechos pensionario s del Decreto Ley N° 20530, norma que a su vez- también fuese declarada (en casi su totalidad) inconstitucional por el Tribunal Constituclonal, que en esta oportunidad (Expediente N° 001-98-AI/TC, con sentencia publicada el 27 de junio de 2001) sí eliminó la facultad administrativa de dicha entidad. El 12 de mayo del 2002, casi un año después, se publicó la Ley N° 27719 que estableció que la calificación administrativa de estos derechos correspondería a la entidad en la cual prestó servicios el funcionario, bajo la dirección, control y fiscalización posterior del Ministerio de Economía y Finanzas596 (como hemos referido en la nota al pie 16, esta ley fue recientemente derogada por la Ley N° 28449). Esta situación presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad para contratar asesores legales especializados597. Por ello, en la medida que la determinación de una entidad con competencia exclusiva para la calificación de derechos pensionario s establecida por ley (Decreto Legislativo N° 817 Y Ley N° 26835) fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, era necesario que se incorpore en la Carta Magna un precepto que de manera expresa así lo disponga. Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente comentario, el artículo 10 de la Ley N° 28449 ha señalado al Ministerio de Economía y Finanzas como la entidad que administrará al régimen del Decreto Ley N° 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaración, calificación y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prestó servicios el beneficiario (Decreto Supremo N° 016-2005-EF, Segunda Disposición Transitoria). 5. Aplicación jurisprudencial 595
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 32-33. En la actualidad existen unas 800 unidades ejecutoras (entidades que reconocen derechos), que si bien actúan bajo los lineamientos del Ministerio de Economía y Finanzas podrían aplicar de manera errónea (nuevamente) las normas del Decreto Ley N° 20530. 597 El Decreto Ley N° 20530 cuenta con una serie de instituciones (nivelación, topes, etcétera) que han pasado por múltiples modificaciones y criterios jurisprudenciales que deben ser analizados antes de emitir un pronunciamiento administrativo o establecer un esquema de defensa procesal. 596
Con relación a este artículo, en particular a la referencia a la prestación de pensiones, debemos indicar que un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 050-2004-AI/TC (acumulados) -referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N° 28389 (que aprobó la reforma constitucional de los artículos 11, 103 Y Primera Disposición Final y Transitoria) y N° 28449 (que estableció las nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley N° 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial "El Peruano"-, ha establecido (ver fundamento 107) lo que se ha denominado el "contenido esencial" del derecho fundamental a la pensión, el que -a juicio del Tribunal- está conformado por tres elementos: - El derecho de acceso a una pensión; - El derecho a no ser privado arbitrarialmente de ella; y, - El derecho a una pensión mínima vital. Estos derechos constituyen el núcleo duro del derecho fundamental a la pensión en el cual el legislador no podrá intervenir para establecer restriccioneslo privaciones. Finalmente, precisa en el fundamento 108 de la misma sentencia, que junto al contenido esencial coexisten un contenido no esencial (compuesto por el reajuste y el tope) y uno adicional (integrado por las pensiones de sobrevivientes), los cuales constituyen materia de libre configuración por el legislador, pero dentro de los parámetros constitucionales. DOCTRINA ABANTO REVILLA, César. Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Guía de la Seguridad Social. la edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4a edición, Editorial Rao, Lima, 1998; BOLOÑA BEHR, Carlos. ¿Dueño de tu jubilación? Instituto de Economía de Libre Mercado, Lima, 1995; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994; CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; DELGADO AP ARICIO, Luis. La seguridad social en el Perú. La creación de EsSalud. Fimart Editores, Lima, 2000; F AJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Regímenes de pensiones en el Perú. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979; GARCÍA GRANARA, Fernando. Cédula viva, seguridad social y reforma previsional, en: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003; GONZALES HUNT, César. La errática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretación constitucional, En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003; HERRERA SALDAÑA, Liliana.
Sistemas de pensiones en el Perú. Editora Real, Lima, 1998; MARTÍ BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social. Las prestaciones. Diana Artes Gráficas, Madrid, 1954; NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema privado de pensiones: opción diabólica. En: "Themis" N° 25, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993; PASCO COSMÓPOLIS, Mario. ¿Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social? en: "Las reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica". Secretaría General de la 0155, Madrid, 1998; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución peruana. Gráfica Horizonte, Lima, 2003; RENDÓN V ÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987; ROSNER, Hans. Oportunidades y riesgos en las estrategias deprivatización del área de seguridad social. En: "Seguridad social en la economía social de mercado". Werner Lachmann (Editor), Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; ROUILLÓN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 26835. En: "Diario Oficial El Peruano", edición del 20 de setiembre, Lima, 2001, p. 28; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo n, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SÁNCHEZURÁN, y olanda. Seguridad social y Constitución. Editorial Civitas, Madrid, 1995; WESTER BARRERA, Jorge. Manual de pensiones. Marsol Editores, Lima, 1986.
La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social Artículo 12 I Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 10, 11,24; D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12 César Abanto Revilla 1. Antecedente nacional El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en la parte final del primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política del Perú de 1979, que establecía lo siguiente: ''Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados para fines distintos de los de su creación, bajo responsabilidad. (.. .)" (las hegrillas son nuestras). Si bien existe cierta coincidencia en el tratamiento de este tema en la Carta Magna anterior y la de 1993 en cuanto a la utilización de los fondos solo para los fines previstos por la ley; la diferencia surge respecto de la determinación del origen de los aportes. En efecto, mientras que la Constitución Política de 1979 señaló que los aportes provenian del Estado, los empleadores y los asegurados; la de 1993 no se refiere a dicha situación598, por lo que será mediante ley que se determine a los sujetos, aportanteso En la actualidad, la mayoría de regímenes de prestaciones de salud y pensiones (públicos y privados) dejan en manos del trabajador (asegurado) la carga total de la atención de los aportes599. La finalidad de esta norma, en ambas Constituciones, era evitar la utilización indebida de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la atención de las prestaciones de salud y pensiones. Sin embargo, como es de conocimiento público, durante la existencia del IPSS el Estado recurrió sistemáticamente a dichos fondos (y reservas) para atender el financiamiento 598
En igual sentido opina: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCp, Lima, 1999, p. 117. 599 Como ejemplo, recuérdese que e! texto original de! Decreto Ley N° 19990 establecía en su artículo 7 que e! aporte era abonado pare! empleador (2/3 partes) y e! asegurado (1/3); sin embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 26504 (19 de julio de 1995) e! aporte es íntegramente de cargo de! asegurado (artículo 2, in fine).
de la caja fiscal y para la realización de obras públicas600, a lo cual se sumó el no pago de la deuda que tenía con dicha entidad en su calidad de empleador, situación que, junto a la inflación, el sucesivo cambio monetario y los manejos irregulares de dicha institución, originó la crisis del sistema de seguridad social en el Perú601. En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efectúa una precisión particular de los fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles 602, lo cual implica que -como ya se ha señalado- no pueden ser utilizados para fines distintos a los que corresponden a la atención de las prestaciones de salud y pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los funcionarios y particulares (en los regímenes privados) a cargo de su administración la responsabilidad de ley por su utilización indebida o su manejo irregular. 2. Fundamentos básicos El tratamiento de los fondos y las reservas de la seguridad social está directamente relacionado al de la financiación del sistema, puesto que para la implantación y el posterior mantenimiento del mismo serán necesarias sumas de dinero significativas que permitan la atención de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de administración603. Generalmente el financiamiento se da a través de los impuestos604 o los aportes. En aquellos países donde el sistema funciona en base a los aportes (como en el Perú), se utilizan las estimaciones actuariales, que se materializan en los cálculos efectuados por un actuario (de ahí su nombre: cálculo actuarial) a partir de la matemática probabilistica para determinar un plan financiero elaborado en base al estimado de la evolución probable de los recursos (ingresos) y obligaciones (prestaciones y número de asegurados) en determinado periodo de tiempo: corto (un año), mediano (5 años) o largo (10 años o más)605.
600
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4° edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 216. En e! mismo sentido: QUISPE CORREA, AlEredo. 601 La Constitución Peruana. Gráfica Horizonte, lima, 2003, p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993: Lecturay comentario. 2a edición, Gráfica Nerman, lima, 1995, p.45. 602
En e! régimen de pensiones de! Decreto Ley N° 20530, esta situación se debe -además- al ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de excepción. De acuerdo a la 22a edición de! Diccionario de Lengua Española de la Real Academia (año 2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse". 603 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24. 604 En los EE.UU. de Norteamérica, la fInanciación general del sistema se hace en basel¡¡ impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de cargo de los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciación de todo el sistema se realiza con un impuesto único. Nota al pie: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 133. 605 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 134.
Para establecer el cálculo actuarial se toman en cuenta elementos demogr~cos (como la población económicamente activa, desempleados, etcétera), biométricos (tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etcétera), políticos-sociales (determinados por cada Estado a partir de su plan de seguridad social: contingencias y prestaciones) y, económicos (fuerza económica presente y futura, inflación proyectada, etcétera). En los países del tercer mundo, ante el desequilibrio común (deficitario) que se da entre los ingresos (aportes) y gastos (atención de las prestaciones y los gastos de administración), el cálculo actuarial termina desbordado por el manejo inadecuado de los fondos, por lo cual se presenta la subvención estatal de la seguridad social a través de los impuestos606, recayendo sobre la colectividad el mantenimiento de las falencias de su administración. En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres mo;;. dalidades para su administración: a) Repart.. Teóricamente establecida para seguros de corto plazo, en sus tres variantes: simple (se paga por el beneficio que se recibe: enfermedad, maternidad), atenuado (para supuestos de protección temporal) y de capitales constitutivos de cobertura (utilizado generalmente para los seguros de desempleo)607. En su aplicación práctica, las prestaciones de un grupo de personas (beneficiarios) son pagadas a través de los aportes por otro grupo de personas (asegurados) por un periodo determinado, luego de calcularse los costos de las prestaciones, los gastos de administración y la formación de una reserva técnica de emergencia. Se basa en el deber del beneficiario de pagar la prestación que recibe y en la solidaridad608. b) Capitalización. Utilizada generalmente para los seguros a largo plazo (invalidez, vejez y muerte). Tiene, a su vez, dos modalidades: individual (capital constituido en base a una cuenta personal que en su momento atenderá la pensión del beneficiario) y colectiva (aportes comunes que son invertidos por el administrador, de manera tal que su rentabilidad permitirá -junto al aporteatender las prestaciones). e) Prima escalonada. Solución intermedia entre las modalidades anteriores, a través del cual se recauda una suma determinada por aportes obtenida de un porcentaje de la remuneración de los trabajadores (asegurados), que puede ser reajustada (de ahí su nombre: escalonada) cada vez que exista desequilibrio entre ingresos y egresos.
606
TESCH, Walter. Política social del Estado: La Seguridad Social en el Perú. Celats Ediciones, Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, KIaus. Dependencia de la política social a las condiciones económicas y demográficas. En: "Seguridad Social en la economía social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279. 607 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 145-146 608 RENDÓN V ÁSQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987, p.375.
En el Perú coexiste el sistema de repart. con prima escalonada (Decretos Ley N° 19990 Y N° 20530) con el de capitalización individual (Sistema Privado de Pensiones). En virtud a estos aportes, sin perjuicio de la modalidad que se utilice para su captación y posterior administración, se estructuran los fondos de pensiones y las reservas técnicas con las cuales se garantizan las emergencias que los primeros pudieran tener. Para finalizar estos aspectos básicos, recomendamos al legislador (actual y futuro) tener en cuenta al momento de efectuar modificaciones en esta materia no solo la experiencia que el manejo indebido de los fondos y reservas de la seguridad social han tenido en nuestro país, sino también las precisiones formuladas por el Banco Mundial en un informe elaborado en 1994, que hasta la fecha mantiene vigencia, en el cual se detallan los aspectos negativos de las políticas de seguridad social (en especial de pensiones) en el mundo y Latinoamérica609. 3. Análisis exegético Para efectuar el comentario del presente artículo, procederemos a desmembrar su contenido en tres partes diferenciadas: los conceptos fondos y reservas; la aplicación de acuerdo a la forma establecida; y, la responsabilidad señalada por ley. 3.1. Acerca de los conceptos "fondos" y "reservas" Esta norma establece de manera conjunta dos conceptos que -consideramosno se deberían utilizar como sinónimos: fondos y reservas. Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la entidad (pública o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe diferenciar de lo que es un fondo de seguridad social y lo que son las reservas técnicas correspondientes. En efecto, por fondo de la seguridad social entendemos al conjunto de ing~sos que estarán destinados exclusivamente para la atención de las prestaciones de salud y pensiones, los cuales tienen carácter intangible, en cuanto no pueden ser utilizados para un fin distinto. A manera de ejemplo, tenemos el Fondo Consolidado de Reservas Pensionarias (FCR), que fuera creado por el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 817 para respaldar el pago de las obligaciones previsionales a cargo de la ONP. En contraposición, las reservas vendrían a ser las masas económicas constituidas para cubrir las emergencias que se esperan en el futuro según los esquemas teóricos financieros previamente trazados (cálculos actuariales)610. 609
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para fa protección de los ancianosy fa promoción del crecimiento. la edición, Washington, 1994,457 pp. 610 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 148-149. Este autor agrega que la reserva está constituida de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos de! sistema, y su fIn exclusivo es hacer frente a las prestaciones futuras (no a las presentes, ni a los gastos de
Estas reservas tienen carácter intangible, pero ello no implica que no pueden ser invertidas por las entidades respectivas para generar una utilidad (incremento) de la misma, aunque siempre bajo los parámetros fijados por ley. Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990. En su artículo 210 se precisa que los Fondos de Reserva se constituyen por los saldos líquidos de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de prestaciones (salud y pensiones) y de administración; añadiéndose (segundo párrafo) que la reserva no estaba destinada para el pago de los conceptos antes señalados611. Esta definición, corrobora la diferenciación que se efectúa entre fondos y reservas de la seguridad social. Resultan ilustrativas las definiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto de Urgencia N° 067-98 (publicada el15 de enero de 1999), norma que aprobó la valorización del saldo de la reserva de dicho régimen, que debía ser transferida del IPSS a la ONP en la suma total de SI. 2,326'166,260.42612. Respecto al concepto reserva, lo divide en: a) Reserva actuaríal. El valor a una fecha determinada de las obligaciones previsionales resultantes del cálculo actuarial que se efectúe para un régimen específico. Comprende las prestaciones económicas pensionarias, las no pensionarias, los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la total extinción de las respectivas obligaciones. b) Reserva pensionaría. Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una fecha determinada, de las prestaciones económicas pensionarias dentro de un régimen previsional específico. Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyección de gastos que no puede ser equiparada al concepto fondo, que entendemos sirve para la atención permanente de las prestaciones de salud y pensiones, aunque -como precisamos- ambas masas dinerarias se pueden comprender en un solo bloque bajo la administración de cada entidad. Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyección de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus cálculos iniciales) con los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia de pensiones613, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de administración). 611 Posteriormente, la Ley N° 26323 estableció -con carácter excepcional- e! uso de la reserva para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! IPSS a la ONP. Sobre los alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N° 26323. En: "Asesoría Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11. 612 Este monto fue cancelado a través de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e! traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensación de la deuda que con el IPSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artículo 2 de la norma también aprobó parte de la deuda que diversos orgaIÚsmos de! Estado teman con e! IPSS desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fijó en la suma total de SI. 1,271'638,148.42. 613 A manera de ilustración, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e! Expediente N° 703-2002-AC/TC, acción de cumplimiento sobre la aplicación de la Ley N°
evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas luego de un análisis profundo de orden jurídico y fáctico que no sea ajeno a las implicancias financieras que pueden generar en la economía nacional. 3.2. Aplicación "en la forma establecida" Para evitar que los recursos (fondos y reservas) de la seguridad social nuevamente sean utilizados para fines ajenos a aquellos para los cuales están destinados, se precisa que la forma en la cual serán aplicados se determinará mediante ley. En lo que respecta a las prestaciones de salud pública, el artículo 8 de la Ley N° 27690 yel artículo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 00997-SA) precisan que los recursos (aportes y otros) de EsSalud solo serán empleados en la administración, en la generación de infraestructura, en el otorgamiento de prestaciones, la constitución de reservas técnicas y en las inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad. En cuanto a las prestaciones salud privada, la SEPS se encarga de dictar la normatividad interna que determine los parámetros y límites de inversión correspondiente de las EPS. En materia de pensiones públicas, los artículos 19 al 23 del Decreto Ley N° 19990 fijan las pautas aplicables al Sistema Nacional de Pensiones; asimismo, existen normas de rango complementario como el Decreto Supremo N° 144-96EF que establecen ciertos límites a las inversiones del FCR. En el Decreto Ley N° 20530 no existe norma alguna que trate lo concerniente a la constitución o manejo de fondos o reservas, pero los artículos 14 a 19 del Decreto Legislativo N° 817 (relativos también al FCR) le resultan aplicables. En cuanto a la Caja de Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N° 21021 en sus artículos 35 y 36 desarrolla aspectos genéricos sobre los estudios actuariales y las inversiones. En el campo de las pensiones privadas, será la SBS la responsable de establecer las pautas para la administración del fondo y las inversiones de las AFP. Sobre el particular resultan destacables la Resolución SBS N° 167-2003 (publicada el 14 de febrero de 2003), por la cual se aprobó el Reglamento para la Inversión de los Fondos de Pensiones en el Exterior, así como la Resolución SBS N° 643-2004 (publicada el 03 de mayo del 2004), mediante la cual se faculta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de Inversión, pero conservando los principios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta actividad614. 23908 (pensión rrúmma y reajuste con prioridad trimestral), ha generado que las contingencias judiciales -parte de la reserva actuarial- proyecte un eventual gasto en devengados de U$ 3,000 millones, en e! Sistema Nacional de Pensiones de! Decreto Ley N° 19990. De igual manera, la sentencia de! mismo Tribunal en e! caso Rosa Medina Pantoja (Expediente N° 1562001-AA/TC), de no haber sido rectificada con posterioridad, hubiera representado un incremento del cálculo actuarial de! Decreto Ley N° 20530 en U$ 38,000 millones y e! eventual ingreso de 506,000 servidores más a dicho régimen. 614
En ese orden, también la Circular N° 007-2004-EF/90 del Banco Cenrral de Reserva (1 de mayo del 2004), que determina los límites de inversión general para los fondos adminisrrados por las AFP.
3.3. Responsabilidad "señalada por ley" En cuanto a la determinación de la responsabilidad por la aplicación de los recursos de la seguridad social en una forma no establecida por ley, existen dos probabilidades: que asumamos una fórmula.amplia (que implique atribución de responsabilidad administrativa, civil y penal, de acuerdo a las normas respectivas), o una restringida (que la norma en la cual se establezca la forma de aplicacion de los recursos mencionados precise cuales serán las sanciones y la naturaleza específica de la responsabilidad correspondiente). Respecto de la fórmula amplia, se tendrían que evaluar las circunstancias que rodeen cada hecho que se califique como generador de responsabilidad para determinar si estamos ante supuestos de responsabilidad administrativa, civil o penal615, lo cual siempre deja un margen de discrecionalidad a la administración que no resulta adecuado en nuestro país. Con relación a la fórmula restringida, y partiendo de la premisa que los principios que informan al Derecho Penal resultan de aplicación al Derecho Administrativo Sancionador, a la luz del principio de legalidad 616 no podría imputarse responsabilidad de esta naturaleza (administrativa y/o penal) a quienes apliquen los recursos de la seguridad social en forma no establecida por ley, pues se requeriría la existencia (previa al hecho) de una norma que determine la infracción o delito. En tal sentido, subsistiría únicamente la responsabilidad civil (indemnización de daños y perjuicios) para sancionar dichos actos, la misma que sería insuficiente para resarcir los cuantiosos perjuicios que en esta materia pueden causarse. De lo expuesto, queda claro que para evitar situaciones de manejos indebidos (incluso los supuestos de acción u omisión delictiva) que queden impunes, debería emitirse una norma que determine las sanciones, infracciones, delitos y penas aplicables a estos casos, dejando a salvo las acciones indemnizatorias civiles que eventualmente corresponda617. DOCTRINA
615
Principalmente, Delitos contra la Administración Pública: peculado (artículo 387) y malversación de fondos (artículo 389). Discutible la aplicación de estos tipos penales a los particulares (para el caso de los regímenes privados de salud y pensiones) por la extensión de punibilidad establecida por el artículo 392 (modificado por la Ley N° 26198), pues tendría que determinarse si los recursos de la seguridad social pueden ser calificados como "asistenciales" o de "apoyo social". 616 Constitución Política de 1993, artículo 2 inciso 24, literal d): Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 617 Este punto también fue observado en el CCD al discutirse el texto de este artículo, razón por la cual se planteaba que se consigne expresamente "responsabilidad penal" (Ver: Debate Constitucional. Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera sido el mismo, de no existir una norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta como delito.
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento. 1 a edición, Washington, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4a. edición, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994; CRUZ GALLO, GuilIermo. El Sistema Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993: Lectura y comentario. 2a edición, Gráfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones Luis AIfredo, Lima, 1992; HENKE, KIaus. Dependencia de la política social a las condiciones económicas y demográficas. En: "Seguridad social en la economía social de mercado". Wemer Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Ley N" 26323. En: "Asesoría Laboral", Lima, junio 1994; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución peruana. Gráfica Horizonte, Lima, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo 1I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; TESCH, WaIter. Política social del Estado: La Seguridad Social en el Perú. Celats Ediciones, Lima, 1978.
Derecho a la educación. Libertad de enseñanza Artículo 13 La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educatifJO. CONCORDANCIAS: C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 17); C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1); C.N.A.: arts. 14 y SS.; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14: C.D.N.: art. 28; P.S.S.: arts. 13, 16 Max Salazar Gallegos 1. Introducción La Constitución de 1993 inicia con este artículo los preceptos correspondientes en materia educativa. El texto actual es menos extenso que el de su antecedente próximo de 1979, sin que ello deba significar que uno sea más valioso que otro, pues su aplicación juiciosa es la que en uno y otro caso promueve en última instancia el bienestar social. Debemos desprendemos de la penosa tarea de establecer principios líricos de poca o nula aplicabilidad. Hay que intentar cohesionar la norma siempre con la realidad, interpretándola técnicamente, valorándola en función al contenido de derechos y deberes que revela y que deben respetarse y hacer cumplir en cada caso. No obstante, resulta claro que es justo en este acápite en que nos encontramos con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de manera imperativa, sino que establecen principios que serán concretados en la medida de las posibilidades y coyuntura de cada administración. Nos referimos a las normas de carácter programático, cuya interpretación debe ser aunada a las demás reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo lógico inescindible. 2. Postulado: "la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana" El texto reconoce una verdad primigenia y diáfana. Y es que la educación constituye la base fundamental para el desarrollo de la persona natural, y por
ende, de la sociedad en su conjunto. Educación y desarrollo deben ser comprendidos aunados. La educación se constituye como un pilar para que la persona comprenda y se integre al entorno en el que se desenvuelve. Sin educación es imposible reconocer, elegir y entender o por lo menos avizorar de manera razonable los efectos de las decisiones que tomamos y los actos y hechos que nos circunscriben. La información hoy en día nos llega en grandes cantidades, por diferentes medios y prácticamente de todas partes del mundo, y respecto de todos los aspectos de la vida humana. Esta necesita ser identificada, entendida y clasificada, de tal forma que podamos apreciar aquello que nos pueda resultar de utilidad. La educación adopta diferentes formas y dimensiones, y debe entenderse que la Constitución reconoce el acceso a todas ellas. Por supuesto que se tratará siempre de un proceso de aprendizaje escalonado, pues para aprender también se necesitan métodos. Adquirir educación no es simple; requiere sustento y dosificación, de tal forma que se pueda avanzar poco a poco en el cumplimiento de los fines establecidos. Así, la persona irá adquiriendo de manera sostenida una serie de elementos que le permitan diferenciar las opciones que se le presentan y finalmente decidir apropiadamente qué parte de la información que tiene a su alcance desea consumir. Existe, desde luego, aquel sector directriz que se inclina por imponer ciertos criterios y determinada accesibilidad; tal tema responde a su vez a una decisión política. Una metodología mal aplicada o un sesgo irracional al sistema educativo podrán, de hecho, limitar la garantía constitucional, y por derecho, se constituirá en una barrera importante para el sostenimiento de un sistema estructurado que pretenda avanzar en sus metas. El derecho a la educación es inherente y consustancial a la persona, y forma parte del grupo de los derechos sociales, como suelen denominarse, y cuya función radica en amenguar las desigualdades entre los ciudadanos. El hecho de que el texto constitucional no mencione expresamente esto, en contraposición al de su antecesora, no debe significar ningún tipo de recorte al mismo. Se trata de un supuesto que en este caso resultaría de carácter declarativo y no constitutivo, y en todo caso, debemos interpretar que la frase que sigue en el artículo lo engloba de manera directa. Debemos recalar en el error técnico incurrido al momento de redactar el artículo. Persona es un término que, en el con~exto utilizado, adquiere su significación en base al orden jurídico imperante. En este sentido, persona es un recurso técnico legal que nos refiere a una categoría jurídica que no es otra que la condición hwbana, sea considerada de manera individual o colectiva. Referirse a la persona humana es alejarse del contexto doctrinario-normativo de manera innecesaria; la referencia justa debió haber sido la de persona natural.
Finalmente y no menos importante, esgrimir la finalidad de la educación es coordinar en una misma dirección la actividad de las distintas instituciones que se avocan a la tarea específica de educar. 3. Postulado: "el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza" La libertad de enseñanza debe ser entendida como el derecho del cual goza la sociedad, y por ende, las instituciones que la conforman, ptivadas, públicas y de economía mixta, para organizarse con el objeto indicado y decidir aquello que dentro de los límites legales resulte apropiado difundir y trasladar al educando para el cumplimiento de tal fin. Considérense a estos efectos, todos los niveles y modalidades conocidos o por conocerse. Asimismo, se comprende el derecho fundamental de acceder, elegir y recibir enseñanza. No se trata de un derecho irrestricto, pues como indicamos, deben existir líneas directrices emanadas del Estado para que este último reconozca en su total dimensión el goce de este derecho. La política educativa, mediante un plan mínimo de desarrollo, debe ser respetada. En algunos casos se establecerán ciertas líneas directrices de carácter obligatorio y otros supuestos serán trasladados con carácter de sugerencia por la administración pública. Aquí el Estado cumple un rol fundamental; y es que de una parte asume la gran responsabilidad de moldear y hacer cumplir cabalmente la política asignada a determinada coyuntura, y por otra parte, tiene la obligación de respetar y hacer valer los derechos de la ciudadania en la aplicación del principio. Este derecho es inmanente a la persona, y por tanto, el precepto constitucional cumple un rol subsidiario, pues se limita en este aspecto a declarar un derecho adquirido ex ante. Recibir y otorgar enseñanza en su total dimensión son amparados. 4. Postulado: "los padres de familia tiene el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo" Todo derecho importa un deber. Los derechos se ejercen y gozan de acuerdo a su naturaleza y conllevan siempre una responsabilidad que lleva a su vez aunado un beneficio. Así, en correlación al derecho que tenemos de acceder al conocimiento existe el deber de trasladar todo o parte de ese bagaje a los descendientes. La familia . es la unidad básica y fundamental de la sociedad. Nos debemos a ella en un primer momento y es allí donde se inicia el proceso educativo. Los padres, entonces, primero deben recibir para luego dar. Son y forman parte del proceso. El Estado debe encontrarse en posición de exigir la aplicación del precepto, y por ende, de supervisar que se haga realidad. Esto no quiere decir que la administración pública se entrometa en cada uno de los hogares y los fiscalice, y mucho menos que fije o intente dirigir lo que cada padre de familia considera
justo y necesario para la educación de sus hijos en primera instancia. Sin embargo, el derecho se encuentra limitado por las leyes, las costumbres, la moral y las prácticas imperantes en el momento social. Los padres son los llamados a velar porque el derecho de sus hijos a la educación se cumpla a cabalidad. Se fomenta la paternidad responsable. Se pueden imponer sanciones para aquellos padres que no cumplan objetivamente con dicho deber, ya sea por acción u omisión. Lo mismo ocurre con las instituciones. En este sentido, la política del Estado es integral. No se puede tampoco imponer deberes que no se puedan cumplir. El precepto debe ser considerado ampliamente y traducido dentro del contexto social, económico, y político impetante. Carece de sentido entonces demandar su cumplimiento si es que no se han procedido a crear las condiciones necesarias para su atención. En este caso, el deber impuesto a la persona natural es secundario en cuanto a su goce y exigencia coercitiva, en relación a la garantía auto impuesta por el Estado. Existe una relación proporcional entre el deber estatal y el deber particular. El derecho de la persona a escoger el centro de educación donde ha de recibir enseñanza es también una garantía implícita a la libertad de enseñanza y el deber de educar. El Estado debe garantizar la pluralidad de ofertas y su acceso por parte de las personas. No se puede elegir donde no existe concurso en la oferta. Tampoco se puede elegir en la medida que las condiciones socio-económico y culturales de la persona natural no son las apropiadas para decidir. La demanda debe ser satisfecha a plenitud. La oferta debe ser adecuada y respetar las condiciones mínimas necesarias a imponerse. El Estado no puede ni debe crear un sistema cerrado de educación que impida o limite la libre competencia. La apertura y la competencia deben fomentar la pluralidad además de la calidad de la oferta y sus diferencias, siempre dentro de los estándares mínimos concebidos para ello (ningún centro educativo puede abstraerse del contexto legal institucional). La libertad de elección no significa que se pueda acceder irrestrictamente a los centros de educación. El precepto justamente respeta esa libertad dentro de las posibilidades y condicionamientos de cada persona, de acuerdo a ley. Debe recordarse que el ser humano es ontológicamente libre. En este sentido, no puede tratarse igual a los desiguales. No obstante, la idea de libertad para elegir debería tender en el tiempo a favorecer la igualdad en las oportunidades de acceso. El Estado no puede imponerse tampoco metas que rebasen su capacidad de cumplimiento. La forma en que se pretendan hacer realidad a estas garantías no puede ni debe significar un esfuerzo más allá de los límites individuales o colectivos. Es deber del Estado buscar y encontrar la manera más adecuada de cumplir dentro de dichos límites. La administración, oferta, implementación,
supervisión, fiscalización, entre otros, pueden ser materia de tercerización parcial o total, en forma asociada, concesionada, transferida o delegada. El análisis previo a la adopción de políticas estatales en este sentido es necesario. La participación de los padres en el proceso educativo se da tanto en el hogar corno en la institución a la cual se delegue tal función y su complementación. Nótese que se trata de un derecho que no discrimina ninguna etapa educativa. Es menester considerado conforme a sus límites propios. Cada centro de enseñanza debe respetar las leyes, pero tiene autonomía, y goza también del derecho a la libertad. Los padres de familia no pueden interferir o imponer criterios, sino participar. La participación implica en primer lugar colaboración, luego opinión y después dirección. Los padres de familia eligen conforme a su criterio, y es propio asegurar que esa elección también es libre. Por lo tanto, se presume conformidad con la política de enseñanza de la institución, siempre y cuando se haya proporcionado de manera previa la información necesaria para elegir. Nuevamente, el Estado debe garantizar que el ciudadano pueda elegir a comodidad. El precepto carecería de legitimidad donde el Estado no cumpla su rol integrador y promotor. Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse de acuerdo con la institución y el proceso de educación al cual ha accedido, pueden ser variadas, como lo son sus posibilidades de acción. Existe la posibilidad de que se estén violando o extralimitando linearruentos de carácter obligatorio en lo que a política de educasión se refiere. Cabe la posibilidad también de que el servicio no se adecue a lo ofrecido. En ambos casos, debe facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles, administrativos y judiciales, respetando el principio de la vía previa y de pluralidad de instancias. Si a la persona no le satisface, puede optar por cambiar de institución educativa. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Pero". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Pern. Encuesta Nacional de
Hogares 2001 En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A. El análisis económico del Deredw. la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir 1ra edición. Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools lor sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, Inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA. 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. 1 a edición. Universidad Iberoamericana A.c. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: prolit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 14 Derecho a la educación. Fines y contenido. Promoción del desarrollo científico y tecnológico La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educacron física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad. Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del pa(s. La formacron ética y cívica y la enseñanza de la Constituci6n y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civü o müitar. La educaci6n religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias. La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecron a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucron educativa. Los medios de comunicacron social deben colaborar con el Estado en la educacron y en la formaci6n moral y cultural. CONCORDANCIAS: e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2); C.P.ET.: art. 37 ¡ne. 17); C.N.A.: arts. 14 y SS.; D.L. 25762: art. 15; D.S. 002-96-ED: art. 3; D.U.D.H.: arts. 18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; P.I.D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31; C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14 Max Salazar Gallegos Postulado: "la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad" 1. El precepto señala los elementos mínimos indispensables que deben formar parte de la educación. Se pretende ser integrador. Visto de esta manera, la sociedad ha asumido que tales habilidades son requeridas por todas las personas para su completa formación. Es promovido el desarrollo de todas las facultades de las personas, quienes deben perfeccionarse para el adecuado desenvolvimiento de la sociedad. El esfuerzo educativo no es en vano. De acuerdo al constituyente, el Estado cumple un rol promotor y ha de ser el responsable de que tales fundamentos se cumplan, y exigírselo a sí mismo y a los particulares, según quien sea el prestador activo del servicio. La supervisión entonces es requerida. El objeto de tal complemento se encuentra claramente determinado en el texto. Y es que dichas herramientas cumplen a su vez una función integrad ora en la
persona. Sin ellas, la persona natural no se encontraría en capacidad de enfrentar al mundo en condiciones normales. Léase y entiéndase el instituto. El Estado ha asumido como una verdad que el ser humano tiene que prepararse para la vida y el trabajo, y tiene el deber de ser solidario. Si una persona solo recibe parcialmente estos condicionamientos será dificil su inserción en la sociedad. La responsabilidad del Estado radica en garantizar que todas las personas los reciban, y ha de tenerse en cuenta al analizar cada caso particular. Esta responsabilidad también recae en los particulares que se comprometen en la tarea educativa: en los padres, conforme al artículo 13 ya comentado, y en las instituciones que se dedican en forma organizada a dicho fin. Una persona, conforme al texto, puede acceder y demandar su incumplimiento, total, parcial, tardío o defectuoso. La referencia a la vida no puede ser sesgada, pues compromete todo el ciclo de la persona, desde su nacimiento hasta su muerte. El trabajo es fuente de sustento personal y familiar, y si bien se trata de otro derecho, también inherente a la persona por el solo hecho de ser, es reivindicado por el texto constitucional en este paraje. No puede concebirse igualdad de oportunidad donde no se cumpla la garantía. En dicho caso, el Estado asume una doble responsabilidad: primero en dar cumplimiento al objetivo; y en su defecto, en segundo término, responde por su inoperancia ante la sociedad. A nuestro entender, el texto podría haber sido distinto, quizás con otro tipo de redacción, pues compromete innecesariamente elementos que pueden ser tratados en otra instancia y que son materia de cambio y perfeccionamiento continuo. La solidaridad es indispensable para el desarrollo de la sociedad. El sistema educativo debe fomentarla. Es deseable la revisión permanente de los valores y conocimientos que se inculcan, pues hoy el hombre se ha constituido como un ser egoísta, no necesariamente por que sea esa su naturaleza. Cabe evaluar entonces las acciones que toma el Estado para corregir estas y otras distorsiones que se presenten. 2. postulado: "es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país" El Estado promueve el desarrollo científico y tecnológico del país. En el presente caso, se ha impuesto como un deber. Cabe preguntarse si era necesario comprometerse hasta ese límite. El desarrollo científico y tecnológico de un país es importante, mientras esté adecuado a la política, posibilidades e intereses de una nación. No todas
alcanzan el mismo grado de desarrollo en esta materia, sea por falta de recursos, oportunidades o propia iniciativa. Deben fijarse metas claras para su implementación. Debe considerarse primero quién debe liderar directamente ese desarrollo. En un caso serán los particulares, en otro la administración pública, o ambos. En este sentido, el texto puede resultar incompleto. El compromiso asumido debe identificarse con alguien; debe tener su correcta corresponsalía y no pasar inadvertido. Implica una exigencia por parte de la sociedad y así debe ser entendido. Sus límites deberán ser determinados por ley. Tal como está previsto, es el Estado quien debe liderar la promoción de estas actividades, mas no necesariamente su puesta en práctica directa, salvo sea determinado así por norma de rango inferior, en la medida que esta desarrolle y traduzca el literal aludido, que reiteramos, carece de integridad conceptual. Como parte del texto constitucional y como no puede ser de otro modo, su puesta en práctica merece especial y urgente atención. 3. Postulado: "la formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar" Un derecho y una necesidad. La educación ética forma parte del proceso integrador en la enseñanza y tiene que ver con el proceder de la persona en todos los ámbitos durante su existencia. Se trata de una obligación que debe ser respetada por parte de toda la comunidad y que no se agota en el claustro educativo elegido, sino que se unifica en el hogar. La conciencia ciudadana es consustancial al precepto. Tiene que ver con la moral y las costumbres, con el respeto a los valores que rigen e inspiran a una sociedad. Resulta imposible imaginar el accionar personal sin la correspondencia natural a estos fines. Tratamos conceptos de distinto contenido y que son variables en el tiempo, por lo que con mayor razón deben ser aludidos, para su constante atención. La educación cívica implica también un derecho y un deber. El derecho a recibir una formación que le haga comprender y aprender a la persona respecto allegado socio-cultural de una nación, y los principios actuales que en estas y otras materias la informan. Es deber de las personas naturales y jurídicas, y en general de cualquier sujeto de derecho individual o colecrivamente considerado y abocado a la materia educativa, el cumplir con estos mandatos constitucionales. La enseñanza de la Constitución es primordial para dar a conocer los derechos y deberes de las personas, y por tanto, forma parte también del proceso de enseñanza desde sus inicios. En tanto Carta Fundamental de la República, y en este sentido, la norma de más alto nivel, la difusión de la Constitución resulta necesaria. Esto implica conocerla y entenderla. No puede cimentarse el
orden social si no se cuenta con un marco legislativo que respete la Constitución. Este principio merece especial atención, y es que su inobservancia conllevaría el riesgo de implementar, en la práctica, medidas que podrían inobservar a su vez, por acción u omisión, derechos adquiridos, y en tal sentido, violentar el orden constitucional que debe imperar, mediante la promulgación de normas carentes de este sentido. Tal proceder sería ilegal, y en determinados casos darían lugar a la acción correspondiente para su declaración como tales, lo que genera un costo social importante, por lo mismo que debe ser minimizado. Las normas legales se presumen conocidas por todos los ciudadanos, y conforme al dictado del texto bajo comentario, nadie puede alegar desconocimiento de los principios y mandatos constitucionales. La represión a su incumplimiento debe ser ejemplar. El aprendizaje de la misma no es gratuito. El Estado tiene la obligación de vigilar que tanto a nivel público y privado no se tergiversen sus preceptos, y por el contrario, sean entendidos en su dimensión real. En general, todo el proceso de aprendizaje debe ser conducido prestando especial atención al material que es utilizado para este fin. El Estado debe fijar la política respectiva. Los derechos humanos se ven reflejados en la Carta Constitucional, y en tanto así, deben ser inculcados desde el principio del proceso educativo. Su cumplimiento es obligatorio. Es un derecho de todas las personas el acceder a estas enseñanzas. 4. Postulado: "la educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de conciencia" El constituyente ha considerado conveniente implementar el principio aludido, el mismo que determina que la religión puede formar parte del contenido de la educación o que la educación puede tener contenido religioso. Dos cosas distintas. Debe entenderse por la primera que se trata de una parte de la educación, cuya materia es inculcar mandamientos especiales, de origen divino, si cabe la expresión, en todos los casos. No debe mezclarse ni confundirse con la apreciación del resto de materias. En el segundo caso se trata de una cosmovisión que afecta el universo de materias merced a la aplicación de principios religiosos que explican el funcionamiento de una sociedad. Difícil predecir cuál prevalecerá, pues el texto no es excluyente. Resulta extremadamente delicado el informe que realiza la norma. Debe tomarse en cuenta que el mismo orden constitucional, y en tanto legal del país, basa su fundamento en parte en la invocación a Dios. Léase a estos efectos el preámbulo de la Norma Suprema y citamos: "Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del Pueblo(...)".
Particularmente, no se nos explica cómo puede invocarse a Dios de manera irrestricta, asimilando los dictados de la fe, dejando constancia de haber sido funcionalmente afectados por ello y al mismo tiempo conceder la gracia al pueblo. Los mandatos terrenales suelen ser distintos a los designios celestiales. Se trata de una Carta Política que respeta todos los credos, dentro de ciertos parámetros. Alguien podría aducir que se hace un sesgo innecesario al citar textualmente una determinada confesión, lo que resulta contradictorio con el supuesto plasmado en el artículo. Se plantea la conveniencia del aserto en tanto se puede ver politizado un tema que tiene que ver con la fe de las personas, una cuestión de por sí personalísima. En puridad, los preceptos de orden religioso no coinciden con la ley, si bien tienen convergencias. No obstante, no existe discusión en torno a su validez y ejecución, pues al estar contenido en la Constitución su observancia resulta de carácter obligatoria. En cualquier de los casos, el contenido religioso tiene que ver con los valores que fomenta en las gentes, cuestión que cumple una función integradora en la personalidad. Debe interpretarse entonces que la formación religiosa se ha de impartir respetando el derecho a la libertad de conciencia, que es también inescindible a la persona. Este respeto determina que no puede vejarse de obra, palabra u omisión la opinión personal de cada cual. Sin embargo, cabe también argumentar que dentro de la dimensión del derecho a elegir, las personas deben poder acceder a la educación reli~ giosa que mejor les venga a bien, escogiendo para ello la institución más adecuada a sus necesidades espirituales. Cabe la posibilidad de que determinada institución no incluya dentro de las materias educativas a la religión, lo cual es una opción válida. El derecho de una institución particular a elegir un determinado camino, religioso o no, es propio de cada una y no puede ser contestado, salvo resulte objetivamente ilegal, obviamente. Debe entenderse que se trata de un precepto permisivo, no obligatorio en cuanto a que se comparta determinada confesión, pues las instituciones educativas tienen la facultad de acogerse o no al mandato. En el caso de fijarse un rumbo religioso, deberán respetar la libertad de conciencia del educando, como un deber. En este sentido, el sistema plantea un modelo dual, religioso y laico, que conviven de manera pacífica. 5. Postulado: "la enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa" El precepto está dirigido a las instituciones y a las personas naturales que actúan como promotoras de aquellas. Los principios constitucionales informan a la sociedad y a las instituciones que desarrollan labor educativa con la anuencia de la primera. Estas últimas deben sujetarse a los mismos y respetados. Se entiende entonces que su aplicación es responsabilidad de todo aquel que participa de manera activa brindando servicios en el escenario educativo.
Cada institución es libre para fijar sus propios fines, respetando las leyes de la materia. Postulado: "los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural" Se establece el deber de parte de los medios de difusión pública de colaborar con la labor educativa. Esto se debe a que los medios tienen un alcance incomparable en relación a las aulas; hoy en día las señales y transmisiones a través del espacio y la distribución del material periodístico alcanzan prácticamente todo el territorio nacional y exteriores. Esto favorece la integración y debe ser canalizado, de acuerdo a la norma expresa, a favor de la sociedad, como un medio idóneo para impartir formación educativa, aunada al contenido moral y cultural que debe identificar a la nación. En éste sentido, los contenidos de dichas comunicaciones no deben violar los principios constitucionales. 6. La medida no carece de fundamento, y por el contrario, implica distribuir la responsabilidad de apoyo y desarrollo de la política educativa, que tiene que ver con la integración social. Las señales de radio y televisión, por ejemplo, son concesionados a los particulares bajo determinadas fórmulas y condiciones de estricto cumplimiento, y entre estas deberán considerarse las preceptuadas. La norma específica tiene que distribuir de manera proporcional esta responsabilidad, y delimitada, además de establecer su contenido, control y sanción ante su incumplimiento. El precepto constitucional alcanza en mayor grado a los medios conducidos directamente por el Estado, y aquellos en los cuales tenga alguna participación. Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar esta colaboración, no es menos cierto que es el Estado a través de sus órganos administrativos el encargado de fijar la política de colaboración y de hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos adquiridos conforme a ley. Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido con la concesión. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004;
SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A El análisis económico del DerecJw. la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. 1 a edición. Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Acackmic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, lnc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECClA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLl Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALlBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana AC. México, 199~VISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knawledge and development: A crosssection approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, CIaudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difícil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 15 Régimen del profesorado. Derechos del educando. Promoción de la educación privada. El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educatiro, así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes. El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico. Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED; D.U.D.H.: arts. 18, 26; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; P.I.D.E.S.C.: art 13.4; C.A.D.H.: art. 12 Max Salazar Gallegos 1. Postulado: "el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública" La educación es un servicio esencial. Esta puede ser brindada a través de entidades privadas, conducidas por particulares, o por entidades públicas, conducidas por el Estado. Adicionalmente, debe considerarse la posibilidad de que todo o parte de los servicios que ofrecen las escuelas públicas puedan ser transferidos bajo cualquier modalidad permitida por la ley para ser conducidas y administradas por privados. No es tampoco ajena a la educación la colaboración asociativa y/o societaria . entre unos y otros. Asimismo, y como ya se ha expuesto en comentarios anteriores, el Estado puede y debe cumplir una labor fiscalizad ora y socializadora en las entidades privadas. Esta última función puede ser conducida por terceros. La labor del profesorado se ejecuta, primordialmente, en cualquiera de las instituciones mencienadas. En este sentido, un profesor tiene el derecho, y por tanto, la posibilidad de acceder, de acuerdo a sus aptitudes, a la prestación de servicios personales en la entidad que lo acoja para tal fin. El Estado debe procurar que las personas puedan tener la oportunidad de elegir, velando por las condiciones necesarias para ello. La persona puede en determinados casos desarrollar su labor, a tiempo compartido, en diferente tipo de instituciones, públicas y privadas.
Si la labor del profesor se desenvuelve en una institución conducida por el Estado, bajo determinadas condiciones, este tiene el derecho a ser reconocido dentro del escalafón público, como funcionario de carrera. Si bien es cierto el derecho se encuentra consagrado constitucionalmente, y en tanto así no se discute su validez y ejercicio, no es menos cierto que tal precepto podría ser contrario a los criterios que dicta la eficiencia en determinados supuestos. En efecto. Y es que el Estado no es el único que puede brindar el servicio educativo, y en algunos casos puede incluso abstraerse de la conducción directa de las instituciones que hoy se encuentran bajo su cargo, si es que estas llegan a comprender un cumplimiento oneroso que dificulte su participación y comprometa innecesariamente sus recursos, de manera que su capital se diluya. Esto no significa de ningún modo que el Estado claudique en su obligación; por el contrario, puede llegar a constituir en última instancia una forma de administración económica que signifique una mayor colaboración de parte de los particulares y de la comunidad en general en el proceso de socialización de la persona. Un escenario como el planteado puede suponer que la carrera pública en la enseñanza oficial pueda desaparecer, supliéndola por la carrera privada. En general, las iniciativas para incrementar la participación del sector privado en el público pueden tomar diversas formas de financiamiento: administración; privatización; asociación o una combinación de las mencionadas. Debe considerarse que las instituciones o empresas públicas en general, como preferimos llamarles, no cuentan con capital de riesgo propio alguno, si consideramos a este último concepto como un patrimonio autónomo de inversión sujeto a la administración de una organización funcional que forma parte de un centro de imp~ción de deberes y derechos. Esto hace más discutible los efectos de la administraclón pública versus la privada. Dentro del esquema planteado por la norma, el profesorado se constituye como una actividad basada en reglas de derecho que deben ser observadas para su correcto ejercicio. Cuando el Estado crea y se hace cargo de una carrera pública significa que asume la responsabilidad respecto de la misma. Ello implica invertir en labor burocrática, desde la elaboración de la legislación correspondiente hasta la creación de condiciones para su total ejecución. Económicamente significa una erogación que debe traducir beneficios a la comunidad, por encima de los que pueda ofrecer la educación privada. Si el Estado no cumple con este precepto, se encontrará a sí mismo violando sus propios principios, y en ese caso, defraudando la confianza depositada en él por parte de la sociedad. 2. Postulado: ''la ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes"
Este precepto no contiene alusiones discriminatorias, por lo que es de aplicación tanto para la actividad privada como para la pública. Se espera que estas tareas sean desempeñadas únicamente por aquellos que se encuentren en capacidad de hacerla. El estándar en cada caso lo establece el Estado. La labor educativa no constituye un sector del mercado que pueda tomarse a la ligera. Si bien es cierto que la prestación de bienes y servicios se rige por muchas reglas que le son comunes, la educación supone una responsabilidad superior a la media, que merece mayor atención por parte nuestra. El precepto constitucional destina su reglamentación al Congreso de la República, de manera que se establezcan apropiadamente las condiciones para su aplicación. Es amplio el margen para legislar al respecto. Deben considerarse las condiciones imperantes en el tiempo y el lugar. Todas las entidades, llámense públicas o privadas, sea cual fuere el objeto para el cual se hayan constituido, deben contar con un administrador responsable, conforme a las reglas establecidas para cada tipo social, en este caso se designa al director. Se comprende que cada centro educativo debe tener un administrador que responda por el cumplimiento de los fines de la institución. La ley debe determinar estas responsabilidades dentro de limites razonables. Las capacidades y aptitudes exigidas para dirigir un centro educativo no son las mismas que en otros casos. Se busca determinada formación y experiencia. El Estado se ha impuesto a sí mismo la labor de evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanente. La mención efectuada a la promoción tendrá que sujetarse a las condiciones de la rama elegida. 3. Postulado: "el educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico" Se trata deLíií. precepto que resulta reiterativo. El artículo 2 numeral 1 de la propia Constitución ya establece de manera clara que toda persona tiene derecho a su identidad y a su integridad psíquica y física. Cada persona tiene características propias. Tal disposición engloba de hecho y por derecho todas las actividades a las cuales se puedan avocar las personas, por lo que su cumplimiento resulta irrestricto. Se trata de derechos que corresponden al ser humano por el solo hecho de existir y que todos debemos respetar. No se admite ninguna forma de trato que discrimine estos derechos. 4. Postulado: "toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley"
No parece acertado haber introducido el párrafo bajo comentario en el texto del artículo. Sin embargo, tal falta de técnica es evidente a lo largo de todo el texto constitucional. Este precepto guarda implicancias en extremo importantes, pues reconoce una serie de derechos que en algunos casos no son lo suficientemente entendidos en toda su dimensión. En primer lugar, debe tomarse en cuenta que se encuentra dirigido principalmente a los particulares y de manera secundaria a la empresa pública. El Estado ejecuta, en este sentido, una labor subsidiaria. En ninguna parte del texto constitucional encontramos obligatoriedad por parte del Estado o de sus empresas para constituir, dirigir y conducir instituciones públicas educativas. En segundo lugar, se reconoce el derecho para que cualquier particular, individualmente considerado, pueda desarrollar estas actividades. Las personas naturales están sujetas a los requerimientos de ley para el ejercicio de este derecho. Las leyes especiales sobre la materia deben considerar, de manera razonable y sin violar los demás preceptos constitucionales, que la persona reúna las condiciones necesarias para ello. En tercer lugar, la norma permite que los particulares, bajo determinada organización de carácter societario o asociativo, puedan elegir y dedicarse a estas actividades. Nuestra Constitución no reconoce a los sujetos de derecho no personificados la capacidad para conducir instituciones educativas. En función a este esquema, se puede colegir un defecto importante en la norma, pues se discrimina al grupo de personas organizadas con un fin valioso, con reconocimiento parcial y subjetividad para el desarrollo de estas labores. No puede modificarse ni extenderse el alcance del texto por vía interpretativa ni por norma de rango inferior. Estas actividades, entonces, solo pueden ejecutarse, adicionalmente a la persona natural, por entes organizados colectivamente y reconocidos como personas jurídicas, merced al procedimiento establecido por el Estado en cada caso, después de cumplidas las normas correspondientes. Sin embargo, en la práctica esto no ocurre así. En cuart. lugar, el precepto se refiere a la actividad de promoción. Se reconoce la posibilidad de que una persona se configure como promotor de una entidad educativa, de forma individual o colectiva. Las definiciones de los institutos jurídicos expresadas en una norma de carácter general resultan para el derecho, las más de las veces, innecesarias. Si bien es cierto en algunos casos pueden resultar útiles, suelen incurrir en errores conceptuales e imponen limitaciones prácticas al desarrollo, entre otros. Su contenido es y debe ser dejado en esas ocasiones a la labor doctrinaria, la jurisprudencia y a otras fuentes más informadas; máxime cuando se trata de delimitar una materia con un contenido delicado y cambiante, poco estático, como es el caso actual. El caso del promotor de una institución educativa es un claro ejemplo a considerar. La norma se despoja de toda intención de clasificación al respecto.
No obstante, resulta curioso el trato que se le otorga, pues no se trata de una figura que haya sido atendida de manera notable por los operadores jurídicos. A nivel constitucional, en el antecedente más próximo que encontramos (Constitución del 79) no se dice nada al respecto. Se ha descartado la fórmula utilizada en aquel entonces, que implicaba un acto fundacional, por la referida en el texto materia de estudio. Esa misma referencia deberá encausar, entonces, los extremos de esta figura. En lo que nos atañe, ya hemos esbozado en el pasado, en otros trabajos, un intento de clasificación de este instituto, si bien reconocemos impreciso, no por ello carente de validez y utilidad. En quinto lugar, la norma hace mención al derecho que tienen las personas para dedicarse a la conducción de instituciones educativas. Conducir una entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la conducción no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que rige para el resto de actividades económicas. Este es otro ejemplo de la especialidad de los vocablos y definiciones en lo que ha institutos jurídicos se refiere, aunque, debemos si aclarar, aquí resultan privativos de la legislación educativa. Ambas concepciones, promover y conducir, se encuentran sujetas a los dictados de la ley. No se trata de derechos que puedan ejercerse de manera indiscriminada, sino que encuentran sus límites en la legislación educativa. Se trata de una actividad que cumple un rol fundamental al interior de la sociedad, consagrada constitucionalmente, y que se considera pilar fundamental del desarrollo personal y comunitario. La Constitución reconoce y considera importante promover, a su vez, el interés de los particulares para su dedicación a estas actividades, pero al mismo tiempo impone un orden legal que debe basarse a su vez en el mandato aludido. La actividad de promoción no necesariamente va aunada a la conducción de una institución educativa. Debe considerarse que pueden ejercerse ambos, uno u otro derecho. Finalmente, el precepto en cuestión reconoce un elemento esencial para el desarrollo de casi cualquier actividad económica: el derecho de propiedad. En efecto, de acuerdo al texto constitucional, las personas naturales y juridicas gozan del derecho de propiedad sobre las instituciones que promuevan y conduzcan. Ahora bien, la creación de derechos exclusivos es una condición necesaria pero no suficiente para el uso eficiente de los recursos, y para que un derecho de propiedad pueda ser maximizado y ejercido positivamente, es menester que existan las condiciones para su libre transferencia. Esto también es considerado por el precepto.
El texto debe ser entendido dentro de un determinado contexto. Se trata de un derecho que puede ser ejercido solo cuando las condiciones en cada caso lo posibiliten. No todos los promotores y conductores de instituciones educativas gozan de este derecho. La problemática para su aplicación va más allá del enunciado expuesto, y tiene que ver con las características del mercado educativo en nuestro país hasta antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución, y aun tiempo después, pues se han requerido reformas legales especiales para quienes deseen hacerlo valer, todas lamentablemente insuficientes. Así, de acuerdo a la Norma Fundamental de 1979, la educación no podía tener fines lucrativos (presupuesto al que no encuentro ninguna razón doctrinariolegal), y en ese sentido, la organización de los particulares para su conducción debía respetar este precepto. Adicionalmente, la Constitución del 79 Y la legislación que le siguió, en un imperdonable despropósito legal que aún hoy impera, omitió conceder la personificación como categoria juridica a las instituciones educativas y su clasificación correspondiente, no haciendo mención alguna al respecto; incluso obviándole un estatus general de sujeto de derecho. Conforme a lo expuesto, la organización de los promotores y de las instituciones'educativas era sin fines de lucro con la anterior norma constitucional. Para la organización de los promotores de los institutos educativos como entes colectivos se utilizaba el vehículo juridico de la asociación, regulado por el Código Civil; y para las instituciones educativas no se asimilaba ninguno conocido de manera expresa. La asociación, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro, comparte con los de su género, entre otras, la característica de carecer de propietario. En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa carente de asimilación dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera etérea sobre la cual ejercer control efectivo, comúnmente reducida a un simple bien, y sujeta al amparo del Derecho de los Contratos y no al de las Personas Juridicas. De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente sobre el particular, resultaría legalmente imposible transferir un bien sobre el cual: (i) no se tienen derechos de propiedad; y (ii) no se encuentra definida su esencia o de hecho se torna errada su concepción. Para poder concedede a una persona la posibilidad a transferir un bien, deberemos reconocerle en primer lugar la propiedad sobre ese bien; luego, quizás, definir ese bien (no necesariamente en ese orden). En este sentido, el mandato constitucional resultaría inaplicable para el caso de las instituciones educativas, en cuanto estas y sus promotores se encuentren
ordenadas como entidades carentes de animus lucrandi. Así, y entendiendo que el Derecho no inventa sino que ordena, y que en la norma subyace el criterio para su aplicación, debemos considerar que esta debe incluir supuestos más extensos que los que hemos afirmado hasta este punto, pues lo contrario, reiteramos, implicaría su inaplicabilidad. En efecto, y es que el análisis no se agota en lo que el texto pueda describir, sino que también debe tomarse en cuenta lo que no dice y/o lo que ha omitido decir en relación a estos supuestos o hechos relacionados. Nuevamente, debemos acudir al texto precedente, es decir, el propuesto por la Constitución del 79. Esta última dictaminaba de manera expresa el supuesto de la finalidad no lucrativa para este tipo de actividades. La fórmula no ha sido repetida en la actual Carta Magna y por el contrario, se ha considerado posibilitar que se transfiera la propiedad de las instituciones educativas. Nuestro análisis nos lleva a interpretar que la actual Constitución permite que las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurídicos que viabilicen la distribución de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con títulos representativos de participación social. El texto constitucional precedente, es decir, el contenido en la Norma Suprema de 1979, era restrictivo en este aspecto, mientras que el actual es permisivo. La transferencia de propiedad de las instituciones debe ser reglamentada por ley. Se requieren mecanismos que estimulen al propietario de una institución a trasferida a quien pueda conducida de manera más eficiente. Lógicamente, el nuevo propietario deberá cumplir con los requisitos mínimos exigidos por ley para desempeñar esa función. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Torno 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional deHogares2001 En: www.ineLgob.pe;POSNER. Richard A El análisis económico del DerecJw.1a edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la
edición. Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry 1. Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, Inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Torno 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Torno 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCAOÓN SUPERIOR Y SOOEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana AC. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross - section approach. The World Bank Group. Working paper (N° 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education far Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Departrnent. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. Theproblem ofsocial costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difícil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUlLAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization: profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 16 Sistema y régimen educativo Tanto el sistema como el régimen educatioo son descentralizados. El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educatioos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación. Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por raz6n de su situación econ6mica o de limitaciones mentales o físicas. Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la República. CONCORDANCIAS: C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58; D.U.D.R. art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12 Max Salazar Gallegos 1. Postulado: "tanto descentralizados"
el
sistema
como
el
régimen
educativo
son
El sistema, considerando los principios y normas que regulan la educación, debe ser descentralizado. Lo mismo ocurre con el régimen. Tratándose de una nación multiétnica, pluricultural y donde existen circunscripciones territoriales claramente definidas, es menester adecuarse a las condiciones de cada quien en cada lugar. No se puede dejar de reconocer que no pueden aplicarse los mismos criterios a realidades distintas dentro de un mismo Estado. Esto se debe plasmar en normas que respeten dichas características. . Asimismo, esto quiere decir que la función del Estado se irradia a todos los rincones del territorio nacional. Adicionalmente, el régimen de competencia no puede centrarse en un solo lugar, por ejemplo, la capital del Estado, sino que se requiere la presencia de la autoridad administrativa en todos y cada uno de los lugares donde se le requiera. Cabe indicar que la descentralización del sistema y régimen debe encaminarse a procurar un estándar, de tal forma que las diferencias importantes se conviertan, en lo posible, únicamente en territoriales, más elementos accesorios propios, pocos de carácter regional, respetando la identidad de las personas, pero que finalmente se brinden paralelamente herramientas comunes que pueda facilitar la socialización del individuo y la convergencia al interior de un todo común. 2. Postulado: "el Estado coordina la política educativa.
Formula los lineamientos generales de los planes de estudio así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación" Hay una centralización en las funciones de carácter general. Como no puede ser de otro modo, el Estado, a través de sus instancias administrativas correspondientes, debe coordinar la política educativa, la forma como se conduce el sistema, el régimen y los objetivos perseguidos. En consecuencia a lo expuesto, los lineamientos generales de los planes de estudio son formulados por el Estado. Esto no es óbice para que estos linearnientos sean revisados periódicamente, y por el contrario, es necesario que así sea, y por supuesto, que de esa revisión resulte un cambio o actualización positiva. La revisión debe recoger, en lo posible, las propuestas de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores más autorizados para pronunciarse sobre la materia. La administración pública debe responder de manera flexible al principio, adaptando los lineamientos de estudio al avance científico, tecnológico, pedagógico y cultural en general, además de comprender las diferencias esenciales producidas en el seno de la sociedad, que no responden necesariamente a los conceptos aludidos. Debe procurarse, entonces, un canal de orientación y comunicación que se retroalimente de manera constante y fluida. El peligro en la demora puede resultar en un factor determinante para el fracaso de la política educativa. Los lineamientos deben recoger estos principios; de lo contrario pueden constituirse en barreras de acceso irracionales a los cambios propios de cada materia en discusión. La administración pública per se no necesariamente internaliza las externalidades negativas que tal conducta puede acarrear en la sociedad. Los problemas de agencia en este sector son claramente identificables. Igualmente sucede con los requisitos para la organización de los centros educativos. Si bien es posible que sean constituidos por personas naturales y jurídicas, se deben respetar ciertos lineamientos mínimos. En ese mismo sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos a propósito del artículo 13 del Texto Consritucional. Que el Estado supervise el cumplimiento de los requisitos para la organización de los centros, así como la política y los lineamientos generales es una obligación y una función que se deriva del mismo supuesto. No había necesidad, en realidad, de hacerlo notar. Las labores de supervisión y control le competen directamente. En lo que a calidad se refiere, el precepto nos hace ingresar en un territorio discutible. Para conceder la supervisión de la calidad de la educación es necesario que preexistan una serie de condiciones.
Primero, es necesario establecer un estándar. Para ello es indispensable que se determine cuál es el producto final que se espera cultivar, qué necesita y qué podemos darle al educando; qué clase de conocimientos y habilidades requiere. El estándar debe ser, en general, común a todos los casos, pero observando el criterio de descentralización acotado líneas antes. No puede ser único. Deben observarse las características individuales de cada proyecto, el nivel al que se avoca, tipo de gestión, etc. Segundo, también es indispensable contar con un ente que primero imponga el estándar y luego lo verifique. Este ente debe ser descentralizado. Tercero, el estándar debe mantenerse abierto, y establecer, al igual que en los demás casos, requisitos mínimos indispensables. Cuart., debe existir una institución guía, que puede variar en el tiempo. El modelo en teoría no es suficiente, su aplicación práctica resulta un elemento requerido en todos los casos. Quinto, la supervisión y el estándar se desarrollan sobre la base de un muestreo real. Una entidad no puede supervisar planes de estudio, lineamientos, organización y calidad si es que no puede ella misma administrados. En lo que va de la vigencia de la norma, esta se ha incumplido, nos atrevemos a mencionar, de manera casi completa. No es un misterio que las instituciones públicas de educación sean las primeras en incumplir el mandato. El Estado se ha propuesto metas que no es capaz de cumplir. La poca eficiencia gubernamental en el mercado educativo, donde también operan y compiten los privados de manera activa, normalmente es sinónimo de baja calidad. Esto se agudiza más cuando la concurrencia de entes particulares es numerosa, la demanda alta, y la supervisión casi nula y/o ineficiente. El Estado debe tender a equilibrar las prestaciones brindando, por su parte, un servicio óptimo y altamente competitivo, que incentive al sector privado a invertir de manera permanente y generar así un estándar adecuado. Finalmente, con respecto a la medición de la calidad, debe tomarse en cuenta que el sistema puede verse subordinado a factores que conlleven a error, pues la imposición de metas, por ejemplo, puede llevar a las instituciones a falsear o forzar resultados que no necesariamente sean reales. 3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o fisica"
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las personas reciban educación. La educación, como ya se ha expresado en el artículo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar las oportunidades entre las mismas. El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste directamente el servicio. La educación a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada para los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad, o de idoneidad de la oferta si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que actualmente brinda el Estado, resulta ser un mal parámetro para tomar como estándar. Debe tomarse en consideración que siendo el Estado un agente activo en la prestación del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los particulares para el cumplimiento de su función. Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no discriminación, y a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 2. Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones mentales y físicas puedan acceder a una educación adecuada. Cada caso debe tratarse de manera particular. Al existir relación directa entre capital humano y productividad, este principio estimula, asimismo, el aumento de la riqueza. Tiene que ver también con temas de oferta y demanda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en nuestros comentarios. 4. Postulado: "se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la República" El precepto se explica por sí mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto anual de la República debe darse prioridad a la educación. La prioridad implica ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recursos enrelación a los otros sectores. Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligación de dar cuenta respecto a los recursos destinados y su asignación valiosa y eficiente. Debe existir un marco operativo de gestión presupuestaria. De acuerdo a la cuantía asignada corresponderán ciertos resultados. Toda vez que la educación es un elemento central para el crecimiento económico y social, la asignación de recursos resulta prioritaria en el sector. DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A El análisis económico del Deredw. la edidón. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la edición. Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, lnc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA. 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. A T ALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante losnuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana AC. México, 1995.--REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The WorId Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Departmenl. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrol. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 17 Gratuidad y obligatoriedad de la educación La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera. El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las caracteristicas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del Perú. Promueve la integración nacional. CONCORDANCIAS: e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18); D.UD.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14; C.D.N.: arts. 28, 29; P.S.S.: arts. 13, 16 Max Salazar Gallegos 1. Postulado: "la educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias" El Estado ha considerado que los niveles de educación que corresponden a inicial, primaria y secundaria son los mínimos indispensables a los cuales debe acceder una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto que sean obligatorios. La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad de los padres y/o apoderados y/o tutores, además de los centros especializados que se hacen cargo de niños abandonados o sin padres, el respetado. El Estado debe velar por su cumplimiento. La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a su cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institución educativa donde adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la responsabilidad del Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta educativa respectiva, conforme al artículo 16. Es deber del Estado asegurar las condiciones para que el responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas y proporcionade la oportunidad de elegir.
Las personas mayores de edad también pueden acceder al servicio, y en caso no hayan sido educadas conforme a la norma, debetían poder serIo. 2. Postulado: "en las instituciones del Estado la educación es gratuita" El precepto es concreto y directo. Donde el Estado sea capaz de brindar el servicio educativo adecuado, la educación es gratuita. No se cobra directamente la prestación de los servicios a los educandos. Cualquier persona debe tener libre acceso a estas entidades públicas, siempre que reúna los requisitos correspondientes Lógicamente, la realidad no puede ser reducida a una concepción simplista como es la de pretender comprender que exista un servicio que pueda resultar gratuito, salvo para aquel que lo recibe, y esto aun es discutible, pues además de que por sí mismo genera un costo, el receptor paga en parte ese costo indirectamente. Para prestar servicios educativos se requiere de diseñó y planificación, que se ven concretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, y en general, una organización de soporte, todo lo que demanda inversión de carácter permanente. Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto, a través del pago de tributos y en algunos casos, a través de la subvención por parte de otras empresas, no necesariamente del mismo segmento de mercado. Esto nos devuelve a los hechos ya remarcados. Y es que el Estado administra el patrimonio de la sociedad, y como tal, está obligado a hacedo bien, dentro de una real y justa dimensión, teórica y práctica. Los particulares pueden y deben exigir el cumplimiento del precepto, y en tal sentido, ser fieles observadores, fiscalizadores y críticos del sistema. La racionalidad del precepto es discutida. El Estado, en la medida de sus posibilidades, debe conducir instituciones educativas, y en tal caso, brindar el servicio adecuado. El Estado, en un escenario óptimo, como ente canalizador de las demandas sociales, como sujeto capaz, y en tanto rector y coordinador de la política educativa (fijando los lineamientos generales de los planes de estudio y organizativos de las instituciones) debe estar en mejor posición para llevar adelante una empresa de este tipo, ajustándose los requerimientos del caso. Si el Estado vela por el bienestar social, y en tanto la educación prepara para la vida y el trabajo, su labor es integral. Ahora bien, estamos describiendo el escenario óptimo. No siempre el Estado cuenta con los recursos necesarios para asegurar la prestación de un servicio óptimo. Esto lleva a considerar que si la sociedad está dispuesta a solventar la gratuidad mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus conciudadanos de alguna rnanera, y puede ser que a su criterio: a) siempre sea beneficioso que todas las personas que no pueden solventar su educación lo hagan a través de las instituciones públicas, pues esto fomenta el
crecimiento a nivel macro; además, coordina el alcance común del mismo nivel de eficiencia funcional o uno bastante similar, ubicando a las personas en un mismo plano existencial, haciendo más fluida la comunicación e interacción a todo nivel, ayudando a igualar las oportunidades y al mismo tiempo eliminar las diferencias; o b) solventa en conjunto el sistema porque se ve beneficiada de manera directa por él, pues el servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y le interesa su acceso al mismo, con preferencia al sistema privado. Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier escenario, no sería razonable justificar que alguien que pueda costear el servicio no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos. ¿Por qué se justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al servicio, aun cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de transacción para la entidad recaudadora, y basándonos en la experiencia, coyuntura y posibilidades generales, es poco probable que una persona que pueda costear el servicio en una institución privada, siendo esta mejor cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo de servicio (estatal). La solidaridad como elemento común e inspirador de la norma parece una respuesta adecuada en cualquiera de los casos. 3. Postulado: "en las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con lo recursos económico necesarios para cubrir los costos de educación" El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel universitario sí se ha tomado en consideración las posibilidades económicas reales de cada persona, y en función a estas, el cobro del servicio prestado. La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento. La educación universitaria resulta más onerosa que la escolar, debido a su especialidad. Por lo tanto, el Estado hace una medición de sus recursos y concluye que los mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe hacerla. Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado imprescindible únicamente la educación primaria y secundaria, mas no la superior. En este sentido, el Estado hará la inversión respectiva en ese campo, pero está consciente de sus limitaciones. Parece ser un error por omisión el hecho de haber supeditado el texto únicamente a la educación universitaria y no a la superior en general. Desde nuestro punto de vista, discutible. Respecto a la educación posgraduación universitaria, el texto nada dice, por lo que queda sujeto a interpretación, ya que existen y pueden implementarse adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.
4. Postulado: "con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa" Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseñanza son financiados por el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos países tributos específicos para la ayuda en educación. En el Perú se da un tratamiento especial para el sector privado que invierta en educación, esto, en lo que a tributos se refiere. Así, el impuesto a las ganancias (Renta) tiene deducciones (créditos) en algunos casos (con instituciones autorizadas a funcionar como personas jurídicas con fines lucrativos) y exoneraciones en otros (conlnstituciones autorizadas a funcionar como personas jurídicas o sujetos de derecho sin fines de lucro). También en lo que a impuestos que imputan valor agregado se refiere (Impuesto General a las Ventas), y por supuesto, en impuestos a la propiedad (predial), y otros tributos de importación de bienes para la actividad (derechos arancelarios), etc. No necesariamente coincidimos con la estructura de este sistema de subvenciones, pues en algunos casos no se apareja con los principios constitucionales. La subvención, entonces, puede darse de muchas y variadas formas y en tanto exista la voluntad política de mejorar las condiciones para brindar el servicio. La educación privada, en general, se financia entonces con los montos que pagan sus estudiantes y la ayuda que puedan recibir por parte del Estado. Existen también, a nivel regional y mundial, formas de ayuda para el financiamiento de la educación, en todos sus niveles y modalidades (asistencia del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo). Adicionalmente debemos acotar que la subvención implica la preocupación y voluntad por parte del Estado de crear condiciones de inversión y competencia razonables a favor de la sociedad, fomento que teóricamente debería aumentar la oferta. 5. postulado: "el Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera" La promoción para la creación debe entenderse como la voluntad del Estado para organizar las condiciones necesarias para la inversión en educación donde sea requerida. Esa promoción debe concretarse en la consolidación de las bases para que ello ocurra. La inversión posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de los particulares o de manera conjunta. El precepto reviste singular importancia pues el Estado es consciente de que los privados no necesariamente pueden contar con los incentivos suficientes
para desarrollar este tipo de actividades en determinadas zonas o circunscripciones geográficas, y que él mismo no puede darse abasto para el cumplimiento de tal fin. En todo caso, el principio es que el Estado debe intervenir para suministrar el servicio allí donde sea requerido. En general, el Estado invierte en educación para estimular el crecimiento (a nivel macroeconómico) y por ende, la riqueza. La forma cómo se haga debe ser proyectada y puesta en práctica mediante planes estratégicos que no dependan únicamente de la administración de turno, sino que sean constantemente revisados y perfeccionados. 6. Postulado: "el Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional" La tasa de analfabetismo en el Perú, para la población mayor de 15 años, superaba el 12% en el año 2001. La erradicación de esta desventaja es consustancial a todos los preceptos constitucionales que en materia educativa han sido analizados con anterioridad. En realidad, el texto resulta redundante pues la educación resulta obligatoria y el Estado debe brindarla en defecto de los particulares en aquellos lugares donde se requiera. Nótese que el texto impone una garantía, y por tanto, resulta de obligatorio cumplimiento por parte de la administración estatal y puede ser demandada por parte de la sociedad. El fomento de la educación bilingüe e intercultural debería resultar en una mayor comprensión de la realidad imperante, siempre que se administre adecuadamente. La preservación de las manifestaciones culturales y lingüísticas puede resultar fundamental para desarrollar un sentido de integración e identidad nacional. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE
FSTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A El análisis económico del Derecho. la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rase. Libertad de elegir. la edición. Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Ernest R Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 1, la edición. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. 1 a edición. Universidad Iberoamericana AC. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (N° 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. T echnical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice la edición. Colombia. 1999. V ARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 18 Régimen universitario La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnol6gica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia. Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e); P.S.S.: art. 13.3 inc. e) Max Salazar Gallegos Postulado: "la educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica" El texto nos remite a los fines de la educación universitaria y no a los fines de las instituciones. Así, encontramos que a lo largo de los artículos constitucionales no se hace mención a un fin específico de las instituciones educativas, sino que se dilucida, conforme al artículo 14 ya comentado, que la enseñanza se imparte con sujeción a los fines de la correspondiente institución.'Se da por sentado, sin mencionado de manera expresa y unívoca, que la enseñanza es el fin principal de cualquier institución educativa. 1. La temática resulta en parte extraña al sistema adoptado por el mundo del Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro país, aun cuando esto pueda sonar contradictorio tratándose de la Carta Magna, llamada a delinear estos aspectos justamente. Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e institucional (en este caso la de brindar el servicio de educación) debemos primero tipificar el fin de la institución. Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia, la institución se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales adquiere importancia para el Derecho.
Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro entorno, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las características de ser lícito, valioso y posible. La educación cumple cabalmente estos aspectos. Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son considerados accesorios, sea que lo complementen o no. En este sentido, la educación que se imparte en las universidades debe lograr una función integradora, esto es, que debe formar profesionalmente al educando, teniendo en consideración, al mismo tiempo, los fines expuestos en el articulado. Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institución universitaria, de tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada caso, todas las universidades gozarán de la misma esencia. Tale,s son los rasgos que nos permitirán identificarlas y que contribuirán a diferenciarlas del resto de entidades existentes en el espectro jurídico. Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educación deben ser observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobación mediante su fiscalización. El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la desprotección constitucional por desnaturalización del ente, obviamente, plenamente probado y justificado en resolución motivada. 2. Postulado: "el Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia" Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el apartado correspondiente a los derechos propios y consustanciales a las personas. . La libertad de cátedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresión y difusión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro de los límites de las ley por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con los fines de cada institución, respetando los preceptos constitucionales y las leyes vigentes sobre la materia. Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminación. Obviamente, la cátedra es libre dentro de los márgenes legales, como ya apuntamos, siempre que cumpla con el objetivo propio de la educación y sus fines. La garantía otorgada, entonces, debe ser entendida dentro del contexto del artículo y el capítulo correspondiente, en particular aquel que tiene que ver con el derecho y deber del Estado de coordinar la política educativa y formular los lineamientos generales de los planes de estudio, así como la supervisión de su cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fines de la respectiva institución educativa.
No puede interpretar se bajo ningún punto de vista que la libertad aludida implique otorgar libre albedrío para desnaturalizar las materias a tratar, pues estas deben formar parte de un sistema integrado que procure el cumplimiento de los fines ya expuestos. 3. Postulado: "las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento" El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente, pues corresponde a temas tratados en el último párrafo del artículo 15 del mismo cuerpo normativo (al margen de que dicha norma también demuestra falta de técnica normativa, por la disparidad de situaciones que pretende regular). Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo haber sido superada su redacción. En este sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos anteriormente, cuando tratamos la materia. Si bien es cierto la autorización de funcionamiento no refiere exactamente a las actividades de promoción y conducción que ya han sido explicadas, sí guarda relación con las mismas. En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de poder realizar actividades económicas, lo que es previo aun a la conducción. La autorización de funcionamiento no es una única y simple. Se trata de contar con todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En este sentido, pueden existir varios entes encargados de verificar los diferentes aspectos que atañen a estas instituciones, ya sean académicos, de gestión, infraestructura, seguridad, entre otros. Algunas de estas entidades verificadoras y licenciadoras tendrán ingerencia nacional, y otras no. Las comunas, por ejemplo, regulan al interior de las circunscripciones territoriales de su influencia las condiciones necesarias para otorgar el licenciamiento correspondiente en lo que a zonificación e infraestructura se refiere, por ejemplo. 4. Postulado: "la universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley" Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El concepto y significado de una norma no necesariamente se traduce en aquel que pudiera haber sido elegido por sus proponentes. Tratándose de una institución, el Derecho debe reconocer ciertos elementos formales y materiales para definida. Lamentablemente, en el caso de las educativas, esta labor ha sido parcial y sesgada las más de las veces, dado que la legislación no se ha ajustado a la realidad de las cosas.
Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definición jurídica plena, que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de estudio. Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de elementos para reconocedos, entre ellos, un fin, organización, conducta humana, patrimonio, entre otros. Desde un punto de vista técnico legal, conceptuar a un ente como una comunidad conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella como una colectividad pura y simple, carente del resto de elementos que les son propios a los sujetos de derecho. Asimismo, sesgar la fórmula para lograr el resultado de la abstracción que realizamos normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino transgredir las reglas propias del Derecho para adentrarse al campo de la inverosimilitud. Difícilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con un definición de universidad. No obstante lo acotado, no podemos dejar de afirmar que la norma contiene un principio que debe ser respetado. Y es que este precepto debe ser entendido en su real dimensión, cual es la de congregar en la actividad habitual de la institución que regula a los diferentes grupos de personas a las cuales se refiere. En este sentido, debemos comprender al fenómeno de la universidad como la . integración de ese grupo de personas. La participación de todos ellos hace la universidad. Todos los mencionados deben formar parte del ente para que este sea considerado como tal. No cabe hacer exclusión de ninguno. Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho también que la universidad es hrCOmunidad de profesores, alumnos y graduados porque estas personas son las que comúnmente conforman los órganos de decisión de la misma. Asimismo, se propuso que los promotores participasen en ella como un reconocimiento residual a su labor de organización. Sin embargo, tal pensamiento pertenece a una concepción superada por la realidad circundante a nivel nacional e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes. Los promotores, en el contexto señalado, normalmente se identifican como los organizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus facultades de decisión eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el proceso de institucionalización que la insertará de manera autónoma en el espectro educativo, de tal suerte que en ese preciso momento, nuevos órganos de gobierno y autoridades independientes eran las llamadas a regir los asuntos que hasta entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos últimos relegados de autoridad. Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.
5. Postulado: "cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes" Las universidades asumen un rol protagónico que no se compara al del resto de entidades educativas. Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás centros de educación. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban los regímenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma. Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye la base sobre la cual formular el régimen general para luego construir y adaptar el resto de los pilares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente. Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la ley, y es consustancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente. El estatuto es el documento consensuado que, en general, debe recoger los principios que atañen a la institución en los aspectos mencionados por el articulado. El estatuto se verifica como la norma de máximo rango, y como tal, no puede ser contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior de la universidad, aun cuando estas últimas sean fruto de la decisión del mismo órgano que aprobó dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en reglamentos internos que rigen la totalidad de la vida universitaria. Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido; es decir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho. El principio se encuentra atenuado según se trate de una universidad pública o de una privada. En lo que a las públicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por ejemplo, en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera administrativa y demás leyes propias para el profesorado. En su aspecto económico, además de lo que puedan generar por sus propios medios (accesorios a la actividad educativa, cumpliendo sus fines, pero no ajenos a ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la República de cada año y la ley correspondiente. El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una facultad) una asignación por parte del Estado con cargo al Presupuesto General de la República. Sin embargo, el caso común es de autosostenimiento. Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones
especiales por normas del mismo rango, los profesores estarían adscritos al régimen de la actividad privada, también regulado por ley. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e intemacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE FST ADÍSllCA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A. El análisis económico del DerecJw. 1 a edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, MiIton y Rose. Libertad de elegir. 1 a edición. Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher Ccillege Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo 1 a edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, RicharaS. Higher Ed, Inc. 1 a edición. The Johns Hopkins University Press. USA. 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A.c. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, ~ 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization: profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 19 Régimen tributario de la educación Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes. Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley. La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta. CONCORDANCIAS: C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e); P.S.S.: art. 13.3 me. e) Max Salazar Gallegos Postulado: "las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural" 1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones educativas ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en la sociedad. El primer párrafo de la norma está dirigido de manera especial para las instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a educación se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto supera sus límites. En Perú, ya lo hemos acotado, la educación pública es de baja calidad. Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el sector es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad. Sea que se trate de un problema de gestión interna (una administración ineficiente no maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades negativas de su accionar al no existir correlación de titularidades), de política gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes mandatos constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la
revisión de metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo cierto es que es necesario plantear claramente los problemas existentes para encontrar las soluciones adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y priorizar áreas de desarrollo para la inversión pública, dejando atrás el mantenimiento directo de otras, poniendo estas últimas en manos de terceros -iglesia, organismos internacionales, de cooperación, sector privado, etc.- por lo menos de manera temporal, bajo supervisión). También hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar beneficios en determinados sectores productivos -distintos a la educación- sin generar a su vez capacitación general para su explotación y goce posterior, pues esto se presta a discriminación, sesgo que amplia y genera brechas socioeconómicas dentro de un mismo territorio; es decir, desigualdad en todas sus escalas. El país crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo camino de desarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversión en educación, ya que esta genera valor agregado al capital humano con el que cuenta la nación, condicionamientas que se pueden hacer valer en la práctica, generando a su vez mejores condiciones de vida para las personas, debido a su mejor adaptación a la vida, al trabajo (conforme a los fines constitucionales), haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder a una mejor forma de vida, en la generalidad de los casos, es directamente proporcional al nivel educativo con el que cuente cada persona. Consciente de estos hechos, el constituyente apuesta sobre la base de la solidaridad del sector privado, para que sea este último el que preste el servicio en ausencia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el Estado no es posible atender la demanda educativa. La solidaridad normalmente está basada en un costo. Por lo pronto, hemos recalado en el hecho de que la educación es el componente principal para lograr riqueza, tanto que no debe ser contabilizada en el presupuesto general como gasto, sino como inversión. La inversión privada es requerida para solventar las actividades educativas y hacerlas eficaces. En su búsqueda de inversión, el Estado ha considerado que no debe imponer barreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan ingresar al sector, sino que, por el contrario, debe crear las condiciones que incentiven dicho accionar. Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en el presente artículo. La inafectación es un privilegio tributario de carácter permanente. En este caso, las entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningún impuesto. Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las disposiciones legales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos que reúnen las condiciones estipuladas por las normas particulares.
Se trata de una imperativamente.
norma
constitucional
regla
que
debe
aplicarse
Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la inafectación. El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de ellos) se encuentren constituidos conforme a la legislación en la materia. Es decir, que respeten las formas de constitución autorizadas por ley para prestar el servicio. En el momento en que se redactó y puso en vigencia la Constitución comentada, solo existían autorizadas unas pocas modalidades corporativas bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Perú es considerada adecuada para prestar el servicio. No obstante, se requiere de la autorización correspondiente para operar como tal. El segundo de los requisitos es que la inafectación solo favorezca los bienes, actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la posibilidad de reglamentar cuáles serán estos bienes, actividades y servicios. Las instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos servicios y bienes, obviamente, deben ser de carácter educativo, pues lo contrario desnaturalizaría el precepto. Esto también quiere decir que en determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros educativos pueden no estar sujetas a la inafectación y no por ello estar actuando de manera contraria a Derecho o desnaturalizando su propósito. El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a la legislación de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que regulan el sector de manera general y específica, esto es, en primer lugar, el Congreso de la . República y luego el Ministerio de Educación, además de la Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen. La norma parece así desconectarse del resto de disposiciones constitucionales sobre la materia, pues no coincide con lo que señala-d penúltimo párrafo del artículo 14 de la Constitución y el segundo del artículo 16. Se entendería que pueden existir centros educativos que no se guíen por las normas que hemos estado comentando. Este último razonamiento no parece acertado, pues la legislación educativa solo debe reconocer como centro educativos a los autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes. Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto, sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas instituciones que no han recibido la autorización correspondiente luego de haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parámetros de ley y que pretendan po sicionarse ante el público como uno formalmente autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden violar a su vez los principios establecidos por la Constitución. La vía judicial
puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco inafectaciones, sino mandar se corrija la infracción y aplique la norma correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultaría absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente de la calidad de educativa merced a una acción de amparo, como se ha dado en otros casos. Concretamente: i) solo reciben la calificación de centros educativos aquellas entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por las autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del beneficio tributario: (a). la constitución formal y, (b).la realización de actividades y servicios propios, además de la transferencia de bienes, que sean propios a la finalidad educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al sector deben respetar la inafectación, caso contrario, carecerían de validez. 2. Postulado: "en materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes" Uase y entiéndase correctamente. En general, las instituciones educativas pueden importar cualquier tipo de bienes, bao un régimen especial, que favorezca la inafectación de dichas importaciones. Sin embargo, puede establecer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarán del beneficio respectivo, por considerarse ajenos a la labor educativa. El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar, la inspiración debió ser justamente al revés, esto es, establecer un grupo de bienes que sí pudieran ser internados en el país liberados de impuestos. 3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley" Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas que con fines educativos realicen los particulares. Aquí se aplican los mismos principios de solidaridad e integración que hemos explicado líneas arriba, pero cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de aplicación temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la coyuntura. 4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta"
Tratándose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las instituciones educativas y habiéndose establecido los elementos para gozar del mismo, es necesario regular la forma de fiscalización de las actividades que dan lugar a dicho beneficio. Las instituciones educativas están sujetas al mandato, y por tanto deben brindar las facilidades para su fiscalización, bajo apercibimiento. Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo personal de los ciudadanos de la República. En la línea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitución también considera que las instituciones educativas pueden generar determinados ingresos afectos a impuestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean producto de su finalidad educativa como único derrotero a seguir. La redacción de la norma resulta también defectuosa, pues hoy debemos considerar que casi todas las instituciones que concurren, interactúan y trafican en cualquier segmento de mercado buscan resultados positivos para seguir subsistiendo, los que no pueden ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo que define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su obtención per se, que es finalmente, el objetivo o fin último que se persigue. La clásica distinción de entidades con o sin fines de lucro está basada en el factor resultante de la organización y repart. de beneficios internos entre los miembros que las conforman, lo que se hace únicamente entre ellos, siendo que en puridad, de acuerdo a su funcionamiento, aisladamente considerados los resultados de la empresa de sus miembros; siempre se buscará el fin de lucro como expresión, de una gestión eficiente y resultado esperado para continuar en actividades. Aun más, en las denominadas personas jurídicas sin fines de lucro no existen propietarios con título válido para exigir dividendos, por lo cual no pueden distribuir entre los mismos lo que por de hecho y derecho no les pertenece, como son las utilidades de la institución. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecJw. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002¡ SALAZAR GALLEGOS, ?\4:ax. Código Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003¡ SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 20O4¡ SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.inei.gob.pe¡ PaiNER, Richard A El análisis económico del Deredw. la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998¡ FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la edición. Ediciones Orbis S.A España. 1983¡ COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999¡ HOUSE, Ernest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998¡ SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, Inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 1992¡ FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929¡ ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992¡ BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993¡ RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986¡ REVISTA EDUCAOÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A C. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997¡ CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366). 20O4¡ WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Oaudio. Public or priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series¡ CARNOY, Martín y DE MOURA, Oaudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork,1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difícil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUlLAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 20 Colegios profesionales y colegiación obligatoria Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de dereclw público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria. CONCORDANCIAS: C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7); D.L. 26092: art. 1 Fernando Velezmoro Pinto 1. Antecedentes La consagración jurídica de los colegios profesionales se realizó incluso desde los tiempos de la Colonia618; sin embargo, su inclusión a nivel constitucional no tiene antecedentes anteriores a 1979. En el artículo 33 de la Carta Política de dicho año se estableció que "los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público", dejando espacio a la ley para que a través de ella se establezcan la formas de constitución y las rentas de dichas corporaciones. Asimismo, señalaba que era obligatoria "la colegiación para el ejercicio de las profesiones universitarias que señala la ley"619. Merece resaltarse, más bien, que, un año antes, la Constitución española de 1978 constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones profesionales620. Al parecer, de este antecedente se valió el constituyente peruano, quien los introdujo en la Carta de 1979, aunque con alcances muy diversos que tendremos ocasión de señalar más adelante. 2. Colegios profesionales: un catálogo de interrogantes Del texto del artículo 20 resaltan tres enunciados: Son instituciones autónomas. Tienen personería de derecho público. 618
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. n. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo del artículo 46° de la Constitución de 1920 que señalaba: "La ley determinará las profesiones liberales que requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo". Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2. 619
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos más adelante, tal conclusión es equivocada. 620 Cfr. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto español no hace referencia ni a la personeria de derecho público ni a la autonomía que la Constitución peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos, reproducidos en nuestro texto de 1993.
La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados supuestos establecidos legalmente. El artículo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios profesionales; sin embargo, no es esta la única mención a dichas corporaciones en la Constitución. La referencia a ellas se realiza en múltiples oportunidades: ya sea reconociéndoles el derecho a iniciativa legislativa (artículo 107, a los colegios profesionales en general), ya sea como partícipes a través de alguno de sus miembros en la composición de importantes órganos del Estado como son elJurado Nacional de Elecciones (artículo 179, inc. 3, referido al Colegio de Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 155, incisos 3 y 4, referidos a los colegios de abogados ya las demás profesiones, respectivamente); y, por último, legitimándolos activamente para interponer recursos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley (artículo 203, inciso 7)621. Pero, ¿qué significan estas múltiples referencias a los colegios profesionales en la actual Constitución? Pues la importancia que este grupo social ha adquirido de cara a la instauración de un Estado social de Derecho consagrado en la Carta de 1993. y nótese que no se encuentra otro grupo social con mayores referencias en nuestra Constitución que los colegios profesionales. Ahora bien, al margen la jerarquía de su consagración normativa, ¿cuál es la razón de asignarles autonomía no obstante la personería de derecho público que se les otorga? ¿cuál es la diferencia con las asociaciones de derecho privado que obviamente gozan de autonomía, y por qué no es éste su estatus jurídico? También debemos establecer ¿cuál es la razón por la que se impone la obligatoriedad de la colegiación? Además, ¿cuál es la razón de la constitucionalización de los colegios profesionales y qué consecuencias se derivan de este hecho, a diferencia del régimen legal del que han gozado en el pasado? Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas interrogantes, limitándose a señalar su definición y las notas que le son características. Resumiendo todo ello, y para no escapar a esta tarea, podemos afirmar que los colegios profesionales son corporaciones de trabajadores asociados que tienen en común un conocimiento especializado, y que, además, tienen las siguientes características que le son propIas: - Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial; - Promueven el bienestar social de sus asociados;622 y,
621
La Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución también los menciona, aunque sin mayor relevancia por ahora. 622 Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el cumplimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional623. 3. Los colegios profesionales y el Estado contemporáneo Los colegios profesionales han surgido históricamente como corporaciones autorreguladas. De hecho, su antecedente más remoto se encuentra en los gremios o asociaciones de personas que ejercían el mismo oficio en la Alta Edad Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdicción624. En la Baja Edad Media, la proliferación de los gremios fue muy extendida, reuniéndose entre sí en diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron posteriormente tomar el control del gobierno625. Los colegios profesionales de la era contemporánea son herencia de estas corporaciones medievales, conservando algunas de las características de antaño pero transformados por la evolución del Estado. Se reconoce, pues, que estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y economía contemporáneas, de allí que opte por su conservación, puesto que encierran sobre sí ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta aplicación de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante señalar la conciencia de la especialización y el cuidado que ellos mismos tienen en la aplicación de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como lógico correlato el celo frente al ejercicio práctico por personas ajenas a dicha corporación. Esta exclusión del resto de personas en asuntos que le son propios es su característica principal y la base de su histórica autonomía. Entonces, ¿cómo es posible esta autonomía de los colegios profesionales dentro de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que gozan hoy no son las mismas que las de siglos atrás; sin embargo, la conservación del espíritu corporativo y la especialización alcanzada sobre un conocimiento cada vez más tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca cierta autonomía, en la medida en que no sean incompatibles con los principios informadores del Estado contemporáneo. Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en su seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no proliferen ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su conservación. Se perftla, aquí, la opción por la protección de un interés público relacionado a la importancia social y económica de algunas profesiones, vinculándolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legítimamente la practican. En protección de este interés publico, recognoscible por la conciencia social626 es que el Estado se reserva para sí la potestad de crear 623
Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3' edición, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489. 624
Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización interna claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo, fuerte control de la producción y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano. Volumen Iv, Océano, p. 1905. 625 Ibídem, p. 1908.
colegios profesionales mediante ley otorgándoles personería de derecho público. Pero al concederles personería de derecho público se les estaría, hipotéticamente, negando su histórica autonomía al pertenecer, a través de esta forma de creación, al aparato estatal. La autonomía de los colegios profesionales es necesaria no ya por su tradicional oposición al poder central como en el pasado, sino por la importante especialización y control del ejercicio profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los años. De allí, la mención expresa a su autonomía a pesar de su personería pública, lo cual la excluye del cualquier intervención estatal. A través de estos dos institutos: la personería de derecho público y la autonomía, se resguarda tanto el interés público como la peculiaridad que le son propios. Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar627: Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el ingreso de nuevos miembros. Fijan sus propios órganos de administración y control. Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los colegios profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliación a ellos. Aquí surge otra cuestión controversial: ¿cuál es la razón de la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el que, a través de sus universidades públicas, forma profesionalmente para el trabajo expidiendo para ello el título habilitante a nombre de la nación 628, lográndose con ello la recognoscibilidad social de la disciplina estudiada? La única respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado de su propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de estos profesionales una vez que egresan de las universidades. De allí la necesidad de que estén permanentemente agrupados, facilitando con ello la supervisión del correcto ejercicio profesional, sin descuidar la formación continua o actualización a la que deben estar sujetos. Hasta aquí la explicación por la cual el Estado contemporáneo ampara jurídicamente estas asociaciones gremiales con todas sus características. Sin embargo, las consideraciones precedentes nada nos dicen respecto a la constitucionalización de los colegios profesionales, puesto que mucho antes de su inclusión en la Carta de 1979 eran instituciones de derecho público, gozaban de autonomía y la afiliación a ellos era obligatoria. Falta, pues, 626
Cfr. PÉREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7° edición. Marcial Pons, Madrid 2000, p. 561 627 Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 191 Y ss 628 Debe recordar se que el Estado también expide el mismo título habilitante a nombre de la nación a los egresados de las universidades privadas por la razón de que han cumplido con una serie de requisitos legales que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las políticas educativas fijadas por el Estado.
determinar cuáles son las consecuencias de haber optado -en todo caso mantenido- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la Constitución de 1993 4. Colegios profesionales, constitucionales
derechos
fundamentales
y
otros
bienes
Cuando dijimos que el Estado contemporáneo contempla la posibilidad de mantener a los colegios profesionales como instituciones autónomas, expresamos que así sería en tanto y en cuanto no atenten contra algunos de sus principios informadores. Dentro de estos últimos podemos mencionar a los derechos fundamentales y a la democracia, porque solamente se puede hablar de autonomía de estas corporaciones dentro de estos parámetros. La forma de organización democrática de los colegios profesionales se expresa, por ejemplo, en la periódica renovación de sus directivos, la rendición de cuentas al término de su gestión, en el predominio de las mayorías sobre las minorías en la toma de decisiones, en la debida difusión de las ideas al interior del colegio, incluso de aquellas que son minoritarias, en el libre acceso de los colegiados a los cargos directivos, en la supervisión constante de la gestión, etc. Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el derecho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores (con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al procedimiento predeterminado, a la instancia plural, libertad probatoria, etc.); asimismo, la no discriminación en el ingreso, en lo que sea compatible con la especial naturaleza de esta clase de asociaciones. Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiación para ciertas profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociación y el derecho al trabajo629. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa630. Como nota característica de este primer aspecto, se puede mencionar que se debe desarrollar en un ámbito de libertad; es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando esté capacitado para ello. Entonces, la colegiación previa, que supone un trámite distinto al titulo de aptitud profesional habilitante conferido por el Estado, supone, por tanto, una seria limitación del libertad de trabajo631.
629
La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la colegiación con los derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí esbozados. Cfr. PÉREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540. 630 Cfr. La modélica sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e! Exp. N° 1124-2001AA/TC (Fundamento juridico 12). 631 En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que e! hecho de la desafiliación -pretendidamente ilegítima- de un colegío profesional supone un atentado contra e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya que la pretensión de la referida causa había caducado.
De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al derecho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para formar parte de una asociación. Sin embargo, con la consagración constitucional de la colegiación obligatoria se "sacrificaría" parte de este derecho en pro del interés público632. Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el mismo rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razón de la constitucionalización de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento. 5. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia nacional sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro Tribunal Constitucional. Tales referencias no se limitarán a lo contemplado en el artículo 20° sino también a otros normas vinculadas a los colegios profesionales en la Constitución. El Tribunal ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal interpretación se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recaída sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Urna contra Indecopi, en razón a un pedido de información, de parte de la Comisión de Ubre Competencia de dicha institución, sobre los alcances de la Papeleta de Habilitación del abogado, en los siguientes términos: "(...) tampoco resulta viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresión a la autonomía del colegio profesional, por cuanto ésta no ha sido objeto de amenaza o violación alguna por parte de la demandada" 633. Ahora bien, si tenemos claro que las acciones de amparo, conforme al artículo 200, inciso 2, tutelan únicamente derechos fundamentales, parece decir nuestro Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan amenazas o violaciones a la autonomía de la demanda se afectaría este derecho fundamental. En la causa N° 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos: El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios profesionales, es extensible a la asociaciones de estos (E¡. 3), por ejemplo, a la Junta de Decanos de Colegios. La autonomía de los colegios profesionales también se viola cuando una norma legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organizadón de 632
De "fin público de relevancia constitucional" habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia constitucional de la "asociación compulsiva" en la colegiación profesional. Cfr. Exp. N° 10272004-AA/TC (Fundamento jurídico 4). 633 Expediente N° 0887-200-AA/TC (Fundamento jurídico 3). La demanda es declarada infundada en razón a que dicho pedido de información no configura una amenaza a la violación de la autonomía de la demandante.
las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, que señala como funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la función notarial, lo cual no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la estructura organizativa de los Colegios de Notarios, ni con sus órganos representativos (E¡. 5). Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociación y a la "colegiación profesional" de un colegiado, o de los representantes de un colegio profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en aplicación de normas inconstitucionales. El Colegiado Constitucional ha considerado también a los colegios profesionales como "entidades públicas" ante las cuales se puede solicitar información de acuerdo al artículo 2, inciso 5 de la Constitución. Así, como correlato, estarían legitimadas pasivamente en los procesos de hábeas data634. Finalmente, cabe señalar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales en aplicación del artículo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vínculo entre la especialidad del Colegio y la materia normativa impugnada635. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; ENCICLOPEDIA AUTODIDÁCTICA OCÉANO. Volumen IV, Océano; GARCIA TOMA, Victor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Volumen II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3a edición. Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. ~. Edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Peró, Lima, 1999.
634
Cfr. la sentencia recaída en el Exp. N° 1851-2002-HD/TC (passim). Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes N°s. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004AA/TC y 0023-2004-AA/TC. 635
Artículo 21 Patrimonio cultural de la Nación Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archifJO, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conseroación, restauración, exhibición y di.fwión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. CONCORDANCIAS: C.: art. 70; C.C.: art. 936; C.P.C.: art. 82; C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2); Ley 26834; Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.; Ley 28296; D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S. 027-97-RE: arts. 1,2; R.M. 0235-91-RE; D.U.D.H.: art. 27 Adriana Arista Zerga En los últimos años el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma expresa en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor del Estado y asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la cultura. Al respecto, el español Alfonso Pérez Moreno señala que la incorporación en las Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio histórico artístico o patrimonio cultural se debe básicamente a dos causas. Transformación en el contenido, significación y función de esas normas supremas, enmarcadas en la búsqueda de la implementación de un Estado social en el que la cultura tendrá un lugar importante. La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimación social de la cultura, por la vinculación de los monumentos y de las expresiones del pasado con el fenómeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de acceso a los bienes culturales636. 636
PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUción española. Libro homenaje al profesor Eduardo García de Enterría". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
Esto significa que existe una relación, y hasta, en algunos casos, una superposición entre la noción de bienes culturales dentro del concepto amplio de Constitución Cultural, situación que se traduce en la inserción de los derechos de tercera generación, como el derecho a la cultura, en los textos constitucionales. La protección del pattimonio cultural está enmarcada dentro de los derechos culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser partícipe de la cultura de nuestro país. Pero desde un punto de vista dinámico también somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro patrimonio cultural. Así, podemos afirmar que existe una relación entre ese derecho a la cultura y el disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Pérez Moreno, esa posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados: Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que está vinculada a la necesidad de recibir formación adecuada para estimar el mundo cultural. Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer, acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio. Esas capacidades exigirán a los poderes públicos una actuación activa acompañada de una legislación que sea efectiva. La Constitución Cultural deberá enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como afirma Pizzorusso637. En nuestro país es en la Constitución de 1933 en la que por primera vez se recoge el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales sobre la materia habían sido promulgadas desde el año 1822. La protección de los bienes culturales arqueológicos fue una de las primeras preocupaciones de las legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se han ido incorporando elementos de las épocas Colonial y Republicana. La Constitución es la que brindará el marco general para la elaboración de posteriores leyes sobre la materia, las que recogerán y desarrollaran lo planteado en el texto constitucional. El artículo 21 de la Constitución peruana de 1993, referido al patrimonio cultural, a pesar de ser un derecho cultural, está incluido dentro del Capítulo de Derechos Económicos y Sociales, dejándose de lado la categoría cultural a pesar de la unicidad de los tres términos en la normativa y tratamiento internacional. Los puntos más importantes del artículo materia de comentario son los siguientes: 637
PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PÉREZ MORENO, Alfonso. Ob. cit.
Los yacimientos, restos arqueológicos, construcciones, etc., expresamente declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son considerados como patrimonio cultural. La protección del Estado es independiente del régimen de propiedad, pública o privada, en la que estos se encuentren. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entiéndase la privada. Fomenta la participación privada en el ámbito de la conservación, restauración, exhibición y difusión. La ley promueve la restitución del bien en caso de haber salido ilegalmente del país. Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su vez, fueron influencia de la derogada Ley N° 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente durante casi diecinueve años. En el artículo 21 de la Carta Fundamental notamos claramente la influencia de la Ley N° 24047, pues los principios esbozados en el texto constitucional no son más que los principios de dicha ley, entre ellos, la necesidad de una declaración expresa de la condición de bien cultural, la presunción sobre tal condición de los bienes muebles e inmuebles de propiedad estatal o privada, y la protección de la ley a la propiedad privada, algunos de los cuales han sido desarrollados con mayor amplitud por la Ley N° 28296638. El planteamiento constitucional peruano en materia de derechos culturales en general, y en patrimonio cultural en especial, ha evolucionado a través del tiempo. Pero podemos afirmar que la Constitución de 1993 no ha sabido recoger las nuevas tendencias propias de las Constituciones Culturales, y una de las causas, como se señaló líneas arriba, fue la notoria influencia de la Ley N° 24047. Incluso, la actual Ley N° 28296 sigue recogiendo los presupuestos del artículo 21 bajo comento, habiéndose perdido una extraordinaria oportunidad de innovar y recoger las nuevas tendencias, doctrinarias y legislativas, en materia de tutela del patrimonio cultural tanto material como inmaterial. Existe un retroceso con relación a la Constitución de 1979. En el Preámbulo de esta Carta se mencionaba al patrimonio cultural como tema esencial para "mantener y consolidar la personalidad histórica de la patria", y se establecía un mayor número de preceptos vinculados a los derechos culturales, configurándose un articulado cultural que brindaba mayor protección y amplitud a este tipo de derechos.
638
Para mayor análisis sobre la Ley N° 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones, olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del análisis del presente artículo dos son los temas más saltantes dentro del tratamiento de los bienes culturales: la presunción de un bien como cultural y la propiedad de dichos bienes. En cuanto a la presunción de un bien como cultural, este es un mecanismo mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel que existe de Jacto) a través del patrimonio cultural presunto; es decir, la consideración de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la autoridad competente -en nuestro caso el Instituto Nacional de Cultura- no declare lo contrario (en virtud de la ausencia de características culturales, históricas, etc.) o exista una declaración positiva que originaría que ese bien sea parte del patrimonio cultural declarado. La actual Ley N° 28296 ha recogido expresamente este presupuesto que se encontraba de manera tácita en la derogada Ley N° 24047639. Pero quizá uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el artículo 21 de la Constitución fortalece esa visión eminentemente patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad privada de los mismos. En el Perú prevalece esta concepción, lo que ha originado, entre otras cosas, que no haya existido un registro efectivo por parte del Instituto Nacional de CulturaINC (como órgano que tiene a su cargo la tutela y protección del patrimonio cultural en todas sus formas), que exista una legislación permisiva en materia de bienes culturales y una carencia de regulación de los museos privados hasta antes de la promulgación de la Ley N° 28296, en la que felizmente se disponen medidas para regular la situación de los bienes culturales que forman parte de colecciones privadas. El debate en el Perú se ha centrado en el régimen de propiedad pública o privada de los bienes culturales, olvidando que la atención debe ser puesta en la función que éstos cumplen y no en su régimen de pertenencia640. Apoyarse en la doctrina ayudaría a reconocer las dos titularidades que Massimo Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien cultural: Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa. Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la función social.
639
Sobre la problemática jurídica de! patrimonio cultural en e! Perú: ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar e! título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002. 640
Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementación de esta tendencia a partir de los años 50'.
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri641, siguiendo a Giannini, afirman que el sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, está vinculado al interés público; y el aspecto material, cuya subjetividad está representada por el carácter económico que adquiere el objeto, está vinculado estrechamente al derecho de propiedad. Esta doble conformación es la que origina los conflictos del destino, uso yadministración de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es el punto de partida del clásico conflicto entre propiedad pública y privada. Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el régimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que estos siempre tendrán un valor cultural intrínseco y, por lo tanto, cumplen una función social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez determina la prevalencia del interés público sobre el interés privado. Lamentablemente, el artículo 21 configura un marco privatista a la propiedad del patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una función social al derecho de propiedad en general. Un término medio entre el centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deberá considerar la doble mirada del bien cultural, así como los principios básicos de un Estado social de Derecho. En ese sentido, la elaboración de una norma constitucional que proteja los derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio cultural, debe basarse en la aceptación de un concepto de cultura considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el aspecto pluralista, los que favorecerán la creación de un Estado Cultural o la elaboración de una Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, según lo afirma Peter Haberle642. De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria toda una teoría del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los aspectos que se debe tener en consideración a la tutela de los bienes culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el ámbito interno. En el caso de la tutela en el ámbito internacional, esta debe ser vista en el plano de una cultura plural universal de la humarudad, uruficada por los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales. Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes culturales se conseguirá una efectiva protección a ruvel internacional, ya que ambas se complementan, ya que, cuanto más efectiva y diversa sea la tutela nacional, existirán más posibilidades para que la tutela internacional sea completa y efectiva.
641
ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. ¡¡ dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci Editore, Italia, 2000. 642 HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000.
Esta situación también se revertirá, pues cada Estado se verá influenciado por la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notará en la construcción y desarrollo de un proyecto en el ámbito nacional, teruéndose en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la elaboración del mismo. Si observamos el desenvolvimiento en nuestro país de toda la normativa de tutela, tanto a ruvel constitucional como en leyes específicas, nos daremos cuenta que las cláusulas iruciales de protección de monumentos que se daban con el fin de defender úrucamente el aspecto físico han sido vivificadas a través de la inclusión y consideración de los derechos culturales, aunque no se encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental, como en el caso de las constituciones extranjeras y faltando todavía una clara concientización para que el tema del patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin educativo. Este es el punto de partida: la tutela jurídica de los bienes culturales no será efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educación y conocimiento de nuestras raíces, es decir, la formación de una sólida identificación que haga que nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar nuestro legado cultural. Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos, por su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad plena se logra a través de la cultura. Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela de bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ahí que la Constitución, como señala Haberle: "No pueda limitarse a ser úrucamente un mero ordenamiento jurídico como cualquier otro, a la usanza de juristas profesionales, susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por éstos a la luz de viejas reglas o de criterios técrucos quizás más recientes, sino que, ante todo, se trate más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en leyes y derechos. La Constitución es pues, sobre todo, expresión viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolución, un medio por el que el pueblo pueda encontrarse a sí mismo a través de su propia cultura; la Constitución es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza"643. Dejando de lado la teoría y yendo hacia un campo práctico, Haberle considera que el tratamiento de los bienes culturales se podría desarrollar de la siguiente forma: a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada en el Preámbulo, en el Capítulo dedicado a los fundamentos de la Constitución o entre las tareas del Estado, así como entre los derechos fundamentales. 643
HABERLE, Peter. Ob. cit.
b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en última instancia, considerado así por el Derecho Penal como en la Constitución española, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra Constitución. Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan más allá de sus propios límites, recepcionando jurídicamente elementos característicos de los propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, haciéndolos suyos de manera textual, y por lo tanto, garantizar la protección también a bienes culturales foráneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de Guatemala y Ucrania644. A partir de este análisis podemos distinguir que nuestra Constitución no otorga un lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del patrimonio cultural, dejando de lado la protección de manifestaciones de cultura inmaterial, la que sí encontrábamos en el artículo 34 de la Constitución de 1979. Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan de acción cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el que se le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del patrimonio cultural, el lugar que les corresponde considerando que son la base de todo Estado Constitucional Cultural. Concluimos con la siguiente reflexión: la conservación, tutela y disfrute del patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el sentido amplio del término. DOCTRINA ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7" edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones, olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004; ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar el título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HÁBERLE, Peter. Teo.':Ía de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional" N° 54, año 18, setiembre-diciembre, 1998; PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico artístico. En: "Estudios sobre la Constitución española. Libro Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.
644
HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 54, año 18, Sep/Dic., 1998.
Artículo 22 Deber y derecho al trabajo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizaci6n de la persona. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.; C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23; P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7 Jorge Toyama Miyagusuku 1. Marco general El derecho al trabajo ha terúdo una interpretación constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un conterúdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía. Se ha pasado, por consiguiente de un conterúdo del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genérico- a un conterúdo del derecho al trabajo concreto que se marúfiesta en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral. Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análisis. El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de "llamada a la participación en el interés general (.. .), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social"645. En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaración Urúversal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad de elección del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias así como protección contra el desempleo (artículo 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados deben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación y formación profesional, la ocupación plena y productiva (artículo 6); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecbos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida 645
SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
digna, que importa orientación vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitación y programas de atención familiar (artículo 6). Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los instrumentos internacionales dentro de la interpretación constitucional. Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así como la obligación del Estado de no tener ingerencia sobre la libre determinación de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las personas puedan trabajar. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N° 6612004-AA/TC): "(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo". En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos aristas: uno general, como principie general que importa la aplicación de herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.). Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado: "El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinación funcional y económica" (Expediente N° 0628-2001-AA/TC). 2. Contenido del derecho al trabajo Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático. Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución 646 y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente N° 9912000-AA/TC)647 "El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos". Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son otorgados por los empleadores al personal: "Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada -independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de contratación alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna" (Expediente N° 2226-2003-AA/Tq)648. Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador protección contra un despido sin expresión de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo. 646
Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En: "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss. 647 La misma referencia aparece en los Expedientes N°s. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto. 648 Al respecto, en otro proceso, e! TC indicó lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que resultó ganador e! demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e! demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la Constitución, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio con la Constitución: "Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa" (Expediente N° 1124-2001-AA/Tq). En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada). Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que el derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un desarrollo que es el mandato al legislador para regular la protección contra el despido arbitrario (artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin tener en consideración la delegación legal para brindar la protección adecuada ante el despido (artículo 27). Se puede afirmar que el artículo 22 de la Constitución prevé un contenido genérico que es desarrollado o delimitado por el artículo 27 al referirse a la delegación legal sobre el desarrollo de la protección ante un despido. Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de una indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado: "La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es -pese a las críticas que puedan hacérseleuna opción legal y constitucionalmente válida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los minimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales"649.
649
GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcetÚncia tÚI despido por raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Gárate). "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó, ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición era la protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal. Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una indemnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina española criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un despido incausado. El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al igual que el Perú), no impone como inobservancia a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido -llamados despidos improcedentes-, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere al empleador la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el pago de la indemnización650. Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una reparación adecuada ante un despido651, pero también hay otros -que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y la consideran como válida dentro del esquema normativo652, hasta se ha dicho que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una "curiosidad histórica"653. Más todavía, los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva protección legal654. Finalmente, lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada contra el despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una protección que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales -como veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo declara el Tribunal). Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo 650
Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 721 Y ss 651 GORELLI HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 151 Y ss. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos ftndamentales. Estudio especial tÚ la presunción tÚ inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992, pp. 303 Y ss. 652 Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casriñeira). "Presente y futuro de la regulación del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss. 653 ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12. 654 RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138
Adicional no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma más favorable)655. Nos preguntamos: ¿cuál es la norma nacional más favorable que contempla el derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe ninguna norma. Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (protocolo Adicional) por una interpretación aislada del contenido de la protección adecuada ante el despido incausado656. Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección que estime conveniente ante un despido arbitrario. El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo "no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque ésta es la opción de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado"657. En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el-pago de una indemnización tasada, "sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más de éste, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan"658. Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas 655
Véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12). En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. ~ceta Jurídica. Lima, octubre, 2002, p. 49 657 MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Formay procedimientos tkl tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrén Borrajo Dacruz). "La reforma del Estatuto de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376. 658 ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido (art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167. 656
internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho fundamental. Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido único al despido incausado: la reposición al centro de trabajo. Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a "La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación". En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad en el despido659; sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de trasgresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada país. Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada"660. Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana. DOCTRINA ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido y a sus causas. En "Estudios sobre el despido". AA.VV. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA, 659
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurispmdencia del T ribunal Constituci1Jtí¡j[En: ''Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003 p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despido arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad". N° 19. PUC, Lima, pp. 251-252. 660 MIÑAMBRES PUIG, César. El despido disciplinario verbal y el convenio ND158 de la OIT. En: AA.vv. (Coordinador: Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.
Manuel & CASAS BAAMONDE, María Emilia. La improcedencia del despido (art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: "Diálogo con la jurisprudencia" N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003; GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales. En "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". AA.VV. Javier Gárate, Coordinador, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996; GARCíA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despiM arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad" N" 19, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; MARTÍN V AL VERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid, 2001; MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despiM nulo. En: "La reforma del Estatuto de los Trabajadores". AA.VV. Efrén Borrajo Dacruz, Director. Tomo 11, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994; NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS, Abdón. DespiM y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992; RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En "Presente y futuro de la regulación del despido". AA.VV. Jaime Castiñeira, coordinador. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.
Atención prioritaria del derecho al trabajo. Protección de la madre, menores e impedidos que trabajan Artículo 23 El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4,22, 59; C.P.: art. 168; C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 Y SS.; Ley 27240; Ley 28048; D.D.D.H.: art. 23; C.D.N.: art. 32 Fernando Elías Mantero 1. Introducción En la Constitución actual se recoge, con una terminología distinta, algunos principios y preceptos mencionados en la de 1979. El cuart. párrafo del artículo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato") ha sido sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente análisis, dando la impresión de que la última Constitución tuviese un mayor interés por el trabajo, al hacer mención a la "atención prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en comparación a la simple mención de "protección" a la que se hacía referencia en la precedente. Esta "atención prioritaria" tiene tres áreas de protección especialmente definidas, que son: a) Protección a la madre trabajadora. b) Protección al menor de edad que trabaja. c) Protección al impedido que trabaja. El desarrollo de los mecanismos de protección se presenta a través de las diversas normas de jerarquía legal (normas con rango de ley) que existen. a) Proteccion a la madre trabajadora
La protección a la madre trabajadora se da a través de la legislación previsional principalmente, debiéndose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y posnatal, así como el permiso por lactancia materna durante el primer año de edad del hijo. b) Protección al trabajador menor de edad El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Código de los Niños y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratación. No podemos dejar de mencionar que cuando el trabajo de la mujer se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con respecto a los del varón, su contratación se hacía más difícil. El ingreso explosivo de la mujer en el mercado laboral se debió, entre otros factores, a la derogación de las mencionadas reglas. La Constitución de 1979 no hacía mención alguna a un régimen de protección prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente señalaba que la ley determinaría las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. La más reciente demostración del apoyo del Estado a la protección del menor de edad se ha manifestado a través de la aprobación del Convenio 182 OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación. c) Protección al trabajador impedido La declaración sobre la protección del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporación por la Constitución vigente. Debemos tener presente que, en términos generales, la legislación no se ha preocupado por la situación de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradición guerrera de nuestro pais y a su intervención en pocos conflictos bélicos. Los paises que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y reconocimientos. 2. Legislación protectora En aplicación del mandato constitucional se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promoción de diversa índole. Nos referimos de manera específica a las siguientes normas: .
Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta ley dedica un capítulo (Capítulo VI) a la promoción y al acceso y permanencia en el empleo, así como las condiciones en el mismo, de las personas con discapacidad Decreto Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000. Decreto Supremo N° 052-2001- PCM, que ratifica la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001. Decreto Supremo N° 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de 2003, a cargo de la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. DOCTRINA BONILLA, Elssy. La madre trabajackJra. Cede, Bogotá, 1981; MARTIN V AL VERDE, Antonio. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2001; PORTOCARRERO MORI, Jorge Luis. Comentario sobre el régimen legal del trabajo de mujeres y menores en el Perú. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1971; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TUCCIO V AL VERDE, Jaime. El trabajo de menores en la sociedad peruana: análisis y perspectivas. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989.
Artículo 23 Promoción del trabajo. Empleo productivo y educación para el trabajo (…) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productioo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los dereclws constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art. 168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23; C.D.N.: art. 32 Juan Carlos Cortés Carcelén Fernando García Granara César González Hunt 1. Introducción Esta disposición es una de carácter programático, que coloca como responsabilidad del Estado la promoción de condiciones para el progreso social y económico, con incidencia en las políticas de empleo productivo y de educación para el trabajo. El marco de esta disposición trasciende el campo estrictamente laboral y se complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al trabajo (artículo 22), la actuación de los poderes públicos en cuanto diseñan y ejecutan las políticas públicas, así como con disposiciones del régimen de economía social de mercado, en el que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artículos 58 y 59) Y las políticas educativas y de formación profesional a fin de mejorar los niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral. En efecto, las políticas a cargo de los poderes públicos se dirigen a cumplir la previsión del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es más, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicación de las políticas de empleo y estas revisten un carácter instrumental para la plasmación del derecho al trabajo, como lo anota con precisión Sastre en referencia a la Constitución española661. 661
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La Constitución española se refiere al pleno empleo, que tiene una connotación económica, y además en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la política económica y social, establece que: "Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo". La fórmula es parcialmente recogida en la Constitución Política de 1993, pero el progreso social y económico se vincula de modo particular a las políticas de
Corresponde al Estado establecer las políticas dirigidas al progreso social y económico, aunque en estricto esta es la fInalidad y la razón de ser de la existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las políticas que realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen especialmente al fomento del empleo productivo y a la educación para el trabajo. Nos ubicamos aquí ante normas que establecen reglas de actuación de los poderes públicos, tanto en el diseño y proyección de las políticas como en su aplicación práctica. Aunque se trata de una norma de carácter programático, la referencia particular a las dos políticas como expresión de la promoción de las condiciones para el progreso social y económico denota una obligación del Estado de incorporarlas de modo expreso a la competencia y función de las entidades públicas, así como establecer mecanismos dirigidos a verifIcar su existencia. Tal es el caso de su incorporación en las normas y programas de los diferentes Ministerios o entidades públicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo productivo ya la educación para el trabajo, sino que realizan actividades concretas o programas con ese objetivo. 2. Empleo productivo Las políticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes públicos encaminadas para la consecución y mejoramiento del empleo tanto en cantidad como en calidad. Una acepción más restringida, desde la perspectiva jurídicolaboral, alude "sólo a las actuaciones directas de los poderes públicos sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos clásicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad, calidad y forma de ocupación de la población activa"662. Las políticas de empleo distinguen aquellas políticas activas de empleo, dirigidas a la colocación e información laboral, medidas de fomento del empleo, vinculadas a incentivos para la contratación, empleo público directo, fomento del autoempleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de promoción a la formación; empleo productivo y educación para el trabajo, mas no a la distribución de rentas, como lo hace la Constitución española. Por otro lado, el texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los derechos económicos y sociales, y en forma particular, en un artículo especificamente referido al trabajo. Como expresa Antonio Martín Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relación entre el derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este último como el presupuesto económico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota que: "El pleno empleo es aquella situación de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142. 662
MARTÍN VALVERDE, Antonio. La política de empleo: caracterización general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En: "Documentación Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
de aquellas denominadas políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las políticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las políticas activas, pero con la connotación de dirigirse al empleo productivo. Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin económico, una compensación por la actividad desarrollada, por oposición a las no productivas. Al respecto, señala Neves que "el trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio económico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza"663. En el mismo sentido, Rubio señala que "el empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza"664 Se privilegia entonces como política aquella dirigida a que los ciudadanos puedan acceder a un trabajo -en los términos planteados por el derecho al trabajo contenido en el artículo 22 de la Constitución- y a que este sea productivo. Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relación subordinada, o puede tratarse de un empleo autónomo siempre que la finalidad sea la obtención de un beneficio económico. Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (número de puestos de trabajo) como también la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organización Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente665. 3. La educación para el trabajo Se apunta con ello al interés en la formación para el desarrollo de las aptitudes laborales que permitan una incorporación en la actividad laboral. Al margen de la terminología666, esta disposición recoge el interés de las políticas educativas y laborales de formación para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la aptitud para el desempeño laboral a través de la formación continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de formación profesional y en el desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido, la enseñanza y preparación para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades667. 663
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp. 22-24. 664
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212. 665
Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, la edición, 1999 666 Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación para el trabajo con connotaciones específicas. 667 Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educación para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a través de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y conocimientos teóricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral, especialmente en un contexto de cambio tecnológico y social. Una adecuada formación ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento. Convergen aquí la política educativa, la política laboral y la propia política económica en la necesidad de identificar y promover políticas, así como destinar recursos a las tareas de mejoramiento de los niveles de formación para el trabajo, la cual puede ser impartida desde el nivel educativo y en las entidades de formación, así como en diferentes entidades o en el aprendizaje previo al trabajo. Desde la perspectiva de la formación, la educación para el trabajo forma parte de las políticas activa de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N° 122 de la Organización Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de todas las posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar, en este empleo esta formación, reconociendo la importancia de incrementar los medios de producción y de lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por medio de la educación, de la orientación y de la formación profesionales668. Otros convenios y recomendaciones, así como instrumentos internacionales desarrollan tanto a nivel internacional como en el caso de los países andinos, la formación669. Así, la formación se convierte en un "instrumento estratégico" capaz de contribuir a orientar la contratación laboral hacia el "capital humano de los trabajadores y no a basarse en su disposición a ocuparse a bajo precio" 670. Ya la OIT destaca el papel de la formación frente a los retos de la competitividad mundial, así como a las demandas del mercado, con el desarrollo de las capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejorando su empleabilidad671. 4. Artículo 23, tercer párrafo Esta disposición del artículo 23 establece un marco de respeto que debe mantenerse en la relación laboral. Así, en la relación laboral no se puede: a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente laborales o no.
668
Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE, Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmación profesional ya las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000. 669 Sobre el tema GARCÍA GRANARA, Fernando. Laftrmación profesional en la ComunidadAndina. En: "Formación profesional en la integración regional". CINTERFOR, OIT, 1999, pp. 104108. 670 ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesirmal en la negodación colectiva. CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998. 671 Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.
b) desconocer la dignidad del trabajador. c) rebajar la dignidad del trabajador. Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artículo son reiterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artículos 1 y 3 de la Constitución, referidas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en los derechos constitucionales. Sin embargo, consideramos que el constituyente ha querido recalcar la dignidad de la persona en un contexto especial como es la relación de trabajo, originalmente asimétrica. Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles del ejercicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad del trabajador. De ahí que sea indispensable recalcar lo indispensable del respeto a la dignidad del trabajador. Este artículo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los derechos constitucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se respetan los derechos de los empleadores que están protegidos en otros derechos en la Constitución. La razón de la unilateralidad es simple, es el propio contexto de subordinación en el que se da la relación de trabajo. Sí resulta llamativo que este párrafo se haya centrado básicamente en la existencia de la relación laboral, cuando debería ser extensiva a los trabajadores independientes, los que también ven afectada muchas veces su dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente ha entendido que las particularidades de la relación laboral ameritan una mención especial, mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto diferente. Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los específicamente laborales o son los otros derechos constitucionales reconocidos en la Constitución. Entendemos que son ambos, pero que en este contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia en este artículo, ya que los laborales están reconocidos expresamente en otras disposiciones constitucionales e irradian desde ahí la imposibilidad de sus excesivas limitaciones. Los derechos específicos laborales tienen "su origen o razón de ser (exclusiva o principalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible técnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo, activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"672. Mientras que los derechos laborales inespecíficos son "otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente laborales (que) pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se 672
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9' edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, p. 147.
produce una "impregnación laboral" de derechos de titularidad o inespecífica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (también eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo"673. A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi exclusivo a la relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, también podrán ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos tendrá en la relación de trabajo ciertas características especiales, lo que es denominada como la ciudadanía laboral. Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales reconocidas en la Constitución, ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera que afecten la dignidad del trabajador. En lo que se refiere a los derechos inespecífico s, en la relación de trabajo existe una situación especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en colisión con los derechos inespecíficos de los trabajadores, limitándolos. Eso nos lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que debe . responder a una cierta razonabilidad. Igualmente, los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la dignidad del trabajador. Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se proceda a la ponderación de los bienes en juego, de tal manera que las restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la limitación impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho fundamental establece una relación razonable con la importancia del interés del empresario que se pretende proteger. Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con los que se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 2.2), la libertad ideológica y religiosa (artículo 2.3), el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (artículo 2.7), el derecho a reunión (artículo 2.12) y el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artículo 139°.3). En buena cuenta, lo que pretende este párrafo es lograr que el trabajador se considere y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus derechos al interior de la empresa (y fuera de ella). 5. Artículo 23, cuart. párrafo 673
Ibídem, pp. 147-148
. En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los cuales son: a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa, pero no se remunera. b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a hacerlo y no se remunera el mismo. c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a hacerlo y se remunera el mismo. Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad inicial del primero desaparece ante la obligación de prestar el servicio de manera gratuita. El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisión de trabajar, lo que definirá el carácter de forzoso u obligatorio de la prestación de servicios. En la misma Constitución se trata el tema de la libertad de trabajo en dos artículos adicionales. El primero, el artículo 2.15, en el que se indica que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo 59, que señala que el Estado garantiza la libertad de trabajo. El contenido del artículo constitucional se define con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.1674), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6.1675); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 6.1676). Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N° 29 OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio N° 105 OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados por el Perú. Los dos convenios forman parte de ese núcleo duro de principios y derechos fundamentales recogido en la denominada Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los miembros de la OIT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso. El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de otra. A decir del Convenio N° 29 de la OIT, "la expresión trabajo forzoso u 674
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, (...)". "Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, (no)". 676 "Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas". 675
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente" (artículo 1). Los elementos que se desprenden de la definición son, por un lado, la falta de voluntad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si es que no existiera dicho servicio. No están comprendidas dentro de la definición de trabajo forzoso la necesidad de trabajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en primer lugar, no hay persona que concretamente esté obligada a trabajar para otra, sino que se trata de las circunstancias ordinarias de la mayoría de la población; y en segundo lugar, porque existe un margen para la voluntad de la persona de decidir trabajar o no. Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los compromisos u obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es decir, la obligación principal del trabajador dentro de una relación de trabajo es justamente laborar, o poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. En consecuencia, se encuentra obligado a cumplir su prestación; y la consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del empleador de ejercer su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena consistente en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador de, a pesar de haberse comprometido a realizado, no habedo hecho. Queda claro que el poder disciplinario no puede imponer la obligación efectiva de trabajar, sino la sanción dentro del marco de la ley, como puede ser el despido. Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar pero que no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N° 29 de la OIT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar; que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con ciertas condiciones; y los pequeños trabajos comunales (artículo 2). Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a través de la historia, como la esclavitud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y otras diferentes formas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos todavía hoy día expresiones de trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos estudios recientes de la OIT. Finalmente, referido a la primera expresión del párrafo bajo comentario, el trabajo voluntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la motivación principal que impulsa al trabajador: la adquisición de una ventaja económica o el altruismo. DOCTRINA
BARRETa GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la formación profesional y a las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000; ERMIDA, Oscar y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesional en la negociación colectiva, CINTERFOR, OIT, Montevideo, 1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formación profesional en la Comunidad Andina. En: "Formación profesional en la integración regional", CINTERFOR, OIT, 1999; MARTÍN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11 a edición, Tecnos, Madrid, 2002; MARTíN VAL VERDE, Antonio. La política de empleo: caracterización general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En: "Documentación Laboral". Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid,1996.
Derecho a una remuneración Artículo 24 El trabajador tiene derec/w a una remuneraci6n equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneraci6n y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligaci6n del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participaci6n de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 inc. 1),22, 1aD.F.T.; C.P.:art.168 inc. 2); C.N.A.: arts. 59,61; D.S. 003-97TR: art. 6; R.M. 091-92-TR; D.U.D.H.: art. 23.3; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a); P.S.S.: art. 7 inc. a) Jorge Toyama Miyagusuku 1. Marco general Antes que nada, conviene indicar las más relevantes normas internacionales sobre derechos humanos que tratan a la remuneración: la Declaración Universal de Derechos Humanos que destaca el derecho a la no discriminación salarial y la remuneración equitativa y justa para el trabajador y su familia que permitan una vida digna y, de ser necesario, ella se complete con otros medios de protección social (artículo 23, y en la misma línea el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a una remuneración, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador (artículo XIV). En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el trabajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación laboral. Ahora bien, la remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24 de la Constitución' de 1993. Ciertamente, el artículo 24 de la Constitución contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programática al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y,
finalmente se indica -en el propio artículo- que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudas del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital677. 2. Alcances de la remuneración y de los beneficios sociales En primer lugar las normas aluden a la remuneración. En el ámbito legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del trabajador. Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie. La remuneración comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial678 para el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega679. No se considera remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por definición, no ingrese dentro esta institución. Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración. Así, el artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración "para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición". A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N° 001-96TR: "El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley -hoy artículos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas". La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casación N° 052-2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: "(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio (...)". 677
Un alcance sobre e! contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. &muneraciones y jornada de trabajo. En: Revista '~sesoria Laboral", Lima, enero, 1994, pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la Revista 'Asesoria Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss. 678
LÓPEZ BASANTIA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Néstor De Buen & Emilio Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM. México, 1997, p. 447. 679
En e! mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. &muneraciones. En: Revista 'Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999, p. 9.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayoría de las legislaciones en América Latina680. Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto "totalizador" y la "vis atractiva"681 o la concepción total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestación de sus servicios682, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de la misma683. Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto tiene carácter remunerativo (las normas prevén una relación taxativa de conceptos que no califican como remuneración). La Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículo 24). Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más antigua y pública (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho, sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales que son públicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, máxime si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relación laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que el crédito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores más débiles, con un poder de información reducido y los créditos tienen carácter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garantía salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante uno civil. 680
A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del Código de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos 457 y 458 de la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras yel artículo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000. 681
Las frases corresponden a José Luis Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española, véase MONEREO PÉREZ,José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss. 682
MERCADER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial Ed. Arazandi. Pamplona, 1996, p. 97. 683
Un análisis mayor puede verse en TOYAMA,Jorge. Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturalezay tributos aplicables. En: Revista "Asesoría Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.
Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecerse la primacía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con relación a los alcances del crédito laboral; por ejemplo, ¿están comprendidos los conceptos no remunerativos, como la gratificación extraordinaria? La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales tiene primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del empleador (artículo 24). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales. Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de delinear los alcances de la expresión beneficios sociales: 2.1. Criterio restrictivo Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N° 688 de 05 de noviembre de 1991. Los beneficios sociales serían la compensación por tiempo de servicios (CTS), bonificación por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posición es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social, por ejemplo, a la participación anual en las utilidades y demás beneficios sociales. 2.2. Criterio amplio Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social. En la práctica, muchas veces se alude a la liquidación de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y las remuneraciones mensuales. 2.3. Criterio diferenciado En este punto, se indica que la remuneración (normalmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o periódico, que no es una remuneración). La Constitución y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios sociales. Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son remuneraciones (CTS) pero otras que sí los son (la bonificación por tiempo de servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indicó que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por remuneraciones684. 684
Al respecto, puede verse la Casación N° 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30 días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
2.4. Criterio excluyente En tanto que el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo N° 0Ol-97-TR, indica que la CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, éste sería el único beneficio social propiamente dicho. Esta posición no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N° 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificación por tiempo de servicios. 2.5. Criterio legal En esta posición, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen es legal o heterónomo. En otras palabras, la expresión beneficio social es idéntica a los beneficios de origen legal. La última posición no debería admitirse pues hay beneficios sociales que provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral del empleador. Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente. No importa su origen (legal-heterónomo- o convencionalautónomo-); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relación de géneroespecie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal. En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance del término beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie. Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el I monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de Impuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe calcular el IGV (Casación N° 107-97-Chimbote). A nivel legal, el Decreto Legislativo N° 856 establece los alcances y prioridades de los créditos laborales. En primer lugar, define cuáles son los créditos laborales y luego cuáles son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indica que son créditos laborales las remuneraciones, la CTS, las indernruzaciones y en general los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores. Además, son créditos laborales los aportes misma que será analizada más adelante.
impagos más intereses y gastos a los sistemas de jubilación (públicos o privados). La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales también son créditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse la sentencia recaída en el Expediente N° 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997: "Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpretado que el interés originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero está regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N° 25920, constituyendo por lo tanto un crédito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atención de pago [oo.], el Decreto Legislativo N° 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los créditos laborales a los intereses de éstos, pues al referirse a los conceptos que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los intereses que generan éstos; [oo.] que el crédito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingas a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicaría entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador". La relevancia de la consideración como crédito laboral se contrae en que su cobro tiene prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador (artículo 2 del Decreto Legislativo N° 856), lo que es congruente con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Si los bienes del empleador no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarán a prorrata. Este privilegio, se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de las obligaciones. Cabe anotar que la preferencia de los créditos laborales se establece claramente en la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809) Y se ejerce principalmente en caso de disolución y liquidación de una empresa que ingresa al sistema supervisado por INDECOPI. Igual mandato de privilegio se prevé en las normas del Código Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero. De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N° 856, los conceptos no remunerativos no estarían comprendidos como créditos laborales de primer orden, pues no califican como remuneración, indemnización, ni est~ establecidos por leyes. Así, cuando menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI que ha considerado (en aplicación del Decreto Legislativo N° 856) que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse las Resoluciones N°s. 230-2000-TDC y 251-98-TDC, expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se reconoció como créditos laborales de primer orden, la asignación escolar y las condiciones de trabajo, respectivamente.
3. Remuneración mínima vital Marcial Rubio Correa685 menciona que las remuneraciones mínimas son las cantidades que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a un trabajador en el país, o en una determinada parte del país. Esto porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneración que les fijaría sería irrisoria. El Convenio sobre los Métodos para la Fijación de Salarios Mínimos, 1928 (núm. 26)686, señala que todo miembro de la OIT que ratifica el convenio se obliga a establecer métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados, para estos efectos queda en libertad, previa consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, de determinar a quiénes se les aplicarán los salarios mínimos (artículos 1 y 2). El Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95)687, prevé que el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (artículo 1). El Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios núnimos en la agricultura, 1951 (núm. 99)688 dispone que todo miembro deberá, antes de adoptar una decisión sobre la fijación de salarios núnimos, consultar preliminarmente con las organizaciones interesadas más representativas de empleadores y de trabajadores (artículo 3 inc. 2). Finalmente, el Convenio sobre la fijación de salarios núnimos, 1970 (núm. 131)689 complementa el Convenio 26, 1928 Y Convenio 100, 1951690. Este instrumento tiene como finalidad asegurar la protección a los trabajadores contra remuneraciones indebidamente baja, de manera especial en los países en vías de desarrollo. Todo Estado Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique este Convenio se obliga a establecer un sistema de salarios núnimos que se aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo hagan apropiada la aplicación del sistema. De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del Director General de la Oficina Internacional del Trabajo del logro de Trabajo Decente para los hombres y mujeres en todos los países emitida en la Conferencia Internacional del Trabajo 2000, la OIT ha señalado, como uno de 685
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 220. 686 Este Convenio ha sido ratificado por e! Perú con fecha 04 de abril de 1962. 687 Este Convenio no ha sido ratificado aún por e! Perú. Sin embargo, tiene la calidad de recomendación para e! Estado peruano 688 Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Perú. 689 Este Convenio aún no ha sido ratificado por el Perú. Sin embatgo, tiene la c4dad de recomendación pata el Estado Peruano. 690 Convenio ratificado por el Perú el15 de diciembre de 1959.
sus objetivos estratégicos, la necesidad de contrarrestar el déficit de ingresos por trabajo mediante una política salarial que persiga la recuperación gradual del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la Remuneración Mínima Vital (RMV) -denominación propia del sistema peruano-, el fomento de la negociación colectiva y el reajuste gradual de las remuneraciones en el sector público. En el caso del Salario Mínimo o Remuneración Mínima Vital (RMV) se debería tender a su reajuste gradual periódico, según la necesidad de compensar la pérdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debería vincular los reajustes del salario núnimo a la evolución del costo de una canasta núnima. El reajuste de los salarios debería vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflación, como criterios principales, y el reajuste sería mediante la negociación colectiva691. Sobre este último tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un diálogo social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato constitucional -coincidente con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que las remuneraciones mínimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin contar con la participación de trabajadores y empleadores y, más todavía, sin que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances de los montos aprobados. DOCTRINA LÓPEZ BASANTÍA, Justo. El salario. En "Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social". AA.W., Néstor De Buen & Emilio Morgado (coordinadores), AIADTSS-UNAM. México, 1997; MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995; MERCADER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ed. Arazandi, Pamplona, 1996; MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996; MORALES CORRALES, Pedro. Remuneraciones. En Revista" Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999; ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Perú: Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos, diciembre, 2003; ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La reforma laboral en América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables. En Revista" Asesoría Laboral", Lima, mayo, 1998; ZA V ALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Revista" Asesoría Laboral", Lima, enero, 1994. 691
ORGANIZACIÓN IN1ERNACIONAL DEL TRABAJO. Pení: Propuesta de Programa Nacional de Trab% Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la
Jornada de trabajo Artículo 25 La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulati1JaS o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 Ínc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S. 0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6; D.U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 Ínc. d); C.D.N.: art. 32.2 Javier Dolorier Torres 1. Introducción El desarrollo de la relación laboral requiere de la delimitación de un espacio temporal para su ejecución, por lo cual, la determinación del lapso en el cual se desatrollará la labor del trabajador resulta imprescindible pata conseguir un}1, <>dec<.lada prestación del servicio. De este modo, la fijación de la jornada o tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos más importantes del vínculo jurídico laboral, por cuanto constituye el período en el cual el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a disposición del empresario692. Este es el origen de la jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo pactado en el contrato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas más debatidos en nuestro país en mataria laboral, con posiciones que exigen el irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la materia, las mismas que parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo económico, considerando que su normatividad atenta contra la competitividad y productividad de las empresas693.
692
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edición, Editorial Cenrro de Esrudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831. 693
Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales más importantes en la actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg. N° 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que originó una década después de su promulgación y enrrada en vigencia. Es como denominar Ley de Amnistía a una norma qaec:;;dene el encarcelamiento de los ciudadanos.
En nuestro país esta institución tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y consagración constitucional desde 1979, y en la Constitución vigente de 1993 se mantiene dicho modelo con un cierto matiz flexibilizador. 2. Fundamento doctrinario La definición que citan la mayoría de los autores consultados sobre este tema es la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada de trabajo se entiende el tiempo que cada día -hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, cada semana o cada año- ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario, semanal o anual"694. Como hemos señalado, es el espacio temporal durante el día en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Sin embargo, esto podría conducir a pensar que el trabajador lo que "vende" es su tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los autores citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación que el trabajador debe695. También se considera como jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables696. Esto supone que la jornada de trabajo es un derecho y una obligación del trabajador, en la medida que éste debe poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso. Esta limitación temporal de la prestación del servicio es la que constituye el derecho del trabajador y crea la obligación del Estado de establecer jornadas máximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud física y mental de quien lo realiza, dentro de límites de razonabilidad, dado que "la regulación de la jornada máxima de trabajo no solo es la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, es también el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro de la unidad productiva y produce un beneficio generalizado dentro de la sociedad"697. Dentro de la definición de jornada de trabajo se encuentra la del horario de trabajo, el mismo que constituye, a decir de Alonso Olea, "la determinación de los momentos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo, y sitúa, por tanto, con exactitud cuando, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determinado la prestación en tiempo determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos los días del año o variar según el calendario, con el que el horario forma un todo; pueden 694
ALONSO OLBA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho de/Trabajo. 18a edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 269. 695 Ibídem. 696
Se toma nuevamente como referencia el artículo 21 del Código del Trabajo de España CANESSA MONTEJO, Miguel. Lajornada máxima de trabajo en el Pení: ¿Un dertcho o una quimera? En la página web de la Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm. 697
también variar de unos a otros, siendo el supuesto más importante de variación el exigido por los turnos de trabajo, si los hay"698. La Constitución Política del Estado reconoce expresamente ambas instituciones en su artículo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobadQ por ns. N° 007-2002-TR Y en su Reglamento, aprobado mediante ns. N° 0082002- TR, ambos publicados el 4 de julio de 2002. 3. Antecedentes del texto constitucional En el desarrollo constitucional de nuestro país no ha existido un reconocimiento expreso de la jornada y del horario de trabajo. Es recién a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1979 que se establece la jornada ordinaria de trabajo en el artículo 44 de dicho texto699. Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institución ha recorrido un largo camino a través de la historia, el mismo que se inicia en el año de 1886 en la ciudad de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil trabajadores iniciaron una huelga reclamando una jornada laboral de ocho horas, siendo brutalmente reprimidos por las autoridades y perdiéndose muchas vidas en defensa de sus intereses 700, sacrificio que obtuvo resultados recién en 1919 con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo OIT701 donde la jornada máxima de trabajo fue reconocida en su primer convenio, el trascendental Convenio N° 01 0IT702). 698
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARÉVALO VELA, Javier. Manual de legiskuión laboral Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376. 699 Dicho artículo enunciaba lo siguiente: Artículo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación por tiempo de servicios. También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el convenio colectivo". 700 Denominados "Los mártires de Chicago". Sobre este importante suceso histórico y la evolución del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo II, 2' edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27. 701 En el caso específico del sub sistema universal de la OIT, la limitación de la jornada máxima de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformación del organismo internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Preámbulo de la Constitución de la OIT y en los Principios Generales (artículo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Preámbulo resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para gran número de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que la paz y la armonía universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijación de las horas de trabajo, (...)". En los Principios Generales se señala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopción de la jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia". 702
El Convenio N° 1 de la OIT dispone un término máximo de la jornada laboral en el primer párrafo de su artícul~En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén
En nuestro país, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de 1919 y consiste precisamente en la regulación de la jornada de trabajo y el establecimiento como límite máximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de José Pardo. La promulgación de este dispositivo se originó por las huelgas masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se inició la regulación de la jornada máxima en nuestro país y constituyó el inicio de la regulación estatal sobre las relaciones laborales peruanas. Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarquía constitucional recién en la Constitución de 1979, y con la actual Constitución de 1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilización laboral de la década del 90, las mismas que analizaremos en los capítulos posteriores. 4. Análisis sobre el texto constitucional y su relevancia El artículo 44 de la Constitución de 1979 establecía un marco protector respecto a la regulación de la jornada de trabajo en nuestro país, a diferencia de la Constitución de 1933 en la que no se hacía mención a este derecho. La Asamblea Constituyente de 1979 determinó que era pertinente su incorporación en el texto constitucional dado que, como lo mencionamos anteriormente, este derecho se encontraba reconocido por nuestra legislación desde 1919. Es así que la Constitución de 1979 establece un marco proteccionista, situación que se modificó 14 años después hacia un marco flexibilizador con la Constitución de 1993. Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitución de 1993, la regulación especifica de la jornada de trabajo no varió demasiado, incluso se realizaron algunas mejoras al texto anterior703: "La nueva Constitución ha agregado que la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales (...) como máximo para resaltar que se trata de un límite para proteger la salud de trabajador". Desde nuestro punto de vista, la Constitución de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir una sustancial modificación a la tradicional "jornada de ocho horas", permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa mediante una "jornada atípica", respondiendo así a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con períodos de descanso más amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, en centros de prospección petrolífera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades se empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por semana (…)'" Cabe recordar que este Convenio fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N° 10195 del 8 de noviembre de 1945. 703 MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabtifo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p. 137.
requiere una especifica regulación de la prestación de los servicios, permitiéndose la posibilidad de acumular días de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan el tope constitucional de 48 horas semanales. De este modo, en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de trabajo que comprenda una labor de doce días continuos de trabajo, con una jornada diaria de doce horas, a los que seguirían nueve días de descanso ininterrumpidos. En este caso, se estaría organizando el trabajo en ciclos de tres semanas en lasbcuales se respetaría el mandato constitucional al mantenerse el promedio de 48 horas. Sin embargo, y ante la ausencia de norma de nivel infraconstitucional que precise el punto, existe una discusión respecto al número máximo de semanas que pueden ser objeto de acumulación para efectos de estas jornadas especiales. Sobre el particular, la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, al comentar el caso de la acumulación de jornadas de trabajo implementadas por la empresa Milpo en el año 2001, se precisó que de acuerdo al artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT, cuando la gente trabaja en equipos, es posible emplear a personas por más de ocho horas al día y 48 semanales, siempre que la media de horas trabajadas durante un período máximo de tres semanas o menos no exceda las ocho horas diarias y las 48 horas semanales. Como se puede apreciar, el exceso de horas de trabajo que supere dicho límite será considerado como "horas extraordinarias" y corresponderá a los trabajadores el pago adicional según las normas sobre la materia704. Finalmente, consideramos que la norma constitucional introduce un elemento de discusión que resulta innecesario y que debiera superarse en cualquier proyecto de reforma. Este consiste en eliminar la referencia a las "ocho horas diarias" y simplificar el límite laboral a 48 horas semanales, las cuales pueden distribuirse según las partes lo establezcan en función de la naturaleza de las operaciones de la empresa, siempre y cuando se respete el límite establecido en el artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT. DOCTRINA ARÉV ALO VELA, Javier. Manual de legislación laboral. Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mana Emilia. Derecho del Trabajo. 18a edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000; CANESSA MONTEJO, Miguel. La jornada máxima de trabajo en el Perú: ¿ Un derecho o una quimera? En la página web de la Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm. mayo, 2004; DEVEAU, Mario. 704
El Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Expediente N° 1396-200t-AA, en demanda de-Mn¡faro interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos en contra de la empresa Southem Perú Copper Corporation, consideró válida la decisión de la empresa de programar un sistema de labores de cuatro días de trabajo de 12 horas cada una a las que seguían tres días de descanso. En este caso estamos ante un sistema de acumulación de jornadas de trabajo, o jornada atípica, que no afecta el derecho a la jornada máxima consagrada en el artículo 25 de la Constitución.
Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo 11, 2a edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo. 6a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Madrid, 1998.
Artículo 26 Principios de la relación laboral En la relacion laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacion. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucion y la ley. 3. Interpretacion faborable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 me. 2), 22; Ley 26636: art. III; Ley 26772; D. U.D.H.: art. 23.1; P.I.D.E.S.C.: art. 7 mc. c) Jorge Toyama Miyagusuku 1. Principio de igualdad Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformación -inspirando sus contenidos-, interpretación y aplicación -integrando lagunas-705. La Constitución de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de la precedente Constitución706. Sin embargo, hay algunos cambios importantes. Primero, veamos el principio de no discriminación que supone, siguiendo la consabida expresión, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución prevé el principio de igualdad de trato707 al señalar que, en toda relación laboral, se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Con esta fórmula se distingue adecuadamente la igualdad ante la ley (artículo 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un tratamiento más adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979. Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Perú indica lo siguiente (artículo 1): 705 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9. 706 Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA,Javier. Introdllcdón al Dtrecho del Trabajo. Ed. Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss 707 En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En: "Asesoría Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.
"1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por ,efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación" . En la misma tinea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7). El principio de no discriminación o igualdad es una de las piezas esenciales de toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato arbitrario por razones ideológicas, políticas, raciales, religiosas, sexuales, etc. De esta forma, como señala Hueck708 "el igual debe ser tratado de modo igual yel desigual de modo desigual, pero correspondiendo a su desigualdad". Como se ha destacado709, toda persona calificada para obtener un trabajo, debe tener la oportunidad de competir por él, obtenerlo y conservado con "prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.". Más todavía, como señala el autor citado, no debe permitirse "aferrarse" de un mérito o calificación para ocultar un motivo que es considerado discriminatorio. Sobre el concepto de discriminación, el Tribunal Constitucional ha indicado: "(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha señalado] que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y 708
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNANDEZ LÓPEZ, Fernanda. Derecho del Trabtifo l. Vol. II. Materiales de Enseñanza del CUISO de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla, p. 185. 709
BALTA VARILLAS, José. ¿Qllé es la discriminación en el empleo? En: "Revista Jurídica del Perú". N° 1, Editorial Normas Legales S.A. Año XLV, Trujillo, 1995, p. 95.
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato" (Expediente N° 25102002-AA/TC). La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el Tribunal acepte una diferenciación, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia: "Respeto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de discriminación, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los trabajadores de la sección Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha sección, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fácticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopción de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores" (Expediente N° 1396-2001-AA). 2. Principio de irrenunciabilidad de derechos El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr un equilibrio en la negociación entre empleador-trabajador genera que este último no cuente con la misma capacidad de disposición de sus derechos. La renuncia, de acuerdo a Ojeda Avilés, es una especie de la disposición que supone todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien mediante enajenación, gravamen y renuncia710. Ahora bien, siguiendo la difundida definición de De la Villa, podemos señalar que el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa711. Antes de describir la definición expuesta, debemos anotar que existe una discusión sobre el ámbito subjetivo de aplicación del principio: la extensión de la irrenunciabilidad a los actos del empleador y los actos desplegados por el sindicato en un convenio colectivo. Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de dirección 710
OJEDA AVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y ss. 711 DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista de Política Social". N° 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
-que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestación y sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurídico. Algunos sostienen que el empleador no podría renunciar a esta facultad en la medida que la relación laboral se desnaturalizaría sin una facultad de dirección del empleador. En nuestra opinión, teniendo en cuenta que el principio de irrenunciabilidad se origina en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger al trabajador, está reservado únicamente para los actos de disposición de derechos de este último. En el caso propuesto, si el empleador renuncia a sus facultades de dirección, podría "deslaboralizarse" la relación laboral y encontramos ante un vínculo posiblemente de carácter civil, pero no nos encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad. De otro lado, los actos de disposición del sindicato respecto de derechos nacidos en convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en la medida que en la negociación colectiva no se verifica una desigualdad entre las partes y no debe presurnirse, por consiguiente, la nulidad de los actos de disposición del sindicato. Ahora bien, si se tratara de actos del sindicato que disponen de derechos previstos en normas heterónomas imperativas, sí cabría, como apunta Neves Mujica, la aplicación del principio abordado712. Veamos ahora cada uno de los elementos de la definición de De la Villa descrita precedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposición, irrevocable y unilateral del trabajador, de un derecho. La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es, incondicional, definitivo. No debe confundirse la irrevocabilidad con la temporalidad. Nos .explicamos. El acto de renuncia del trabajador puede ser temporal -renuncia a la percepción de un beneficio por un mes-, lo trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la disposición incondicional del derecho. Nótese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y contundente- no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto en una norma imperativa. El acto unilateral del trabajador puede estar contenido en una declaración unilateral, en un contrato de trabajo, en un acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso presentado en un proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de un acto de disposición del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno unilateral o bilateral. De otro lado, siguiendo a De la Villa713, no constituyen supuestos de renuncia el no ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tácita o presunta. Debe tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que disponga de un derecho. Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado válidamente. 712 713
NEVES MUJICA, Javier. lntroducción (...) Ob. cit., p. 111 DE LA VIlLA, Luis. Ob. cit., p. 9
Cuando se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad -como la violencia o el error- por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de ineficacia estructural del acto jurídico que determinan la nulidad o anulabilidad del acto de disposición del trabajador. En estos casos, no estamos ante un supuesto de renuncia porque no existe un acto válido del trabajador: aquí deberían aplicarse las disposiciones sobre nulidad o anulabilidad para enervar los efectos del acto de disposición. La renuncia, entonces, supone un acto de disposición del trabajador que nació válidamente, sin ningún vicio en la prestación de su voluntad. En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador voluntariamente prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del trabajador que suponga la disposición de un derecho, no importa una trasgresión al principio de irrenunciabilidad de derechos. No puede, pues, alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efectos de la irrenunciabilidad porque el acto de disposición del trabajador no genera efectos jurídicos. El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el reconocimiento del derecho en una norma imperativa. Bastará la existencia del derecho para que el acto de disposición del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se requiera que el trabajador cuente con los requisitos previstos en la normativa para el goce efectivo del referido derecho. Como anota el profesor Neves Mujica, lo expuesto distingue al principio de irrenunciabilidad del principio de condición más beneficiosa, en tanto que este último principio requiere, para ser alegado, que el trabajador cuente con los requisitos para gozar del derecho714. Así, antes, durante o después de la relación laboral rige el principio de irrenunciabilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta no percibir ninguna gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, o conviene en trabajar una hora extra sin el pago de una retribución adicional o firma una liquidación de beneficios sociales al término de la relación laboral en la que señala que no tiene nada por réc1amar pese a que no le hubieran pagado vacaciones truncas, estamos ante supuestos de renuncia de derechos. Ahora, conviene describir el tipo de norma -y el carácter de esta- que contiene un derecho del trabajador que no puede ser materia de dejación. Las normas estatales que reconocen derechos a los trabajadores no merecen cuestionamiento alguno. Luego, tenemos los derechos contenidos en normas convencionales. Sobre este último, se plantean posiciones encontradas, en tanto que unos señalan que también recogen derechos irrenunciables y otros no. En nuestra opinión, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe comprender a los derechos nacidos de actos normativos como los convenios colectivos de trabajo, dado su carácter eminentemente normativo e imperativo dentro de su ámbito de aplicación -reconocido en el artículo 28.2 de la 714
NEVES MUJlCA, Javier. Introducción (...). Ob. cit., pp. 113-14.
Constitución715. La aplicación de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo derecho reconocido en una norma. Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una norma imperativa. Aquí conviene trasladar la distinción española sobre el grado de imperatividad de las normas estatales frente a la autonomía privada. Así, tenemos las normas de derechos dispositivos -existe plena autonomía para las partes-, necesarios relativos -fijan un piso, un derecho mínimo que puede ser "mejorado" por la autonomía privada-, máximos de derechos necesarios -establecen un techo o tope que no puede ser superado por las partes- y absolutos -no existe alguna capacidad de disposición de las partes-. Con relación a los criterios del Tribunal Constitucional, en algunos casos, la aplicación de este principio no ha sido del todo correcta. Por ejemplo, en el Expediente N° 0085-1995-AA/TC, se admite una afectación al principio de irrenunciabilidad sin que se verifique un acto de disposición del trabajador sino un incumplimiento del empleador: "Si bien la demandada niega el derecho de reincorporación solicitado por el actor, en base a la interpretación de diversas normas legales citadas en la contestación de la demanda, y relacionadas a los alcances de la Ley N° 25273, este Colegiado considera que las argumentaciones legales de la emplazada no enervan el derecho de reincorporación adquirido por el actor al amparo de la acotada Ley N° 25273, por cuanto aceptar dicho predicamento significaría desconocer derechos y principios laborales de jerarquía constitucional contenidos en los artículos 42 y 57 de la Constitución de 1979, y en el artículo 26, inciso s 2) y 3) de la vigente Constitución, que hacen referencia al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la ley". Por otro lado, ha destacado correctamente (Expediente N° 009-2004-AA/TC Arequipa), que los acuerdos de reducción de remuneraciones son válidos y no transgreden, por ello, la Constitución: "En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de fojas 11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor siguió percibiendo la misma remuneración que recibía como Asesor de Gerencia General hasta el mes de diciembre de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho año. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la 715
Además, el artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N° 25593, TUO aprobado por D.S. N° 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden disponer de derechos derivados de un convenio colectivo de trabajo.
reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del amparo, por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda, tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la manifestación de voluntad del recurrente, 10 cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria, etapa de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria". Finalmente, en algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de disposición laboral de un derecho (Expediente N° 566-99AA/TC-Arequipa): "El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no podía afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condición de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento este último que se sustenta en los principios constitucionales de jerarquía normativa y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, aplicable en la relación laboral; principios contenidos en los artículos 51 y 26 de la Constitución Política del Estado, respectivamente". Entonces, los casos donde el empleador no otorgue un derecho que corresponde al trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un beneficio reconocido legalmente a los trabajadores o una ley derogue un derecho de los trabajadores, no configuran supuestos de renuncia de derechos. En los casos descritos, nos encontraremos ante un incumplimiento laboral del empleador que puede motivar la presentación de una demanda laboral para que se goce del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede generar el control de su legalidad y la sucesión peyorativa de normas estatales que puede suponer la alegación del principio de condición más beneficiosa716, respectivamente. Empero, en ocasiones, se suele "amparar" la irrenunciabilidad de derechos para declarar fundadas determinadas pretensiones de trabajadores, cuando no estamos dentro del ámbito de aplicación del referido principio: el caso más frecuente es la utilización de la irrenunciabilidad de derechos cuando una norma estatal deroga un beneficio y el trabajador acude a la vía judicial para mantener el referido derecho. 716
En nuestra opinión, en el ordenamiento juridico peruano resulta discutible la alegación del principio de condición más beneficiosa ante una sucesión peyorativa de normas estatales. En rigor, este principio laboral solamente debería utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos de actos no normativos -un contrato, un acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de condición más benificiosa. En: Revista "Derecho & Sociedad" N° 7, Lima, 1993, pp. 42 y ss.
3. Principio de indubio pro operario Este principio incide en la función tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidiría el proceso de elaboración de las normas laborales, que les imprimiría imperatividad absoluta y que guiaría su proceso de interpretación y aplicación. Conviene, por tanto, distinguir entre el principio pro operario y el principio indubio pro operario, aplicable solo al proceso de interpretación de la norma laboral717. El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinación de los hechos, no ofrece en estricto un problema de interpretación normativa, sino más bien constituye una cuestión de prueba que debe regirse por las reglas procesales de distribución de la carga probatoria y de determinación de quien debe soportar su insuficiencia718. Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: solamente cuando existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad. Como ha dicho Neves Mujica719, se ha tratado de relegar la aplicación de este principio, de tal manera que se deben emplear todos los métodos de interpretación y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la vía de favorabilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación a la fórmula empleada por la Constitución de 1979. Sobre el principio de indubio pro operario, se ha señalado que, dada la falta de limitación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo como las normas estatales o autónomas e, inclusive el contrato de trabajo720. Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado; creemos que solamente es materia de este principio las normas y no los actos no normativos -como es un contrato de trabajo-, para estos últimos habría que aplicar las disposiciones respectivas del Código Civil. El Tribunal Constitucional ha interpretado de modo más favorable la extensión de los puntos adicionales que gozaba un trabajador discapacitado en los concursos para las evaluaciones de personal En rigor, en este caso, existe una laguna que ha sido resuelta pór el Tribunal empleando los mecanismos de integración (Expediente N° 337-97-AA/Tq: "Que la Constitución Política de 1993, en su artículo 23 consagra el principio de atención prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, así como en el inciso 3 del artículo 26 sostiene la interpretación más favorable al trabajador, en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma legal. 717
ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W. "Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850. 718 DESDENTADO BONETE, Aurelio. ¿Existe realmente el principio indubio pro operario? En: "Relaciones Laborales". N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20. 719 NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito IntrodMcción..., p. 130 720 BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitución. En: 'Asesoria Laboral". N° 37. p.37.
Que, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-89-SA acuerda una bonificación de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por los organismos del Sector Público, para acceder a las vacantes en los tres grupos ocupacionales existentes en los núsmos; es entendido e interpretado así, de confornúdad con el artículo 7 del Convenio N° 159 de la Organización Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N° 24509, que señala que 'Las Autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocación, empleo, y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el núsmo (...)'; conforme lo dispone el artículo 15 de la Ley N° 25398 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la vigente Carta Política del Estado". Por otro lado, en el Expediente N° 990-97-AA/TC, se aplicó el principio de indubio pro operario para la interpretación de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluación, y dicha falta de regulación normativa fue interpretada de la manera más favorable al trabajador: "Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treintidós puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fajas ciento cuarentiocho y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entiéndase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, así se establece en el Reglamento de Evaluación, no obstante también puede entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar contrario sensu, también puede no hacerla como sucedió en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opción, por la regla del indubio pro operario se debió promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artículo 26 de la Carta Magna vigente, la presente acción resulta amparable". Finalmente, en una ocasión, el Tribunal Constitucional ha admitido una demanda de amparo sobre la base de la aplicación del principio de condición más beneficiosa previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución, que alude al principio de indubio pro operario: "(...) a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley N° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo 26, inciso 3)" (Expediente N° 2132-2003-AA/TC-Piura). De un lado, no existe relación entre la condición más beneficiosa -que actúa ante una sucesión peyorativa- y el principio de indubio pro operario -que se aplica ante una duda en la interpretación de una norma-. De otro, ninguno de estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone previamente la aplicación del principio de primacía de la realidad.
El principio de indubio pro operario tiene un reducido marco de actuación: solao mente en caso de duda sobre la interpretación de una norma, se debe escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoración de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una solución concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una condición menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del alcance del principio de indubio pro operario. De pronto, en los casos mencionados, se podría aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Laboral pero no el principio de indubio pro operario. DOCTRINA ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio pro operario. En "Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea". AA. VV. MTSS, Madrid, 1990; BAL T A V ARlLLAS, José. ¿Qué es la discriminación en el empleo? En "Revista Jurídica del Perú". N° 1, Año XL V, Editorial Normas Legales S.A. Trujillo, 1995; BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución. En" Asesoría Laboral". N° 37, Lima, octubre; DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En "Revista de Política Social". N° 70, Madrid, 1970; DESDENTADO BONETE, Aurelio. ¿Existe realmente el principio in dubio pro operario? En" Relaciones Laborales" N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ed. Ara. Lima, 1997; NEVES MUJICA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En" Asesoría Laboral". Lima, octubre, 1992; OJEDA A VILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971; PLA RODRíGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978; RODRíGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNÁNDEZ LÓPEZ, Fernanda. Derecho del Trabajo. Volumen 11, Tomo 1, Materiales de Enseñanza del Curso de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de condición más beneficiosa. En Revista "Derecho & Sociedad". N° 7, Lima, 1993.
Artículo 27 Protección contra el despido arbitrario La ley otorga al trabajador adeczuula proteccwn contra el despido arbitrario. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR: arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts. 34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1 Javier Dolorier Torres 1. Introducción El análisis de este artículo nos remite inevitablemente a una de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales más importantes dellaboralismo peruano en los últimos tiempos: la protección del derecho de los trabajadores a no ser despedidos de sus empleos y los alcances de dicha protección por el marco constitucional. El punto de inicio de la discusión fueron las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre casos de despido de trabajadores producidos en el año 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por violación de los derechos a la libertad de trabajo (artículo 22 de la Constitución) ya la adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución), disponiéndose su reposición en el empleo721. Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación contraria al mandato constitucional722. En este artículo se plasma una de las más importantes modificaciones en materia laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artículo 48 de la Constitución de 1979, que señalaba lo siguiente: "Artículo 48°.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada". 721
Las dos sentencias emblemáticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002, Expedieñte N° 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica del Perú S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefónica del Perú S.A. 722
Sobre la interesante discusión producida, recomendamos las siguientes publicaciones: ''Diál9go con la Jurisprudencia" N° 49, año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002 y AA.W. Estudios sobre la jurisprndencia constitucional en materia laboral y prevísional. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas publicaciones compendian posiciones docttinales con orientaciones contrarias que ilustran de forma estupenda a los lectores.
A decir de Sanguineti723, en esta norma constitucional se plasmaba la "preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duración indefinida (que crean una relación estable entre las partes) sobre los de duración determinada (que establece entre ellas una vinculación meramente eventual) y, a la que la doctrina denominó, precisamente, "principio de estabilidad en el empleo". Sin embargo, esta noción claramente protectora se verá transformada en un esquema más flexible, por el cual la Constitución encomienda al legislador la facultad de establecer un esquema de protección del trabajador en caso ser objeto de un despido arbitrario, el cual podía consistir en una opción restitutoria (la reposición) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas de protección o modelos dt: estabilidad laboral. 2. Desarrollo doctrinario del derecho de estabilidad laboral La doctrina laboralista concuerda en señalar que este derecho comprende dos aspectos: 2.1. La estabilidad laboral de entrada Se refiere a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales solo cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza. 2.2. La estabilidad laboral de salida La cual se encuentra referida a la prohibición del despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, y como lo hemos señalado, existen dos modelos de estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido: Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitución o reposición del trabajador en el empleo. Estabilidad relativa: de acuerdo a esta modelo, la decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral sin causa justa tiene efectos extintivos, teniendo derecho el trabajador a una indemnización económica a cargo del empleador. La entrada en vigencia del artículo 27 de la Constitución de 1993 facultó al legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de estabilidad laboral. De este modo, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce una dramática transformación de clara orientación flexibilizadora de nuestra legislación, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la 723
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trab,yo en la Constitución peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989.
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservándose la reposición para los casos de los despidos que afectan derechos constitucionales: los despidos nulos724. La aplicación jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por más de diez años725 , hasta que el Tribunal Constitucional emitió los controvertidos fallos, cuyas implicancias han transformado la aplicación del artículo 27 por los jueces y magistrados, retornando, por vía de interpretación constitucional, a un esquema de "estabilidad laboral absoluta" para los casos de despidos arbitrarios. Desde nuestro punto de vista, el fundamento de la posición del Tribunal Constitucional se basa en una interpretación sistemática de los artículos 22 y 27 de la Carta Magna, punto al cual nos referiremos a continuación726. 3. Relación entre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artículo 22 de la Constitución, en la parte referida a la conservación del empleo, y el derecho a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artículo 27 bajo comentario. Ante la interrogante de si es posible admitir una acción de amparo basada únicamente en la vulneración del derecho a la conservación del empleo (artículo 22 de la Constitución), el doctrinario Javier Neves responde afirmativamente, puesto que no considera admisible que un precepto constitucional de preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artículo 27), contagiase dicha cualidad a otro que tuviera contenido similar y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando señala que: 724
Sobre este interesante tema recomendamos: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Editorial Ara Editores, Lima, 2002; TOYAMA MIYAGUSUKU,Jorge, La pmeba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En: "Cuadernos Jurisprudenciales", N° O, Año 1. Suplemento de "Diálogo con la Jurisprudencia", Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2001; FERRO DELGADO, Víctor. El despido arbitrario y el despido nulo. En: "Thémis", N° 34, Lima, 1996, pp. 54 Y 55; DOLORIER TORRES, Javier. Nulidad de despido por embarazo y la Ley N' 27185. En: Revista '~sesoria Laboral" N° 108, Lima, diciembre de 1999; y, fundamentalmente, ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. 725 Un excelente resumen sobre esta evolución normativa en: CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. La flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador. En: AA. W. "Estudios sobre la flexibilidad en el Perú". Documento de trabajo N° 124, Oficina Internacional de Trabajo. Lima, 2000. 726 Sin embargo, el sustento dogmático de estos pronunciamientos tiene como referente dos textos: SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996 y NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En: "Derecho & Sociedad", año XII, N° 17, Lima, 2001.
"en nuestro concepto, la conservación del empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el trabajo, en cambio, está visiblemente reconocida como derecho de preceptividad aplazada: es un mandato al legislador. De aquí surge, para nosotros, una certeza y una incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extinción de la relación laboral, excepto la producida por renuncia [u.] podría dar lugar a la interposición de una acción de amparo, en virtud del derecho a la conservación del empleo [art. 22]. La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El dilema se plantea porque el artículo 22 de la Constitución lo permitiría, pero el 27 no. ¿Puede dejarse de lado el artículo 27 y acudirse únicamente al 22 o debe interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura conduzca a un resultado restrictivo para la protección del derecho? Nos inclinamos por la primera opción. Creemos que si dos preceptos constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede contagiar de su cualidad al primero. El sentido más progresivo de interpretación del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del derecho a la conservación del empleo."727 En consecuencia, el artículo 22 resultaría suficiente para interponer una acción de amparo cuando esta se fundara en una trasgresión o en una amenaza de vulneración del derecho a la conservación del empleo. Sobre este punto vital, el Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relación existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta más bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa que desarrolla el mandato contenido en el artículo 27 de la Constitución. Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableció tanto en la sentencia de 11 de julio de 2002, como en la resolución aclaratoria de 16 de setiembre de 2002, la inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al despido ad nlltllm o sin causa. Finalmente, el Tribunal Constitucional estableció dicha inconstitucionalidad, a partir de la vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le obligó también a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que autoriza a los países suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnización como reparación válida del despido arbitrario, punto al que nos remitimos a continuación. 4. La regulación del despido injustificado en los tratados internacionales En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artículo 27 de la Constitución debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
727
NEVES MUJICA,Javier. Ob. cit., p. 25
suscritos por el Perú, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución728. El artículo 7, literal d), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el17 de noviembre de 1988, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448 de 07 de mayo de 1995, permite la reparación del despido injustificado tanto mediante la indemnización como a través de la reposición en el puesto de trabajo: 'Artículo 7°.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: […] d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; [...]" (el resaltado es nuestro). Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002 que "el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo,de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4 del propio Protocolo [...]". En nuestro medio, autores como Javier Neves729 y Miguel Canessa730 respaldan esta posición mediante la aplicación del principio de la norma más favorable, según el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos por encima del tratado incorporado al derecho interno que lo establece en grado menor. 5. El contenido esencial de los derechos fundamentales
728
Sobre este tema: NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposición final y transitoria de la Constitllción y /os derechos laborales. En: Revista "Ius Et Ventas". N° 19, Lima, 1999. 729
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000. p.134. 730 CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflción pentana. pp. 8-15. En: "Asesoría Laboral". Año IV, N° 37, Lima, enero de 1994, p. 15
Según el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaña731, la primera mención a nivel constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978. Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normativas al contenido esencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemán se le vincula con la potestad del legislador de limitar en forma razonable los parámetros de ejercicio de algún derecho fundamental, mientras que en la Constitución española el contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos los ámbitos de la capacidad normativa del legislador (entre los cuales se incluye la determinación del contenido de los derechos y la generación de obligaciones de carácter positivo, además de la mencionada potestad de limitar derechos). El Tribunal Constitucional peruano, en el caso de los trabajadores del Grupo Telefónica, señala en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002, que "todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo". Esto quiere decir que se ha acogido la concepción española de este concepto, orientada a la protección de aquellos rasgos considerados como básicos dentro de cada derecho fundamental, al momento de regular se el ejercicio de los mismos. En este punto, la posición del Tribunal Constitucional de asumir como parte del contenido esencial del derecho a la "adecuada protección contra el despido arbitrario" a la reposición en el empleo resulta, desde nuestra modesta perspectiva, discutible. Sin embargo, siendo este el criterio del Honorable Tribunal, se abre el camino para una importante reflexión sobre la conveniencia de replantear el sistema de estabilidad laboral, acogiendo un modelo sobreprotector que desincentive la competitividad u optando por un esquema que flexibilice los ceses incrementando el nivel de protección indemnizatorio y conservando la reposición solo para aquellos supuestos de despidos que los derechos constitucionales a la maternidad, libertad sindical, ejercicio del derecho de defensa y no discriminación. DOCTRINA AA.W. Estudios sobre la jurisprudencia canstitucional en materia laboral yprevisianal. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, Lima, octubre, 2004; AA.W. Especial sobre la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisyrudencia", N° 49, año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002; ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Editorial 731
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ubertad de i'!formación versus intimidad: notas sobre las técnicas para resolver /os posibles conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en algllno de estos casos, pp. A-89 - A-99. En: Revista "Normas Legales. Legislación, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Año LVIII, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2000.
Ara Editores, Lima, 2002; CANESSA MONTEJO, Miguel F. Los Convenios de la 0.1. T. Y la nueva Constitución peruana. En: " Asesoría Laboral". Año IV. N° 37, Lima, enero, 1994; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. La flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador. En: "Estudios sobre la flexibilidad en el Perú". Documento de trabajo N° 124, Oficina Internacional de Trabajo, Lima, 2000; ESPINOSASALDAÑA BARRERA, Eloy. Libertad de información versus intimidad: notas sobre las técnicas para resolver los posibles conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en alguno de estos caso. En "Normas Legales, legislación, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Año LVIII, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2000; NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En "Derecho & Sociedad". Año XII, N° 17, Lima, 2001; NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y los derechos laborales. En: Revista "Ius et veritas". N° 19, Lima, 1999; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000; SANGUINETIRA YMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana. En "Trabajo y Constitución". Editorial Cuzco, Lima, 1989; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En "Cuadernos Jurisprudenciales" N° O, Año 1, Suplemento de "Diálogo con la Jurisprudencia", Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2001.
Artículo 28 Derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga El Estado reC01Wce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones. CONCORDANCIAS: C.: arts. 22, 42, 153, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 11); C.P.: art. 168 inc. 1); C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4, 9; D.S. 010-2003- TR: arts. 2 y ss.; D.U.D.H.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 22.3; P.I.D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3 Javier Dolorier Torres 1. Los derechos colectivos: rasgo particular de las relaciones laborales El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye la confirmación de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en su devenir histórico ha recorrido etapas de prohibición, tolerancia y reconocimiento normativo. Esta evolución se ha marcado por las etapas de lucha sindical y la aceptación por parte del Estado de la necesaria existencia de un marco regulatorio que ya no solo permita, sino que fomente la acción sindical a través de sus tres manifestaciones clásicas: la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga732. Doctrinariamente, se reconoce el carácter interdependiente de los derechos colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente733. Del mismo moclo, a decir de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la preexistencia efectiva de los demás derechos humanos y que tampoco es posible el completo ejercicio de éstos, sin la vigencia de aquella. En otras palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos 732
Sobre la evolución histórica de libertad sindica!, recomendamos OJEDA AVILÉS, Antonio. Derecho sindical. 7' edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 92 Y ss. En rdación a! reconocimiento de la libertad sindica! en nuestro continente, revisar RODRÍGUEZ PINERO y BREVO FERRER, Migud Y VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindica! en América Latina". Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pp.11 Y ss. 733
ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 9.
humanos, y viceversa (...)':734, lo cual demuestra la trascendencia y del reconocimiento de los derechos colectivos en el marco de los derechos humanos en general. Uno de los tratadistas más reconocidos en Latinoamérica, el autor uruguayo Héctor-Hugo Barbagelata, considera que una de las manifestaciones que particularizan al Derecho del Trabajo es su dimensión colectiva, es decir, "la dimensión colectiva de los conflictos deriva, en primer lugar, de la integración al mundo del trabajo de las manifestaciones de solidaridad de los trabajadores dimanantes de la toma de conciencia, o la aceptación, de la existencia de intereses comunes, (...)"735. De este modo, el factor sindical y las acciones que el sujeto colectivo puede tomar constituyen piedra angular de la construcción de nuestra disciplina, bien sea por el ejercicio de la autonomía colectiva de la que están investidos o por la intervención del Estado en el marco de las relaciones laborales. Sin embargo, el amplio marco constitucional se ve seriamente restringido con la regulación infraconstitucional, específicamente el Decreto Ley N° 25593, el cual (pese a su reciente modificación), conserva una visión restrictiva de la acción sindical y sus principales instrumentos, la negociación colectiva y la huelga. Esta norma fue dictada tres meses después del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, lo cual resulta gráfico y descriptivo del objetivo que se buscaba al normar los derechos colectivos de trabajo. 2. La libertad sindical La libertad sindical ha sido considerada en diversos tratados internacionales de derechos humanos de ámbito mundial736 y americano737 como un derecho fundamental del cual es titular todo ciudadano. La Organización Internacional del Trabajo738 ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a través de diversos convenios(7) y 734
ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindica/os en libertad sindical 28 edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999. 735 BARBAGELATA, Hector Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995 736 Numeral 4) del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Hwnanos de 1948; artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. 737 Incisos c) y g) del artículo 45 de la Carta de Organización de los Estados Americanos (OBA) de 1948, artículo XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada 738 en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artículos 7,26 Y 27 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. "Pacto de San José de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17 de noviembre de 1988.
recomendaciones739. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprobó la "Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organización consagró al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical. Por su parte, nuestra Constitución Política de 1993, a través de su artículo 28 reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores señalando que el Estado garantiza el ejercicio del mismo. Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Magna dispone que los derechos reconocidos en ella deben ser interpretados conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por nuestro país, lo que supone que a fin de determinar el contenido y los alcances del derecho a la libertad sindical debemos acudir a los documentos internacionales ratificados por el Perú que desarrollen el contenido de este derecho. Respecto a la definición de la libertad sindical, dos de las definiciones más aceptadas por la doctrina respecto al derecho de libertad sindical son las propuestas por los tratadistas Ojeda Avilés740 y Ermida Uriarte741. El primero de ellos sostiene que la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenación de las relaciones productivas, mientras que el segundo señala que este derecho, para ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sindicatos, organizados y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la actividad sindical. Por otra parte, el maestro español Palomeque López742 sostiene que el derecho a la libertad sindical es un derecho complejo o genérico integrado por un conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definición precisa de este derecho. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional743 ha delimitado el contenido esencial del derecho a la libertad sindical señalando que este derecho constitucional tiene un aspecto orgánico y otro funcional. De acuerdo a lo dispuesto por el tratadista nacional Villavicencio RíoS744, el aspecto orgánico o estático consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales 739
Las Recomendaciones OIT más relevantes sobre el tema de libertad sindical son: Recomendación 143 (1971), "Sobre los representantes de los trabajadores", Recomendación 159 (1978), "Sobre las relaciones de trabajo en la administración pública". 740 OJEDA Á VILES, Antonio. Ob. cit., p. 153. 741 ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindicatos... Ob. cit., p. 29. 742 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Derecho sindical español S" edición. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 123. 743 En el Numeral 8) de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002 recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, publicada en el diario oficial "El Peruano", el11 de septiembre de 2002 744 VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT Documento de Trabajo N° 114, Lima, 1999, P. 27.
y, el aspecto funcional o dinámico supone la actuación del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los intereses económicos y sociales de los trabajadores. A efectos del presente artículo, y siguiendo la línea dogmática del citado tratadista nacional, consideramos conveniente analizar el derecho a la libertad sindical a partir de su contenido individual y colectivo745. 2.1. La libertad sindical individual Este aspecto de la libertad sindical comprende el conjunto de derechos del que son titulares los trabajadores individualmente considerados. La libertad sindical individual puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y la libertad sindical individual negativa. La libertad sindical individual positiva está constituida por todos los derechos que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que consideren convenientes, sin autorización previa de ninguna autoridad o de su empleador, así como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitución de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliación. La libertad sindical individual negativa, el cual consiste en el derecho de los trabajadores a no ser obligados a afilarse a una organización sindical, es decir que los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean afiliarse, no afllarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar condicionada su decisión por la amenaza de perder su empleo o sufrir cualquier tipo de represalia durante la relación laboral. 2.2. La libertad sindical colectiva Este aspecto de la libertad sindical, según el ya citado tratadista español Palomeque López746, contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a realizar libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. En virtud a esta definición, podemos señalar que las organizaciones sindicales son titulares de los derechos de libertad de reglamentación, libertad de gestión (interna y externa) y libertad de federación. 3. El derecho a la negociación colectiva 745
Otro de los aspectos centrales de la libertad sindical es la protección a su ejercicio y el ámbito subjetivo de esta protección. Respecto este tema la doctrina juslaboralista nacional ha producido textos de lectura obligatoria. Debemos mencionar los trabajos de LOVA TÓN P ALACI OS, David. Protección de la libertad sindical Instituto de Defensa Legal, Lima, 1990; ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos... Ob. cit.; BOZA PRO, Guillermo. Despido antisindicaly libertad de expresión. Texto mimeografiado, Lima, 1997; el excelente libro de ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos constitucionales, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1999; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y comportamientos antisindicales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, y, fundamentalmente, VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo, La libertad sindical en el Perno Ob. cit. 746 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 128.
De acuerdo al texto constitucional el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva obligándose a fomentado. Así pues, por el principio de libertad negocial, nuestra legislación acepta que las partes puedan tener plena libertad para decidir las materias negociables y, en consecuencia, del contenido del convenio colectivo. En ese sentido, el ordenamiento jurídico peruano consagra el derecho de los sujetos a regular libremente sus relaciones laborales, definiendo las cuestiones y materias a ser tratadas durante el proceso negociador, siendo así que la potestad normativa de los sujetos colectivos radica en el reconocimiento constitucional de la negociación colectiva, como un mecanismo o proceso por el cual las partes de la relación laboral puedan crear las normas jurídicas que regularán sus relaciones laborales. A fin de adoptar un concepto, la doctrina menciona una gran variedad de definiciones sobre la negociación colectiva. Por ejemplo, Neves Mujica747 entiende a la negociación colectiva como "la capacidad de autorregulación de sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que debe ser obligatoriamente cumplido". Para los autores uruguayos Barbagelata, Rosenbaum y Garmendia748, la negociación colectiva comprende procesos bilaterales, no regulados y no institucionalizados de discusión. Se trata de negociaciones planteadas entre un sindicato de empresa u organización gremial de rama, industria, actividad, oficio o profesión -como organización representativa de los trabajadores involucrados- y por otro lado, una empresa, varias empresas o una o varias organizaciones de profesionales de empleadores. Por otro lado, el maestro español Palomeque López749 define a la negociación colectiva "como el proceso formalizado de diálogo entre representantes de trabajadores y de empresarios encaminado, en ejercicio de su autonomía colectiva, a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo, en un ámbito determinado". Para efectos del presente artículo, tomaremos como referente la definición contenida en el Convenio 154 de la OIT750, el cual, en su artículo 21a conceptualiza como "todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: 747
NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relación entre la!!Jy el convenio colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16. 748 BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de las convenios colectivos. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61. 749 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351. 750 Artículo 2° del Convenio OIT N° 154, aprobado en la Sexagésima Reunión de 1981 (no ratificado por el Peru)
a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez". De este modo, la negociación colectiva tiene por finalidad u objeto que los agentes colectivos determinen sus condiciones de trabajo y que las partes definan de manera libre y voluntaria las normas o reglas que regularán sus relaciones laborales, tanto colectivas como individuales. 3.1. El convenio colectivo El convenio colectivo ha sido definido por la Organización Internacional del Trabajo (011) como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores(...)"751. El artículo 28 de la Constitución de 1993 establece que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Esta expresión es desarrollada por el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRC1), el cual señala que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante para las partes que lo adoptaron, es decir, obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró ya quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en dicho Convenio, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza. Así pues, en virtud de la fuerza vinculante de las convenciones colectivas las partes pueden pactar en dichas convenciones el alcance, las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden. No obstante, la ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de las convenciones colectivas de trabajo. Sin embargo, la fuerza vinculante no se agota en la simple obligatoriedad de las disposiciones pactadas en el convenio colectivo, sino implica el reconocimiento del mismo como una norma jurídica. En efecto, el convenio colectivo puede contener tres tipos de cláusulas, siendo una de ellas las denominadas "cláusulas normativas".
751
Artículo 2.1. de la Recomendación OIT 91, Recomendación sobre los contratos colectivos. En nuestro ordenamiento jurídico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 0102003TR (en adelante, LRC1) recoge la definición señalada en el párrafo anterior estableciendo que "la convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y demás concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores".
Estas cláusulas se caracterizan por establecer beneficios y obligaciones individuales para los trabajadores, por ejemplo: el aumento de remuneraciones de todos los trabajadores de la empresa. A partir de ello, podemos verificar que este tipo de cláusulas comparten las características de las normas jurídicas, es decir son generales y abstractas, pues se aplican a todos los trabajadores pertenecientes a una determinada colectividad (empresa, rama de actividad, etc.). Asimismo, Neves Mujica752 resalta que el articulo 43 de la LRCT establece dos características adicionales que confirman la naturaleza normativa del convenio colectivo. Estas características son los siguientes: (i) las cláusulas normativas modifican automáticamente las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de que estas se acojan a aquel; y (ii) constituyen derecho necesario relativo para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo. Finalmente, en relación a la jerarquía del convenio colectivo en nuestro sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, debemos primero recordar que la Constitución de 1979 otorgaba un nivel normativo primario al convenio colectivo, pues la expresión "fuerza de ley para las partes" que utilizó para regular el efecto vinculante del mismo, había sido utilizada otras dos veces para referirse a los decretos legislativos y reglamentos del Congreso y de las Cámaras753. Sin embargo, nuestra Constitución de 1993 no otorga un nivel normativo al convenio colectivo, pues reemplaza la expresión "fuerza de ley para las partes" por la frase "fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado". Tal como hemos señalado anteriormente, la fuerza vinculante del convenio colectivo se encuentra referida a la naturaleza dual del convenio colectivo, es decir a su parte obligacional (obliga a las partes que lo adoptaron) ya su parte normativa (obliga a las personas en cuyo nombre se celebró, les sea aplicable o se incorporen con posterioridad). Debido a ello ya la ausencia de definición precisa sobre la jerarquía normativa de los convenios colectivos en nuestro ordenamiento jurídico, consideramos, al igual que el tratadista Neves Mujica754, que una ley posterior debe otorgar rango normativo a los convenios colectivos, pero dicho rango no puede ser el de una ley, pues este solo puede ser otorgado por la Constitución. Asimismo, no podrá tener jerarquía primaria debido a que una norma (ley) no puede conferir a otra su mismo nivel jerárquico. Mientras este vacío no sea llenado, consideramos que debe asignarse al convenio colectivo el nivel terciario dentro de la escala de jerarquía normativa, el cual corresponde a las normas emanadas de la autonomía privada. 752
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p. 71. 753 Sobre este punto, recomendamos: BOZA PRO, Guillermo. Negociación y convención cokctiva en la Constitución de 1979. En: AAVV "Trabajo y Constitución",Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 211 Y ss.; Y DOLORIER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la negociación cokctiva. Estudio BeIÚtes, Mercado & Ugaz, Lima, 1994 754 NEVES MUJlCA,Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. la edición, Ara Editores, Lima, 1997, pp. 79-80
4. El derecho de huelga El derecho de huelga es, qué duda cabe, de los tres derechos sindicales el que más limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histórico. Como bien señala Villavicencio, el tratanúento del conflicto colectivo que se produce en el marco de las relaciones laborales "obedece a una consideración poco menos que patológica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mínimo de expresión"755, restringiendo su contenido y limitando su acción. Este no es un fenómeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Perú, pues esta expresión se ha reproducido en los últimos siglos756 y tiene una especial connotación en nuestra época actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones al entorno económico y la flexibilidad laboral757. Otra de las dificultades para una calificación legal de la huelga reside en que la escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentación restrictiva y casi prohibitiva, que reduce el margen de acción sindical. En efecto, doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o clásico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga como cualquier interrupción de la prestación de los servicios, decidida por un grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus intereses. En contraposición, el modelo "laboral" o "clásico", conceptualiza a la huelga como la suspensión absoluta de actividades, decidida por la mayoría de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado nuestra legislación infraconstitucional, haciendo de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente, desarrollo. Desde nuestra perspectiva, el modelo polivalente resulta la opción jurídicamente lógica y sustentable para garantizar un ejercicio por parte de las organizaciones de trabajadores, pues al haber sido considerada la libertad sindical como un derecho humano fundamental en diversos instrumentos 755
VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo. El mestionable continllismo intervencionista o la allsencia de reforma en la reglllación general de las relaciones colectivas de trabajo y de la libertad sindical En: AA vv. ''Balance de la reforma laboral peruana". Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001, pp. 265 Y ss. 756 El proceso histórico de la huelga, desde su proscripción hasta su reconocimiento a nivel constitUcional ha sido descrito con maestria por MARTÍN VAL VERDE, Antonio. De la hllelga como delito al derecho de hllelga: notas para IIna historia del pensamiento jllridico laboral En: AAVV ''Evolución del pensamiento juslaboralista". Fundación de CultUra Universitaria, Montevideo, 1997, pp. 295 Y ss. 757 Un estudio imprescindible sobre la evolución de la huelga en: ERMIDA URIARTE, Oscar. LA flexibilidad.. Ob. cit. 758 DE LA JARA BASOMBRÍO, Ernesto. LA hllelga en el Perú: ¿es IIn derecho constitllcional? En: AAvv. "Trabajo y ConstitUción". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 274.
internacionales que han sido citados al inicio del análisis del presente artículo constitucional, y al estar obligado el Estado peruano a reconocer el derecho y cautelar su ejercicio democrático, debe legislarse sobre la materia permitiendo el amplio ejercicio de la libertad y las formas de autotulela jurídica759. Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio de la huelgo debe plasmarse, como lo señala la propia Constitución, de forma democrática y en armonía con el interés social, es decir, aceptando la existencia de limites en protección de otros bienes jurídicos de igual o superior jerarquía, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, además del considerar que las huelgas deben ser pacíficas. Sin embargo, nuestra normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del Decreto Ley N° 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a través la definición de la misma, del procedimiento de decisión de los trabajadores para adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrática760. DOCTRINA ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; BARBAGELATA, Héctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de los convenios colectivos. Editorial: Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998; BA YLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2" edición. Tecnos, Madrid, 1988; BOZA PRO, Guillenno. Negociación y convención colectiva en la Constitución de 1979. En: "Trabajo y Constitución". AA.VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DE LA JARA BASOMBRÍO, Ernesto. La huelga en el Perú: ¿es un derecho constitucional? En: "Trabajo y Constitución". AA. VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DOLORlER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la negociación colectiva. Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Lima, 1994; ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundación de Cultura 759
El tema reviste una complicación especial, pues no existe un convenio de la OIT que defina lo que debe considerarse como el "contenido minimo" del derecho de huelga. Sin embatgo, a raíz de los pronunciamientos del Comité de libertad Sindical de la OIT, estudios de este organismo han podido delinear aristas o vigas de interpretación sobre este derecho, considerándolo como parte del contenido de la libertad sindical. Esta posición puede ser ubicada en "Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga": http://www.oit.org.pe/sindi/ general/ documentos/prin_hue1ga.pdf 760 Sobre los límites al ejercicio de la huelga: PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago. El derecho de la huelga. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, pp. 177 Y ss.; MANTERO ALVAREZ, Ricardo. Umites al derecho de huelga. Ediciones Juridicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1992; BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2' edición,Tecnos, Madrid,1988
Universitaria, Montevideo, 1999; ERMIDA URIARTE, Osear. Sindicatos en libertad sindical. 2" edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999; LOV A TÓN PALACIOS, David. Protección de la libertad sindical. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1990; MARTíN V AL VERDE, Antonio. De la huelga como delito al derecho de huelga: notas para una historia del pensamiento jurídico laboral. En: "Evolución del pensamiento juslaboralista" AA.VV. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997; MANTERO AL V AREZ, Ricardo. Límites al derecho de huelga. Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1992; NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relación entre la ley y el convenio colectivo. Editorial Grafimace S.A. Lima, 1992; NEVES MUJlCA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000; NEVES MUJlCA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 1" edición, Ara Editores, 1997, Lima; OJEDA A VILÉS, Antonio. Derecho sindical. 7" edición, Tecnos, Madrid, 1998; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Derecho sindical español. S" edición. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994; PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago. El derecho de la huelga. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993; RODRíGUEZ PINERO y BREVO FERRER, Miguel y VILLA VICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindical en América Latina". Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993; VILLA VICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Documento de Trabajo N° 114, Organización Internacional del Trabajo, Lima, 1999; VILLA VICENCIO RÍos, Alfredo. El cuestionable continuismo intervencionista o la ausencia de reforma en la regulación general de las relaciones colectivas de trabajo y de la libertad sindical. En: "Balance de la reforma laboral peruana". AA VV. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001.
Artículo 29 Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa El Estado reconoce el dereclw de los trabajadores a participar en las utüidades de la empresa y promueve otras formas de participaci6n. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 me. 17),22; D. Leg. 677: arts. 7, 9; D. Leg. 892: art. 1 y ss. Magno Iván Parédez Neyra 1. Introducción Los sistemas retributivos -hoy en día- tienen una gran importancia, por cuanto impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan significativamente su capacidad de organización, haciéndolas competitivas para los desafíos comerciales actuales. En nuestro país, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y la promoción de otras formas de participación están reconocidos en nuestro sistema jurídico. La influencia de los trabajadores -desde afuera o desde adentro- alentaría la participación activa de estos en los diferentes niveles de producción y administración de la unidad productiva o de servicios, como lo es la empresa. 2. Antecedentes en las Constituciones del Perú Los antecedentes del artículo 29 de la vigente Carta Magna los podemos encontrar en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la Constitución de 1979 del 12 de julio de 1979. La Constitución de 1933 en su artículo 45, ubicado en el Título II "Garantías Constitucionales" y en el Capítulo 1 "Garantías Nacionales y Sociales", establecía lo sIguIente: "El Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas, y sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general". Entonces, tanto la Constitución de 1933 como la Constitución de 1993 reconocen, aunque con redacciones distintas, el concepto común y difundido de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no significa que otras formas de participación no estén admitidas, sino por el contrario, al utilizar una cláusula general, se intenta incluir otras formas de participación que posteriormente podrán ser desarrolladas por la ley.
Por su parte, la Constitución de 1979 en su artículo 56, ubicado en el Título 1 "Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Capítulo V "Del Trabajo", estableció lo siguiente: "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta. La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide". Si bien parece reconocer el derecho genérico de participación de los trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933 y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, la propiedad y en las utilidades. 3. N aturaleza jurídica de la participación El concepto, la realización y la clasificación de la participación se engloba en una prestación obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad que en esta premisa solo incluye a la participación en las utilidades. Se trata de una prestación obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por las normas de desarrollo, puesto que también está de por medio la subsistencia de la empresa, como se verá más adelante. No sucede lo mismo con las otras formas de participación como la gestión y propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado peruano solo está supeditado a "facilitar" el acceso de los trabajadores en las decisiones netamente empresariales, mas no obligado a ello como bien se podría entender la primera parte del artículo 29 de la Constitución de 1993. Por su parte, Marcenaro señala que: "El Estado, en consecuencia, promoverá esas formas de participación que la Constitución permite, pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la voluntad de las partes"761. Asimismo, Sayao estima que:"En la mayoría de los países, la participación en los beneficios todavía es una mera tendencia, estando lejos de concretarse como una práctica constante en las relaciones de trabajo"762. Esta premisa explicaría que en la mayoría de Constituciones europeas se desconozca la participación de los trabajadores en la empresa como un derecho, y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en América Latina, se reconoce como derecho en algunos países y no en todas las formas, o solo se procede a la estimulación por parte de cada Estado763. 761
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 198. 762 SAYAO, Arion. La participación en las utilidades como medio de integración del trabf!jaMr en la vida Y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N° 48, Tomo XXX, Montevideo, octubre - diciembre, 1987, p. 792 763 En vista de estos datos, resulta importante revisar: MARCENARO FRERS, Ricardo. El trab% en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Diálogo, Lima, 2004.
Según el artículo 29 de la Constitución de 1993, la participación como derecho está reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no especifica a qué ámbito está restringido la aplicación de este precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artículos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N° 677764 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados por el Decreto Legislativo N° 892765, estableciendo qué trabajadores se encuentran excluidos de las formas de participación en la empresa. Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la participación (...) tiene un carácter universal que obliga a su aplicación general a todas las empresas, independientemente de la actividad productiva que realicen o del servicio que desarrollen, de su tamaño o del lugar donde se encuentren ubicadas"766 [el resaltado es nuestro] La realidad económica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de un determinado marco jurídico y, por lo tanto la ley, en concordancia con el precepto constitucional, debe ser más flexible y permitir una política de apertura teniendo en cuenta las diferencias: "Si bien todas las empresas deben permitir el acceso a sus trabajadores (...), no se debe aplicar en ellas un modelo normativo único, sino aquel que el legislador configure como el más adecuado a cada modalidad empresarial. Esta adecuación no implica en ningún caso la negación del derecho, sino tan solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar y aceptar la existencia de matices y fórmulas particulares sustentadas en las características propias de las diversas modalidades empresariales"767. En suma, la participación debe dirigirse a todo el universo de trabajadores teniendo en cuenta las diversas modalidades empresariales y el reconocimiento del derecho no se debe configurar solo a una vertiente (participación en las utilidades) sino a las otras reconocidas por la doctrina y a otras formas que puedan aparecer en el futuro. Si bien la configuración económica está en constante evolución no puede permanecer estancada, sino que debe prever nuevas fórmulas. 4. La participación de los trabajadores en la empresa: Evolución
764
Norma que sustituye regimenes de participación laboral por un régimen común aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría, publicada el 07 de octubre de 1991 765 Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, publicada el11 de noviembre de 1996. 766
CARRILLO, Martín. Apuntes criticos sobre el nuevo régimen de participación de /os trabajadores en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p. 13. 767 Ibídem
En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a través de normas o mandatos específicos obliga a otros al cumplimiento de ciertas reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas dadas lo hacen a cambio de una retribución. Sin embargo, la empresa moderna introduce métodos de gestión que impulsan la competitividad y la productividad de la misma. Por ello, los sistemas de participación de los trabajadores buscarían promover el rendimiento de estos mediante el trabajo en equipo. En pocas palabras, el compromiso del trabajador se ve recompensado. De acuerdo con lo antes expuesto, se trataría de una norma de grandes implicaciones socioeconómicas. El desarrollo de la misma dependerá de las fuerzas políticas, sociales y económicas que predominen en un área geográfica y momento determinados. Siguiendo a Gavagnin, la participación en las utilidades y en otras formas de participación por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar objetivos comunes768. Se trataría de retribuir con justicia lo que cada trabajador contribuyó, basándose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes, servicios y beneficios en favor de la empresa. Asimismo, Marcenaro señala que dicha participación "tiene efecto incentivador para que el trabajador contribuya a elevar la eficiencia y productividad en la empresa"769. Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar en la empresa -de diversas maneras- forma parte de la configuración del sistema económico contemporáneo. El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar para que efectivamente se verifique su cumplimiento. 5. Formas de participación a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participación: b) Participación en las utilidades c) Participación en la gestión d) Participación en la propiedad de la empresa Desde nuestro punto de vista, la participación en las utilidades obedece al resultado económico de la gestión empresarial, y de acuerdo a este se le otorga un porcentaje determinado. Mediante la participación en la gestión y en la propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado económico. Asimismo, la participación en las utilidades obedecería a un mandato expresado en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los 768
GAVAGNIN, Osvaldo. Participación de los trabqjadores en la propiedad y gestión empresariaL 2' edición, ITF, Lima, 1980, p. 44. 769
MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 197
otros niveles de participación están relacionados con la iniciativa del trabajador (este decide intervenir o no hacerlo) Por su parte, Pasco770 sostiene que la participación en las utilidades y en la propiedad de la empresa son típicamente individuales, lo que el trabajador recibe o invierte en la empresa le corresponde a título individual. En cambio, la participación en la gestión alcanza una dimensión colectiva que se extiende a la participación en las decisiones en forma conjunta. En nuestro país se han dado las tres formas de participación (con mayor relevancia en el período 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad, subsistiría con mayor difusión la participación en las utilidades. La participación en la gestión es casi inexistente y de la participación en la propiedad subsisten alguno de sus efectos771. 5.1. Participación en las utilidades El término "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar la exactitud de los resultados de un ejercicio económico772. Para nuestro estudio, el balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o pérdidas. Al obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades. Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos773, por lo tanto, el capital aumenta. Esta forma de participación asigna al trabajador un porcentaje de la renta anual antes de impuestos774 obtenida en el ejercicio por la empresa. El concepto de "renta anual" tiene una clara connotación tributaria que permite deducir las pérdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la cual se calcula la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Desde un punto de vista jurídico, la empresa es una organización de capital y trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder según lo indicado en el Decreto Legislativo N° 892, debemos tener en cuenta la norma elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artículo 40 de la Ley General de Sociedades, la cual establece que: 770
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representación y participación en la empresa. En: "El derecho sindical en América Latina". Oscar Ermida y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 302. 771 PASCO COSMOPOLIS, Mario. La participación en el Peni: nacimiento, evolución e involución. En: "Evolución del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, p. 349. 772 CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad generaL 3' edición, Editorial Garcilaso, Lima, 1966, p. 211. 773 FINNEY, H.A Y MlLLER, Herbert. Curso de contabilidad. Tomo l, 2a edición, Editorial Hispanoamericana, México, 1967, p. 24. 774 Artículo 2° de! Decreto Legislativo N° 892 publicado e! 11 de noviembre de 1996 en e! diario oficial El Peruano: "Los trabajadores de las empresas comprendidas en e! presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos (...)".
"La distribución de utilidades solo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".(El resaltado es nuestro) Por su parte, Hernández Berenguel acota lo siguiente: "(...) si bien la Constitución del Estado, en sus artículos 23 y 29, promueve condiciones para el empleo productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas están referidas, en primer término, al mantenimiento del empleo mediante la subsistencia de la empresa, y solo después de asegurado éste procede tal participación en las utilidades (...)"775 [el resaltado es nuestro]. En otras palabras, si la empresa arroja pérdidas acumuladas (saldo negativo) se descartaría la existencia de utilidades susceptibles de repartición. 5.2. Participación en la gestión Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estarían llamados a intervenir en asuntos económicos y sociales que les concierne, sino también a los asuntos relacionados con la gestión empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de producción independiente de la forma de organización que tenga. Asimismo, se reconoce que esta forma de gestión puede tener diversos grados según la intensidad, desde la participación informativa, consultiva, impeditiva (veto) hasta la participación en la gestión propiamente dicha. A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota Pasco: "La participación no es materia exclusivamente sindical, pues no es unánime la adjudicación de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato puede ser condición necesaria para su eficacia, la participación corresponde más bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos"776. Como bien hemos señalado al inicio del presente comentario, mediante estas formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa buscará ser más productiva para competir con otras de similares características en el mercado. 5.3. Participación en la propiedad
775
HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. En: "lus et Veritas", N° 10, Lima, julio, 1995, p. 294. 776
PASCO COSMOPOilS, Mario. Representación...Ob. cit., p. 303.
Constituye una forma más profunda de participación. Los trabajadores se convierten en dueños de una parte del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios777.A través de esta modalidad los trabajadores asumen la condición de propietarios en forma conjunta con los socios constituidos. El trabajadorpropietario asume las obligaciones y derechos que todo socio tiene con la sociedad por la parte alícuota del capital social de la cual es propietario, independiente del hecho que sea trabajador de la misma empresa. Matorras y Casero778 han identificado otras modalidades que se clasificarían dentro de este acápite: 1. La entrega de acciones y otras fórmulas que propician la participación de los trabajadores en el capital social de la empresa. Las compensaciones económico-monetarias vinculadas a la evolución del valor de la acción. Se trata de una participación virtual del trabajador. Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones Y otras fórmulas que propician la participación de los trabajadores en el capital social de la empresa, tenemosa: i) La entrega directa de acciones (stock options) de carácter gratuito o por un precio inferior a su valor real. Se denominan stock options al: "(...) derecho de compra de un determinado número de acciones a un precio preestablecido, que se espera sea inferior al valor real de adquisición de tales acciones en el mercado en el momento en el que se ejercita tal derecho". El titular tendría la facultad de declinar o no a su derecho de compra y adquirir o no las acciones según los requisitos que se hayan pactado. ii) La concesión de préstamos sin interés o del tipo preferencial para que el trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. También conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un precio de compra inferior al del mercado o financiando la adquisición mediante préstamos con bajo interés. Se establecen restricciones para la conservación de los títulos así como otras condiciones como la permanencia en la empresa o el logro de ciertos objetivos. Destinado también para "enganchar" a directivos y personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado. iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta modalidad el beneficiario ejercitará su facultad para convertir las obligaciones en acciones si éstas no se deprecian, y de acuerdo con el tipo de conversión se adquieren las acciones en condiciones favorables. Al titular le permite obtener 777
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75. MATORRAS, Ana y CASERO, Ramóñ. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Días, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edición Especial Cinco Días, 2001, pp. 67-92. 778
intereses así como evaluar la situación en vistas de una futura inversión en acciones de la compañía. Entre las compensaciones económico-monetarias vinculadas a la evolución del valor de la acción, tenemos a: i) Las opciones fantasma (conocidas también como phantom share options), el titular de la opción virtual no adquiere un derecho de compra ni tampoco recibirá acciones de la empresa: "Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre acciones virtuales asume el compromiso de abonar la diferencia entre un determinado valor de la acción fijado como referencia y el valor que esta tenga en una fecha posterior, ii) multiplicado por el número de acciones a las que ficticiamente puede optar cada partícipe en el plan de estas opciones". Las acciones fantasma (denominadas también pbantom stock), son las asignaciones de un determinado número de acciones fictas por las cuales la empresa asume el compromiso de satisfacer en dinero una suma equivalente a la revalorización que experimentará la acción, además de los dividendos que hubiera percibido el trabajador por haber recibido un paquete de acciones reales y tangibles. 6. Jurisprudencia En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayoría de las ejecutorias están referidas solo a una modalidad de participación: en las utilidades. Por ello, nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participación, así como la determinación del monto y la aplicación del beneficio. La compensación por pérdidas anteriores está reconocida en el Expediente N° 6401-96, en cuya resolución de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece que: "La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determinará sobre la renta neta de ésta, luego de compensar las pérdidas del ejercicio anterior"779. Por otro lado, en la Casación N° 3432-97-Lima, se establece los criterios para la determinación de la renta y la aplicación del beneficio: "Quinto.- Que, la remisión obligatoria a la Legislación Tributaria, permite entender el concepto de cada una de las etapas que atraviesa la Renta producida por una empresa para llegar antes de los impuestos, por lo que se debe aplicar el Artículo cincuenta del Decreto Legislativo número setecientos setenticuatro (sic), vigente para ese ejercicio, que dispone que las pérdidas que sufra una empresa se deducirán de la renta neta de tercera categoría que perciba durante los cuatro ejercicios económicos siguientes, de manera que no 779
En: "Acmalidad Laboral", N° 266, Lima, agosto, 1998, p. 73.
pueda dejar de cargarse tal pasivo, hasta cubrirlo íntegramente; no solo en uno sino en cuatro períodos sucesivos"780. La misma ejecutoria establece también: "Sexto.- Que, la emplazada ha hecho esas deducciones, para obtener la renta neta global, sumando las respectivas a cada categoría de rentas y, es allí si hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar las utilidades, mas no habiéndolo obtenido, no puede exigir ese derecho". Asimismo, la Corte Suprema en la Casación N° 915-2000-Huaura sobre la naturaleza de las utilidades señala que: "(...) la naturaleza de la remuneración, como el de las utilidades, son distintos, toda vez que la remuneración en términos genéricos es originada por la contraprestación al trabajo efectuado, mientras que el repart. de utilidades es a favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, que dispone la distribución a favor de ellos de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto por parte del empleador (...)" [el resaltado es nuestro] 7. A manera de conclusión La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una prestación obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador que vea afectado su derecho podrá accionar judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, después de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma específica. Si bien las otras formas de participación como la gestión y la propiedad no están reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias para su promoción efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas de participación que puedan aparecer en el futuro. Si se reconociera las tres formas de participación de los trabajadores en la empresa, se cumpliría con una función de integración y, por ende, el trabajador sería un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondría una función de equiparación entre empleados y empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participación en las utilidades es una forma individual de participación y, además, puede existir sin las demás, con lo cual se constituye como la modalidad más difundida. Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas de participación dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participación en las ganancias puede convertirse en más eficaz porque cada trabajador estaría interesado e inmerso en la gestión o en la propiedad, con lo cual su nivel de compromiso hacia la empresa mejorará y eventualmente podría aumentar la productividad de la misma. DOCTRINA 780
Ibídem N° 288, noviembre 2000, p. 53.
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad general. 3" edición, Editorial Garcilaso, Lima, 1966; CARRILLO, Martín. Apuntes críticos sobre el nuevo régimen de participación de los trabajadores en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991; ELíAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000; FINNEY, H.A Y MILLER, Herbert Curso de contabilidad. Tomo 1, 2" edición, Editorial Hispanoamericana, México, 1967; GAVAGNIN, Osvaldo. Participación de los trabajadores en la propiedad y gestión empresarial. 2" edición,lTF, Lima, 1980; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. En: "Ius et Veritas", N° 10, Lima, julio, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco, Lima, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Diálogo, Lima, 2004; MATORRAS, Ana y CASERO, Ramón. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Días, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edición Especial Cinco Días, 2001; PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representación y participación en la empresa. En: "El derecho sindical en América Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; P ASCO COSMOPOLIS, Mario. La participación en el Perú: nacimiento, evolución e involución. En: "Evolución del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo; SA Y AO, Arion. La participación en las utilidades como medio de integración del trabajador en la vida y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N° 48, Tomo XXX, Montevideo, octubre - diciembre, 1987.
CAPITULO III DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE LOS DEBERES
Ciudadanía Artículo 30 Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52; C.C.: art. 42; C.N.A.: art. 42; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20 Víctor Guevara Pezo El artículo 30 de la Constitución de 1993 establece el concepto de ciudadanía, determinando al mismo tiempo qué condiciones o requisitos se debe reunir para tenerla. La ciudadanía, al decir de Rubio Correa, "es un vínculo político entre un ser humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentro de él". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadanía "es el derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios públicos y el de ser electores y elegidos". Pérez Serrano, citado también, señala que son ciudadanos "aquellos naturales del país que tienen la capacidad política legalmente reconocida para intervenir en la cosa pública". Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre, que consiste en un estatus derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio de derechos políticos". Como puede verse del texto del precitado artículo 30, para ser ciudadano y ejercer la ciudadanía se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes condiciones: 1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artículo 52 de la Constitución actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú". Tener más de 18 años de edad. Estar inscrito en el registro electoral. La inscripción en este registro se produce al obtenerse el Documento Nacional de Identidad (DNI), que conforme a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley N° 26497, "(...). Constituye el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado". Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la historia republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25 años, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesión o arte con título público u ocuparse en alguna industria útil, sin sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía también ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual-además de cumplir los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna invención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nación, todo a juicio del Congreso. Asimismo podían sedo los extranjeros casados que tuvieran diez años de vecindad en cualquier lugar de la República y los solteros de más de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió más que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de 1860, la de 1867 y la de 1920. La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Por Ley N° 12391 se otorgó la ciudadanía, a las mujeres. 2. La ciudadanía es fruto de la revolución liberal que suprimió los privilegios que tenían unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la igualdad ante la ley como principio de organización social. Es también consecuencia de la negación, del desconocimiento, del derecho divino y absoluto para gobernar que habían invocado y ejercido unos cuantos, por mucho tiempo, y es consecuencia asimismo de la implantación y del triunfo del concepto de soberanía popular, según el cual el mandato para gobernar, el poder, proviene del pueblo. 3. La condición de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades así como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a través de partidos políticos, movimientos o alianzas. García Toma recuerda que estos derechos "son facultades intuito personae, o sea que no pueden ser objeto de trasmisión o renuncia. El ejercicio de los derechos políticos está ligado a la
persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por terceros subrogados". DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1966; BOREA ODRIA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios para el Futuro CELES, Lima, 1994; PEREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
Artículo 31 Participación en asuntos públicos y derecho al voto Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participación ciudadana. Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos(*) (*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo de 2005. . CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42; Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Jorge Del Castillo Gálvez El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad política hunde sus raíces en el principio de soberanía popular que nuestro propio Texto Constitucional regula en su artículo 45. Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participación en la vida política del país que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser humano es el protagonista de toda clase de participación significa reconocerlo como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su parte de aquello en lo que participa"781. El término participar es un vocablo que se presta a múltiples acepciones. Nosotros, con el propósito de definido, únicamente tomaremos en cuenta los cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:
781
BIDART CAMPOS, Germán. Ubertad de participación política en el marco de los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N° 13, San José de Costa Rica, 1991, párr. 5.
Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas sin intermediarios (democracia directa). Ser partícipe del gobierno o de las representantes (democracia representativa).
decisiones
políticas
mediante
Ser partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de determinados cuerpos intermedios. Ser partícipe del desarrollo económico, social y cultural pero al margen del Estado782. Una de las más severas críticas que ha recibido la Constitución de 1993 tuvo su origen en el recorte sustantivo de los derechos económicos y sociales consagrados en la derogada Carta Política de 1979. Pero por otro lado, y frente a esto no cabe duda, la incorporación de algunas instituciones propias de la democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional significó la ampliación de posibilidades para la participación política del pueblo. A diferencia de la Constitución de 1979, que fue criticada por limitar a la democracia únicamente al ámbito representativo y eleccionario, el Texto Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que sí avanzó. Del contenido del presente artículo se desprenden básicamente cinco derechos que a continuación desarrollaremos: 1. El derecho de referéndum Condorcet es el primero en la historia del constitucionalismo moderno en desarrollar la teoría de la democracia semidirecta como una modalidad complementaria de la democracia representativa783. En ese sentido, dará a luz a la primera concepción teórica sobre el riferéndum constitucional.- "(...) el pueblo no ha delegado más que la función de redactar la Constitución, función que él no puede ejercer; pero el rechazo o la aceptación expresa su verdadero deseo"784. Entonces, para Condorcet el referéndum constitucional es el instrumento del que se vale el pueblo para hacer uso del poder constituyente.
782
Para un mayor desarrollo, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú, lima, 2004, pp. 214-217. Mario Justo López señala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la función constituyente o legislativa realizada por órganos representativos, o adopta decisiones acerca de los integrantes de los mismos o decisiones políticas fundamentales sobre determinados problemas". 783 LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a /os estudios políticos. Volumen 11, 2" edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 413. 784
CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En: "Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histórico podremos afirmar que los últimos años del siglo XVIII significaron la elaboración teórica de la democracia semidirecta; por su parte el siglo XIX se encargó de formalizar las instituciones propias de esa democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurídico constitucional, y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pasó a ser una técnica más del constitucionalismo. En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referéndum ha perdido parte de la connotación ideológica con que fue concebido para transformarse en una pieza más del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de soberanía popular y de supremacía del Derecho. Pero también se ha convertido en una técnica del Estado Constitucional para controlar el poder y aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo. Existen diversos argumentos a favor del referéndum como institución y que a continuación pasaremos revista: Al ser el pueblo el soberano, el referéndum se convierte en el mejor instrumento para expresar su voluntad; más aun si no existen partidos políticos sólidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares. En la medida que el referéndum se torna como un mecanismo de control de la capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento más responsable. El referéndum contribuye a una mayor participación del ciudadano como miembro de una comunidad política. Al ser el referéndum una institución capaz de propiciar el debate sobre los asuntos públicos de interés, contribuye en la educación del pueblo. El referéndum puede servir de árbitro en los probables conflictos políticos entre el Parlamento y el Ejecutivo. En nuestro sistema constitucional el referéndum ha sido clasificado atendiendo a diversos criterios: Por razón de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma total o parcial de la Constitución. Es legislativo; si busca la aprobación o desaprobación de normas con rango de ley, con excepción de las leyes que suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carácter tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es administrativo cuando busca la aprobación o desaprobación de la creación de regiones o para la integración o cambio de circunscripción de las provincias y distritos contiguos. Por razón del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. Será preventivo si busca la
aprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. Por razón de su eficacia: el referéndum es constitutivo cuando está destinado a la aprobación de normas; es abrogativo si tiene como objetivo la derogación de normas vigentes. Por razón del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto Constitucional o también para la creación de regiones; es facultativo si busca la reforma parcial de la Constitución y también para la aprobación o desaprobación de las normas con rango de ley. 2. El derecho de iniciativa legislativa En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente estructurado (exposición de motivos yel texto propiamente dicho). Cuando el artículo bajo comentario hace mención a este derecho, se está refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Perú ha sido acogida la iniciativa popular formulada. Por otro lado, a diferencia del derecho de petición, la iniciativa legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene es mucho mayor que el del derecho de petición, debido a que pone en funcionamiento el proceso legislativo. 3. El derecho de revocatoria o de remoción de autoridades El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del número total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con el único objetivo de decidir si el titular del cargo público de elección popular debe o no permanecer en él. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada en los Estados Unidos de Norteamérica, basándose en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la función, plantea marcar una línea directa de control entre los electores y los elegidos. La única diferencia a resaltar entre la revocatoria y el derecho de remoción de autoridades, es que este último se dirige contra aquellos funcionarios públicos que no son elegidos por el pueblo. Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y también la remoción de autoridades son las siguientes: "Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos porque les han perdido la confianza. Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por medio de la remoción.
Aumenta el interés ciudadano en los asuntos públicos, porque les permite participar lo más directamente posible en la toma de decisiones políticas. Los ciudadanos al utilizar la revocación encontrarán en ella un instrumento eficaz que le asegure su derecho a ejercer el poder"785. Por su parte, el Texto Constitucional ha señalado cautelosa y casi expresamente I los únicos casos en que es posible la aplicación de revocatoria, pero también los supuestos en que está prohibida: Según el artículo 191 pueden ser revocados los alcaldes y regidores. Asimismo, por mandato del artículo 198 también el Presidente Regional puede ser revocado. El inciso 17) del artículo 139 señala expresamente la revocación de magistrados conforme a ley. En sentido análogo los fiscales también pueden ser revocados por disposición legal. El penúltimo párrafo del artículo 134 proh.fbe la revocatoria del mandato parlamentario. Por último, y aunque la Constitución no lo señala expresamente, en virtud a las faltas políticas en el ejercicio de su función el Presidente de la República no puede ser revocado. El artículo 113 no considera como causal de vacancia a la revocatoria786. 4. El derecho de rendición de cuentas Conocido en el Derecho comparado como accountabilitJ, "la demanda de rendición de cuentas -para Enrique Bernales- consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes públicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron" 787. Como podemos ver, según este autor, la demanda de rendición de cuentas no ha circunscrito sus alcances únicamente a un problema de carácter financiero sino que por el contrario, esta solicitud también puede ser utilizada para pedir información de otra naturaleza pero siempre dentro de los ámbitos en que se ejerce el poder otorgado. Inspiran este derecho los principios de transparencia, publicidad y responsabilidad en el ejercicio de la res publica. Detrás de él se encuentra la obligación legal y ética que debe tener todo funcionario de informar a los gobernados cómo y en qué han sido utilizados los recursos que el propio Estado ha designado para el uso y provecho de los ciudadanos y no del gobierno de turno. 785
MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990, p. 162. 786
En Colombia, Panamá y Venezuela el uso de la revocatoria también es aplicable para el caso del Presidente de la República, a diferencia del resto de países de América Latina 787 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao S.R.L, Lima, 1999, p. 270
En cuanto a las formalidades establecidas para el ejercicio de este derecho, la ley ha establecido que la demanda de rendición de cuentas debe ser solicitada en forma de pliego interrogatorio. Sin embargo, existe un vacío legislativo frente a la ausencia de respuesta. Al respecto, la doctrina ha propuesto algunas alternativas de solución: "a) Interpelación y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el interrogado. b) Acción de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo electoral. c) Presentación de una denuncia penal por el delito de violencia y resistencia a la autoridad (artículo 368 del Código Penal)"788. 5. El derecho de sufragio En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijación de la orientación política estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referéndum) o que él decide corporativamente con otros ciudadanos (remoción o revocatoria de autoridades y rendición de cuentas )"789. En todo régimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un individuo, el resultado obtenido en una elección es el reflejo de una decisión colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado. Para definir la naturaleza jurídica del sufragio tomaremos en cuenta las afirmaciones de Carré de Malberg, quien considera que "el derecho de elección es sucesivamente un derecho individual y una función estatal. Un derecho en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votación y de participar en ella; una función en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto, individual en sí, lo recoge por su cuenta el Estado y a él se lo atribuye la Constitución; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos"790. Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de unas elecciones que puedan ser calificadas como democráticas son tres: competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos convierte el régimen democrático en uno autoritario, donde el resultado del proceso electoral está asegurado de antemano. En consecuencia, resultaría imposible calificar a las elecciones de legítimas si la vigencia del derecho a la 788
GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2001, p.355. 789 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220 790 CARRÉ DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2000 [1922], pp. 1143-1144
libertad de expresión, de reunión en forma pacífica, de asociación política, de igualdad y no discriminación y el derecho a la libertad física y a la seguridad personal no están plenamente garantizados. En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisión, puede ser público o secreto; si se clasifica en función de quiénes pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relación entre los electores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto. El artículo bajo comentario califica al voto como: Personal.- puesto que se ejerce por sí mismo sin posibilidad de delegación o representación; Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna índole; Libre: porque sería imposible calificar a las elecciones de legítimas si es que el Estado no cumple con la obligación de garantizar la libertad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisión espontánea; Secreto: el carácter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente del mismo; y, Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el resto de la comunidad política a la que pertenece. Sin embargo, respecto al carácter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt 791, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto político de emitir el voto" ya que el propósito de una norma y más aún de la Constitución, es reconocer y otorgar derechos a las personas y dejar a libre discreción su oportuno ejercicio, no imponer una acción que puede ser contraria a su voluntad. Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe ser mayor de 18 años, b) no debe recaer sobre ella una resolución judicial fIrme que declare su condición de interdicta, c) no debe haber sido condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos políticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor comentario, se desprende como consecuencia lógica del hecho de que todo ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de Identidad. 791
FAYT, Carlos. Derecho Político. Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p. 182
DOCTRINA AGUlAR DE LUQUE, Luis. Democracia directa y Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999; BIDART CAMPOS, Germán. Libertad de participación política en el marco de los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N° 13, San José de Costa Rica, 1991; CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2a edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2000 [1922]; CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratifier la Constitution par les Citoyens. En: "Oeuvres Completes". Tomo XV, 1804; FA YT, Carlos. Derecho Político. Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985; GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2001; LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a los estudios políticos. Volumen II, 2a edición, Depalma, Buenos Aires, 1983; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática con$titucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990.
Referéndum Artículo 32 Pueden ser sometidas a referéndum; 1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. CONCORDANCIAS; C.¡arts.2inc. 17),55,56inc. 1); Ley26300¡ arts. 37 y ss.; D.U.D.H.¡ art. 21.3; P.I.D.C.P.¡ art. 25 inc. b); C.A.D.H.¡ art. 23.1 inc. b) Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio 1. Democracia directa, representativa y semidirecta Mucho se ha escrito y probablemente aún queda mucho por escribir sobre la democracia como sistema político; no obstante, a efectos de este comentario, podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente simpleza, por ser "poder del pueblo"792, en la medida de que se trata del único sistema político en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una previa declaración de la voluntad ciudadana. Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas las personas, de manera contraria a la concentración que se evidencia en las dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y principios que hacen posible el ejercicio del poder político a través de la delegación, la participación y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la posibilidad de que una mayoría imponga su voluntad frente al resto de la sociedad, pues la noción de democracia incluye también diversos elementos y principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder793. 792
El profesor Giovanni Sartori, recientemente investido con e! premio Príncipe de Asturias, anota con razón que la definición etimológica de la democracia es insuficiente, pues no dice nada sobre e! destinatario de! poder ni sobre la forma en que este se ejerce; sin embargo, considera que una primera aproximación etimológica es útil, sobre todo en este caso. SARTORl, Giovanni. Teoria de la democracia. Tomo 1. El debate {ontemporáneo. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 54-55 Y 41. 793
Sobre la democracia se pronuncian autores clásicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine, Fayt y un inacabable etcétera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los caracteres específicos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El asiento de la decisión política en el régimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Año Iv, N° 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
El ejercicio del poder político desde el pueblo es un asunto de muy antigua data. Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo XVll) y más aún con la extensión de la ciudadania y el reconocimiento de la dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder político reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para gobernarse794. Al respecto, siempre ha sido menudo problema elaborar una fórmula que permita organizar un gobierno en el que participen todos los ciudadanos, de tal manera que no sea meramente nominal el ejercicio del poder político. En este orden de ideas, se planteó que el poder popular puede ejercitarse de dos formas; a través de la participación directa de los ciudadanos o mediante la designación de representantes. Así, se formularon dos modelos o tipos de democracia, dependiendo si la participación era más o menos directa, es decir, si se verificaban más o menos intermediarios entre los individuos y el controlo la toma de decisiones políticas. Se trata de la democracia representativa (o indirecta) y de la democracia participativa (o directa)795, formas de intervención en los asuntos públicos que han sido perftladas históricamente. Las democracias constitucionales actuales no asumen uno u otro modelo, sino que combinan instituciones de ambos. De esta forma, en los Estados democrá César. Apuntes para una teona democrática en América Latina. Fondo Editorial PUCP, lima, 1994,pássim.); MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prácticay Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68. 794
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PÉREZ LUÑ °, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss. 795
Se trata de la conocida polémica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles de Secondet (Barón de Montesquieu). El primero consideraba que a través del pactum societatis (contrato social) los individuos cedían sus derechos a la comunidad (que encarnaba la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad soberana -no podía ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible, infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente; afirmación en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su parte, planteó la distribución del poder político a través de un sistema institucional de contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza representados en las cámaras parlamentarias y la monarquía en el Poder Ejecutivo, de tal forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando así los conflictos entre estos. Como señala Carlos Mesía, en este escenario aparece luego Condorcet, quien superando la teoría del Poder Constituyente de Sieyés, formula como alternativa el referéndum constitucional (aprobación popular de la Constitución), para desarrollar "por primera vez en la historia del constitucionalismo la teoría de la democracia semidirecta, como una modalidad complementaria de la democracia representativa". Sobre esto último, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática Constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
ticos existen representantes de la sociedad en el poder político, como los parlamentarios y los Presidentes de la República; asimismo se reconocen mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en ciertas decisiones, como sucede con el referéndum, la revocatoria o remoción de autoridades y la iniciativa legislativa. A esta complementación de la democracia representativa con la democracia directa, a través de la incorporación de mecanismos de participación inmediata en las clásicas estructuras representativas, se ha convenido en denominarla democracia semidirecta796. 2. El referéndum como instituto constitucional Dentro de los mecanismos de democracia directa ocupa un lugar privilegiado el referéndum. Ciertamente, se trata de la forma más pura de intervención debido a que su resultado implica la aprobación de una norma -y excepcionalmente la adopción de una decisión administrativa-797 (lo que implica una decisión política directa), a diferencia de otros mecanismos participativos cuyas finalidades son de controlo impulso al poder político (que se manifiestan en acciones de rechazo o proposiciones directas, pero no decisivas, como es el caso de la revocatoria o remoción de autoridades, rendición de cuentas, iniciativa legislativa e iniciativa de reforma constitucional). En suma, el referéndum es un mecanismo de participación directa, mediante el cual la ciudadanía pone a consideración del pueblo, a través de una consulta, la aprobación de una norma798.
796
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político: La democracia. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss., asimismo 35 y ss.; 797
ESCOBAR FORNOS, Iván. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En: "Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú (coordinador) IIJ-UNAM, México, 2002, pp. 138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho electoral de América Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998, pp. 65-66. El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referéndum es el procedirn\ento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones relativas a la legislación" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referéndum el puC;blo participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en la formulación o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formación de un acto administrativo". Es decir, que el referéndum por defInición versaría sobre normas, y por defInición versaría también sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos (STC N° 0003-1996- I/TC). 798 Aunque también puede referirse a su abrogación, como explicaremos después. Además, cabe la consulta sobre decisiones políticas pero solo para materias relativas al proceso de descentralización.
La concepción del referéndum como mecanismo institucional que permite la participación ciudadana la encontramos en el artículo 31 de la Constitución, que señala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sería sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participación política. En esa línea, puede afirmarse que el referéndum constituye una garantía institucional, un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido constitucionalmente protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto es, el referéndum no puede ser desnaturalizado a través de la legislación ordinaria -en correspondencia con la definición anotada- sin que se incurra en manifiesta inconstitucionalidad799. 3. El referéndum como derecho politico fundamental Anotábamos que el referéndum era un instituto constitucio~almente garantizado. Sin embargo, el referéndum resulta también un derecho fundamental. Al efecto, la Constitución reconoce la facultad de toda persona para participar, en forma individual o colectiva, en la vida política del país; y considera como derechos que integran esta participación política al de elección de representantes, remoción o revocatoria, iniciativa legislativa y de consulta popular. Así, el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución contempla que "Toda persona tiene derecho; (oo.) A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum". Entonces, la Carta Fundamental no solo prevé la existencia de mecanismos de democracia directa y representativa, sino que les da a estos carácter iusfundamental, con las consideraciones normativas, interpretativas y procesales que dicho reconocimiento implica. Estos son los denominados derechos políticos800, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho mayor; el derecho fundamental a la participación política801. 799
Sobre la teoría de la garantía institucional véase la edición peruana aumentada del afamado libro "Garantía institucional y autonomías locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2000, pp. 335. Es preciso recordar cómo en nuestro país se "encadenó" inconstitucionalmente el referéndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto consúltese MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pení: aspectos constitucionales y procesales del riferéndum durante el régimen dictatorial de Alberto Ft9imori. En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss. 800 ZOVATIO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho electotal de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998, pp.32-44. 801 HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participación política. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 2. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996,pássim
Los derechos fundamentales tienen ciertas diferencias con los institutos constitucionales, principalmente referidas al nivel de protección y a la titularidad del bien jurídico. Ya que el referéndum no es solo un instituto, sino también un derecho del máximo rango, no solo adquiere protección en lo que concierne a su configuración normativa; también la tendrá en cuanto a las posibilidades de ejercicio por parte de cualquier ciudadano, es decir, para iniciar un proceso de consulta popular, cumplir con los requisitos legales, exigir que las autoridades cumplan con sus deberes funcionales, participar efectivamente de los comicio s decisorios, etc. En consecuencia, considerado como derecho fundamental, el derecho de referéndum es aquel mediante el cual los ciudadanos pueden decidir directamente la aprobación o no de dispositivos normativos. 4. Consideraciones sobre la regulación del referéndum La Constitución contiene una lista de normas que pueden ser sometidas a referéndum. Así, el artículo 32 prevé la posibilidad de consultar la reforma de la Constitución, la aprobación de normas con rango legal y asuntos referidos al proceso de descentralización. 4.1. El referéndum constitucional La primera parte del artículo bajo comentario señala que cabe la consulta en caso de reforma total o parcial de la Constitución. Más específicamente, el artículo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada mediante referéndum, contando el proyecto de reforma con la previa aprobación del Congreso, obtenida con votación favorable superior a la mayoría absoluta del número legal de sus miembros (superior a 60 votos). La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma, que puede provenir del Presidente de la República, del Congreso, o de un número mínimo de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional. En todos estos casos el proyecto de referéndum puede ser sometida al dictamen final de la ciudadanía, no sin mediar el ftltro previo de los votos parlamentarios antes mencionado. No obstante lo afirmado, la propia Constitución considera que la consulta podría omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a través de un mecanismo reforzado de votación. Así, cabe prescindir del referéndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un número de votos favorables superior a los dos tercios del número legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con más de 80 congresistas a favor). Teniendo en cuenta que el artículo 32 prevé posibles reformas totales o parciales de la Constitución y, asimismo, que es posible modificar la Constítución a través de una doble votación calificada en el Congreso, es pertinente preguntarse si podría aprobarse un cambio total de la Constitución
sin ser consultado el pueblo. En otras palabras, ¿es posible que un poder constituido -como el Congreso- reforme íntegramente la Constitución sin que la fuente originaria del poder político sea consultada? En nuestra opinión, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal Constitucional802, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la Constitución sería obligatorio someter a referéndum el proyecto de nueva Carta. Así considerado, el pueblo actuaría en calidad de Poder Constituyente, papel que no podría asumir el Congreso en su condición de órgano constituido (cuyo poder solo alcanza a la reforma constitucional). Sin embargo, vemos que la ciudadanía encuentra algunas limitaciones para someter ciertas materias a referéndum; sobre esta aparente contradicción (esto es, que el pueblo puede y a la vez no puede reformar algunos tópicos de la Constitución) volveremos luego, al desarrollar las restricciones previstas para el mecanismo de consulta que venimos analizando. 4.2. El referéndum para aprobación de normas con rango de ley y referéndum derogatorio El artículo 32 señala que pueden ser sometidas a referéndum "la aprobación de normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicación parecería que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referéndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciación radicaría en que para el caso de la mayoría de normas con rango de ley solo procedería el referéndum para evaluar su aprobación; en cambio, para las ordenanzas cabrían los diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos después, se trata de una distinción equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a referéndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artículo 32 es en calidad de "estándar mínimo", es decir, que se garantiza mínimamente a nivel constitucionalla posibilidad de someter a referéndum aprobatorio a las normas con jerarquía legal, así como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales803; (b) cuando la Constitución menciona la aprobación de normas con rango de ley a través del referéndum no podría referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta. Sería un contrasentido que normas cuyo principal atributo es la eficiencia, sea por la urgencia del asunto a ser regulado (decretos de urgencia) o por el nivel técnico que demanda el asunto (decretos legislativos, resoluciones legislativas) 802
STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 111 y 112 Esto, sin perjuicio de que la ley permita llevar a referéndum normas de diferente jerarquía. En tal sentido, también puede entenderse que la lista de normas previstas en el artículo comentado implica un "estándar mínimo" (en otras palabras, mínimamente pueden someterse a referéndum las reformas constitucionales, las normas con rango de ley y las relacionadas con el proceso de descentralización, sin perjuicio de otras normas previstas en la ley). 803
se vean postergadas hasta la consulta de la ciudadanía, para su incierta aprobación804. En estos casos, y solo si fuera pertinente, una vez que la regulación hubiera entrado en vigor la población podría impulsar la aprobación de otra norma que atenúe los alcances no deseados o -en su defecto- llevar adelante un referéndum derogatorio con la finalidad de expulsar dicha norma del ordenamiento jurídico nacional. Para todos los demás casos de aprobación de normas con rango de ley sería posible enfrentadas con el dictamen popular a través de la refrendación. Si bien la función del referéndum legislativo es prioritariamente la aprobación de normas en proceso de formación, consideramos que este puede tener además como hemos anticipado- carácter derogatorio. En otras palabras, a través del referéndum no solo se lograría la conformación de leyes por decisión popular, sino que inclusive cabría someter a referéndum normas vigentes, para decidir sobre su abrogación o permanencia. En este sentido, si mediante referéndum pueden aprobarse leyes, definitivamente estas también podrían derogarse, en la medida -como señala el artículo 103 de la Norma Máxima- que las leyes son derogadas (solo) por otras leyes. Entonces, a estos efectos, el resultado aprobatorio de un referéndum derogatorio (que consulta sobre la expulsión del ordenamiento de una norma) puede equipararse a la sanción de una ley abrogatoria -validada mediante referéndum aprobatorio-. Además, debe tenerse en cuenta que el legislador, al cumplir con su importante misión de desarrollar los derechos fundamentales, coadyuva a la conformación de su contenido (desde una perspectiva institucional805). Así visto, el contenido de los derechos fundamentales debe interpretarse a la luz de los espacios de vida social organizados a través de un entramado normativo, que corresponde al aspecto objetivoinstitucional de los derechos fundamentales. Con relación a la participación política a través del referéndum, la principal norma que regula este derecho es la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, Ley N° 26300, que señala la procedencia del referéndum no solo para el caso de aprobación de leyes, sino también para la desaprobación de estas. El contenido de esta norma, desde la teoría iusfundamental descrita, compondría el ámbito institucional del derecho de referéndum, que es parte integrante del derecho fundamental, tan importante como su dimensión subjetiva (además, en tanto que instituto constitucionalmente protegido, podría decirse inclusive que esta norma coadyuva al contenido del referéndum como garantía institucional). 804
El profesor Luis Castillo Córdova explica con más detenimíento la inconveniencia de llevar algunas normas al referéndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85. 805 Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., además 187 y ss. Asimismo, véase el trabajo del profesor LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teoría, e incluso la asume a lo largo de su importante obra. Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.
4.3. El referéndum administrativo y el plebiscito Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre decisiones políticas (o de gestión); esto es, se pregunta a la ciudadanía sobre determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede ser la disolución de un poder del Estado, la opción por un sistema político, la declaratoria de guerra, la estatización de empresas privadas, la privatización de empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, típicos del referéndum806. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen más como una facultad de la Administración807 para conocer el ánimo de la población (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadanía desee ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en nuestro sistema democrático corresponden a los representantes y a la Administración Pública; más todavía si la Constitución contempla que la forma de gobierno del Estado peruano es representativa (artículo 43)808. La Constitución ha considerado como ejercicio del referéndum a la consulta popular para la integración regional, luego de la reforma del 7 de marzo de 2002, formulada mediante Ley N° 27680. En efecto, el artículo 190 señala que "Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripción regional". Con lo anotado, la integración regional o el cambio de circunscripción aparecen como decisiones políticas que no son de carácter normativo, por lo tanto, no se corresponden con la noción castiza de referéndum (se trataría de un plebiscito o de un referéndum administrativo), aunque ello nada dice en
806
Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el referéndum es sin duda un mecanismo de validación de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de actos administrativos a pedido de autoridades estatales. Así visto, nuestro referéndum hace las veces de referéndum constituyente, referéndum constitucional y referéndum legislativo, además de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralización y en caso de reforma parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa). 807 Milagros Maraví considera -con razón- que desde la misma Consritución debería garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referéndum, debido al riesgo que se corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque también admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pení. En: "Democracia directa". Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito(consulta decisiones eminentemente políricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y e1~eferéndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este úlrimo más acorde con la esencia del referéndum como derecho, pues a través del primero solo se ejerce el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las diferencias entre el plebiscito y el referéndum en general consúltese el artículo del destacado profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En: "Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y América Larina". Centro de invesrigación electoral de la ONPE. N° 3, julio de 2004, pp. 195-198. 808 Asimismo, debe hacerse una interpretación armónica (desde los criterios de unidad de la Consritución y concordancia prácrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrárico de Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artículo 3 de la Consritución), los cuales legiriman la conjunción pacífica de la democracia directa con la representariva.
contra de la incuestionable importancia de consultar a la población sobre estos temas. Además, sobre la naturaleza del referéndum referido a consultas sobre normas -prevista de manera expresa por nuestra propia Ley de participación y control809 y no como plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y extranjera enseñan que los mecanismos plebiscitario s han sido utilizados, la mayoría de las veces, para convalidar actos contrarios al ordenamiento constitucional y legal, buscando su legitimación a través de la aceptación popular, mediando -por cierto- la manipulación del electorado a cargo de la maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del Estado. Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referéndum plebiscitario") implica una excepción de la naturaleza normativa y derogatoria de esta institución, prevista solo para el caso de la unificación regional y el cambio de la circunscripción territorial. 5. Limites constitucionales al referéndum La parte fmal del artículo 32 de la Constitución prevé tres materias que no pueden ser llevadas a referéndum; así tenemos; la supresión o la disminución de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las únicas limitaciones que existen para el referéndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo señala cuáles normas pueden ser sometidas a referéndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente ("estándar mínimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio. Así cabría, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobación o derogación de normas administrativas de carácter general, en atención a la circunscripción del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcaldía). También podría preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobación, los cuales pertenecen al ordenamiento jurídico interno según la Constitución, pero cuya jerarquía en el sistema de fuentes no es precisa810. En razón a ello, la lista de las normas que podrían ser sometidas a referéndum no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Constitución prevé expresamente que no podrán ser sometidas a consulta. 809
Ley de los Derechos de Parricipación y Control Ciudadanos (Ley N° 26300), artículo 37: "El referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritución en los temas normarivos que se le consultan". 810 No obstante que a partir del inciso 4 del artículo 200 de la Constitución debiera entenderse que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los mecanismos formales de aprobación que prevé la Norma Fundamental-en caso de que versen sobre materias de índole constitucional- y sobre todo debido a su condición de normas interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parámetro interpretativo de la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes ordinarias.
5.1. No puede someterse a referéndum la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona La primera prohibición está referida a la aprobación de supresiones o disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restricción es correlato del valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental señala -en su primer artículo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes públicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de todo peruano de cumplir y defender la Constitución. El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma Suprema al mismo tiempo-, no podría contravenir los derechos fundamentales, sino por el contrario, deberá respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las condiciones en que son ejercidos. Este sería el motivo de la restricción señalada. No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradicción; ¿no es acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la Constitución, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definición único, extraordinario y limitado)? En igual sentido, ¿cómo es que el mismo sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitución -incluso en lo concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo? A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente"811. En este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referéndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia", esto es, que la ciudadania participaría como poder constituido. En efecto, "el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse"812. Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo actúa en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración"; siendo la naturaleza de este poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las direcciones vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes".
811 812
STC. Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamento jurídico 115 STC. Ob. cit., fundamento jurídico 116
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites previstos en la Constitución (comportándose el Congreso y el pueblo como poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Máxima); mientras que la reforma total implica la creación de una nueva Constitución, labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurídico alguno (situación en la cual el pueblo actúa como constituyente soberano y omnipotente). Visto así, la Constitución proru'be la modificación de los derechos fundamentales (en cuanto a su restricción y limitación) mediante reforma constitucional parcial aprobada por la ciudadanía, mas no proru'be (porque no tiene capacidad de prohibir al mismísimo Poder Constituyente) la reforma total aprobada por el pueblo en ejercicio de su función constituyente originaria813, incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos fundamentales. 5.2. No pueden someterse a referéndum normas de carácter tributario y presupuestal. El artículo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a través del referéndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta limitación se justificaría en el grado de especialización que se requiere para normar, con adecuación técnica y disciplina, asuntos de índole económica814.
813
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que la posibilidad de reformar la Constitución encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir, políticas, sociales, económicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este apartadotienen una faz institucional referida a la realización de espacios de vida social a través de sistemas normativos. Cfr. SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339; además BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia debido a que distorsiona la esencia del referéndum como mecanismo que parte de los ciudadanos. Por otra parte, no compartimos la interpretación que hace Eloy Espinosa-Saldaña sobre la sentencia del Tribunal, con respecto a que en la línea de pensamiento del Colegiado Constitucional la reforma total se encontraría sometida a "límites no explicitados o a limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSASALDAÑA BARRERA, Eloy. Análisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Iry de reforma total de la Constitución. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551. 814 Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluyó las materias impositivas y presupuestarias con la intención de librar su regulación de una fiscalización completa por parte de la ciudadanía, dejando en manos de los gobernantes (de turno) el control absoluto de los recursos del Estado
No obstante, esta prohibición es de todas formas criticable, ya que lo óptimo es que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de forma tal que estas sean legítimamente tomadas. En tal sentido, puede verse en el proceso de refrendación una oportunidad para que los gobernantes den valor público a sus políticas; por ello, mejor habría sido dejar abierta la posibilidad de someter a referéndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo que obligaría a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligación siempre existe), a explicar y convencer a la población sobre la conveniencia de las decisiones adoptadas. 5.3. No pueden someterse a referéndum los tratados internacionales en vigor Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a referéndum los tratados internacionales vigentes para su abrogación de nuestro sistema jurídico. Esta previsión se explicaría en la vinculación del Estado con los compromisos internacionales asumidos, comprometiéndose la credibilidad y buena imagen del país, cuando no la estabilidad de nuestras relaciones internacionales. No obstante, se admitirían referendos para la aprobación de tratados aún no vigentes, pues la ciudadanía tiene pleno interés respecto a decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y desenvolvimiento de la Nación, igual como sucede con el resto de normas (de rango legal) que pueden llevarse a consulta. Podría cuestionarse el hecho de que la ciudadanía (ftn último del Estado Constitucional) no pueda abandonar tratados por propia decisión, empero, para un mejor análisis deben tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales relacionados. Así, los tratados obtendrían un revestimiento de especial naturaleza -aunque no puede aftrmarse que adquieren jerarquía supraestatal o constitucional-, en la medida de que su inclusión en el ordenamiento jurídico surge de la Norma Máxima (en el caso de los tratados aprobados antes de su entrada en vigor, conforme al artículo 55), o se aprobaron bajo los parámetros constitucionalmente establecidos (artículos 56 y 57). Por lo tanto, a partir de la Constitución se supone que el procedimiento previsto habría de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los compromisos del Estado con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que en el proceso de formación de la voluntad política participe el pueblo a través de un referéndum consultivo o aprobatorio. En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos internacionales ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de denuncia de los tratados (abandono del tratado a través de un procedimiento establecido en el acuerdo), solo que este no corresponde a la ciudadanía, sino al Presidente de la República, o al Presidente y al Congreso, conforme a lo dispuesto en la Carta Fundamental. DOCTRINA BLANCAS BUST AMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y América Latina". Centro de investigación electoral de la ONPE. N° 3, Lima, julio 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Universidad de Piura, Ara Editores, Lima, 2003; ESCOBAR FORNOS, Iván. El sistema representativo y la demacrada semidirecta. En: "Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú (coordinador) IlJ-UNAM, México, 2002; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Análisis crítico de la sentenda del Tribunal Constitudonal sobre la ley de reforma total de la Constitudón. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003; FA YT, Carlos S. Historia del pensamiento político. La demacrada. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1974; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitudón como norma yel Tribunal Constitudonal. Civitas, Madrid, 1994; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM - Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003; HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Fondo Editorial PUCP, 2001; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; HUERTA GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la partidpadón política. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 2. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996; KELSEN, Hans. Esencia y valor de la demacrada. Editorial Nacional, México, 1674; LANDA ARROYO, César. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2004; MARA VÍ SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Perú. En: "Democracia directa". Martin Krau;;e y Mar~arita Molteni (coordinadores) Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; MESIA RAMIREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Práctica y normatividad. Editorial San Marcos, Lima; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Perú; aspectos constitucionales y procesales del referéndum durante el régimen dictatorial de Alberto Fujimori. En: "Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana) Lima, 2002; PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, municipio y garantía institucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2000; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Temos, Madrid, 1999; PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2000; SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal Constitudonal frente a la reforma constitucional (Reflexiones sobre los alcances, limitaciones e incidencias de la sentenda emitida en el Expediente N° 014-2002-AI/TC). En: " Aequum et bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio
2003; SART.RI, Giovanni. Teoría de la democracia. Tomo 1. El debate contemporáneo. Alianza Editorial, Madrid, 2000; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de Derecho Electoral de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998; TOURAINE, Alain. ¿ Qué es la demacrada? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1995; V ANOSSl, Reinaldo. El asiento de la decisión política en el régimen de la democracia constitucional. En: "Pensamiento Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Año IV, N° 4, Lima, 1997; ZOV ATTO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En: "Tratado de Derecho Electoral de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998.
Artículo 33 Suspensión del ejercicio de la ciudadanía El ejercicio de la ciudadanía se suspende: 1. Por resolucion judicial de interdiccion. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos. CONCORDANCIAS: C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162; C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;. Ley 26859: art. 10; D.U.D.H.: art 15.2; C.A.D.H.: art 20.3 Aníbal Quiroga León 1. La ciudadanía El concepto de ciudadanía es uno de los más complejos en la doctrina constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar una definición unívoca a efectos académicos. Previamente debemos señalar que la relación individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas esencialmente en el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones características de la participación de los ciudadanos en la vida del Estado, lo que configura las relaciones políticas. En este contexto, la ciudadanía se puede definir como el vínculo político entre el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la comunidad política (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio de la potestad política dentro de una sociedad democrática. En otros términos, permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos políticos. Sin embargo, si la ciudadanía genera una serie de derechos (y también deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por más que se trate de un derecho fundamental y básico, como cualquier derecho- no es irrestricto, sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta Política, conforme detallaremos a continuación. 2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadanía Una expresión de las limitaciones al ejercicio de la ciudadanía es la establecida en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artículo 33 de la Constitución Política del Estado regula la denominada "Suspensión del ejercicio de la ciudadanía", que consiste en la privación temporal de los derechos políticos de una persona, según se configure alguno de los supuestos de hecho establecidos en la norma constitucional.
La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la previsión contenida en el artículo 66 de la Constitución Política de 1979 (D), con un texto casi idéntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que se dé la suspensión del ejercicio de la ciudadanía peruana. Finalmente, debemos señalar que los supuestos establecidos en el artículo 33 de la Constitución Política del Estado son de naturaleza restrictiva, mas no enunciativa, máxime si tienen como objeto la limitación en el ejercicio de derechos políticos del ciudadano. 3. Supuestos El primer supuesto es la resolución judicial de interdicción. Esta causal supone la declaración judicial de la incapacidad civil de una persona que esté incursa en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio establecidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil, que a continuación reseñamos: "Artículo 43.- Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable". "Artículo 44.- Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. . . 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil". Como señala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna
otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por sí mismo815. En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaración de naturaleza jurídica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto, para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de interdicción civil, regulado en los artículos 581 a 584 del Código Procesal Civil. Solamente después de una resolución judicial que declare la incapacidad de ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende, con la suspensión del ejercicio de sus derechos políticos. El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedición de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las garantías del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa ni condena expresa que sí lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectación de un bien jurídico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re socialización del penado816. Según el artículo 29 del Código Penal vigente (modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895 del 23 de mayo de 1998) dicha pena puede ser temporal (con una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años) o de cadena perpetua (de carácter absoluto), conforme detallamos a continuación: ''Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años". En el primer caso, la suspensión del ejercicio' de la ciudadanía estará vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensión es de carácter indefinido, salvo amnistía o indulto. Siempre habrá discusión en el supuesto de "detención domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restricción de la libertad, una detención corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendría por qué dar lugar a una interpretación diferente. El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del artículo 36 del Código Penal vigente, que señala lo siguiente: Artículo 36°.- Inhabilitación La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 815 816
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.
(.. .) 3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; (...)". Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedición de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantías del debido proceso legal. Los efectos de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía dependerá exclusivamente del plazo de inhabilitación establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (según los artículos 39 y 40 del Código Penal). DOCTRINA RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001.
Artículo 34 Derecho al voto de militares y policías Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situacion de retiro, de acuerdo a Ley. (*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.
CONCORDANCIAS: C.: arts. 30,91 inc. 4); C.A.D.H.: art. 16.3 Alberto Otárola Peñaranda Mediante Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la modificación constitucional de este artículo, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada817. En el Perú, el consenso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policías fue ganando adeptos recién a partir de los últimos tres años, cuando se inició el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitución y Defensa del Congreso de la República encararon el debate de manera decidida. Es así que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprobó, en primera legislatura, la modificación constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobación se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004818. Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del análisis constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las más importantes reformas de la historia constitucional del Perú, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histórico moderno, que ininterrumpidamente consignó la prohibición de ejercer el voto a militares y policías. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Perú alcanza, finalmente, los estándares legislativos internacionales, que en las últimas décadas han incorporado a favor de estos funcionarios públicos el concepto de ciudadanía plena. Se trata, sin duda, de un aporte a la consolidación del Estado de derecho en nuestro país y un paso más para desbrozar el todavía complicado camino de la gobernabilidad democrática. 817
La anterior redacción establecía: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". . 818 En la votación de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso político que alcanzó el tema, pasándose por alto las retrógradas posiciones de felizmente poquísimos representantes, que anunciaron, más o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policías
En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policías requerirá de una ley de desarrollo constitucional, que bien podría incorporarse al Código Electoral, a través de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitución mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condición jurídica de los más de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto último requiere, obviamente, de una gran tarea de educación cívica en los cuarteles y de la asunción de compromisos explícitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su formación profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el Congreso de la República. y es que la prohibición del derecho constitucional al voto y a la participación ciudadana contenía un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se creía que alejando a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional lo más posible de las urnas, se estaría evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado. Los militares y policías son, como cualquier funcionario público, ciudadanos. La Constitución de 1823, la primera de nuestra República, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para ser elegidos, como es lógico, deberán pasar a la situación de retiro. Es adecuada, por ello, la prohibición de la parte final del artículo que comentamos, que exige el paso previo a la situación de retiro para postular a cargos públicos, participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo. En este punto sí existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialísima de la profesión y también por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podrían, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de elección, pues se presentaría el hipotético caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar públicamente una posición política; ello no sería consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, rango que podría verse afectado con la conducta política de un militar o policía en campaña, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sería tampoco consecuente con la política de Defensa Nacional y con la información reservada que muchos militares manejan sobre la misma. Como lo recuerda Felipe Agüero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legítima del Estado. Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerárquica. Todas sus partes se arreglan para seguir la orientación única emitida desde el alto mando. La logística, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerárquicamente para responder a un
mando único e individualizado819. Se trata, en realidad, de una institución no apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerárquica de su organización y por la misión constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misión, a las reglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta última legítimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Perú es la difícil inserción del sector militar en una adecuada y democrática "gestión" de la democracia, vale decir en la incorporación de este componente al interior del marco democrático-representativo. Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo público", situación que tiende a desarticular las políticas estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepción, el punto de encuentro entre "lo social" y "lo público" y toda la serie de imbricaciones que esta relación pudiera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Perú una dicotomia excluyente entre la ciudadanía y el estatus jurídico de los militares, olvidando -lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitución, la de 1823, los definía como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Así consideradas las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera más bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano". Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadanía plena. La democracia representativa y la participación activa resultan determinantes para su consolidación. En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no ciudadanos con derechos y con deberes. Recientemente, el concepto de ciudadanía aparece vinculado a los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La naturaleza de este vínculo tiene relación con la "habilitación" para poseer derechos. No podemos encontrar, entonces, el concepto de ciudadanía únicamente vinculado a la nacionalidad, ni tampoco a las condiciones formales para su ejercicio (edad, sexo, idioma o profesión). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos explica que todo ser humano tiene derechos por el solo hecho de ser tal. Si revisamos los textos más modernos sobre la materia, encontramos que las condiciones para el ejercicio de los derechos se relacionan íntimamente con la naturaleza del ser humano.
819
AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: ''Educación militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p. 19.
Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en sociedad". Así, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como condición polifacética de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas. La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad públicamente constituida como comunidad"820. Vital en esta discusión es lo que se ha venido a llamar la "cláusula de no discriminación"821. Según esta cláusula, el ejercicio de los derechos no puede verse limitado por consideraciones que tengan relación con algún tipo de desigualdad por motivos de raza, sexo, idioma, religión, condición social o económica y cualquier otra consideración análoga. El profesor Miguel Carbonell agrega al respecto que "(..;) la prohibición de discriminación es una de las manifestaciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos textos constitucionales". Agrega que "se trata de normas que limitan la posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las personas y que, además, suelen detallar algunos rasgos o características con base en los cuales está especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones"822. La redacción del artículo 34 que comentamos, es una típica norma constitucional que propende a la eliminación de estas diferencias. En resumen, entendemos que la ciudadania, desde el punto de vista jurídiconormativo, es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es precisarlo, los militares- goza de los derechos y las libertades reconocidos y reconocibles, en razón de su propia naturaleza y sin aceptar criterios de discriminación atribuible a su condición o profesión. Visto el problema desde esta perspectiva ¿era necesario se reconozca a los militares el derecho al voto, es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La respuesta es obvia: sí. Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formación militar. Ello 820
HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, pp. 89-90. 821
Cuando hablamos de discriminación nos referimos básicamente a la vulneración del principio de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994. 822 CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, agosto, 2003, p. 14. !
por una simple constatación de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado -magistrados, diplomáticos, empleados públicos de confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que están impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo político. Idéntica consideración cabe con los militares, pues ahora pueden votar y están al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad político-partidaria y participar en el proselitismo político. Ciudadanía y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble relación. DOCTRINA AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: "Educación militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005; CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, agosto, 2003; HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996; VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994.
Artículo 35 Partidos y otras organizaciones políticas Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc 22); Ley 28094; D.U.D.H.: arts. 20,21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Jorge Del Castillo Gálvez Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. De la lectura de este artículo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de participación y el de asociación política. El ciudadano, como miembro de una comunidad política, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del país. Si bien es cierto el término "participar" es amplio y se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociación política, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligación de garantizar la fundación libre de los partidos políticos. Innumerables veces la historia nos ha revelado que el régimen republicano adoptado por el Perú se ha visto perturbado por la imposición de dictaduras,
con lo que se puso en evidencia la necesidad de construir instituciones sólidas y partidos politicos democráticos capaces de articular Estado y sociedad. Desde el año 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso de la República recibió un sinnúmero de iniciativas legislativas que tenían como propósito establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos ellos fueron letra muerta porque el sistema politico ya había entrado en crisis. Entre los factores que explican este fenómeno recurrente estaban, entre otros, la ausencia de canales institucionales, la falta de concertación entre las fuerzas politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control. Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrático, era insoslayable una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos, pilares del sistema, base de la representatividad, escuela de profesionales y tecnócratas competentes, defensores de los derechos fundamentales y propulsores coherentes de propuestas de solución a los graves problemas del país. Conscientes de la problemática planteada, los grupos parlamentarios tomaron la decisión en el Congreso de aprobar en el más breve plazo una ley de partidos. Fue así que en febrero del año 2002 la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidió conformar un subgrupo de trabajo, con el mandato de ofrecer a la representación nacional una ley de partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas politicas del país, con o sin representación parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas lineas en su condición de Congresista y a su vez de Secretario General del partido más antiguo del Perú. En consecuencia, ¿qué era lo que se tenía que hacer para que este nuevo intento de darle al país una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acordó que sus actividades tendrían que estar orientadas por tres lineamientos: Concertación: la ley que se aprobara debía ser una ley de todos los partidos sin exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema. Estudio detenido: la ley de partidos debía ser aprobada sin apresuramientos ni presiones; con ese propósito se revisaron todos los proyectos presentados a fin de identificar las coincidencias y divergencias en función a ejes temáticos. Asimismo se creó un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla, Carlos Blancas Bustamante, Sinesio López, Álvaro Rojas Samanez y Nicolás Lynch, entre otros. No está demás decir que en este esfuerzo de estudio detenido, el análisis del Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de estos especialistas fue de vital importancia. Participación de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo largo del país organizados por la Asociación Civil Transparencia e Internacional IDEA (Iquitos, lea, Trujillo, Arequipa). También se llevaron a cabo reuniones de
trabajo con representantes de los medios de comunicación (Caretas, Radio Cara, Canal N, CPN Radio, Antena 3, La República, El Comercio, RPP).Y se creó un espacio en la página web del Congreso para recibir las sugerencias y propuestas ciudadanas. Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos. En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente: publicidad del padrón de afiliados, supervisión de los procesos electorales por la autoridad electoral (ONPE), renovación de dirigentes cada cuatro años y el establecimiento de cuotas para la participación de hombres y mujeres (treinta por ciento del total de candidatos). Asimismo, en relación a las elecciones internas de los partidos se regulaba: las elecciones con voto universal, libre, igual, voluntario, directo y secreto para cargos de congresista, autoridades regionales y locales; y se estableció que hasta una quinta parte del número total de candidatos sea designada directamente por el órgano del partido que disponga el Estatuto. En lo que atañe al financiamiento de los partidos: ¿Qué se financia?: campañas electorales y capacitación e investigación. Las campañas se financiarían a través de una franja electoral pagada por el Estado. También se permite el financiamiento privado de las campañas electorales. Clases de financiamiento: público y privado. ¿Cómo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral). ¿En qué forma se distribuye?: el proyecto de ley optó por una distribución proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a cada partido se realizaría a razón de un quinto por año, distribuyéndose un cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos políticos con representación en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a los votos obtenidos por cada partido político en la elección de representantes al Congreso. Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley optó por otorgar financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representación parlamentaria. Oportunidad para el financiamiento: el proyecto de ley reguló un financiamiento público directo con posterioridad a las elecciones; el mismo que se destinaría a actividades de formación, capacitación e investigación en el quinquenio posterior a la elección, a razón de un quinto por año. Estos son a grandes rasgos los aspectos más importantes del que fuera el proyecto de ley.
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, estableciendo la definición y modalidades de las organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales para su constitución y reconocimiento, así corno sus regímenes de democracia interna y financiamiento. Pero, nada de lo dicho hasta aquí garantiza el éxito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas políticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (fmanciamiento público, acceso a los medios de comunicación), sino también control, sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza. DOCTRINA CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Partidos políticos, camino a una ley: aportes y propuestas. Centro de Investigación Parlamentaria, Lima, 2003; EGUlGUREN PRAELI, Francisco (coordinador) y VERGARA PANIAGUA, Alberto. Consideraciones para una propuesta de Ley de Partidos Políticos. Konrad Adenauer, Lima, 2002; JIMÉNEZ BORRA, Luis Enrique. La Ley de Partidos Políticos en el Perú. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos políticos. Fondo de Cultura Económica, México, 2004; PLANAS, Pedro. La democracia volátil: movimientos, partidos, líderes políticos y conductas electorales en el Perú contemporáneo. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 2000; RAMfREZ NOVOA, Ezequiel. La democracia, los partidos políticos y su constitucionalización. AFA Editores Importadores, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Las reglas que nadie quiso aprobar: Ley de Partidos Políticos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; TOWNSEND DIEZCANSECO, Ana Elena (compiladora y editora). El fortalecimiento de los partidos políticos y la democracia en América Latina. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004; TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Sistema de partidos políticos en el Perú 1978-1995. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 1995.
Artículo 36 Asilo político El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga el gobierno asüante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue. CONCORDANCIAS: C.: arts. 37,200 Íne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 25); C.P.: art. 30 Íne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 Íne. 7) Javier Valle-Riestra 1. El asilo político Entre las grandes reacciones históricas en defensa del asilo aparece la vanguardista Ley de Asilo, N° 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis González-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definición del asilo, la distinción entre el asilo diplomático yel territorial, los derechos del asilado, su inmunidad, la protección a su familia, etc. hacen de esta normativa, una leymodelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la línea democrática de nuestra República: la del derecho del país asilante de calificar y conceder el asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomático en la Embajada de Colombia (1949-1954) de Víctor Raúl Haya de la Torre. Inclusive, para vergüenza de los rábulas proodriístas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir, juntamente con los alegatos colombianos, los talmúdicos informes forenses de la tiranía del general Odría. 2. Alfredo V ásquez Carrizosa Pero allí están los nombres de Zuleta Ángel, ex ministro de Relaciones Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista José María Yépez, y de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudió los estrados del Tribunal de La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vásquez Carrizosa, abogado, doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro de Relaciones Exteriores de su país, experto en derecho del mar, pero, sobre todo, uno de los más firmes defensores de los derechos del Hombre, en que, por gonfaloniero recibió vituperios. Veo a Alfredo Vásquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurídico en pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defendía desde el podium forense del tribunal más alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe oral, sostenido en perfecto francés, fueron las siguientes palabras: "El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas intenciones nadie podía suponer, se presentó en la Av. Arequipa, en la sede de
la Embajada de Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que así procedía, el conjunto de las circunstancias que rodean esta visita, conmovieron la opinión pública americana". Es pertinente anotar que quienes depositaron furtiva y heroicamente al jefe del APRA en la sede diplomática fueron la señora Cox Roose de Larco, su hija Alicia, entonces una colegiala, madre y hermana del ex canciller peruano, Guillermo Larco Cox, a quienes acompañaba la señora Hutwalker. Años después, el 7 de abril de 1985, conmemorándose por iniciativa mía el trigésimo primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les rendí público homenaje, en ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, Embajador de Colombia, Javier Pulgar Vidal, ex asilado político y Raúl Haya de la Torre, sobrino carnal de Víctor Raúl. Pero volvamos a Vásquez Carrizosa y dejémoslo proseguir: "Diré, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era objeto de ninguna acusación o condena por delito de derecho común. Tratábase de un hombre de honor, de un escritor auténtico. Se trataba de un ciudadano eminente de la República del Perú; de un intelectual conocido en la América Latina, jefe de un partido político y, como ocurre siempre con los grandes apóstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces aclamado, tomado como símbolo de las esperanzas de su país, teórico que debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la opinión una influencia evidente. Con estas palabras he designado, señores, las cualidades de la persona cuyo nombre será constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el señor Víctor Raúl Haya de la Torre". Y; yendo al núcleo del caso sub iudice, le explicó a ese Tribunal desconocedor del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas: "¿Y cuál podría ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los juristas saben bien en qué consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y la 'violencia moral', así como toda esa gama de situaciones que obligan a un individuo a buscar una condición jurídica irresistible e independiente de la voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El señor Víctor Raúl Haya de la Torre se hallaba en esa necesidad y actuó en consecuencia: eligió el refugio en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito cuya culpabilidad le había sido imputada de antemano por una justicia de carácter político y en condiciones que hubieran podido conducido a un asesinato judicial". 3. El embajador Echeverri Si bien el embajador de Colombia, Carlos Echeverri Cortés, al recibir y asilar a Haya, invocó ante la dictadura el artículo 2 de la Convención de Montevideo, de 1933, firmada pero no ratificada por el Perú, preceptuador de que la calificación de la delincuencia política corresponde al Estado asilante, no fue un error
técnico ya que se trata de una costumbre, de una práctica indiscutible del derecho indoamericano. Bastaba, además con el artículo 2 de la Convención de La Habana, firmada en 1928 y ratificada por el Perú, cuyo texto es: "Artículo 2°. El asilo de delincuentes políticos en legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronaves militares, será respetado en la medida en que, como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las convenciones o las leyes del país del refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes: Primero: El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad. Segundo: El agente diplomático, jefe de navío de guerra, campamento o aeronave militar, inmediatamente después de conceder el asilo lo comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital. Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podrá, a su vez, exigir las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona". Visto con perspectiva histórica el debate fue bizantino. El Gobierno del Perú tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La Haya dictó, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Reléase el artículo transcrito y se verá como calzaba con el caso Haya. La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la urgencia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales castrenses instalados dentro de una dictadura pretoriana que había proscrito partidos políticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sindicatos, aherrojado imprentas, clausurado periódicos, exiliado o apresado centenares de opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas. La única manera de poner al asilado en seguridad era premunirlo de salvoconducto. ¿Y el derecho de calificación? Fluía claramente del articulado de la Convención transcrita. El numeral segundo decía que el agente diplomático después de conceder el asilo lo comunicará al ministro de Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artículo tercero ratificaba ese mandato al decir "agente diplomático del pais que hubiere acordado el asilo". Conceder el asilo, acordar el asilo, no podía significar sino una calificación unilateral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por
una multitud furibunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia más típica la da estar inmerso en un pais en estado de sitio, militarizado, sin habeas corpus, sin Parlamento, perseguido por tribunales que prefieren la librea a la toga, la quincena a la historia, como dijera al referirme a los hechizos tribunales velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posteriores que son del mismo cuño. 4. El cerco de la embajada El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo- debió incinerar cartas y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de noviembre de 1952 le decía a Luis Alberto Sánchez823: "Tu sabes que Odría llama a esto 'la prisión modelo'. Y se refocila. N o hay nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y círculos concéntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los reflectores nocturnos, los carros, las motos encendiéndose puntualmente cada 15 minutos desde hace 3 años y diez meses, de día y de noche. Los soplones trepados en los árboles de los jardines aledaños o empinados para mirar por encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando aparecía en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logré imponerme a gritos". 5. El debate jurídico peruano-colombiano El 31 de agosto de 1949 Víctor Andrés Belaunde por el Perú y Eduardo Zuleta Ángel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la Corte Internacional de Justicia. 6. Demanda del gobierno de Colombia En 15 de octubre de 1949 el profesor José María Yépez, agente de Colombia, presentaba la demanda, cuyo objeto de litigio era: A. Que Colombia tenía derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo en sus embajadas, legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronave s militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho común, como desertores o como delincuentes políticos. B. Que el Perú debe conceder las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona. Los fundamentos de derecho se sustentaban en a) el Acuerdo Bolivariano sobre Extradición del 18 de julio de 1911; b) la Convención sobre Asilo aprobada y firmada en la VI Conferencia Internacional Americana de 1928; c) en la naturaleza jurídica particular de la institución americana del asilo reconocida por el derecho positivo americano y por la práctica secular de los 823
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl- SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II. Industrial Gráfica S.A., Lima, 1982, p. 21
Estados americanos; d) en normas del derecho internacional positivo y consuetudinario americano. 7. El petitum colombiano Primera cuestión: ¿Corresponde o no a Colombia como país asilante, calificar la naturaleza del delito para los fines del asilo? Segunda cuestión: Si el Perú está o no obligado a conceder las garantías necesarias para que Haya de la Torre salga del país, respetándose la inviolabilidad de su persona. Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales en que se luciera con brillantez dramática Alfredo V ásquez Carrizosa, en las audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al internacionalista francés Georges Scel1e y al ultraconservador agente odriísta Carlos Sayán Alvarez, futuro presidente de la Corte Suprema de la tiranía. 8. La contramemoria del gobierno peruano Carlos Sayán Alvaréz, más tarde presidente de la Corte Suprema de la dictadura, suscribió la Contramemoria peruana, en la que se pretendía presentar a Haya como delincuente común, cuando en realidad no era tampoco un delincuente político ya que históricamente está demostrado que el alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado por Haya ni fue acto orgánico del Partido del Pueblo. Sin embargo, en esa Contramemoria824 se decía: "El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la propiedad, así como la propaganda hecha por sus autores e instigadores, muestran bien claramente sus intenciones y la magnitud de las consecuencias que hubieran podido tener, sobrepasando en mucho los objetivos políticos". A confesión de parte relevo de prueba, esos hechos que tipológicamente eran rebelión o sedición, delitos políticos por excelencia, recibían la unción de la frase "sobrepasando en mucho los objetivos políticos". El Perú había también reconvenido para instar que: "A titulo de reconvención, y de acuerdo con los términos del artículo 63 del Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la concesión del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Víctor Raúl Haya de la Torre ha sido realizada violando el artículo 1 párrafo 1 y el artículo 2 párrafo 2, inciso 1, de la Convención sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violación de dicho tratado".
824
Cfr. RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales en que se luciera con brillantez dramática Alfredo Vásquez Carrizosa, en las audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al internacionalista francés Georges Scelle y al ultraconservador agente odriísta Carlos Sayán Alvarez, antes aludido. 9. La sentencia En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo más rescatable era este considerando: "En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Perú no ha probado que los hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean delitos de derecho común. (...) Pero como se desprende de la exposición de los hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como única materia de acusación la rebelión militar, y el Gobierno del Perú no ha establecido que la rebelión militar constituya en sí un crimen de derecho común". Pero, en cambio, cometía la aberración de considerar a la justicia odriísta una justicia regular y decía selenitamente: "No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la subordinación de la justicia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensión de ciertas garantías constitucionales trajera como consecuencia la abolición de las garantías judiciales". (.. .) "En conclusión basándose en las observaciones y consideraciones arriba expuestas, la Corte estima que en los días 3 y 4 de enero de 1949 no existía un peligro que pudiera constituir caso de urgencia dentro del sentido del artículo 2 de la Convención de La Habana". La Corte consideró, por otro lado, que el asilo era un fenómeno extrajurídico cambiante y rechazó por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar como políticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevió, a declarar mal concedido el asilo. 10. Haya de la Torre comenta el fallo En carta dirigida a Luis Alberto Sánchez, Haya dice: "Otros argumentos: la Corte declaró al asilado absuelto (a él y a su Partido) de toda acusación de delincuencia común, caso único, y se fijó su condición de asilado diplomático. Confirmó así la calificación de Colombia. El único 'triunfo' de este lado fue el que la Corte declarara que no había 'urgencia' para que el asilado pidiera amparo. Pero este 'triunfo' es de una gran mentira "Ihe big lie" porque todo el Perú y todo el continente saben que el asilado sí tenía urgencia
puesto que su persecución es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo' consistió en engañar a la Corte sobre un hecho patente. La Univ. de Colombia ha publicado un libro sobre el fallo y están los votos disidentes de los jueces Read, Canadá; Azevedo, Brasil; Álvarez, Chile; Badawi Pashá, Egipto; y la adhesión del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han sido usados. No hay que olvidar que el 'triunfo' de la tesis de urgencia se consiguió sólo por 10 votos contra 6. Y esa es la base del 'triunfo'. Pero destruida su base moral, probando la persecución que existía y destacando la inmoralidad de presentar a la Corte una situación falsa, hay apoyo para destruir toda la situación porque en la no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte tuvo razón al absolver porque lo de la delincuencia común fue un invento del gobierno, pero no una decisión del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio siquiera de delito común el Poder Judicial habría pedido la extradición. ¿Porqué (sic) no la pidió? ¿Porqué (sic) el Poder Judicial no ejerció este derecho? Porque no había indicio de culpa. ¿Porqué (sic) después del fallo de junio de 1951 no ha pedido la extradición? Por lo mismo. La extradición se pide solo por indicio. La Corte rechazó el pedido de entrega por el gobierno, el cual usurpó funciones judiciales al hacer ese pedido. Así se aclara la superchería de la delincuencia común y se justifica la absolución de la Corte. Queda pues despejado el caso: asilado diplomático (.. .) la 'no urgencia' destruida por el hecho verídico de que había persecución real lo que testifica todo el Perú y el cerco motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C de PP y Código de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay delito. Si esos juicios no se han seguido (en la citación del juez naval al asilado de 1948 se decía 'que si no se presenta se le seguirá el juicio en ausencia') es porque no ha habido delito, ni indicio de tal. Cuando el Poder Judicial peruano en más de un año después del fallo de junio no ha pedido la extradición es porque no hay indicio de delito ni tiene nada que decir. Luego queda el caso de un asilado diplomático al cual se le mantiene como 'rehén'. Que el Perú no está obligado al salvoconducto porque no hubo 'urgencia' no quiere decir que esté impedido. Colombia, sí, está moralmente impedida de la entrega, porque la Corte dijo que repugnaría al espíritu de la tradición latinoamericana que no permite la entrega de los asilados diplomáticos. Esta es la base del argumento. Pero hay que presentar el caso bien. Hay que dar argumentos a quienes espontáneamente han defendido el caso. ¿Qué el asilo debe cesar? Sí, pero ninguna Convención habla de 'Cesación' la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El asunto da tela para clarísimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho interés por lo menos pasar las argumentaciones a gente que las usaría, estudiando el caso. Creo que así se destruyen los últimos argumentos y se desnuda a estos bandidos. Y ésto urge no por la persona sino por el movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse. El abandono de todo ésto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de que Colombia triunfó con la verdad. La Corte solo se equivocó en lo de la 'urgencia' porque fue engañada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos. Old"825. II. La doctrina condenó el daño 825
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histórica del asilo, provenientes del propio derecho colonial en que existían iglesias y recintos inmunes a la jurisdicción ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, más allá de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenómeno jurídico. El sui géneris fallo produjo una reacción de atonismo en el mundo americano. La cancillería de Costa Rica826 dirigió una nota a las Naciones Unidas; la legación de Cuba en Berna, en nota dirigida a la Corte Internacional; la cancillería salvadoreña en nota análoga; la de Ecuador igual. Los Parlamentos de Cuba, Guatemala y Panamá en mociones elocuentes. En una brillantísima tesis de la mejicana Amalia Zavala Álvarez827 titulada "La Corte Internacional de Justicia y el Asilo Diplomático" se concluye el análisis del fallo con estos lapidarios juicios: "Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia argumentación. Admite que el criterio de calificación no puede ser el de Derecho Interno sino el de Derecho Internacional (Recopilación, pág. 281) fórmula curiosa y tímidamente invertida para afirmar que Haya de la Torre es perseguido por delito político. Esto lo confirma la resolución de 13 de junio de 1951 (págs. 297 Y 300). Sin embargo se limita a la declaración de principios sobre la facultad de calificar para dejar entre líneas esta curiosa afirmación: No es de Derecho Interno la calificación (en consecuencia no corresponde al Perú). No es definitiva la calificación (en consecuencia es la Corte quien tiene la última palabra). El delito fue calificado por Colombia como político y no como común ~a Corte está de acuerdo en que no es delito común), luego es político en la alternativa del Tratado de La Habana". Coincidiendo con esta argumentación salvaron sus votos el juez Álvarez (quien insistió en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario americano); el juez Badawi Pasha (quien rechazó que el Estado territorial tuviese derecho a la entrega del delincuente político para procesado); el juez Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quién reconoce el asilo no solo para los delincuentes políticos sino para las personalidades políticas, como lo era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de José Joaquín Caicedo Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo: ''Al defender a un refugiado político, Colombia defiende un derecho fundamental de la persona humana, y honra no solo las obligaciones contractuales sino los compromisos de otro orden, cuya fuerza nadie sería osado a desconocer.
826
El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. México DE, 1952, pp. 205 Y ss. 827 ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional. México, 1952, p. 88
Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas". 12. Sobre la costumbre En su magistral alegato Vásquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la costumbre en el ius eogens, si para la repetición de actos formativos de la costumbre, debía ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y polémicamente traía a colación dos opiniones. Una de Scelle, el jurista francés locada por la dictadura, quien en su . Manuel du Droit Internacional Pub/ie expresaba lo siguiente: "La Prueba. El primer elemento es la repetición de los mismos actos. ¿Cuántos serán necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relación social de que se trata y de la importancia del antecedente, de su repercusión y de las reacciones que produce. Una sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la costumbre". y en el hecis du Droit de Gens "La repetición y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron la costumbre, son indispensables. Un acto jurídico aislado no basta para establecer la regla de derecho consuetudinario". Decía bien Vásquez Carrizosa no ver allí la costumbre en sentido unilineal ni vislumbrarse la aceptación tácita o expresa de los Estados porque, como lo dice el juez Álvarez en trabajo anterior al fallo, "un Estado se halla ligado por todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la práctica común". 13. La práctica peruana del asilo La dictadura militar odriísta no solamente había concedido salvoconductos en mil novecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a líderes apristas perseguidos y procesados juntamente con Haya, como Sáochez, Seoane, Townsend, López Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario americano, durante la guerra civil española (1936-1939) albergó en su Embajada madrileña a "nacionalistas"; para ese fin se vio obligada nuestra sede en España a alquilar anexos. Decenas de asilado s marcharon así rumbo al puerto de Valencia escoltados por convoyes republicanos. Como lo recuerda Alberto Ulioa, en mil ochocientos treinta y seis828 se asilaron en la fragata francesa "Flora" el general Castilia y otros perseguidos; en 1855 en diversas legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese a una ley que los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el general Diez Canseco en la legación norteamericana; en 1865 el general Pezet 828
ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Público. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A. Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.
y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc Tribunal Central se asilaron en la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclamó su entrega después de breve debate marcharon al ostracismo; sin embargo el canciller Pacheco declaró que el asilo era excepcional y que renunciaba a ese privilegio para sus locales en el exterior. Pero la doctrina Pacheco fue efímera y circunstancial. Roberto Leguía, vicepresidente de la República se asiló dos veces en la Embajada de Italia en 1914; Alberto Ulioa en ese mismo año en la Embajada de Bolivia; Augusto Durand, aquel 1914 se refugió en la legación argentina, colindante con su casa, a la que volvía furtivamente por las noches aprovechando de unos corredores camuflados. Durante el oncetlÍo nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villaráo, Arturo García y José María de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia, Ecuador y Argentina respectivamente. Caído el régimen de Leguía, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos dos hijas, un yerno y eres tlÍetos del ex Presidente, pese a que el país asilante no reconoce el asilo (sin embargo treinta años más tarde refugiaría en su Embajada en Hungría al cardenal Mindzenty, durante 23 años) "siguiendo instrucciones de su Gobierno". Alberto Salomón y José Leguía Swayne obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil novecientos treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trámite de la solicitud de extradición, la que no fue presentada. Tampoco habría prosperado porque estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post Jacto como era el Tribunal de Sanción Nacional para el que se crearon delitos y penas por decretos ley con efecto retroactivo y violatorios del nullum crimine, nulla pena sine lege. 14. Ha existido una costumbre: el asilo La costumbre es más realista y rica que los mismos tratados y se ha broquelado por prácticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad que según algunos deben ser razonables; útiles y justas según otros, legitimadas por la comunidad internacional o por una región de esa comunidad; y hasta que la opinión pública la reconozca como obligatoria, tal como lo demandara el Instituto Americano de Derecho Internacional en su sesión de hace ochenta y cinco años. Todas esas notas se dan en el asilo. 15. La segunda sentencia Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el ciffaire seguía bloqueado, Colombia presentó una nueva demanda cuyo suplico era: "Sírvase la Corte decir de qué modo debe ser ejecutada por Colombia y por Perú la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, además, decir y juzgar que Colombia no está obligada, en ejecución de dicha sentencia del 20 de noviembre de 1950, a entregar al señor Víctor Raúl Haya de la Torre a las autoridades peruanas".
El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigüo e indefinidor: "La Corte, sobre la conclusión principal del Gobierno de Colombia y sobre la primera conclusión del Gobierno del Perú, Por unanimidad Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las rechaza sobre la conclusión subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la segunda conclusión del Gobierno del Perú. Por trece votos contra uno Declara que Colombia no está obligada a entregar a Víctor Raúl Haya de la Torre a las autoridades peruanas; Sobre la tercera conclusión del Gobierno del Perú, por unanimidad, declara que el asilo otorgado a Víctor Raúl Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y mantenido desde entonces, debió haber cesado después de pronunciarse la sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". . 16. Una opinión dura: Zuleta Ángel Estas sentencias del tribunal fueron severamente combatidas desde el día en que su Presidente, Jules Basdevant, de Francia, las leyera en sus respectivas oportunidades. Era obvio que cuando Colombia firmó el acuerdo para someter el asunto al Tribunal supuso que los magistrados europeos comprendían nuestras costumbres, las leyes indoaméricanas y nuestras concepción regional del Derecho Internacional. Por eso el canciller colombiano Zuleta Ángel (padre de María Cristina Zuleta, embajadora de su país en Perú hasta el año 2000) dijo irónicamente: "¿Cómo puede esperarse que los magistrados soviéticos o polacos comprendan el asilo político? ¿Pueden ustedes imaginarse lo que hubiera ocurrido de haber buscado Trostky asilo en la Embajada de Francia en Moscú?829. Ese fallo irrealista ha llevado a pensar en la necesidad de construir un Tribunal de Justicia Interamericano. Se necesita de jueces adentrados en la realidad de nuestro hemisferio, lo cual, según veremos, también es relativo e incierto. 17. El asilo tiene un origen europeo Pese a esa desinformación, el asilo no nació en Indoamérica. En el libro de los Números se concedió a los Levitas "seis ciudades de refugio, para que el 829
El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.
homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin fuerza, sin violencia). Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, según Plutarco, se erigió por Rómulo un templo al dios 'asilus". En torno a ese templo se nucleó una población de esclavos fugitivos y delincuentes, tal como sucediera con las estatuas de Rómulo y César. Pero su verdadero desarrollo sería cristiano y canónico singularmente desde el siglo IV a raíz del Concilio de Sárdica, lo que determinó que en las iglesias pudieran asilarse los prófugos sin armas. La feudalización que comportó la caída del Imperio romano fortificó el asilo y se extendió al perímetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de los caminos. De allí proviene el grito hispánico ¡A Iglesia me llamol El asilo se mantuvo así en toda Europa con excepción de Francia hasta el siglo XVIII. Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Países Bajos "en cuanto pueda hacerse". En Italia el asilo eclesiástico tuvo vigencia hasta la Ley Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripollés afirma830: "Coincidiendo históricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del proceso de laicización y nacionalismo que acompaña en los comienzos de la edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquías absolutas europeas, surge una nueva modalidad de la institución, del asilo diplomático. Viene a ser como una versión civil del anterior, consecuencia inmediata de la cuasidivinización cesárea y nacional que impera en el nuevo clima filosófico y político del mundo. Ya no es el temor o la reverencia a los dioses y altares como antaño lo que justifica el privilegio y salvaguarda del delincuente acogido a sus símbolos, sino los mismos sentimientos transplantados al campo del nuevo mito de la soberanía, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad del Soberano y de sus representantes". Si bien Carlos V había dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo inviolable, como antaño sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda Grocio en De iure belli, su evolución actual data del siglo XIX. En la propia España, D' Alborga, Chargé d'affaires de Dinamarca, en 1843 asiló aL Marqués de Casa Irujo, quien, luego del péndulo político, años más tarde hizo nombrar al danés, Barón del Asilo. Lógicamente la expresión más patética se halló en los asilos diplomáticos durante la guerra civil, en la que el Perú tuvo un papel singular. Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada norteamericana, hasta su exclaustramiento rumbo a Roma. 830
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Científicas "Instituto Francisco de Victoria". G.H.E.A. Madrid, 1957, pp. 303-304
18. Los jueces americanos: tampoco entendieron Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de América, 1 de Asia y 1 de Africa. Los jueces de Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaña; Klaestad, de Noruega; Krylov, de Rusia; de Vissher, de Bélgica; Winiasky, de Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia. Los jueces de América fueron: Read, del Canadá; Hackworth, de Estados Unidos; Fabela, de México; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brazil; y Álvarez, de Chile; Hsu Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto. Read, el canadiense, votó que al país asilante no le corresponde el derecho de calificación unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene obligación de otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente común; y que Colombia no violó la Convención de la Habana cuando concedió asilo. Uegó a decir "el Perú no tiene derecho, según la Convención de La Habana, para pedir entrega del asilado". Hackworth, de los EE.UU. siguió la línea de su Unión de no reconocer el derecho de asilo como parte del Derecho Internacional Público. Fabela, de México, no votó por hallarse con licencia por enfermedad. Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el único juez americano que siguió al pie de la letra la posición de los jueces europeos sentados en el Tribunal. Álvarez, el Magistrado de Chile, afirmó que el rechazo de la condición de delincuente común imputada a Haya debió ser explicito y no implícito. Azevedo reconoció el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien concedido y dijo: "La afirmación del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino también estable, como ya lo hemos visto. No se trata de una calificación provisional ni de una simple cuestión de eficacia, sino al contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del asilo tal como este ha sido creado en la práctica para América Latina". El voto de Azevedo fue el más minucioso, el más prolijo, el más adecuado a la doctrina indoamericana. En síntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las sentencias del Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concorde s en que Haya no estaba acusado por delito común; 2. Los cinco estuvieron concordes en que el Estado territorial no tenía obligación de dar salvoconducto al asilado; 3. Cuatro votaron porque el Estado asilante no tenía derecho para calificar unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya. Únicamente el juez Azevedo reconoció este derecho al Estado asilante; 4. Tres declararon que el asilo se dio conforme a la Convención de 1928:
Read, de Canadá; Azevedo, de Brasil; y Álvarez de Chile. Estuvieron en contra Hackworth, de Estados Unidos; y Guerrero, de El Salvador. Como se dice en "El asilado silencioso": "Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de América, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la institución del asilo en nuestra América. No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensión solo yexclusivamente a los Jueces europeos, quienes contaron con la total conformidad de los Jueces de Estados Unidos, El Salvador y China". Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvió al asilado de los cargos calumniosos de delincuencia común. A ese respecto resulta histórica la carta abierta que desde Buenos Aires, ell de diciembre de 1950, le dirigiera el Embajador peruano Felipe Barreda y Laos (autor de "La vida intelectual del Perú durante la Colonia") al presidente cuartelario del Perú, general Odría: "El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal Internacional de La Haya, exhibe al Perú en la situación singularmente odiosa de ser el único país que plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestión de referente al patrimonio nacional o algún conflicto de carácter internacional en controversia con otro Estado, sino una cuestión individual contra un connacional, para negarle el amparo de una situación básica de Derecho Público Americano, que atempera la barbarie de nuestras luchas políticas envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo". y más adelante agregaba con vehemencia y virilidad: "Ha sucedido lo que fatalmente tenía que suceder. La intransigente e impolítica actitud ha tenido este paradójico epílogo: que el señor Haya de La Torre, a quien se quiso descalificar exhibiéndolo como delincuente común, ha recibido un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una ejecutoria de puritanismo político, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningún ciudadano peruano, expedida por el más alto tribunal de justicia del mundo; pero esos áulicos consejeros que alentaron e impulsaron a la Junta Militar presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz solución del problema ocupan las más altas posiciones de autoridad y desempeñan las más elevadas y ostentosas funciones públicas". 19. Pero Haya venció Haya salió robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del Acuerdo peruano-colombiano celebrado en Bogotá; luego de la ficción de entrega del asilado al ministro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell, garantizada por el cuerpo diplomático, llegó a México exiliado y grotescamente declarado por los indignos "indigno de la ciudadanía peruana".
Ese día resultó la apoteosis biográfica de Haya y de su significado en indoámerica. Era el santón viviente de la lucha contra las retardatarias tiranías castrenses a las que opondría siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre de 1950 ("La Corte considera que el gobierno del Perú no ha probado que los actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del 3-4 de enero de 1949, constituyen delitos comunes'') y el fallo del 13 junio de 1951 ("La Corte al examinar si el asilo fue regularmente otorgado, halló que el Gobierno del Perú no había probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo que le fuera otorgado, constituían crímenes comunes''). 20. Epílogo Pero no quiero cerrar esta exégesis con una arenga sino volviendo nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construcción fuera financiada alrededor de mil novecientos diez por la Fundación Carnegie, por iniciativa del gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de mil ochocientos noventa y nueve. El día que Haya visita al palacio, -repito- obra del francés Cordonnier, inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el escenario donde se decidiera su destino político, el del APRA y su propia vida. Recordó allí las galimáticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odría, su título de absolución, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de Caracas de mil novecientos cincuenta y cuatro que estableció que la calificación unilateral del asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho". La Corte no trabajaba aquel día. Estábamos aún en el verano europeo. La única autoridad era elgrif.fter, especie de notario y relator del TI]. Para sorpresa el burocrático personaje era el Dr. López Olivan, uno de los abogados extranjeros locados por la dictadura militar para alegar contra el asilo de Haya en la Embajada. Al encontrarse con el triunfante asilado se sintió incomodísimo. Haya nos cuenta: "Él, que había actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre Colombia y el Perú, salió airosamente del mal rato de su encuentro conmigo. Discreto diplomático, supo ser sagaz dueño de casa, durante una prolongada charla tocante con muchos temas actuales, que no el del asilo. Y luego de conversar lo bastante como para asegurarse que el terrorista y delincuente común, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes lo encargaron de atacar cuatro años ha, no eran tan fiero como se lo habían pintado, el doctor López Olivan, en prueba de buena gana, nos invitó muy amablemente a pasear el edificio. Y tan interesante recorrido comenzó por los ingentes archivos de la Corte, donde el grif.fter, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una colección completa de volúmenes, de gran y pequeño formato, publicados en inglés y francés, sobre IAffaire Hqya de la Torre, subtítulo que todos llevan". Prosigue Víctor Raúl:
"Luego, señaló respectivamente, allí se sientan los jueces, acá los defensores, de este lado el público, arriba los periodistas y la gente de la radio. Mientras en la ancha sala vacía resonaba de nuevo la voz del que otrora había hablado allí en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los días en que, en otro salón distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis inolvidables amigos colombianos y yo, habíamos mantenido tensa nuestra solidaridad y nuestra expectativa"831. Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta Ángel; del internacionalista Yépez; del tribuno Vásquez Carrizosa; del juez Caicedo Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las señoras que lo condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Cortés; de Nanny, la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los niños del diplomático Gori -quien sufrió lo peor del asilo-; y de los humildísimos mayordomos Melquiades Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisióndiplomática, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la espada jamás ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas como le exigía Margarita Xirgú a Haya, siempre dispuesto a perdonar. Pero volviendo del sentimentalismo histórico a la pedestre realidad hermenéutica, termino precisando que el artículo bajo comentario (se repite el artículo 108 de la Charla de 1979) significa el epílogo de una discusión bizantina: el Estado asilante tiene derecho a calificar de político al refugiado. Así lo habían dicho antes las convenciones sobre asilo diplomático y sobre asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratificadas ulteriormente por el Perú. DOCTRINA EDITORIAL FRERI S.A El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. México DF., 1952; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Tomo III, Editorial Jurídica S.A., 1976; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl-SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo n, Industrial Gráfica S.A, Lima, 1982; QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo n, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto Francisco de Victoria. G.H.E. A, Sevilla, Madrid, 1957; RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, 1983; ULLOA, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo n, Ediciones Iberoamericanas S.A Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957; ZA V ALA ÁL V AREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional, México, 1952.
831
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Editorial Jurídica S.A., Tomo III, 1976, pp. 244 Y ss.
Extradición Artículo 37 La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r según el principio de reciprocidad. No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2),36; C.P.: arts. 2 inc. 5),4; D.U.D.H.: art. 18; P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27; C.A.D.H.: arts. 12,22.8 Javier Valle-Riestra Este artículo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de 1978-1979 y que se incorporó como numeral 1 09. Es reiteración de lo sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradición a europeos e hispanoamericanos de los últimos veinticinco años. No procede la extradición en delitos políticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si se solicitan por motivos políticos -permítanme la tautología-, religiosos, nacionalistas, racistas o de opinión. Si la extradición está entre las angustias de los juristas no es para evitar la entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisión del delito o forum delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente. El ideal es el juzgamiento del prófugo en el territorio donde delinquió o la aplicación del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuñado el ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar las leyes a los derechos humanos y superar fronteras. No es así puntual la afirmación de Pinheiro-Ferreira de considerar a la extradición "institución anticuada y en vías de desaparición". El mecanismo de entre ayuda penal internacional mantendrá su validez mientras no exista un estándar democrático en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto, como quiere Quintano Ripollés, velar por impedir "las más arbitrarias y aun criminales actividades político-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la institución extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurídica832. 832
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto "Francisco de Vitoria". G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.
La verdadera misión del jurista es evitar que la extradición sea aprovechada para perseguir opositores, para perseguir por hechos atípico s, para perseguir por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada. Una de las formas del atropello extradicional es el secuestro-extradición en virtud del aforismo male caplus bene delenlus, mal capturado pero bien detenido; o el fraude a la INTERPOL. La utilización de la policía internacional para la venganza partidista; para la vendetta facciosa; con fines demagógicos o de talionaje político. El asilo político encuentra como contrarrelato, como factor perturbatorio, a la extradición. Es lugar común, un tópico, en la historia de estas instituciones, recordar cómo sus actuales perfiles jurídicos datan de los fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, en que variándose un criterio secular se consagró como dogma la inextraditabilidad del delincuente político o, más exactamente, del perseguido político. La Ley belga de 1833 sería la primera en darle el espaldarazo. El delincuente común, al revés de antaño devino sujeto por antonomasia de los tratados sobre la materia. Por eso se ha llegado a denominar a los pactos extradicionales como la Charla Magna del extradilurus, del delincuente. Sin embargo, paulatinamente, el campo conceptual de la delincuencia política fue reduciéndose al eliminar sucesivamente al magnicida, al falsificador de moneda con fines de sabotaje político-económico, al anarquista, al autor de crímenes vandálicos, al genocida, a quien se apodera ilicitamente de aeronave s comerciales en vuelo, etc. La extradición que tocaba a los magnicidas desde la clause beige (concebida luego del intento de los Jacquin contra Napoleón III, en 1854) se intentó atípicamente sin éxito contra el Kaiser Guillermo II de Hohenzollern, en virtud del artículo 227 del Tratado de Versalles (1919), "por ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados", y, con éxito, respecto al ex dictador Pérez Jiménez (1958), acusado de peculado, asesinato y otros delitos comunes. *** La institución ha evolucionado así desde los ancestrales días de la entrega de Sansón a los Filisteos y de los Aqueos a los Espartanos o del acuerdo de Ramses II con el príncipe hitita de Chetta en el año 1933 antes de Cristo hasta pasar por el precursor libro del holandés Provo Klutt, broquelador del concepto "delincuencia política" en su obra De deditione prrfugorum o entrega de los prófugos. Era el año 1829. Ya en 1802 Luis Gabriel de Bonalde se exhibía contra la entrega de los refugiados políticos. En 1815 el principio era consagrado en la Cámara de los Comunes por Mac. Kintosh.
En 1829 Inglaterra invocó este principio y rechazó la entrega a Rusia zarista de uno de los responsables del alzamiento de San Petesburgo. Y Lord Palmerston alegaba que una regla observada más que ninguna otra en los tiempos modernos por todos los Estados independiente "grandes o pequeños es la no entrega de los refugiados políticos, a menos de estar obligados a ello por las estipulaciones positivas de un Tratado". **** Quintano Ripollés833 recuerda que la palabra extradición, afrancesado neologismo, aparece por primera vez en la lengua diplomática en 1804 usado en un despacho del ministro ruso Príncipe Czart.risky al Embajador en Berlín Alopeus. Antes se empleó los términos deditio, remissio e intercum. Hoy se define o podemos definida como lo hace Jiménez de Asúa en una delimitación de alcances muy rica: Entrega que un Estado hace a otro de un individuo, acusado o condenado por un delito común, que se encuentra en su territorio, para que en este país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional834. a) De allí fluyen las siguientes notas: b) Es una entrega de carácter internacional; c) Entre Estados; d) El individuo debe estar acusado o condenado; aunque más exactamente sería decir procesado con orden de detención o condenado en su presencia; e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser también una medida de seguridad; La legitimación debe ser en virtud de normas preexistentes de validez interna o externa; esto comporta el nullum crimine nul/a pena sine lege y de allí se desprende que el delito puede haber sido tipificado por los ordenamientos nacionales o por ius cogens internacional, tales como el genocidio. Recuérdese a este respecto que el segundo ítem del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse fueron delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Los diversos tipos de extradición son: 833
QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Ob. cit., p. 161, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edición actualizada, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884. 834
Extradición activa; Extradición pasiva; Extradición en tránsito; Reextradición; 1) Nueva extradición del extraditurus fugado de la cárcel del Estado requirente por los mismos hechos materia de la extradición inicial; Extradición complementaria, resultante del pedido hecho por el Estado requirente, ya con el extraditurus en su territorio, en la que para no violar las premisas limitativas de la especialidad, solicita la venia del Estado requerido para ampliar el proceso contra el reo por delito previsto en el Tratado y que no fuese materia de la primigenia solicitud; Cuasi extradición, referida a marineros desertores; Extradiciones disfrazadas y extradiciones-secuestro. Los principios informativos de la extradición son: legalidad; especialidad; doble incriminación, o de identidad normativa; inextraditabilidad por delitos políticos; extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos subditos; gravedad de la infracción; exclusión de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus; no aplicación de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima non curat pretor. ***** La prueba de que no es la extradición una institución desfasada se halla en la polémica en torno a la extradición irregular pero merecida del ex general Manuel Antonio Noriega en 1990 en que los tribunales norteamericanos resolverán los problemas de competencia para su juzgamiento en virtud del aforismo male captus bene de/en/uso y la más reciente sobre recurrir al Tribunal de La Haya para que defina el caso del Perú contra el fugitivo Alberto Fujimori. A este respecto recordé oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya referida a extradición. Se han ocupado del Canal de Corfú, de límites marítimos entre Islandia y Gran Bretaña y RFA, de Pesquerías, de plataforma continental, de la Barcelona Traction, del Templo Préah Vihear -citado en nuestros pretéritos alegatos con el Ecuador-, el caso Interhandel, el caso Notenbohm -quizás con algún interés indirecto por referirse a nacionalidad efectiva de un alemán naturalizado en Lietchtstein-, etc. El único asunto que tiene parentesco es el del asilo diplomático de Haya en 1950. El de Fujimori es un sui géneris asilo territorial.
Llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, demanda, que Perú y Japón se sometan al unísono a esos estrados, como sucedió el31 de agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de Colombia (Acta Zuleta Ángel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de la Torre, un genio, advertí que debíamos tener cuidado con que el veredicto del Tribunal le fuera favorable al prófugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La Haya se puede ocupar de cualquier cuestión de Derecho Internacional, pero no definir competencias para juzgar. El Perú por Resolución Legislativa N° 28011, del 25 de junio de 2003, ha reconocido la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y en su segundo ítem tiene la aberración que daría evidentemente lugar a excepciones y resistencias procesales de Japón, que también tiene igual cláusula en su declaración de 15 de setiembre de 1958, firmada por Koto Matsudaira: "Esta declaración no se aplicará a controversias que las partes han acordado o puedan acordar remitir a arbitraje o arreglo judicial para décisión final y vinculante o que hayan sido resueltas por otros medios de solución pacífica". Es evidente que el Perú se sometió en la extradición a la justicia de los Tribunales de Tokio. DOCTRINA JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3a edición actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto Francisco de Victoria. C.H.E. A., Sevilla, Madrid, 1957.
Defensa de la Constitución Artículo 38 Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y el ordenamiento juridico de la Nacion. CONCORDANCIAS: C.: arts. 30, 46; C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1 Javier Valle-Riestra 1. Introducción Tiene su ancestro en el artículo 14 de la Constitución de 1823 que hacía indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria, no fuera justo y benéfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se debe a sí mismo. O el de la efímeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo exija la salud de la República". Pero, el artículo evidentemente que es declamatorio y platónico si no se le conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista, como artículo 82 en la ultrademocrática Carta de 1979: "El pueblo tiene derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar el caso del general Jaime Salinas Sedó, a quien tuve el honor de defender en la justicia militar en los aciagos días del golpe militar del 5 de abril de 1992. 2. El caso del general Salinas Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho Constitucional. y lo fue porque los allí condenados actuaron legitimados por los artículos 82 y 307 . de la Constitución de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o no de autoridad, a contribuir a la restauración del orden jurídico quebrantado por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia. Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho invocable solamente por los civiles. Si así fuera, sería un derecho castrado. La Constitución de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y militares. No necesitábamos tampoco que la Constitución lo dijera porque el derecho de resistencia a la opresión no es obra del derecho positivo sino del derecho natural, aunque sea la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.
Permítanme recordar la jurisprudencia histórica peruana al respecto, pese a que los oficialismos creen que mencionar la historia o la doctrina es "academicismo". No caeré en eso porque sería descender al mundo de las tinieblas. Insurgente ha sido en nuestra patria, por antonomasia, el almirante Grau, quien en 1865 fue procesado ante una Sala de Guerra acusado de traición, insubordinación y deserción por no aceptar someter la Marina aliada a la jefatura del Comodoro norteamericano John Tucker. Defendido por Luciano Benjamín Cisneros, fue absuelto. Pero sobre todo, Grau protagoniza en julio de 1872 el derecho de insurgencia contra la sublevación militarista del ministro de Guerra Tomás Gutiérrez (ex diputado por la provincia de Castilla), y sus tres hermanos (Marcelino, Marceliano y Silvestre), que disuelven las Juntas Preparatorias del Congreso al compás de los culatazos de ochenta celadores y pretenden impedir la toma del poder por Manuel Pardo. Pardo se asila en el Huáscar, ya comandado por Grau; los capitanes de todos los navíos desconocen la usurpación del poder por quien era jefe de las Fuerzas Armadas, y la tiranía de los Gutiérrez se desploma. Tres de los cuatro hermanos son colgados de las torres de la Catedral limen se. Y luego incinerados. Lo que protege el tipo rebelión es el bien jurídico del desarrollo jurídico constitucional previsto en la Ley Fundamental; tutela no gobiernos constituidos ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos constitucionalmente. Y el señor Fujimori se había puesto fuera de la ley al violar la Constitución y el artículo 101 del Código de Justicia Militar por disolver el Parlamento, destituir al Poder Judicial, abolir al Tribunal de Garantías Constitucionales, dispersar al Consejo de la Magistratura y gobernar por decretos ley. Por eso, aquí nos hallamos en el mundo al revés. Estamos como en la España franquista de 1939. Franco se sublevó contra la Constitución de la República de 1931, contra el gobierno legítimo, y luego de tres años de guerra civil, ell de abril de 1939, encarceló, procesó y condenó por rebelión a los patriotas y heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los demócratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visité en su arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo que había regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado paradójicamente por rebelión en los tribunales franquistas. Había defendido la República y a sus jefes legítimos. Aquí, reitero, se encuentran dos teorías: la del Derecho penal democrático y la del Derecho penal autocrático. Muchos quieren ver el 5 de abril como un acto de obediencia legítima a órdenes del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Y no es cierto, porque no son castrensemente obligatorios los mandatos antijurídicos. El subordinado tiene derecho a la remonstratio, a la réplica. Un subordinado no puede obedecer órdenes contra el orden constitucional; no puede disolver un Parlamento. Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc, presidente del siniestro Tribunal:
"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta Sala que me fusilen porque esa orden es írrita, inconstitucional, no está dentro de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable". De tal modo que el señor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria desde el 5 de abril; y había perdido el óleo y el crisma que se le impuso el 28 de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente nonatos de los allí acusados, debieron ser examinados dentro del contexto histórico en que acontecieron. El Perú se hallaba en elleprosorio internacional, el Ejecutivo ejercitaba monocráticamente atribuciones parlamentarias, el Poder Judicial estaba sometido mayordomilmente, existía un clima totalitario. Pero supongamos que Salinas no hubiese preconspirado contra un orden inconstitucional. ¿Habría delito? Tampoco, porque estuvieron en una etapa oratoria, conversacional, reflexiva, sopesando los pro y los contra. El Fiscal General reconoció que no tenían contactos políticos nacionales o internacionales; que no tenían contactos con la Marina, ni con la Aviación, ni con la Policía. El Fiscal Superior Lau recordó cómo Pastor Vives fundamentaba (en las conversaciones clandestinas en un taller) que sin la Segunda Región Militar ningún golpe prosperaba; Manuel Obando, secundado por Noblecilla, pedía cancelar el día D - hora H; hubo quien magnificó la defensa de la casa del comandante general para disuadir, y los demás complotados solo tenían actividades académicas o burocráticas. Nadie tenía mando de tropa. Así no se hace un golpe. Así no se fabrica un putsch. Sería un delito imposible. Algo así como pretender matar con un revólver de fogueo o envenenar con bicarbonato, para mencionar ejemplos de seminario penal. Hablar de rebelión es así absurdo. Hablar de tenencia ilegal de armas, peor aún. ¿Qué arma se le incautó a Salinas? Hablar de tentativa de homicidio, inverosímil. ¿Quién iba a matar a Fujimori, si lo que querían era arrestarlo y ponerlo a disposición del Congreso para el antejuicio correspondiente y ejemplarizar? ¿Quién iba a matar a Montesinos? Los presuntos asesinos eran Ormeño, quien se pasó horas con dos soldados atónitos en la esquina de Ocoña con la Plaza San Martín, esperando la llegada del teniente coronel Moreno quien ya dormía en su domicilio; Cáceres es arrestado luego de la cancelación del operativo juntamente con Salinas y otros. El famoso fusil de cacería "Vanguard" estaba en un trastero de su casa. Asesinatos sin asesinos, sin armas, sin buscar a la víctima. ¡Sui génerisl El delito no aparece enterizo como Minerva de la cabeza de Júpiter. Es un proceso llamado iter criminis, que tiene una fase interna y una fase externa. La fase interna es impune; si una pluralidad de sujetos activos decide irrevocablemente pasar a la acción nos encontramos ante la conspiración, en la que puede haber matices (proposición, invitación a otros; provocación, instigación); vienen enseguida los actos preparatorios (comprar los pasamontañas, las ganzúas, el arma, merodear); para pasar a la tentativa (comenzar el acto, pero no acabado), la frustración (comenzar y acabar, pero
sin éxito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo penal. Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El Código de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores a la conspiración, salvo que haya habido confabulación; y aquí no hubo confabulación porque no hubo concierto sino indecisión, abulia, polémica, deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]iménez de Asúa lo que primero reclama la ley en la conspiración es el concierto de voluntades; una decisión de ejecutar el delito; es decir, que no solo estén concordes sino resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisión no se ha tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiración"; incluso aquello sobre lo que se ha decidido de modo categórico, si se aplaza sine die. Rodríguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del Ejército español dice: "Mientras no se toma, o adopta, la decisión de cometer el delito, no hay todavía, técnicamente, conspiración. La mera iniciativa de deliberar sobre si se comete un delito o no, tampoco es punible título de proposición; y conspiración no hay, porque falta la resolución conjunta". Odofredo (1265), hace siete siglos, broqueló las relaciones entre el elemento interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qué etapa estuvieron Salinas y sus camaradas de armas: 1: Quien piensa delinquir, actúa y perfecciona (delito consumado); 2: Quien piensa y actúa y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no actúa y no perfecciona (preconspiración); 4: Quien actúa y perfecciona sin pensar (delito preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no actúa, ni perfecciona (un hecho atípico, indiferente). El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atípico; no podía alegarse que Salinas, Víctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados, apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense según decía la Ley de Situación Militar (artículo 12) y por lo tanto -según la Constitución, artículo 282-, sometibles al fuero común por no poder perpetrar delito de función, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Están apartados definitivamente del servicio. No tenía la Sala más alternativa que absolver con todos los pronunciamientos favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque ese Tribunal no votó en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artículo 233 de la Constitución, ya que una excepción de naturaleza de acción propuesta por mi, y que debía por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por dicha Sala.
No es verdad que por no estar prevista esa excepción en el Código de Justicia Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la Constitución en su artículo 2, inciso 20, es la base de esa excepción y que el artículo 744 del Código de Justicia Militar preceptuó que en todo lo no previsto en el código castrense se aplicarían las disposiciones de los códigos comunes. Yo admiro a los condenados en aquel juicio. La historia les tenía reservado un sitio prominente. Sin embargo, el ejército antifujimorista de hoy los sigue teniendo discriminados, arrumados en cargos burocráticos sin derecho al ascenso. Son leprosos. Sigue gobernando la Fuerza Armada una sicología militarista. Pero ya llegará la hora de su reivindicación total y absoluta y el crujir de dientes de los autócratas que por tener uniforme creen que es malo el militar que discrepa, el militar que alega, el militar que replica, el militar que ejercita la remonstratio, en defensa de la democracia y de los derechos humanos. Yo quisiera ver en un Parlamento futuro a los generales Obando, hijos de sindicalista aprista, prisionero por lustro en El Frontón, o al testarudo mayor Ormeño, quien por cumplir órdenes revolucionarias salió vertiginosamente en su jeep del Cuartel Hoyos Rubio en la madrugada del 13 de noviembre de 1992 y voló por los aires al atropellar al coronel que le daba la voz de ¡altol Pero volvamos al tema de la exégesis. Las Constituciones no existen porque exista un Parlamento o un Poder Judicial, existen porque una conducta humana le da vida y savia a la norma. Estos generales no son los bárbaros Atilas militaristas del sur del río Grande; son de otra estirpe; hablan de derechos humanos y libertades; yo les agradezco su gesta porque me hicieron recobrar la perdida fe en la política. Y aunque luego malgasté ese patrimonio, ya lo he purgado. Y estoy al servicio del derecho de insurgencia en pro de los derechos humanos y de la constitucionalidad. 3. Epílogo El general Salinas al exponer oralmente sobre Hechos habló de la historia en su juicio ante la Sala Revisora instalada en el Cuartel del Real Felipe. Yo terminé refiriéndome a un capítulo trágico de la historia de ese recinto castrense. Dije: "El próximo, 1 de abril se cumplirán 168 años del fusilamiento de mi tío bisabuelo, el general Francisco Valle-Riestra, por orden del general Salaverry. Valle-Riestra desembarcó en Pisco para defender la Constitución de 1834 y el gobierno legal del mariscal Orbegoso. Fue arrestado, conducido al Callao y ejecutado aquí en el Real Felipe. Meses más tarde, el general Salaverry, el 18 de febrero de 1836, era fusilado en Arequipa luego de sumarísimo juicio ilegal. Luego de la primera descarga, gritó pusilánimemente 'la ley me ampara', ¡la ley me ampara, la ley me amparal Absurdo, él, que había violado todas las leyes al mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden constitucioal" .
La moraleja es que quien a hierro mata a hierro muere. Y que a la larga prevalecen los auténticos defensores de la honra del Perú, de los intereses nacionales, así como del respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la N ación. DOCTRINA ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensa de la Constitución: garantismo y controles. En: "Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos". Víctor Bazán (coordinador). Ediar, Buenos Aires, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La Constitución y su defensa: algunos problemas contemporáneos. Ponencias peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3, 4 Y 5 de diciembre de 2003. Domingo García Belaunde (coordinador). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La defensa de la Constitución a través de la ordenanza municipal. En: "Temas municipales". Gaceta Jurídica, Lima, 1998; SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Tesis. PUCP, Lima, 1997.
CAPÍTULO IV DE LA FUNCION PÚBLICA Artículo 39 Funcionarios y trabajadores públicos Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al seroicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el seroicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 40, 41, 42; C.C.: art. 38; C.P.: arts. 361 y ss., 425; Ley 28212; D. Leg. 216; D. U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23 José Antonio Aróstegui Hirano 1. Antecedentes El artículo constitucional bajo comentario describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación, y de otro lado, la jerarquía que debe existir dentro del referido servicio. Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y legales sobre la denominación que asume nuestra actual Constitución, las mismas que datan desde la Constitución de 1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administración Pública como "funcionario o empleado público". Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979 sustituyen el concepto de "empleado público" por el de "servidor público" y determina por primera vez en un texto constitucional la jerarquía funcional en la administración pública, encabezada por el Presidente de la República. Sobre dicha base constitucional, se expidió el Decreto Legislativo N° 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público del año 1984 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario público". Durante la formulación de la Constitución de 1993, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático835 sostuvo que los funcionarios del Estado desempeñan una función pública pero no forman parte de una carrera administrativa, sin embargo, se consideran dentro de la denominación "funcionarios públicos" a aquellos que desempeñan un cargo político, conceptos éstos que fueron debatidos en el Pleno del Congreso 836, con la insistencia de consignar expresamente que los "servidores públicos" están al servicio de la Nación y no de los gobiernos de turno, toda vez que serían los altos funcionarios quienes confunden los conceptos. Finalmente, en el debate final se sustituyó por la denominación de "trabajadores". 2. Empleado, funcionario, servidor o trabajador público Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas837, quien sostiene que respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. En efecto, seguidamente advertiremos las distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que desarrollaremos hacia una aproximación interpretativa del artículo constitucional. El precedente de la denominación "trabajador público" en la Constitución vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitución de 1979, aludiendo a que dicha denominación debió ser la correcta838. A expresión del doctor Víctor García Toma839 resulta obvio que todos los miembros de la administración estatal ostentan la condición genérica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semántico. Particularmente, sostenemos que el término "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como 835
CCD. Comisión de Constitución y Reglamento. Sesión N° 21 del 3 de marzo de 1993. Diario de Debates. 836
Sesión Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates ROJAS V ARGAS, FideL Delitos contra la Administración Pública. 1" edición, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 30. 837
838
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260 839 GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.
se advierte en el Decreto Legislativo N° 728840 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N° 24514841 de 1986, el Decreto Ley N° 22126842 de 1978 y el Decreto Ley N° 18471843 de 1970, y por ende, resultaría poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como "servidor público" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos. Así pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitución de 1979 y que aún comparte el propio Tribunal Constitucional, según se advierte en una sentencia del año 2004844. A decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artículo constitucional bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores". Sin embargo, durante el debate de la última propuesta de reforma constitucional845 en el año 2003 en el Congreso de la República, se mantiene la estructura del artículo bajo comentario, no obstante, se acordó la sustitución del término de "trabajadores" por el de "servidores públicos", atendiendo a que esta última terminología se avoca propiamente a la legislación administrativa. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público846, que entró en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al término "empleado público"847, como aquel que está al servicio de la Nación, pudiendo denominarse "funcionario público"848 (desarrolla funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción), "empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos que desempeñan 840
Ley de Fomento del Empleo. Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo. 842 Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión 843 Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada 844 Expediente N° 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004 845 Sesión Plenaria lla H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 2003 846 La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal técnico y auxiliar 847 En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio Civil, en la que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Público, toda vez que, según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión de! Estado de! Congreso de la República, e! proyecto fue inspirado en la función pública superior estadounidense. 848 El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en el Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República de fecha 5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092 que propone la Ley Marco del Empleo Público. 841
labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público, siendo una de ellas la signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección popular, directa y universal849, de nombramiento y remoción850, y los de libre nombramiento y remoción851. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N° 27815, modificada por la Ley N° 28496, Ley del Código de Ética de la Función Pública, involucra una concepción más amplia al denominado "empleado público", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos también que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el término "funcionarios" a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distinción alguna. Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores públicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia852, en 1998, que considera "funcionario público" a la persona que jurídica, disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios básicos a la Nación, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público, fallo adoptado según interpretación del artículo 39 de la Constitución y que reproduce una ejecutoria superior853 del año 2000. Observamos aquí que el legislador ha empleado el término "funcionario o servidor público" en el sentido más amplio y genérico, y el hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser
849
Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y regidores 850 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los órganos constitucionales, fiscal de la nación y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc. 851 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc. 852 Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima. 853 Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos Libres. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima
considerado como tal854, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo. Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor público" dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la similar técnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalización y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la función pública. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 855 estableció que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitiría coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepción sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convención Interamericana contra la Corrupción856 al definir en un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. De igual modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción857, entiende por "funcionario público" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempeña actividades o funciones públicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades 854
HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a /os ifectos penales prescrito en el arnC1llo 425 del Código Penal y la Convención Interamericana de Lucha contra la Compción. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima 855 Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima 856 Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 857 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de octubre de 2004
del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005858, en la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional, incorpora una nueva denominación a los conceptos antes expresados, tal como "altos funcionarios"859, generando aparentemente una categoría no prevista dentro de las clasificaciones del término "funcionario público", y detallando acertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no abordó a plenitud. Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido vulgar, así como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayoría de los países, "empleado público" es sinónimo de "funcionario público", y en algunas repúblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado público" se entiende tan solo los peldaños iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa oficial860, es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado861, convirtiéndose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designación. Consecuentemente, podemos sostener que el término "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por elección, nombramiento o designación. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado técnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional. 3. La jerarquía en el servicio a la Nación Respecto a la prelación jerárquica establecida en el artículo 39 de la Constitución, resultaría en un extremo "errónea y omisiva"862, toda vez que, por ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante que el artículo 158 de la Constitución de 1993 otorga a los miembros del Ministerio Público los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo que en la segunda prelación no se encuentra solamente el Fiscal de la Nación sino además los fiscales supremos, constituyendo a 858
Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005 Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, reiterado en la Ley N° 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos 860 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424 861 BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191 862 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 54 859
expresión del doctor Enrique Bernales Ballesteros863 un error de sistemática constitucional. Observamos además que el Texto Constitucional considera contradictoriamente dentro de una misma categoría a los congresistas con los ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que los primeros son elegidos y ejercen una labor de control político sobre los demás. Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N° 28212 determina que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y le siguen, en el siguiente orden: los congresistas de la República, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores distritales. En el debate de la última propuesta de reforma constitucional864 del año 2003 en el Congreso de la República, se subsanan las omisiones del Texto Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarquía del servicio a la Nación, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General, fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los presidentes de Gobiernos Regionales ya los consejeros. Finalmente, mención especial merece observar el estatus de los parlamentarios dentro de la función pública. Así, las Constituciones de 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercen funciones públicas, y la Constitución de 1933 solo expresó que los parlamentarios representan a la Nación. Sin embargo, la Constitución de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora dentro de la jerarquía de "servidores públicos". Durante la bicameralidad existente en el Perú, los parlamentarios no eran considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino representantes políticos865 comprendiendo ello a la no pertenencia de la carrera pública. Sin embargo, el doctor Roberto Ramírez del Villar866, conlleva a aclarar la concepción al sostener que "el Diputado o Senador es un funcionario público, no es de carrera, ni puede serIo, la carrera puede ser política, pero no es carrera administrativa (...)". No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional 867 mediante una sentencia del año 2003 y cuyo criterio compartimos, considera a 863
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4" edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298 864 Sesión Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003 865 BERNALES BAlLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298 866 Expresiones del Dr. Roberto Ramírez del Villar consignadas en la tesis denominada "Función públicay Constitución" de Marco Antonio Cabrera Vásquez de la Escuela Superior de Administración Pública. Tomado de CABRERA V ÁSQUEZ, Marco Antonio. Introducción al estudio de la función pública. Ediciones Sagsa, Lima, 1986, p. 501
los congresistas como "funcionarios públicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamento del Congreso868. DOCTRINA BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4" edición, Editorial Rao, 1998; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo lll, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984; CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio. Introducción al estudio de la función pública. Ediciones Sagsa, Lima, 1986; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo Il, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a los efectos penales prescrito en el artículo 4250 del Código Penal y la Convención Interamericana de Lucha contra la corrupción. Tomado del CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima; ROJAS V ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. la edición, Editorial Grijley, Lima, 1999; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985.
867
Expediente N° 0006-2003-AI/TC - Acción de Inconstitucional interpuesta por 65 congresistas contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, de fecha 1 de diciembre del 2003 868 Reglamento del Congreso de la República, artículo 21
Artículo 40 La carrera administrativa La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en raz6n de sus cargos. CONCORDANCIAS: C.: arts. 15, 41, 92; C.P.: art. 382 y ss; L.O.P.].: art. 184 incs. 8), 15); D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. e); C.A.D.H.: art. 23.1 inc. e) Juan Carlos Morón Urbina 1. Aspectos generales La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo. Para empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado). En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica869, y luego diferencia al interior de la categoría 869
Resulta un contrasentido afIrmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho público (ej. FONAFE) o de derecho privado (pETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple una función pública, cuando cumplen un servicio público, sus designaciones provienen de los actos de designación de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como recursos públicos para fInes de control, etc. Según se afIrma, la intención de! legislador
de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública. i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas. ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios públicos? iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afIrmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situación
legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás. iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno. 2. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura. Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la
asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico870 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de selección de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.). El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios, etc.). Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la 870
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo lII, fracción 5.
interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. 3. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en la prohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición"871. Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que: "Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A su sombra fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: "Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (..) La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, el artículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de interés). 871
El Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán, contenía un texto con el mismo propósito en los siguientes términos: "Ningún empleado público podrá servir más de un cargo ni percibir más de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de interés público".
La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos, y dentro de él, a acceder a los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio público, sin ninguna clase de discriminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio público. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente872. En ese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas; ii) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas; y, ili) La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado. Como bien establece Sayagués Laso873, hay que distinguir la acumulación de cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no según los casos. La acumulación de cargos apareja 872
DIEZ, Manuel María. DerechoAdministrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p. 566 873
generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem). La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias874. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto, es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios. 4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en 874
La normativa brasileña agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de "correlación de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pública, de suerte que no es procedente la acumulación cuando la función docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la obtención de recursos, y que más bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidades públicas, en función de la idoneidad de la persona
el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que esta publicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en función de sus cargos). Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores públicos, su implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas. DOCTRINA DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo Ill, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires; GUTIERREZ MIRA V AL, Juan. Nueva legislación de la carrera administrativa para los funcionarios y empleados públicos. El Carmen, Lima, 1991; INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Universidad Javeriana, Bogotá, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1, Talleres Gráficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
Artículo 41 Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 40, 76, 92; C.C.: arts. VII, VIII; C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80; L.O.P.J.: arts. 105, 184 me. 15); L.O.M.P.: att. 80; D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34; D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 me. e); C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32 Christian Guzmán Napurí 1. Introducción En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del control administrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos, existen dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad, por la cual los funcionarios y servidores públicos deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la llamada "responsabilidad" (traducción del inglés accountability) y que hace referencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado. Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que desempeñan el cargo en representación de la población. Los Titulares, servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente, personal e
intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucional establece la obligación de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito, como veremos más adelante. 2. La responsabilidad como mecanismo de control En este orden de ideas, y según lo señalado en las normas técnicas de control, la responsabilidad financiera es aquella obligación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de responder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus funciones. Este concepto implica la preparación y publicación de un informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquirió responsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son responsables por el registro de las operaciones que involucran recursos, así como por la elaboración de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta responsabilidad se hace efectiva con relación a la Contraloría General de la República y al Congreso de la República, cuando ello corresponda. La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los bienes públicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economía, lo cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría con una declaración jurada. Esta forma de responsabilidad puede ser fortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria de la gestión de cada entidad y es de particular importancia para definir la actuación acorde con los objetivos de la Administración. La responsabilidad financiera -y por ende la declaración jurada- es en realidad un mecanismo de control administrativo. Y es que el control de la Administración Pública, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurídico875, admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir de diversos mecanismos. Así, el control puede ser interno o externo, previo, concurrente o posterior876. La responsabilidad puede constituir, según el caso, control interno o externo, pero siempre implica control posterior. Según el tipo de contralor, el control de la Administración puede ser social (ejercido por la propia sociedad civil y los partidos políticos), político (cuando es ejercido por el Congreso, a través de mecanismos como la estación de preguntas, los pedidos de información o la interpelación), jurisdiccional
875
SÁNCHEZ MARÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991, p. 33. 876
ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Max Limonad, Sao Paulo, 1995, p. 33
(ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de Elecciones) o administrativo. Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a través de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a través de entes como la Contraloría General de la República877 o la Defensoría del Pueblo878. Asimismo, respecto a la relación entre controlador y controlado el control puede ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando se ejerce entre organismos autónomos entre sí, de manera que no existe relación de jerarquía entre quien controla y quien es controlado. Por ejemplo, la Contraloría General de la República (administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control será vertical cuando media relación de jerarquía (entre órganos de una misma entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el organismo público descentralizado adscrito a su sector). Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el ámbito de la responsabilidad proviene fundamentalmente del superior jerárquico (control administrativo interno) o de instituciones públicas distintas como la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo (control administrativo externo) e incluso el Congreso de la República (control político), la razón de ser de la publicidad de la citada declaración jurada se basa en la necesidad de que se genere control ciudadano o social respecto de la actividad o comportamiento de los funcionarios y servidores públicos, forma de control que ha tenido un crecimiento inusitado en los últimos tiempos y que permite la participación de la ciudadanía en el control administrativo. De esta manera se cumple con principios como transparencia de la gestión pública879, así como el principio de responsabilidad al cual se ha hecho referencia líneas arriba. 3. La naturaleza del funcionario público Los mecanismos de control tantas adecuadamente diseñados generan 877
veces referidos, cuando están incentivos efectivos sobre el
De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema Nacional de Control, la Contraloría General de la República tiene por ftnalidad veriftcar e! funcionamiento adecuado de la Administración Pública, a través de la correcta, eftciente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes públicos, conforme lo señala e! artículo 2 de la Ley N° 27785 antes citada. Es decir, y como lo hemos señalado líneas arriba, e! control administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificación de la legalidad, sino también a la eficiencia en términos de mérito, oportunidad o conveniencia. 878 De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitución y por su respectiva ley orgánica, la Defensoria de! Pueblo desempeña control sobre la totalidad de la Administración Pública, control que se ha ido distanciando de! control administrativo propiamente dicho, que es e! efectuado por la Contraloría General de la República, por ejemplo. Si bien aún no existe consenso respecto a la naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control administrativo, mientras que otros especialistas señalan que es una nueva modalidad de control estatal en atención a la propia naturaleza de la institución, denominado control defensorial) en lo que sí existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento adecuado y eficiente de la Administración Pública en general 879 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., P. 39.
comportamiento adecuado que deben mostrar los políticos y funcionarios públicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente que el funcionario público, como ser racional que es880, busca necesariamente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, con normas de control de por medio, el funcionario va a tratar de obtener el máximo provecho del cargo que ocupa, procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el resultado de la consideración de que la romántica concepción del funcionario o servidor público como quien necesariamente propende al interés público ya no se sostiene más. En consecuencia, el papel del Derecho Público, en general, y el del Derecho Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del burócrata, accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias ciertas normas legales que permitan que, no obstante el funcionario público pretenda su beneficio, esta pretensión redunde en el bienestar general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesariamente en la Constitución de los Estados881 y prosigue el mismo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los órganos del Estado. La rendición de cuentas, como precepto constitucional, permite incentivar el comportamiento acorde a derecho del funcionario público. 4. La ley que regula la presentación de la declaración jurada Como resultado, existe una norma legal que regula la presentación de las antes señaladas declaraciones juradas, la Ley N° 27482, Ley que regula la publicación de la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001. En mérito de la misma, la declaración jurada debe contener todos los ingresos, bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el país como en el extranjero, conforme a formato único aprobado por el reglamento de la referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por Decreto Supremo N° 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por colocación de capitales, regalías, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones en el sistema financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un beneficio económico al "obligado". 880
Al respecto: BUCHANAN, James. From prívate preferences to public philosopl¿y: The development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 1819. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. 881 Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss. Acerca de cómo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional del individuo se adecue al bien común, puede también revisarse nuestro trabajo: GUzMÁN NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del análisis económico del Derecho al Derecho ConstitucionaL En: "Derecho y Sociedad". N° 15, PUCP, Lima, 2000
Asimismo, la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas deberá ser presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al término de la gestión o el cargo a la Dirección General de Administración o la dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentación de la declaración jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio del cargo. Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda percepción económica sin excepción que, por razón de trabajo u otra actividad económica, reciba el funcionario y el servidor público. Ello implica, como lo hemos señalado líneas arriba, que la obligación que venimos señalando es independiente del régimen al cual se encuentra sometido el funcionario o servidor público, sea el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728, norma modificatorias y complementarias) o el régimen de la contratación civil. La declaración jurada se registra y archiva con carácter de instrumento público en la Contraloría General de la República, a la cual se le envió la documentación en su momento; y una copia autenticada por funcionario competente se archiva en la entidad correspondiente. Ello permite que se haga posible no solo el necesario control interno en la entidad sino además el control externo practicado por la Contraloría General de la República. 5. El enriquecimiento ilícito y la responsabilidad penal En la línea de pensamiento de lo que venimos señalando, el enriquecimiento ilícito se convierte en el delito contra la Administración Pública a discutir. Según el Código Penal, se da enriquecimiento ilícito cuando el funcionario o servidor público ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente882. Resulta evidente entonces que es mediante la declaración jurada de bienes y rentas que puede establecerse la existencia de indicios razonables de la comisión de este delito y por ello su importancia como mecanismo de control. El Código Penal señala que se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración precisamente a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibido s, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Es una figura que posee una tipificación peculiar, pero que permite el control de la actividad administrativa a través de la norma penal. Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nación la facultad de denunciar, cuando encuentre presunción, sea a pedido de parte o 882
Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000, pp. 455 Y ss
de oficio, de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Lo que ocurre es que este delito genera perjuicio no solo a los fondos públicos, sino además al funcionamiento de la Administración Pública en sí misma. Y no solo ello, sino que además la sanción al enriquecimiento ilícito permite precisamente que la responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de los funcionarios y servidores públicos. 6. La duplicación del plazo de prescripción La Constitución establece la duplicación del plazo de prescripción a fin de establecer mayores dificultades para que el delito en cuestión pueda quedar impune. La prescripción, como bien se sabe, es el mecanismo a través del cual se extingue la acción penal como resultado del transcurso del tiempo. Es el Código Penal el que establece los plazos de prescripción a partir de la pena privativa de libertad prevista para cada delito. Ahora bien, no todos los delitos contra la Administración Pública tienen contenido patrimonial, siendo estos a los cuales se aplica esta disposición. En consecuencia, el plazo de prescripción ampliado no es susceptible de ser aplicado a aquellos delitos que no afectan el patrimonio del Estado. DOCTRINA BUCHANAN, James. From prívate preferences to pub/ic philosophy: The development of de public choice. En: "The Economics oí Politics". IEA. Londres, 1978; GUZMAN NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del análisis económico del Derecho al Derecho Constitucional. En: "Derecho y Sociedad". N° 15. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000; KAFKA, Folke. Teoría económica. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1994; ROJAS V ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000; ROQUE CITADINI, Antonio. El Control externo de la Administración Pública. Max Limonad, Sao Paulo, 1995; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991; TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979.
Artículo 42 Derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 20); 24, 28, 40,41; C.P.: art. 168 inc. 1); D. Leg. 276: arts. 24, 44; D.D.D.H.: arts. 20, 23; P.I.D.C.P.: art. 22.2; P.I.D.E.S.C.: art. 8.2; C.A.D.H.: art. 16.3 Carlos E. Margary Brignole Si nos detenemos un instante para revisar con algo de atención el texto consagrado en la actual Constitución peruana, podremos advertir que el Derecho del Trabajo ha merecido de parte del Derecho Constitucional una atención importante, incluso, usando palabras de Rodríguez-Piñero, mayor y más intensa que otras ramas del Derecho883. La constitucionalización del Derecho del Trabajo, y con ello la consagración de diversos enunciados de carácter social en la Carta Magna, ha permitido que se reconozca un espacio relevante para las relaciones laborales, lo que constituye un logro de innegable valor, pues es a través de dicho evento como se ha generado un marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de dichas relaciones y en virtud del cual, además, se sientan las bases mismas del Derecho del Trabajo884. De esta forma, aun cuando nuestra actual Constitución no consagra en su texto, derechos fundamentales de naturaleza estrictamente laboral, como sí lo hace, por ejemplo, la Constitución española, al precisar en su artículo 28 que todos tienen derecho a sindicarse y a ejercer el derecho de huelga 885, aquella sí 883
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el prólogo a la obra de DURÁN LOPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucionaly Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992, p. 1 t. 884 RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones laborales. En: "Temas Laborales". Número 19-20, 1991, p. 12. 885 Constitución española: "Artículo 28.- 1) Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato; 2) Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
regula lo que puede ser denominado como un "bloque de constitucionalidad laboral", en el que se encuentran regulados preceptos de carácter eminentemente laboral; unos de ámbito individual y otros de ámbito colectivo, tales como el derecho al trabajo (artículo 22), el derecho a una remuneración (artículo 24) o el derecho a la sindicación, negociación colectiva y huelga (artículo 28)886. Inmersa en esta tónica, aunque bajo una relación jurídica algo distinta, podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitución hace en su artículo 42, respecto del derecho de sindicación y huelga que también les asiste a los servidores públicos, como trabajadores que son. Sobre este particular, cabe señalar, que será recién a partir de la Constitución de 1979 887, de innegable contenido social, y de la ratificación que el Perú hace del Convenio OIT 151, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, adoptado en el año 1978, que estos trabajadores ven reconocidos dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la Constitución de 1933, aquellos no solo no eran admitidos en el texto constitucional, sino que en mérito del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y Pensiones, estaban proscritos888. Como parte de este reconocimiento, la normativa infraconstitucional, también, aunque de forma poco rigurosa, quizá debido, como veremos más adelante, a la necesidad de guardar las prerrogativas y derechos que el Estado se arroga, como parte fuerte de la relación jurídica con el servidor público, reguló los derechos sindicales que le asisten a estos. Entre estas normas podemos encontrar, solo por citar algunas de las más importantes, el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el Decreto Supremo N° DS90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa y el Decreto Supremo N° 003-82-PCM, que regula el derecho a constituir organizaciones sindicales. Llegados a este punto, no podemos sino confirmar que los derechos laborales también se han extendido al sector público por efecto de los cambios sociales, el reconocimiento de la ciudadanía del trabajador y el innegable aporte del Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin embargo, que tales derechos se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones cuando de los servidores y funcionarios públicos se trata. Y es que, ciertamente, esta dotación comunidad". 886 Cabe señalar sí, que aun cuando el texto de la Constitución no señala de manera expresa que los derechos contenidos en el artículo 28 son derechos fundamentales, su reconocimiento como tales, en virtud a la Declaración de la OIT de 1998 y los Convenios OIT (87, 98 Y 151), que así los reconocen y que han sido suscritos por el Perú, sumado a la precisión efectuada por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que prevé que los derechos y libertades otorgadas por esta se deben interpretar, entre otros, de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia, determina que estemos en verdad frente a derechos laborales de ese grado y magnitud. 887
Constitución peruana de 1979: 'Artículo 61.- Se reconocen los derechos de sindicalización y huelga de los servidores públicos. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios del Estado con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza ni a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales". 888
de derechos, tratándose de los servidores públicos, no vendrá asignada por el contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho Público. Baste en este sentido revisar la normativa legal que ha existido889 y la que probablemente exista en el futuro890, para entender las grandes asimetrías que existen entre los derechos y obligaciones del servidor, frente a aquellos que le corresponde al Estado-empleador. No estamos pues, frente a una relación en la que el individuo cuente con la libertad de negociar sus condiciones contractuales. La relación laboral del servidor se instala bajo las limitaciones de la soberanía de la voluntad, que si bien aplicables en el mercado privado, no lo son así dentro del ámbito público, en donde será la Administración, la que desde un principio establezca, en función del ya conocido interés público, la determinación unilateral de las condiciones del servicio891. Ahora bien, estemos o no a favor de un régimen estatutario en el cual el Estado-empleador se impone como un "administrador del contrato de trabajo", disponiendo sus cauces y lineamientos, lo cierto es que nos enfrentamos a una relación jurídica bastante especial, en la que se encuentran presentes algunas limitaciones que, en ciertos supuestos, como los prescritos por el artículo 42 de la Constitución, no podrían ser tildado s de excesivos, tal como veremos. En efecto, tal como se desprende del artículo bajo comentario, no se reconocen los derechos de sindicación y huelga a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Cabe indicar que en igual sentido se pronunciaba el artículo 61 de la Constitución de 1979, con algunas variaciones, como lo es la inclusión de los cargos de dirección, ahora sí regulado. Se advierte pues, que en virtud del texto constitucional, y al contrario de lo que ocurre con el grueso de personas que laboran en la función pública, existe un grupo específico892 a los que, no obstante prestar sus servicios al Estado, se les sustrae de determinados derechos que sí les asiste a otros vinculados al mismo empleador. Esta aparente discriminación obedece en verdad a criterios nada desproporcionados vinculados, todos ellos, al poder decisorio y de autoridad en nombre del Estado, que pueden ostentar los funcionarios que actúan como órganos del poder público, y tratándose de las Fuerzas Armadas y la Policía, al carácter jerárquico con que se manejan estas.
889
Entre otros, el Decreto Legislativo N° 276 de 24 de marzo de 1984 y el Decreto Supremo N° 00590-PCM de 18 de enero de 1990 antes citados. 890 Se advierte así del ahora dictamen del Proyecto de Ley General del Empleo Público, que integra los proyectos de Ley de Carrera Administrativa, Gestión en el Empleo, de Funcionarios Públicos y Personal de Confianza y de Incompatibilidades y Responsabilidades, gestionado por la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, y que a la fecha de esta publicación se encuentra en el Congreso para su revisión 891 VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Contrato de trabajo, empleo público y negociación colectiva. En: "Relaciones Laborales". N° 2, 2005, pp. 6-7 892 De acuerdo con el artículo 153 de la Constitución de 1993, también los jueces y fiscales están prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga
Respecto de los primeros, el artículo citado prevé tres situaciones de exclusión; por un lado, aquellos que ejercen el poder de decisión, es decir aquellos que por mandato popular o legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su competencia. Bajo esta previsión estarían, por ejemplo, los congresistas de la República. Una segunda situación sería la de los sujetos que desarrollan cargos de confianza, los que a efectos de su identificación podrían ser situados como aquellos que desarrollan labores directamente vinculadas al poder de dirección, en virtud de la confianza política que se les otorga. En estos supuestos estamos frente a personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podrían ser los asesores. La confianza no está asignada al cargo, sino a la persona. Finalmente, como tercera situación de exclusión, los funcionarios con cargo de dirección, quienes ocupan puestos directamente vinculados al poder. Estos funcionarios son normalmente aquellos que efectúan las labores de ejecución e implementación de las decisiones del más alto nivel. En este sector podríamos ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los gerentes generales de los organismos públicos descentralizados, por ejemplo. En todos estos casos, el punto de contacto sin duda será el de estar frente a funcionarios que actúan en el más alto nivel, y como tal, merecen un trato diferenciado al ser en buena medida cargos con alta dosis política. Con relación a las Fuerzas Armadas y la Policía, el criterio de exclusión no puede ser otro que el de reconocer en ellas la naturaleza de sus funciones. En ambos casos, estamos frente a instituciones jerarquizadas. Es evidente, por tanto, que la sindicación y la huelga no serían posibles dentro de este marco organizativo, ello sumado a los innegables problemas que traería al Gobierno el negociar con instituciones de tal magnitud y poder. Por lo demás, estas situaciones de posible exclusión se encuentran previstas por algunos de los Convenios de la OIT. En este sentido, el numeral 2 del artículo 1 del Convenio 151, precisa que: "La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial". De igual forma, el numeral 3, al referirse al personal de las Fuerzas Armadas y la Policía, al precisar que: "La legislación nacional deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las Fuerzas Armadas y a la Policía"893. Por último, en lo que toca referir a este artículo, cabría señalar que a diferencia de lo prescrito por el artículo 28 de la Constitución, aplicable a los trabajadores que prestan servicios bajo el régimen de la actividad privada, sea que laboren en el sector privado o público, el artículo 42 no hace referencia al derecho a la 893
En este último supuesto, el Comité de Libertad Sindical, ha señalado, incluso, con base en el Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, no están obligados a reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Poliáa los derechos previstos en el Convenio. Recopilación de Decisiones, 1996, párrafo 220. http./ /www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm
negociación colectiva de los servidores públicos, dejando este derecho en manos de la regulación infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma exclusión se dio bajo los alcances del artículo 61 de la Constitución de 1979. Sin desconocer las razones de carácter presupuestario que afectan de manera importante la negociación colectiva del sector público y lo someten a las leyes de la materia, lo cierto es que no existe una razón para que dicho derecho se excluya del alcance constitucional, máxime cuando el Perú forma parte del Convenio 151 de la OIT que en su artículo 7 prevé el estímulo y el fomento del "pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones". DOCTRINA RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el Prólogo a la obra de DURÁN LÓPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992; Rodríguez PIÑERO y BRA VO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones laborales. En: "Temas Laborales". Número 19-20, 1991; V ALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Contrato de trabajo, empleo público y negociación colectiva. En: "Relaciones Laborales". N° 2, 2005.
TÍTULO II DEL ESTADO Y LA NACION CAPÍTULO I DEL ESTADO, LA NACIÓN Y EL TERRITORIO
El Estado peruano como Estado social y democrático de Derecho Artículo 43 La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189 Víctor García Toma 1. Introducción . El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de Derecho. Ello se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado. 2. Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de Derecho El Estado social y democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. Antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (GARCÍA PELAYO, p. 26), lo que supone la existencia
de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico del Estado y sustenten sus funciones. Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás (HAYEK EA., p. 26). La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país, en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas. 3. Aspectos teleológico s del Estado social y democrático de Derecho El Estado social y democrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley. La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. La configuración del Estado social y democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico constitucional, a la luz del principio del Estado social y democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Maler el magistra, según la cual: "En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (u.). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común" (Iters. N°s. 3940).
4. Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de Derecho García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y posindustrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos fundamentales (GARCÍA PELA YO, p.18). Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. . 4.1. Supuestos económicos La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: 1. Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social. 4.2. Supuestos sociales Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (GARCÍA PELA YO, p. 45). 4.3. Supuestos políticos
El Estado social y democrático de Derecho posibilita la integración y democratización del Estado, así como la unificación de la sociedad. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no solo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídicopolítico, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado democrático de Derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural. La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social. La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. 4.4. Supuestos jurídicos En el Estado social y democrático de Derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad. 5. Dignidad de la persona humana
Esta se encuentra consagrada en el artículo 1 d J Texto Constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre. 6. Igualdad El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N° 00012003-AI/TC y N° 0003-2002-AI/TC), el Tribunal Constitucional precisó que: "(…) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora (…)" '''(…) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es 'tratar igual a los que son iguales' y 'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracci6n, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Empero, emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución". Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo 59). DOCTRINA GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Editorial Alianza, Madrid, 1980; HA YEK, F.A. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unión, Madrid, 1991.
Deberes fundamentales del Estado Artículo 44 Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. '. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior. CONCORDANCIAS: C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165 Jorge Luis León Vásquez 1. Antecedentes Una disposición constitucional expresa acerca de los deberes fundamentales del Estado no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino hasta la Constitución de 1920, cuyo artículo 4 estableció que "el Estado tiene por fin mantener la independencia e integridad de la Nación; garantizar la libertad y los derechos de los habitantes; conservar el orden público y atender el progreso moral e intelectual, material y económico del país". Ello se explica por cuanto esta Constitución -que no fue conservadora ni liberal- introdujo, bajo la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos que el Estado debía tutelar894. Un precepto constitucional similar estuvo ausente en la Constitución de 1933. Por su parte, la Constitución de 1979 (artículo 80) asumió que "son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se estableció -a diferencia de la Constitución de 1920- un conjunto de deberes fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y democrático de Derecho; de ahí, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la consecución del bienestar general895. Sobre esta base, el artículo 44 de la Constitución de 1993 sistematizó y amplió los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la defensa de la soberanía nacional, el respeto de los derechos' fundamentales y el bienestar general, consagró también la protección y seguridad de la población, el diseño y ejecución de una política de fronteras, así como la 894
PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Derecho Constitucionalpemano. 2a edición Librería Studium, Lima, 1951, p. 10 895 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. 2a edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233
integración de la Nación896. Precisamente, en atención a que nuestra Carta Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es que a continuación se realiza un estudio de cada uno de ellos. 2. Los deberes fundamentales del Estado Nuestra Constitución de 1993 (artículo 43), siguiendo el modelo establecido por la Constitución de 1979, se ha decantado por un modelo de Estado que no es sino el de un Estado social y democrático de Derecho. Las implicancia s de la adopción de un tipo de Estado, como el adoptado, no se quedan estáticas en el plano teórico, sino que comportan, en el plano real, una serie de exigencias que han de ser cumplidas por parte del Estado en función de los valores superiores, los principios constitucionales y todo el plexo de derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad, abstencionismo -laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-méme- y apoliticismo del Estado liberal decimonónico, el Estado social surge para transformarse en un tipo de Estado en el que este y la sociedad ya no aparecen separados, sino fuertemente vinculados; y, en esa medida, el Estado social y democrático de Derecho asume la realización de determinados fines políticos, sociales, económicos y culturales897. No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la Constitución prevé en su artículo 44 no son, en modo alguno, un numerus clausus. Piénsese, a modo de ejemplo, en el artículo 1 referido a la persona humana y su dignidad, en el artículo 58 referido a la economía social de mercado o en el artículo 188 relacionado con la descentralización. Es evidente que todos ellos son también deberes primordiales del Estado, por lo que si bien no están comprendidos dentro de los deberes, que son ahora materia de análisis y comentario, no quiere decir que carezcan de la misma importancia. Por ello, dichos deberes solo deben ser considerados como un referente o un punto de partida, toda vez que las disposiciones constitucionales se entienden e interpretan a partir de concebir a la Constitución como una unidad. 2.1. Defensa de la soberanía nacional La correcta comprensión de este deber primordial que la Constitución impone al Estado pasa por determinar, previamente, qué se entiende por soberanía en el actual Estado social y democrático de Derecho. Sería una ingenuidad sostener que las implicancias jurídicas y políticas de la soberanía nacional en el Estado social y democrático de Derecho actual son las mismas a que dieron lugar en el momento en que Bodin y Hobbes elaboraron sus bases teóricas. 896
No obstante, debemos dar cuenta que la Constitución de 1979, en lo que se refiere a la integración, ya la había previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e! Capítulo IV, "De la Integración", En efecto, en su artículo 100 estableció que: "El Perú promueve la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones". 897 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edición, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss
Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurídica de la soberanía; pues "quien abandona, a la soberanía, desconoce no sólo la realidad social, sino también el contenido jurídico del concepto, así como la simple necesidad que tienen las comunidades políticas de contar con una capacidad, competencialmente garantizada, de actuación y configuración"898. En tal sentido, se puede señalar que un Estado es soberano porque es un poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en relación con los demás Estados899. Por ello, se suele afirmar que la soberanía posee una doble dimensión dentro de su unidad: externa e interna. En su dimensión externa, la soberanía se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de toda dependencia respecto de otros. En su manifestación interna, la soberanía significa que el Estado posee una autoridad suprema en relación con sus miembros o con los que se hallan en su territorio900. No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberanía sea una defensa totalmente cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve reflejada en la necesidad de la creación y consolidación de estructuras e instituciones supranacionales de índole jurídica, política, económica o cultural. Existe, pues, un reclimensionamiento de la soberanía en lo que se refiere a las relaciones internacionales901. Pero es en referencia a la protección de los derechos fundamentales en el plano internacional donde se puede apreciar palmariamente esta relativización de la soberanía del Estado. De ahí que un Estado no puede escudarse en su soberanía cuando se trate de la protección de dichos derechos; solamente una concepción instrumental de la soberanía al servicio del ser humano puede justificar cualquier forma de ejercicio del poder. Soberanía no quiere decir, hoy, poder absoluto del Estado, sino que se funda más bien en la autodeterminación de la persona humana como elemento central de su dignidad y de su papel activo como ciudadano en el Estado social y democrático de Derecho y en la comunidad política en el que actúa902. 2.2. Vigencia de los derechos fundamentales Otro deber primordial que la Constitución consagra es el de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber primordial del 898
KOTZUR, Markus. La soberanía hqy. Palabras clave para un diálogo europeolatinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR, Markus. "De la soberanía al Derecho Constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo - latinoamericano". Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 87-88. 899 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7' edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 75 900 CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2' edición en español, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, pp. 80 Y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho ConstitucionaL Volumen 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, p. 242. 901 LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de Derecho Político. Volumen II, 3a edición, Tecnos, Madrid, 1986, p. 132 902 HELLER, Hermann. La soberanía. 2a edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1985, pp. 223 Y ss.; KOTZUR, Markus. Ob. cit., pp. 111-112
Estado social halla su sustento, por un lado, en el hecho de que nuestra Constitución (artículo 1) consagra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el [Fin supremo de la sociedad y del Estado; y, por otro lado, en el doble carácter de los derechos fundamentales, como a continuación se da cuenta. La previsión de este deber se justifica en la medida de que entre los derechos fundamentales y el Estado social y democrático de Derecho se da un estrecho nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado como tal, tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su realización, precisan de la existencia del Estado social y democrático de Derecho903. Las exigencias de esta recíproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que también suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligación de promover el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales a través de la provisión de las condiciones más adecuadas para su plena realización. Pero también, la justificación de este deber primordial se halla en la concepción del doble contenido jurídico-constitucional o doble carácter de los derechos fundamentales, según la cual dichos derechos poseen una dimensión subjetiva, pero también una dimensión objetiva. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su dimensión objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados valores superiores que informan todo el ordenamiento jurídico904. En atención a este doble carácter de los derechos fundamentales, la obligación del Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no obedece tan solo a su dimensión subjetiva, sino también a su dimensión institucional u objetiva. De ahí que cuando se produce la vulneración de un derecho fundamental, ello no solo supone la afectación del titular de ese derecho, sino que también se pone en cuestión el propio ordenamiento constitucional. Por ello, al prever la Constitución este deber primordial del Estado ha tenido en cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material, desde el punto jurídico, la legitimación del orden estatal y jurídico"905. 903
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edición, Tecnos, Madrid, 1998, p.
19 904
H.ABERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Lry Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 Y ss 905 SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho ConstitucionaL Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232
2.3. Protección de la población frente a las amenazas contra su seguridad Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe únicamente, y como tradicionalmente se ha entendido, a la protección de la población frente a las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el terrorismo, el tráfico de armas, el narcotráfico, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la inestabilidad política y el deterioro medio ambiental y los desastres naturales906, obliga a los actuales Estados democráticos a elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población las condiciones necesarias para garantizar su seguridad907. La importancia de que el Estado garantice a la población su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podría acometer la realización de otros valores superiores tales como el orden público y la paz social. Pero, además, porque la realización de principios constitucionales como el principio de autoridad y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no puede ser conseguida si es que el Estado no es capaz de establecer parámetros mínimos de seguridad a sus ciudadanos. Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida-ni siquiera intentada- a toda costa. El Estado social y democrático de Derecho debe ser consciente de la tenue línea que separa, en aras de la pretendida seguridad, a un Estado democrático de un Estado policial y aun de terror 908. Por el contrario, el Estado solo puede conseguir, legítimamente, garantizar la seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida de que su consecución se haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales909. 2.4. Promoción del bienestar general Se ha señalado con acierto que en una democracia constitucional la persona humana constituye el fin supremo tanto de la política, así como de la economía; de ahí que tanto esta como aquella no son fines en sí mismos, sino que son instrumentos al servicio de la persona. En efecto, en una democracia constitucional, las personas tienen mejores posibilidades de gozar de sus derechos fundamentales, incluidos los de bienestar910. 906
RODRÍGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrática en Centroamérica: ¿un modelo para la seguridad en América Latina? En: ''Aproximación a las cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografias del CESEDEN N° 73, Santiago de Compostela, 2004, p. 131 907 ALEGRÍA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento Constitucional". N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 159 Y ss 908 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. In-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mano G. Losano y Francisco Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalización y el terrorismo". Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403 909 LANDA, César. Estado constitucional y terrorismo en el Perú. En: Mario G. Losano y Francisco Muñoz Conde (coordinadores). Ob. cit., p. 459 910 LANDA, César. forma de la Constitución económica: desde una perspectiva del Estado social de Derecho. En: "Revista Institucional" N° 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002, p. 214
De ahí que podamos afirmar que el Estado social y democrático de Derecho también se caracteriza porque es un tipo de Estado que está -o debe estarcontinuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos911; ello como consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuación del Estado. Precisamente, en la medida de que la Constitución también reconoce los derechos sociales y económicos (artículos 4 y siguientes), el Estado está llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud, seguridad social, educación y trabajo. Esto es lo que lo diferencia del Estado autoritario o del Estado liberal de Derecho, en la medida de que está obligado a garantizar el bienestar a través de las prestaciones sociales y la redistribución de la riqueza912. Ahora bien, ese bienestar general descansa en nuestra Constitución, por un lado, en la justicia y, de otro lado, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. En efecto, la justicia social sobre la que se apoya el bienestar general no puede ser otro que la justicia distributiva, en la medida de que depende positivamente de dos cosas: de la igualdad de la distribución (entendida como igualdad en los niveles de bienestar) y del bienestar total (entendida como la suma de las utilidades de los individuos)913. Por otro lado, la Constitución considera también, como punto de apoyo para el bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. De hecho, aquí la descentralización juega un rol importante para lograr el bienestar general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el desarrollo integral del país a través de la asignación de competencias y la transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales (artículo 188 de la Constitución). En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra exigencias concretas del particular frente al poder público, sino que tiene sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales las mismas oportunidades en el proceso económico"914. De ahí que se pueda afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de la tras formación del orden económico -social en el sentido de la realización material de la idea de igualdad915. 911
BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. "Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552 912 FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, KarI. "El Estado social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49 913 RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Tecnos. Madrid, 1986, p. 87 914 ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, karI. Ob. cit., p. 30 915 PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4" edición, Tecnos, Madrid, 1991, p. 227
2.5. Establecimiento y ejecución de la política de fronteras El diseño y ejecución de la política de fronteras es otro de los deberes primordiales del Estado previsto en la Constitución. Ello obedece a la importancia y necesidad, que tiene hoy en día, el establecimiento de planes estratégicos en el ámbito político, económico, comercial, entre otros, a partir de las relaciones internacionales con otros Estados. Sin embargo, si bien esta política de fronteras se plantea, básicamente, en relación con otros Estados, es necesario también que dicha política debe estar referida al ámbito interno. Esto quiere decir que, hacia el exterior, el Estado debe realizar un adecuado establecimiento de las relaciones con otros Estados, sobre las bases del principio de solidaridad, del principio de reciprocidad y del mutuo respeto y seguridad; así como de la defensa del interés nacional, la soberanía, la integridad territorial y el respeto del principio de libre determinación de los pueblos. Pero el deber primordial de promover la política de fronteras no se limita sólo a ellos. También exige que, frente a la débil estructura urbana en las zonas de frontera, las dificultades para su articulación territorial, el deficiente apoyo por parte del Estado a las actividades económicas y productivas en las zonas de frontera, el Estado debe intervenir a fin de superar estos factores que limitan las posibilidades de desarrollo de los pueblos fronterizos916. Por ello, el Estado tiene el deber de promover el desarrollo sostenible de los pueblos de frontera, fomentar la ocupación racional del territorio en dichas zonas y garantizar la presencia efectiva del Estado, contribuyendo, de esta forma, a la afirmación de la identidad nacional917. 2.6. Promoción de la integración nacional y latinoamericana Finalmente, la Constitución reconoce como deber primordial que el Estado promueva la integración nacional, así como la integración de América Latina. Lograr la integración -social, económica, cultural y política- de los Estados que se reconocen como multiculturales y poliétnicos -como es el caso del Estado peruano (artículos 2-19, 88, 89)- es uno de los retos más importantes que actualmente se plantea al Derecho Constitucional contemporáneo. Mientras que los Estados liberales, en efecto, presuponen una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales, el Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. En ese sentido, el Estado peruano asume la obligación de promover la integración de una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales; pero también plural en cuanto a etnias; de ahí que se debe reconocer la existencia de pueblos
916
GUALLART,].M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, pp. 9 Y ss. Al respecto, puede verse http://www.desco.org.pe/publicaciones/QH/QH/qh113aa.htm; http:/ /www.aprodeh.org.pe/ridhualc/ documentos/ iCmay2004.pdf 917
originarios y ancestrales, pero también de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú. Es del caso precisar, sin embargo, que la integración nacional no significa que se tienda a un monoculturalismo, menos aún a la extinción de la diversidad de las manifestaciones culturales y del pluralismo étnico. Por ello, se ha señalado que unidad cultural "jamás ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad cultural ha de ser una cultura de composición pluralista, o sea una cultura formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad políticamente unificada"918. De ahí que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social; por el contrario, debe elaborar y ejecutar políticas multiculturalistas que tengan por finalidad el logro de la justicia social en contextos de pluralismo étnico y cultural919. Pero también es un deber de todos los ciudadanos, en la medida que "una sociedad basada en la diversidad profunda es improbable que se mantenga unida a menos que los ciudadanos la valoren por sí misma, y quieran vivir en un país con diversas formas de pertenencia cultural"920. Por otro lado, el Estado tiene también la obligación de promover la integración latinoamericana; deber que incide no sólo en ámbito político, sino también en el ámbito económico, social y cultural. De esta forma se tiende a la concretización de una aspiración planteada por Bolívar en los inicios de la República; base sobre la cual, ahora, se pretende conseguir la unidad de los países de América Latina. Sin embargo, dicha integración no sólo depende de la voluntad de los Estados, sino también de la existencia de un espacio público latinoamericano. Tal espacio, en la actualidad no existe, "pero sin lugar a dudas están dadas las condiciones para que exista"921. Lo cual no obsta, sin embargo, para que se impulse ese viejo anhelo con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones. 3. Conclusión La Constitución de 1993 impone al Estado determinados deberes primordiales, en la medida que el Estado social y democrático de Derecho es un tipo de Estado que asume activamente la realización -como ya señalamos- de determinados fines políticos, sociales, económicos y culturales. Así, no sólo se abstiene, frente a las personas, de realizar actos que signifiquen una vulneración de los derechos fundamentales, sino que también promueve 918
BIDART CAMPOS, Germán. La diversidad cultural en el constituciona/ísmo democrático: los pueblos indígenas. En: AA.vv. "Visión iberoamericana del tema constitucional". Fundación Manuel GarcíaPelayo. Caracas, 2003, p. 283 919 CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionaks del multiculturalismo. En: Francisco Balaguer Callejón (coordinador). "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Hiiberle". Tecnos. Madrid, 2004, p. 259. 920 ) KYMLICKA, Will. Ciudadanía multiculturaL Paidós. Barcelona, 1996, p. 261 921 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Existe un espacio público latinoamericano? En: "Estudios Constitucionales". N.o 1, Año 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.
activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realización de la dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo de Estado: la asunción y cumplimiento de determinadas "tareas primarias. Sin embargo -como hemos tenido ocasión de anotar-, no son los únicos deberes que merecen una atención preferente por parte del Estado, por lo que el artículo 44 de la Constitución no establece, en estricto, un numerus clausus de deberes primordiales. Y no podría serlo puesto que frente a esos deberes primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrático de Derecho -como la protección del medio ambiente y de la Constitución cultural-, que lo legitiman en su actual etapa evolutiva, se verían desvalorizadas. Pero sí se puede señalar que son parámetros, en la medida que el Estado social y democrático de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuración, establece también límites, los cuales deberán buscarse, en último término, en la dignidad, libertad e igualdad de las personas922. DOCTRINA ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernsty DOEHRING, karl. "El Estado Social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986; ALEGRÍA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento Constitucional". N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen 1, 4" edición, Tecnos, Madrid, 2003; BENDA, Ernesto. El Estado social. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. "Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996; BIDART CAMPOS, Germán. La diversidad cultural en el constitucionalismo democrático: los pueblos indígenas. En: AA.VV. "Visión iberoamericana del tema constitucional". Fundación Manuel García-Pelayo. Caracas, 2003; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Inseguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mario G. Losano y Francisco Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalización y el terrorismo". Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004; CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionales del multiculturalismo. En: Francisco Balaguer Callejón (coordinador) "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle". Tecnos. Madrid, 2004; CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2" edición en español, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998; FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH, W olfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, Karl. "El Estado social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Existe un espacio público latinoamericano? En: "Estudios Constitucionales". N° 1, Año 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003; GUALLART, J.M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981; RABERLE, Peter. 922
HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Universidad Autónoma de México-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, México D.F.-Lima, p. 247
La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Autónoma de México-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, México D.F.-Lima; HELLER, Hermann. La soberanía. 2" edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1985; KOTZUR, Markus. La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR, Markus. "De la soberanía al Derecho Constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo - latinoamericano". Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003; KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Paidós. Barcelona, 1996; LANDA, César. Estado constitucional y terrorismo en el Perú. En: Mario G. Losano y Francisco Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalización y el terrorismo". Tirant lo Blanch. Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004; LANDA, César. Reforma de la Constitución económica: desde una perspectiva del Estado social de Derecho. En: "Revista Institucional" N° 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002; LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de Derecho Político. Volumen lI, 3" edición, Tecnos, Madrid, 1986; PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. 2" edición Librería Studium, Lima, 1951; PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edición, Tecnos, Madrid, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4" edición, Tecnos, Madrid, 1991; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7" edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Volumen I. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Tecnos. Madrid, 1986; RODRÍGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrática en Centroamérica: ¿ un modelo para la seguridad en América Latina? En: "Aproximación a las cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografías del CESEDEN N° 73, Santiago de Compostela, 2004; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. 2" edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985; SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
Artículo 45 Origen y ejercicio del poder estatal El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición. CONCORDANCIAS: C.: art. 169; C.P.: arts. 346, 347; C.J.M.: arts. 101 y ss.; D.D.D.H.: art. 21.3 Ray Meloni García La primera parte de este artículo ratifica la doctrina política y la forma de gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada además expresamente en el propio Preámbulo y en el artículo 43 de nuestra Constitución. Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su detentador originario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y responsabilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es decir, el artículo 45 corrobora que el Estado peruano es una República democrática. Como bien afirma Marcial Rubio923, el Perú será una república porque tiene organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedichos; y será democrático porque la manera de asignar el poder es la de decisión del pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participación mediante procedimientos de democracia directa. Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos artículos, la obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución, se advierte que nos encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una democracia representativa, a través de la cual el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en representación del pueblo. En resumen, los representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en representación del pueblo que los elige. En palabras de Víctor García Toma924, la representación, vía el sufragio, es una forma de racionalización de la actividad del poder estatal. A través de ella se 923
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo n, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 39 924 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución pemana de 1993. Tomo 1, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, p. 193
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en nombre de la ciudadanía. En puridad, es un mecanismo de presencia ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuración y dirección del sistema político, en virtud del cual una persona o grupo de personas se encuentran facultadas de asumir la conducción del Estado por encargo de la comunidad política a la que pertenecen. En el hecho de que el poder radique en el pueblo está la esencia de la legitimidad republicana, como en la legitimidad monárquica la esencia está en que el poder radica en una familia dinástica. En la monarquía hay que cuidar que el heredero sea, indubitablemente, hijo del rey. En la legitimidad republicana, hay que cuidar que la voluntad del pueblo sea expresada fielmente. Por eso, las elecciones tienen que ser libres y limpias. Las elecciones fraudulentas -como la confusión de sangres en la monarquíaproducen hijos adulterino s cuyo título se impugna925. Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos926 sino de manera indirecta o por delegación a través de sus representantes. En épocas pasadas también existieron instituciones de democracia directa en la realidad peruana. Así, conforme nos ilustra Francisco Miró Quesada927, el camachico era un sistema de asamblea popular, en donde las mujeres y los hombres del ayllu se reunían para debatir públicamente sus problemas políticos, económicos y sociales, para elegir al curaca, y para ser consultados. El camachico era la única institución, junto con la asamblea germana, en donde las mujeres participaban en una elección o en una consulta en iguales condiciones que los hombres. En la actualidad, está convencionalmente aceptado y además reconocido por nuestra Constitución que los representantes del Estado elegidos por el pueblo no tienen prerrogativas absolutas, ni pueden ejercer sus facultades en forma desmedida. Antes bien, las ejercen con el margen razonable de autonomía para cumplir a cabalidad su función, pero dentro de las propias limitaciones que establece el sistema jurídico, y obviamente, asumiendo la responsabilidad -previamente tipificada en la Constitución y las leyes- por los actos indebidos que estos cometan. De otro lado, la segunda parte del artículo 45 de nuestra Constitución condena las acciones desplegadas por terceros que atenten o pretenden apropiarse
925
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: Lectura y comentario. Editorial N erman S.A, Lima, 1994, p. 45 926 Aunque es importante precisar que la Constitución de 1993 incluye instituciones de participación directa de los ciudadanos en la democracia, como son: (i) la iniciativa popular; (ii) el referéndum; (iii) la revocación o remoción de autoridades; y, (v) la demanda de cuentas. Dichas instituciones de la democracia directa tienen por finalidad reducir los nocivos efectos del llamado "síndrome de la democracia recortada" 927 MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencias Editores, Lima, 1990, p. 89
ilegítimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a través de los representantes que este libremente elige. Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de normalidad y equilibrio político, social y económico, debemos obediencia al gobierno ya sus autoridades elegidas en forma democrática. El Presidente de la República y las autoridades elegidas en cumplimiento de los procedimientos establecidos en la Constitución y las leyes son los únicos legitimados para ejercer la representación del Estado, y ningún civil o militar puede atentar contra el ejercicio legítimo de ese poder o modificar el régimen constitucional. El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución. Ahora bien, cuando alguien se levanta en armas y vulnera el principio básico de representatividad del gobierno -enunciado en la primera parte del artículo 45comete el delito político de sedición o rebelión, según corresponda. Ordinariamente, la Constitución no contiene definiciones sobre los delitos políticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de inferior jerarquía a efectos encontrar su verdadero alcance. De conformidad con lo señalado por Luis A. Bramont Arias928, la noción de delito político ha sido establecida de conformidad con los criterios que han servido para distinguidos del delito común: objetivo, subjetivo y mixto. Para el criterio objetivo, el delito político se determina atendiendo al derecho que lesiona, al bien o interés jurídico lesionado o puesto en peligro. El criterio subjetivo se basa en el fin que el agente persigue, en su personalidad y en los motivos de su conducta. El sistema mixto se basa en el bien o interés atacado y en el móvil del autor o fin que se persigue. Al respecto, el Código Penal en su Título XVI, denominado Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, Capítulo 1 (Rebelión, sedición y motín), tipifica y reprocha los delitos políticos de rebelión y sedición. El delito de rebelión se encuentra tipificado en el artículo 346 del Código Penal: "El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación". Como se advierte de la simple lectura del artículo antes citado, la rebelión es un delito doloso que exige el levantamiento en armas para cambiar el régimen constitucional establecido. Este tipo penal describe tres conductas, el que se alza en armas para: (i) variar la forma de gobierno; (ii) deponer al gobierno legalmente constituido; Y, (iii) suprimir o modificar el régimen constitucional. 928
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado. Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
En el Perú es difícil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje en octubre del 2000, cuando aún poseía el grado de teniente coronel del Ejército Peruano, acompañado de un grupo de reservistas, se levantó en armas contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia. En aquellos momentos se escucharon críticas y apologías apasionadas a la conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se escucharon voces que consideraban que Ol1anta había hecho ejercicio legítimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su conducta como una rebelión o sedición. Lo cierto es que durante el gobierno de transición del presidente Valentín Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente amnistiados. El delito de sedición está tipificado en el artículo 347 del Código Penal: "El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años". En este caso, tal como señala Marcial Rubio929, el agravio no está dirigido directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitución sino contra el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. También ocurre cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el procedimiento democrático para determinar quién ejercerá el poder legítimamente. Finalmente, es menester recordar, que tanto en los casos de sedición como de rebelión, el tipo penal exige que el levantamiento del sujeto activo se produzca con armas. DOCTRINA BRAMONT ARIAS, Luis Y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos, Lima, 1995; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: Lectura y comentario. Editorial Nerman S.A., Lima, 1994; GARCIA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo I, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho constitucional. Artes y Ciencias Editores, Lima, 1990; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
929
RUBIO CORREA, Marcial. Ob cit., p. 69
Artículo 46 Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violaci6n de la Constituci6n y de las leyes. La poblaci6n civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. . Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. CONCORDANCIAS: C.: arts. 38,45; C.P.: arts. 361 y ss.; C.J.M.: art. 193; D.U.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: art. 29 inc. a) Fernando Velezmoro Pinto 1. Introducción La existencia de este tipo de cláusulas tienen por finalidad evitar los golpes de Estado, o técnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fácticamente la distribución del poder de los órganos del Estado, tal como ocurrió el 5 de abril de 1992930, por citar el ejemplo más reciente. Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos adecuado parece ser proscribirlas a través de amenazas como las del presente artículo (sancionando con nulidad sus actos y legitimando la insurgencia) o como las mencionadas en el artículo 307 de la Constitución de 1979, que en su oportunidad no impidieron el autogolpe de Fujimori931, o las que se encuentran presente en los proyectos de reforma constitucional preparados por el Congreso de la República932 en el año 2002. Y es que la solución para esta clase de rupturas institucionales es la toma de medidas en los planos económicos y sociales que solucionen los reales 930
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. CiedlaKas, Lima, 1996, p. 281 931 Constitución de 1979: "Artículo 307.- Esta Constitución no pierde vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia 932 Son juzgados, según esta misma Constitución, y las leyes expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos señalados en la primera parte de! párrafo anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer e! imperio de esta Constitución. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoria absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado".
problemas del país, tan antiguas como la república, y que impidan la f1lantrópica pretensión de ciertas personas (civiles o militares) para intentar solucionados fuera de los cauces democráticos preestablecidos. Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es decir, estamos ante una norma jurídica que pretende incidir sobre los momentos en los que la Constitución, y a través de ella todo el ordenamiento, está en suspenso. Al margen de la viabilidad de esta opción y de sus reales efectos normativos, de la que más adelante nos ocuparemos, estamos pues ante un tema con ribetes eminentemente políticos. La Constitución, como sabemos, a diferencia del resto de normas jurídicas, comparte su naturaleza jurídica con la política. Esta es una característica intrínseca al concepto de Constitución, y la convierten por ello en una norma sui géneris. Si bien la evolución del constitucionalismo ha favorecido la juridificación del concepto de Constitución, en buena medida gracias a la creación de la jurisdicción constitucional933, dicho proceso no ha significado el desconocimiento de su naturaleza política, puesto que, como bien señala Pérez Roy934), el Derecho Constitucional arranca de la política y acaba en la política. La desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta una respuesta política, en tanto que no se articulan mediante mecanismos jurídicos, a otro fenómeno político: el quebrantamiento del orden jurídico para la detentación del poder del Estado. Y es que si la soberanía del Estado importa siempre una relación entre gobernantes y gobernados de manera vertical caracterizada por la obediencia de estos últimos, ¿cómo se comprende entonces que una norma jurídica propugne la ruptura de dicha relación? La respuesta a esta pregunta solo se comprende si se tiene en cuenta los presupuestos de la obediencia y el poder del Estado, en una palabra, en la legitimidad de dicho poder. Tal concepto solamente puede ser entendido desde una perspectiva histórica ubicada en los albores del constitucionalismo. 2. La legitimidad constitucional Si bien las relaciones de poder (mando-obediencia) han existido desde la antigüedad, las bases que sustentan el poder del actual Estado constitucional solo se entienden desde las formulaciones doctrinarias de la edad moderna así como de los acontecimientos históricos de la baja edad media inglesa y de la época prerrevolucionaria francesa935. En efecto, solamente desde las construcciones teóricas del pactum suijetionisse entiende que el ejercicio del 933
Los artículos 88 y 68 de! anteproyecto y proyecto de ley, respectivamente, de reforma de la Constitución elaborados por la Comisión de Constitución del Congreso de la República, además de repetir casi literalmente lo estipulado en e! artículo 46 de nuestra actual Carta incluyen otra clase de preceptos tendientes al mismo fin: desalentar la posibilidad de propiciar golpes de Estado. Así, en dichos proyectos se impone e! deber de desobediencia de las fuerzas de seguridad hacia sus superiores que ordenen acciones contra el gobierno civil, se establece la responsabilidad de los funcionarios del gobierno de facto, además de prohibir e! ejercicio de! derecho de amnistía y de gracia para estos casos. Sobre e! carácter normativo de la Constitución y el especialísimo pape! de la jurisdicción constitucional para este fin es ya clásico el trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994. 934 Cfr. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 200~8
poder del monarca y la obligación de obedece de no es algo que pertenezcan al derecho divino sino que se sustentan en un hipotético pacto entre este y el pueblo, pacto por el cual las personas entregan el poder al rey y se comprometen a obedecerle. Dicho pacto se podía entender de dos maneras: o tal entrega implicaba la renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos (traslatio), o importaba que el pueblo reservaba el derecho a revocar el pacto cuando el monarca no cumpliera con sus obligaciones (concessio). Se encuentra aquí el germen del derecho de resistencia, en la medida que se entiende que, como correlato del pacto, si una de las partes incumple la otra parte tiene expedito el derecho para incumplir también la suya, que en otros términos significa la desobediencia al monarca cuando este no cumple sus obligaciones por la cuales se le concedió el poder. Sin embargo la gran limitación de la doctrina del pactum suijetionis estriba en que no cuestiona el origen del poder. Discuten sí la actuación del monarca y la posibilidad de su permanencia, pero siguen concibiendo la raíz teológica del poder: esto es que el origen del mismo es divino. Es recién con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano como capaz, a través de un consenso generalizado, de firmar un contrato para fundar la comunidad política, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad política en la que el poder esté en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a obedecer. Así, a través de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social, el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio también. 3. Pacto social y Constitución El contractualismo supuso la asunción de un nuevo orden legal a través de su consagración en el proceso independentista de las colonias inglesas en Norteamérica y la revolución francesa936, especialmente en lo atinente a la legitimidad del Estado organizado a través de instrumentos jurídicos. En ambos países se hace patente la idea de organizar el poder a través de una 935
Cfr. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: "Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio". UNAM, México, 1988, pp. 803-818. Se cita aquí la versión aparecida en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, César y RUBIO CORREA, Marcial. Derecho Constitucional General (Materiales). Tomo 1, PUCP. Anota además De Vega: "Para que históricamente maduraran los dos supuestos básicos sobre los que habría de formarse la noción moderna de Constitución, la humanidad tendría que recorrer un largo proceso cuyas fuerzas generadoras dificilmente pueden encontrarse en e! mundo clásico. La convicción, de una parte, de que e! hombre puede crear, esto es, constituir su propia comunidad política y, de otro, la idea de que e! hombre tiene unos derechos y una libertad que puede hacer valer frente al Estado, exigían previamente la consolidación histórica de dos postulados ideológicos que, como es sabido, no se producen hasta e! triunfo definitivo de la concepción de! mundo propia de la burguesía. Me refiero por un lado, al proceso de desacralización de! Estado y de! mundo político en general y, por otro, al reconocimiento de la ética individual e inmanente frente a las concepciones objetivas de moralidad". DE VEGA, Pedro. Ob. cit, p. 255. 936 Sobre la diversa recepción de la doctrina contractualista en América y Francia, aunque con referencia a los derechos no enumerados cfr.: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los tL.,.echos no enumerados. En: "Cuestiones constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Num. 3, julio-diciembre, 2000
Constitución; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras en las trece colonias el pacto social para la creación de la sociedad política coincide con la declaración de independencia y la fundación de nuevos Estados, Francia ya existía como Estado antes del primer grito de revolución, aun cuando dicho acto supuso la ruptura con el Anden Régimen. Cierto es que en Norteamérica el pacto social coincide con su primera organización como Estado y con la dación de su Constitución. Lo contrario ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la ruptura del antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento dé parte del monarca del pacto social ya celebrado, hipotéticamente hablando, siglos atrás. Importa, pues, para Francia una nueva forma de organización política, más no la primera. Es más el propio hecho de la revolución francesa supone ya el ejercicio del derecho de resistencia formulado por la doctrina del pactum suijetionis. Al igual que en las trece colonias, las incipientes repúblicas latinoamericanas nacieron por contrato social. Claro está que no estamos hablando de acto concreto como sí ocurrió en Norteamérica, sino de la constatación histórica de un consenso en la instauración de una república independiente de la metrópoli española, es decir, de la instauración de una nueva sociedad política distinta y autónoma a cualquier otra existente. Tal pacto social se encuentra pues en la independencia y su forma de organización política en nuestras primeras Constituciones. De allí que casi todos nuestras Constituciones históricas recojan una cláusula similar al actual artículo 45: "El poder del Estado emana del pueblo"937. Tal distinción nos permite separar los conceptos de pacto social y acto constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundación de una sociedad política, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento de una forma de organización del poder. Tales formas pueden variar muchas veces en el tiempo sin importar por ello la modificación del pacto social. Por eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebración de otro, puesto que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organización formal. Cabe ahora preguntarse si la asunción de gobiernos de facto suponen o no el quebrantamiento de la Constitución o del propio pacto social. La respuesta parece ser afirmativa, sobre todo si se tiene en cuenta que existen cláusulas constitucionales que establecen que la soberanía o el poder del Estado residen en el pueblo. Un gobierno de facto por definición no asume funciones ni se convierte en autoridad por obra del pueblo938. Por ello, el establecimiento de un 937
Norma por lo demás constante en las anteriores Cartas que nos han regido. Al respecto puede verse a RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima 1999, pp. 60-62 938 La segunda parte del mencionado artículo 4S expresa que nadie puede arrogarse el ejercicio del poder del Estado. Más expresiva es aún el texto del artículo 169 de la Constitución de 1828: ''Ningún individuo, ni reunión de individuos, ni corporación legal puede hacer peticiones a nombre del pueblo, y menos arrogarse el título de Pueblo Soberano (...)"
gobierno de facto lleva implícita la negación del pacto social, por cuanto instaura una comunidad política (aun cuando respete varias normas del orden quebrantado) no basada en la voluntad popular. Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o porque en base al derecho de resistencia aquí estipulado el gobierno de facto es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinión popular, con lo que el pueblo se considera en realidad el titular de la soberanía, con lo cual el pacto social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de organización del poder estatal era obsoleto. De allí la histórica tendencia del Perú de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasión del término de los gobiernos de facto. Por eso, tal como adelantamos en las primeras líneas de este comentario, la eficacia de las normas como las del artículo 46 es relativa. En la medida de que el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la población, ella no considerará roto el pacto social y verá con buenos ojos la ruptura constitucional. De allí, que el texto de nuestro artículo 46 no exprese que es un deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha señalado Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia939. Sin embargo, lo que sí es una constante en la tradición constitucional peruana es el retorno a esquemas constitucionales de organización del poder, en buena medida no solo propiciados por la presión popular, que no obstante la opinión inicial favorable al golpe, se inclina por las autoridades con legitimidad de origen, sino por la convicción de la temporalidad del ejercicio fáctico del poder de parte de los propios golpistas. La real eficacia de esta norma será evaluada en el momento del retorno de la institucionalización democrática, cuando se pone en entredicho las acciones del gobierno de facto. 4. El ejercicio del derecho de resistencia según la Constitución La resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento común es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fáctica sino también jurídica, como desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad al poder o de la justicia de su actuación940. En teoría, el derecho de resistencia se ha erigido como una opción frente al tirano o usurpador del poder. La consideración del gobernante como "tirano" se refiere a la legitimidad del poder del cual es titular. Así: "El que ha entrado en posesión del poder con arreglo al derecho, pero después lo ha utilizado mal y tiránicamente, con abuso del mismo, esto es el ryrannus ab exercitio, y el 939
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 281. Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitución. En: "Libro homenaje a Joaquín Sánchez-Covisa". Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973, pp. 910-924. Se cita aquí la versión aparecida en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, César y RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 267 940
ryrannus absque titulo, que es el que ha alcanzado el poder sin título jurídico, el cual es tirano tanto si ejerce bien el poder como si lo ejerce mal"941. Sin embargo, la progresiva juridificación del poder, tanto en su origen como su ejercicio ha supuesto la relativización de esta diferencia. Y es que progresivamente los documentos constitucionales han sido cada vez más prolijos y detallados en establecer unas serie de mecanismos que eviten la concentración del poder en una sola mano y el control entre los diversos órganos en los que este es distribuido. Por ello, las vías para corregir los posible excesos en el ejercicio del poder se han multiplicado previendo una serie de instancias jurídicas y políticas ordenadas. El "tirano" de ejercicio usualmente convive con la legalidad existente hasta que paulatinamente trata de imponer su propia normativa, por ello el enrrumbamiento democrático tiene más posibilidades de éxito. No ocurre lo mismo con el "tirano de origen", ya que la asunción del poder de manera casi siempre violenta y desordenada, por un acto de fuerza desnudo fuera de cualquier cauce precedente establecido y desconociendo, por lo menos en lo que le conviene, la legalidad preexistente. Por la misma razón, no es posible pretender el encausamiento democrático a través de formas preestablecidas, porque la presencia misma de este tirano supone la negación del orden jurídico existente. En vista de ello creemos que la consagración constitucional del derecho de resistencia hace referencia únicamente a las situaciones en los que el gobernante carezca de legitimidad de origen, más no la de ejercicio942. Sin embargo, no podemos dejar de señalar que la falta de legitimidad de origen para el detentador del poder no solo está referida a la asunción de todas las funciones de gobierno (ejemplo clásico de golpe de Estado), sino que puede estar perfectamente legitimado para el ejercicio de determinada función pero bruscamente asume otras de las cuales no es titular. El caso paradigmático es el autogolpe, o asunción de parte de uno de los diversos titulares del poder en un Estado constitucional de otras funciones no asignadas originariamente a él. En este caso, la ilegitimidad de origen se presenta en el resto de funciones y por ello, a nuestro parecer, faculta también el ejercicio del derecho de resistencia. En realidad las disposiciones contenidas en el artículo tienen más carácter de declaración que eficacia normativa. Ello porque, como ya hemos dicho, se trata de situaciones fácticas en donde por lo general el ordenamiento jurídico anterior es dejado de lado y se impone el poder desnudo de la fuerza basada en sus propias normas, o bien porque la caída del poder de facto supone la instauración de un nuevo régimen constitucional que deroga el anterior. La eficacia que estas normas pretenden es en realidad ultractiva943 por cuanto se 941
SCHMIT, Car!o Legalidady legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, p. 45 Francisco Rubio Uorente considera que la distinción entre tirano por e! origen y por el ejercicio es más aparente que real puesto que la legitimidad de! gobernante por e! origen supone una "concepción cosificada de! título, que no es nunca una realidad apodictica", además que la contraposición de títulos de legitimidad es en realidad una lucha entre diversos modos de ejercer e! poder en cuyo desenvolvimiento se invoca la ilegitimidad de! adversario para pretender e! poder (ausencia de título). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Ob. cit. p. 269. 943 Respecto al golpe de Estado de 1992 y con relación a las responsabilidades señaladas en el artículo 307 de la Constitución de 1979, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de 942
dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurídico o a determinar la validez de sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto. Rubio Llorente ha clasificado en tres las formas en que la resistencia es ejercida: pasiva, activa o agresiva. Si bien esta clasificación pareciera apuntar la intensidad en que la resistencia es ejercida, se nota claramente tras ella que los elementos principales consisten en el objetivo que persiguen, tanto respecto al ejercicio del poder como de las normas como mecanismos por las cuales este se expresa. Así, la resistencia pasiva o desobediencia civil es la forma más elemental de enfrentarse al poder e implica desconocer los efectos vinculantes de los mandatos del gobernante. Aun cuando directamente no implique una actitud frontal dirigida a derrocar al poder de turno, un des acatamiento generalizado de sus mandatos "pueda arrastrar la caída del poder por razones de eficacia o la caducidad de la norma cuya validez no iría acompañada de vigencia". Esta clase de resistencia es la autorizada por el primer párrafo del artículo 46 al establecer que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador". La resistencia activa o defensiva implica un uso de la fuerza para resistir la que el gobernante de facto emplea para hacer valer su autoridad o el acatamiento de una norma por él impuesta. Por su parte, la resistencia agresiva o insurgencia, es la acción dirigida específicamente al derrocamiento del gobernante de facto. Supone un choque frontal de fuerzas por el poder: de un lado, importa para el gobernante de facto la consolidación de su autoridad como tal, y para los insurgentes, la recuperación del cauce institucional resquebrajado. Esta clase de resistencia está prevista en el segundo párrafo del artículo 46 al establecer que: "La población tiene el derecho a la insurgencia en defensa del orden constitucional". Finalmente, expresa el mismo artículo que "son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendría es más que cuestionable no solo porque comparte el carácter relativo que normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opción misma no merece ser acatada. Ello en razón de que la dinámica del Estado es continua, aun dentro de los períodos de facto. Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad. Pretender la nulidad, en términos absolutos, de todos los actos de esas clases de autoridades atentaría contra la seguridad jurídica sobre las cuales se han contraído obligaciones y asumido derechos. La opción más aconsejable parece ser optar por la revisión944 de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta manera favorable en las sentencias N° 0010-2002-AI/TC, N° 0015-2002-AIjTC, N° 0014-2002AI/TC y N° 0014-2003-AI/TC 944 Respecto a las teorías sobre la validez de los actos de los gobiernos de [acto puede verse a RUBIO CORREA, Marcial. El sistemajuridico. PUCP, Lima, 1996, pp. 135 Y ss
opción es poco probable de ser realizada si se tiene en cuenta, sobre todo, la ingente cantidad de normas que un gobierno de facto ha producido. La existencia de gobiernos de facto, en cualquiera de sus modalidades, supone varias consideraciones. Entre ellas tenemos el reconocimiento, nacional e internacional del gobierno de facto, la sujeción total o parcial al orden preestablecido no obstante haber roto inicialmente con él y la validez de sus actos una vez que ha dejado el poder. Algunas de estas situaciones, como hemos visto, han sido contemplado por nuestro artículo 46 y otras no, cabiéndole a la doctrina resolver tales cuestiones945. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla-Kas, Lima, 1996; BIDART CAMPOS, Germán. Lecciones elementales de política. Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, 2003; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Num. 3, juliodiciembre, 2000; DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: "Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio". Universidad Nacional Autónoma de México, México 1988; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima 1999; RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996; RUBIO LLORENTE, Francisco. La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitución. En: "Libro homenaje a Joaquín Sánchez-Covisa". Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973; SCHMIT, Carl. Legalidad y legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971.
945
Ver para estos casos a BIDART CAMPOS, Germán. Lecciones elementales de política. Huancayo, 2003
Defensa de los intereses del Estado Artículo 47 La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 7, 56; C.P.C.: arts. 59, 69; D.L. 17537 Fernando Vidal Ramírez La norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de 1979, que en su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos permanentes o eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos por este". Según Marcial Rubio946 su antecedente más remoto se encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía un Fiscal General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales. Pero la institución de la Procuraduría Pública no se originó en la Constitución de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que la defensa del Estado se encargaba a abogados que la asuman como función pública, como procuradores públicos, y también a abogados que eran llamados para casos especiales y que la desempeñaban desde sus bufetes, como procuradores ad hoc. La institución de la Procuraduría Pública estuvo normada por disposiciones legales dispersas hasta la promulgación del Decreto Ley N° 17537, publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco Alvarado, que vino a normar la representación y defensa del Estado y dio creación al Consejo de Defensa Judicial del Estado. El Decreto Ley N° 17537 no es, obviamente, una ley de desarrollo constitucional. Pero al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la Constitución de 1979 y ponerse en vigor la Ley N° 23230, promulgada el 15 de diciembre de 1980, que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de derogar o modificar la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968; el Decreto Ley N° 17537 ha pasado por el tamiz de la constitucionalidad aunque, desde entonces a la actualidad, se le han introducido diversas modificaciones y ha sido objeto de reglamentaciones, lo que nos permite considerar que las Procuradurias Públicas tienen un régimen legal. Dentro de este régimen quedan comprendidos los procuradores públicos ad hoc nombrados para casos especiales. 946
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima, 1999, p.76
Con arreglo a su régimen legal, la representación y defensa del Estado la ejercen los procuradores públicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades públicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional, pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio. Pueden prestar declaración de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba. Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes, pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la autorización de la autoridad administrativa que les otorgó el nombramiento. El Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente los procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que él designe. Tiene como atribuciones, entre otras, la de emitir pronunciamientos por escrito sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la de servir de órgano de centralización estadística, asesoramiento y coordinación técnica, así como de interpretación administrativa de los principios legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la de formular los proyectos de ley que considere necesarios para la mejor defensa del Estado; la de absolver las consultas que le formulen los procuradores públicos; la de recibir anualmente los informes de los procuradores públicos sobre los procesos en los que intervienen y ordenar su publicación en la Memoria Anual de la Defensa del Estado. El régimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede ser demandado en la capital de la República, sin que se admita excepción alguna, lo que debe entenderse, consideramos, únicamente al Gobierno Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas fuera de la capital de la República, además del equipo auxiliar de abogados adscrito a cada Procuraduría, puede nombrarse también procuradores ad hoc que se hagan cargo de la defensa. Por último, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos judiciales, elevando a la categoría de precepto constitucional la exoneración. La norma es polémica, no tiene antecedente en la Constitución de 1979 pero recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando como el régimen legal de las Procuradurías Públicas. DOCTRINA RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima, 1999.
Idiomas oficiales Artículo 48 Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley. CONCORDANCIAS: C: art. 2 inc. 19); C.P.C.: art. 130 inc. 7); L.O.P.J.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 27 Domingo García Belaunde El tema de los idiomas de un país, no es en rigor un tema constitucional. De hecho, las Constituciones de fines del siglo XVIII y las del XIX, lo ignoran totalmente. Y si hacen referencia a ello, lo es de manera tangencial, tal como se aprecia en la Constitución federal suiza de 1878. Y esto por la sencilla razón de que el uso de la lengua es un problema sociológico e histórico, antes que jurídico. Cuando la lengua alcanza un nivel constitucional, es porque ha surgido algún problema o se busca resolverlo o existe una identidad en maduración, o simplemente se quiere dejar constancia de alguna realidad socio-histórica, que se quiere reivindicar. Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo, por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernáculas, en especial del quechua, y así consta en las proclamas de los primeros congresos constituyentes. Ya avanzada la República, se aceptó, sobre todo en el mundo del proceso judicial, que las partes pudieran expresarse en su propio idioma, y aun más, que se les proporcionase un intérprete, si era necesario. Y algunas medidas más se hicieron en los años siguientes, sobre todo a nivel educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motivó la incorporación de las lenguas indígenas a nivel constitucional fue la oficialización del quechua en el año 1975, mediante Decreto Ley N° 21156, promovido por el general Velasco Alvarado, quien declaró al quechua idioma oficial de la República. Cabe señalar, que a ese momento, no existía una normativa en el mismo sentido con respecto al castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilingües de las noticias oficiales, así como de las principales normas. Y esto duró algunos meses. Todo lo anterior trajo una intensa polémica que duró algunos meses sobre el alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo, de su utilidad y de los medios geográficos en donde debería utilizarse y
promocionarse. Hubo aceptación general en lo relativo al ámbito judicial, que se practicaba desde antes, y por cierto en el ámbito educativo, sobre todo en la instrucción primaria y secundaria. No así en el resto de las actividades públicas. Sin embargo, según datos que tienen cierta relevancia, el quechuahablante, si bien es una importante mayoría en el Perú (se calcula entre 4 y 6 millones las personas que lo hablan), lo cierto es que el castellano avanza cada día más, y todo quechuáhablante, es cada vez más un bilingüe con respecto al castellano. Esto es una realidad viva, culturalmente importante, que no puede ser dejada de lado. Por eso, el enunciado constitucional, en su brevedad, tiene un enorme significado, ya que el Perú no puede renegar de ese legado cultural, que son las lenguas vernáculas, en especial el quechua y el aimara. A lo que habría que agregar dialectos menores, en especial, los amazónicos. Y todo esto se reflejó en la Constitución de 1979, que en su artículo 83, señaló lo siguiente: "El castellano es el idioma oficial de la República. También son de uso oficial el quechua y el aimara en las zonas y la forma que la ley establece. Las demás lenguas aborígenes integran así mismo el patrimonio cultural de la Nación". El mismo sentido, pero con equívoca redacción, ha adoptado la Constitución de 1993, que en este punto es inferior. Y la diferencia es la siguiente: la Constitución de 1979 consagra un solo idioma oficial para todo el Perú, que es el castellano, y admite adicionalmente como de uso oficial el quechua y el aimara, así como las demás lenguas aborígenes, en los lugares en donde se utilicen. Esto es, en determinados lugares; por ejemplo, el Cusco, es evidente que el castellano es el idioma oficial, pero son de uso oficial los otros idiomas, en especial el quechua, sin importar ahora que quizá en la práctica más se emplee el segundo que el primero. Pero esta distinción sutil, era en cierto sentido útil. La Carta del 93, por el contrario, ha confundido las cosas y ha señalado que el Perú tiene varias lenguas oficiales: castellano, quechua, aimara y demás lenguas aborígenes. Esto es, una declaración general, que no se compadece con la realidad. Y que aparentaría confirmar un multilingüismo oficial en el país (que por cierto no existe). Parecería que estuviésemos aquí en similar situación a ciertos territorios oficialmente bilingües, como sucede, por ejemplo, en algunas comunidades autónomas españolas (Cataluña, el País Vasco, etc.), realidad que no se da en el Perú. Ha habido, pues, una defectuosa redacción constitucional, que no logra esconder una realidad: el castellano es el idioma oficial del país, y las demás lenguas, sobre todo el quechua, gozan de aceptación, reconocimiento y apoyo, por ser parte de nuestro legado histórico, pero sin que desplacen a aquella (la
Ley N° 28106 apunta precisamente al reconocimiento y protección de las lenguas aborígenes). El Perú, en cierto sentido es parecido a México, que dicho sea de paso, no habla de lengua oficial en su Constitución. Y totalmente diferente a Paraguay, que es oficialmente bilingüe: castellano y guarani. DOCTRINA CARRIÓN ORDÓÑEZ, Enrique. Fuentes bibliográficas sobre los idiomas del Perú. En: "Humanidades", N° 5, PUCP, Lima, 1972-1973; MATIENZO, Agustín. Estudio filológico de los idiomas de los antiguos ingas del Perú. Imprenta Europea, Moreno y Defensa, Buenos Aires, 1895; ROVEGNO, Juan Ramón. Los jesuitas y el estudio de los idiomas nativos del Perú: 1567-1600. En: "Boletín de Lima", N° 116, Lima, 1999.
Capital del Perú. Símbolos de la Patria Artículo 49 La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco. Son símbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno Nacional establecidos por ley. CONCORDANCIAS: C.: art. 196; C.P.: art. 344,345; C.J.M.: art. 98; Ley 27972: art. 151 José Barba Caballero 1. Lima, capital de la República y Cusco, capital histórica El artículo bajo comentario tiene dos partes. La primera dedicada a las capitales del Perú, y el segundo referido a los símbolos patrios. La designación de una ciudad como capital de un país tiene una justificación principalmente histórica y no necesariamente constitucional. En nuestro caso, recién desde la Constitución de 1979 se señala expresamente una realidad incontrovertible: que Lima es la capital de la República del Perú. Ante la evidencia histórica, ninguno de los sectores ideológicos o doctrinarios de entonces se opusieron al mencionado dispositivo, antes bien, saludaron la innovación947. El asunto, hoy pacífico, fue problemático en su momento. Así, se le acusaba de artificialidad y de favorecer unos pocos intereses concentrados en Lima, argumentos en verdad atendibles. Por otra parte, algunos defensores de la "capitalidad de Lima" alegaban que "Lima es hoy por su tradición, por su distinción, por su prosapia, por su población actual (...), por su cultura, por su desarrollo urbano, por su ambiente cosmopolita, la primera ciudad del Perú, su capital indiscutible, la crifra y síntesis de nuestra República"948. Tales criterios no hacían sino confundir el reconocimiento histórico de una capital de república, con los males del centralismo y el desarrollo desigual de las distintas ciudades de nuestro país. Así, cuando la Constitución señala que la capital del Perú es la ciudad de Lima, no lo hace con afán centralista. La Constitución, incluyendo la reforma sobre el Capítulo XIV "De la descentralización", proyecta una clara voluntad de 947
RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y sociedad política. Deseo, Lima, 1981, p. 325, Y PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Tomo n,]. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487. 948 PAREJA PAZ SOLDÁN,José. Ob. cit., p. 738
desconcentrar y distribuir el poder y la administración del Estado. Es más, el estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artículo 198 de la Constitución no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsión necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del país, no integra una región. Objetivamente, nuestra Constitución consagra un tipo de Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralización de las decisiones que corresponde a la noción de Estado unitario, pero que tiende a la inocuidad gracias a la descentralización, la desconcentración y la delegación funcional949. La "capitalidad" y el centralismo son fenómenos distintos, pero sin duda tienen puntos de encuentro. Lima no es atractiva al inmigrante por ser la capital, lo es por concentrar el aparato estatal y gran parte de la riqueza nacional. Empero, como corolario de dicha atracción, hoy Lima es la ciudad más representativa del Perú, pues cobija en sus calles a la mayor cantidad de habitantes, provenientes de distintas partes del país. El fenómeno de la inmigración y el mestizaje cultural, señalado a inicios de la década de 1980950, consolida a Lima como capital de la República. Señaló Aramburú Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como antítesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje cultural y étnico que es el factor principal de la integración nacional. Por algo viene siendo capital del Perú desde hace cuatro siglos y medio"951. A la pregunta ¿es hoy Lima de los limeños?, ya en los 80 se podía responder: "Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topográficamente, tiene hoy la forma de un atolón. La rodea un cinturón ajeno a ella. Pero ese cinturón no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que han conquistado las inhóspitas laderas de los cerros limeños sin quitarle nada a nadie. A lo más algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisión invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruño abandonado, bello y oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la música lugareña, generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima es más de los peruanos que de los limeños. Cuzco, ciudad imperial, es la capital histórica del Perú. Si bien muchas ciudades de nuestro país tienen una gran importancia histórica, debemos recordar que Cuzco fue el centro del imperio americano de mayor extensión, y que aún conserva gran parte de la infraestructura tanto incaica como colonial.
949
Oportunamente señalado por José Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, José. Desborde populary crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO, Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987 950 BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralización en la Constitución del Perú (Avances, retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo García Be1aunde (editor). "La Constitución y su defensa (Algunos problemas contemporáneos)". Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss. 951 ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. SI e, Lima, 1990, p. 373
Cuzco es con justa razón patrimonio histórico y cultural de la humanidad; constituye, además, el principal atractivo turístico de nuestro país. Atribuirle a nivel constitucional la condición de capital histórica es un reconocimiento no solo a su riqueza arquitectónica y cultural, sino también una reivindicación con nuestra propia historia. A diferencia de la capital de la República, la capital histórica no influye sobre la forma de Estado; sin embargo, ambas capitales comparten una investidura conferida por el constituyente debido a sus peculiaridades sociales, culturales e históricas. 2. Los símbolos de la patria Son representaciones, alegorías sobre la patria. ¿Pero, qué se entiende por patria? La noción de patria es bastante compleja por inasible; podríamos decir que es la identidad en un territorio común y el orgullo nacional forjados con el sacrificio de nuestros compatriotas a lo largo de la historia. Como se aprecia, la patria tiene una connotación casi combativa; vinculada a la lucha por los intereses nacionales, la territorialidad, la soberanía. Contiene una fortísima carga emotiva y manifiesta indeterminación, por ello se hace difícil comprender qué entendemos por sus símbolos. En el caso peruano, la noción de patria no puede separarse de la noción de Estado. La patria a la que la Constitución se refiere equivale al territorio del Estado peruano, acentuado en su contenido épico. Por tanto, los símbolos patrios parecerían ser "representaciones del Estado", o "de la heroicidad de los forjadores y defensores del territorio nacional". Rudolf Smend, autor de la Teoría de la integración, explicaba la función de estos símbolos. Les atribuía una eficacia integradora, es decir, que permiten la actualización del espíritu colectivo que forma el Estado952. Se trata de una integración de tipo material, a la cual pertenecen aquellos fenómenos que significan participación de los individuos en un contenido de valores estatales o encarnados por el Estado953. Smend considera que la intensidad y extensión de estos fenómenos "impide muchas veces al individuo que forma parte del Estado tener una visión completa de su eficacia integradora y su racionalidad le resulta a menudo tan extraña, que lo siente como algo ajeno, algo en lo que no participa vitalmente", y por tanto para "participar vitalmente en ella, para que actúe integradoramente, hace falta, por así decir, que quede concentrada en un momento concreto, que sea representada por este. Ello se produce de modo institucional por medio de la representación de los valores históricos que tienen vigencia actual en los símbolos políticos tales como las banderas, los escudos, 952
Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en constante actualización funcional, en continuo proceso de configuración social. Para nuestro autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovación y permanente reviviscencia", al que denomina "integración". Vide. SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63 953 GARCÍA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edición. Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias políticas y las fiestas nacionales"954 Los símbolos patrios, en el sentido expuesto, permitirían renovar nuestros vínculos espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de integración. Nosotros somos de otra opinión. Sin descartar que en la realidad existan fenómenos que integren a los individuos con la colectividad955, consideramos que los símbolos de la patria tienen la finalidad de proyectar contenidos de identidad en la población. La Constitución no tiene por finalidad mediatizar al ser humano para integrado con el Estado; por el contrario, el fin de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad. No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitución, y ese es el sentido que merece la constitucionalización de los símbolos patrios. Visto así, los símbolos harían de "señas de identidad"956: hacia el exterior permitiendo la identificación del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificación de la comunidad (que no es lo mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la apertura hacia nuevos contenidos y valores compartidos. Con acierto Peter Hiibede apunta que las banderas, los himnos y los escudos no "simbolizan" al Estado, sino que apuntan a las dimensiones culturales de la comunidad política y deben ser entendidos como elementos sustantivos del espacio público957. Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra los símbolos y valores de la patria" previstos en los artículos 344 y 345 del Código Penal. Los símbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que "encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la cual debe interpretarse las "señas de identidad" del Estado. Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales como las libertades de expresión, opinión, conciencia; en tal sentido, quemar una bandera debe ser entendida como una expresión simbólica958 protegida constitucionalmente, al igual que el uso de estos símbolos en vestimentas, iconografías comerciales, pintas, obras de arte, etc. DOCTRINA ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. Sje, Lima, 1990; BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralización en la Constitución 954
SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97. Difícilmente puede aceptarse que la existencia de! Estado se explica solo por la integración, como enseñaba Smend 956 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7' edición. Marcial Pons, Madrid, 2000, p.218. 957 HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. UNAM-PUCP, Lima, 2003, pp. 32 Y 35 958 CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 421. 955
del Perú (Avances, retrocesos y reforma constitucional). En: liLa Constitución y su defensa (Algunos problemas contemporáneos)". Domingo García Belaunde (editor). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; DE SOTO, Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987; GARCÍA PELA YO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edición. Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Universidad Nacional Autónoma de México-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; MA TOS MAR, José. Desborde popular y crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos. Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Tomo lI, I. Valenzuela Editor, Lima,1980; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y sociedad política. Desco, Lima, 1981; RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979; SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
Iglesia Católica Artículo 50 Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 inc. 3); D.D.D.H.: art. 18; P.I.D.C.P.: art. 18; C.A.D.H.: art. 12 Edgar Carpio Marcos Juan Manuel Sosa Sacio 1. Aproximación al Texto Constitucional. El Estado aconfesional Como están presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artículo. En primer lugar, se trataría de hacer un reconocimiento a la Iglesia Católica al máximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda. Solo después se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal que se desprende de la libertad de creencia y religión: el respeto de las diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religión Católica, con las cuales se prevé únicamente posibles formas de colaboración. Este artículo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitución de 1979, al que se ha agregado la palabra "respeto" en relación con las confesiones no católicas959. Vale la pena recordar que todas las Constituciones peruanas del siglo XIX e inicios del XX establecieron la profesión exclusiva de la religión Católica, apostólica y romana, a la cual se le brindaba protección estatal960. Recién la Constitución de 1933, que también protegía de manera especial a la religión Católica, contempló expresamente la libertad de practicar cultos diversos961; y solo desde la Constitución de 1979 se separa el Estado y 959
'Artículo 85°.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta su colaboración. El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras confesiones". 960
Las Constituciones peruanas consagraron cláusulas que no distaron mucho de! artículo 12 de la Constitución de Cádiz de 1812: "La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica y romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sábias y justas, y prohibe e! exercicio de qualquiera otra". En efecto, durante la República muchas Constituciones no solo protegieron a la religión oficial, también prohibieron expresamente el ejercicio de religiones diferentes a la Católica 961 "Artículo 232.- Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, e! Estado protege la Religión Católica, Apostólica y Romana. Las demás religiones gozan de la libertad para e! ejercicio de sus respectivos cultos". Esta Constitución contenía un Título XIV denominado ''Religión'' que preveía también e! ejercicio del "pattonato" por parte de! Estado. Este derecho
la Iglesia Católica en un "régimen de independencia y autonomía". Dicho esto, la redacción del artículo 50 de la Constitución vigente aparece como un rezago de la antigua confusión del poder político con el religioso, a propósito del supuesto origen divino de los gobernantes y del propio poder social adquirido por la Iglesia Católica962. A nuestro criterio, debería consagrarse expresamente la laicidad del Estado y, en consecuencia, reconocer solo de manera accesoria los aportes de la Iglesia Católica. Es decir, la importancia de este artículo debe residir en precisar la aconfesionalidad del Estado y no en resaltar los méritos de una religión determinada, aunque sea la que se profesa mayoritariamente963. En todo caso, la Constitución vigente no considera a ninguna religión como la oficial y reconoce las libertades de creencia y religión. Por tanto, el Estado debe igual respeto y colaboración a las diferentes confesiones, como corresponde en una república secular. 2. Religión, constitucionalismo y Constitución Sería mezquino negar la importancia del cristianismo y de la Iglesia Católica para el constitucionalismo contemporáneo. Así, se sabe que el pensamiento cristiano ha influenciado decisivamente en la construcción de la actual concepción de los derechos humanos a través de la noción de igual dignidad humana, basada en la creación divina del hombre a imagen y semejanza de Yahvé, Dios cristiano, del cual todos sin distinción seríamos hijos964. Además, la Iglesia Católica también ha tenido importante participación con los postulados del cristianismo social señalados en diversas encíclicas, que han servido a la consolidación del carácter social del Estado Constitucional modelo965. de patronato fue otorgado mediante Bula del Papa Pío IX, e! 3 de marzo de 1874, y concedía al Presidente de la República del Perú las mismas prerrogativas que gozaban los Reyes Católicos de España siempre que e! Estado peruano mantenga los privilegios, favores y protección otorgados a la religión católica. Una evolución de esta perspectiva la enconttamos al vigente Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios económicos a favor de la Iglesia, así como colaboración para el adocttinamiento y la promoción de la fe. 962 Cfr. HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1977, pp. 227229 963 Al respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de! Expediente N° 089s-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3, sobre la libertad de conciencia (aunque e! Tribunal pretendía establecer diferencias enttelas libertades de conciencia y religión, sobre este punto vemos más bien una coincidencia): "El Estado Constitucional de Derecho resguarda que e! forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con e! más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición inttínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría". Además, cabe acotar que los derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven de límites infranqueables frente al poder de las mayorías, pues son derechos y libertades mínimas sobre las que no se puede ttansar 964 Como se sabe, e! cristianismo cuenta con varias vertientes. Si bien no fue e! catolicismo apostólico y romano, e! cristianismo puritano y, en general, las luchas por las libertades religiosas en Inglaterra y las colonias americanas han coadyuvado a la consolidación de la teoria de los derechos naturales, e! contrato social y e! reconocimiento escriturado de los derechos de! hombre. Vide JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Traducción de Adolfo Posada 965 UNAM, México, 2000, pp. 115-125
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente, sino únicamente los que pertenecen a la construcción histórica del Estado peruano966. Podría cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la Iglesia Católica merma la condición secular del Estado. Por nuestra parte consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un enfoque culturalista, como explicamos luego. El artículo 50 reconoce elementos y valores del catolicismo, sin hacer de esta una religión oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de una religión es solo un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histórico; la interpretación real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de unidad de la Constitución muestra al Estado peruano como un Estado laico967. El enfoque culturalista nos permite entender la presencia de una cláusula constitucional dedicada a la religión desde nuestras peculiaridades culturales -sin duda la Iglesia Católica ocupa un lugar relevante en la vida nacional968, así mismo se recogen para nuestra constitución cultural elementos que la informan y dan contenido desde postulados católicos y de religiones diversas969. También desde este enfoque debe observarse la invocación que se hace en el preámbulo constitucional a "Dios Todopoderoso". Sobre estas cláusulas que hacen referencia a Dios (Goftesklausen) Peter Hiiberle afirma que se tratan, al igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias, de expresiones del "derecho constitucional de la religión". El derecho constitucional de la religión implicaría, a decir del profesor alemán, "una imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo- tanto en lo histórico como en la actualidad, como insertado en contextos de responsabilidad más altos: Estado y derecho son confirmados como ordenamiento s limitados, fundados en la ética, lo que de por sí resulta característico en el Estado constitucional. 966
Sobre el tema, consúltese el breve ensayo del maestro argentino, recientemente fallecido, BIDART CAMPOS, Germán. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho ConstitucionaL En: "Revista Jurídica del Perú". Año XLVI, N° 4, Trujillo, octubre-diciembre, 1996, pp. 195 Y ss. Es conocida la participación de la Iglesia Católica en nuestro país, e inclusive desde antes de nuestra existencia como Estado. Así, podemos destacar su intervención en asuntos de educación, salubridad, asistencia social, registro de estado civil, entre las principales. 967
Sobre el Estado laico o aconfesional se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3283-2003-AA, fundamento jurídico 22 inftne: "En dicha modalidad estadual queda asignada la atribución personal de alcanzar como finalidad sustancial, según sus propias convicciones de conciencia -aceptando o negando la existencia de un Dios-la plenitud espiritual incondicionada. Por ende, se niega al poder político la facultad de afirmar una verdad teológica, aunque este puede reconocer el papel histórico, social o cultural desempeñado por una Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa en favor de la institucionalización y desarrollo de dicha sociedad política". 968 HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Traducción de Héctor Fix-Fierro, UNAM-PUCP, Lima, 2003, p. 277 969 La STC Expediente N° 3283-2003-AA, en su fundamento jurídico 23: "La lectura sistémica de la Constitución no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe trascendente y la moral están librados única y exclusivamente a la conciencia de cada persona. Empero no puede soslayarse que la religión católica ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano -la cual por varias razones se articula a nuestro concepto mismo de nación- y ha determinado que el artículo 50° de la Constitución establezca (...) un reconocimiento a su raigambre institucional".
Así visto, existe una conexión interna entre las cláusulas de responsabilidad con referencias a Dios (o a la creación) y la dignidad humana, pero también con el principio constitucional de la tolerancia"970. Como se ve, esta interpretación no desdice la neutralidad del Estado en materia religiosa. "Con ello no se revierte la evolución histórica hacia el Estado constitucional secularizado, ya que el derecho constitucional no obliga a nadie al "culto religioso" a través de estos textos. Sin embargo se toma culturalmente en serio al ser humano como homo religiosus, llegando hasta la garantía de comportarse de manera indiferente o contraria a la religión". 3. La libertad religiosa en el Estado constitucional La laicidad del Estado no significa que este se mantenga completamente al margen de los cultos. Si bien la libertad de religión, como libertad que es, demanda que el Estado no interfiera en la autonomía de los individuos para creer o no en divinidades y para practicar las reverencias y cultos acordes con sus credos, no es menos cierto que además de estas abstenciones el ejercicio de las confesiones requiere acciones afirmativas estatales, tales como el deber estatal de protección de los derechos fundamentales frente a agresiones de terceros particulares, así también el deber de optimización de los derechos como corolario del carácter objetivo o de principio que detentan. Estas acciones positivas del Estado son especialmente importantes para el ejercicio colectivo de las libertades religiosas a través de los actos de culto. No es momento de analizar en detalle el contenido de la libertad religiosa, pues ello corresponde a otro artículo constitucional. En todo caso, sin entrar a discutir las similitudes y diferencias planteadas por algunos autores entre la libertad de conciencia, la libertad ideológica y la libertad religiosa 971, cabe anotar que la singularidad de la libertad de religión se encuentra en el credo y los actos de culto, es decir a la pertenencia, no pertenencia o libertad de cambiar de religión972. Así, las libertades de conciencia y de ideas tienen una 970
De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afIrmación que hizo Bidart sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientación provechosa que, sin enfeudar a los estados a una adhesión al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en general, tienen recepción en nuestra cultura contemporánea". BIDART CAMPOS, Germán. Loc. cito 971 Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitución mexicana (artículos 24 y 130). En: "Cathedra, Espíritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sétima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss. 972 Cfr. la STC Expediente N° 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha señalado que la libertad religiosa comporta cuatro atributos jurídicos: (a) facultad de profesión de creencia religiosa, que comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstención de profesión de toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar
naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su parte, cuenta también con un relevante componente colectivo y conlleva a la práctica pública del culto. En tal sentido, en un Estado aconfesional el derecho a la libertad religiosa ha de comprender también la colaboración igual del Estado y la no discriminación en el trato con las diversas confesiones. Esto implica que el Estado peruano puede acordar formas de cooperación con distintas religiones, que sin duda serán más complejas y relevantes en la medida que se traten de confesiones con mayor cantidad de creyentes, pero ello no obsta que: (a) en la medida de lo posible se otorguen las mismas ayudas a las demás religiones, (b) que con la colaboración estatal no se atente contra las creencias de otras personas o a quienes no tienen creencias religiosas973, y (c) que los beneficios concedidos no se refieran a actividades meramente oficiales o sin relevancia religiosa. Ello empero, no queda claro en el Perú. Desde cuestiones formales como el cuadro de precedencia para los actos que conciernen a la ceremonial del Estado (es decir, el orden en que son mencionadas las autoridades en las ceremonias oficiales del Estado) pasando por asuntos más sustantivos como el dictado del curso de religión en las escuelas públicas, hasta temas urgentes en el caso de la adopción de una política nacional de control de embarazos y enfermedades de transmisión sexual, se evidencia algún tipo de intervención directa o indirecta de la Iglesia Católica. El propio Tribunal Constitucional, en el caso ''Taj Mahal Discoteque y otra" (STC Exp. N° 3283-2003-AA, antes citada) parece privilegiar las convicciones católicas frente a lo que alegaron los demandantes, esto es, que la prohibición de venta de licor dispuesta por la Municipalidad Provincial de Huancayo durante la duración de la Semana Santa atentaba contra sus derechos fundamentales de libertad de conciencia y religión -en la medida que se pretendía "anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes, o no"- así como contra las libertades de trabajo y empresa. públicamente la vinculación con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna; además, se formulan cuatro principios: el principio de inmunidad de coacción, principio de no discriminación, principio de no lesión de derechos de terceros y principio de incompetencia recíproca (STC Expediente N° 3283-2003-AA, fundamentos jurídicos 18 al 22). 973 Ello además implica que el Estado, dentro de lo permitido por la moral yel orden público, tampoco puede calificar el contenido del dogma, la creencia religiosa o la práctica del culto. Estamos por ello en completo desacuerdo con Carlos Mesía, Ob. cit., p. 160, cuando señala que: "Las entidades religiosas para ser reconocidas como tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: (a) La creencia en un ser supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación; (b) La creencia en un dogma revelado por este ser supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio; (c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conductas para los fieles. (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal); (d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de culto; (e) Una organización diferenciada, si no permanente, estable; no necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros". Estas consideraciones tienden a la aceptación de algunas religiones (principalmente cristianas) ya la relegación de muchas otras (Inclusive las nativas originarias).
Si bien el Tribunal alude al orden público para justificar la limitación de los derechos mediante la ordenanza municipal (aunque con una motivación poco convincente y sin realizar los necesarios exámenes de razonabilidad y proporcionalidad), también se refiere al interés público "emanado del sentimiento y convicción ciudadana", el mismo que coincide con los preceptos de la Iglesia Católica (cuya presencia en la vida nacional es bien reconocida en la sentencia) acerca de las llamadas fiestas de guardar. Con esto, se hace necesaria una revisión de los alcances de la libertad religiosa y la aconfesionalidad del Estado, a la luz de las prerrogativas dadas a la religión e Iglesia Católica para confrontarlos con los perjuicios mediatos, inmediatos, leves o insoportables para quienes profesan otras confesiones, e incluso para quienes no profesan ninguna. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho Constitucional. En: "Revista Jurídica del Perú". Año XLVI, N° 4, Trujillo, octubrediciembre de 1996; CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitución mexicana (artículos 24 y 130). En: "Cathedra", Espíritu del Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoPontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1977; JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Traducción de Adolfo Posada. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7" edición, Marcial Pons, Madrid, 2000.
Artículo 51 Jerarquía y publicidad de las normas La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 109, 138; C.C.: arts. I, III; C.P.: arts. 6, 7, 8 Domingo García Belaunde El artículo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La primera está referida a lo que genéricamente puede ser calificado como jerarquía normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qué dos temas distintos han sido incorporados en un solo artículo, sin hacer siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento y falta de técnica con que se procedió durante el año 1993, cuando funcionó el pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrático". La primera parte, como ya lo indiqué, está vinculada con la jerarquía normativa. Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en rigor, no necesitaba ser explicitada. Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, viene a decir que dentro del ordenamiento no todos sus componentes son iguales, sino que están dispuestos en un orden de menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitución, como la máxima norma del ordenamiento jurídico. Todo esto que era implícito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los años 1920, sobre la base del concepto de "pirámide jurídica", que tomó de su discípulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirámide no deja de ser útil, si bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada día avanzan más y tienden a ser expansivos. Ninguna Constitución anterior la había considerado, con la salvedad de la de 1979, que sí lo estableció en su artículo 236. Anteriormente, el artículo 8 del Decreto Ley N° 14605, Orgánica del Poder Judicial, lo había expresado de la misma manera (1963) y antes que esta, apareció por vez primera en el artículo vigésimo segundo del Título Preliminar del Código Civil de 1936, hoy reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.
Se señala por algunos, y lo hizo Villarán en su momento, que el artículo 10 de la Constitución de 1856, tiene un pronunciamiento parecido, al decretar la nulidad de los actos contrarios a la Constitución. Pero el objetivo no fue el mismo, y además, como se sabe, desapareció al poco tiempo. Fue, si se quiere, el enunciado de un principio general, que careció de toda eficacia y que además no fue desarrollado procesalmente en su momento. Por tanto, este principio, pacífico en la doctrina, tiene ese significado, que lo único que hace es afirmar la supremacía de la dogmática constitucional. La manera de hacerla efectiva jurídicamente es otro problema, no de índole sustantiva, como lo es este artículo, sino más bien instrumental, o mejor aún procesal, que recogidas por vez primera en la Constitución de 1979, se mantienen en la vigente, y que es comentada en el apartado correspondiente de esta obra. *** La segunda parte del artículo bajo comentario, y que merecería un tratamiento independiente, es el relativo a la publicidad, como algo esencial para la vigencia de toda norma. Y por publicidad se entiende que algo sea público, es decir, de conocimiento general y que esté al alcance de todos. Y esto es algo muy antiguo, y propio de lo que se conoce como el iter en la formación de la ley: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación. Ya a mediados del siglo XIX, decía Toribio Pacheco que era una injusticia pedir a alguien que acatase o cumpliese una ley desconocida y no publicada. Por tanto, se trata de un principio generalmente aceptado por la doctrina. Sin embargo, en las últimas décadas, por diversos motivos que sería largo enumerar aquí, se ha abierto una excepción a la publicidad de las normas, que tiene diversas maneras de calificarse y además, que obedecen a diferentes circunstancias, algunas de ellas muy atendibles. Y sin que la terminología sea exacta, bien podría hablarse de leyes reservadas y de leyes secretas. Las primeras serían aquellas que se sabe donde están, y que están al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la publicidad que tienen las demás normas. Por el contrario, una norma secreta sería aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emitió o su más cercano colaborador. Y sobre esta base podríamos hacer dos distingas: las normas reservadas pueden tener cierta explicación, pero no las secretas. Y esto ha originado un largo debate, sobre todo después de los largos años de fujimorismo, el que actuó precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas, que generalmente escondían malos manejos o corrupción. Sin embargo, hay que hacer una precisión: publicidad de las normas no solo es publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales (en provincias) o en la internet. También hay publicidad cuando la norma es notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las
normas de menor jerarquía, en donde se puede resolver un problema tributario, aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que esto es suficiente. Publicidad no significa que la información vaya a una masa indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que debe ser difundida por todos los medios, aun más si es de largo alcance. Ahora bien, este tema de la publicidad se ha discutido mucho, y el enunciado constitucional es claro, pero también genérico. Pienso que esto no es incompatible que en vía de excepción se den ciertas normas con carácter de reservadas, que pueden estar al alcance de determinadas entidades o comisiones parlamentarias, de manera tal que pese a ello, se trate de actos transparentes. Y por cierto, las materias objeto de este tratamiento deben ser puntuales y en materias especialísimas, como es el caso de defensa. Y siempre puestas en conocimiento del Congreso. En consecuencia, salvando estas situaciones de excepción, debe mantenerse el principio de publicidad, en especial de las que tienen forma y carácter de ley, pues en el caso de normas inferiores pueden darse otras situaciones. Concordante con este criterio, un autor insospechable como Germán J. Bidart Campos ha señalado lo siguiente: "Aunque con carácter excepcional, a veces nuestro Derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas secretas". Y agrega luego: "Como principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano, por lo que solo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de Estado, y cuando además su aplicación se reserva a la mera esfera interna del poder, sin alcanzar su dispositivo a los particulares"974. De lo expuesto anteriormente, se desprende que en el Perú ha existido una larga tradición de normas legales (en especial leyes y equivalentes, como se aprecia, por ejemplo, en el Decreto Supremo N° 001-68/JC de 9 de febrero de 1968, que lo permite para los casos de defensa), con el carácter secreto o reservado, que han coexistido sin problema alguno con la legislación publicada y con el carácter de excepcional. Finalmente, pues está vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al internet y sus páginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno Central y demás órganos del Estado para dar publicidad a sus actos. Es evidente que la internet ha creado todo un mundo de facilidades, pero hay que tener en cuenta que todo lo de la web es pasajero, y muchas veces, aleatorio. Así, por ejemplo, la utilidad de una página web depende de quien la arme, y sobre todo, de quien la mantiene. Sabemos perfectamente que grandes espacios cibernáuticos han desaparecido, porque el que contrató el espacio no renovó el contrato o simplemente no pagó la cuota anual. Y esto sucede con frecuencia. Por ello, con estos riesgos tan propios de nuestros 974
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución refOrmada. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p, 259
países, es siempre preferible que un respaldo en papel sirva de referencia al mundo virtual. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 259).
Derecho a la nacionalidad Artículo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su misma de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 21), 53; D.D.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20; Claudia Del Pozo Goicochea Como ya hemos revisado, el artículo 2 numeral 21 de nuestra Constitución regula en abstracto el derecho de toda persona a su propia nacionalidad, la prohibición de despojo de la misma, y como consecuencia del derecho a la nacionalidad, el derecho de obtener y renovar su pasaporte. Ahora, el artículo bajo comentario precisa quiénes son los individuos que pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artículo 52 hace una distinción entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalización u opción, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los individuos, salvo en ciertos casos, como veremos más adelante. En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra Constitución reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio nacional (ius solis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los nacidos de padre o madre peruanos (ius sanguinis), siempre y cuando estos se encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad. La disposición constitucional referida a los peruanos de nacimiento es desarrollada por lo contenido en el artículo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574, el mismo que señala: "Artículo 2.- Son peruanos por nacimiento: 1. Las personas nacidas en el territorio de la República. 2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de la República, hijos de padres desconocidos. 3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el respectivo Registro del Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina Consular del Perú.
El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes hasta la tercera generación". Por su parte, el inciso 2 del artículo 2 precisa que los menores en estado de abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos, ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposición es concordante con el artículo 7 de la Convención de Derechos del Niño975, aprobada por el Perú el3 de agosto de 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278. De igual modo, se precisa que las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos deben ser inscritos en el Registro de Estado Civil, sección nacimientos de la Oficina Consular del Perú, a efectos de ostentar la nacionalidad peruana. Los requisitos de inscripción y el procedimiento se encuentran regulados en los artículos 5, 6 Y 7 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-IN. La más importante precisión de la norma es que este derecho se encuentra reconocido únicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera generación. Ello es así, en la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los vínculos culturales de la persona con el Estado, la que podría desaparecer luego de pasadas tres generaciones sin vínculo con el Perú. De otro lado, el Texto Constitucional también prevé que se adquiere la nacionalidad por naturalización o por opción. Estas modalidades de adquisición de la nacionalidad se encuentran también reguladas por la Ley de Nacionalidad y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 53 de la Constitución. Por un lado, la naturalización constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la nacionalidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales que estime pertinentes a fin de concederla o denegada. Sobre los requisitos legales, el artículo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser peruanos por opción las personas extranjeras que expresen su voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir legalmente en el territorio de la República, por lo menos dos años consecutivos; b) ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral. Cabe señalar que el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad establece dos requisitos adicionales para la naturalización: i) ser mayor de 18 975
Convención sobre los Derechos del Niño "Articulo 7.1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida".
años y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia económica que le permita vivir independientemente, sin afectar el orden público. Asimismo, pueden ser peruanos por naturalización las personas extranjeras residentes en el territorio de la República a las que, por servicios distinguidos a la Nación peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la República les confiera ese honor mediante resolución legislativa. El procedimiento de adquisición de la nacionalidad peruana por naturalización se encuentra regulado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad. Por otro lado, la opción implica la existencia de un derecho que tienen ciertas personas vinculadas al Perú976, que luego del cumplimiento de los requisitos legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos y el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad peruana por opción se encuentran regulados en los artículos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad. Cabe señalar que tanto el artículo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como los artículos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley señalan que en el caso de adquisición de la nacionalidad peruana por opción como consecuencia del matrimonio con un nacional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se mantiene en caso de divorcio o de fallecimiento del cónyuge peruano. La razón de ello es que, dado que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con prescindencia de la causa que originó el otorgamiento de la nacionalidad. Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalización u opción. Por ello, el artículo 5 de la Ley de Nacionalidad señala expresamente que: ''La naturalización u opción confieren los derechos e imponen las obligaciones inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones que y reservas que establecen la Constitución y las leyes". Las limitaciones a las que hace referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al ejercicio de ciertos cargos públicos, en los que el vínculo de nacionalidad peruana 976
De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artículo 16 del Reglamento de dicha ley, estas personas son: 1. Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres exttanjeros, que residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente. 2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta condición, en el terrítorio de la República por lo menos dos años, que expresa su voluntad de serlo ante la autoridad competente. El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge. 3. Las personas nacidas en el territorio exttanjero hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.
originaria se considera indispensable. Tal y como señalamos en el comentario relativo al artículo 2 numeral 21 de la Constitución, los cargos que contienen una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la República, el cargo de congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo. DOCTRINA CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier y SÁNCHEZ JIMÉNEZ Ma. Angeles. Legislación sobre nacionalidnd y extranjería; comentadn y con jurisprudencia. Colex, Madrid, 2002; EDITORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo sobre nacionalidad. Trujillo, 1997; GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel. Derecho Internacional Privado. UNMSM, Lima, 1%9; LETE DEL RÍO, José Manuel. La nueva regulación de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987; MARCHAND STENS, Luis. Instituciones de Derecho Internacional. Vol. 1. La nacionalidad en el Perú. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MlLLER, David. Sobre la nacionalidad: autodeterminación y pluralismo cultural. Paidos, Barcelona, 1997; PÉREZ V ÁSQUEZ, César. La nacionalidad de las personas naturales en el Perú. Tesis PUCP, Lima, 1983; PESQUIERA REBAGLIATTI, José Manuel. La múltiple nacionalidad de las personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El pensamiento político y la formación de la nacionalidad peruana, 1780-1820. Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARIA, Juan José. Algunas reflexiones en materia de nacionalidad. En: "Ius et Veritas", N° 9, Lima, noviembre 1998; URIBE IREGUI, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho Internacional. Universidad Javeriana, Bogotá, 1977.
Adquisición y pérdida de la nacionalidad Artículo 53 La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 21), 52; Ley 26574; D.D.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20 Claudia Del Pozo Goicochea El primer párrafo de este artículo constitucional en realidad se remite a las formas de adquisición de la nacionalidad que se señalan en el artículo 52 de la Constitución. Las mismas que, como ya hemos visto, se encuentran desarrolladas tanto en la Ley de Nacionalidad977 como en su Reglamento978. Por ello, no nos referimos a ellas, por haber sido materia de comentario del artículo anterior. Ahora bien, el primer párrafo del artículo 53 hace alusión a la recuperación de la nacionalidad, lo que supone que existe la posibilidad de pérdida de la misma. Por razones metodológicas, haremos primero la revisión de la pérdida de la nacionalidad, para luego hacer una breve revisión de las formas de recuperación de la misma. Como señala expresamente el artículo 2 numeral 21 de la Constitución, nadie puede ser privado de su nacionalidad, en tanto que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de la persona. Complementando la disposición constitucional, el segundo párrafo del artículo 53 de la Carta Magna especifica que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo en un caso: la renuncia expresa ante la autoridad competente. Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las disposiciones constitucionales sobre esta materia. Así, el artículo 7 de la Ley de Nacionalidad señala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad competente". Cabe señalar que esta situación no siempre ha sido así, pues hasta el año 2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad preveía la posibilidad de despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas. Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a reseñar- eran incompatibles con lo contenido en el artículo 53 de la Constitución, y por tanto vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional. 977 978
Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad. Decreto Supremo N° 004-97-IN, Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Retomando el tema de la pérdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad contemplaba en su derogado artículo 27 que la nacionalidad peruana adquirida de conformidad a lo señalado en el propio reglamento se perdía por renuncia expresa ante la Dirección General de Migraciones y/o las Oficinas Consulares del Perú en el extranjero y por incurrir en las causales a que se refería el artículo 12 (también hoy derogado) del citado dispositivo legal. Asimismo, el artículo 13 del reglamento (ídem) preveía que la cancelación de la naturalización podía ser tramitada de oficio o a petición de parte por la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior. Ahora bien, las causales que preveía el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad eran las siguientes: ''Artículo 12.- La Naturalización será cancelada por las causales siguientes: a) Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional. b) Por delitos contra la Seguridad Pública, en la modalidad de tráfico ilícito de drogas. c) Por delitos de terrorismo y traición a la Patria, previstos en los Decretos Ley N°s. 25475,25659 Y sus modificatorias. d) Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el interés del Estado, previo informe de los organismos competentes. e) Por haber obtenido indebidamente la Naturalización transgrediendo normas establecidas como requisitos para concederla. f) Por afectar las relaciones internacionales del Perú con otros Estados u Organismos Internacionales. h) Por razones que afecten el interés público y el interés nacional". Como ya hemos señalado, estas disposiciones eran incompatibles con la protección constitucional del derecho a la nacionalidad, reguladas en el artículo 2 numeral 21 y el artículo 53 de la Constitución, motivo por el cual estos artículos fueron dejados sin efecto por el numeral 2 de la Ley N° 27532, publicada el 17 de octubre de 2001. Aun más, estas disposiciones también eran incompatibles con la Declaración Universal de los Derechos Humanos979 y el artículo 20 de la Convención Americana de los Derechos Humanos980, los mismos que protegen el derecho a la nacionalidad del individuo frente a privaciones arbitrarias por parte de los Estados. Sobre el particular, cabe resaltar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 6 de febrero de 2001 recaída sobre el caso Ivcher Brostein, ha señalado que la protección contra el despojo arbitrario de la nacionalidad es igualmente aplicable a los que han adquirido la 979 980
Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 13282, publicada el 24 de diciembre de 1959 Aprobada mediante Decreto Ley N° 22231, publicado el 12 de julio de 1978.
nacionalidad por naturalización, opción o cualquier otro medio contemplado en el ordenamiento nacional981. Queda claro entonces que la única forma en que un nacional peruano deja de ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de renuncia también debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse ante la autoridad competente para ser jurídicamente vinculante. No obstante que se prevé que los peruanos tanto por nacimiento como por opción o naturalización pueden renunciar expresamente a la nacionalidad peruana, la legislación también ha tratado el tema de la recuperación de la nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artículo 53 de la Constitución. En este caso, constituye un derecho del individuo el recuperar su nacionalidad de origen. Cierto es que para lograr la recuperación de su nacionalidad peruana, el individuo debe cumplir con los requisitos y el procedimiento establecidos legalmente. Pero, en modo alguno, el Estado podría negarse a la recuperación de la nacionalidad peruana de un ex nacional que cumpla con los requisitos legales. De ese modo, el artículo 8 de la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574, señala que: ''Artículo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los siguientes requisitos: 1. Establecer su domicilio en el territorio de la República, por lo menos un año ininterrumpido. 2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana. 3. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la próxima realización de estas actividades. 4. Tener buena conducta y solvencia moral. La autoridad competente evalúa, a solicitud expresa del interesado, el cumplimiento de los requisitos señalados en los numerales 1 y 3, a fin de facilitar el ejercicio de este derecho". El procedimiento y los requisitos solicitados para el trámite de recuperación de la nacionalidad se encuentran regulados en los artículos 29 y 30 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad. Cabe señalar que las disposiciones legales relativas a la recuperación de la nacionalidad peruana son únicamente aplicables a los peruanos por nacimiento. En el caso de los peruanos por naturalización u opción, que luego 981
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein, párrafo 90
de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberían empezar un nuevo trámite de naturalización u opción, según sea el caso. Finalmente, la ley prevé la posibilidad que un nacional peruano ostente una doble nacionalidad. Ello, en la medida que la nacionalidad peruana solo se pierde con la renuncia expresa de la nacionalidad peruana ante la autoridad competente. Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen los derechos y obligaciones del país en el que se encuentra domiciliados, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Nacionalidad y el artículo 32 de su Reglamento. No obstante, el artículo 33 de la Ley de Nacionalidad y el artículo 11 de su Reglamento han previsto que la doble nacionalidad no confiere a los extranjeros que se naturalicen -y a los que opten por la nacionalidad peruana, aunque la norma no lo ha previsto-, los derechos que son privativos a los peruanos de nacimiento982. Asimismo, las normas legales ya citadas señalan que los peruanos por nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos los derechos privativos que les concede la Constitución. Con lo cual, como ya vimos en el comentario al artículo 2 numeral 21 de la Constitución, es constitucionalmente legítimo que una persona con doble nacionalidad pueda ocupar cargos públicos. DOCTRINA CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier y SÁNCHEZ JIMÉNEZ Ma. Angeles. Legislación sobre nacionalidad y extranjería; cOmEntada y con jurisprudencia. Colex, Madrid, 2002; EDITORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo sobre nacionalidad. TrujilIo, 1997; GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel. Derecho Internacional Privado. UNMSM, Lima, 1969; LETE DEL RÍO, José Manuel. La nueva regulación de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987; MARCHAND STENS, Luis. Instituciones de Derecho Internacional. Vol. 1. La nacionalidad en el Perú. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MILLER, David. Sobre la nacionalidad: autodeterminación y pluralismo cultural. Paidos, Barcelona, 1997; PÉREZ V ÁSQUEZ, César. La nacionalidad de las personas naturales en el Perú. Tesis PUCP, Lima, 1983; PESQUlERA REBAGLIATTI, José Manuel. La múltiple nacionalidad de las personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El pensamiento político y la formación de la nacionalidad peruana, 1780-1820. Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARIA, Juan José. Algunas reflexiones en materia de nacionalidad. En: "Ius et Veritas", N° 9, Lima, noviembre 1998; URIBE IREGUI, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho Internacional. Universidad Javeriana, Bogotá, 1977.
982
Los que, como ya hemos visto en el comentario del artículo anterior, son los relativos a la posibilidad de ocupar ciertos cargos públicos.
Artículo 54 El territorio nacional El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 44, 56 inc. 2) Víctorhugo Montoya Chávez 1. Introducción Cuando pasó el ser humano de homo vagus a homo manens, se percató que requería de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio, con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non para la formación del Estado983. En su configuración actual, son tres los factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su delirnitación984, razón que impulsa al intérprete constitucional a concretar qué elementos lo componen (acápite 3), no sin dejar de observar cómo se ejerce su soberanía y jurisdicción (acápite 2) y la forma en que esta se salvaguarda (acápite 4). 2. La trascendencia del territorio en el Estado El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece como personificación jurídica de la nación, de aquel grupo de seres humanos con una ascendencia superior a las voluntades individuales. La autoridad con la que el Estado interviene y con la que se desenvuelve requiere ser independiente de cualquier influjo superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula. Este poder es el que se conoce como soberanía, concepto proveniente del latín superanitas-más exactamente del francés souveraineté- que implica un poder de mando para definir y reconducir la voluntad de la nación. Para Kelsen, la soberanía asoma como la capacidad de existencia de un orden supremo que cuenta con un carácter básico de autodeterminación y cuya vigencia no es 983
En una ocasión, el Estado de Atenas vivió sin territorio cuando por órdenes de Temístocles y ante la invasión de los persas, su población se refugió en naves, siendo este el único espacio territorial con el que contó. La peregrinación forzosa, en la actualidad, ya no es permitida. 984 La demarcación territorial es elaborada por el Congreso a propuesta del Ejecutivo (artículo 102.7 de la Constitución).
derivable de ninguna otra fuerza. Como consecuencia lógica de lo expresado, al territorio nacional se le debe reconocer como el substratum material, espacio o área física en la que el Estado despliega su hegemonía, y la base sobre la cual se asienta una nación. En él, un pueblo se desarrolla y logra su identificación. Sin territorio no hay Estado; lo requiere para poder ejercer su soberanía985. La noción de soberanía se encuentra en correlación con la propuesta de Jellinek respecto a la jurisdicción territorial, tanto así que, en nuestra Constitución, cuando se desarrollan los temas de mar y aire se proclaman conjuntamente. La jurisdictione va ligada normalmente al imperium (facultad de mandar y de usar de la coacción y coerción) y se presenta cuando la solución de los conflictos requiere de la intervención del poder público y demanda la aplicación de las disposiciones normativas a casos concretos. Hoy en día, no es exacto señalar que el Estado se impone plenamente sobre todo el territorio, y puede disponer de él con libertad. El Estado no ejercerá soberanía en todo el territorio, pero sí ostentará su jurisdicción sobre su completa extensión. Respecto a la soberanía, los dos ámbitos que incluye están fundamentados exclusivamente en el territorio. Internamente, el Estado tiene la facultad de ordenar y regir a todos los que residan en él, y se requiere de una "ordenación" del territorio, tema que será profundizado a continuación. Externamente, representa la nación y la personifica en sus relaciones con los otros Estados, siendo necesaria realizar la "demarcación" del territorio, cuestión a la cual regresaré más adelante. La correspondencia territorio-soberania interna se define como el proceder en que la autonomía positiva del Estado es ejercida. El ser humano ha distribuido su territorio desde el mismo momento en que ha tenido capacidad mínima de intervención organizada en su entorno inmediato; esta acción goza de un fuerte componente de contenido económico, al exhibirse este como el motor y condicionante de sus actividades. La ordenación está referida a dirigir y establecer un orden de prioridades en el uso del territorio correspondiente a un país para obtener un fin deseado, concepto traducido en el ámbito legal como el proceso técnico-geográfico mediante el cual se efectúa la organización a partir de la definición y delimitación de las circunscripciones políticoadministrativas en el ámbito nacional986. Teóricamente, el cometido distributivo, basado en una visión geopolítica, debe presentarse por encima de las conveniencias más o menos legítimas de los particulares, por lo que necesariamente debe corresponder a una función estatal, derivada del orden público987. En el caso nacional, tras una intervención 985
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberanía, tal como lo expresan los articulas 4.1 de la Constitución rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana, rigiéndose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitución venezolana. 986 Concepto establecido en el artículo 2.1 de la Ley N° 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial. 987 La percepción estricta o alemana de la ordenación se acerca a la planificación ñsica del territorio con independencia de otras consideraciones como la política de intervención económica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visión amplia y global del
gubernamental988, la demarcación nacional debe ser realizada por el Congreso989. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integración nacional a través de diversas causas o circunstancias que actúan sobre las comunidades humanas en él asentadas. Con relación a la funcionalidad del territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas. Políticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del países990; económicamente, desde él se utilizarán de manera adecuada los recursos naturales991; y, jurídicamente, en él los derechos fundamentales deben ser ejercidos992. 3. Configuración del territorio nacional Con 1 285216 km2, el Perú es el tercer país de mayor extensión en América del Sur, y entre los treinta más amplios del planeta. Posee además doscientas millas marinas y derechos territoriales sobre una superficie de sesenta millones de hectáreas en la Antártida. En toda su amplitud, nuestro país posee cuatro elementos característicos que merecen tratamiento particular993: el suelo, el dominio marítimo, el subsuelo y el espacio aéreo. Los dos primeros aparecen de un corte horizontal del territorio; los otros dos, de uno vertical. Comenzaré con el estudio del elemento característico y esencial del territorio. Configurado ahora como el "estatuto jurídico de la propiedad del suelo", en tanto su dimensión es inmanente e irreductible, abarca la superficie de la corteza terrestre, con los accidentes geomorfológicos en ella contenidos. Su distribución se sustenta en criterios geográficos, políticos o administrativos: condicionadas por la Cordillera de los Andes, la Costa, la Sierra y la Selva994 amenagenent du territorie, desvinculada del urbanismo clásico, que se encuentra más cercana a la utilización del territorio, de sus recursos naturales y de la planificación económica. 988 Dentro de él es la Presidencia del Consejo de Ministros que debe "normar, coordinar, asesorar, supervisar y evaluar las iniciativas en asuntos de demarcación territorial" (artículo 3.9 del Decreto Supremo N° 067-2003-PCM, Reglamento de Organización y Funciones de la PCM), teniendo como eje la cartograña básica oficial (artículo 9 de la Ley N° 27292, Ley del Instituto Geográfico Nacional). 989 Le corresponde "aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo (artículo 102.7 de la Constitución), función que ha sido recientemente reforzada en la STC del Expediente N° 007-2004-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Cañete - Región Lima. 990 Así, "cuando el Presidente sale del territorio nacional" el vicepresidente asume el máximo cargo (artículo 115 de la Constitución), pero si lo hace "sin permiso del Congreso o no regresa a él dentro del plazo fijado" (artículo 113.4 de la Constitución) vaca su cargo. 991 Ejercicio libre y provechoso reconocido en el punto 5 de la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 1962, Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales. En el plano nacional, existe una obligación estatal de "promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas" (artículo 68 de la Constitución), sabiendo que "el Estado es soberano en su aprovechamiento" (artículo 66 de la Constitución). De esta forma, el territorio debe ser privilegiado con el "fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales" (artículo 6 de la Constitución costarricense). 992 A los peruanos se reconoce el derecho "a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él" (artículo 2.11 de la Constitución). 993 Sistema que ya estaba previsto en el artículo 97 de la Constitución de 1979. 994 Distribución utilizada por el Instituto Nacional de Estadísticas e Información (Documento Perú: Características educativas de los Hogares, elaborado según la Encuesta Nacional de Hogares ENAHO, de 1998)
aparecen como las típicas regiones naturales del Perú; como parte de la organización política, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensión circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjunción con el nacional995; administrativamente hablando996, el Perú de hoy cuenta con 24 departamentos y una provincia constitucional997, 194 provincias, 1 828 distritos y 69 951 centros poblados. De otro lado, una situación sui géneris del suelo se encuentra en los territorios antártico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios años, se ha venido declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y antecedentes históricos, debe propiciar su conservación y la construcción de una zona armónica dedicada a la investigación científica998. Para concretar tal fin, el Perú tuvo que suscribir el Tratado de la Antártida 999, el cual reconoce la utilización pacífica de tales territorios, y posibilita que en la actualidad se ejecute la Política Nacional en la Antártida con el propósito de fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella1000. El tema más peliagudo con relación al territorio está referido al dominio marítimo uninacional. El "Mar de Grau"1001 demanda la preservación1002, aparte de lo que el propio mar circunscribe -como pueden las áreas insulares1003, del espacio aéreo, lecho y sub suelo. A partir del año 1947, y con el fin de proteger, conservar y reglamentar el uso de sus recursos naturales existentes, el Perú se 995
El proceso de descentralización está expuesto genéricamente en el artículo 189 de la Constitución, 996 Se han ido dejando de lado en el país estamentos como fueron las parroquias (artículo 7 de la Constitución de 1823) o los cantones (artículo 4 de la Constitución de 1826). 997 Así es la actual organización política departamental (Duodécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución), superando la repartición inicial de cuatro departamentos (artículo 1 del Reglamento Provisional de 1821: Lima, Trujillo, Huaylas y la Costa) y luego de siete (artículo 3 de la Constitución de 1826: La Libertad, JUIÚn, Lima, Arequipa, Cuzco, Ayacucho y Puno). 998 Es interesante la presencia de la Declaración de la Antártida en la Constitución, de acuerdo a como lo estuvo en la de 1979 y como lo está en el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional. 999
Además de este tratado (Washington, 1959) [Resolución Legislativa N° 23307, de ratificación congresalJ, hemos suscrito la Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos - CCAMLR (1980) Y el Protocolo adicional al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente, Protocolo de Madrid. 1000 Gracias a la Cancillería [existe también la Comisión Nacional de Asuntos Antárticos CONAAN (Decreto Supremo N° 09-83-RE)J, se cautelan los intereses nacionales en los campos estratégico y geopolítico, se protegen el medio ambiente y se la mantiene como zona de paz y reserva natural consagrada a la ciencia 1001 Nombre dado a través de la Ley N° 23856, de 1984. Su demarcación puede ser modificada "de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razón de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro" (artículo 3 del Decreto Supremo 781, de 1947). 1002 El Perú participa con representaciones permanentes, entre otros, en las Naciones Unidas (seguimiento de ~suntos OCcáIÚCOS'); en la Organización Marítima Internacional- OMI; y, en la UNESCO (en la Comisión Oceanográfica Intergubernamental - COI). 1003 Se reconoce su inclusión en los artículos 3 del Decreto Supremo 781, de 1947, así como en los artículos 101 de la Constitución colombiana (también islotes, cayos, morros y bancos); 1.2 de la de Antigua y Barbuda; 11 de la cubana; 84 de la salvadoreña; y, 9 de la hondureña ("que histórica, geográfica y jurídicamente le corresponden").
constituyó en uno de los países pioneros en la denominada "tesis de las 200 millas"1004, a través de la cual se ha declarado la vigilancia y resguardo de un mar contiguo a sus líneas de base por dicha distancia. Para la mejor defensa de sus intereses, frente a la tendencia universal de establecer un mar territorial de hasta doce millas1005, conjuntamente con Chile, Colombia y Ecuador, constituimos la Comisión Permanente del Pacífico Sur - CPPS, para que este organismo regional marítimo refleje una alianza y opción estratégica, política y operativa de la Cuenca del Pacífico1006. Pese a la posición oficial, el condominio marítimo multinacional llamado "zona económicamente exclusiva" previsto en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 1007, no debe tomarse como incongruente con la postulación constitucional mostrada, al no afectarse ningún interés de Defensa Nacional, pues la protección de los recursos naturales y jurisdicción se mantendrán incólumes. En tal sentido, se debe considerar que el Estado tiene completo dominio sobre las primeras doce millas, pero sobre las siguientes ciento ochentiocho, solo capacidad exclusiva de ejercicios de derechos soberanos, básicamente de índole económica. Entrando a un examen del territorio desde el punto de vista vertical, se ha de presentar al subsuelo y al aire. Con respecto al primero de ellos, se señala que al proyectarse hacia el centro del planeta, aparece como una forma cónica formada con el vértice del globo terráqueo. El reconocimiento de la parte inferior del suelo y/del lecho marino se exhibe como intrínseca a la naturaleza del territorio, puesto que seria imposible materialmente hablando reconocer los elementos antes estudiados sin tener en cuenta la base sobre la cual se asientan. Su importancia es capital con relación a los recursos en ella contenidos, sobre todo si se observa en el ámbito económico1008. Por último, el territorio también incluye el aire1009. Este elemento se respalda en el principio incontestable del Cifius est solum e Jus est usques ad coalium, y no debe ser confundido con d espacio cósmico (este pertenece a la 1004
Reconocido constitucionalmente a través del artículo 98 de la Norma Fundamental de 1979. Extensión especificada en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 1006 En 1952, estos países, a excepción de Colombia, proclamaron las 200 millas como "norma de su política internacional marítima" (punto II de la Declaración sobre Zona Marítima, Declaración de Santiago). 1007 Sobre este punto, ya se ha señalado que "una expresión que defma la extensión del mar adyacente al territorio peruano, como mar territorial, seria perjudicial al interés peruano" (Debate constituyente de 1979, Invitación a especialista Bákula), y será mejor tratado con la "zona económica exclusiva", según lo previsto en el artículo 56 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Además, esta zona incluye una carga de servidumbre de "libre tránsito". Por tanto, la declaración de la extensión del mar de un Estado no puede desconocer "legítimos derechos similares de otros Estados sobre la base de reciprocidad ni afecta los derechos de libre navegación de todas las naciones" (artículo 12 de la Constitución hondureña). 1008 El subsuelo está protegido por el Estado, en tanto se presente como yacimiento (artículo 21 de la Constitución) (al ser dominio público [artículo 12 de la Constitución venezolana]), sea plausible de ser transferido (al igual que las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos) (artículo 885 del Código Civil), y sea promocionado su racional aprovechamiento, si es un recurso geotérmico (norma II de la Ley N° 26848, Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos). 1005
1009
La fórmula utilizada en la actualidad proviene de la Constitución de 1979 en su artículo 99.
humanidad)1010, al estar su cobertura restringida a la zona de características atmosféricas1011. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su protección completa y exclusiva1012. El desarrollo del espectro aéreo del país se ha centralizado tanto en la posibilidad de tránsito en su esfera1013 -entendido como derecho al paso inocente y pacífico1014-, como en la conservación de la integridad territorial. 4. Integridad territorial En la teoría constitucional y desde un ámbito subjetivo, el Estado puede ser observado como un ente con una identidad similar a la de persona. Aparte de su contenido físico, el cual se condice directamente con el territorio, el Estado posee una característica moral propia, reconociéndosele diversas unidades de mismidad1015. Y bien se permite su desarrollo y promoción (ejercicio positivo), también es lógico reconocer que su intangibilidad es componente característico de su realidad (ejercicio negativo). Solo se estará ejerciendo la soberanía y jurisdicción sobre el territorio terrestre, marítimo, subterráneo y aéreo si este se exhibe como inalienable e inviolable. El Perú es independiente y autónomo 1016, libre de cualquier tipo de autoridad extraña a su potestas. Como condición de la estabilidad de los países, todos los factores alcanzados por el poder estatal deben ser amparados, al convertirse en trascendentes para fines de sanidad, recursos, defensa, y fomento de intereses culturales y materiales. Esta gestión estatal solo será posible con el reconocimiento de la inviolabilidad e inalienabilidad del territorio. Por más que a partir de una visión no literal, y consistente constitucionalmente, el primero subsuma con facilidad al segundo, ambos términos han debido ser diferenciados. Que sea inalienable significa que no es propiedad de Estado foráneo alguno ni que es imposible su enajenación, según un principio de no- injerencia ni intervención1017. Que sea 1010
Solo llegaría hasta la estratósfera (artículo 10 de la Constitución nicaragüense). Frente a esta posición, también se ha llegado a comprender "el segmento de la órbita geoestacionaria" (artículo 101 de la Constitución colombiana). 1011 Engloba "la extensión y modalidades que establezca el propio Derecho internacional" (artículo 42 de la Constitución mexicana), además del "espectro electromagnético y el espacio donde actúa" (artículo 101 de la Constitución colombiana). 1012 Según lo señala el artículo 3 de la Ley N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú 1013 Actualmente está vigente el Convenio de Aviación Civil Internacional (Chicago, 1944) [Resolución Legislativa N° 10358, de ratificación congresal, de 1946], que creara la Organización de Aviación Civil Internacional - OACI, que cuenta con oficina regional para América del Sur en Lima. 1014 Se declara la libertad del "despegue, vuelo y aterrizaje de aeronaves" (artículo 14.1 de la Ley N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú). 1015 Nuestro Estado cuenta con el nombre de Perú (artículo 43 de la Constitución), con idiomas para que la nación se comunique (artículo 48) y símbolos para ser reconocido (artículo 49 de la Constitución). 1016 Según el artículo 43 de la Constitución. 1017 Se presenta como inalienable desde el artículo 3 de la Constitución de 1933, mantenido en el artículo 97 de la de 1979, pero fue relacionado inicialmente con e! impedimento de "ser patrimonio de ninguna persona ni familia" [artículos 2 de la Constitución de 1823; 2 de la de 182; 2 de la de 1828 ("ni lo será jamás"); y, 1 de la de 1834]. Por tanto, "no podrá ser jamás cedido, traspasado o enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados" (artículo 3 de la Constitución panameña), menos aún "arrendado" (artículo 54 de la Constitución paraguaya), pues e! Estado es "irreductible" (artículos 1 de la Constitución ecuatoriana; y, 84 de la salvadoreña).
inviolable significa que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra todo tipo de control de las fuerzas de otros países por parte del nuestro, con una consecuente búsqueda de paz1018. Por evitar problemas limítrofes, el estatus de las fronteras deben ser concretadas, por lo que frente a tal situación, la acción estatal debe ser bidireccional: Protegiéndolas1019 y promocionándolas1020. Retomando lo que se entiende por soberanía externa -revisar, supra-, es decir, respecto a la demarcación del territorio, se puede afirmar que es necesario definir con claridad cuáles son los límites que tiene el Perú con relación al resto de países de la región, convirtiéndose el territorio, según Hauriou, en el límite geopolítico de la autoridad del propio Estado. La demarcación requiere de tratados con los respectivos países aprobados a través de un procedimiento especial1021. Por eso, contamos con acuerdos internacionales1022 con los países de Bolivia1023, de Brasil1024, de Chile1025, de Colombia1026 y de Ecuador1027. 1018
Su reconocimiento constitucional fue olvidado en 1979 pese a su tratamiento en 1933 a través del artículo 3. Expresa que "no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera e! motivo, aun de manera temporal" (artículo 17 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos), considerándose, por tanto, al territorio como una "zona de paz" (artículo 13 de la Constitución venezolana). 1019 Por eso, e! Presidente debe "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad de! territorio y de la soberanía de! Estado" (artículo 118.15 de la Constitución), pudiendo decretar, con acuerdo de! Consejo de Ministros, un estado de sitio en caso de guerra exterior (artículo 137.2 de la Constitución). Al mismo tiempo, se ha encargado a las Fuerzas Armadas, como parte de la Defensa Nacional, "garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República" (artículo 165 de la Constitución). 1020 Pues "es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior" (artículo 44 de la Constitución), tal como se concretiza con la existencia de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena). Si bien en e! país se enfatiza a las municipalidades de frontera (artículo 198 de la Constitución), debería vivificadas a través "de las regiones, su desarrollo cultural, económico, social y la integración" (artículo 15 de la Constitución venezolana). 1021 Cuando los tratados versen sobre soberanía, dominio o integridad de! Estado deben aprobarse "por el Congreso antes de su ratificación por e! Presidente de la República" (artículo 56.2 de la Constitución). 1022 Aparte de los tratados también son importantes los "laudos arbitrales" (artículo 101 de la Constitución colombiana), pero no las normas internas, al estar ahora lejos de la determinación legal que previera e! artículo 5 de la Constitución de 1826. Ahora no se señala en la Constitución cuál es nuestra frontera, pero en un momento se buscó normar la fórmula que al Perú "lo delimitan los tratados con las Repúblicas de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador" (Debate constituyente de 1979, Proyecto), tendencia no ajena al Constitucionalismo Comparado, como se observa en los artículos 5 de la Constitución costarricense; 9 de la hondureña; 10 de la panameña; y, 84 de la salvadoreña. 1023 Tratados sobre Demarcación de Fronteras (La Paz, 1902) y de su rectificación (La Paz, 1909); así como, Protocolo Ratificatorio de la Demarcación de la Segunda Sección de la Frontera (La Paz, 1932). 1024
Convención Fluvial sobre Comercio y Navegación (Lima, 1851); y, Tratado para completar la determinación de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegación en la Cuenca de! Amazonas (Río de Janeiro, 1909).
Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al señalarse que cualquier tipo de segmentación o afectación a su superficie menoscabaría la esencia y personalidad misma del Estado. La soberanía territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exógenas, y se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas y sorpresas, entiéndase como válido broqucl en el que se refugian los países para reclamar el reconocimiento de su autonomía o aminorar su dependencia económica, cultural, tecnológica y política. En la práctica, ningún país puede dejar de demandar firmemente el respeto a su soberanía cuando ve afectados sus intereses, proscribiéndose todo pacto que se oponga a su integridad1028. Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado aún confluyan intereses nacionalistas y fragmentadores en los países, y de otro, cada vez se empuje con mayor fuerza la globalización y la unificación territorial. Pero por más sólida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee límites constitucionales. En primer lugar, se podrá permitir que las tropas extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorización previa1029, que las oficinas diplomáticas establecidas en otro país merezcan reconocimiento sobre la base del Derecho Internacional1030 y que los Estados adquieran terrenos en uno ajeno1031. En segundo lugar, la soberanía y la jurisdicción, relacionándolas con el dominio marítimo y el espacio aéreo, deben ser ejercidas sin afectar las libertades de comunicación internacional. No hay que olvidar que al haberse vuelto las relaciones internacionales instantáneas y mundiales (la economía mundial opera de manera simultánea en todos los continentes) no pueden ser obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a través de antenas, satélites o nuevas tecnologías que facilitan el funcionamiento de los medios de comunicación, sobre todo, televisión, telefonía celular e internet1032. 1025
Tratado de Paz y Amistad (1883); y, Protocolo Complementario para resolver la cuestión de Tacna y Arica (Lima, 1929). 1026 Tratado de Límites y Libre Navegación Fluvial (Lima, 1922); Protocolo de Amistad y Cooperación (Río de Janeiro, 1934); y, Tratado de Cooperación Amazónica (Resolución Legislativa 24674, de ratificación congresal, de 1987). 1027 Protocolo de Paz, Amistad y limites (Río de Janeiro, 1942); Tratado sobre tramos pendientes de fijación en e! terreno de la frontera terrestre común, según Declaración de Brasilia de 1997 ¡Resolución Legislativa 26982, de ratificación congresal, de 1998]; e! Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza, Desarrollo y Vecindad (Resolución Legislativa N° 26995, de ratificación congresal, de 1998); y, e! Tratado de Comercio y Navegación (Resolución Legislativa N° 26996, de ratificación congresal, de 1998). 1028 Históricamente, partiendo de evitar toda dominación extranjera [artículos 2 de la Constitución de 1823 (con énfasis frente a "la Monarquía Española"); 2 de la de 1826; y, 2 de la de 1828 ("de toda potencia extranjera")), no está permitido celebrar pacto que se oponga a su independencia o integridad [artículos 2 de la Constitución de 1828 (respecto a "Qtro Estado, unión o federación"); 2 de la de 1856; 2 de la de 1860; 2 de la de 1867 (incluye a todos los Poderes estatales); y, 2 dela de 1920, además, del 11 de la cubana Oos "repudia y considera ilegales y nulos")). 1029 Es el Congreso el facultado para poder prestar "consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberarua nacional" (artículo 102.8 de la Constitución). 1030 Se permite adquirir "sobre bases de reciprocidad, los inmuehles necesarios para: sede de sus representaciones diplomáticas" (artículo 14 de la Constitución hondureña). 1031 En algunos supuestos se ponen márgenes, como cuando se aftrma que "dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer" cualquier tipo de propiedad (artículo 71 de la Constitución).
DOCTRINA BÁKULA, Juan Miguel. El dominio marítimo del Perú. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. Sesator, Lima, 1985; BUSTAMANTE y RIVERO, José Luis. Derecho del mar: bases científicas y principios jurídicos-sociales que sustentan la doctrina de las 200 millas como medida de la anchura del mar territorial peruano. Lima, s.n., 1972; DÓRICH TORRES, Luis y RODRÍGUEZ COBOS, Juan José. Desarrollo urbano y regional en el Perú: breve historia del territorio peruano. UNMSM, Lima, 2004; DURÁN ABARCA, Washington. La soberanía y las 200 millas. Humboldt, Lima, 1983; FAURA GAIG, Guillermo. El mar peruano y sus límites. Amauta, Lima, 1977; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Mar y Constitución: las 200 millas en la Constitución de 1979. Universidad de Lima, 1984; GARCÍA SAYÁN, Enrique. Derecho del Mar: las 200 millas y la posición peruana. Lima, s.n., 1985; RAMÍREZ NOVOA, Ezequiel. El nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar territorial. Amaro Editores, Lima, 1988.
1032
Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento" (artículo 6 del Decreto Supremo N° 013-93- TCC, Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). Así, el "espectro radioeléctrico es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación" (artículo 11 de la criticable Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión). Por tanto, se debe establecer que estos servicios urgen de detalle y especiftcación de "la administración del espectro radio eléctrico, la normalización y homologación de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulación del mercado de servicios" (artículo 1 del Decreto Supremo N° 06-94-TCC, Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones).
CAPÍTULO II DE LOS TRATADOS Tratados Artículo 55 I Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 56, 57; 4a nF.T. Fabián Novak Talavera 1. De la denominación y alcances del término tratado Un primer aspecto de importancia a ser analizado es el referido al término "tratado" empleado no solo en el artículo 55 bajo comentario, sino en todo el Título II, Capítulo II de la Constitución de 1993, denominado precisamente "De los Tratados". Al respecto, cabría referir que existe consenso entre los publicistas en entender por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita, entre dos o más sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurídicos y regulado por dicho ordenamiento1033; es decir, se entiende que el vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho Internacional, independientemente de su procedimiento de celebración (simplificado o complejo) o de su denominación particular. Sobre esto último, a través de la historia, los tratados han recibido diversas denominaciones, establecidas básicamente en función de su contenido. De la Guardia nos cita algunos ejemplos: Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a un acuerdo definitivo; Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal; Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una conferencia internacional; Convención: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional convocada especialmente para tal efecto; Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la situación jurídica de la Iglesia Católica en un determinado Estado; 1033
Véase entre otros a REUTER, Paul. Introduction au droit des traités. Presses Universitaires de France. 3ra. Ed. París, 1995, p. 26; FINCH, George. Les sources modernes de Droit InternationaL En: "RCADI", 1935-III, t. 53, p. 590; CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho InternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional Público". Fondo de Cultura Económica. México, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.
Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento arbitral; Pacto: acuerdo político que reviste una solemnidad especial; Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto bélico; entre otros1034. Todas estas denominaciones no solo fueron reconocidas en su momento por la doctrina de los publicistas sino también por la jurisprudencia internacional. Así, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto del Régimen Aduanero entre Austria y Alemania, señaló: "Desde el punto de vista del carácter obligatorio de los compromisos internacionales, es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de notas"1035. Sin embargo, el término "tratado" engloba todo acuerdo internacional. Esta postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Possé quienes señalan: "[...] Cualquiera sea su denominación particular -convención, pacto, acuerdo, carta, convenio, declaración, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta, reglamento, etc.- en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como Tratado"1036. Sobre lo mismo concluye Hugo LLanos: "El término 'tratado' es el más adecuado para abarcar todos los acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones"1037. Mas aún, la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -de la cual forma parte el Estado peruano- señala con claridad en su artículo 2, inciso 1, literal a) que las características jurídicas del tratado se mantienen "cualquiera sea su denominación particular", codificando de esta forma la postura generalizada que sostiene que: "(...) la diversidad terminológica es jurídicamente irrelevante"1038. 1034
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de /os Tratados Internacionales. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Véase también DE LA LAMA, Miguel. La Constitución Politicade 1979 y los Tratados. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Lima, pp. 471-472. Sobre lo mismo véase SIERRA, Manuel. Tratado de Derecho Internacional Público. Porma, México, 1963, pp. 396-397; ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Público. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1958, p. 570; LÓPEZ JlMENEZ, Ramón. Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo 1. San Salvador, 1970, p. 209; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American Journal of Internacional Law". Volumen 51, N° 3.1957, p.574. 1035 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SérieA/B, N° 41, p. 47. 1036 MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, p. 96. 1037 LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoríay práctica del Derecho Internacional Público. Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63. 1038 VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público (Traducción de Antonio Truyol y Serra). Aguilar. Madrid, 1978, p. 129.
Por lo expuesto, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso Constituyente Democrático (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el Instituto de Estudios Internacionales (ID El) de la Pontificia Universidad Católica del Perú decidió con buen criterio mantener el término "tratado", como única nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el Texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber empleado los' términos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir los tratados de procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Consideramos que emplear dos términos para def11lir una misma figura jurídica, podría haber generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la Constitución de 1979. Como se sabe la Constitución derogada empleaba en distintos artículos los términos tratado, convenio y acuerdo, generando así una absoluta confusión a nivel del Derecho interno1039. Precisamente, para evitar estos problemas se decidió mantener una denominación única en todo el Texto Constitucional. Asimismo, el artículo 55 corrige un error que contenía el artículo 101 de la Constitución de 1979. En este se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos internacionales suscritos entre Estados, excluyendo así a los acuerdos celebrados entre el Estado peruano con otros sujetos del Derecho Internacional, como las Organizaciones Internacionales. En efecto, al señalar textualmente el artículo 101 de la Constitución derogada: "Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. (...)", excluía al resto, estableciendo un concepto de tratado muy limitado e inactual1040. Por esta razón, era necesario corregir el error. Como es sabido, hoy en día, ya nadie discute la existencia de una pluralidad de sujetos de Derecho Internacional, como son los Estados, las Organizaciones Internacionales, los Individuos, los Grupos Beligerantes, los Movimientos de Liberación Nacional, entre otros. Algunos de estos sujetos poseen capacidad para celebrar tratados (ius tractandz), por lo cual, haber mantenido la fórmula cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Más aún, como bien se concluye en el Proyecto del IDEI: ''Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno reconocimiento como sujetos por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo 1039
GARCÍA-SAYÁN, Diego. Constitución pemanay política exterior. En: "La Constitución diez años después. Constitución y sociedad". Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~ 1040 El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional es el acuerdo de voluntades de dos o más Estados a los que el Derecho Internacional atribuye efectos determinados". Citado por lLANOS MANSIlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo sentido se manifestaban los autores soviéticos. Véase ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Público, (Y. A. Korovin: director), México D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones Internacionales, con independencia de la extensión de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la medida en que los derechos de un. Estado y aquellos que son específicos de una Organización Internacional son cualitativamente diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluían que "los Estados eran los únicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
caso, una fórmula restringida podría (haber quedado) fácilmente obsoleta en un plazo breve"1041. En consecuencia, la fórmula empleada por el artículo 55 resulta ser la más idónea, pues al hablar de "tratados celebrados por el Estado", incluye a todos. 2. De la incorporación de los tratados en el Derecho interno En relación a la incorporación de los tratados al Derecho interno, la práctica general de los Estados se inclina por al menos tres posturas claramente definidas1042. 2.1. Sistema de recepción automática Este sistema supone "la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse ningún acto posterior interno de conversión en norma jurídica interna, para consolidar que la norma convencional está en vigor internamente". Este es el caso de la Constitución griega de 1975, cuyo artículo 28, inciso 1 señala: 'Las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas y los tratados internacionales, una vez hayan sido sancionados por vía legislativa y hayan entrado en vigor según sus respectivas disposiciones, formarán parte integrante del Derecho interno griego". En el mismo sentido, tenemos la Constitución de los Estados Unidos de América de 1776, cuyo artículo 6, párrafo 2, señala: "Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados serán la suprema ley del país". En todos estos casos, al entrar internacionalmente en vigor el tratado, el Estado queda automáticamente obligado, sin necesidad de ningún tipo de acto de incorporación al ordenamiento interno; no debiendo entenderse como actos de incorporación los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el conocimiento de la administración o la intervención previa del legislativo para su aprobación interna. 2.2. Sistema de recepción formal (especial) Otros sistemas constitucionales "exigen algún tipo de procedimiento interno, con independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que las normas internacionales vinculen en el orden interno". En consecuencia, en estos sistemas la entrada en vigor interna e internacional del tratado se produce en momentos diferentes. 1041
Proyecto IDEI relativo a la modificación del capítulo relativo a Tratados de la Constitución Política del Perú de 1979 1042 RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, pp. 258 Y ss.
En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporación se produzca mediante una ley interna de transformación, a través de la aprobación por el Legislativo de una norma que ordene su cumplimiento en el Derecho interno o, mediante la publicación del tratado como acto equivalente a su promulgación. En relación a este último supuesto, puede citarse el caso de la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 55 dispone: ''Los Tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes [. ..]'" Encontramos la misma disposición en la Constitución de los Países Bajos de 1985, cuyo artículo 39 señala: "Las disposiciones de los tratados y de las resoluciones de las instituciones internacionales que en virtud de su contenido pueden obligar a los particulares surtirán efecto vinculan te después de que hayan sido publicadas". Asimismo, la Constitución de Portugal de 1976 (en su artículo 8, inciso 2) y la Constitución de España de 1978 (en su artículo 96Y14) señalan una postura similar. Esta última dispone: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno". Entre las Constituciones que exigen la transformación del tratado en una ley interna destacan la de Gran Bretaña, Irlanda, los Países Nórdicos, entre otros. Por último, en el caso de la Constitución de Italia, si bien no se exige la transformación del tratado en norma interna para que este obligue y sea aplicable en el Derecho interno, el legislador ordena su aplicación en el Derecho interno; es decir, que aquí se requiere de una ley interna dirigida a los particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el tratado internacional. 2.3. Ausencia de regulación expresa Por último, en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia expresa en relación a la incorporación de los tratados al Derecho interno. En estos casos habrá que examinar la práctica administrativa o jurisprudencial para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporación. En el caso del Perú, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya, de un lado, "celebrado" el tratado y que este, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.
Así se desprende el artículo 55 de la Constitución bajo comentario así como del artículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N° 26647, el cual precisa que: "[tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos". De otro lado, la exigencia del artículo 55 de nuestra Constitución de que el tratado esté en vigor, busca superar los problemas que podrían presentarse si el Perú manifiesta su consentimiento en relación con un tratado que aún no entra en vigor o, supuesto más anómalo, que nunca entre en vigor por no alcanzar el número de ratificaciones necesarias para ello. Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitución que los tratados celebrados por Estado1043 y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable compresión monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno1044. 3. De la jerarquía de los tratados en el Derecho interno La actual Constitución Política del Perú de 1993 no deja mayores dudas respecto al rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer distinción alguna entre los tratados aprobados por el Congreso (vía resolución legislativa) y aquellos únicamente ratificados por el Presidente de la República (vía decreto supremo)1045. Sobre la naturaleza jurídica de las resoluciones legislativas existió en el pasado gran polémica. Algunos, como De la Lama, pese a que estas se enumeran correlativamente a las leyes, entendían que no eran tales, sino actos administrativos del Congreso. Otros consideraban que si bien las resoluciones legislativas no recibían la formalidad de la promulgación -característica de las leyes- ni estaban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su adopción, lo cierto es que la aprobación del Congreso era lo que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las leyes en caso de colisión normativa, debiendo entenderse en este sentido que tales resoluciones eran en realidad leyes.
1043
PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 1986, p. 170: "El sistema español actual sobre aplicación interna de los tratados puede ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de recepción; y moderado y razonable porque tal recepción se hace por la simple publicación, no por la orden de ejecución del tratado mediante una ley". 1044 NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 113 1045 Esta formalidad en la aprobación y ratificación de los tratados se da en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 26647 del 26 de junio de 1996.
Si bien la actual Constitución no dice en qué consiste la resolución legislativa ni la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede interponer la acción de inconstitucionalidad (artículo 200), debemos concluir que la misma posee rango de ley; en tanto su emisión implica el ejercicio por parte del Congreso de su función legislativa. Y el Congreso solo legisla con normas con rango de ley. Esto es confirmado por el artículo 4 del Reglamento del Congreso de la República que señala: "La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes y resoluciones legislativas [.. .]"1046. Por su parte, la ratificación efectuada por el Presidente de la República, se formaliza internamente mediante decreto supremo. Según nuestro ordenamiento jurídico interno, los decretos supremos tienen rango de norma administrativa y no de ley. Esto queda claramente establecido en el artículo 118, inciso 8 de la Constitución que señala que corresponde al Presidente de la República: "Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones". Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el Congreso vía resolución legislativa tienen rango de ley; mientras que los tratados ratificados por el Presidente de la República vía decreto supremo solo tienen rango de norma administrativa1047. Sin embargo, lo cierto es que, independientemente de la formalidad escogida para la incorporación de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico interno, materialmente los tratados en el Perú tienen rango de ley. En primer lugar, porque la atribución constitucional del rango de ley a los tratados es expresa. En efecto, la Constitución en su artículo 200, inciso 4, habla de "normas que tienen rango de ley" y, entre ellas, incluye a los tratados, sin distinguir aquellos aprobados por el Congreso vía resolución legislativa de los celebrados por el Ejecutivo vía decreto supremo. Por tanto, no hay que distinguir donde la ley no distingue. En segundo lugar, porque la formalidad empleada para aprobar internamente un tratado tiene poca importancia para atribuir o no rango de ley a los tratados, en tanto esta formalidad no determina propiamente la incorporación del tratado a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, la incorporación del tratado es -como ya lo señalamos- automática y no requiere de procedimiento alguno, según lo dispone el artículo 55 de la Constitución de 1993, cuando expresamente señala que: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor 1046
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú, Tesis Doctoral, Volumen III,Lima, 1997, p. 133. En el mismo sentido se ha manifestado BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298: "Los temas contenidos en este artículo serán aprobados por el Congreso mediante una Resolución Legislativa, que es norma con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrán rango de ley en el Derecho interno". 1047 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobación viene del Congreso tendrá rango deley y si viene del Ejecutivo tendrá rango de Decreto Supremo".
forman parte del derecho nacional". De esta norma se desprende que, cumplidas las condiciones de celebración y entrada en vigor del tratado, este se incorpora al Derecho nacional. Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaríamos ante una norma constitucional (artículo 200, inciso 4) que prima sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía que le sea opuesta, como sería el caso de la Ley N° 26647, en la hipótesis negada de que esta última tenga como propósito establecer una topología diferente de tratados a la consagrada en la Constitución. En todo caso, se debe reconocer que quizá lo óptimo hubiera sido que, al igual que en los artículos 80 y 81 de la Constitución, se hubiera autorizado al Presidente de la República a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin delegación del Congreso, en cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los casos sería internamente indiscutible. De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos humanos. En el artículo 105 de la Constitución de 1979 ya derogada, se estipulaba que: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución". Se establecía entonces una regulación preferente ratione matenae, buscando privilegiar de forma espacialísima determinadas normas de los tratados, en virtud de que regulaban aspectos relativos a los derechos humanos. Entonces, en caso de colisión normativa entre una ley cualquiera y un precepto contenido en un tratado relativo a derechos humanos, la solución era la primacía de este último, al ser una norma de mayor jerarquía. Es por esta razón que no solo se dejaría inaplicada la norma opuesta, sino que podría atacarse su validez con el de lograr su expulsión del ordenamiento jurídico interno peruano, siguiendo los cauces que la Constitución implícitamente preveía para estos casos; nos referimos concretamente, a la acción de inconstitucionalidad. Lamentablemente, esta norma fue suprimida por la nueva Constitución, lo que constituye un error. Precisamente, una de las normas que significaron un gran avance en materia constitucional fue la contenida en el artículo 105, que incluso sirvió de inspiración a posteriores textos constitucionales en América Latina. La norma contenida en el artículo 105 tenia una importancia singular: primero, porque al elevarse estos derechos a rango constitucional se les brindaba una mayor seguridad jurídica a los ciudadanos, así como mecanismos idóneos de protección ante cualquier acto arbitrario del Estado que intentara violentarlos1048; segundo, porque la norma reflejaba ante la comunidad internacional la voluntad del Estado peruano de dar un tratamiento preferente a la materia de los derechos humanos; y tercero, porque jurídicamente, al 1048
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., P. 297
atribuirse a estos tratados la jerarquía normativa máxima, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se era consecuente con la moderna tendencia del Derecho Internacional, que atribuye jerarquía de ius cogens a gran parte de las normas sobre derechos humanos, constituyendo una de las primeras Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas en consagrar una disposición de este tipo1049. No obstante esta grave omisión, creemos que a través de la interpretación de otras disposiciones de nuestro Texto Constitucional, es posible mantener el principio consagrado en la Constitución derogada. En efecto, en virtud de los artículos 2 y 3 de la actual Constitución peruana podemos lograr establecer sin mayor dificultad que las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados siguen teniendo rango constitucional. Así, mientras el artículo 2 consagra un listado de derechos fundamentales de la persona (derecho a la vida, a la libertad, a la integridad, al honor, a la buena reputación, etc.) el artículo 3 establece que: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre [.. .]". Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del artículo 2 de nuestra Constitución, sino todos aquellos derechos de la persona consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de los que el Perú forma parte; todos los cuales pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. En otras palabras, el artículo 3 de nuestra Constitución extiende el rango constitucional no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artículo 2 de dicho texto, sino también a todos los demás derechos fundamentales contenidos en otros instrumentos (entiéndase tratados) obligatorios para el Perú. 4. Caso de colisión entre un tratado y una ley interna Determinado el rango de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico, resulta fundamental establecer un criterio de solución en caso de conflicto entre un tratado y una ley interna peruana; en especial, en aquellos tratados que no versan sobre derechos humanos, y que por tanto, solo tienen rango de ley. La Constitución de 1979 en su artículo 101 adoptó una fórmula claramente monista, estipulando que "en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecía el primero". De esta forma, las leyes internas que contenían normas que se hallaban en contradicción con las disposiciones de un tratado, dejaban de aplicarse en favor de este y, por otro lado, las leyes aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podían tener efectos jurídicos que pudieran impedir la aplicación del instrumento internacional1050.
1049
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 136. FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Perú. En: "Derecho" N° 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353. 1050
En consecuencia, la norma del artículo 101 no afirmaba que el tratado tuviera un rango superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma unánime, entendía los tratados como leyes1051. Lo que se establecía era algo distinto, es decir, que en caso de colisión, se opte por el tratado. Es así que el tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos; únicamente los dejaba inaplicable s o en suspenso mientras el tratado estuviera vigente para el Perú. En este caso, se trataba entonces de una relación horizontal y no vertical como la jerárquica, razón por la que sus efectos no eran derogatorios sino de inaplicación1052. Si bien la actual Constitución en su artículo 55 no señala expresamente un criterio de solución a este eventual conflicto normativo; la primacía incondicional del Derecho Internacional sobre el Derecho interno (esto es, del tratado sobre la ley) ha sido defendida por los tribunales internacionales en diversas ocasiones, por el Derecho comparado, por tribunales internos y por la mayoría de los publicistas. En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son diversos los fallos que confirman esta primacía. Así tenemos1053 los laudos arbitrales en el Asunto Montijo (26 de julio de 1875), en el Asunto del Régimen Aduanero Franco-Suizo (1912)1054, en el Asunto G. Pinson (19 de octubre de 1928) y en el Asunto Treves vs. República Italiana (24 de setiembre de 1956); las sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del País del Gex, entre Francia y Suiza; el Asunto de los Súbditos Polacos en el Dantzig; el Asunto de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca; el Asunto Groenlandia y el de la Factoría de Chorzow; las Opiniones Consultivas de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el Intercambio de Poblaciones Griegas y Turcas de 19251055; y en el Asunto de las Comunidades Greco-Búlgaras; entre otros. A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Miaja de la Muela evidencia la necesidad de esta supremacía al señalar: "No se concibe un Derecho Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al Derecho dictado por los Estados, destinatarios de las normas de aquel"1056. En el mismo
1051
Véase la postura de RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad politica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 Y 283; DE LA LAMA, Miguel. Ob. cit., pp. 472 Y ss.; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos. Lima, 1984,p.114. 1052 FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354. 1053 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL A/B n.o 46, 1932, p. 167; A/B, n.O 44,1932, p. 24; A/B n.o53, p. 75; B, n.O 17, p. 32; B, n.O 10, p. 20. 1054 Sports 01 lnternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411 1055 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SerieB, 1925, p. 20. 1056 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. LA primada sobre /os ordenamientos jurídicos internos del Dmcho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 Y ss.
sentido, se pronuncian Charles De Visscher1057, Paul Guggenheim1058, Alfred Verdross1059; entre otros1060. Asimismo, las Constituciones más modernas de Europa Occidental, establecen la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas. El artículo 93 de la Constitución holandesa admite así que un tratado aprobado en el Parlamento por mayoría de dos tercios pueda derogar disposiciones constitucionales; estableciendo además que, en todo caso, los tratados publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y posteriores1061. En este mismo sentido se pronuncia la Constitución francesa del 27 de octubre de 1946 (artículo 26) y la de 1958 (artículo 55). Más aún, el anteproyecto de la Constitución española contenía una disposición según la cual los tratados tenían una jerarquía superior a la de las leyes, pero algunos autores, en particular, especialistas en Derecho Administrativo manifestaron su oposición, conforme a los antecedentes de la Constitución de 1931 y la jurisprudencia española, lo que llevó a la supresión de tal disposición en el texto final. Esto mereció un rechazo por parte de los publicistas españoles, señalando Carrillo Salcedo que "argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente fueron acogidos". A nivel de jurisprudencia interna, el Tribunal de Casación belga sostuvo en su sentencia del 27 de mayo de 1971 una clara afirmación de la primacía del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno, al señalar que: "En caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de Derecho Internacional con efectos jurídicos directos en el orden interno, la norma prevista en el Tratado debe prevalecer, pues su primacía deriva de la naturaleza misma del Derecho Internacional convencional". En Inglaterra, los tribunales tampoco ponen en duda la primacía de los tratados internacionales sobre las leyes inglesas y en reiteradas oportunidades han confirmado la prevalencia de los primeros sobre los últimos. La misma postura puede observarse en los tribunales españoles y chilenos. Esta primacía se ve finalmente reflejada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -jurídicamente vinculante para el Perú- donde claramente se establece como principio que un "Estado no podrá alegar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Estamos aquí -en palabras de Sánchez Rodríguez- en presencia del principio general de "prevalencia de las normas contenidas en los tratados sobre las normas propias del ordenamiento interno de los Estados obligados por aquellos"1062.
1057 DE VISSCHER, Charles. Cours général de príncipes de Droit International Public. En: "RCADI". Volumen 86 1954, pp. 449-450. 1058 GUGGEHEIM, Paul. Traité de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141. 1059 VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110. 1060 JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. LA estipulación a favor de terceros en el Dmcho InternacionaL En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado". N° 1, Montevideo, 1956, p. 30. 1061 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 152-155. 1062 Citado por FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., P. 369.
En consecuencia, "ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídica internacional invocando su contradicción con el Derecho interno"1063. Este enunciado -señalan De la Guardia y Delpech- representa el fundamento del Derecho Internacional1064. A todo esto habría que agregar la Declaración Oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú manifestada ante el Congreso de la República en 1995, donde se reafirmó la posición tradicional claramente monista del Estado peruano1065, esto es, de afirmación de la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno. De todo lo cual podemos concluir que, no obstante el silencio del actual texto constitucional, al igual que la Constitución de 1979, en caso de existir un conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana, prevalece el primero. DOCTRINA ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO y DERECHO. Derecho Internacional Público. (Y. A. Korovin: director), México D.F., 1963; ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Público. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1958; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer. Lima, 1996; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1992; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969. Feyde. Buenos Aires, 1980; DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados Internacionales. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997; DE LA LAMA, Miguel. La Constitución Política de 1979 Y los Tratados. En: "La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Lima, pp. 471-472.; DE VISSCHER, Charles. Cours général de principes de Droit International Publico En: "RCADI". Volumen 86, 1954; DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo II, Ternos, Madrid, 1984; FINCH, George. Les sources modernes de Droit International. En: "RCADI", 1935-III, tomo 53; GARCÍA-SAYÁN, Diego. Constitución peruana y política exterior. En: "La Constitución diez años después. Constitución y Sociedad". Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989; GUGGEHEIM, Paul. Traité de Droit Publico Tomo 1, Ginebra, 1967; JlMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. La estipulación a favor de terceros en el Derecho Internacional. En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado" N° 1, Montevideo, 1956; LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoría y práctica del Derecho Internacional Público. Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977; LÓPEZ JIMENEZ, Ramón. 1063
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 66. DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de hJS Tratadosy la Convención de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980. 1065 Véase Declaración del director de asuntos juridicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, embajador Oscar Maúrtua de Romaña, ante el Congreso de la República (1995). 1064
Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo 1, San Salvador, 1970; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. La primacía sobre los ordenamientos jurídicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974; MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Víctor P. de Zavalia, Buenos Aires, 1981; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American J ournal of International Law". Volumen 51, N° 3, 1957; NOV AK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002; PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos. Madrid, 1986; REUTER, Paul. Introduction au droit des traités. 3a ed. Presses Universitaires de France. Paris, 1995; RODRÍGUEZ CARRIÓN. Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú. Tesis Doctoral, Volumen III, Lima, 1997; SIERRA, Manuel. Tratado de Derecho Internacional Público. Porrúa. México, 1963; VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público (Traducción de Antonio Truyol y Serra) Aguilar, Madrid, 1978; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho Internacional. En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional Público". Fondo de Cultura Econ6mica, México, 1978.
Artículo 56 Tratados aprobados por el Congreso Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n. CONCORDANCIAS: C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4); C.P.Ct.: art. 77 Fabián Novak Talavera 1. Distinción entre tratados complejos y simplificados Este artículo, concordado con el primer párrafo del artículo 57 de la Constitución, realiza una clara distinción entre los denominados tratados simplificados (o convenios ejecutivos) y los tratados complejos (o solemnes), atendiendo al procedimiento de conclusión de los mismos. Así, los primeros, serían potestativos del Presidente de la República, es decir, celebrados a sola firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que regulan, requerirían de un control parlamentario previo. La necesidad de esta distinción y de establecer dos procedimientos de celebración de tratados según la materia, data de muy antiguo. Locke, Rousseau y Tocquevi. le reconocían en su tiempo que la acción exterior del Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo que el Parlamento -debido al número de representantes, su inestabilidad y heterogeneidad, además de su tradicional lentitud- debía abstenerse de participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva1066. Precisamente la actual Constitución busca dejar clara esta distinción. El sistema de "lista positiva" adoptado en el artículo 56, plasmado también en el artículo 94(1) de la Constitución española; 53 de la Constitución francesa; 80 de la Constitución italiana; 59(2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros, delimita claramente las competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de celebración de tratados, eliminando así los problemas que existían en la Constitución Política del Perú de 1979 para diferenciar los tratados que requerían la aprobación previa del Congreso de los que podían ser aprobados y/o ratificados sin este requisito. 1066
FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionaksy /os sistemas defuentes de Derecho en el Perú. En: "Derecho", N° 43-44, Lima, 1989-1990, p. 344.
En efecto, la Constitución del 79 estab1eda en su artículo 102 que los tratados debían ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República; mientras el artículo 104 señalaba que el Presidente podía celebrar y ratificar tratados, sin la previa aprobación del Congreso "en materias de su exclusiva competencia". La referencia a "materias de su exclusiva competencia" originó una serie de problemas de competencia entre el Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurrió cuando este último celebró a sola firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unión Soviética en 1988, o cuando suscribió el conocido Convenio Antidrogas en 1991. La fórmula utilizada por la Constitución de 1979 era muy ambigua, generando algunos problemas de interpretación. Así surgió un gran debate en la doctrina nacional para determinar los alcances de la expresión "materias de su exclusiva competencia". En este sentido, Fernández Maldonado encontró que la Constitución de 1979 señalaba las competencias exclusivas del Presidente en forma dispersa y poco clara. Más aún, comprobó que dichas materias no eran del todo exclusivas del Presidente, entrando también dentro del campo de acción del Congreso. Como ejemplo citaba el caso de la potestad reglamentaria, como atributo del Poder Ejecutivo (artículo 211, inciso 11) pero cuya regulación correspondía al Parlamento. Para De la Lama, la fórmula "materias de exclusiva competencia" implicaba más bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y reglamentarios; que no modificaran la legislación nacional ni exigieran leyes complementarias para su ejecución. Al parecer, el constituyente juzgó que con esta fórmula "materias de exclusiva competencia", no podría generarse un conflicto normativo, pues tanto el Presidente de la República como el Parlamento actuarían dentro de materias reservadas. Sin embargo, se equivocó. Por ello, en la actual Constitución, se decidió corregir este error, distinguiendo claramente los tratados que debían ser previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación presidencial, de aquellos que podrían ser directamente ratificados por el Presidente de la República, a través de la consagración de una lista de materias positivas. Esto, en nuestro concepto, ha eliminado o, al menos reducido, las posibilidades de duda o confusión. En este mismo sentido, concluye Bernales: "La adopción de este criterio resuelve los problemas que creaba la fórmula demasiado general de la Constitución de 1979, para que fuera el Congreso el que aprobara los Tratados internacionales... ¿Cuáles eran esas materias de exclusiva competencia del Presidente de la República? En la década del ochenta fue este un asunto que provocó discusiones entre parlamentarios que sostenían que no habiendo stricto sensu ningún asunto de exclusiva competencia del Presidente, todos los tratados internacionales debían ser aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la soberanía. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel
interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del Presidente de la República"1067. Por otro lado, el artículo 104 de la Constitución de 1979, establecía una atribución facultativa, al señalar: "El Presidente de la República puede, sobre materias de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales (...)" (cursiva nuestra); con lo cual, el Presidente podía elegir la vía simplificada o compleja según su parecer. Se entendía que el Presidente podía desechar la vía del 104, optando por el procedimiento solemne del artículo 102. Esta ambigüedad también se elimina en el artículo 56 del actual Texto Normativo, al eliminar a su vez toda atribución facultativa al Presidente de la República. 2. Sobre las materias de los tratados complejos En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado por el Congreso, antes de su ratificación presidencial, señaladas en el artículo 56, debemos señalar lo siguiente: 2.1. Derechos humanos Este inciso tiene como referente la Constitución española de 1978, que contiene una disposición similar, así como la práctica peruana sobre la materia, que siempre ha sometido la aprobación de tratados sobre derechos humanos a la previa aprobación del Congreso1068. Y es que la condición jurídica de las normas sobre derechos humanos hacía necesario un tratamiento preferencial de los mismos en el Derecho interno, estableciendo un procedimiento de aprobación riguroso, donde el Congreso ejerciera un control previo. Como se sabe, los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no ser sinalagmáticos, esto es, por generar un tipo de relación especial entre las obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser protegidos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: "[...] no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados 1067
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 299. 1068 Así, entre los años 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprobó los siguientes tratados: Eliminación de Discriminación contra la Mujer; Estatuto de Refugiados; Convención contra el Apariheid en los Deportes; Convención para Prevenir y Sancionar Actos de Terrorismo; Convención para la Restitución Internacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Véase la tesis de GRANDA, Ana María. Acuerdos simplificados en la Constitución Política del Pení en materia de exclusiva competencia del Presidente de la &pública. Tesis para optar el Título de Abogado, Facultad de Derecho, PUCp, Lima, 1992.
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"1069. En consecuencia, en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la protección del individuo. Por tal razón, es necesario que el Congreso de la República evalúe en estos casos las obligaciones a ser asumidas por el Estado en pro del individuo, pues muchas veces requerirá de su posterior concurso, para la cabal implementación de estos acuerdos. 2.2. Soberanía, dominio o integridad del Estado Teniendo nuevamente como base la Constitución española, la actual Constitución peruana establece también la necesidad de que aquellos tratados que versen sobre aspectos que afecten la soberanía, el dominio o la integridad territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobación del Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República. La soberanía es, como sabemos, la potestad jurídica de un Estado para decidir libremente sus asuntos internos (autonomía) y externos (independencia). El dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la acción y voluntad del Estado. Este derecho se ejerce sobre bienes muebles (navíos y otros elementos de transporte, etc.) y sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos)1070. Finalmente la integridad se refiere al elemento territorial del Estado como representación real de este. Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acápite: los tratados de paz; tratados de limites; tratados de establecimiento de relaciones diplomáticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones Internacionales; los de solución pacífica de controversias; los tratados de integración; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La práctica peruana confirma además que tratados que han versado sobre estas materias han pasado por la previa aprobación del Congreso1071. Por otro lado, la Constitución complementa esta norma al establecer que el Congreso también deberá prestar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República (artículo 102, inciso 8); así como para la declaración de guerra y firma de la paz (artículo 118, inciso 16). 2.3. Defensa nacional 1069
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrado en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aris. 74 y 75). Serie A, N° 2, párrafo 29. 1070 RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IX. Buenos Aires, p. 405. 1071
Véase GRANDA, Ana María. Ob. cit., Anexo N° 2, pp. 430 Y ss.
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de asegurar su integridad por la vía convencional o armada. La defensa armada puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado actúa contra quien intente desmembrado, intervenirle o afectar en alguna forma su territorio. Por la segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado, como son: tener un ejército permanente y una organización de reserva; instruir a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio militar; construir fortificaciones y vías estratégicas; almacenar pertrechos y municiones; u organizando, en fin, todo sistema técnico y económico que le permita poner en acción sus fuerzas y su espíritu en el momento del peligro1072. En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categoría los tratados de seguridad colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresión o neutralidad; y los que establezcan Organizaciones Internacionales de Cooperación Militar. 2.4. Obligaciones financieras del Estado El artículo 102, incisos 4 y 5 del Texto Constitucional consagra como atribuciones del Congreso aprobar el presupuesto y la cuenta general de la República, así como autorizar empréstitos, conforme a la Constitución. En este sentido, resulta lógico que el artículo 56 del mismo texto normativo obligue a que aquellos tratados que impliquen una obligación financiera del Estado, sean aprobados por el Congreso antes de su ratificación presidencial, debiendo entenderse como comprendidos en esta categoría, todos aquellos tratados que versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado. Sin embargo, creemos que tal como está redactado el artículo 56 literal d) de la Constitución resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstáculo para la obtención de créditos en el futuro. Incluso, en nuestra práctica interna, muchos tratados sobre esta materia han sido celebrados por la vía simplificada. Es el caso del crédito por 300 millones de dólares otorgado por el gobierno argentino al Perú aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el préstamo del gobierno de Canadá al Perú para el desarrollo de un proyecto industrial forestal, firmado ello de noviembre del mismo año, solo por citar dos ejemplos1073. En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore, deberá tomar en cuenta la amplitud de esta fórmula, a fin de restringida o limitada a aquellos casos en los cuales resulte estrictamente necesaria. 2.5. Tratados que crean, modifican o extinguen tributos Este inciso encuentra su explicación en el artículo 74 de la Constitución, ubicado en el Capítulo IV sobre Régimen Tributario y Presupuestal, donde se 1072
ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo 1. Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1967 1073 Para otros ejemplos, véase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N° 3 Y los numerales 23, 25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N° 4 de GRANDA, Ana María. Ob. cit., p. 440 Y ss.
señala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por ley (.,,)". Resulta lógico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera también la aprobación previa del Congreso, ya que este es el órgano a quien la Constitución reserva tal competencia. 2.6. Tratados que exijan modificación o derogación de alguna ley Y los que requieran medidas legislativas para su ejecución Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias del Poder Legislativo. Así, el artículo 102 inciso 1 de la Constitución establece como atribución del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes". La aprobación del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir coordinación entre las normas internas que aprueba el Congreso y los tratados internacionales que impliquen la modificación o derogación de tales normas. De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas legislativas para su ejecución, sean aprobados por el Congreso, en la medida que este órgano deberá ser quien legislará internamente para implementar el tratado. En esta categoría están comprendidos los Convenios OIT que muchas veces implican la interpretación, modificación e incluso la derogación de medidas legislativas. Sobre este tema existe además una práctica nacional muy basta1074. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996; FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Perú. En: "Derecho" N° 43-44, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 19891990; GRANDA, Ana María. Acuerdos simplificados en la Constitución Política del Perú en materia de exclusiva competencia del Presidente de la República. Tesis para optar el Título de Abogado. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo IX, Buenos Aires; ULLOA SOTOMA YOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1967.
1074
Así entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero también sobre propiedad intelectual, derechos de autor, protección de obras literarias, comercio, telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementación y/o la derogación o modificación de leyes internas. Véase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.
Artículo 57 Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia de tratados El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de este. CONCORDANCIAS: C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4). Fabián Novak Talavera 1. Los tratados simplificados El primer párrafo de la norma en cuestión consagra el proceso de celebración de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos directa y únicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta aprobada, memorándum de entendimiento, etc. En nuestro país suelen ratificarse por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo, siendo cada vez mayor el número de tratados concertados en virtud de este procedimiento ágil y menos formal. . Sobre los términos "celebrar", "ratificar", o "adherir" cabe precisar lo siguiente: cuando el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurídicos en la fecha de la suscripción. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales, decide finalmente asumir las obligaciones y derechos allí consagrados. Y finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha participado en la etapa de formación del mismo pero quiere incorporarse a él posteriormente. Este artículo se complementa entonces con la norma prevista en el artículo 56, al señalar que los tratados que no requieren aprobación previa del Congreso son aquellos no previstos en el artículo anterior. Pero, ¿cuáles pueden ser estas materias? Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, tránsito de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promoción, cooperación, donación, técnicos, entre otros. 2. Caso de colisión entre un tratado y una norma constitucional
En cuanto al segundo párrafo de este artículo, este tiene exactamente el mismo contenido que el artículo 103 de la Constitución de 1979, y está referido al supuesto de un conflicto entre una estipulación de un tratado y una norma constitucional. Sobre este tema -señala De La Lama- las posturas en el Derecho constitucional comparado se pueden clasificar en tres grupos:1075 Una primera postura otorga primacía al tratado sobre la Constitución. En este caso, el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda automáticamente reformada, sin ser necesario ningún procedimiento adicional. Es el caso de la ya citada Constitución del Reino de los Países Bajos, cuyo artículo 63 establece: "Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere, el contenido de un tratado puede apartarse de ciertas disposiciones de la Constitución". Una segunda postura otorga primacía a la Constitución sobre el tratado, prohibiéndose expresamente la aprobación de un tratado contrario a una norma constitucional. Esta es la opción más difundida y es el caso del artículo 171 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala: "No tendrán valor alguno las leyes, decretos, (...) y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteraren sus prescripciones". Por último, una tercera postura permite la aprobación de un tratado que contenga una cláusula contraria a la Constitución pero previa reforma de esta. Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto constitucional no puede ingresar en el Derecho interno, pero, en este caso se establece la vía para remover el obstáculo que significa esta colisión normativa, es decir, la reforma constitucional. Este es el caso del artículo 95 de la Constitución española y 54 de la Constitución francesa que establece que cuando un compromiso internacional contenga una cláusula contraria a la Constitución, la autorización de ratificarlo no podrá producirse sino después de la reforma de la Constitución. El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al igual que la Constitución derogada adopta una postura novedosa. Así, para que se apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, solo se requiere la aprobación de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que está previsto para la reforma constitucional1076. Es similar, por ende, a la tercera postura antes señalada, pero sin existir propiamente la reforma constitucional. En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de aplicación del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese 1075
DE LA LAMA, MigueL LA Constitución Política de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~ peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Lima, p. 487. 1076 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139. Ibídem, p. 148.
objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitución de la norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo de aplicación del mismo; en todos los demás casos, la Constitución mantiene plena vigencia. La postura adoptada 'por la actual Constitución presenta consecuentemente algunas ventajas: En caso de denuncia o expiración del plazo del tratado, la entrada en vigor de la norma constitucional es automática. No es necesario volver a incorporar la norma constitucional al sistema jurídico. Podría darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la Constitución y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un número de ratificaciones determinado), en cuyo caso, se presentaría un vacío legislativo que no se configuraría con la fórmula adoptada. De otro lado, al ser estos tratados aprobados por el procedimiento de reforma constitucional y dejar en suspenso una norma constitucional, en el espacio y durante el tiempo de su vigencia, algunos constitucionalistas señalan que estos tratados tienen consecuentemente rango constitucional1077. Una interpretación contraria -señalan- nos llevaría al absurdo de reconocer que una norma de rango inferior a la constitucional (esto es, legal) puede suspender una norma constitucional. Agregan que lo razonable de esta interpretación se basa en que la vigencia del tratado no podrá ser posteriormente objetada, en tanto se habrá cumplido con todos los requisitos (de procedimiento y jerarquía normativa) para que la norma del tratado sea perfectamente válida. Sin embargo, lo cierto es que aquí no estamos ante el simple supuesto de colisión entre dos normas nacionales que deba ser resuelto a favor de aquella dictada posteriormente o de la de mayor jerarquía, sino ante un tratado que antes de ser ratificado y, por ende, antes de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, se manifiesta contrario a una norma constitucional. Se trata entonces de dos supuestos diferentes. Precisamente, para evitar el conflicto normativo, el tratado es aprobado siguiendo un procedimiento especial que, una vez concluido, deja en suspenso la norma constitucional, para permitir posteriormente, la ratificación interna e internacional del tratado y con ello, su incorporación al Derecho interno peruano. En consecuencia, nunca llega a producirse el conflicto normativo; en el momento en que el tratado se incorpora a nuestro Derecho nacional no contradice ninguna norma constitucional, menos aún la deroga o deja en suspenso. Por tanto, el tratado se incorpora a nuestro ordenamiento como el resto de acuerdos internacionales celebrados por el Perú, esto es, como una norma con rango de ley. Por último, si bien el artículo 57 de la Constitución bajo comentario resuelve el supuesto de colisión entre un tratado y una norma constitucional, antes de que 1077
En otras palabras, aprobada por mayoña absoluta de los miembros del Congreso y ratificada a través de un referéndum. Se señala, asimismo, que puede obviarse el referéndum cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y por mayoña calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso (artículo 206).
la primera sea aprobada por el Congreso, cabría preguntarse ¿qué sucede con una norma convencional ya vigente para el Perú contraria a la Constitución? Pues, a nivel interno, es posible plantear una acción de inconstitucionalidad contra el tratado, basados en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, a efectos de lograr su invalidez. Empero, desde el punto de vista del Derecho Internacional, la respuesta la tenemos en los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, el artículo 27 ya citado, señala la primacía de la norma convencional internacional sobre cualquier norma interna. Sin embargo, el artículo 46 establece un excepción a este principio, al señalar: "El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe". De este artículo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el tratado sea: a) de carácter constitucional; b) específicamente sobre celebración de tratados y; c) que la violación fuera conocida por la contraparte; será posible plantear la nulidad del tratado y/o del consentimiento del Estado. En todos los demás casos de colisión entre la norma interna y el tratado, se mantendrá la vigencia y primacía de este último sobre la norma nacional, aun cuando ,esta sea de carácter constitucional1078. 3. Procedimiento de denuncia Por último, el tercer párrafo del artículo 57 prevé dos formas o modalidades de denuncia, según si el tratado fue o no celebrado con autorización del Congreso. Con ello, se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne1079. 1078
Como lo señala BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: 'Jurídica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N° 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de sintonía entre las soluciones internas y las del Derecho internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente, nos inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prevalencia de los tratados, en todos los casos [...]". 1079 No obstante existen opiniones contrarias como la de CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos. Lima, 1984, p. 103: ''No ha debido, a mi juicio, incluirse el requisito de la aprobación del Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobación del mismo. El Presidente de la República dirige la política externa y las relaciones internacionales (inciso 11 del artículo 118). La denuncia puede requerirse con caracteres de urgencia. Los trámites en el Congreso suelen ser dilatorios. Por lo demás ¿en qué pie queda el tratado -para el Estado concelebrante- cuya
El artículo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben deshacerse\conforme se hicieron, corrige también una redacción ambigua, que podía dar lugar a interpretaciones erradas. Efectivamente, el artículo 107 de la Constitución derogada establecía: "La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con aprobación del Congreso". Así, tal como estaba redactada la norma, podía dar a entender que la misma no exigía que la aprobación parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta1080, lo cual, si bien no traía dudas en el campo del Derecho Internacional sí las traía en el ámbito interno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propósito de evitar tales consecuencias, el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú propuso incluir en este párrafo la palabra "previa", que no dejaría lugar a dudas. El Congreso Constituyente Democrático, con buen criterio, acogió la propuesta. Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de denuncia de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario ex post, que desaliente una denuncia precipitada. DOCTRINA BillART CAMPOS, Germán. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: "Jurídica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N° 20,1990-1991; BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitución Peruana de 1979 y el Derecho Internacional. En: "Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIV. Sociedad Peruana de Derecho Internacional, Lima, 198; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA LAMA, Miguel. La Constitución Política de 1979 y los Tratados. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación". Lima; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tesis Doctoral, volumen III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.
denuncia el Presidenn; del Perú ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su aprobación?". 1080 BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitución Peruana de 1979 y el Derecho Internacional En: ''Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIv. Sociedad Peruana de Derecho Internacional, Lima, 1982, pp. 41-45.
TÍTULO III DEL REGIMEN ECONOMICO CAPÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Iniciativa privada y economía social de mercado Artículo 58 I La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.1081 CONCORDANCIAS: C.: arts. 9, 11, 13; D. Leg. 716: art. 2; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46 Walter Gutiérrez Camacho l. La Constitución económica 1. Normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos de la Constitución. En el fondo la aparición de la primera Constitución y el surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el poder económico del Estado, y más puntualmente el poder fiscal de este. En tal sentido, la Constitución fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de poder económico. Solo después comprenderá otros derechos fundamentales que luego adquirieron enorme importancia e incluso un mayor estatus jurídico del que han llegado a alcanzar los derechos económicos. Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas como parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y libertades (propiedad, libertad de contratación, libertad de comercio, etc.) con un claro contenido patrimonial. Los derechos económicos eran concebidos como parte de los derechos generales de la personalidad, no habían alcanzado el desarrollo que hoy tienen. De ahí que en gran medida el orden político estatal y el orden económico fueran considerados como dos sistemas de funcionamiento substancialmente independientes, cada uno orientado por sus propios fines y realizándose por la operación de leyes de distinta naturaleza Jurídicas en un caso, económicas en otro!). Solo a partir del siglo XX y más puntualmente luego de la Segunda Guerra Mundial, las Constituciones alojan de una manera sistemática normas y 1081
Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución. En: "Estudios sobre la Constitución española de 1978". Libros Pórtico. Zaragoza, 1979. pp. 29, 30.
libertades vinculadas al ordenamiento económico. El fenómeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el escenario económico mundial. La empresa ha sido el actor más importante en la economía del siglo XX, y lo seguirá siendo en el presente siglo; Así como el Estado representó en su hora la subyugación de multiplicidad de centros de poder (señores feudales, obispos y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado un contrapeso al poder del Estado, llegando incluso a superarlo por el surgimiento de las empresas globalizadas, que en muchos casos tienen una economía mayor a la de todo un país. Este fenómeno ha hecho que se tome conciencia del vínculo entre Política, Derecho y Economía, llegándose a la plena convicción de que estos ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se manifiesta en la producción de una literatura tanto jurídica como económica, dentro de la cual destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of liberry"y "Law, legislation and liberry”1082. 2. Puede decirse entonces que la Constitución es, por origen y contenido, una norma económica que consagra la seguridad y las libertades en este ámbito. Si bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas del control político -concentrando su interés en los mecanismos legales de organización estatal-la Constitución nunca perdió su carácter económico, ya que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder que no puede obviarse es el económico. No obstante, solo a mediados del siglo XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo económico. Empieza a formarse entonces un concepto de Constitución económica, debido a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos económicos se extienden y profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurídico económico que hasta entonces le era inédito; parejamente, la Constitución reconoce la situación de desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce también las desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la nivelación de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una economía eficiente. De esta manera a los tradicionales derechos políticos se suman los derechos económicos y sociales. La Constitución ya no es más un mero estatuto de poder político, es ahora un auténtico instrumento legal de control de todo tipo de poder, y en especial del poder económico del Estado y de los propios particulares. Se genera, a partir de este cambio, una relación diferente entre las personas y el Estado, e incluso entre las propias personas, que deberán vincularse ahora con arreglo a las normas y principios jurídico-económicos que contiene la Constitución. 3. Al hilo de estos cambios, los derechos económicos constituyen hoy derechos subjetivos exigibles frente al Estado y a los particulares. Hay en esto un avance 1082
Ambas obras han sido traducidas al español, la primera con el nombre: Los fundamentos de la libertad Unión Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislación y libertad Unión Editorial, Madrid, 1985.
cualitativo en el desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se da debido a que la Constitución, como norma cúspide del ordenamiento legal, no podía permanecer omisa a regular las relaciones y derechos económicos, derechos que se encuentran más cerca a las personas, y que en la realidad son los que definen si estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin embargo, el estatus de verdaderos derechos subjetivos solo tendrá aplicación en la medida que tales derechos presenten un reconocido contenido esencial; contenido que las más de las veces deberá ser determinado por el Tribunal Constitucional. Para lo cual habrá:' de tomarse en cuenta que muchas de las normas alojadas en la Constitución son verdaderos principios que orientan el ordenamiento jurídico económico. Principios que tienen el propósito de proteger la dignidad de las personas en el terreno económico, respetando la iniciativa de los particulares, según expresa nuestro texto constitucional, y propendiendo a materializar en lo posible la igualdad en el mercado. Todo lo cual implica necesariamente la existencia de un Estado fuerte, con claridad respecto de su rol regulador, un Estado que no compita con los particulares en la actuación empresarial sino que colabore con ellos, pero que se halle atento a los excesos que pudieran generarse en una economía de mercado, donde se respeta la iniciativa privada, pero no se abandona a las fuerzas del libre mercado. 4. En sintonía con lo expresado, debemos afirmar que las normas económicas son igual de vinculantes que el resto del ordenamiento constitucional, pues si la Constitución es una norma jurídica como un todo y, en consecuencia, si está dotada formalmente de un rango superior al resto de las normas jurídicas dicha superioridad no lo es solo a efectos formales sino también materiales. Si su efectividad requiere de una ley de desarrollo, su operatividad en otros campos del mundo no queda en suspenso absolutamente. Por lo pronto, tienen una eficacia interpretativa de primer orden, sirven de orientación, estimulación y promoción de la política económica de los poderes públicos1083. En este sentido las reglas económicas constitucionales juegan un doble papel en el ordenamiento, por un lado inspiran la producción legislativa, por otro sirven como normas de orientación, pues toda interpretación supraconstitucional se deberá hacer en armonía con tales dispositivos. Las normas económicas como sistema constitucional económico 5. Pero ninguna Constitución es posible sin un Estado fuerte, cuya necesidad surge del reconocimiento de que el respeto de los derechos económicos hace inevitable que se limiten ciertas libertades. En su obra 'The man versus State': Herbert Spencer afirmaba que libertad y bienestar se mueven en sentido inverso, que las libertades merman en proporción al aumento de la promoción del bienestar materia1084. Sin embargo, la Constitución es una norma de equilibrio de derechos; debe buscar que en la sociedad se respeten las 1083
Cfr. BASSOLS COMA, Martín. Constitucióny sistema económico. Editorial Tecnos. Madrid, 1988. p.99. 1084 Cfr. DE LOJENDIO, Ignacio María. Derecho Constitucional económico. En: "Constitución y Economía. (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales)". Obra colectiva. Centros de Estudios y Comunicación Económica. Madrid, 1997, p. 92.
libertades económicas y que estas convivan con un estado de justicia social, asignándole al Estado un rol de promotor tanto de dicha justicia social como de la eficiencia económica. Es por esto que la Constitución no sanciona un conjunto de derechos económicos invertebrados, sino que ha instaurado un sistema económico, que en nuestra Carta se denomina economía social de mercado y que está dotado de un conjunto de características y elementos que analizaremos más adelante. 6. Cuando nos referimos al conjunto de normas económicas, preferimos hablar de sistema constitucional económico, pues esta expresión da cuenta de una manera más cabal de que las normas económicas constitucionales se encuentran vinculadas y son parte de un todo armónico. Esta expresión favorece el rigor hermenéutica y conceptual de nuestra disciplina. Al respecto Font1085 ha dicho: "Ciertamente, en el estudio e interpretación de la Constitución económica es más correcto y preciso hablar de ''sistema económico': expresión en todo caso distinta de la de ''modelo económico" excesivamente determinada por connotaciones economicistas apegadas a las técnicas experimentales e indagatorias (...) Porque la expresión sistema económico (constitucionalizado) evoca significativamente el resultado final y abstracto de la interpretación global de la Constitución económica, y gratifica (al intérprete y al lector) el esfuerzo de búsqueda del sistema al que responden, en su texto y contexto, las normas económicas constitucionales". Concepto de Constitución económica 7. Antes de continuar, es preciso detenemos en el concepto y función de Constitución económica. La tarea no es fácil, pues no hay unanimidad en su contenido. Veamos primero el origen de esta expresión; quien por primera vez utilizó la frase Constitución económica fue W Eucken en su obra "Cuestiones fundamentales de la economía política" (1939). Al referirse a ella dijo: ''Decisión total sobre el orden de la vida económica de una comunidad"1086. Como veremos a continuación las posteriores definiciones no se apartarán mucho de esta descripción. Para García Pelayo1087 son "las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico. Tales normas sirven de parámetros básicos para la acción de los actores económicos públicos y privados, y pueden ser enunciación de principios y valores directivos orientadores de la acción, o pueden tener formulación y garantía más rigurosas". Según Lucas Verdú1088 "una Constitución es la ordenación fundamental de los poderes públicos, de sus interrelaciones, de los derechos y libertades de los 1085
FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid, 1987. p. 131. 1086 Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31 1087 GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31. 1088 VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Vol. II, 23 edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1977, pp. 423 Y 428
ciudadanos y de sus grupos en una estructura socioeconómica. La quintaesencia de un Constitución consiste en la expresión ideológica, jurídicamente organizada, de una estructura socioeconómica". Aunque no se pronuncia directamente sobre el concepto de Constitución económica, puede apreciarse que para dicho autor, la Constitución económica tiene que ver con estructuras y relaciones económicas. Font Galán1089 entiende por Constitución económica "el conjunto de normas de contenido específicamente socioeconómico, mediante las cuales se establecen los principios que rigen la actividad económica desarrollada por los individuos y por el Estado, y se determinan las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y este en el ejercicio de dicha actividad". Por su lado, para Ballersted1090 la Constitución económica es "la ordenación fundamental de una comunidad económica existente dentro de un ente estatal o supraestatal basada en la participación para la satisfacción de necesidades sociales a través del mercado". Según el constitucionalista argentino Germán Bidart Campos1091: "Nadie dudaría hoy de que en el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones hay un sector de normas, principios y valores que se refieren o que son aplicables a la economía, a las finanzas, a la hacienda pública, o como prefiera decirse. Esas normas a veces integran un segmento de la codificación constitucional dedicado específicamente a la materia económico-jinanciera (...). Otras veces, tales normas están dispersas en el articulado total del texto constitucional, pero tanto de una manera como de otra han permitido a buena parte de la doctrina -argentina y comparada- hablar de la 'Constitución económica". En el año 1932, en su trabajo "Politische und Wirtschciftsverfassung': en honor a Werner Sombart, Beckerath concebía la Constitución económica como "ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado, así como la organización y la técnica de la producción y la distribución". La expresión "Constitución económica" provocaba entonces cierta explicable resistencia por parte de los juristas del Derecho Público para los que era un concepto impreciso y aberrante, o en cuanto pieza de la Constitución del Estado, no pasaba de ser un supuesto básico ideal1092. En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional Español en voto singular de Díez- Picazo1093 ha dicho: "El concepto de Constitución económica designa el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso económico. En ella se define el orden económico en sus fundamentos 1089
FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 131,132. FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit. p. 132. 1091 BIDART CAMPOS, Germán. Lo Constitución económica. (Un esbozo dmle el Derecho Constitucional argentino). En: "Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 6, enero-julio, 2002. 1092 DE LOVENDIO, Ignacio María. Ob. cit., pp. 82 Y 83 1093 Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 36/1981 del 12/11/1981 1090
esenciales y se establecen normas que sirvan de parámetros para la acción de los operadores económicos. Así entendida, la Constitución económica contenida en la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los parámetros y solo excluye aquellos que sean contradictorias con las mismas". Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional1094 se ha referido a la Constitución económica como el conjunto de "normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad", o bien como aquellas "disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de Derecho". Nosotros creemos que por Constitución económica ha de entenderse tres ideas vinculadas. En primer lugar, el establecimiento de un orden público económico, entendido este como el conjunto de normas jurídicas y principios destinados a organizar la economía de un país y que en ese sentido, facultan a la autoridad competente para regularla en atención a los valores de la sociedad expresados en la Constitución. En segundo lugar, dicho orden regulará el poder económico tanto del Estado como de los particulares, con el propósito de que las operaciones de mercado se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. Todo lo cual conducirá a la regulación de los siguientes ámbitos: la participación del Estado en la economía, las relaciones económicas entre los particulares, y las relaciones económicas entre el Estado y los particulares. II. Orden público económico Concepto 8. El orden público económico está compuesto por reglas básicas que inspiran y gobiernan la organización y funcionamiento económico de cada país. El orden público económico refleja el concepto de libertad económica que tiene una sociedad y que contiene su Constitución. Regula por tanto, las relaciones de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el propósito de todo orden público económico es hacer posible el intercambio económico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado, tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado. En tal sentido, las normas referidas al orden público económico se identifican con la denominada Constitución económica, que, como se ha visto, tiene como propósito designar el marco jurídico fundamental de la actividad económica. No obstante, esta identidad no es total. Como señala Díez-Picazo1095, "existe una 1094
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 0008-2003-AI/TC, del 11/11/20 DIEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Vol.l. 5' edición. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 44 1095
Constitución económica que está contenida dentro de la constitución política (...). Sin embargo, existe también una 'Constitución económica' más profunda, que no se refleja necesariamente en la constitución política, pero que comprende un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las cuales la actividad económica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de principios al que llamamos en sentido estricto orden público económico". 9. El orden público económico es una expresión o aplicación de la idea general de orden público. Tiene por tanto las mismas dificultades de delimitación del concepto de orden público1096. En efecto, esta figura legal es un concepto de difícil aprehensión, pues no hay un consenso sobre lo que debe entenderse sobre ella. Incluso separadas las palabras de que se compone: orden y público, estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su significado. Sin embargo, de lo que sí es posible tener certeza es que la figura se refiere a los límites de la autonomía privada, esto significa, que no alude solo a la libertad económica, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden público económico busca proteger la libertad económica de todos, pues la libertad de cada uno solo es posible si coexiste con la de los demás. Función del orden público económico 10. Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden público opera de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales que permiten la defensa de principios o intereses generales, es decir, bienes jurídicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En ocasiones apela a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicación de una norma sea ineludible e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la sociedad o en el mercado se encuentran en una situación de desigualdad; y finalmente fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan los territorios de la autonomía de la voluntad1097. 11. Cuando el legislador califica una ley como de orden público, hace una auténtica valoración que es consustancial a la instrumentalidad política que adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley de orden público pone límites al juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonomía privada1098. No obstante, es importante acotar que el orden público no solo impone limitaciones a la actuación de los particulares, sino también al accionar del propio Estado, es por tanto, no solo un instrumento de protección de los intereses generales, sino también de los intereses particulares frente a los excesos de los poderes públicos. Pese a la importante función que cumplen las normas de orden público económico no siempre serán expresamente calificadas como tales por el legislador, no obstante serIo. 12. La importancia del orden público económico reside en que con él se fijan los derechos económicos fundamentales. Esta determinación es de tal 1096
C&. DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42. Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden público. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, pp. VI, VII. 1098 ZANNONI, Eduardo. En Ob. cit., p. VII
1097
trascendencia que podría decirse que con él surge el Derecho moderno, pues solo una vez delimitados los derechos económicos fundamentales puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinación de tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organización social. Rousseau llegó a expresar: "El primero a quien habiendo cercado el terreno, se le ocurrió decir: esto es mío, y encontró gente tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil", es decir, el inventor del Derecho. He ahí una verdad sencilla pero dura como una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto económico y descansa en él. III. lniciativa privada y libertades económicas 13. La iniciativa privada es libre, así se inicia nuestra Constitución económica. Se trata de la constitucionalización de la autonomía privada en el ámbito económico. Su natural consecuencia son las libertades económicas en sus diversas expresiones. Cuando la Constitución dice que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado, impone al Estado la exigencia de implementar un sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo ordenador de la economía, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre competencia, libre contratación, protección al consumidor y la igualdad de trato en el mercado, todo ello bajo una regulación que impida que los inevitables desequilibrios afecten a los más débiles o que los agentes más poderosos abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es sinónimo de gigante y burocrático. Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creación de riqueza, esta función se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitución ha entendido que la civilización moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones económicas que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una civilización contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada es libre. 14. Reconocer la iniciativa privada como un derecho económico, es un acto de sensatez y coherencia con lo que en la práctica es un mercado. El mercado es un sistema auto dirigido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado-, en el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un sistema como este, la participación del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como actor económico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra limitado, no tiene las mismas restricciones en cuanto al control de los excesos del poder económico de los particulares. Consagrar constitucionalmente la iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se regularán por el Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos. En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una función especial al Derecho Privado, en particular al derecho de los contratos, que servirán para
regular las relaciones de mercado entre los particulares, todo ello desde luego, dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional Administrativo. Este es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la constitucionalización de la iniciativa privada. En la doctrina nacional 1099 se ha interpretado la inclusión de la iniciativa privada en la Constitución de un modo distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de empresa, tomando ambas a manera de sinónimos. Nosotros no compartimos esta postura, pues exige admitir que el legislador ha pretendido regular lo mismo en dos normas distintas (artículos 58 y 59). Una interpretación sistemática de nuestra Carta Fundamental debe llevamos a encontrar el verdadero contenido de este dispositivo, el cual aparte de significar que la iniciativa privada es la base para entender toda la Constitución económica, también tiene una implicancia legislativa, ya anotada líneas arriba. 15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la clave de bóveda para entender toda la Constitución económica reside en la convicción de que la libertad económica es un pedazo de la libertad en general, pero es aquella porción de la libertad que hace posible el resto, sin la cual todas las demás serían inviables. De ahí la que aquella libertad sea la primera de las libertades económicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda encarar todo tipo actividad económica, sin impedimento alguno, que no sea el dado por el propio ordenamiento legal. El principio de libertad económica es una proyección en el plano económico del respeto de la dignidad de la persona. El que le garantiza que será tratado en el mercado con igualdad, esto es con igual dignidad, pudiendo elegir libremente sin que nadie lo sustituya en sus decisiones. Para lo cual será necesario reconocerle un conjunto de derechos económicos. Los que solo se respetarán si se limita el poder económico, tanto del Estado como de los propios particulares. De ahí que se diga que toda actuación directa del Estado en la economía supone el recorte de la libertad económica de los ciudadanos. Desde esta misma perspectiva, deberá limitarse el poder económico de los particulares, pues una economía de mercado no busca que haya un solo centro de decisión en el mercado sino diversos. IV. Economía social de mercado 16. En el orden que sigue el artículo 58, la segunda regla que aparece es la referida a la economía social de mercado, vinculándola, desde luego, a la iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitución sugiere varias preguntas. La primera de ellas es qué debe entenderse por economía social de mercado, la segunda es por qué el constituyente ha escogido este sistema económico, y qué tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a ocupamos ahora. 17. En el Perú existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad económica del país debe desarrollarse en una economía social de mercado. El problema es que no existe la misma unanimidad respecto de lo que debe 1099
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 111. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
entenderse por este sistema económico. Desde que la economía social de mercado apareció constitucionalmente en nuestro país, esto es con la Constitución de 1979 (artículo 115) han transcurrido 25 años y han pasado casi cinco gobiernos: Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan García Pérez (1985-1990), Alberto Fujimori (1990-2000), Valentín Paniagua Corazao (20002001), Alejandro Toledo Manrique (2001-2006), todos ellos aplicaron políticas económicas distintas, y todos también se reclamaron seguidores de una economía social de mercado. No obstante, con más o menos diferencias, en ninguno de estos gobiernos hubo una auténtica economía social de mercado, ni un pleno respeto de las libertades económicas; la pobreza en el país continuó, y ninguno de estos gobiernos alcanzó niveles de bienestar y.desarrollo aceptables para las grandes mayorías. Un cuarto de siglo después continuamos siendo una sociedad pobre. Definición de economía social de mercado 18. Pero vayamos en orden, desentrañemos primero lo que encierra el concepto. Una economía social de mercado parte de dos convicciones; por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y funcionamiento de la economía; la segunda, referida a que si bien el mercado puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia. Una economía totalmente libre sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las existentes, generará centros de poder económico que muy pronto falsearán la competencia y harán de las libertades económicas de los más débiles meras declaraciones legales. De ahí que una economía social de mercado postule que en situaciones de desigualdad el Estado deberá regular la libertad de mercado. Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en relación a cómo deben operar estas limitaciones en una economía social de mercado. El problema reside en que para que este sistema funcione debe combinarse eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difícil de alcanzar. El sistema busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores económicos con un poder que haga imposible el libre juego, y permita que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones económicas. No obstante, en muchas ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente distorsionador del mercado; de ahí la limitación que la Constitución le impone al Estado en cuanto a su accionar económico. 19. En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una economía social de mercado. Pero este equilibrio no es fácil, exige la participación del Estado pero de manera restringida, estableciendo las reglas de juego de acuerdo a las cuales operará el mercado y los agentes económicos, reglas que no podrán exceder los límites impuestos por la propia Constitución ni violar las libertades económicas que en ella se consagran. En este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta Fundamental regula no son ni pueden ser meramente formales, el Estado deberá crear las condiciones para su pleno ejercicio. Sin embargo, la Constitución también impone que el conjunto de las libertades económicas que
implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejerzan en armonía con los intereses sociales. No hay que olvidar, como ya se dijo, que la Constitución es una norma de equilibrio, y en el plano económico el equilibrio ha de darse entre libertad de mercado e interés general. 20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller1100: "el concepto de economía social de mercado reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligación de intervenir activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales legítimos. Esta obligación de intervenir abarca tres aspectos: restricción de la libertad del mercado, compensación de fallas del mercado, corrección de resultados generados por el mercado". Probablemente la aportación más destacada que los padres de la economía social de mercado hicieron al pensamiento político-económico, consiste en la clara delimitación que marcaron entre la economía de mercado como conjunto de instrumentos organizados por un lado, y el objetivo de una sociedad "justa", concebida de manera independiente de aquel. De modo expreso, no dejaron librada enteramente a los mecanismos del mercado la distribución del bienestar social. Por el contrario, impusieron la vigilancia permanente y eventualmente, la corrección de los efectos distributivos del mercado con miras a alcanzar mejor el objetivo distributivo del mercado. Precisamente aquí se halla la idea central de la economía social de mercado, la participación del Estado en la economía solo se dará para contribuir a cumplir con el objetivo distributivo en el mercado. Esta debe ser su medida y limite, no sustituye al mercado, solo colabora con él. Según las ideas de los padres de la economía social de mercado, en lo esencial el propio mercado eficiente debía asegurar una distribución aceptable. La competencia tenía la función de "socializar" utilidades excesivas en beneficio de la gran masa de consumidores. Por lo tanto, el mercado era considerado como una fuerza igualadora y no polatizadora. La fuente más importante de una creciente desigualdad se detectó más bien en la concentración de patrimonio. Por tal razón, el modelo le asigna al Estado la tarea de procurar una distribución lo más amplia posible del patrimonio. 21. Así, un sistema de economía social de mercado marca pautas claras a la actuación del Estado; en primer término renuncia a competir con los particulares en la actividad económica, absteniéndose de la creación y gestión de empresas públicas; igualmente se abstiene, en principio de participar en la formación de los precios; no obstante, asume la protección de los actores más débiles del mercado (consumidores); por último, se constituye en el garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos. Todo lo cual no debe llevamos a confundir el rol del Estado, este no busca el bienestar de todos los ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho bienestar. No es su función crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo 1100
PF ALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y la nueva 'de-civilización' del capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm.
hagan a través del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado funcione, y que cumpla su función de distribución. Sin embargo, por más que el Estado deje que la economía se organice a través del mercado, siempre su participación en ella se dará de una manera múltiple, pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, protección, incentivos, compras, subsidios, etc.), de ahí la necesidad de que su actuación sea coherente y consistente en el tiempo, una actuación desordenada, con ausencia de principios rectores perturbará el comportamiento de los particulares en el mercado, y hará muy difícil el planeamiento empresarial y más onerosas las inversiones. 22. Un tema en el que conviene insistir es que si bien en la economía social de mercado, el ordenamiento jurídico consagra libertades económicas que se deberán respetar, esto no es suficiente, pues la convivencia de tales libertades con abismos sociales y desigualdades económicas solo terminaría por hacer inviable el sistema. Nuestro ordenamiento constitucional consagra la economía social de mercado, porque en su vértice se halla el respeto y protección de la dignidad de la persona, y no es posible hablar de dignidad sin un mínimo de bienestar económico que el Estado debe garantizar. El hombre económico es solo una realidad parcial. La libertad invocada para la formación de la voluntad democrática no puede ser falseada por los procesos de poder económico, ya que la sociedad abierta no es "un juego de ganancia económica". No se puede canjear el poder del Estado por el poder de los grupos económicos. Una teoría constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de la persona, orientándose a la justicia y al interés general, sin caer presa del economicismo1101. DOCTRINA BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Editorial Tecnos. Madrid, 1988; BIDART CAMPOS, Germán. La Constitución económica. (Un esbozo desde el Derecho Constitucional argentino). En: "Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 6, enerojulio, 2002. DE LOJENDIO, Ignacio María. Derecho Constitucional económico. En: "Constitución y Economía. (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales)". Obra colectiva. Centros de Estudios y Comunicación Económica. Madrid, 1997; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. I. 5" edición. Editorial Civitas. Madrid, 19%; FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid, 1987; GARCÍA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución. En: "Estudios sobre la Constitución española de 1978". Libros Pórtico. Zaragoza, 1979; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAMPUCP Fondo Editorial, Lima, 2003; HA YEK, Friedrich A. Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial, Madrid, 1991; HA YEK, 1101
Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2OQty. 261.
Friedrich A. Derecho, legislación y libertad. Unión Editorial, Madrid, 1985; PF ALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y la nueva 'decivilización' del capitalismo en Europa. En: http:j jlibrary.fes.dej fulltextj stabsabteilungjOOO71.htm; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999; VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Vol. II, 2" edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1977; ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden público. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003.
Artículo 58 Estado orientador y promotor (...) Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, Y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. CONCORDANCIAS: C.: arts. 9, 11, 13; D. Leg. 716: art. 2; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46 Jorge Santistevan de Noriega 1. Un Estado orientador y limitadamente promotor Una de las mayores expresiones del cambio" en el capítulo económico que trajo la Carta de 1993 está graficada en la segunda parte del artículo 58 que, tras afirmar que la iniciativa privada es libre y se ejerce dentro de una economía de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo económico del país. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitución de 1979 en el que -a decir de Kresalja1102 se le entregaron al Estado "facultades muy significativas para intervenir en la marcha económica, lo que por cierto desdibujaba, hasta hacerlo difícil de identificar, a un sistema de economía de mercado". Aquí, por lo demás, se han centrado muchas criticas al modelo constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo García Belaunde y Pedro Planas1103, Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales1104. Efectivamente, la segunda parte del artículo 58 de la Constitución expresa la reconcepción del papel del Estado en la economía. La Carta vigente se distancia ostensiblemente del modelo consagrado en la de 1979 -en la que el Estado era concebido como Un promotor del desarrollo económico (artículo 110), como planificador de la economía (artículo 111), así como capaz de declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de servicio a favor del Estado (artículo 114)-. La nueva Constitución concibe a un Estado minimalista en lo económico, exclusivamente, puramente "orientador" del desarrollo del país, que concentra su función "promotora" en seis áreas determinadas: empleo, educación, salud, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 1102
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La reserva de las actividades económicas a favor del Estado y el régimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Ventas" N° 22, p. 274. 1103 Vid. PLANAS, Pedro. La Constitución traicionada:página de historia reciente. Seglusa, Lima, 1993. 1104 Vid. BERNALES BALLESTEROS, Ennque.. La Constitución de 1993: análisis comparado. Editora Rao, Lima, 1999; que contiene el análisis del autor y el prólogo de la segunda edición del ex senador Moreyra
En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado en la economía, propendiendo a incentivar la inversión privada y la activa funcionalidad del mercado, enmarcada en parámetros de un Estado social de Derecho. La Carta de 1993 ha optado por un modelo económico liberal, en el que la intervención del Estado se expresa estimulando, promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del país en áreas sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales. Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economía se explica por el extendido descontento debido a la muy mala gestión económica de la década de los ochentas, y recordando que las primeras reformas liberalizadoras en esta materia se realizaron al amparo de las facultades delegadas por el Parlamento al Ejecutivo en los años 91 y 92, Kresalja1105 señala las características del cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya no formula la política económica ni planifica; su actuación empresarial queda fuertemente restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente sobre la base de una ley autoritativa expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada. Esta última se convierte en la principal responsable de la actividad económica, pues el papel promotor del Estado se concentra en el empleo, la salud, la educación y la seguridad, así como los servicios públicos e infraestructura. Cabe destacar que la Constitución de 1993 no hace referencia al papel singularmente importante que le cumple al Estado en la regulación de los servicios públicos y la infraestructura, cuya gestión la economía moderna concibe en manos privadas. La legislación y la jurisprudencia, como veremos, han ido abriendo el camino en el Perú hacia la conceptualización del Estado regulador, al que se le asigna la labor de supervisar, regular y fiscalizar la prestación de los servicios, promoviendo la libre competencia y garantizando un servicio de calidad a precio justo en beneficio de los usuarios o consumidores, quienes tienen derechos fundamentales consagrados en el artículo 65 de la Constitución. Asimismo, es del caso mencionar que al papel ciertamente restringido que le asigna la Constitución al Estado en materia económica en el artículo 58, se le debe añadir el de promotor de la pequeña empresa y el uso sostenible de los recursos naturales ha tenor del artículo 67), así como de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas (artículo 68). Otras disposiciones de la Constitución conciben a un Estado responsable de: facilitar y vigilar la libre competencia (artículo 61); combatir toda práctica que la limite así como el abuso de posiciones dominantes y monopólicos (artículo 61), lo que no supone reproche alguno a la existencia misma de monopolios que quedan únicamente prohibidos en relación con los medios de comunicación social o en la medida en que sean creados por ley. También el Capítulo Económico de la Constitución prevé que el Estado debe brindar oportunidad de superación a los menos favorecidos (artículo 59) y promover el desarrollo sostenible de la Amazonia a través de una legislación especial (artículo 69). No 1105
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionaliif1do. En: "Libro homenaje a Jorge Avendaño". (Varios autores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 513.
faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que es inviolable (artículo 70); a ejercer atribuciones de dominio público (artículos 73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artículo 88, cuyo incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y usuarios (artículo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de debate. 2. Debate constitucional en el pleno, 1993 El debate suscitado para la aprobación del artículo 58 expresa las concepciones ideológicas de los partidos políticos representados en el Parlamento. Por la mayoría se señaló que1106: "El proyecto del régimen económico constitucional que sometemos al Pleno contiene cambios fundamentales e importantes que lo diferencian nítidamente del régimen de la Constitución de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la economía social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan de excusa al intervencionismo estatal en la economía. (.. .)". "Al Estado le corresponde, (...) sentar las bases necesarias para que el mercado funcione correctamente, implementar políticas macroeconómicas conducentes a un desarrollo sostenido, atender las necesidades básicas y brindar oportunidades de superación a los más vulnerables, proveer bienes y servicios públicos y financiar sanamente todas estas actividades mediante un régimen tributario equitativo y eficaz". Por la minoría se respondió1107 que: "(...) este capítulo trata de consagrar solo el Estado mínimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda entrar ni intervenir en materia económica. Por eso se desarrolla, además, en la lógica del péndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado intervencionista de las décadas pasadas, yen función de esa caricatura comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado capaz de conducir el desarrollo económico y social, y no simplemente en el Estado que es árbitro o policía de la economía". La formulación recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres temas que ameritan ser destacados. En primer término, se confiere un mayor acento social a la concepción del régimen económico estatal, al establecer que este se orienta a la consecución del desarrollo humano y la justicia social. Expresiones propias de un Estado social de Derecho. En segundo lugar, se destaca la conjunción que el Estado debe promover el desarrollo económico y la creación de riqueza de consuno con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Cariz humanista en la orientación económica que debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto enfatiza la labor del Estado en cada una de las áreas consignadas en la vigente Carta, y la promoción de la integración continental. 1106
JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrático, lima, 1998, pp. 750-753. 1107 PEASE GARCÍA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo 1, Congreso Constituyente Democrático, lima, 1998, p. 768
3. Aporte doctrinario La opinión doctrinaria en referencia al citado artículo y, en general a la nueva concepción del régimen económico del Estado concebido en la vigente Constitución, han motivado diversos análisis. Si bien ambas Cartas son de tendencia liberal, es mayoritaria la opinión de la academia en el sentido de que la vigente aminora la función social del Estado, propendiendo a un modelo con mayor acento liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la participación estatal a los ámbitos de orientación y protección, con mínimos acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislación y la jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial. Rubio Correa, en un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, señala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la iniciativa privada libre, armonizándolo con el interés social; a diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo del país asignándole determinadas áreas de intervención, relacionadas básicamente con asuntos sociales esenciales, como la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura1108. Sostiene que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economía social de mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las siguientes áreas: El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del Gobierno, en concordancia con el artículo 2 inciso 15 y artículo 22 de la Constitución de 1993. La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el artículo 9 de la Constitución de 1993, que estipula que el Estado determinará su política nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial. La educación: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la posibilidad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la educación obligatoria gratuita hasta nivel secundario y también la de ofrecer educación gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con el artículo 17 de la Constitución). La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución), a lo que este autor tendría que añadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupación en nuestros días, al amparo del artículo 195. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p.197. 1108
Los servicios públicos esenciales: en los que podrá también intervenir el sector privado; sin embargo, el Estado tiene la obligación de suplidos en caso que el sector privado no los brinde adecuadamente o no intervenga. La infraestructura física del país: el Estado debe facilitar el ingreso de empresas privadas y deberá asumir la inversión en infraestructura esencial donde no exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos, etc.). Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente en la vida económica del país sino orientarla, comprendiendo en dicha orientación su actividad reguladora. Considera que la orientación, permite al Estado canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios. En consecuencia, sostiene, el Estado podrá fijar objetivos y prioridades a las cuales orientará el desarrollo del país. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el Estado debe orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos1109. García Toma1110 afirma que la Constitución, en lo relativo al régimen económico, establece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en el campo de la actividad empresarial, por razón de interés público o conveniencia nacional, y que debe intervenir -subsidiariamente- en áreas económicas que por su baja rentabilidad o excesiva inversión y moderada ganancia no resulten atractivas para el sector privado. Por su parte, Landa Arroyo1111 señala que la intervención del Estado debe darse al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para él, la economía social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitiéndole intervenir en la vida productiva básica y en los servicios públicos, con el fin de hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos. Quispe Correa,1112 por su parte, sostiene que nuestro régimen económico se funda en la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la economía social de mercado, la ausencia de planificación, la actividad subsidiaria del Estado, el pluralismo y la libre competencia. Afirma que la intervención del Estado en la economía solo debe operar en la medida en que la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social demande medidas urgentes, sin que ello sea óbice para que desarrolle su papel regulador.
BERNALES BAILESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 118-119. 1109
1110
1111
LANDA, César. Reforma de la Constitución económica. En: "Revista Peruana de Derecho Público Administrativo y Constitucional". Año 2, N° 3, Lima, julio-diciembre 2001, pp. 56-60. 1112 QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte. Lima, 2002, pp. 42-57.
El aporte doctrinario plasmado centra su análisis en tres temas. En primer lugar, en la necesidad insoslayable de que el Estado sea quien, en el ámbito económico al igual que en todas las áreas de su quehacer, lidere y oriente el desarrollo del país no necesariamente interviniendo en la actividad propiamente dicha, pero sí brindando la información estratégica que la toma de decisiones requiere. En segundo lugar, que su intervención esté orientada a plasmar los postulados de una economía social de mercado, en la que las políticas públicas en materia económica y social sean concebida y aplicadas de modo conjuntiva. En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado esté dotado de la capacidad de generar medidas para promover la inversión privada y garantizar el adecuado desenvolvimiento de la economía. Complementando estos lineamientos, que sustentan la dogmática constitucional en materia económica, que se entiende que debe fortalecerse la función reguladora del Estado en la economía, de consuno con la protección de los intereses sociales que este representa. 4. Aporte jurisprudencial El Tribunal Constitucional ha desarrollado ampliamente su concepción sobre el régimen económico del Estado en la sentencia recaída en el Expediente N° 008-2003-AI/TC, (Roberto Nesta Brero en representación de 5,728 ciudadanos contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001): "13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. a) Supuestos económicos: La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: (1) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; (2) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolio; y (3) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social". Refiriéndose al principio de subsidiariedad del Estado, el Tribunal señaló: "(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal. (...) el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a una
racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado. Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerla. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la sub sidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Carta Magna prescribe expresamente en su artículo 60° que '[.. .]. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional [...]'. Se consagra así, el 'principio de subsidiariedad' de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura". En cuanto al rol de los organismos reguladores del Estado, el Tribunal sostuvo: "(...) Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N° 27332, parcialmente modificada por la Ley N° 27631, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete. La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N° 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (artículo 4 de la Ley N° 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades 'posprivatización'. Así, el papel de los organismos reguladores puede resurnirse en la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones,
así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión. ( . . .) al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado". En la sentencia recaída sobre el Expediente N° 005-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló su concepción sobre el servicio público, la supervisión y fiscalización: "41. El servicio público es la prestación que efectúa la administración del Estado en forma directa e indirecta. Esta última se realiza a través de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de interés general. Mediante la concesión se organiza de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por un determinado tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestación será retribuida con el pago que realizan los usuarios. (...) La supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de órganos autónomos creados por ley, como OSIP1EL o INDECOPI. Estos órganos están obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones ya un costo razonable; (. . .) el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pública y el medio ambiente". Dando pasos verdaderamente audaces en materia de protección al consumidor, en la sentencia recaída sobre el Expediente N° 0858-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló el deber especial del Estado de protección del consumidor y el USUARIO: "9. En el ámbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de protección se encuentra establecido expresamente en el artículo 65° de la Constitución. Dicho precepto constitucional establece que: 'El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios'. Para tal efecto, garantiza 'el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado', así como vela, 'en particular, por la salud y la seguridad de la población'.
10. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado". Es del caso advertir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional citados en primer lugar están contenidos en sendas sentencias de inconstitucionalidad, en tanto que el último lo está en una de amparo. Más allá de esta formalidad, sin embargo, esta doctrina del deber especial de protección asignado a los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos ha sido ciertamente discutida, pues les quita el papel arbitral de mercado que en teoría se les asigna. De aceptarse ello, cabría en consecuencia asignar a otro organismo este deber especial de protección: la Defensoría del Pueblo, las comisiones especializadas de INDECOPI o las propias autoridades jurisdiccionales, sin dejar de lado el papel singularmente importante que corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios que como la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) vienen ganando legitimidad incuestionada en este terreno. 5. Conclusión El papel del Estado orientador y tímidamente promotor consagrado en el artículo 58 de la Constitución de 1993 resulta a todas luces insuficiente 1113. Por ello, es concebible que el Estado, en el marco de una economía de mercado, asuma prioritariamente su responsabilidad en los servicios básicos como la salud, educación, seguridad y justicia. Pero debe fortalecerse su tarea promotora en el ámbito de generación de oportunidades de empleo, capacitación laboral, creación de pequeñas y medianas empresas, formación de empresarios en estos niveles mayoritarios de la economía peruana, así 1113
Por ser uno de los temas más debatidos de la Constitución de 1993, cabe registrar las propuestas de cambio al artículo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional discutido en el Congreso de la República, aunque su aprobación haya quedado pendiente. Se propone ahora el siguiente texto: ''Artículo 97°.- El régimen económico de la República se fundamenta en la economía social de mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La iniciativa privada es libre"; y "Artículo 98°.- El Estado promueve el desarrollo económico y social, estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. La acción del Estado está dirigida principalmente a: Garantizar el bien común, y actuar prioritariamente en las áreas de salud, educación, seguridad y justicia. Promover la generación de oportunidades de empleo y la capacitación laboral. Garantizar la prestación de servicios públicos y supervisar su funcionamiento. Promover la inversión privada y la competitividad en la economía. Garantizar la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en todo el territorio. Fomentar la investigación en ciencia y tecnología. Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilización sostenible de los recursos naturales. Proveer de infraestructura física. Promover la integración continental, social, económica, política y cultural".
como su debida integración para combatir la informalidad y facilitar su acceso al mercado local y global. En relación a los servicios públicos y la infraestructura, el Estado debe garantizar su funcionamiento a través de la concesión de su gestión a particulares, con la debida regulación que está hoy ausente del texto constitucional. Ello supone el reconocimiento constitucional de los organismos reguladores, con las debidas garantías de manejo técnico y autonomía de decisiones. Pero la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional que les asigna el deber esencial de protección al consumidor supone que, siendo igualmente importante, no debe comprometer la función del regulador que trasciende los intereses particulares y se sustenta en una vocación transgeneracional, en función del principio de acceso universal a los servicios de calidad. La protección de los derechos del consumidor (actualmente en el artículo 65 de la Constitución) no debe quedar disminuida como consecuencia de esta reasignación fuera del regulador, sino debidamente distinguida para quedar fortalecida de manera más idónea a través de la Defensoría del Pueblo y de las instituciones complementarias que al efecto operan, como las comisiones especializadas del INDECOPI y las asociaciones de usuarios y consumidores que han venido dando ejemplo de defensa de derechos con participación ciudadana. Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe darse en el campo de la captación de inversiones y el fomento de la competitividad, especialmente sustancial en el marco de la participación de economías como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la necesidad de contar con mínima estructura institucional, que hasta hoy no ha podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratégico del país. Lo antes señalado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva configuración del rol del Estado en materia económica: reconocer la tarea que le corresponde en el fomento de la investigación científica y tecnológica, en la promoción de las inversiones que demande la construcción y expansión de la infraestructura física, así como en el campo de la integración económica y social, la negociación de tratados de libre comercio sobre las bases bilaterales y/o regionales, de conformidad con el dinamismo de las economías y el desarrollo de los mercados. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. S" edición. Editora Rao, Lima, 1999; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La Constitución traicionada: página de una historia reciente. Seglusa, Lima, 1993; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998;
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La reserva de las actividades económicas a favor del Estado y el régimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Veritas". N° 22; KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: "Libro homenaje a Jorge Avendaño" (Varios autores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004; LANDA, César. Reforma de la Constitución económica. En: "Revista Peruana de Derecho Público Administrativo y Constitucional". Año 2, número 3. Lima, julio-diciembre 2001; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte. Lima, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999.
Artículo 59 Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo El Estado estimula la creaci6n de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesionado a la moral, ni a la salud, ni a las seguridades públicas. El Estado brinda oportunidades de superaci6n a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. CONCORDANCIAS: C.: arts. 22, 23, 58; D. Leg. 701; D.L. 26122: art. 1 Walter Gutierrez Camacho 1. Libertad de empresa y Constitución económica 1. La determinación de los alcances de las libertades económicas consagradas en la Constitución no es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una ardua problemática jurídica, admitiendo ser abordados desde más de una perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse desde la óptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada mercantilista que privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que las libertades económicas, aun cuando en lo fundamental conformen un sistema, en no pocas ocasiones compitan entre sí, o incluso lo hagan con otros derechos fundamentales que no forman parte del orden público económico. Esta problemática se complica aún más cuando comprobamos que estas libertades por lo general nos remiten a conceptos económicos, sobre cuyos alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la empresa, concepto que de ningún modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata de un epifenómeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde luego, para comprenderse. 2. Para el orden público económico consagrado por la Constitución, el centro de la actividad económica recae en la empresa privada, de esta manera se deja en manos de los particulares la organización y dirección del proceso económico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad económica; su función es más bien reguladora. 3. Pero la conducción de la economía por los particulares solo es posible donde existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratación, libre competencia y protección al consumidor, garantías que en buena cuenta forman parte del núcleo duro de la Constitución económica, y son lo que podríamos llamar los principios fundamentales del sistema constitucional económico. La interdependencia que existe entre estas
libertades es inocultable, al punto que la trasgresión de una compromete al resto. De ahí que estos derechos deban ser protegidos de consuno, con la convicción de que ellos en conjunto constituyen la esencia de un sistema de economía de mercado o social de mercado como prefiere denominado nuestra Constitución. 4. Las garantías, contenidas en la parte económica de la Constitución, no se refieren a derechos políticos, sin embargo, ha de reconocerse que tales derechos proporcionan la base para el surgimiento de instituciones legales y políticas que garantizan la libertad en su más amplio sentido1114. Modernamente se ha redescubierto que la Economía depende en gran medida del Derecho y la Política, y a la inversa se puede decir que gran parte del Derecho es Economía, que muchas de sus instituciones y figuras se ocupan no solo del patrimonio y las transacciones de los particulares, sino también de las condiciones del funcionamiento de la actividad económica. Si bien es verdad que los derechos políticos son importantes para el ciudadano, tanto la democracia como el Estado de Derecho serían inviables sin derechos económicos. Los derechos consagrados en la parte económica de la Constitución son libertades vinculadas al patrimonio, a las decisiones económicas de los particulares, a la ordenación de la economía y a la participación del Estado en ella. Se trata de derechos de gran importancia que todos los ciudadanos ejercen y que de alguna manera afectan e influyen decisivamente en su calidad de vida. Son incluso más importantes para el ciudadano común, que los derechos vinculados a la configuración de la política del Estado, a la que de hecho se siente más ajeno. Podríamos decir más, la verdadera democracia se define en el mercado, porque como afirmaba Van Mises1115: "el intercambio es la relación social por excelencia. El cambio interpersonal de bienes y de servicios crea el lazo que une a los hombres en sociedad". Y solo en un mercado libre el hombre común siente que es igual y que realmente tiene derechos. 5. La libertad de empresa es uno de esos derechos económicos esenciales, pero esta libertad no es solo una declaración positiva, una facultad que se le reconoce a todas las personas, naturales y jurídicas, sino también una limitación. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la libertad, debe por tanto limitar el poder. Allí donde el Derecho permite sin control la existencia de núcleos de poder económico o de otra índole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa ilimitada permitirá una acumulación de poder en manos de unos cuantos, que inevitablemente pondrán en peligro los derechos y libertades de los demás. Ya lo expuso Montesquieu1116: 1114
Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo lar;go de la historia. Turner, Fondo de Cultura Económica. México, 2002, pp. 14,15. 1115 VON MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. S' edición. Unión Editorial. Madrid, 1995, p. 233. 1116
MONTESQUIEU, Charles - Louis de Sécondat. Del espíritu de las Iqes. libro XI, Caps. lII, IV Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites" . 6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son solo para proteger a los consumidores; aunque parezca paradójico, también benefician a los propios empresarios, sobre todo a los pequeños, quienes, sin la libertad de empresa, verían limitadas sus posibilidades de ingresar al mercado o de permanecer en él; es en este sentido una protección contra los propios empresarios. Esta libertad tampoco es, como se podría pensar, un derecho individualista, que favorece a unos cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia social es enorme. Cuando en una sociedad la libertad de empresa no se respeta, los afectados son muchos, peor aun si tal violación conduce a cerrar o impedir la apertura de una empresa. Estos hechos inciden en la vida de numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser protegida solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenómeno colectivo. No existe violación de la libertad empresarial que solo afecte a los empresarios. II. La empresa 7. La empresa es el elemento organizador de la economía, capaz de coordinar y dirigir todos los factores que concurren en la producción de bienes y servicios. La razón de ser de la empresa, así como su justificación residen en el hecho de que la participación en el mercado tiene un costo, más aún si dicha participación es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se reduce cuando se utiliza la organización empresarial1117. Esta organización consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa de la producción. Piénsese en los contratos de sociedad, para formalizar la empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines, para vincularse con los proveedores; los de distribución en sus distintas modalidades, para comercializar los bienes que produce la empresa; los financieros, para conseguir fondos económicos; los asociativo s, que permiten vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y muchos otros más que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la empresa. 8. Pese a su importancia la empresa no tiene una definición unívoca, tanto desde el punto de vista económico como jurídico es extremadamente difícil conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a esta dificultad. En nuestros días la empresa tiene diferentes rostros y contenidos, no solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras, 1117
La naturaleza de la empresa, así como su función en la economía, han sido magistralmente expuestas por Ronald Coase en su artículo: La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo". Fondo de Cultura Económica. México, 1996
pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), también se distinguen por su organización jurídica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios, holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, públicas), por su tamaño (microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el ámbito geográfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta evidente, entonces, lo difícil que es hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los múltiples elementos propios de la empresa. Esta realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un único derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas vinculadas y dependientes entre sí. 9. Pero si existen algunos elementos que pueden considerarse distintivos de la empresa, ellos son la iniciativa y la organización. Por ende se afirma que la libertad de empresa es la concreción de la iniciativa privada. Convenimos parcialmente en esto, sin embargo, añadimos que la iniciativa privada tiene una aplicación mucho más dilatada, adoptando otras expresiones como la libertad de contratación. En cuanto a la organización, diremos que es la relación o vínculo entre todos los elementos que componen la empresa. En otras palabras, es la manera de disponer dichos elementos y de dinamizarlos al punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. Así, toda empresa tiene una particular forma de organización, un elemento inmaterial que la distingue, lo que los especialistas en management llaman "cultura empresarial". De ahí que exista una clara diferencia entre empresa como actividad y los elementos materiales de esta; en una frase, la empresa excede a la mera suma de los diversos elementos materiales e inmateriales que la conforman. 10. Pero además de ser la empresa una organización, es al propio tiempo un elemento organizador de la economía: ordena la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. Todos los elementos económicos se vinculan ordenada y eficientemente a través de la empresa, de esta manera brinda una valiosa contribución al funcionamiento del mercado, retribuyéndole lo que este le ofrece: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar en mercado sin empresa o en empresa sin mercado. El Derecho no ha sido ajeno a esta realidad y gran parte del Derecho Mercantil está diseñado para hacer posible que tanto la empresa como el mercado funcionen. III. Contenido de la libertad de empresa 11. La libertad de empresa es un mandato constitucional que al mismo tiempo contiene un derecho subjetivo --cuyo titular es toda persona que decida emprender una actividad económica- y una norma que impone al Estado limitaciones en su accionar empresarial. Es, en suma, un derecho exigible frente a los demás particulares y frente al propio Estado. Para establecer los alcances de la libertad de empresa conviene recordar que está compuesta por un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenómeno colectivo llamado empresa.
12. Un primer elemento de la empresa es el mercado. Este es a un mismo tiempo el ámbito natural y el elemento esencial de la empresa, tiene por tanto para ella un doble significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a partir del mercado. En este sentido, aspira a poseer una porción significativa de él. Todo empresario sabe que la supervivencia de su negocio se halla estrechamente relacionada con lo que llama "su mercado". En ningún caso puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su empresa. Desde luego lo que se denomina "clientela" es algo en extremo volátil para cualquier empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor económico, y aunque no existe un derecho de clientela, sí existe un derecho a acceder a ella. De ahí que la ley reconozca el derecho de acceso al mercado y a la libre competencia, sencillamente porque la empresa no sería posible sin mercado. 13. En línea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia, limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, además de indirecta. Queremos ser enfáticos en este punto, consideramos que el hecho de que el Estado posea determinadas empresas no empaña, por sí mismo, los rasgos típicos de una economía de mercado1118. Lo realmente perturbador es que dichas empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean privilegios o algún tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente este sistema. Esta situación distorsionante no solo será posible, sino común en sociedades con un Derecho volátil y un Estado frágil, como lo son las nuestras. De ahí que una lectura correcta de nuestro texto constitucional, que busque equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitución, será aquella que considere que la participación empresarial del Estado nunca debe ser directa, es decir, que la gestión de la empresa siempre ha de estar en manos privadas, aun cuando la propiedad o parte de ella se encuentre en poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un conjunto de modalidades jurídicas que hacen esto posible. 14. Hemos dicho que la libertad de empresa está compuesta por un conjunto de facultades que le dan entidad jurídica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa. Estos derechos son: a) Libertad de creación de empresa. Es la facultad que tienen los particulares de constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el Derecho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas individuales, o cualquier contrato de organización o de negocio admitido por el ordenamiento jurídico.
1118
Cfr. VON MISES, Ludwig. Ob. cit., P. 315.
b) La libertad de inversión1119. La libertad de empresa lleva implícito el derecho de inversión, pues es imposible pensar en una empresa sin un mínimo de patrimonio económico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que posee el propietario de un capital para colocado en el sector económico que estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversión puede suponer la creación de una nueva empresa, o bien la ampliación del capital de otra preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica también la posibilidad de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno. c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial a la empresa es el mercado, de ahí que uno de los principales derechos que se le reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente a él, para lo cual el Estado debe abstenerse de poner límites que obstruyan dicho acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pretendan limitar la entrada de competidores al mercado. Aun cuando este derecho es muy importante, al punto de haber generado toda una legislación y disciplina jurídica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende de una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre competencia. Asimismo, el reconocimiento de esta libertad tampoco debe llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un determinado mercado, o incluso lo prohíbe viole efectivamente este derecho. Un ejemplo de lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital mínimo para la constitución de determinadas empresas financieras1120: bancos, seguros, etc. Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el interés general, puede decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de acceso, como cupo máximo de empresas o profesionales en determinados mercados, sí pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de empresa. d) Libertad de organización. Este derecho consiste en la facultad que se le otorga al empresario para determinar sus objetivos empresariales, y en función de ellos decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales de la empresa. En otros términos, esta libertad se materializa en la posibilidad que tiene el empresario para ordenar con libertad el proceso económico, combinando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el resultado y reduciendo los costes. e) Libertad de gestión. Esta libertad se halla ligada a la libre conducción no solo de los bienes con que cuenta la empresa, sino también de su personal, es decir, de todos los elementos que la componen. La libertad de gestión exige autonomía en la conducción de la empresa en el más amplio sentido, de suerte que el Estado no puede imponer métodos de gestión o comportamiento 1119
Cfr. DE JUAN ASENJO, asear. LA Constitución económica española. Centro de Estudios ConstitUcionales. Madrid, 1984, p. 154. 1120
El artículo 16 de la Ley N° 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas del sistema financiero, así como sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital social mínimo aportado en efectivo, cuyas cifras se encuentran señaladas en la referida ley.
destinados a obtener resultados. Bassols1121 considera que esta es una de las facetas más relevantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo constituye su auténtico contenido, tal vez porque encierra o lleva implícita todas las demás garantías. Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de "vender" su empresa; se trata de la facultad de transferir su organización, dándole un valor a la conjunción dinámica de todos los elementos materiales e inmateriales que la componen. g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creación de empresa, y una lógica consecuencia de los derechos de libre inversión y propiedad. Así, la libertad de empresa contiene también un derecho de signo negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla. 15. El Tribunal Constitucional ha publicado una reciente jurisprudencia1122 en la que se ocupa de manera extensa de la libertad de empresa. En lo referente al contenido de esta, repite lo que afirma Bassols1123 en España y Baldo Kresalja1124 en el Perú, sustentando que esta libertad aloja cuatro tipos de libertades: . Libertad de creación de empresa. . Libertad de organización de empresa. . Libertad de competencia, y . Libertad de cierre de empresa. 16. Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos advertir que las amenazas más graves a esta pueden venir de dos frentes: del Estado, cuando se decide hacer empresa y actuar como empresario; y de los propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia; lo que a su vez nos exige conocer cuál es el contenido esencial, a fin de saber hasta donde se debe proteger este derecho. IV: 'Contenido esencial de la libertad de empresa 17. Para un sector de la doctrina1125, la esencialidad del derecho a la libre empresa, es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido habrá de precisar el Tribunal Constitucional inspirándose en los juicios de valor imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta afirmación solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la libertad de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente peligroso, ya que colo.ca este derecho a merced de las incursiones legislativas 1121
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. 2a edición. Tecnos. Madrid, 1988, p. 152 1122 Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de agosto de 2005. 1123 BASSOLS COMA, Martín. Ob. cit 1124 KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa:fundamento del sistema económico constitucional izado. En: "Libro homenaje a]orge Avendaño". Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004. 1125 DE JUAN ASENJO, Osear. Ob. cit., p. 159
del Estado, mediante las cuales no solo podría limitarlo, sino incluso llegar a desaparecerlo. 18. La existencia de límites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discusión; el real tema de discusión es hasta donde deben llegar dichos límites, por ello la necesidad de precisar en lo posible el contenido esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar la esencia del derecho significaría en la práctica vaciado de contenido, y convertido en meramente declarativo. Además, dado que la libertad de empresa constituye uno de los elementos correspondientes al núcleo duro del orden público económico consagrado por la Constitución, la afectación del contenido esencial de este derecho comprometería concurrentemente todo el sistema económico constitucionalizado. 19. En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal Constitucional español que puede ser calificada como paradigmática, pues da luces sobre lo que ha de entenderse por esta figura. A continuación reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante jurisprudencia: "Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es también aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga"1126. 20. Nuestro Tribunal Constitucional también se ha referido en diversas resoluciones al contenido esencial, y al hacerla ha empleado distintas denominaciones, como la de "contenido constitucionalmente protegido" (STC Exp. N° 0410-2002AA/TC, fundamento jurídico 8), "contenido esencial" (STC Exp. N° 1042-2002AA/TC, fundamento jurídico 2.2.4) o "núcleo duro" (STC Exp. N° 1124-2001-AA/ TC, fundamento jurídico 12). En todos estos casos ha hecho referencia a lo mismo un contenido mínimo e inderogable de todo derecho fundamental, concepto que a nuestro juicio en materia de derechos económicos, se identifica con lo que hemos llamado el núcleo duro de la Constitución económica. Sin embargo, existe un inconveniente, nuestro Tribunal al referirse a esta figura, no atina a perfilar sus alcances, estancándose en una mera declaración. Esta situación puede resultar preocupante, si tenemos en cuenta que con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el significado de contenido esencial, puede ser objeto de confusas interpretaciones, en la medida que dicha norma alude a un contenido "constitucionalmente protegido"1127, como requisito de exigibilidad de la demanda, es decir la parte afectada será quien deba invocar este contenido; debe interpretarse que con esta norma se ha diferenciado el contenido esencial de el contenido constitucionalmente protegido. 1126
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11/1981 del 8 de abril de 1981. Nuestro Código Procesal Constitucional, en su artículo 5, inciso 1), establece la no procedencia de los procesos constitucionales, cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. 1127
Este último, evidentemente, es más amplio que el primero, pues involucra todos los derechos regulados nuestra Constitución. 21. De otro lado, conviene precisar que el concepto de contenido esencial proviene en sus orígenes del Derecho alemán (Ley Fundamental de la República de Alemania de 23 de mayo de 19491128. Asimismo, como lo señalamos líneas arriba, el Tribunal Constitucional español es uno de los que con mayor frecuencia se ha referido al mencionado contenido esencial de los derechos y libertades, sin embargo a diferencia del Tribunal nacional, aquel sí se ha ocupado de definirlo: "Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial» (...) cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decido así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada \caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por «contenido esencial> de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todavía antitético s, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del 1128
El artículo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial
contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse (.. .)"1129. 22. En esta línea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de economía de mercado, que consagra nuestra Constitución, por lo que hay que tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de empresa. La jurisprudencia y la literatura jurídica extranjera han encarado este problema determinando lo que se considera contenido esencial de este derecho. Así, toda limitación que se le imponga solo puede hacerse siempre que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros términos, las limitaciones solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la libertad de empresa. 23. Como hemos visto, la libertad de empresa supone un conjunto de derechos que la perfilan y le dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista, su núcleo está conformado por las facultades de creación, acceso al mercado y gestión de empresa; así la esencia de este derecho se encuentra en estas libertades; porque sin ellas no solo se desdibuja, sino se vacía de contenido. Sin ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el Estado no pueda relativizar razonablemente estas facultades. No es que las otras libertades no sean importantes; sucede que en gran medida se hallan contenidas en estas tres. Pero si quisiéramos concentrar en una sola de ellas todas las facultades que representa la libertad de empresa, optaríamos por la libertad de gestión, porque en ella se encuentra fijada la posibilidad de hacer empresa. De este modo, el Estado deberá tener especial cuidado en restringir las facultades propias de la libertad de empresa, y habrá de abstenerse completamente de imponer objetivos, métodos de gestión o cualquier tipo de control que perturbe la libertad de gestión. Sin embargo, en determinados sectores el Estado puede prohibir de manera absoluta la actividad empresarial, en tales casos, desde luego, no hay libertad de empresa. No obstante, en aquellas áreas donde la actividad empresarial esta permitida --que a nuestro juicio, en una recta interpretación de la Constitución, deberían ser todos los sectores económicos-, el derecho de libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido esencial. 24. El contenido esencial cumple así una función importante en la protección de un derecho fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qué elementos o facultades concretas constituyen el núcleo duro e irreductible de esta libertad. No es solo un intento teórico o académico. Los derechos fundamentales pueden ser regulados por el legislador, quien puede establecer límites o restricciones a los mismos. Si ante un concreto derecho no fuese posible establecer ese "núcleo duro", que ni siquiera el legislador puede traspasar, podría llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas 1129
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11/1981 del 8 de abril de 1981
limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el supuesto derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible1130. 25. Por último, en relación a este tema, conviene recordar que todo proyecto empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad económica. Detrás de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio o que convoca a otros para invertido en su iniciativa económica1131. Es indudable que en esta conjunción no solo existe un interés de los particulares que en ella intervienen, sino un legítimo interés general o público. Confluyen en esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como la seguridad, la salud pública, el cuidado del medio ambiente, etc. Límites a la libertad de empresa 26. Ya lo hemos adelantado, la libertad de empresa no puede ser vista como un derecho irrestricto. Tal visión nos llevaría a darle la razón a la reina inglesa, cuando en 1839 denunció como un atentado a la libertad de comercio, la disposición dada por el emperador de la China, prohibiendo el tráfico y utilización de opio, debido a sus efectos devastadores en la población; sin embargo, a pesar de ello Inglaterra envió sus flotas a las costas del país asiático1132. Sería como si hoy Estados Unidos legalizará la comercialización de cocaína e invadiera el Perú y Colombia por reprimir su tráfico ilegal, basado en una supuesta libertad de empresa. 27. Que la libertad de empresa tiene límites no admite discusión, por ello, el debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fácil determinar en abstracto cuales serán los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien en principio la actividad empresarial es libre, en su concreción habrán de limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho. Así, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnúmero de restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa. Más recientemente se han incrementado las normas sobre protección del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional. 28. En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los limites a las libertades tienen mil caras, todos ellos amparados en lo que se denomina el "interés general", el cual es un "concepto jurídico indeterminado", utilizado por la Constitución, así como por todas las leyes, con una inequívoca intención delimitadora, que ciertamente es muy amplia (.. .), pero que es efectiva. Interés general o interés público son guías claras que utiliza el legislador para organizar instituciones o actuaciones públicas. En modo alguno puede interpretarse que la figura habilitada otorga a los titulares de los poderes 1130
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 83. 1131 Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 26 1132 Cfr. GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revés. Catálogos. Buenos Aires, 1999, p.14O
públicos, un poder de discrecionalidad que les permite, según su buen querer o imaginación, actuar más allá del ordenamiento jurídico1133. 29. Ahora bien, estas múltiples restricciones pueden ser desde absolutas (exigiéndose total prohibición de actividad empresarial en un determinado sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas, cuyas manifestaciones más comunes se dan en la exigencia de determinadas condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesión, licencias, capital mínimo, ocupar determinado lugar, idoneidad técnica, etc.). Todas estas exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan en la propia Constitución, que es el marco básico de lo que en líneas arriba se ha denominado "interés general". Por lo que tales exigencias no pueden considerarse una violación al derecho de libertad de empresa, cuando menos no en principio. En efecto, la regulación por parte del Estado de determinadas actividades económicas no puede considerarse de por sí violatoria de la libertad empresarial, aunque desde luego podría llegar a serio, si tales exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran en la práctica una efectiva limitación de acceso al mercado, no basada en el interés general, y en consecuencia completamente injustificada. En tal sentido, debemos tener cuidado con las limitaciones a la libertad de empresa. El interés general simplemente declarado en una norma no legitima las restricciones que ella impone a este derecho. Por interés general el Estado puede limitar o prohibir el tráfico comercial de cocaína, y tal limitación o prohibición sería perfectamente legítima, en la medida que es claro que el tema compromete la salud pública e incluso la seguridad. Pero, si de igual manera el Estado restringe o prohíbe el acceso del sector privado a un determinado mercado, y esta limitación se hace por razones de política económica, tal situación es mucho más discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada es libre y esta solo lo será en la medida en que se respete la libertad de empresa, por consiguiente no puede haber política económica que no se base en este principio. 30. Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones más importantes de la libre iniciativa privada, es claro también que aquella ha de ejercerse de acuerdo con una economía social de mercado. Por tanto, en armonía con el conjunto de libertades y derechos que componen el orden público económico consagrado en la Constitución. Lo que a nuestro juicio significa que la libertad de empresa lleva incita su limitación, determinada por los demás actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no está diseñada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del empresario, sino para permitir que el sistema de economía de mercado funcione, en este sentido, sirve también para proteger a los consumidores, a los demás empresarios, y al propio Estado. Lo que a su turno nos conduce a afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los intereses públicos que configuran el interés general. 1133
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado. En: "Revista Española de Derecho Administrativo", N° 89, Madrid, enero-marzo 1996, p. 3.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han afirmado. Popper1134 lo explicó con absoluta claridad: "Si no existe primero un sistema legal no se puede tener un mercado libre" (…). "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a la libertad empresarial. 32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores económicos tienen el mismo poder de mercado. De ahí la necesidad de que el Derecho y el Estado protejan a los más débiles (consumidores, trabajadores, pequeños inversionistas, etc.). Nuestra Constitución y las normas infraconstitucionales han consagrado y desarrollado esta protección. En este sentido, la consagración de la libertad de empresa como un derecho constitucional no puede interpretarse como una primacía sobres otros derechos. 33. Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la circulación de la información como un prerrequisito fundamental para la transparencia y el funcionamiento del mercado, por lo tanto, no puede verse en el requerimiento de información a la empresa, una violación al derecho de libertad de empresa. La necesidad de transparencia y seguridad en las operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor frecuencia determinada información a la empresa. Esta información puede ser: financiera, contable, tributaría, laboral, previsional, para no mencionar la información acerca de los bienes y servicios que introduce al mercado. La justificación económica de esta exigencia de información se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra cosa que información organizada, que se ofrece y se toma, que los actos de mercado se deciden precisamente en base a dicha información. No puede, entonces, resultar extraño, que se solicite o exija esta información. Todo lo cual se halla jurídicamente justificado en el hecho de que la nuestra es una economía social de mercado, y en el artículo 2, inciso 5) de nuestra Carta Fundamental, que reconoce el derecho de toda persona a solicitar información. Asimismo, sobre el derecho a la información, el Decreto Legislativo N° 716, en su artículo 5, inciso b) hace también referencia a este, sin embargo, se centra en los consumidores y señala que estos se encuentran facultados para exigir, por parte de los proveedores, toda la información necesaria a fin de tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, todo lo cual no es otra cosa que el desarrollo del artículo 65 de la Constitución sobre protección al consumidor. Desde luego, esta exigencia de información habrá de hacerse dentro de ciertos límites, respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los 1134
POPPER, Karl. La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998, pps, 60 Y 63
secretos comerciales e industriales, entre otros. Así, el deber de información y colaboración por parte de la empresa tiene en estos derechos sus contrapesos. VI. Libertad de empresa y privatización 34. Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatización de la actividad económica del Estado. Como comprobaremos en las siguientes líneas, la privatización en nuestro ordenamiento legal es un mandato constitucional. Veamos, si el Estado ya tiene el poder político, es insensato que le demos también el poder económico. Como afirma Friedman1135 'concentrar el poder político y económico conduce de una manera inexorable a la tiranía. En un Estado en el que se concentran ambos poderes el primer sacrificado será el mercado y con este, el hombre común (consumidor). Nuestra Constitución ha comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder político del poder económico, así como la necesidad de controlar ambos. De ahí que el régimen económico constitucional se inicie con la consagración de la libertad de la iniciativa privada, y se complemente con la libertad de empresa. Lo que conduce a afirmar que el sistema de libertad de empresa ha sido sancionado en favor de la iniciativa privada, no en privilegio de la actividad empresarial pública, la cual claramente se ha restringido en nuestro texto constitucional. Las razones de esta limitación pueden verse en el comentario del artículo 60 de la Constitución, baste por el momento afirmar que la presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el sistema de libre competencia, pues como ya lo hemos expresado, reduce e incluso elimina las posibilidades de los particulares de hacer empresa privada. 35. En el Perú, el problema esencial sigue siendo el Estado y su incapacidad para satisfacer las aspiraciones más elementales de la sociedad. Gran parte de la miseria, la injusticia social y el retraso del país tienen que ver con un Estado aun gigante pero débil. Un Estado confundido en funciones que no le competen y ausente en donde es urgente su presencia y acción. El Estado empresario compuesto por un ejército de gerentes, que bajo el pretexto de la seguridad nacional o justicia social, sobredimensionaron el aparato público, hoy se encuentra en completa crisis. El ciudadano común no acepta más que le sigan recortando su iniciativa económica, no tanto porque todo hombre común desee hacer empresa, sino porque esta situación --de falta de competencia- lo afecta económicamente. Así, puede afirmarse que nuestra Constitución ha declarado en principio, que la libertad económica es incompatible con un Estado empresario. El Estado empresario jamás puede aspirar a ser defensor de la libertad económica. Lo que quiere decir que la regla es que no pueden existir empresas de propiedad estatal, estas solo se crearán de manera excepcional, temporal y de un modo indirecto, esto es, con una gestión en manos de los particulares. 36. Queda claro entonces que, de acuerdo a la Constitución, el Estado moderno debe defender la libertad económica y no pervertirla compitiendo con los particulares. Es precisamente en esta norma (artículo 61 de la 1135
17
Cfr. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992, p.
Constitución), junto con la que consagra el principio de subsidiariedad (artículo 60 de la Constitución) en las que se basa la constitucionalidad de las privatizaciones. Un modelo de libertad de competencia como el que ha adoptado nuestra Constitución, excluye necesariamente al Estado de la participación directa --como actor- en el mercado, reservándole un rol regulador. No es más un Estado intervensionista y distorsionador de la economía, pero tampoco indiferente o ausente de la actividad económica, confiado de que todo lo hagan los particulares. Para cumplir con sus funciones el Estado no tiene por qué convertirse en empresario. Recordemos que si todo mercado es limitado, cada vez que el Estado participa en él como empresario, recorta con su presencia el derecho de los ciudadanos de concurrir empresarialmente, al disminuir su acceso al mercado, así como sus posibilidades de generar riqueza. Según nuestra Constitución los particulares tienen el deber y la responsabilidad de crear la riqueza nacional, y en síntoma con este encargo se les garantiza la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la propiedad privada, la libre competencia, la libertad de contratación, y todo el conjunto de libertades económicas que recoge nuestra Carta Fundamental. VII. Libertad de comercio 37. El artículo 59 también habla de la libertad de comercio. Ha de entenderse entonces, que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de empresa. La libertad de comercio es la capacidad que el Estado reconoce a los particulares para intercambiar bienes y servicios de manera onerosa y con propósito de lucro. Se trata del tráfico mercantil, es decir, las transacciones que realizan los operadores en el mercado. El vínculo entre este derecho, la libertad de contratación y la propiedad privada, es inocultable, al punto que sin el respeto de cualquiera de estos últimos, el primero seria inviable. De otro lado, la libertad de transacción no debe confundirse con la libertad de comercio, y esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se refiere a la facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado, la segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de las transacciones de determinados bienes un comercio, una actividad frecuente con ánimo de lucro, por último la tercera hace referencia al conjunto de facultades que implica la creación de una organización empresarial para dedicarse a una determinada actividad económica. ' 38. Una expresión infraconstitucional de la libertad de comercio la hallamos en el artículo 8821136 del Código Civil, norma que prohíbe los pactos de no enajenación. El legislador entiende que en una economía de mercado los bienes deben circular libremente, y el Derecho debe facilitar las transacciones, haciendo posible de esta manera la regla económica de que los bienes deben trasladarse hacia quienes les dan mayor valor. Por consiguiente la liberalización de las transacciones comerciales no es sino una lógica
1136
Este artículo establece el principio de libertad de disposición de los bienes y señala que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita
consecuencia del articulo 58 de la Constitución, en el que se reconoce la libre iniciativa privada y la economía social de mercado. La libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades económicas, no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas limitaciones, basadas en distintas razones tales como: salud pública, seguridad, protección del medio ambiente, entre otras. 39. Sobre la libertad de comercio el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la diferencia entre esta y la libertad de empresa, lo mismo que la libertad de industria, aunque al pronunciarse sobre este tema lo haya hecho de un modo muy austero, igual ha quedado clara su posición sobre este asunto1137. VIII. Libertad de trabajo 40. Por último, el artículo 59 de nuestra Constitución también se ocupa de uno de los elementos de la empresa: el trabajo. La razón por la que se ubica este derecho en el artículo referido a la libertad de empresa es obvia. No hay empresa sin trabajadores, el trabajo es un elemento inevitable en la organización empresarial, su ubicación por tanto, se halla plenamente justificada. El constituyente al consagrar este derecho, ha sancionado un conjunto de garantías que le son propias a todo trabajador. Estas garantías son: Decidir si se trabaja o no. Decidir en qué se trabaja. Decidir con quién se trabaja. Decidir hasta cuándo se trabaja. Los alcances de estos derechos constituyen un desafío para el Tribunal Constitucional, que en armonía con las demás libertades que componen el orden público económico, deberá determinar su contenido, evitando generar expectativas sobre derechos constitucionales imposibles, como por ejemplo, el creer que el derecho al trabajo supone que toda persona deba tener un puesto de trabajo. En una última jurisprudencia1138, el Tribunal Constitucional se ha referido a la 'libertad de trabajo en los siguientes términos: "Tal como está previsto constitucionalmente, en el articulo 2, inciso 15), toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley'. Es más sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que 'el trabajo es un deber y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona'. Este es el marco que ha dotado la Norma 1137
Véanse Exp. 0008-2003-AI/TC y Exp. 3330-2004-AA/TC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de agosto de 2005 1138
Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha señalado, dentro de la sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fundamento jurídico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice" (.. .). "Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas 'para elegir la profesión o el oficio que desee'. Así, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia". DOCTRINA ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons. Madrid, 1995; BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. 2" edición. Tecnos. Madrid, 1988; COASE, Ronald. La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo". Fondo de Cultura Económica. México, 1996; DE JUAN ASENJO, asear. La Constitución económica española. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992; GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revés. Catálogos. Buenos Aires, 1999; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado. En: "Revista Española de Derecho Administrativo", N° 89, Madrid, enero-marzo 1996; KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: "Libro homenaje a Jorge A vendaño". Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004; MONTESQUIEU, Charles - Louis de Sécondat. Del espíritu de las leyes. Libro XI, Caps. III, IV. Tecnos. Madrid, 1985; PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Turner, Fondo de Cultura Económica. México, 2002; POPPER, Karl. La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998; VaN MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. 5" edición. Unión EditoriaL Madrid, 1995.
Principio de subsidiariedad Artículo 60 El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. CONCORDANCIAS: C.: arts. 58, 63, 70, 71; D. Leg. 662; D. Leg. 757: art. 5 Walter Gutierrez Carnacho I. Estado, Constitución y economía 1. En el presente artículo la Constitución adopta su posición respecto del rol del Estado en la Economía. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado respecto a la persona. Para la Constitución la dignidad de la persona es el eje de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto de reglas que componen nuestra Carta Política, y en definitiva es la razón última de todas ellas. Así, toda norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en este sentido toda la organización jurídica la tiene como su presupuesto y fin. En materia económica esta idea no cambia, la persona es también el centro del bloque económico de la Constitución y, como veremos luego, la lógica de su texto, los derechos y libertades que consagra se hallan enderezados a proteger a la persona y facilitar su desarrollo. En última instancia el plano económico es un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un ámbito fundamental, sin cuya protección es muy difícil el desarrollo integral del sujeto. 2. Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del constitucionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitución. La razón es obvia, el Estado es la personificación del poder; el gobierno, la titularidad legislativa, la administración de justicia son solo algunos de los rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder político, también posee un gran poder económico. En este ámbito sus modos de actuar son principalmente tres: proveyendo el marco legal en el que funcionará el mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante actividad empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores económicos, y por último a través de entes reguladores en mercados de servicios públicos o en aquellos donde existan monopolios.
Es indiscutible que el éxito de la economía de un país depende en gran parte del papel que el Estado juegue en el mercado. Desde luego, su presencia en la economía no es nueva, la historia así lo corrobora. Tanto que en los primeros tiempos de la Economía como disciplina, uno de los nombres con el que se le conocía era "Economía Política", tal nombre tuvo sus orígenes en la creciente necesidad de asesoría que en esta materia tenían los gobernantes de los Estado-Nación que iban surgiendo, necesidad que fue creciendo con el desarrollo del capitalismo en Europa occidental1139. 3. Un modelo de economía social de mercado como el que ha adoptado nuestra Constitución excluye necesariamente al Estado de la participación directa en el mercado, reservándole un rol regulador y promotor. Una correcta lectura de nuestro texto constitucional, debe llevamos en principio a proscribir la actividad empresarial del Estado, porque un Estado empresario no puede aspirar a ser un defensor de la libertad económica. El artículo 60 de la Constitución encierra un mandato: es función de los particulares y no del Estado el crear riqueza. Una injustificada participación del Estado en la actividad empresarial genera un daño irreparable en la economía, pues no solo no creará riqueza sino terminará por incrementar el gasto público, desalentará la inversión y debilitará el mercado. En línea con este pensamiento, la Constitución ha sancionado el llamado principio de subsidiariedad, lo cual significa que el Estado solo participa en el mercado como agente económico cuando no exista iniciativa privada capaz de satisfacer la demanda. Está claro que la participación del Estado en la economía no está vedada en absoluto, solo se encuentra restringida al cumplimiento de determinados requisitos: inexistencia de oferta privada, ley autoritativa, alto interés público y manifiesta conveniencia social; condiciones que necesariamente deberán ser concurrentes. Solo entonces el Estado podrá realizar actividad empresarial, no obstante, incluso en este caso, tal actividad debe guardar armonía con el principio de igualdad de trato, lo que implica que las empresas estatales no deben gozar de ningún tipo de privilegio tributario ni de ninguna otra clase; así como cumplir con el principio de compatibilidad con el mercado, en especial con el respeto de las reglas de la libre competencia. Pero vayamos por partes, el texto del artículo 60 apela a diferentes figuras legales para delimitar el rol del Estado en la actividad económica: pluralismo económico, diversas formas de propiedad y de empresa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en materia de actividad empresarial. Veamos cada una de ellas. 11. El pluralismo económico 4. El artículo 60 de la Constitución establece que el Estado reconoce el pluralismo económico, sin embargo, no explica qué entiende por tal pluralismo. Según la doctrina nacional1140, que se ha ocupado del tema "el pluralismo 1139
1140
Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Arid. México, 1996, p. 17.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo Ill. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto véase también OCHOA CARDICH,
económico consiste en dos cosas que serían complementarias entre sí: de un lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y de otro lado, el principio de que todas ellas recibirán trato equitativo del Estado según su naturaleza y en los más diversos campos: económico laboral, tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual: pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza el artículo 103". Según esta interpretación el pluralismo económico vendría a ser una expresión de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzaría la libertad consagrada en el artículo 60. En este punto la jurisprudencia constitucional ha sido poco creativa y más bien puede decirse que ha sido repetitiva: "Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del (sic) pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60 de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho"1141. Nosotros creemos que, con ser cierto todo lo que se afirma, no es precisamente a lo que se refiere el artículo 60. Todo el conjunto de reflexiones y comentarios señalados en la cita anterior son correctos pero se refieren a otras normas. Lo que en realidad se pretende decir con pluralismo económico es que el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede realizar actividad económica y, o en ese sentido, adelanta que aun cuando es un principio en nuestro sistema económico constitucional la igualdad de trato (art. 63), no obstante, el mismo reconocimiento de dicho pluralismo autoriza a dar un trato diferenciado. Piénsese por ejemplo, en la protección de las grandes inversiones que la propia Constitución establece mediante contrato ley (art. 62); en la protección que el Estado brinda a la pequeña empresa en todas sus modalidades. Hablar de pluralismo económico es hablar de diferencias en las actividades de mercado, y si se reconocen estas diferencias es porque se prevé que se dará un trato legal distinto. Decir que el Estado reconoce el pluralismo económico es decir que el Derecho admitirá diferencias, y que el eventual tratamiento diferenciado que le dé a las empresas no ofende el principio de igualdad. De ahí que no existe incoherencia entre la Constitución y las normas infraconstitucionales que exigen requisitos más gravosos cuando los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (vg. el sector financiero), o cuando se va a convocar fondos del público, como por ejemplo lo hacen las empresas de accionariado difundido, o aquellas que emiten bonos o algún título crediticio. Por la misma razón, tampoco hay incoherencia cuando se protege la microempresa o las grandes inversiones como ya se dijo. César. Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993. En: "Constitución de 1993. Análisis y comentarios II". Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 89 1141 Expediente N° 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Año 9, N° 63. Gaceta Juridica. Lima, 2003, pp. 221-240.
111. Diversas formas de propiedad y empresa 5. El vínculo entre libertad económica y propiedad privada es inocultable, aquella solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su patrimonio, y determinar su vida en función de tales decisiones. De ahí que no resulte incoherente que la Constitución incluya en su artículo 60, el reconocimiento de diversas formas de propiedad, pues en gran medida todas las libertades económicas descienden del respeto de la propiedad. 6. Nuestra Constitución reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades económicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Derecho común es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, esto es el mayor poder jurídico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la única, convive con otros tipos de propiedad. Piénsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con más de un siglo de vida y que en nuestra Constitución se reconoce expresamente (art. 2, inc. 8); el denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos, como lo conoce la legislación española; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones en telecomunicaciones, etc. Desde luego estas últimas no deben ser vistas con una retina civilista, ya que en tal caso no calificarían como propiedades; de ahí que algunos prefieran hablar de titularidades1142. De lo expuesto se colige que en nuestros días no es posible postular un concepto unitario de propiedad, sus múltiples formas y contenido atentan contra esta pretensión; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitución las reconozca y proteja es ya un avance importante. Estas nuevas propiedades conocen también nuevas limitaciones, como las de duración en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recuérdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un límite de setenta años. La razón que palpita en esta limitación es la necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legítimo derecho que tienen los autores de explotar económicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el conocimiento. En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovado. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es de diez años, los cuales podrán renovarse por periodos iguales. Algo parecido 1142
Véase GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.vv. "Código Civil comentado". Tomo v: Gaceta Jurídica. Lima, 2003, pp. 198 Y 199
sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en producción dentro del término fijado por la autoridad respectiva. Otra limitación que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son ciertas obligaciones de hacer. Así por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres años anteriores al momento en que se solicita la cancelación. En igual sentido, si no se ha explotado una patente por más de un año, la autoridad podrá otorgar una licencia legal. 7. En relación a los distintos tipos de empresa nos remitimos a nuestro comentario al artículo 59 de la Constitución en esta misma obra. IV. Principio de subsidiariedad 8. No hay duda de que nuestra Constitución ha recogido el principio de sub sidiariedad en materia económica. Lo que toca saber es cuál es la razón de la imposición de esta regla, así como sus alcances. Veamos primero lo que se entiende por subsidiariedad. En este punto la doctrina1143 acepta que con frecuencia el principio de subsidiaridad se refiere a dos fenómenos diferentes: uno denominado "subsidiariedad institucional, lo que significa que no deben centralizarse al más alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más próximo a los ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla, no una cuestión organizativa sino sustancial: cuál ha de ser el grado de intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social de un país, y cuál debe ser el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios". Es este último al que se refiere el artículo 60 de nuestra Carta Política. 9. El desarrollo teórico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado en la encíclica cuadragésimo año de Pío XI, que señala: "Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos"1144. Posteriormente otras encíclicas papales han reiterado e incluso ampliado este principio; así:
1143
1144
ARlÑO, Gaspar. Economíay Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993, pp. 62 Y 63 Carta Encíclica del Sumo Pontífice Pío XI - "Quadragesimo anno" - 15 de mayo de 1931.
En Pacem in terris se afirma: "Manténgase siempre a salvo el principio de que la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, incólumes los derechos esenciales de la persona humana"1145. En Sollicitudo rei socialis se dice: "Es menester indicar que en el mundo actual, entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa económica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el individuo en particular, sino además para el bien común. La experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho o su limitación en nombre de una pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce o, sin más, destruye de hecho el espíritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano. En consecuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino una "nivelación descendente". En lugar de la iniciativa creadora nace la pasividad, la dependencia y la sumisión al aparato burocrático que, como único órgano que "dispone" y ,"decide" -aunque no sea "poseedor"- de la totalidad de los bienes y medios de producción, pone a todos en una posición de dependencia casi absoluta, similar a la tradicional dependencia del obreroproletario en el sistema capitalista. Esto provoca un sentido de frustración o desesperación y predispone a la despreocupación de la vida nacional, empujando a muchos a la emigración y favoreciendo, a la vez, una forma de emigración "psicológica"1146. Por último, más recientemente en Centésimus annus se expone: "Existe ciertamente una legítima esfera de autonomía de la actividad económica, donde no debe intervenir el Estado. A este, sin embargo, le corresponde determinar el marco jurídico dentro del cual se desarrollan las relaciones económicas y salvaguardar así las condiciones fundamentales de una economía libre, que presupone una cierta igualdad entre las partes, no sea que una de ellas supere talmente en poder a la otra que la pueda reducir prácticamente a esclavitud"1147. Como se ve, la doctrina social de la Iglesia precisa y desarrolla el principio de subsidiariedad del Estado, incluso en materia económica. Sin embargo, los alcances de este principio son susceptibles de interpretación, pudiendo ir desde un total abstencionismo estatal en la actividad empresarial hasta un sistema que compatibilice la coexistencia de la iniciativa privada y la actuación del Estado. Más adelante expondremos nuestro punto de vista respecto de los alcances de la regla constitucional en esta materia. Por el momento, digamos que para la doctrina social de la iglesia el principio de subsidiariedad no hace abandono de la regla del bien común que persigue el Estado, sino que, precisamente, y por el contrario, implica afirmar que un bien común exige que 1145
Carta Encíclica de su Santidad Juan XXIII - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963 1146 Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II - Sollicítudo reí socialis - 30 de diciembre de 1987. 1147 Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II - Centesimus annus - En el centenario de la Rerum Novarum-l° de mayo de 1991
el Estado no tiene directamente a su cargo lo que, con buen resultado, puede ser realizado por los particulares1148. 10. En materia jurisprudencial nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la vigencia del principio de subsidiariedad en el ámbito económico: "El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado democrático de Derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal (.. .). El principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorado, procediendo a una redefinición ya una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado (.. .). A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que "(...) Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (.. .)". Se consagra así el "principio de subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común. En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada"1149. 11. Por lo expresado hasta aquí, podemos decir que el principio de subsidiariedad, consagrado en el artículo 60, protege el espacio de libertad económica de la persona, que todo sistema de economía social de mercado exige. Lo que no significa un Estado débil y menos ausente de los espacios en los que es necesaria su presencia, sobre todo para corregir las situaciones de desigualdad o asimetría que inevitablemente se darán en el mercado. La regla 1148
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Edíar. Buenos Aires, 2003, p. 115 1149 Expediente N~ 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Año 9, N° 63. Gaceta Jurídica. Lima, 2003, pp. 221-240
del interés general o el bien común, permite saber cuando y hasta donde ha de intervenir el Estado en materia económica. Sin embargo, esta regla no puede ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente con este propósito la Constitución ha establecido parámetros a tales intervenciones. Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o peor aún, que no deba actuar, implica tan solo que su actuación es distinta, esta se dará no como actor o competidor de los particulares, su tarea es proteger el interés general no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad económica: No creemos que desde la perspectiva de nuestra Constitución se le haya reservado al Estado un modesto papel en la economía. Ser el creador y garante del orden público, el soporte de las instituciones, el regulador de la actividad económica, no puede ser en modo alguno un discreto papel. Funciones del Estado en materia económica 12. Hasta aquí las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas al principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de esta regla. Si en materia económica el Estado no puede tener una actuación directa o empresarial en el mercado, cabe preguntarse cuáles son sus funciones en este ámbito. Expuesto a manera de marco general, podemos resumir que estas son las siguientes: proveer la seguridad, los recursos y las oportunidades que las personas naturales y las empresas necesitan para crecer y generar la riqueza del país. Este marco se expresa puntualmente en las siguientes actividades: Proteger los derechos y libertades económicas de las personas. Crear y mantener un marco institucional y jurídico que facilite el funcionamiento del mercado y la generación de riqueza. Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar, realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas económicas. 13. En relación a la protección de los derechos y libertades económicas de la persona, ya al inicio de este comentario decíamos que toda norma tiene como punto de partida y destino la persona. En línea con este principio la protección de las libertades económicas es básica para el pleno desarrollo de la personalidad. En la protección de este valor social descansa la razón última del principio de subsidiariedad. 14. Por su lado, la función de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital para el desarrollo de la economía. Esta tarea va más lejos que la tradicional visión que tenemos de ella, dicha función es una suerte de mecanismo que mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La función del Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad
económica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo en general la antigua y benéfica "socialización del riesgo" para las actividades de inversión). Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas adecuadamente, rehusarán arriesgarse o comprometer sus activos en inversiones específicas y, por tanto, puede perjudicarse el dinamismo de la economía. Los ejemplo de los países en desarrollo donde la falta de un mecanismo confiable para resolver problemas desalienta las inversiones industriales (que por lo general incluye inversiones específicas) y alienta la retención de activos líquidos1150. Esta visión de la seguridad la convierte en un factor clave en el desarrollo económico, y obliga a que el Estado oriente sus esfuerzos y recursos en generar este ambiente de seguridad, y no los distraiga en funciones, como la actividad empresarial, para la que no solo no está diseñado sino para la que no está jurídicamente autorizado. La lógica burocrática con la que toda Administración Pública se mueve no es la lógica empresarial. Las empresas del Estado inevitablemente están imbuidas de una dinámica asistencial y burocrática, además de estar permanente amenazadas por decisiones e intervenciones políticas. Quien mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades de una manera eficiente. 15. Por otro lado, es una falacia considerar de que cuando el Estado actúa en igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pública resulta siempre lícita, como un agente más del mercado. Y lo es, porque la empresa pública actúa siempre -aunque otra cosa se diga- en situación de privilegio respecto a la privada: privilegios de financiación con fondos públicos, privilegios crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones de capital para absorber los déficit y, en no pocos casos, también privilegios jurídicos1151. Creer que el Estado actúa en condición de paridad cuando participa empresarialmente en la economía es una ingenuidad. El Estado nunca participa en condición de igualdad, sencillamente porque no puede. El solo hecho de constituir una sociedad para realizar una determinada actividad empresarial significará la distracción de fondos públicos para este propósito. Y si hace actividad empresarial sin constituir una sociedad, realizándola a través de un organismo estatal, como actualmente lo hace el Ministerio de Justicia con el negocio del SPIJ, no solamente violará la ley sino que actuará en situación de privilegio, pues no solo utiliza los recursos humanos y materiales del Estado, sino que además no paga impuesto a la renta como lo hacen todas las sociedades comerciales que realizan actividad empresarial. VI. Normatividad infraconstitucional en materia de intervención del Estado en la economía
1150 1151
Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81 ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 78
16. El artículo 60 de la Constitución, como lo referimos anteriormente, establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o indirectamente en la actividad económica. Al requisito de subsidiariedad se suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la práctica diversas entidades estatales continúan ejerciendo actividad empresarial sin observar los mencionados requisitos, distrayendo de esta forma recursos públicos y generando además graves distorsiones en la economía, pero sobre todo relegando la iniciativa privada. Y es precisamente este hecho lo que motivó que durante el Gobierno de Transición del ex Presidente Valentín Paniagua se expidiera el ns. N° 088-2001PCM (complementado luego por el ns. N° 098-2001- PCM), cuya finalidad era básicamente controlar que en las actividades de comercialización de bienes y servicios realizadas directamente por las entidades del Sector Público, se cumplan las exigencias constitucionales, sin transgredir las normas de libre competencia. Así, el artículo 1 del ns. N° 088-2001-PCM establece que para desarrollar actividades de comercialización de bienes y servicios, y para efectuar los cobros correspondientes a los ciudadanos, las entidades del Sector Público requieren contar con autorización de ley expresa, señalándose que el titular de la entidad correspondiente cautela que dichas actividades se sujeten a las limitaciones y condiciones impuestas por la Constitución y la ley que autoriza su desarrollo. Por su parte, el artículo 8 prescribe que la utilización de recursos públicos o del patrimonio del Estado para la realización de actividades comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las entidades del Sector Público, se encuentra prohibida. Y finalmente, el artículo 10 señala que para los efectos de la referida norma se entiende por "actividades comerciales", la venta o alquiler de bienes o servicios que no son suministrados en exclusividad por las entidades del Sector Público, independientemente de que sean o no producidos por la misma entidad, y que generalmente se brindan en condiciones de competencia con el sector privado. Posteriormente se emitió el ns. N° 098-2001-PCM, cuyo artículo 1 precisa que solo para el caso de la comercialización de bienes y servicios en el marco de cooperación financiera y técnica internacional, no se requerirá la expedición de una nueva ley autoritativa. 17. Con estas normas se pretendió armonizar la actividad empresarial del Estado con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución, para lo cual se intentó desarrollar los tres requisitos necesarios -y concurrentes- que facultan al Estado a participar en la actividad empresarial del país, los cuales son: a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales o jurídicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la entidad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la empresa pública sustituya la inactividad del sector privado en un ámbito determinado.
b) A este respecto, cabe señalar que el ns. N° 034-2001-PCM de 7 de abril de 2001, modificado por el ns. N° 011-2002-PCM de 12 de febrero de 2002, precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer párrafo de su artículo 310 siguiente: "Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte de él en donde atienden. Se presume que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí". Así, la subsidianedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas normas, que la actividad del Estado como agente del mercado solo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada demanda. Aparentemente la norma recogería el principio de que no es posible una economía social de mercado si el Estado desplaza a los particulares del mercado, sin embargo, su definición de oferta suficiente es discutible, en la medida que se remite al número de empresas o al vínculo entre estas, omitiendo por completo su nivel de participación en el mercado que actúan. En otras palabras, la sola presencia de una empresa en determinado sector no es dato suficiente para afirmar que existe una oferta deficitaria. Por lo demás, la referida norma no deja de revelar cierto atisbo de inconstitucionalidad al sancionar con la presencia estatal a quien se encuentra solo en el mercado; y es que lejos de promover una mayor participación de los privados en dicho sector, se decide a competir con ellos. Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley formalmente aprobada por el Congreso de la República que autorice la realización de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No es admisible otra interpretación de la exigencia constitucional, pues solo la norma formal permite un verdadero control de la actividad empresarial del Estado. Es el Congreso el órgano competente para determinar si se cumplen los otros dos requisitos de fondo para la intervención del Estado en la actividad empresarial. El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una simple ley material, es decir a cualquier otra norma incluso de menor jerarquía para autorizar el ejercicio de la actividad empresarial por parte del Estado, sino a una ley formal emanada del Poder Legislativo. Alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tiene como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso determinar cuándo se está ante una situación de interés público o de manifiesta conveniencia nacional que alcance a toda la población y que justifique la intervención del Estado en la actividad económica del país. El incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona perjuicios económicos a la empresa privada, sino que además quebranta la
Constitución y trasgrede un derecho fundamental como lo es el de la libre iniciativa privada. DOCTRINA ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993; BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y DerecJw Constitucional. Ediar. Buenos Aires, 2003; CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Ariel. México, 1996; GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo V. Gaceta Jurídica. Lima, 2003; OCHOA CARDICH, César. Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993. En: "Constitución de 1993. Análisis y comentarios 11". Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999.
Artículo 61 La regulación constitucional de los monopolios y las políticas de competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. CONCORDANCIAS: C.: 8" nET.; C.P.: art. 232; D. Leg. 701; D. Leg. 757: art. 4; D. 285 Alfredo Bullard González La Constitución de 1979 prohibió los monopolios1152, consagrando con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitución, y hubiesen seguido existiendo en economías pequeñas como las nuestras aun en el caso que la norma hubiera seguido vigente. La Constitución de 1993 corrigió este error en su artículo 61, que no prohíbe el monopolio, sino que manda promover la competencia. Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los consumidores, su prohibición puede generar daños a esos mismos consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiración de todo empresario por aumentar su participación en el mercado. El esfuerzo de todo empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar la participación que dicha empresa tiene en el mercado. Como dijimos, el artículo 133 de la Constitución de 1979 prohibía los monopolios. Y nada perjudica más la conciencia de que la Constitución debe cumplirse, que los incumplimientos de la misma. Cuando se prohíbe algo imposible de prohibir entonces la Constitución se des prestigia en su integridad. Podemos todos coincidir que la congestión de tráfico en las calles es una situación indeseable y todos quisiéramos que no se diera; genera pérdida de tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de tránsito, contaminación 1152
Artículo 133.- "Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes".
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestión del tráfico no es una conducta, es una situación. Esa situación es causada por numerosos factores. Cada conductor que decide sacar su automóvil a la calle contribuye, sin quererlo, a generar tráfico. Cada deseo de viaje que lleva a generar demanda de transporte público hace lo mismo. Cada decisión de no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semáforo o parchar un bache contribuye a más congestión. La forma de conducir los vehículos es otro factor. El tráfico no depende de nadie pero a su vez depende de todos. ¿Se imagina el lector una norma en la Constitución que prohíba la congestión de tráfico? Seria la norma más incumplida y correría una suerte similar al artículo 133 de la Constitución de 1979. Y es que cuando se prohíbe la generación de una situación que se produce por la conjunción de diversos factores, ninguno de los cuales puede por sí' solo generar el problema pero contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte. Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el tráfico, no prohíbe la congestión. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que ocurra la congestión y los daños que el tráfico genera una vez que este se presenta. El monopolio, o más genéricamente, la concentración de poder de mercado es como la congestión de tráfico: más que una conducta, es una situación, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situación se presente como consecuencia de la interacción de numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores). Pero el problema no termina allí. Si se le pregunta a un empresario qué soñó la mañana que se levantó con una sonrisa en los labios, es que soñó que tema un monopolio. Es ese sueño el que impulsa la actividad económica y el esfuerzo de las empresas por mejorar, por la vía de mejorar a su vez lo que ofrece a sus consumidores. Finalmente, es el deseo de ser más grande el que inspira a las empresas a ponerse al servicio de los consumidores. Si se prohíbe a rajatabla el monopolio y se imponen sanciones por crecer, sin analizar las causas del crecimiento empresarial, ese sueño se volverá una pesadilla y el resultado será reducir los incentivos para mejorar la situación de los consumidores. Ese sueño, de no existir barreras al mercado, casi nunca se realizará. La propia competencia (es decir, el deseo de todos los competidores por alguna vez alcanzar un monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja: que exista competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio. Irwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvió el caso United States v. Alcoa1153 decía:
1153
148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
"(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser castigado si es que gana"1154. Esta paradoja no tiene una solución fácil. Sin embargo a la fecha, el mejor modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la Constitución actual, en su artículo 61, es decir, no penalizar el monopolio sino la práctica monopólica ( restrictiva de la competencia. Esa línea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia, la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticación el concepto de abuso de posición de dominio en el mercado: "El gran desarrollo que en la doctrina y la legislación modernas tiene el concepto de abuso de posición de dominio' se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por sí mismos, sino las prácticas abusivas al amparo de una posición de dominio"1155, A la luz de los conceptos señalados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria diferencia existente entre la Constitución de 1979 y la de 1993. Casi podríamos decir que la evolución del Derecho de la Competencia en sus más de cien años de existencia está resumida en la variación de 14 años entre el texto del 79 Y el texto del 93. Así, la Constitución de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenómeno. El monopolio no solo no está prohibido, sino que mientras que la posición de dominio en el mercado sea adquirida por la vía de una legal y legítima competencia, está tutelada por el Estado. Lo que se prohíbe son dos situaciones: el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. En el primer caso, se debe reiterar que si bien la posición de dominio no está penalizada, sí lo está el abuso de tal posición, La ley no es ciega al hecho de que una empresa con posición de dominio tiene una inmensa capacidad para causar daño a sus competidores y con ello limitar las opciones de los consumidores. Confía en los mecanismos de la propia competencia para acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a economías de escala. Para nadie es un secreto que el monopolio está en capacidad de elevar el precio por encima de los niveles que se generaría en condiciones de competencia. Si lo hace estará obteniendo ganancias importantes. Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos competidores entren al mercado. El precio monopolístico genera presiones competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparición. En consecuencia, en el largo plazo, el monopolio será eliminado salvo en el supuesto de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se 1154
Traducción libre del siguiente texto: "(...) the successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon he wins" 1155 KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 Y 1993. En: "Ius et Veritas". N° 22, Pontificia Universidad Católica del Perno Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima, p. 295
justifica la intervención del sistema legal cuando como consecuencia de la posición de dominio existente, se generan prácticas abusivas que perjudican a los consumidores en el corto, mediano o largo plazo. En el segundo supuesto, las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia, son bastante comunes en nuestro país. Se trata básicamente de las prácticas concertadas llevadas a cabo por "carteles" de productores. Este es el caso de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de proveedores de bienes y servicios sustitutos entre sí para concertar el precio, las condiciones de comercialización, la distribución del mercado, etc. Estas prácticas limitan la competencia en cuanto evitan que sea el mercado, y en particular los consumidores, quienes determinen, a través de decisiones atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen más fácilmente en mercados pequeños como los nuestros, con pocos productores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de transacción son reducidos. El mercado también es enemigo de los carteles. Las ganancias adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta vía, crean incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los propios integrantes del cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos adoptados no son legalmente exigibles precisamente por ser consecuencia de una práctica ilícita. Pero un cartel bien organizado puede mantener su posición por largos períodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino permitiendo que existan más empresas de las que son socialmente necesarios para satisfacer las necesidades reales de los consumidores. Ello porque se amparan a la sombra de un precio concertado y que en términos de mercado es tan artificial como el que podía fijar el Estado en los tiempos de los controles de precios. La intervención se justifica entonces en la necesidad de brindar opciones reales a los consumidores en el corto plazo. Debe destacarse que la Constitución prohíbe expresamente el supuesto más común de monopolio en nuestro país: el monopolio legal. El monopolio legal es aquel que encuentra su origen directamente en la ley o en alguna barrera creada por esta para impedir o restringir la entrada de competidores al mercado. Los monopolios legales son los más irracionales de todos. No obedecen a criterios de economías de escala o de mayor eficiencia productiva sino a criterios políticos, muchas veces populistas destinados a crear privilegios para ciertos sectores, que generaban distorsiones graves en el proceso productivo. La Constitución elimina así aquello que fue realmente el mal de los últimos años: aquel monopolio que no podía ser destronado por los mecanismos de mercado precisamente porque se amparaba en la ley que, en lugar de perseguirlo, lo protegía. Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo y en general a las instituciones públicas, una limitación a la creación, sea por decisiones legislativas, reglamentarias, administrativas y hasta judiciales, de barreras de acceso al mercado que no guardan relación con las preferencias de los consumidores.
Así, puede caer dentro de esa prohibición de monopolio legal una ley que establece que solo podrá entregarse una actividad productiva a un número determinado de competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad que solamente un número limitado de empresas pueden cumplirlas. Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la Constitución de la Unión Europea tampoco prohíbe el monopolio, sino la práctica monopólica. Con una estructura similar a la Sherman Act, regula en su artículo 85 los acuerdos entre competidores, y en el 86 el tema del abuso de posición de dominio en el mercado. Este último artículo, más pertinente al tema del monopolio, tampoco lo prohíbe, y solo sanciona el aprovechamiento indebido de una posición de dominio1156. El Estado, por definición, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayoría de monopolios o concentraciones dañinas para los consumidores provienen precisamente de la "transferencia" de dicho poder a empresas que se benefician de ello. Así el Estado, en uso de sus facultades normativas y administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales barreras la posibilidad de cargar precios más altos y reducir las opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el loby) o incluso la corrupción, permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores. Por ello, son de una precisión admirable las palabras del jurista peruano Francisco García Calderón quien en 1879 (hace más de un siglo y varios años antes de la promulgación de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar de la causa principal de los monopolios, señaló: "...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el monopolio: la formación de gremios y matrículas, la imposición de contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las mercancías por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y bajen según su ley natural, es el único medio de impedir los monopolios: las disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son ineficaces para conseguir ese objeto: así lo acredita la experiencia de todos los días"1157. Y lo más serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la esperanza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores, van a corregir el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no 1156
Artículo 86.- "Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo (...)". 1157 GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. 2' edición. París/Lima, p. 1375.
cumplirán el rol de crear incentivos para nuevos entrantes porque por definición esa entrada está prohibida o limitada precisamente por la acción estatal. Hasta la más efectiva práctica privada para impedir la entrada de competidores puede ser superada. Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas implica, por definición, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuación de la ineficiencia o la generación de informalidad, esa es la respuesta que los peruanos hemos dado sistemáticamente a las reglas y regulaciones absurdas que limitan la competencia. DOCTRINA GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. 2a edición. París/Lima; KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Verítas" N° 22, Pontificia Universidad Católica del Perú. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima.
Libertad de contratación Artículo 62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutiérrez Camacho l. Introducción 1. Toda Constitución contiene una declaración de principios básicos que la sociedad considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirán y se relacionarán sus miembros. El ordenamiento jurídico ha de ser necesariamente una expresión de estos ideales, de manera que toda creación, interpretación y aplicación legal se haga en coherencia con estos principios. Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratación. Al declarar nuestra Constitución esta libertad, declara también que la nuestra es una sociedad contractual, es decir, que en materia económica prima la autonomía de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ahí que en nuestro ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho Económico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a los principios fundamentales de la contratación, en todos ellos puede hallarse la huella de este primer y principal principio. Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales. La declaración de libertad de contratación en una sociedad y en una economía con desigualdades, no pasaría de ser una libertad formal y en muchos casos generaría más desigualdad y poder económico o de mercado para quienes ya lo tienen. De ahí que no sea contradictorio que nuestra propia Constitución imponga límites a la libertad. Límites al ejercicio de la libertad de los particulares, pero principalmente límites al accionar del propio Estado. Así, las limitaciones que la Constitución impone a este principio deben interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las transacciones. Si en el plano económico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no hay que perder de vista que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay economía ni mercado sin un orden jurídico que les permita funcionar. El contrato no puede superar o rebalsar al ordenamiento jurídico que le da vida y permite su realización. Los límites de la libertad contractual son precisamente en defensa del contrato. Son para evitar que actores con poder de mercado
reduzcan o desaparezcan la libertad de contratación de los débiles. Los siguientes comentarios desarrollan estas ideas. II. Concepto de libertad de contratación 2. Los conceptos de libertad de contratación y de contrato no pueden estar desligados de la operación económica que entraña toda relación contractual. En el fondo todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economía, una decisión libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una decisión económica, y cualquier cosa que se diga sobre él deberá tener presente esta realidad. 3. Si el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser eficiente ha de ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es la autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus relaciones con los demás. En palabras de Dieter Médicus1158, la autonomía privada consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas: por tanto, debe dominar la autonomía, no la decisión extraña. Así, se denomina autonomía privada al principio de auto configuración de las relaciones jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una parte del principio de autodeterminación de las personas que, según la Constitución alemana, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse está reconocido por los derechos fundamentales1159. Nuestra Constitución también lo reconoce de manera expresa: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" (artículo 2, inc. 24, a). En materia económica nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurídico que confiere a la libertad económica al establecer que "la iniciativa privada es libre.. ." (Artículo 58). Al iniciar precisamente con este principio el "Régimen Económico" de la Constitución, se pretende dar a entender que todas las reglas y demás principios contenidos en esta parte de la Constitución deberán interpretar se en sintonía con aquel y en el sentido que más favorezca su aplicación. 4. En materia contractual la autonomía privada se expresa en la libertad de contratación, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para autor regular sus relaciones jurídico-económicas con los demás. De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear la norma que regulará sus relaciones económicas y negocios, así como el poder de decidir con quiénes se vincularán. La libertad de contratar, entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente 1158
MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995, p. 35. 1159
FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurídico, no necesita cumplir más requisitos que los exigidos por el ordenamiento. 5. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma. Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el contrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una operación económica, por tanto, el contrato es también un recorte voluntario de la libertad. De ahí que la Constitución (artículo 62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor libertad legal posible. Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a disposición de otra su acto -y con ello una porción de su libertad, obligándose voluntariamente a realizar una prestación-, el contrato deviene, al decir de Hattenhauer1160, en una pieza estelar de la libertad civil en el Derecho, desarrollándose algunas tesis que culminan con el reconocimiento de la autonomía privada. Es que si el contrato es confirmación de la libertad civil, nadie debe --desde un plano superior- dictar a una persona normas reguladoras de esa porción de libertad, sino que aquellas deberían emanar exclusivamente de su voluntad. Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión kantiana: "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo"1161. Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmación no puede ser admitida sin reservas, el estado actual de la economía y del mercado han demostrado que existen situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil; esta intervención tiene diversas formas de manifestarse como veremos luego. 6. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad, es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo reconoce la autonomía de la voluntad sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurídico, y dentro de él por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al 1160
Citado por REZZÓNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999, pp. 191 Y 192. 1161 Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por sí sola es estéril para crear derecho. La formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas por el ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el contexto legal. Así, por ejemplo, según las normas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos queridos por estas, sino también se producen consecuencias legales que no han sido acordadas por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron pensadas por ellos. Ciertamente la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, concurrentemente el ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas que no pueden ser soslayadas por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distinto al establecido por los contratantes en el clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas, porque si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas normas adquieren un carácter imperativo en tanto no sean "derogadas" por las partes. Así pues, el ordenamiento jurídico despliega también un papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso contradictorio con el sentir de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnímoda ni todopoderosa1162. De esta manera, la autonomía privada exige conceptualmente la existencia correlativa del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurídicas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento legal como tipos de actos de configuración jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de relaciones jurídicas está determinada, por tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y en su posible contenido1163. III. Derechos que comprende la libertad de contratación 7. La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual. a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quién contrata. b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades: 1162 1163
Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24. Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24.
c) Libertad para decidir el tipo de contrato. d) Libertad para decidir la forma del contrato. e) Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirán las partes. f) Libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v.g. jurisdicción arbitral). 8. Naturalmente la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusión (libertad de contratar) tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en las que no les está permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no tienen mayor justificación, como la contenida en el artículo 1366 1164 del Código Civil. En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos referimos a los denominados contratos forzosos. El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre servicios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría de los servicios públicos se encuentran en manos de los particulares y en muchos casos se trata de monopolios u oligopolios privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos actores económicos una libertad de conclusión sin reservas, significaría en la práctica la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ahí que todo monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no pueda negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios públicos tienen la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal imperativa. Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a contratar, existen otros que veremos luego. 9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora de la relación que se desea crear. Ello está expresamente sancionado en el artículo que ahora se comenta. Lo acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la lex contractus, que se completa con el ordenamiento 1164
En el artículo 1366 del Código Civil se enumeran a aquellas personas impedidas de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta; encontrándose en este grupo el Presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Constitucional, entre otros. No se advierte una razón que justifique esta prohibición, por lo demás se trata de una norma ineficaz, ya que los funcionarios señalados en la norma no pueden, en la práctica, abstenerse de celebrar este tipo de contratos
jurídico, tanto con las normas imperativas --que no son negociables para las partes-, como con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles por los contratantes, sin embargo, como ya se dijo, estas pueden llegar a tener fuerza imperativa en determinadas circunstancias. Así, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legisladores de sus reglas contractuales modificando, si así lo disponen, la regulación dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros no previstos -contratos atípicos-, o combinando los existentes. IV. Límites a la libertad de contratación 10. Los beneficios de la libertad de contratación son innegables; sería redundante repetirlos aquí. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la libertad de contratación, paralela a sus grandes beneficios ha propiciado también la concentración de poder económico en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de él, cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado funcione adecuadamente. Si la libertad de contratación que proclama la Constitución no es absoluta, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clásicas limitaciones derivadas de la moral y el orden público, hoy se suman límites más puntuales expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibro básico en el mercado, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder económico. 11. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratación, que incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera vista un contrasentido a la proclamación constitucional de la libertad de contratación e incluso hacer creer, como les pareció a algunos autores1165, que el contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratación con las crecientes limitaciones de esta libertad. La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos consagrados por la Constitución, es la necesaria coexistencia de distintos principios constitucionales, que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de un equilibrio social. Así, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete tanto el principio de libertad de contratación como el principio pro consumidor, ambos sancionados por la Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos principios colisionan, mediante una interpretación sistemática de nuestro máximo texto legal deberá decidirse cuál de ellos primará en el caso particular 1165
Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2" edición. Porrúa. México, 1986. También a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958
que se presente, lo que de ninguna manera implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado. 12. Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos: a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares. b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuración contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad de contratar o no. c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos códigos civiles, con el propósito de proteger al adherente. d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal, es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito -SOAT-, entre otros. e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad de contratación, es en las que se realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el contenido del contrato. 13. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad de contratación quisiera detenerme brevemente en el llamado contrato forzoso. El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de calificado como contrato, hasta aquellas que admiten su condición contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se excluyen, por tanto, de los alcances de esta figura aquellos contratos que se concluyen en cumplimiento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso de contratar (articulo 1414 del CC). Del mismo modo, queda excluido de esta figura el contrato necesario, como es el caso del depósito necesario (articulo 1854 del CC). Igualmente, quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor1166. 14. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de contratación son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura 1166
Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, véase nuestro trabajo La libertad de contratación. En: AA.W. "Código Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
es otra de las que ha dado pábulo a que se hable de crisis de la autonomía privada o crisis del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como lo señala Luis Díez-Picazo y Ponce de León1167 estas figuras suponen solo la sustitución del precepto privado que todo contrato normalmente contiene, por un "precepto público" -la norma, la ley-, en la reglamentación de las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el contrato de seguro, el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliación a AFP, etc. En todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su autonomía. La razón de estos contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce que en una situación de poder desigual, ha de sustraerse la facultad de regulación a los contratantes y la relación jurídica se reglamenta en todo o en parte mediante normas imperativas1168. Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, posición de dominio en el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado, en los que la ley entiende que el margen de autodeterminación de los contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del monopolista. De ahí que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a contratar, sino que también participe en la configuración de lo que se contrata. En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata, sino que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley. 15. De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratación, sin duda una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales de negocios, conocida también como cláusulas generales de contratación. De los numerosos problemas que plantea a la moderna contratación la formulación de las condiciones generales, la limitación a la libertad de contratación es una de las más importantes, pues representa una evidente restricción a los derechos del adherente. Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de la autonomía privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el empresario para 'agilizar las operaciones en el mercado. Estos formularios de contratación los elabora y propone una de las partes, que es la más fuerte desde el punto de vista económico; y la otra se somete o no a lo dispuesto en ellos. Como esa aceptación por medio de sumisión se lleva a cabo, en la mayoría de casos, por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que permiten concluir inequívocamente que se ha querido contratar, ha de exigirse que la oferta, vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada conforme a la equidad; solo así puede admitirse la aceptación tácita, que en muchos casos se da sin previa lectura de las condiciones1169. 16. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios1167
DÍEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, p. 45 1168 Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34 1169 Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992, p. 46
pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carácter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre carácter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la doctrina1170 estima, con razón, que no es admisible la renuncia al derecho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las partes. Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no existir norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal tendencia tiene plena base jurídica. En efecto, una lectura sistemática de nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta afirmación, y es que la renuncia a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratación en su expresión de derecho de configuración contractual, pues si el adherente, por razones de eficiencia económica, no ha participado en la determinación del contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar dicho contenido tenga, además, la potestad de eliminar las normas supletorias, colocando al adherente en una posición de mayor debilidad. Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sería, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artículo 65 de la Constitución) cuando la parte perjudicada además de adherente sea consumidor; y, en todo caso, una lectura así sería reñida con las consecuencias de la buena fe contractual. Así, en los contratos masivos --en los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a establecer el límite de las condiciones generales. 17. Como hemos visto, la libertad de contratación se halla sensiblemente regulada en el tráfico actual a través, por un lado, de la contratación en masa y, por otro, de la intervención del Estado para conseguir el equilibrio de intereses que es de esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra época el principio de autonomía privada conserva plena vigencia en cuanto a creación, por las partes contratantes, de figuras no reguladas en las leyes; es decir, que la libertad de contratación salta por encima de las figuras típicas de los negocios jurídicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitación alguna1171. Conclusiones De lo expuesto hasta aquí se advierte que el problema fundamental de la libertad de contratación está en sus límites. Las restricciones que se les imponga a los particulares en sus relaciones contractuales, determinan en gran medida el tipo de sistema económico y jurídico de un país. Y es que si bien la libertad de contratación permite el desarrollo de las personas, igual abre la 1170 1171
SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., p. 47 SANTOS BRIZ,Jaime. Ob. cit., p. 61
posibilidad de que surjan en el mercado actores económicos con un gran poder de mercado. Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual absoluta. En relación a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El incremento de limitaciones al principio de libertad de contratación está asociado a un aumento de operaciones económicas que hasta hace unos años eran impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economía moderna no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que conocieron nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se comparen con las nuestras. El contrato en su versión clásica respondió a una época y estadío de la economía, de modo que era perfectamente previsible que el contrato, figura jurídica económica por excelencia, necesariamente varíe con los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de mercado, así como en las posibilidades que se le abren con las modernas operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas automáticas y sobre todo por medios telemáticos. Otra conclusión de lo expuesto es que el Derecho no admite que los particulares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el reconocimiento de la libertad de contratación solo alcanza a las relaciones particulares de las partes. No está admitido a los contratantes el establecimiento de un régimen jurídico contractual para regir en un número indefinido de contratos que excluyan derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni está permitido que puedan deformar los tipos contractuales impuestos por la ley. Se le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una doble función: determinar el contenido de los contratos masivos y establecer límites a esta clase de contratos. Los límites a la libertad de contratación representan una clara expresión de los derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder económico de ciertos actores en el mercado, atribuyéndose la facultad de restablecer el equilibrio de la vida social y económica, lo que de ningún modo significa que el Estado intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo cuando se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y se formulan reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que se vinculan mediante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social que el Estado está encargado de proteger y regular. La concentración de poder económico en manos de particulares, alcanzada a través de la libertad de contratación, puede llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado y de protección al consumidor cuando se quiere con esa libertad variar esencialmente el equilibrio de intereses pretendido por la ley. Por último, cabría añadir que la libertad de contratación sigue siendo el principio básico inspirador de la contratación en el Perú; si bien las limitaciones a este derecho son cada vez más intensas y extensas, tales limitaciones se
dan no para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de contratación de los contratantes débiles que en la actualidad son la mayoría. La admisión de las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de la tecnología, representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratación y el poder de esta para dinamizar el mercado. DOCTRINA ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2a edición. Porrúa. México, 1986; DÍEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima; FLUME, Wemer. El negocio jurídico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La libertad de contratación. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurídica, Lima, 2004; MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995; REZZÓNICO, Juan c. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; RlSOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958; SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992.
Artículo 62 Intervención de los contratos en curso de ejecución (.. .). Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutiérrez Camacho I. Introducción Una segunda norma que contiene el artículo 62 es la referida a la intervención de los contratos en curso de ejecución. Este dispositivo intenta consagrar en su amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un error vitando que colisiona no solo con la ciencia jurídica sino con la propia realidad. Dicho error se refiere a la pretensión de sancionar la intangibilidad de los contratos en curso de ejecución. Como veremos, la manera cómo ha sido diseñado el referido articulo contradice los principios consagrados en la propia Constitución y hace necesario que en una eventual reforma esto sea corregido. II. Santidad de los contratos La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este es intangible, es decir, no podrá ser afectado por normas que sean aprobadas posteriormente a su celebración y mientras se encuentre vigente. Detrás de la santidad de los contratos hay una posición ideológica: considerar la autonomía de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonomía de la voluntad se basta a sí mismo", en lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar los demás principios jurídicos. Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud1172. Se explica entonces por qué un importante sector ha creído e incluso cree, que la autonomía de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurídicas, sino que le atribuye un valor axiológico. Se parte de la convicción de que si los 1172
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1986. pp. 168 Y ss.
hombres son libres e iguales, el contrato que surge de ellos es necesariamente justo y equitativo, y la presencia de cualquier factor extraño -particularmente el Estado- en esta relación, genera desequilibrio e injusticia. Tal posición es en estos tiempos insostenible. No es posible hablar de igualdad en un mundo que revela con absoluta claridad los abismos sociales, la ventaja respecto a la disposición de información, el poder económico. Pero esta postura ha venido siendo erosionada de una manera sostenida y cada vez más convincente. Como señala De la Puente y Lavalle, siguiendo a Julliot de la Morandiere, entre las modificaciones generales al principio de la autonomía de la voluntad en el campo contractual que tiene mayor importancia deben ser consideradas las tres siguientes: La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusión de los contratos. La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto. La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitiéndose que un contrato pueda tener efectos respecto a terceros. Naturalmente, es la realidad la que ha empujado a esta nueva visión de la autonomía de la voluntad1173. En esta misma línea la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de lo que denomina sociabilidad del contrato: La protección del contratante débil contra el contratante fuerte. El respeto a la buena fe del otro contratante. La exclusión -como objeto del contrato- de los intereses no merecedores de tutela. La inserción automática de ciertas cláusulas. La integración del contrato mediante la voluntad de la ley. El respeto de los derechos de los terceros en la simulación. La necesidad de que el error pueda ser conocido por la contraparte para que tenga relevancia. La rescindibilidad del contrato concluido en estado de peligro o por efecto de lesión. La exigencia de que el incumplimiento tenga considerable importancia para que se admita la resolución del contrato. La posibilidad de suspender la ejecución del contrato por cambios en las condiciones patrimoniales de la otra parte. 1173
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural Cuzco. Lima, 1983. pp. 56, 57,58.
La propia Iglesia Católica no ha sido ajena a tan importante tema: en la encíclica Populorum Progressio, N° 59, SS Pablo VI expresó: la enseñanza de León XIII en la Rerum Novarum conserva su validez, el consentimiento de las partes, si están en situación demasiado desigual, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural1174. Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es suficiente para purificar las relaciones surgidas de la autonomía de la voluntad. Lo real, lo cierto, es que existen desigualdades culturales y materiales que vulneran la equidad de dicha relación. El contratante pobre, el contratante desinformado o ignorante, el contratante en situación de necesidad, no puede estar en posición de igualdad con su contraparte, y el Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero aun cuando el contrato se hubiera dado en situación de absoluta paridad e incluso sea satisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede quedar incólume cuando los intereses de la sociedad en su conjunto se contraponen a él. De modo que el asunto no es solo una cuestión de justicia, que por cierto siempre puede ser discutida, sino de elemental sensatez. Mediante un contrato común no se pueden crear islas legales ajenas al dinamismo del ordenamiento jurídico. Santificar la autonomía de la voluntad, diciendo que lo contratado es por necesidad justo, resulta un fundamentalismo intolerable; la voluntad por sí misma es estéril sin el concurso del ordenamiento jurídico. El contrato es, en última instancia., un instrumento, un medio, no un fin. El contrato, lo mismo que el bisturí, puede ayudar a hacer el bien o lastimar. Nadie en el siglo XXI recurriría al fetichismo de santificar el bisturí por beneficioso que este pueda ser. Dígase lo que se diga, hágase lo que se haga, seguirá siendo un instrumento, lo mismo que el contrato. III. Orden público y contratación Una lectura lineal del artículo 62 puede conducir a creer que en el Perú se ha consagrado la santidad de los contratos: "Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas aisladas, esta es el Derecho. Ya en otros trabajos1175 hemos demostrado que el referido párrafo del artículo 62 no solo es un error sino que en la práctica no tiene, ni puede tener aplicación.
1174
ALTERINI, Atilio Anibal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989. p. 62 1175 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economía de mercado y contratación. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUlRÓS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurídica. Lima, 2000. pp. 129-155. Además, GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad de /os contratos. En: "Actualidad Jurídica" N° 100, Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.
Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan precisamente congelar el ordenamiento jurídico. En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente compuesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son intangible s implica afirmar que los contratos son impenetrables incluso por las normas de orden público, e implica además que los contratos pueden congelar el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos-ley carecerían de todo sentido, desde que cualquier contrato podría congelar en su beneficio el ordenamiento jurídico. Pongamos un ejemplo: se celebra un contrato de mutuo acordando un interés anual del 7%, donde dicha tasa, al tiempo de la contratación, era inferior al porcentaje permitido por la ley; pero acontece que estando vigente el contrato, el Estado promulga una ley que establece que la tasa máxima de interés será del 5%, ¿qué sucederá entonces con el contrato? ¿Acaso devendrá en ineficaz? ¿Se reducirá la tasa de interés al máximo señalado por ley o la nueva norma no lo afectará? Un caso aún más extremo sería el siguiente: ¿qué sucedería si X y Z celebran un contrato cuyas obligaciones, que constituyen el objeto del contrato, se encuentran perfectamente permitidas por nuestro ordenamiento, pero al día siguiente de la celebración de dicho contrato se promulga una ley que prohíbe celebrar contratos que tengan como objeto precisamente uno igual al celebrado por X y Z? ¿Qué sucedería entonces? ¿Sobreviviría el contrato de X y Z que contiene ahora un objeto jurídicamente imposible a partir de la nueva norma? ¿Habría sido intervenido indirectamente el contrato mediante esta nueva ley? Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con sujeción a las normas imperativas y de orden público ¿acaso no es razonable pensar que si tales normas son alteradas, estas afectarán a la relación contractual en curso de ejecución? ¿Cómo conciliar la interpretación que entiende que los contratos en curso de ejecución son intangibles, con la norma referida al principio de aplicación inmediata de la ley recogida también por la propia Constitución 1176? Para nosotros se trata de un caso de simple aplicación inmediata de la ley, principio del cual no pueden escapar los contratos. Como solución a este problema suscitado por la redacción del artículo 62, Carlos Cárdenas Quirós sostiene que la intangibilidad de los contratos es relativa, solo alcanza a las normas dispositivas, no así para el caso de las normas de orden público. Desde un punto de vista general no es difícil estar de acuerdo con esta posición. No obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un tanto su fundamento. No es solo un problema de "humanización del contrato", 1176
El artículo 109 de la Constitución, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
como sostiene Cárdenas, que por cierto es necesario y deseable introducir en el fenómeno contractual, sino de elemental realismo y sentido común. En efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el propio Estado habría dado una norma que lo habría decapitado. El Estado no solo estaría renunciando a intervenir en los contratos en curso de ejecución, sino que estaría permitiendo a los particulares que congelen los ordenamiento s legales que desean que los regulen. En el fondo esta razón es vital para el funcionamiento del Estado. Si la principal función del Estado es legislar, este no puede renunciar a ella. Una interpretación meramente textual nos conduciría a este despropósito. En otro trabajo1177 hemos dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha interpretado el artículo 62 en el sentido que venimos exponiendo. El debate que se ha generado en torno a la intangibilidad de los contratos, tiene que ver con la excesiva instrumentalización de las normas de orden público y el carácter excepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de ejecución. El hecho es que nuestra historia legislativa está plagada de ejemplos de normas que abusando del estatus de norma de orden público y con una evidente irresponsabilidad económica, han pretendido alterar el contenido y vigencia de los contratos particulares, en especial los contratos de arrendamiento de inmueble s, generando un enorme daño al mercado y a la confianza contractual. Esto hizo que en la década del '90 algunos congresistas propusieran como solución la intangibilidad de los contratos, logrando el texto que hoy tiene el artículo 62 de la Constitución. Con todo, la santidad de los contratos no deja de ser una propuesta extravagante, es decir, fuera de todo orden regular, no solo de una economía de mercado, sino de un ordenamiento jurídico eficiente que requiere de un Estado fuerte pero con limitaciones. Conclusiones En suma, luego de lo expresado puede arribarse a las siguientes conclusiones: Prevalecen sobre la autonomía de la voluntad las normas de orden público dictadas con posterioridad a una relación contractual en curso de ejecución; sin embargo estas normas han de tener un carácter excepcional. Todo contrato nace dentro de un contexto legal preexistente que permite no solo su legitimidad sino su cumplimiento. Este contexto legal contiene en su núcleo un estatuto básico compuesto por las normas de orden público sobre las cuales las partes nunca tuvieron facultad de disposición, ni al tiempo de celebrar el contrato ni durante su ejecución. De manera que no les es posible huir de los alcances de su aplicación. La problemática que a partir del artículo 62 se ha generado, también puede ser abordada como un asunto referido a la aplicación de la ley en el tiempo; lo cual en síntesis significa que los contratos no pueden escapar del principio de la 1177
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos. En: Ob. cit. pp. 143-151.
aplicación inmediata de la ley recogido en la Constitución y en el Código Civil (artículo III del T.P.). DOCTRINA ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural Cuzco. Lima, 1983; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Economía de mercado y contratación. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurídica. Lima, 2000; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos. En: "Actualidad Jurídica" N° 100, Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1986.
Artículo 62 El contrato-ley (.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutiérrez Camacho l. Derecho, economía e inversión 1. Los contratos de estabilidad jurídica surgen en nuestro país en un contexto de transformación de la economía nacional y mundial. Las reformas iniciadas en los años noventa apuntaban a fortalecer la participación privada en la economía, lo que implicaba una apertura del mercado acompañada de un replanteamiento del rol del Estado en la economía y la eliminación de barreras de acceso al mercado. A todos estos cambios se les llamó reformas de primera generación. Estas reformas debían continuar con el diseño de mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversión privada (reformas de segunda generación). En el marco de estas reformas, y como parte de un conjunto de mecanismos diseñados para generar condiciones favorables a la inversión privada, se crearon los convenios de estabilidad jurídica y otras herramientas que buscan garantizar la seguridad legal en el tratamiento de la inversión, principalmente a través de la suscripción de acuerdos internacionales de protección de la inversión1178. La necesidad de estos convenios en países subdesarrollados está más que probada, pues el vínculo entre Economía y Derecho, así como la ligazón entre inversión e institucionalidad han sido demostradas por numerosos trabajos. El subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos, consiste en la ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un país carente de instituciones capaces de hacer cumplir la ley o, peor aún, un país en el que las propias instituciones incumplen la ley. En estos países se ha instrumentalizado al máximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal es una condición esencial para el funcionamiento y desarrollo de la economía. Así, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a controlar debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta también es capaz de producir. 1178
C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mónica V DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto económico de la inversión asociada a los convenios de estabilidad jurídica en el país. En: "Revista de Economía y Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61.
De esta manera, países con subdesarrollo institucional como el Perú, se caracterizan por una inestabilidad jurídica que se manifiesta en lo siguiente: Nadie sabe a ciencia cierta qué normas están vigentes. No hay predictibilidad en las resoluciones judiciales. No se crean normas siguiendo las reglas de la técnica legislativa, lo que origina leyes ineficientes, fugaces y poco claras. El número de normas que se aprueban anualmente es tan grande que se hace imposible conocer todo lo que se publica. No hay instituciones que cumplan y hagan cumplir las leyes. Así, el riesgo potencial de la inversión se acrecienta, pues la ausencia de un marco institucional independiente y creíble que garantice la inversión en caso de conflicto, sumado a que la inversión se concentra en activos físicos de difícil realización, no permite ofrecer seguridad a los inversionistas. "En este contexto, los convenios de estabilidad jurídica brindan 'salvaguardas' a la inversión y sirven como una restricción institucional que minimiza la discrecionalidad y el oportunismo de los gobiernos y hace más verosímiles sus compromisos. Asimismo, los CEJ pueden ser vistos como una forma de comprar credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado institucional"1179. II. Orden público económico e inversión 2. El orden público económico es la base del Derecho Constitucional Económico; en nuestro país el concepto de orden público económico se patenta legislativamente con la Constitución de 1979, que incluye un título dedicado al Régimen Económico, y se consolida con la Constitución de 1993 que, siguiendo esta misma línea, dedica el Título III al Régimen Económico, aunque imprimiéndole un tono claramente más liberal. El orden público económico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la participación del Estado en la economía (nivel y forma de participación) y los derechos económicos de los particulares (propiedad, contratación, libertad de empresa, etc.), todo lo cual se diseña en armonía con los intereses de la sociedad. De esta manera, el orden público económico está constituido por un conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a garantizar los derechos económicos de los particulares en sintonía con el interés colectivo. La norma clave para comprender el orden público económico nacional es el artículo 58 de la Constitución vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)". A partir de este principio se desarrollan todas las libertades económicas contenidas en la Constitución y los límites y fronteras al accionar del Estado en la economía. En ese sentido, debe entenderse que cuando el párrafo final del 1179
BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mónica y DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62
artículo 62 señala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades", lo que en realidad está haciendo es materializar la protección de la iniciativa privada, pues estos contratos están pensados para ofrecer salvaguardas a la inversión privada. Nosotros consideramos que si el orden público económico peruano tiene como piedra angular la iniciativa privada, esto es la libertad económica de los particulares, ha de entenderse que la mayoría de garantías económicas contenidas en la Constitución están orientadas a hacer posible esta libertad. En este sentido, cuando la Carta Magna dice que el Estado puede otorgar garantías y seguridades, debe interpretarse en el sentido que más favorezca su realización, lo que permitiría no solo estabilizar cierta normatividad sino otras variables jurídicas como la jurisprudencia vigente al tiempo de celebrar el contrato ley. III. Concepto y naturaleza del contrato-ley 3. Con los contratos-ley el Estado busca garantizar a los inversionistas la estabilidad jurídica, manteniendo la vigencia de las normas que fueron determinantes para la inversión, de este modo, si durante la vigencia del contrato dichas normas fueran modificadas por el Estado, estos nuevos dispositivos no se aplicarían a los inversionistas que celebraron estos contratos. Así, mediante el contrato-ley el Estado congela un conjunto de normas que se mantendrán vigentes e inalteradas, y que le serán aplicables al inversionista en tanto dure el contrato. De esta manera, aun cuando estas normas se modifiquen para el resto de ciudadanos, tales modificaciones no alcanzarán al inversionista, dotando al conjunto normativo estabilizado mediante el contrato-ley, de una eventual vigencia ultractiva. Ahora bien, como la gran mayoría de autores sostiene, los convenios de estabilidad jurídica son contratos, llegándose incluso a afirmar que son contratos privados, tal como afirma la propia norma. En efecto, el artículo 39 del D. Leg. N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, señala que: "Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y solo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes". 4. Para determinar la verdadera naturaleza de esta figura legal es preciso conocer mejor dos de sus elementos: la causa y el objeto de este contrato. En cuanto a lo primero, es evidente que tratándose de un contrato de inversión, su fin sea promover o hacer posible una inversión, de manera que no hay lugar para el debate sobre la causa fin de este contrato. El problema central estaría en su objeto, porque de él dependerá su naturaleza. Como sabemos el objeto de un contrato está compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan como consecuencia de su celebración. Las obligaciones en este contrato son básicamente dos: para el inversionista, la obligación de realizar cierto monto de inversión en un plazo determinado; y para el Estado, una obligación omisiva consistente en no aplicar a este contrato las eventuales modificaciones que se
pudieran dar a las normas que fueron determinantes para la inversión. Sin duda se trata de una limitación al poder normativo del Estado; tal limitación no consiste en dejar de legislar sino en limitar los alcances subjetivos de su futura legislación. No obstante, como veremos luego, los alcances de las obligaciones del Estado se podrían dilatar a otros ámbitos de sus funciones. La obligación omisiva que se genera con el contrato-ley, permite afirmar que inevitablemente uno de los elementos subjetivos del contrato las partes) necesariamente deberá ser el Estado, pues solo él puede cumplir con la obligación de no hacer que contiene este contrato; la otra parte es el inversionista privado nacional o extranjero. Lo dicho hasta aquí nos conduce a una primera conclusión: que el contrato-ley es un contrato de Derecho Público y no privado como equivocadamente lo señala la ley. Los contratos privados son actos voluntarios de mercado, mediante los cuales las partes crean obligaciones, esto es, conductas económicas mutuamente deseadas referidas a sus respectivos patrimonios. Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo hace, celebrar contratos privados; en ellos el Estado se ubica en situación de igualdad frente a su contraparte y se obliga a realizar conductas vinculadas con su patrimonio, rigiéndose estos contratos por el Derecho Privado, en especial por el Código Civil. Pero cuando el Estado se compromete a dar seguridades y garantías a los inversionistas, mediante la obligación de no hacer consistente en no afectar mediante leyes futuras los alcances de los contratos-ley, no puede decirse que esté realizando un acto de mercado, que es la característica propia de todo contrato privado. La celebración de este tipo de contratos es un acto de poder y no un acto privado, tanto así que para la celebración de estos contratos el Estado requiere una ley autoritativa "sustentada en interés social, nacional o público" (artículo 1357 del CC). De este modo, el Estado consiente limitar su poder, y en efecto lo hace mediante estos contratos. De ahí que estas figuras no sean simples contratos privados que nazcan de la voluntad de las partes y requieran para su formación leyes habilitantes que autorizan su celebración. En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Público, pero que por mandato legal en su ejecución deberán regularse por el Códigos Civil, lo que en la práctica significa que en caso de conflicto entre las partes respecto de su aplicación, validez o interpretación se utilizará el Código Civil, pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si así se ha previsto en el contrato o si así lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la modificación de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples particulares utilizando para ello el Código Civil; deberán seguir el mismo procedimiento que siguieron para su formación. 5. Antes de cerrar este punto, quisiéramos referimos a la manera cómo han sido concebidos los contratos-ley por nuestra doctrina y por la propia legislación. Estas figuras han sido vistas en realidad no como contratos de estabilidad jurídica, sino como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la ley como la doctrina han interpretado que la Constitución se refiere a estabilizar las normas que sirvieron de base para la inversión, sin embargo, tal como
comprobaremos en este comentario, nada impide estabilizar otros elementos del ordenamiento jurídico, como la jurisprudencia. IV: Seguridades y garantías que otorgan los contratos ley 6. Los contratos-ley traen consigo dos garantías, la primera de ellas consiste en que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refiriéndose con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La segunda garantía consiste en que el contexto legal que sirvió de base para la inversión tampoco podrá ser modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las normas se modifican, los cambios no alcanzarán a aquel. Son dos garantías distintas pero estrechamente vinculadas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura: "En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que componen el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último"1180. 7. En relación al contenido del contrato-ley, cabe distinguir entre el contenido de la ley autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo primero, en la doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley material y no necesariamente de una ley formal emanada del Poder Legislativo1181. Sin embargo, nosotros no compartimos plenamente esta posición. En efecto, si mediante el contrato-ley se limitan, en cierto modo, los alcances normativos del ordenamiento legal y con ello la capacidad legislativa del Congreso, pues algunas normas que se den en el futuro no le serán aplicables a los inversionistas protegidos por estos contratos, entonces es natural que sea precisamente el Congreso el que primero los conozca y autorice. La ley autoritativa entonces ha de ser una ley formal y no material. Somos conscientes de que la aprobación de esta figura por el Poder Legislativo puede tornarse morosa e incluso llegarse a politizar. Sin embargo, es preciso fortalecer nuestras instituciones dándoles responsabilidades sobre asuntos públicos de importancia como la aprobación de contratos-ley. Para ello pueden implementarse mecanismos que faciliten alcanzar el doble objetivo de no burocratizar esta figura y hacer que el Congreso conozca oportunamente de tan importante acto de limitación de su poder. Esto se podría lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el cual deberá pronunciarse dentro de treinta (30) días de publicada la norma. Lo que podría complementarse con la creación de una Comisión de Promoción de la Inversión, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluaría 1180
1181
Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N° 005-2003-AI/TC.
Cfr. PINILLA ClSNEROS, Antonio. Los contratos-Iry en la legislación peruana. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53.
permanentemente el marco normativo de las inversiones, tanto general como por sectores, así como promover otras medidas que contribuyan a estimular las inversiones. Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deberá fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera que el contrato-ley que se autoriza tiene "interés social, nacional o público"; y, asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza. Tipos de contratos de inversión 8. Los contratos-ley son una modalidad de los contratos de inversión, figuras legales diseñadas para promover las inversiones mediante mecanismos jurídicos que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de la importancia de las inversiones en el desarrollo de la economía moderna; y, por otro, la confirmación de que los inversionistas son en extremo sensibles a las variables institucionales de un país. Al propio tiempo representan la actual competencia en la que se encuentran empeñados los países subdesarrollados por atraer capitales. Una atenta doctrina nacional1182 sostiene que estos contratos son también conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que tienen tres características esenciales: concertación en plano de igualdad, sometimiento a una jurisdicción arbitral y evasión del Derecho interno del Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de inalterabilidad jurídica de las normas que determinaron la inversión. La razón por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado, estaría vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata de verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la naturaleza de tratados. Este es el caso de White1183, quien señala que los contratos de concesión o contratos-ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados entre Estados soberanos. , ''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos de Derecho Público, sino convenios de una categoría jurídica superior, equivalente a la de un tratado internacional. Según parece, esta es la naturaleza jurídica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefónica del Perú con el Estado peruano"1184. 1182
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje jurídico que protege a los contratos-Iry en el Perú. En: "Libro homenaje a Jorge Avendaño Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004, p. 585 1183 WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. En: "Derecho Económico Internacional". Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586. 1184 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586
VI. Los contratos-ley en la legislación comparada 9. Los convenios de estabilidad jurídica han sido incorporados a las legislaciones de países que son conscientes de su debilidad institucional (Venezuela, Colombia, Perú) o aquellos que tienen una sostenida política de incentivo a las inversiones (Chile). Así, por ejemplo, en Venezuela en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Decreto N° 356, de octubre de 1999, se establece en su artículo 17 que: "la República podrá celebrar contratos de estabilidad jurídica con el propósito de asegurar a la inversión la estabilidad de algunas condiciones económicas en el tiempo de vigencia de los mismos. Dichos contratos serán celebrados, según el sector de la actividad económica de que se trate, por el organismo nacional competente al que corresponda la aplicación de las disposiciones contenidas en la normativa comunitaria andina sobre capitales extranjeros y podrán garantizar a la inversión (.. .)". 10. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto de la Inversión Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los contratos de inversión extranjera, que tienen un plazo de ocho años prorrogables a doce (artículo 3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los inversionistas, en especial la invariabilidad por un plazo de diez años de una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un convenio de estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato de inversión entre el Estado chileno, por medio del Comité de Inversiones Extranjeras, y los inversionistas. 11. Colombia actualmente cuenta con la Ley 963, recientemente sancionada el pasado 8 de julio. Esta disposición, al igual que en el caso del Perú, crea los contratos de estabilidad jurídica, que tienen como finalidad garantizar la continuidad en la aplicación de las normas determinantes para la inversión que hayan sido modificadas en forma adversa a los inversionistas, durante la vigencia del contrato. Se establece, de esta forma, un régimen de estabilidad jurídica para los inversionistas, cuyo principal objetivo es el de promover inversiones nuevas y ampliar las existentes. De acuerdo con la ley pueden ser parte en los contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros cuyas inversiones sean iguales o superiores a 7.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Asimismo, las personas que suscriban un contrato de estabilidad jurídica deberán pagar una prima igual al 1 % del valor de la inversión que se realice anualmente, a favor de la Nación. El término de duración de estos contratos en ningún caso podrá ser inferior a los tres (3) años ni superior a veinte (20).
Cabe aclarar, además, que la referida norma presenta ciertas limitaciones respecto al derecho de estabilidad jurídica, el cual no podrá concederse sobre normas relativas a la seguridad social, la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que sean decretadas bajo estados de excepción, los impuestos indirectos, la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. Tampoco podrá recaer sobre normas declaradas inconstitucionales o ilegales durante el término de duración de estos contratos. VII. Los contratos-ley en la legislación peruana 12. En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurídica además de estar regulados en el artículo 62 de la Constitución, también se encuentran normados en el artículo 1357 del Código Civil: "Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato". Adviértase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artículo 1357 del Código Civil exige, además de una ley autoritativa para la celebración del contrato, que tal norma se halle sustentada en razones de interés social, nacional y público, mientras que el texto constitucional no reproduce tal exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Código Civil podría interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa medida no sería indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar razones de interés nacional, social y público para la celebración de estos contratos, pues la protección de la inversión, como hemos dicho, es un elemento del orden público económico. Nosotros consideramos que esto último es correcto, es decir, la Constitución considera la protección de la inversión como uno de los principios del orden público económico y, en ese sentido, autoriza que se dé a los inversionistas particulares garantías mediante contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantías no es posible interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma autoritativa que permita conocer que, se está otorgando dichos beneficios. En cuanto a las razones para otorgar estos beneficios, compartimos la opinión de la doctrina nacional1185, en el sentido de que todo acto estatal y con mayor razón un contrato-ley, deberá llevar implícita una motivación basada en el interés social, nacional o público. Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N° 662, Régimen de la Estabilidad Jurídica para la Inversión Extranjera, y por el D. Leg. N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Por otro lado, mediante la Ley N° 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos cambios al régimen de los convenios de estabilidad jurídica; uno de esos cambios estaba referido a una sobretasa del 2% que se añadía al impuesto a la renta de aquellas empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue derogada posteriormente por la Ley N° 27514 de 28/08/2001. 1185
PINILLA CISNEROS, Antonio. Ob. cit., p. 52
VIII. Problemática de los contratos-ley 13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad, y pese a no ser el único factor que determina la inversión, sin duda han contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el país. Sin embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos contratos son realmente convenios de estabilidad jurídica o solo convenios de estabilidad legal. En efecto, la interpretación que en nuestro país se ha dado al artículo 62 de la Constitución, es que la protección que brindan los contratosley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las normas, y no así de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretación, vinculante o no, que hagan los órganos jurisdiccionales de las normas que fueron determinantes para la inversión, y que constituyen el contexto legal vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estaría estabilizada. Si las normas son, en última instancia, lo que los jueces dicen que son; parte de la seguridad jurídica la constituye la predictibilidad de la administración de justicia. En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes judiciales, cómo resolverán los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurídico de un país no solo se compone de los textos legales1186, sino también de otros elementos. Un ordenamiento jurídico es algo mucho más dinámico y vital. Es una compleja y variada organización del Estado y de la sociedad. Es una serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se mueven según las normas, pero que también mueven a las normas. Uno de esos elementos, qué duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y lo único que se estabiliza para el inversionista es la ley, estamos ante un contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurídica. 14. Otro punto de especial importancia es el referido al probable carácter discriminatorio de las normas relacionadas con los contratos-ley. En efecto, las normas que han desarrollado el artículo 62 de la Constitución han puesto como uno de los requisitos para celebrar estos contratos el compromiso de invertir un monto mínimo de dinero. Nos preguntamos cuál es la razón para poner límites a la celebración de estos contratos. La existencia de estos convenios lleva implícito el reconocimiento del Estado de que en el país no existe estabilidad jurídica y que son necesarias figuras de este tipo para dar estabilidad al inversionista. Si se establecen montos para acceder a estas garantías, quiere decir entonces que una PYME no tendrá derecho a estabilidad jurídica. ¿Acaso las pequeñas y medianas empresas no generan trabajo?, ¿no invierten en activos?, ¿no pagan impuestos?; en una palabra, ¿no dinamizan la economía? No es necesario recurrir a las estadísticas para comprobar que gran parte de la economía nacional se mueve gracias a las medianas y pequeñas empresas; luego, si esto es así, por qué no otorgarles a estos inversionistas seguridad 1186
Sobre el particular seguimos las ideas planteadas por Santi ROMANO en El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963
jurídica o alguna herramienta equivalente a la que tienen los grandes inversionistas; por lo demás, la propia Constitución no hace distinción alguna para otorgar estos beneficios. 15. Un último tema es el referido a las normas declaradas inconstitucionales durante la vigencia del contrato de estabilidad jurídica. En efecto, puede suceder que durante el periodo de ejecución del convenio, una de las normas que determinaron la inversión sea declarada inconstitucional, la pregunta es si este dispositivo seguirá vigente para el inversionista en virtud del contrato-ley o si este quedará derogado por imperio de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. La respuesta no es fácil, sin embargo, nosotros consideramos que si los contratos-ley forman parte del orden público económico sancionado por la Constitución, creando un régimen especial para la inversión, por su importancia y el rol que cumplen en el desarrollo de nuestra economía, debe interpretarse que el legislador ha querido crear una zona de intangibilidad que el Estado no podrá variar ni con la ley ni con resolución de ninguna clase. En suma, no existe instrumento jurídico que pueda alterar el contenido o contexto legal en que fueron aprobados estos contratos. IX. Conclusiones La protección de las inversiones forma parte del orden público económico constitucional. Los contratos-ley son una herramienta legal que hace realidad esta protección. Los contratos-ley son contratos de Derecho Público; no es posible afirmar cosa distinta cuando se comprueba que parte de su objeto contiene una obligación omisiva que solo puede ser cumplida por el Estado. Esta obligación en el fondo es un acto de desapoderamiento al consentir el Estado en limitar su facultad legislativa e incluso su facultad jurisdiccional. El que la ley diga que son contratos privados es un puro y simple dislate. Las seguridades y garantías que estos contratos ofrecen son en esencia tres: intangibilidad de las normas que fueron determinantes para la inversión; ejecución, interpretación y solución de conflictos del contrato a partir de las normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la jurisdicción arbitral. Sin embargo, a estas tres garantías puede sumarse, como hemos visto en este comentario, la garantía de invariabilidad de los criterios jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebración del contrato. En efecto, los contratos-ley no son solo contratos de estabilidad legal, como podría colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y de la normatividad complementaria; son en realidad contratos de estabilidad jurídica, pues las seguridades y garantías a que se refieren estas normas se extienden a las resoluciones judiciales y administrativas que interpretan las normas que fueron determinantes para la inversión. De esta manera lo que se estabiliza son todas las variables jurídicas que permiten a los inversionistas ponderar los beneficios y riesgos de su inversión.
La protección de las inversiones que garantiza la Constitución y la seguridad jurídica, no son derechos solo de los grandes inversionistas. En tal sentido, no hay razón, ni legal ni económica, para que a los pequeños y medianos inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantías que a los grandes inversionistas. La estabilidad jurídica que otorgan los contratos-ley está garantizada, a su turno, por la paridad jurídica en la que voluntariamente se ubica el Estado al celebrar un contrato que se ejecutará, interpretará y cuyos eventuales conflictos se solucionarán en el ámbito del Derecho Privado. De esta manera el Estado no solo celebra un contrato, sino que se obliga a mantenerse en él. DOCTRINA BUST AMANTE, Pablo; COM COM, Mónica y DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto económico de la inversión asociada a los convenios de estabilidad jurídica en el país. En: "Revista de Economía y Derecho", Upc. Lima, 2004; Cfr. HA YEK, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. 2" edición. Unim Editorial. España, 1985; PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999; ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú. En: "Libro homenaje a Jorge Avendaño Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004; WHITE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. En: "Derecho Económico Internacional". Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1976.
Artículo 63 Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de controversias La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2), 62; Ley 26702: arts. 5, 6; Ley 27342; D. Leg. 662; D. Leg. 757: arts. 12, 38 Víctor Avila Cabrera 1. Introducción Dentro de los principios generales del régimen económico del Perú en la Constitución se encuentra el presente artículo 63, en el cual se desarrollan algunos conceptos fundamentales de los artículos anteriores, como el principio de libertad económica de los artículos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio del artículo 60, admisión del arbitraje como solución de conflictos del artículo 62, y complementa y fortalece los otros principios, precisándolos con relación a los intereses extranjeros. En este Capítulo I sobre principios generales del Título III de la Constitución, correspondiente al régimen económico, es notorio el esfuerzo del legislador de tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos políticos para los inversionistas mediante la declaración de principios, algunos de los cuales ameritaron un desarrollo constitucional previo, como en el caso de la protección a las inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje. Es claro que un país en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir riesgos políticos será percibido más atractivo, tanto para los inversionistas nacionales como para los extranjeros.
El riesgo político no es privativo de las inversiones en recursos naturales, generalmente de gran cuantía y poca generación de empleo. Todos los inversionistas, desde los rentistas hasta los pequeños productores, sufren con las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptación y cumplimiento es muy alto y la alternativa es la informalidad. Por ello, una política "amigable" a la inversión debe enfrentar el reto de ser aplicable a todo tipo de inversionistas, incluyendo decididamente a los nacionales. Será menester e importante establecer sistemas de promoción de inversiones para los pequeños y medianos nacionales y extranjeros. A la fecha, la estrategia ha sido de concentrar los beneficios de la estabilidad en los grandes inversionistas, principalmente aquellos interesados en explotación de recursos naturales, minería especialmente, y en la adquisición de activos del Estado. El sector de infraestructura y servicios públicos requiere de un tratamiento estable en el tiempo y un esfuerzo para que la iniciativa de la inversión sea privada, de manera que se eviten los altos costos de transacción y que los cortos plazos de recuperación de la inversión -que tienen efecto en la rentabilidad requerida al proyecto- se amplíen. Un adecuado sistema de apoyo a la ingeniería financiera de las obras de infraestructura sería un buen comenzar, especialmente cuando se trata de obras necesarias pero con dudas sobre su rentabilidad. Un marco legal general adecuado sobre promoción, ejecución, protección, apoyo financiero, prevención de conflictos, inserción social de inversiones podría formar parte del largo camino del desarrollo de nuestro país. El artículo se puede analizar en tres partes, la primera relativa a la inversión y producción; la segunda relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con la solución de conflictos. 2. Libertad de inversión y producción en el país La primera parte del primer párrafo del articulo 63 de la Constitución reza: "La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No hace distingas. En consecuencia, es de aplicación tanto a la inversión pública como a la inversión privada nacional o extranjera, en consonancia con el artículo 60, tercer párrafo. No obstante ello, en materia de evaluación de proyectos, la inversión pública nacional se sujeta a la tutela administrativa del Sistema de Inversión Pública (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N° 27293 Y sus disposiciones reglamentarias. Según el artículo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de aplicación a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen recursos públicos. La norma establece con acierto que no son consideradas inversión con recursos públicos aquellas realizadas en la operación y mantenimiento de las referidas empresas. Así, las empresas de la actividad empresarial del Estado se encuentran limitadas en cuanto al desarrollo y ampliación de sus actividades justamente porque dependen de la tutela del ministerio del sector correspondiente y del ministerio de Economía y Finanzas para el desarrollo y ampliación de sus actividades, a diferencia de las empresas del sector privado, cuya decisión en
materia de inversiones es competencia interna del directorio o de la junta general. Consecuentemente, las inversiones nacionales públicas de las empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado no se encuentran en las mismas condiciones que la inversión privada. Es la falta de definición o de ejecución de la política de promoción a la inversión privada o "privatización" lo que genera la limitación. Así, las empresas se encuentran en desventaja competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento pierden valor, e inclusive, generan barreras de entrada a inversionistas privados interesados en los bienes intangibles de las mismas. Ahora bien, las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado que no signifiquen el uso de recursos públicos, sean líquidos o de endeudamiento -como sería la puesta en valor de intangibles- no tienen limitación legal alguna, pero siempre dependen de la decisión política de sus accionistas, que consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de Economía y Finanzas. Así, aun cuando no se trate de inversiones con uso de recursos públicos, se encuentran también limitados en sus actividades empresariales. Si se tratase de asociaciones en participación o similares que no utilicen recursos públicos, las empresas también se encuentran bajo la tutela a que se refiere la Disposición Complementaria Sexta de la Ley N° 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE. Consecuentemente, es necesaria una política clara respecto de las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin recursos públicos, y debe apreciarse la decisión de preferir el mal menor de la falta de competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las empresas frente al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas. Coincidente a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución, la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece que en la Sub región los inversionistas nacionales y los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto en la legislación de cada país miembro. Así, para la CAN los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Perú tal posibilidad no existe por efecto del artículo 63 de la Constitución. Cuando el artículo 63 hace referencia a la "inversión extranjera" debe entenderse, en aplicación de la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en el país cuyos capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Será nacional la empresa cuando más del 80% del capital se encuentra en manos de inversionistas nacionales. La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artículo 63 se plasma en igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artículo deben
referirse al más amplio sentido de la palabra, e incluir a los requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversión. Igualmente, deben entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace una cosa en cuanto influyen en su producción, la facilitan o la atrasan o modifican su carácter. Al no existir una ley de desarrollo constitucional del artículo 63 u otras normas -como podría ser un Código de Inversiones que sistematice todo el tratamiento legal a la inversión en el Perú en materia de promoción, ejecución y protección, riesgos políticos etc.-, es necesario que el término "condiciones" del artículo 63 sea entendido en su más amplio sentido. En la actualidad, en Perú el sistema de protección de las inversiones privadas se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y diseminado. Existen, por cierto, hechos históricos que hacen pensar que el Perú podría irónicamente estar mejor servido si la Constitución estableciera que los inversionistas nacionales tendrán iguales condiciones que los extranjeros. A la fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan compensación por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la aceptación de la renegociación de términos contractuales obtenidos en procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefirió indemnizar primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democráticos, por razones de todo tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto. En la actualidad es posible afirmar que, en términos generales, no existen sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la energía nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en algunos sectores (como medios de comunicación y líneas aéreas). Existen además las disposiciones generales del Decreto Legislativo N° 757 Y su reglamento, en el que se desarrollan los principios de estabilidad jurídica para todo inversionista, pero que solo puede plasmarse en un convenio con arreglo al artículo 1357 del Código Civil, bajo ciertas condiciones y basado en el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los inversionistas que cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener la protección de un convenio de estabilidad jurídica bajo el Decreto Legislativo N° 757 es menester que la inversión sea no menor a US$ 5,000,000.00 en un período de dos años. No todas las inversiones nacionales son de tales montos, pero solo aquellas pueden lograr la estabilidad jurídica bajo convenio. Ello genera la necesidad de estabilidad jurídica general para evitar tratamientos discriminatorios, especialmente en sectores que generan mucha mano de obra con mínimos capitales.
Cabe recordar también que la inversión pública en la actividad empresarial se encuentra limitada conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución. Ahora bien, la segunda parte del primer párrafo del artículo 63 manda que "La producción de bienes y servicios es libre". La fabricación de todo tipo de bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular. No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos de orden técnico, económico, administrativo o legal para que los operadores puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y los extranjeros. También indica el artículo 63 que el comercio exterior es libre. Aquí puede uno preguntarse por qué no se utilizó el término "comercio internacional". Localmente se ha empleado el término comercio exterior para designar a los aspectos nacionales del comercio internacional: importación al Perú y exportación del Perú. Los principios del comercio exterior del Perú se encuentran señalados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto Legislativo N° 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de la actual Constitución. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las prácticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la eliminación de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda extranjera -eliminación del control de cambios-, la eliminación de barreras paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el mensaje de total liberalización del comercio exterior peruano al prohibir una serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron el desarrollo del comercio. Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresión de la política de comercio internacional del Perú, consolidadas por el dispositivo constitucional aquí comentado. No obstante ello, existen disposiciones que de una u otra manera resienten el principio constitucional de libre comercio al alterar la igualdad entre nacionales y extranjeros. Así, las Leyes N°s. 27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a los nacionales respecto de los extranjeros en las compras del Estado. Es menester, sin embargo, señalar que las referidas leyes fueron materia de una acción de inconstitucionalidad rechazada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 018-2003AI- TC de 26 de abril del 2004, bajo la teoría de la igualdad entre iguales. Es cierto que dichas normas no violan ninguna disposición internacional dado que el tratamiento que el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI) otorga a las adquisiciones del Estado solo manda que las instituciones públicas, en sus compras de bienes o servicios, den un trato justo y equitativo a los proveedores extranjeros. Sin embargo, desde un punto de vista económico, las referidas normas encarecen las adquisiciones de bienes y servicios del Estado: los márgenes de bonificación excluyen a los proveedores extranjeros de gran parte de las adquisiciones estatales de bienes y servicios, generando una restricción a la oferta que en última instancia encarecerá los productos nacionales al ser los
únicos disponibles en el mercado. El propio Estado, como consumidor, restringe su campo de elección. La menor competencia significará además menor grado de exigencia en cuanto a la calidad de los bienes y servicios y pérdida de eficiencia de la industria local. Además de represalias comerciales por estas medidas paraarancelarias, la protección a las empresas nacionales impedirá una adecuada transferencia tecnológica. La norma genera la posibilidad de que empresas ineficientes se mantengan como tales al no necesitar mejorar para ser competitivas, con el consiguiente perjuicio de la economía en general, debido a la mala distribución de recursos que debieran ser colocados en actividades en las que los nacionales son competitivos. A nivel de gestión pública, el Estado como cualquier empresa debe procurar obtener de sus proveedores bienes o servicios de la mejor calidad, precio, tiempo de entrega y garantía posible. Restringir la participación de proveedores extranjeros redundará en una asignación sub óptima de los ya escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, además, la Ley N° 28242, que dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y licitaciones una bonificación de 20% para aquellos ofertantes que se obliguen a comprar bienes peruanos. De otro lado, la tercera parte del primer párrafo del artículo 63 de la Constitución establece las condiciones en las cuales el Estado podría reciprocar, en el caso que otros países adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional. Los términos empleados en este artículo llevan a confusión. No hay disposición vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el "proteccionismo" es un término económico que se expresa en una política. Si la intención del constituyente fue darle a la Administración competente la posibilidad de calificar medidas tomadas en otros países como proteccionistas o discriminatorias, entonces se deberán establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha condición. Lo mismo ocurre con el término "discriminatorio". Esta disposición del artículo 63 le brinda al Estado una gran discrecionalidad para la determinación de la existencia de tales medidas, la cual debe ser materia de desarrollo constitucional, con las limitaciones derivadas de los compromisos internacionales asumidos por el Perú bajo el GATT. Adicionalmente, para que, de acuerdo a la Constitución, se pueda legítimamente imponer medidas es necesario una determinación del perjuicio al interés nacional. El término "perjuicio del interés nacional" es ciertamente un concepto jurídico que ha sido bien definido en las normas nacionales e internacionales sobre dumpíng y subsidios. Es necesario recordar aquí los conflictos entre los intereses de los consumidores y de la industria nacional, por lo que otorgar discrecionalidad al Estado en esta materia es poner a prueba su capacidad de resistir los cabildeos naturales en resguardo de las cuotas del mercado. Por ello es que consideramos que en materia económica, la Administración no debe tener facultades discrecionales sino facultades debidamente regladas, con arreglo a los principios de una economía social de mercado.
Ya había detectado el Dr. Marcial Rubio la errónea redacción del artículo al señalar que el Estado podrá en reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas análogas. No pueden ser análogas desde el momento en que son retaliatorias, se trataría de medidas de defensa que no podrían ser consideradas ni proteccionistas ni discriminatorias. 3. Libertad del comercio exterior En Perú, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional compuesto de los tratados internacionales de los que el Perú es parte, y uno nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales tratados de comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en inglés GA TI, que incluye a los acuerdos para la ejecución de las Rondas, especialmente la Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de años entre los países miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de Comercio-. Las prácticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la Constitución en el artículo 63 son principalmente los denominados dumping (de origen en los operadores) y las subvenciones (de origen en los propios Estados). Como es de verse, la denominación del artículo comentado sobre proteccionismo y discriminación no podrían ser atribuidos a operadores o empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la norma se queda corta en este efecto. Perú, en 1991, antes de la ratificación de los Acuerdos Multilaterales de Comercio, promulgó el Decreto Supremo N° 133-91-EF sobre dumping y subvenciones, que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio con países que no son parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la entidad sucedánea del GATI como organismo del comercio internacional. De otro lado, el Perú ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio sobre Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC mediante el Decreto Supremo N° 0062003- PCM, norma que es de aplicación a las importaciones de países miembros de la OMC. Además, en materia de dumping y subsidios en el comercio en el área de la Comunidad Andina de Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y subsidios coinciden con el artículo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del daño al interés nacional. El segundo párrafo del artículo 63 de la Constitución establece que: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público (...)", vale decir, todo acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial del Estado (artículo 1351 del Código Civil). Cuando se menciona a las personas de derecho público se refiere a aquellas dependencias públicas en general, mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales, por su actividad comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus operaciones. Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato
con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicación la norma del segundo párrafo del artículo 63. Adicionalmente, se refiere la norma a extranjeros y no se refiere a nacionales. ¿Podrían entonces los nacionales estar al margen del segundo párrafo del artículo 63? No lo creemos, no obstante la defectuosa redacción hace posible este tipo de preguntas. La noción de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y específicamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras legislaciones se emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por una serie de razones técnicas que no es del caso comentar. Así podría concluirse que los extranjeros domiciliados a los que se refiere el artículo son aquellas personas extranjeras -según la definición de la Decisión 291 de la CAN- que son sujetos del impuesto a la renta en Perú y se encuentran registrados en el Registro Único del Contribuyente. Este párrafo comentado es una expresión limitada de la Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales y extranjeros. Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática (...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y entidades de derecho público es la ley peruana y que la jurisdicción competente es la peruana. Esta jurisdicción, como es de verse más adelante, puede ser la jurisdicción arbitral reconocida por el artículo 139 inciso 1, segundo párrafo de la Constitución, con la importante interpretación del Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un organismo jurisdiccional. También obliga a la renuncia a toda reclamación diplomática. La reclamación diplomática es una intervención escrita formal de una delegación diplomática ante el Estado acreditante, por la cual un Estado, a su discreción, decide convertir una relación privada de un nacional con un Estado en una relación interestatal. El Estado reclamante podrá, mediante el ejercicio de la protección diplomática, hacer valer su derecho mediante todo tipo de acción, desde las consultas diplomáticas o consulares, notas verbales, hasta los procedimiento arbitrales y jurisdiccionales internacionales. Ahora bien, en Derecho Internacional la renuncia a solicitar la protección diplomática vía reclamación debería ser admitida por el Estado del extranjero domiciliado renunciante. Por ello, muchos países consideran que la renuncia a la protección diplomática es inoponible al Estado del renunciante, dado que el Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo es legítima al proteger los intereses de los países débiles. Es menester considerar que existen una serie de mecanismos diplomáticos oficiosos que suelen utilizarse por las delegaciones diplomáticas de manera discreta y con los mismos efectos de la reclamación diplomática. Así las cosas, nada puede
impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso que el afectado no solicite su intervención. Finalmente, la tercera parte del segundo párrafo del artículo 63 de la Constitución admite una excepción a la regla de la jurisdicción y ley aplicable peruanas en los contratos del Estado peruano con extranjeros domiciliados: "Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero". En primer lugar, la redacción nos indica que la frase hace referencia a la primera parte del tercer párrafo, es decir, el principio es que los contratos de carácter financiero con extranjeros domiciliados pueden exceptuarse de la jurisdicción. La excepción no es respecto de la ley aplicable. Consecuentemente, en los contratos de carácter financiero con extranjeros domiciliados se podrá pactar cláusulas de sometimiento a la jurisdicción internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrán pactar como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado la ley extranjera. La razón de tal disposición es práctica: si el Estado busca financiamiento de extranjeros domiciliados deberá ceñirse a las condiciones que exige el mercado internacional. 4. La solución de conflictos en el Perú El tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución autoriza al Estado y personas de Derecho Público a someter sus controversias contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una referencia al arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CCIAD!), más conocido por sus siglas en inglés -ICSID-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre Inversiones más conocidos por sus siglas en inglés "BITs", suscritos por el Perú. Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las controversias a arbitraje nacional o internacional de acuerdo a ley. Aparentemente, el constituyente intentó permitir dos modalidades de solución de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal creado por tratado internacional y otra por jurisdicción arbitral nacional o internacional, sin percatarse de que se trata de una misma jurisdicción, ya que solo recientemente se han creado vía tratados verdaderos tribunales internacionales como la Corte Criminal de Justicia Internacional, es decir, jurisdicción judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene competencia alguna sobre materia contractual. Por lo demás, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente regulado por la Ley General de Arbitraje N° 26572 de 5 de enero de 1996, la cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artículo segundo, autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, así como las controversias entre personas de Derecho Público entre sí. Las empresas estatales o de economía mixta pueden igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con nacionales o extranjeros domiciliados sin necesidad de autorización previa.
Por su lado, el artículo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin autorización las controversias contractuales entre el Estado y las personas de derecho público con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que tratándose de actividades financieras, el arbitraje internacional podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales o de economía mixta pueden someter a arbitraje internacional sus controversias contractuales con nacionales o extranjeros no domiciliados. El arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institución arbitral de prestigio o ante árbitros designados en procedimientos contemplados en tratados que formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado puede someter sus controversias contractuales a arbitraje de árbitro único, tal y como lo dispone el artículo 93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto por la última parte del párrafo tercero del artículo 63 de la Constitución. Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Público, Gobierno Central, gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, así como la empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han asumido el arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos con todo entusiasmo; inclusive, la Ley N° 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N° 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los contratos de adquisición de bienes o servicios. DOCTRINA ALEGRE, Ada; CARBAJAL, Christian; FERRE, Diego y MENA, Miguel. Tratamiento de la inversión extranjera en el marco de los organismos internacionales reguladores del comercio y su incidencia en el desarrollo económico. En "Themis". Revista de Derecho, N° 42, PUCP, Lima, 2001; AMADO, José. Los instrumentos internacionales de garantía a la inversión extranjera y la Constitución Política del Perú. En "Themis". Revista de Derecho, N° 20, PUCP, Lima, 1991; BENA VIDES TORRES, Eduardo. Contratación moderna e inversión extranjera en el Perú. En "Themis". Revista de Derecho, N° 33, PUCP, Lima, 1996; MONTENEGRO, Alfredo; MORALES, Iván. Inversión extranjera en el Perú: historia y marco legal. Icaro Comunicaciones, Lima, 1990; PAITAN CONTRERAS, Carlos. Solución de controversias en materia de inversión extranjera. En "Derecho & Sociedad", Año 11, N° 4, Lima, 2000; RAMOS, Araceli. Tratamiento a la inversión extranjera y aplicación de la División 24 en el Perú: guía bibliográfica. Lima, 1982.
Tenencia y disposición de moneda extranjera Artículo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de 1TWneda extranjera. CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63; D. Leg. 668: art. 5; D.S. 068-91-EF Ricardo Beaumont Callirgos 1. Nuestra Constitución utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones. Una, cuando al Capítulo V del Título III, Del Régimen Económico, lo denomina "De la Moneda y la Banca"; y otra en este artículo 64. La expresión monetaria1187 también en dos oportunidades: como sistema, en el artículo 83, y en tanto función del Banco Central de Reserva en el artículo 841188. 2. Cabanellas1189 define y comenta así la moneda extranjera: "La relación entre la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del crédito de un país en el concierto internacional. El régimen de cambios se ha convertido en uno de los casos más perfectos desde la Segunda Guerra Mundial; pues a la especulación y al contrabando de los particulares, reflejado en la bolsa negra y en el tráfico de divisas, se ha sumado el increíble asalto de los gobiernos, que fijan tipos abusivos de cotización para despojar al que envía dinero al extranjero y al que lo recibe desde fuera, obligado -de no recurrir al mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos del Poder público una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a 1945, el emigrante o viajero que atravesaba diversos países y declaraba honrada y cándidamente sus fondos, en régimen forzoso de cambio, quedaba arruinado por ese solo hecho". 3. En el Tomo 1, página 749, del Diario de los Debates de la Constitución Política de 19931190, su fecha 14 de julio de 1993 y que respecta al Régimen Económico, aparece el discurso del presidente de la Comisión de Constitución y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este régimen económico que estamos proponiendo tiene, además, contenido social, porque establece una economía social de mercado en los términos que aquí se establecen y no en los términos gaseosos que determina la Constitución de 1979, que no se sabía por donde iba. Se trata de una economía social de mercado donde se da específica preferencia a la pequeña empresa; es decir, se favorece a un sector 1187
Adj. Perteneciente o relativo a la moneda. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo primera edición, 1992, p. 986. 1188
LANDA ARROYO, César y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitución Política del Perú 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159 1189 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho UsuaL Tomo Iv, 12" edición, Editorial Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445. 1190 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, pp. 273 Y 274.
generalizado de la economía, pero no se favorece solamente al sector de la pequeña empresa capitalista, sino a todos los tipos de pequeñas empresas que puedan haber (...) que se fomentará y apoyará a aquellos que tienen menores recursos (...) por otro lado se establece que se combatirá a los grandes a través de la lucha contra el abuso monopólico (...). En resumen, proponemos, primero, insertarnos dentro de la economía internacional con reglas normalmente aceptadas, economía de mercado; segundo, en ese apoyo a la economía de mercado, favorecer a los más débiles, a los pequeños empresarios; tercero, controlar a los más grandes en materia monopólica; y, cuarto. -y esto es sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la economía de mercado se produzca con la creación de los instrumentos necesarios para la defensa del consumidor". Es en el marco de esta economía de mercado que se inserta la garantía constitucional que otorga el Estado respecto a la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, materia de comento. 4. Según se informa1191, este artículo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51 votos a favor (77%) y 15 votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue presentado así: "Artículo 66°.- El Estado garantiza a todos la libre disponibilidad de moneda extranjera así como el libre cambio de la moneda nacional a cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente constitucional se hallaba en el artículo 114 de la Constitución Política de 1979 (debe haber error tipográfico y tratarse, en realidad, del artículo 154, toda vez que el114 dice: "Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos", que, obvio, no tiene conexión directa con el tema). El antecedente constitucional, el artículo 154 expresaba: "El Estado fomenta y garantiza el ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público y los alcances de esta garantía". 5. El profesor Pareja Paz Soldán1192 comenta así este antecedente constitucional: "El Estado debe fomentar y garantizar el ahorro privado (artículo 154) ya que es un recurso para incrementar la economía y las inversiones nacionales. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce, en representación del Estado, el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y demás que operan con fondos públicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo Superintendente por un periodo de 5 años y el Senado lo ratifica (artículo 155). La modernización del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el Gobierno militar en 1969 fue la reestructuración del Banco Central de Reserva, a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una mayoría absoluta de la que antes carecía. Al mismo Banco Central de Reserva se le 1191
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Apreciación y comentarios. 7" edición. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537. 1192
encomendaron nuevas funciones, determinando su rápido crecimiento. El Banco de la Nación, creado pocos años antes sobre la base de la extinguida Caja de Depósitos y Consignaciones por Ley N° 16000 de 27 de enero de 1966, como persona jurídica de Derecho Público y con autonomía en el ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a todos los órganos del Sector Público nacional, ha aumentado su capacidad y su radio de acción al centralizar una serie de operaciones y depósitos, especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que por Decreto Ley N° 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableció en el país el control de cambios. El mismo Banco de la Nación ha participado en el saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar 'banca asociada'. Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el ámbito de los Bancos estatales, todos ellos dotados de nueva organización y estimulados con herramientas legales que les ha permitido un mayor desarrollo de sus operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que aún tiene capital privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco Industrial, Banco Minero y Banco de Materiales”. 6. Chirinos Soto1193 comenta así este artículo 64: "Bajo la dictadura militar, no solo se prohibió la tenencia de moneda extranjera -hasta de un dólar en el bolsillo sino que se reputó como delito dicha tenencia, delito pasible de las penas más severas y arbitrarias. Bajo el gobierno de Alan García, en alguna etapa, también se prohibió la tenencia de moneda extranjera; y se implantó el más rígido control de cambios, el cual solo sirvió para acelerar, hasta límites indecibles, la exportación de capitales. Con el artículo bajo comentario, se garantiza la libre tenencia de moneda extranjera y la libre disposición de la misma, es decir, el particular no solo puede tener dólares en el bolsillo o en cuenta bancaria, sino que puede disponer de dichos dólares, o sea, gastados o convertidos a otra moneda. Es una garantía única o, por lo menos, excepcional en el mundo". 7. Rubio Correa1194 comenta así: "Esta norma es consistente con la libertad de la iniciativa privada, del comercio internacional y de la economía orientada por el mercado. Muchos países, entre ellos varios de los más desarrollados, establecen limitaciones a la tenencia y disposición de moneda extranjera y el Perú también las tuvo en el pasado". 8. Infantes1195 refiere que este artículo 64 no tiene antecedente en la Constitución de 1979 y que es concordante con el artículo 59 que expresa: "El 1193
CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRIN OS SOTO, Francisco. Constitución de 1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994, p. 118 1194 RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. S' edición, Deseo, Lima, 1995, p.90 1195 INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Constitución Política del Perú. Sumillada. Antecedentes. Concordada. LE], Lima, 2000, p. 60
Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades". 9. Quispe Correa1196 comenta así el tema: "La moneda se define como medio de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un símbolo que representa un valor. Un instrumento de cambio. Podríamos considerar que en la moneda conviven dos valores: uno, fijado por la ley, o extrínseco, como cuando leemos en una moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'. ¿Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que establecer una vinculación con monedas de otros países, especialmente con el dólar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un dólar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada dólar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder adquisitivo. Todavía se considera signo de soberanía el que un Estado emita sus billetes y monedas. Se estima el único monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran mayoría de estados se reserva esta atribución aunque, hay movimientos nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este abandono pueda representar pérdidas considerables, porque el 'señoriaje' es la reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas, fijándole un valor determinado, al que hemos llamado extrínseco. Sin embargo, el costo de la emisión es infinitamente menor por billete que el valor legal que representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La pregunta que se nos ocurre es, ¿cómo? Una forma sería evitar la inflación o controlarla. Si hay una inflación anual acumulada del quince por ciento y el interés que abona el banco es de diez por ciento en soles, hay evidentemente una gran pérdida para el ahorrista. ¿Podría hablarse que existe garantía? Hemos condenado a la inflación por la injusticia que representa, ¿pero no es también una injusticia que el ahorrista que confía en el sistema, pierda en sus depósitos beneficiando al banco o a terceros? ¿Qué garantía debe ofrecer el estado para garantizar el ahorro? La modalidad que se viene aplicando en los últimos años para cumplir con el mandato constitucional es el de establecer un fondo de garantía, renovables cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina Fondo de Seguro de Depósito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de acuerdo al Índice de Precios al por Mayor, que fija el INEI. El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que se ahorra". 1196
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2002, pp. 139 a 140 y 143
10. El Congreso de la República1197 nos informa las propuestas ciudadanas y las propuestas legislativas en relación a este artículo 64. Veamos: Propuestas recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernán Figueroa Bustamante: El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. No podrá adoptar medidas que impliquen afectación o limitación a los depósitos, así como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los depósitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto en moneda nacional como en moneda extranjera, así como su uso libre. La garantía de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningún motivo ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total. Sub Grupo de trabajo sobre Régimen Económico. Augusto Alvarez Rodrich y otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Congresista Jesús Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro de las personas naturales y jurídicas, en todas sus modalidades como único mecanismo para lograr el crecimiento sostenido y estable de la inversión. En tal sentido se garantiza la libre tenencia y disposición de cualquier instrumento de ahorro y de moneda extranjera. Asimismo, el Estado no adoptará medidas que atenten contra el ahorro o que tengan carácter confiscatorio del mismo o del patrimonio. 11. Existe un despliegue impresionante de normativa o leyes de desarrollo constitucional que se han promulgado a partir y con relación al uso y disposición de moneda extranjera, que contemplan, por ejemplo, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros N° 267021198, la Ley de Títulos Valores N° 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF del 15.06.2002, entre otras. A nuestro juicio, no es posible ya caminar en sentido contrario al impuesto por este mundo globalizado, con la presencia de la Internet y el fenómeno informático, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la lucha por los mercados mundiales. La libre tenencia y disposición de moneda extranjera resulta algo tan evidente y obvio que para nada figura en las vitrinas del debate político ni económico nacional ni mundial. En efecto, y por ejemplo, la Constitución Política española del 27 de diciembre de 1978, en sus 169 artículos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones Derogatorias no regula, directa ni indirectamente, el tema bajo comento. A su turno, la Constitución chilena del 24 de octubre de 1980 solo prescribe en su artículo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que señalan el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en sus artículos 97 y 98 el estatus y las funciones de su Banco Central de Reserva, sin hacer hincapié de modo preciso en la materia en referencia. Finalmente, en los 1197
Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Participación sistematizada. Volumen n, Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso, Lima, 2002, p. 331. 1198 Revisar arts. 221 incisos 6), 14), 23) Y 24); 236 inc. 3) y en el Anexo-Glosario las definiciones de Cartera Negociable y Riesgo de Mercado.
129 artículos y 17 Disposiciones Transitorias de la Constitución argentina del 22 de agosto de 1994, tampoco existe normativa similar a la peruana. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV, 12" edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979; COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO. Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución. Participación sistematizada. Volumen II, Lima, 2002; CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución de 1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994; REAL ACADEMIA ESP AÑOLA. Diccionario de la lengua española. Vigésimo primera edición, 1992; INF ANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Constitución Política del Perú. Sumillada. Antecedentes. Concordada. LEJ, Lima, 2000; LANDA ARROYO, César y VELAZCO LOZADA, Ana. Constitución Política del Perú, 1993. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Apreciación y comentarios. 7a edición, Justo Valenzuela V. Editor. Lima, 1981; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. 5a edición, Deseo, Lima, 1995; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima.
La tutela constitucional del consumidor Artículo 65 El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 me. 4), 61; C.P.: art. 232; Ley 27311; D. Leg. 691; D. Leg. 716 Juan Espinoza Espinoza 1. Introducción La dinámica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al operador jurídico como al académico, a estar atento a los nuevos requerimientos que surgen en la sociedad contemporánea. La posición del sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurídico, ha variado a través del tiempo: del particularismo jurídico pre-revolucionario, se pasó a la uniformidad y a la igualdad formal. En efecto, con la Revolución Francesa, los sujetos se convirtieron en ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados trabajadores y al terminar el siglo veinte nos proclamamos individuos, portadores de derechos propios1199. Dentro del ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su posición económica, sea de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros1200. El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de subordinación con el Estado y de sus derechos políticos o de sus relaciones con el empleador y de sus derechos sociales, ahora encuentra un nuevo campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto económico. El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve una profesión funcional al intercambio de bienes1201, ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campañas publicitarias y de presión por parte de grupos de producción y de distribución extremadamente organizados"1202. Es por ello que la publicidad ocupa un rol 1199
Así, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e merca/o. Feltrinelli, Milano, 1992, 6 1200 ALPA, Guido. Ob. cit. 1201 Definición que acoge Alpa, considerándola él mismo como residual, mutable y relacional. ALPA, Guido. Ob. cit., 109 1202 ALPA, Guido. Ob. cit., 103
decisivo dentro de la política del mercado, convirtiéndose simultáneamente en "la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unión entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los bienes y servicios que ofrecen"1203. 2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores Con acierto se ha observado que "después de la estación de la denominada 'despatrimonialización' del derecho privado dirigida a desplazar el sistema napoleónico centrado en el primado del derecho de propiedad, y después de la estación -aún no concluida, pero fecunda- del preminente interés por las relaciones personales en la perspectiva de una traducción civilista de los principios fundamentales de la Constitución, se viene delineando una tercera estación, caracterizada por un retorno al interés por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de los 'derechos inviolable s del hombre"'1204. Prueba de ello es que la Asamblea consultiva del Consejo de Europa aprobó, con la resolución N° 543 de 1973, el texto definitivo de la Carta Europea de Protección de los Consumidores, en el cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en cada uno de los países adherente s, los cuales son1205: a) El derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada administración de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de daño. El derecho al resarcimiento del daño soportado por el consumidor debido a la circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes erróneos o que inducen al engaño. El derecho a la información y a la educación, entendido como la adquisición, por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran. El derecho a la representación a través de organismos legitimados para ello. Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso productivo, en el proceso económico, en el proceso social, en el proceso político. Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se puede hablar del derecho de los consumidores1206 y que frente a este descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una posición, vale decir, "estar con el príncipe o estar con el súbdito, ponerse de 1203 Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N° 5, RubinzalCulzoni, Santa Fé, 1994, p. 66 1204 Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana, BUSNELLI, Francesco. Fondamento costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in onare di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210. 1205 ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss 1206 ALPA, Guido. Ob. cit., p. VIII
parte de quien gobierna la economía o ponerse de parte de quien es, aún hoy, 'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los productos financieros"1207. 3. El artículo 65 de la Constitución ¿es una cláusula abierta o una cláusula cerrada? A propósito de la intervención del INDECOPI debido a los actos de discriminación que venían realizando ciertos locales abiertos al público, tristemente célebre es la sentencia de fecha 02/10/98, de la Sala Corporativa Transitoria especializada en Derecho Público, que le negó al INDECOPI la competencia de velar por la protección de los derechos fundamentales constitucionales, al establecer, que: "se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones, investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se sustenten en la calificación y regulación al libre ejercicio del derecho de contratación y determinación con quienes la demandante (...) decida prestarles sus servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)". La ratio de esta decisión se puede encontrar en el siguiente pasaje: "que, la existencia de una política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple constatación en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente la integridad de un grupo social determinado, más aún si este fenómeno social está relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el artículo 65 de la Constitución la defensa del consumidor y usuario está referida al derecho de información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, así como a la salud y seguridad de la población, consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa la protección de derechos fundamentales constitucionales, que están reservados por su trascendencia, necesidad de discusión, e independencia al Poder Judicial a través de sus órganos competentes, lo cual se corrobora con lo Dispuesto en el Decreto Legislativo N° 716 -Ley de Protección al Consumidor- artículo 51 que señala que en caso de patrocinio de intereses difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder Judicial". 1. Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones: Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo social determinado". Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente del quantum de los mismos.
1207
ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147
2. La interpretación restrictiva que se le da al artículo 65 de la Constitución, no solo es asistemática, sino también anticonstitucional. Este precepto tiene que 'ser leído conjuntamente con el artículo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual consagra constitucionalmente la técnica del numerus clausus en lo que a protección de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del todo inaceptable que por un lado (artículo 3) se tutele integralmente a la persona y por otro (artículo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo en la absurda conclusión -de la que al parecer son autores los vocales que han suscrito esta decisión- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y para los consumidores)1208. Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisión es un caso típico de intereses difusos1209, la interpretación que se hace al artículo 51 de la Ley de Protección al Consumidor es inexacta, por cuanto la vía judicial no es la única para proteger este tipo de intereses: también el INDECOPI en vía administrativa lo puede hacer. En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulgó la Ley N° 27049, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados, adicionándose el artículo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público"1210. 3. Con satisfacción, se puede comprobar que este no es el temperamento del Tribunal Constitucional. Así, en el caso llevado en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC, mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se declaró la inconstitucionalidad del nu. N° 140-2001, se afirmó que: "De acuerdo con lo establecido por el artículo 65 de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber: 1208
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensión de! consumo está englobada en aquella de la posición social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de la persona y sobre la ciudadanía entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei consumaton. Ob. cit.). 1209 Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos. En: "Ius et Praxis". N° 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! interés pertenece a un número indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos ante un interés difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un número indeterminado de personas, pero no por esto es un interés débil o abstracto; se trata de un interés cierto y e! hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123). 1210 En este numeral se agrega que: "Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad de! establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administración cuando esta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para todos estos efectos será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios"
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o usuarias. b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas. Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de 'nuevos' derechos, en función de la aplicación de la teoría de los 'derechos innominado s', allí expuesta y sustentada. Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo N° 716), no solo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65 de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios". De tal manera que, haciendo una interpretación sistemática entre los artículos 3 y 65 de la Constitución y la normativa regulada en la Ley de Protección al Consumidor, n Leg. N° 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N° 0392002-ITINCI de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusión de que la tutela jurídica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza análoga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, también puede comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status. 4. El principio de interpretación favorable al consumidor Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurídicas que presuponen dos situaciones jurídicas específicas, la de consumidor y la de proveedor. Dada la situación de asimetría (o insuficiencia) informativa del consumidor, la disciplina que trata esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como principio básico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. Así, a nivel de legislación comparada, el artículo 4 del Código de Protección y Defensa del Consumidor del Brasil, aprobado por Ley N° 8.078, del 11 /09/90, reconoce como principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo". Para calificada doctrina brasileña, la vulnerabilidad es "un estado de
la persona, un estado inherente de riesgo o una señal de confrontación excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho, desequilibrando la relación. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las reglas de protección del sujeto más débil, es apenas el 'desarrollo' de estas reglas o de la actuación del legislador, es la técnica para aplicadas bien, es la noción instrumental que guía e ilumina la aplicación de estas normas protectivas y re equilibradoras, en busca del fundamento de Igualdad y de Justicia equitativa"1211. Así, existen tres tipos de vulnerabilidad: la técnica, la jurídica y la fáctica. Respecto de la vulnerabilidad técnica se afirma que "el comprador no posee conocimientos específicos sobre el objeto que está adquiriendo y por tanto, es fácilmente engañado tanto por las características de bien como en su utilidad, lo mismo ocurre en materia de servicios"1212. La vulnerabilidad fáctica "es aquella desproporción fáctica de fuerzas, intelectuales y económicas, que caracteriza la relación de consumo"1213 y la vulnerabilidad jurídica es entendida como la "falta de conocimientos jurídicos específicos, conocimientos de contabilidad o de economía"1214. Como se puede observar, existe identidad entre los conceptos de vulnerabilidad técnica y jurídica con el de "asimetría informativa", que manejamos en la experiencia jurídica nacional. Se sostiene que este principio de vulnerabilidad opera como una presunción a favor del consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse del principio de asimetría informativa, Se entiende que esta presunción es relativa y, por lo tanto, cabría admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar objetivamente el caso concreto. Justamente porque el artículo 65 de la Constitución consagra que "el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios" es que debe complementarse con el principio regulado en el artículo 2 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual establece que la protección al consumidor debe ser interpretada "en el sentido más favorable" al mismo1215. DOCTRINA ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Feltrinelli, Milano, 1992; ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos. En "Ius et Praxis" N° 24, Lima, 1994; BUSNELLI, Francesco. Fondamento 1211
LIMA MÁRQUES, Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relafoes contratuais. Cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, pp. 269-270. Esta posición se reitera en LIMA MÁRQUES, Cláudia; BENJAMÍN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Deftsa do Consumidor. Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2004, p. 120. 1212 LIMA MÁRQUES, Cláudia. Ob. cit., 270 1213 LIMA MÁRQUES, Cláudia; BENJAMÍN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Ob. cit., 121 1214 LIMA MÁRQUES, Cláudia. Ob. cit., pp. 271-272 1215 En este sentido, Walter Gutierrez, quien habla de "principio pro consumidor" en el sentido de "una interpretación que favorezca al consumidor" (GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & Mercado". Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 172
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in onore di Alberto Predieri". Tomo I, Giuffre, Milano, 1996; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurídica, Lima, 2000; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Publicidad y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario", N° 5; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; LIMA MARQUES, Cláudia; BENJAMIN, Antonio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2004; LIMA MARQUES, Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relar;oes contratuais. Cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2002.
Walter Gutiérrez Camacho (*) (*) El presente comentario se ha realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004
1. Principio pro consumidor. Introducción Antes de analizar lo que dice nuestra Constitución sobre los derechos del consumidor y la manera cómo interpreta esta norma el Tribunal Constitucional, conviene que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las que surge el Derecho del Consumo, así como la lógica de sus instituciones y figuras. Comencemos diciendo que el consumo es una de las dimensiones más importantes del ser humano moderno. Una dimensión que ha ganado velozmente importancia hasta haber hecho que algunos analistas afirmen que hoy somos más consumidores que ciudadanos1216. De este modo, mujeres y hombres perciben hoy que muchas de las preguntas propias de los ciudadanos -a dónde pertenezco y qué derechos se me dan, cómo puedo informarme, quién representa mis intereses- se contestan mejor en el consumo privado de bienes y medios masivos que en las reglas abstractas de la democracia. El consumidor es el hombre común, puesto en el mercado pretendiendo satisfacer sus necesidades directas, una de las dimensiones donde se hacen más patentes las desigualdades y donde es más urgente que las diferencias sean, en lo posible, niveladas por el principio de igualdad. No cabe duda de que actualmente al hombre moderno le interesa más la igualdad en el mercado que la igualdad política. Una auténtica democracia se define en el día a día, en las necesidades cotidianas, en la calidad, oportunidad y precio de los servicios públicos, en la información al alcance del consumidor; en suma, en la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la mano del hombre común. En consecuencia, es en el mercado y no en las ánforas donde el consumidor define y decide lo públicamente valioso. Se trata entonces de un tema de primera importancia, pero que desafortunadamente no ha sido entendido aún por nuestra clase dirigente, y que en la práctica ha sido abandonado a "técnicos" que pretenden extrapolar sistemas legales de realidades completamente ajenas a la nuestra. Es urgente, por tanto, repensar la democracia con la retina puesta en el consumidor y diseñar un auténtico sistema que lo proteja, que recoja los mejores aportes y avances del Derecho moderno, pero que reconozca también las características de nuestra sociedad subdesarrollada, nuestra economía de mercado incipiente y los limites de nuestros recursos. 2. Evolución del Derecho del Consumo
1216
GARCÍA CANCLIN, Néstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. España, 1995, p. 13.
El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la masificación de la economía y la globalización de los mercados. La producción y la comercialización en masa han generado los actos jurídicos en masa e inevitablemente los daños masivos. La masificación de la economía se ha producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institución que ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los grandes conglomerados, muchas de cuyas economías superan largamente el PBI de la mayor parte de países subdesarrollados. Ya en la segunda mitad de la década pasada se informaba, por las revistas especializadas, que las veinte compañías top del mundo tenían ingresos mayores que los ochenta países más pobres juntos1217. Toda empresa, y con mayor razón estas grandes corporaciones, planifica su economía en base al manejo de información. La información destaca claramente entre los factores que determinan el poder y la posición de estas empresas en el mercado. De ahí la gran cantidad de recursos que estas empresas destinen a la investigación, así como a la formación de sus cuadros directivos. No es raro entonces que los titulares de esta información la perciban como un activo que no están dispuestos a compartir. La información no es gratuita, por tanto, en principio no puede pensarse que será trasladada espontáneamente al consumidor. En realidad, la única información que el empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la publicidad del bien o servicio que comercializa; todo lo cual ha generado que actualmente exista una declarada desigualdad entre empresario y consumidor basada esencial, aunque no exclusivamente, en el manejo de información. Complementariamente debemos afirmar que para el consumidor es materialmente imposible acceder y procesar, por sus propios medios, la gran cantidad y variedad de información que se halla en manos de las empresas que actúan en el mercado; por consiguiente, las relaciones de consumo son intrínsecamente relaciones asimétricas, siendo actualmente el consumidor la expresión más cabal y general del contratante débil. Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carácter contingente, sino más bien estructural. Este hecho dotará al Derecho del Consumo de un principio y una lógica que gobernará todo el ordenamiento referido a esta materia. La lógica estará dada por la necesidad de que en las relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder suficiente para influir en la determinación de los precios; la posición de ventaja en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente conducirá a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del Consumo cumple una función de desapoderamiento de las ventajas con las que participan las empresas en el mercado. La expresión jurídica de esto es el principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego. 3. El consumidor como contratante débil
1217
Véase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67
Hemos dicho que el consumidor es la expresión moderna del contratante débil; creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan fundamento a esta afirmación y que permiten entender la lógica del Derecho del Consumo. Veamos. ¿Por qué el consumidor es un contratante intrínsecamente débil? En primer término debemos decir que el consumidor es un contratante ocasional, acude al mercado no como profesional sino para satisfacer sus necesidades o las de su entorno familiar o social. En principio un consumidor no adquiere un bien o servicio para reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio en su uso o consumo. En otros términos, no hay consumidores profesionales, solo existen consumidores "amateurs" del mercado, porque en el momento en el que adquieren bienes o servicios para reingresados al mercado, dejan de ser consumidores para convertirse en proveedores, es decir profesionales del mercado1218. Perspectiva que también ha sido adoptada por el Indecopi cuando en la Resolución N° 0422 aa/TAC-Indecopi afirma: la actuación de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar sino, más bien, es una actuación planificada y desarrollada de acuerdo con las estrategias básicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuación profesional1219. De esta manera, el concepto de consumidor como contratante débil no es una noción individual, sino una categoría; es la cualidad con la que se acude al contrato. Esta categoría es una respuesta de política jurídica a las disfunciones del mercado. Se es contratante débil principalmente porque se adolece de un déficit de información y formación para procesar todas las ofertas que se encuentran en el mercado, lo que a su turno genera una desigualdad manifiesta en la negociación, cuando la hay, en la conclusión y ejecución del contrato. Por supuesto, la existencia del contratante débil en las relaciones contractuales no es nueva. Así, en su hora también fueron, y en cierto modo siguen siendo, expresiones de contratante débil reconocidas por el Derecho, el trabajador en el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por adhesión, el autor en el contrato de edición, el asegurado en el contrato de seguro, etc. Sin embargo, como ya se dijo, la expresión moderna del contratante débil es el consumidor. 4. El principio pro consumidor Reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y consumidor, y reconocida también la debilidad contractual de este último, el Derecho ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta jurídica a las relaciones asimétricas entre empresario y consumidor, y que provee de una cierta lógica a las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo. 1218
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 162. 1219
Véase: "Diálogo con la Jurisprudencia", N° 62. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre 2003, p. 26
Ya en el año 1985, mediante resolución de las Naciones Unidas N° 39/248 del 16 de abril del mismo año, este organismo declaró entre otras cosas lo siguiente: 1) Es necesario implementar una política enérgica de protección a los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los gobiernos deben establecer o mantener medidas jurídicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensación mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los consumidores en forma justa, rápida y exenta de formalidades. Puede advertirse en el texto de la resolución que, aunque no de modo expreso, palpita el reconocimiento de la necesidad de proteger al consumidor y que las medidas que se den siempre deberán tender a favorecerlo. En esta misma línea, nuestra Carta Política ha elevado a estatus constitucional la protección de los consumidores y usuarios (artículo 65). Esta consagración es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza jurígena, nos permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho y que, como tal, debe cumplir una triple función, a saber: función creadora, es decir, toda producción legislativa, relacionada con el tema, 'deberá inspirarse en dicho principio; función interpretativa, dado que el Derecho para ser aplicado necesita ser interpretado, y dicha interpretación deberá hacerse en armonía con este principio; finalmente, función integrad ora, esto es, que en caso de vacío o deficiencia legal se recurrirá a este principio. Pero en sustancia ¿en qué consiste el principio pro consumidor?, pues, sencillamente en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el marco de ellas, deberá estarse a lo más favorable al consumidor. Así toda creación, interpretación e integración legal en nuestro ordenamiento deberá hacerse en sintonía con este principio. De este modo el Derecho peruano, y particularmente el Derecho Privado, adquiere matices hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su conjunto sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la protección al consumidor. Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos referimos no se reducen al ámbito legislativo, sino que dilatan su aplicación para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa por violación a los derechos del consumidor, el órgano administrativo deberá conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una efectiva protección de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentación que este presente y que está completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de lo razonable para comprobar su veracidad, debería ser considerada como una conducta de la administración contraria al principio pro consumidor y, por lo tanto, inconstitucional. Por lo demás, esta conducta sintoniza con el principio de
verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artículo N de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que el principio pro consumidor deberá también aplicarse a los procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor. Es precisamente este principio el que hace que en materia de protección al consumidor se invierta la carga de la prueba, mayor razón si, como ha quedado dicho, una de las fuentes del desequilibro entre empresario y consumidor es el manejo de la información. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el consumidor no tiene a su alcance la información respecto al bien o servicio que va a adquirir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor. En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo legal de protección al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo el plexo normativo referido a esta materia. 5. La información como base del desequilibrio en las relaciones de consumo Veamos ahora el rol de la información en las operaciones de mercado y el papel que juega en las relaciones de consumo. Muchas de las teorías centrales y principios acerca del funcionamiento del mercado están basados en supuestos acerca de la información perfecta. La visión clásica de la economía y del funcionamiento del mercado parte del supuesto de que el mercado es en esencia competitivo y eficiente, y que las empresas, persiguiendo su propio interés, impulsan el bien público "como si existiera una mano invisible"1220. Sin embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no asignará eficientemente los recursos, debido a que la información es costosa y los empresarios no hallarán ningún estímulo para trasladar la información, lo cual a su turno hace deseable la intervención del Estado para reparar la evidente asimetría informativa que se da en las relaciones de mercado. De este modo, los clásicos teoremas que sustentaban la presunción de que los mercados son eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que la información es costosa e imperfecta. De ahí que autores neoliberales, como Hayek, propusieran un cambio en la visión clásica de los mercados. Hayek veía los mercados como instituciones que han evolucionado para resolver problemas de información. Según Hayek, la economía neoclásica se metió ella misma en un problema al suponer la existencia de información perfecta. Un enfoque mucho mejor consistía en asumir el mundo que tenemos, un mundo en el que cada uno dispone de un poco de información. Por ello, según Hayek, el Estado no puede planificar la economía, pues ello exige algo imposible: que un pequeño cuerpo de funcionarios tenga toda la información. 1220
Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Información. En: "Enciclopedia Fortune de Economía", Folio. España, 1998, p. 53
Recientemente ha surgido la nueva economía de la información que coincide con el argumento de Hayek de que la planificación central tiene problemas porque exige una acumulación imposible. También coincide con Hayek en que la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la información dispersa entre los distintos participantes del mercado. Pero la economía de la información no está de acuerdo con la afirmación de Hayek de que los mercados actúan eficientemente. El hecho de que los mercados con información imperfecta no funcionen perfectamente, nos aporta un motivo fundamental para la existencia de posibles acciones gubernamentales. La vieja teoría nos decía que ningún gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podría hacer más que los mercados. La teoría moderna nos dice que el gobierno puede mejorar las cosas1221. Ahora bien, la información es un aspecto fundamental en la contratación de consumo. Desde luego, el deber que se le impone al proveedor no se agota en la etapa de la celebración del contrato. La obligación de informar no exime el deber de informarse que tienen los consumidores. Sin embargo, la probabilidad de contar con consumidores informados es cada vez más remota, máxime si constatamos que la información es costosa, lo mismo que su circulación, entonces admitiremos también que es improbable que el empresario traslade la información. Pero ¿qué información es la que inapelablemente está obligado a trasladar el empresario? Sin duda, la denominada información relevante, entendiéndose por este tipo de información aquella estrechamente vinculada al contrato de consumo y que tiene que ver con los elementos o propiedades característicos del bien o servicio a proveerse, así como de los riesgos o circunstancias que genera su consumo. Del mismo modo, la información relevante involucra necesariamente los aspectos jurídicos del negocio. Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de información no se agota en la etapa de formación del contrato, menos aún en los contratos de consumo. Si se acepta, como lo hacen algunos autores1222, que el deber de información es una manifestación del principio de la buena fe contractual, deberá admitirse inevitablemente que la obligación de información se halla presente en todo el iter contractual, esto es, no solo en la negociación y formación del contrato, sino también en la ejecución del mismo. En este sentido, la obligación de informar no se extingue con la adquisición y entrega del bien; el hecho de que el consumidor haya adquirido el bien no lo convierte en un experto; no olvidemos que una de las obligaciones que forma parte del elenco de las obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de posventa que incuestionablemente incluye el deber de información. Pero el deber de información puede agudizarse en ciertos contratos; así sucede en los contratos sobre productos peligrosos o riesgosos que comprometan la seguridad o salud de los consumidores o usuarios; igual urgencia de información existe en ciertos contratos de servicios, como el 1221
Cfr. STIGLITZ, Joseph. Ob. cit., p. 58 LLOBET AGUADO, José. El deber de información en la formación de los contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996
1222
contrato de servicio médico, en los que la necesidad de información del paciente no solo es permanente sino urgente. La función que cumple la obligación de informar es paliar el desequilibrio existente entre el consumidor y el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya lo hemos dicho, por el costo de la información y porque el proveedor está en mejor posición de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurídica del proveedor, pues a menudo es él quien redacta los contratos predispuestos que sirven de base para las relaciones de consumo; y, por último, a la no infrecuente ventaja económica del proveedor. Pero no debemos confundimos, reconocer legalmente el deber de información que tiene el proveedor e incluso que él cumpla con esta obligación, no altera el hecho de que estamos en presencia de una relación asimétrica. Es imposible que el consumidor pueda concentrar y procesar toda la información que eventualmente los proveedores pueden poner a su disposición. Irremediablemente la situación de debilidad del consumidor es estructural, situación que en principio no cambiará por el traslado de información, de ahí que la Constitución reconozca prioritariamente la protección al consumidor. Respecto a la obligación de informar, conviene precisar algunos aspectos finales: no es posible establecer en abstracto el contenido y alcances del deber de informar que pesa sobre el proveedor, ello dependerá de cada relación contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, así como de las partes. En este sentido, puede afirmarse que la obligación de información halla su límite en la propia y efectiva imposibilidad objetiva que tiene el proveedor de conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece. Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitución en puntualizar la importancia de la información en las relaciones de consumo, y consagrada como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La información es esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial. Desde la formación hasta la extinción del contrato las partes, en especial la débil, precisan de información. Solo en la mente de algunos fundamentalistas o ingenuos existen los mercados perfectos. Para decido en palabras de Stiglitz, son modelos simplistas que presumen competencia e información perfecta, hoy las asimetrías como las diferencias de la información son una realidad generalizada en todas las economías1223. De este modo, si modernamente se acepta que la economía es la ciencia de la elección1224, el Derecho en materia económica debe ser entendido como la ciencia de protección de la decisión informada. 6. El concepto de consumidor
1223
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus. Argentina, 2002, p. 14. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. México, 1998, p. 22; POSNER, Richard. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Culrura Económica. 1224 México, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la Iry. Alianza Editorial. España, 1994, p. 10
Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurídico, pues en sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurídica nos revela que el tema no ha tenido una línea de desarrollo pacífica. Las tendencias van desde posiciones abiertas que incluyen dentro de esta noción a "más consumidores" hasta posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores". Basadas, estas últimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los consumidores cierto nivel de diligencia, pues una protección indiscriminada sería una indeseable señal al mercado que desalentaría las conductas diligentes, lo que a la larga elevaría los costos de transacción, pues haría que los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al ámbito de protección a la ley1225. Para iniciar el análisis de este tema debemos partir del articulo 65 de la Constitución, que se inicia diciendo: "El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios". Hay en esta norma un compromiso, una obligación del Estado, que solo se cumplirá si existe un verdadero acceso a dicha protección. En este punto debemos apelar nuevamente al principio pro consumidor, entendido como aquella regla que señala que en toda circunstancia de conflicto o duda deberá estarse a lo más favorable al consumidor. Ahora bien, en armonía con este principio y dados los parámetros que impone la Constitución sobre este tema, todo desarrollo infraconstitucional de este concepto deberá hacerse de modo que comprenda al mayor número de consumidores; desde luego cuidando de no desnaturalizar el propósito de esta figura legal. En este sentido, si en la relación de consumo la contraparte del consumidor es la empresa (profesional o proveedor), está claro que, en principio, los derechos a que se refiere la Constitución y la propia Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. N° 716), salvo excepcionales circunstancias, no pueden alcanzar a esta. En el afán de excluir a ciertos consumidores que no deben "beneficiarse" de la protección de la legislación de consumo, durante largo tiempo la jurisprudencia administrativa en el Perú ha asumido el concepto restringido de consumidor, matizándolo con la figura del "consumidor razonable"; sin embargo, desde nuestro punto de vista el extremo adoptado por el órgano administrativo es abiertamente inconstitucional, lo que demostraremos en las siguientes líneas. En efecto, el Indecopi ha desarrollado una tendencia jurisprudencial1226 claramente alejada de la Constitución al introducir en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de "consumidor razonable" como complemento al de "consumidor final".
1225
En el Perú esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Véase: BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratación masiva y la protección al consumidor. En: "Derecho y Economía". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito; sobre el tema véase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes 1226 Utilizamos aquí el concepto de ordenamiento jurídico postulado por Romano; sobre el tema véase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963.
Como justificación de esta figura la jurisprudencia del Indecopi sostiene: "debe tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito de una economía social de mercado; esto es de un sistema en que la interacción entre oferente y demandantes orienta la asignación de sus recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de protección al consumidor y, en especial, la definición de qué consumidor se encuentra amparado por nuestra legislación, es necesaria y deberá permitir que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un mercado libre y dinámico"1227. En abono a esta postura el órgano administrativo sostiene que no toda asimetría informativa debe ser corregida. "De hecho si el mercado funciona adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores"1228. El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es solo su excesivo carácter teórico, sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol del Estado en una economía social de mercado. En efecto, en la realidad es difícil saber a ciencia cierta si el mercado está funcionando o no, y en ese ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es aún más peligroso en economías de mercado imperfectas o incipientes como la nuestra, en donde los agentes del mercado se conducen atípicamente, donde la información a la que puede acceder el consumidor es escasa y los proveedores se hallan permanentemente acosados por un Estado que cambia las reglas de juego. En otros términos, en un escenario económico donde no existen las condiciones materiales de una economía de mercado y donde además no se ha formado aún una cultura de mercado, partir del supuesto de que el mercado está funcionando, es necesariamente desproteger al consumidor. En cuanto a la función del Estado, en una economía social de mercado e incluso en una economía de mercado a secas, es incuestionable a estas alturas la necesidad de su rol controlador y en ocasiones su rol protector. De ahí que libertad o control sea un falso dilema, porque no hay libertad sin control, sin regulación. Aún el mercado más libre no puede escapar de las limitaciones y el control; la pretensión de una sociedad, de una economía sin control es ingenua, insensata. Un pensador insospechadamente calificado de intervencionista como Popper ha dicho: "... un mercado sin intervención no existe ni puede existir"1229. 1227
INDECOPI. Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la competencia. Lima, 1999, p.240. 1228 INDECOPI. Ob. cit., p. 242 1229 ) "... Imagine solo un intento de establecer lo que se llama capitalismo sin un sistema legal, terminaría inevitablemente en corrupción y robo. Por eso la diferencia entre más o menos intervención del Estado es despreciable en comparación con la diferencia entre una sociedad con y una sociedad sin un sistema legal" (...) "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal: esa es mi tesis principal. Pero todo esto se pasó por alto porque la gente está muy
Convenimos en que es válido utilizar el concepto de consumidor o usuario como un control de entrada al manto de protección de la legislación de consumo. Esta posición es plausible, pues no es dable que la ley proteja indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a aquel que reúna los requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaríamos rebasando las fronteras impuestas por la propia lógica del sistema, pasando a proteger a quien no es necesariamente débil. Sin embargo, en la tarea de interpretar los alcances del concepto de consumidor, debe tenerse especial cuidado, pues un error nos podría llevar a desproteger un amplio sector de consumidores. Tal es el peligro que se ha generado con la figura del "consumidor razonable". En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de consumidor razonable es una "creación" de nuestra jurisprudencia administrativa, pues en ningún lado la ley se refiere a él, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser creativa y solo extraer de la ley interpretaciones que se agoten en su literalidad. Lo que acontece en este caso es que esta interpretación jurisprudencial es peligrosamente limitativa, introduce un elemento subjetivo en el análisis del concepto de consumidor; en efecto, a partir de este nuevo elemento no será suficiente que el consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le exige para ser calificado como tal, sino que será necesario que sea un "consumidor razonable". Es decir que guarde cierta diligencia; ¿pero cuál? En realidad, el concepto de "consumidor razonable" no es propiamente una creación de nuestra jurisprudencia, sino una importación del Derecho anglosajón y que incluso en esa realidad no está exento de cuestionamiento. The reasonable man, de donde desciende el consumidor razonable, es una construcción mítica del Derecho común inglés. Es un ideal, la materialización de todas las cualidades que demandamos en un buen ciudadanos1230. Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y conveniente para el funcionamiento del mercado contar con un consumidor diligente, este ideal no siempre es posible, pues el problema estará permanentemente en el nivel de diligencia que se exija y la posibilidad material y circunstancial de que los consumidores cumplan con dicho estándar de diligencia. Tal vez en otras latitudes pueda hablarse de consumidor razonable con algún asidero, pero en un país en el que existe un alto grado de analfabetismo y una precaria economía de mercado, es por decir lo menos ingenuo. Lo expuesto nos confronta con la siguiente cuestión: la figura del consumidor razonable nos conduce a desproteger inevitablemente a la mayoría de consumidores. En otros términos, se trata de una pauta jurisprudencial que no se condice ni con el texto ni con el espíritu de la Constitución. La regla es: el Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los consumidores. Los que para el Indecopi serían consumidores irracionales, es influenciada por el marxismo; piensa que la economía lo es todo. No piensa en el sistema legal porque, según Marx, la legalidad es un robo disfrazado. Pero esa es una forma muy equivocada de considerarla". POPPER, Kart. La lección de este sigkJ. Temas. Argentina, 1998, pp. 59 Y 60. 1230 Cfr. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Ob. cit., p. 383
decir, sin diligencia para informarse y de conducta desaprensiva, no merecen ser protegidos por el sistema. No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo económico de un país no depende solo de la calidad de sus empresas, sino también de la calidad de sus consumidores1231, pero olvidan quienes afirman esto, que también depende de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la ley. Una economía de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la ley. La protección del consumidor es tema que compromete el desarrollo económico del país, por lo que no es posible abandonado a las leyes del mercado. En suma, todo intento injustificado por restringir la protección al consumidor no solo va a contrapelo de la tendencia mundial, que en esta hora busca cada vez más ampliar el ámbito de protección de la legislación de consumo, sino que se opone a los valores que protege la Constitución. Esta concepción revela que en el Perú, pese a haberse dado un conjunto de leyes que tienden a la protección del consumidor, en el fondo se ignora la problemática de las relaciones de consumo. La visión de que el consumidor es el soberano del mercado es una posición desahuciada por la realidad. Pensar que los mecanismos del mercado por sí mismos van a ser capaces de asegurar la protección al consumidor es un acto de la mayor puerilidad. La fuerza de las empresas, sobre todo la de las empresas globalizadas y las monopólicas, genera un desequilibrio en las relaciones de mercado, que no se compensa con el reconocimiento de la obligación de informar, sino con el complemento efectivo de protección al consumidor a partir de la aplicación de todas las figuras legales de protección. De esta manera, el problema no es a quiénes incluir en el concepto de consumidor, pues en realidad todos lo somos en última instancia, ya que en algún momento consumimos; para decido en términos jurídicos, nos hallamos en una relación de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es saber cuándo estamos en esa circunstancia económico-legal. La respuesta es, cuando cumplimos las exigencias objetivas de la ley. 7. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha recogido la teoría del principio pro consumidor considerando que esta regla es la base de toda relación de consumo. Así, en la sentencia expedida en el Exp. N° 018-2003-AI/TC, apoyándose en un anterior trabajo nuestro1232, el Tribunal manifiesta: "(...) Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, (...) tal responsabilidad conlleva la aplicación del principio pro consumidor, generando 1231
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos del consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999. 1232 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil. En: ''Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, pp. 101-114.
así que en todo acto de creación, interpretación e integración normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección". En otra resolución (sentencia expedida en el Exp. N° 0OO8-2003-AI/TC) el Tribunal se refiere en cierto modo al principio pro consumidor, considerando al artículo 65 de la Constitución como una norma general o cláusula abierta1233: ''Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numems apertus a otras expresiones sucedáneas. Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de 'nuevos' derechos, en función de la aplicación de la teoría de los 'derechos innominados: allí expuesta y sustentada"1234. El texto de esta parte de la resolución sugiere que el Tribunal entiende que el derecho de información y el cumplimiento del deber de información por parte del proveedor, no hacen desaparecer la relación asimétrica entre este y el consumidor, pues como ya se anotó líneas arriba, la debilidad del consumidor es estructural, de ahí que el artículo 65 de la Constitución y, por tanto, los derechos del consumidor, forman parte del orden público económico, porque modernamente no hay democracia sin una efectiva protección al consumidor. De esta manera, la Constitución ha entendido que el mercado no es un simple organizador de la economía, un lugar donde se intercambian bienes y servicios, sino un espacio donde se define la calidad de vida de las mayorías, y que el Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en suma, uno de los rostros jurídicos de la globalización. DOCTRINA BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratación masiva y la protección al consumidor. En: "Derecho y Economía". Palestra Editores. Lima, 2003; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. España, 1994; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. México, 1998; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La tutela constitucional del consumidor. Comentario al artículo 65 de la Constitución. En: AA.VV. "La Constitución comentada". Gaceta Jurídica. Lima, 2005; GARCÍA CANCLIN, Néstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. España, 1995; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil. En:
1233
Sobre el tema véase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA ESPINOZA, al artículo 65 de la Constitución 1234 Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N° 140-2001, que dispuso la suspensión de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003
"Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurídica. Lima, 2000; INDECOPI. Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la competencia. Lima, 1999; INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos del consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999; LLOBET AGUADO, José. El deber de información en la formación de los contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La lección de este siglo. Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1998; ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963; STIGLITZ, Joseph. Información. En: "Enciclopedia Fortune de Economía", Folio. España, 1998; STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus. Argentina, 2002.
CAPÍTULO II DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
Recursos naturales Artículo 66 Los recursos naturales, renovables y TW renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. CONCORDANCIAS: C.: art. 77; C.P.: art. 304 y ss.; C.M.A.; Ley 26821; P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47; P.I.D.E.S.C.: art. 2S Oswaldo Hundskopf Exebio Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepción. Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género de los elementos naturales, destinados a satisfacer las necesidades humanas. En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, químico y energético, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia. Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el hombre para el desenvolvimiento de sus actividades. Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la categoría de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad física o estética, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda utilizados en su provecho. Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto básico de los recursos naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la
naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o transformándolos, satisfaga sus necesidades. Son precisamente los bienes que el hombre va encontrando, en el sistema biofísico natural, o modificando, en función del avance de su conocimiento científico-tecnológico y que satisfacen o pueden satisfacer necesidades humanas. Para las Naciones Unidas1235, el concepto de recursos naturales se resume claramente como todo "aquello que el hombre encuentra en su medio ambiente natural y que puede explotar de alguna manera en su propio beneficio". De lo expuesto, se pueden destacar tres características inherentes a los recursos naturales: a) son proporcionados por la naturaleza, en oposición a los denominados recursos culturales: de creación humana; b) son capaces de satisfacer las necesidades humanas, esto es, de ser útiles para el hombre; c) su apropiación y transformación dependen del conocimiento científico y tecnológico, a lo que debe añadirse las posibilidades económicas del Estado en que se encuentran ubicados. Ahora bien, los recursos naturales se han clasificado tradicionalmente en renovables y no renovables, siendo los primeros aquellos que tienen la capacidad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia, reponerse en determinado período de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o de renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los segundos, como aquellos que carecen de estas características. Algunos autores llaman a los primeros como "recursos no agotables", y a estos últimos como "recursos agotables". Al respecto, nuestro Código Civil en sus artículos 890 y 891, se aproxima a una definición jurídica sobre los recursos renovables o no agotables, al señalar que son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los que provienen del bien, sin intervención humana. De otro lado, los recursos no renovables o agotables son aquellos cuya primera explotación ocasiona el agotamiento del recurso, llevando a la extinción de la fuente productora, ya que no tienen capacidad alguna para reproducirse. Independientemente de su clasificación, todos estos recursos naturales se encuentran sometidos a la soberanía permanente del Estado, según lo dispuesto por el artículo bajo comentario. Este precepto busca resaltar, de manera acertada, el dominio eminente del Estado, esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar, legislar y resolver las controversias que puedan suscitarse en torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales. Ahora bien, con relación a las condiciones de su utilización y otorgamiento a los particulares, Enrique Lastres1236 señala que "respecto a la forma como el 1235
NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de los países en desarrollo. investigación, explotación y utilización racionaL Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 1970, p. 5 1236 LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitución vigente. En: "Ius et Ventas". N° 9, Año V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 140.
Estado discierne los títulos a favor de los particulares para el aprovechamiento de los recursos naturales y establece los atributos inherentes a tales títulos, podemos encontrar toda una amplia gama, en la que coexisten el derecho de propiedad reconocido, por ejemplo, en el Código de Minería de 1900, o títulos tales como la concesión, la licencia, el permiso y la autorización. En cada una de estas gamas encontramos elementos diferenciables: así, los títulos pueden ser indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos o de contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, según la legislación aplicable a cada recurso". Con relación a la concesión, nuestra Constitución hace referencia expresa a este título, señalando que este le confiere a su titular un derecho real sujeto a lo que disponga la ley orgánica que determine las condiciones de su otorgamiento a particulares. Efectivamente, la concesión es una institución general de Derecho Público mediante la cual el Estado, a su discreción, otorga a los particulares determinados derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades tendientes al uso y aprovechamiento de los recursos naturales, previo cumplimiento de trámites y procedimientos preestablecidos y sujetándose a la observación de ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas, tendientes a la conservación y preservación de los recursos naturales y a impedir la desnaturalización de su destino y del fin que determinó su afectación. Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el concesionario, con relación a los demás ciudadanos, que han de abstenerse del uso y goce de estos recursos. Cabe destacar la positiva innovación de nuestro Texto Constitucional, al señalar que las condiciones de utilización de los recursos naturales, así como el otorgamiento a los particulares se determinará mediante ley orgánica. . De esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante tema que, por la naturaleza de la norma, solo podrá ser aprobado, modificado o derogado mediante mayoría calificada del Poder Legislativo, lo que asegura una mayor estabilidad de la legislación nacional. Ahora bien, analicemos como ejemplo el régimen de explotación de recursos hidrobiológicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes señaladas, se realiza a través de concesiones otorgadas por el Estado a determinados particulares. En tales casos es preciso indicar, en cuanto a la naturaleza jurídica de las concesiones estatales, como bien refiriéramos .anteriormente, que estas constituyen autorizaciones administrativas destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una determinada actividad en la que se encuentra involucrado el aprovechamiento de un recurso natural. En este mismo orden de ideas, las concesiones constituyen el género, siendo los permisos de pesca una especie de concesión, por lo que se entienden asimilables al régimen legal establecido en la Constitución para las primeras.
Adicionalmente, de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y según las normas sustantivas especiales que regulan las actividades pesqueras, el Ministerio de la Producción es el órgano estatal encargado de otorgar las referidas licencias y derechos administrativos referentes al aprovechamiento de los recursos hidrobiológicos. Por su parte, la Ley General de Pesca, aprobada mediante Decreto Ley N° 25977, dispone las potestades del Estado para la regulación de las actividades pesqueras, debiendo señalar que aun cuando dicha norma no constituye una ley orgánica, en vista que fue expedida con anterioridad a la promulgación de nuestra Constitución Política, sus conceptos no contravienen los mandatos constitucionales antes citados, según se detalla a continuación: "Artículo 2.- Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú. En consecuencia, corresponde al Estado regular el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de interés nacional". "Artículo 9.- El Ministerio de Pesquería1237, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socio económicos, determinará según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos hidrobiológicos". En cuanto a las condiciones de utilización de recursos naturales y su otorgamiento a particulares, la Ley General de Pesca establece igualmente lo siguiente: ''Artículo 43.- Para el desarrollo de las actividades pesqueras conforme lo dispone el reglamento de la presente ley, las personas naturales y jurídicas requerirán de lo siguiente: c) Permisos de Pesca: 1. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y, 2. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera extranjera (...)". "Artículo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos son derechos específicos que el Ministerio de Pesquería otorga a plazo determinado para el desarrollo de las actividades pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones que determina su reglamento". Por su parte, el Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N° 12-2001-PE, publicado en el diario oficial El Peruano el14 de 1237
Hoy Ministerio de la Producción
marzo de 2001, establece en sus artículos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo siguiente: "Artículo 2.- Rol del Ministerio de Pesquería El Ministerio de Pesquería vela por el equilibrio entre el uso sostenible de los recursos hidrobiológicos, la conservación del medio ambiente y el desarrollo socio-económico, conforme a los principios y normas de la Constitución Política, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, La Ley General de Pesca, el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas". ''Artículo 5.- Reglamentos El ordenamiento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por finalidad establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables a los recursos hidrobiológicos que deban ser administrados como unidades diferenciadas" . ''Artículo 6.- Contenido de los reglamentos Los reglamentos a que se refiere el artículo anterior consideran, entre otros, los objetivos del ordenamiento y, según sea el caso, el régimen de acceso, capacidad total de flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca, tallas mínimas, zonas prohibidas, requerimiento de investigación y acciones de control y vigilancia". ''Artículo 30.- Clasificación de la extracción en el ámbito marino La extracción, en el ámbito marino, se clasifica en: a) Comercial 1. Artesanal o menor escala (...) 1.2. Menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros cúbicos de capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condición de actividad pesquera artesanal. 2. Mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros cúbicos de capacidad de bodega. (...)" La Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° 26821, del 26 de junio de 1997 prescribe expresamente en el artículo 6 que:
"El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos". Como refiriéramos anteriormente, el atributo de soberanía no es sinónimo de pertenencia o propiedad alguna por parte del Estado, sino más bien de un ejercicio de autoridad sobre los recursos naturales de la Nación. Sobre este tema, Enrique Lastres1238 expresa que: "(...) La Constitución de 1993, al calificar la soberanía del Estado sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, se acerca con mayor propiedad a la definición del dominio eminente que las definiciones imprecisas de los textos constitucionales precedentes. A partir del dominio eminente, el Estado puede normar el otorgamiento de los recursos naturales a empresas o entes autárquico s del propio Estado, tales como las empresas estatales de derecho privado, empresas de economía mixta y organismos públicos descentralizados, como ha sido la característica de la acción empresarial en el período 1970-1990, o de acentuar el discernimiento del aprovechamiento de tales recursos por los particulares, como es la tendencia presente". El artículo 23 de la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que la concesión es aprobada por leyes especiales y otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. En atención a ello, debe señalarse que las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido, y que resultan irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Finalmente, a manera de conclusión, en cuanto a la naturaleza jurídica de las concesiones, se entiende que esta otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse, configurándose con ello un derecho real a favor del titular de la concesión. DOCTRINA LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitución vigente. En: "Ius et Veritas" N° 9. Año V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de los países en desarrollo. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales. Investigación, explotación y utilización racional; P AZOS HAY ASHIDA, Javier. Definición de frutos. Comentario al artículo 890 del Código Civil, y Clasificación de los frutos. Comentario del articulo 891 del Código Civil. Ambos en: "Código Civil comentado", Tomo V, AA.VV. Gaceta Juridica, Lima, 2003.
1238
LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140
Política ambiental Artículo 67 I El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. CONCORDANCIAS: C.: art. 66; C.MA.; Ley 26793: art. 1; Ley 26821; D. Leg. 818 Jorge Caillaux Zazzali 1. Nota introductoria Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el título asignado al Capítulo II del Título III que desarrolla constitucionalmente el régimen económico de la República del Perú. En efecto, el capítulo reza "Del Ambiente y los Recursos Naturales" para enfatizar la importancia que tiene el ambiente (el ecosistema) donde se ubican los recursos naturales cuya explotación son la base de la economía del país. En la Constitución de 1979, el mismo capítulo se circunscribía al tratamiento "De los Recursos Naturales". Así el artículo 119 de la Constitución derogada estableció dos conceptos: la función del Estado de evaluar y preservar los recursos naturales y el de fomentar su aprovechamiento racional. Adicionalmente el artículo 123 creó el derecho ciudadano "de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza (...)". La diferencia puede resumirse en que la Constitución de 1993 incorpora el concepto de uso sostenible de los recursos naturales intercambiándolo por el de uso racional, y al hacerlo la obligación del Estado y del concesionario al administrar los recursos naturales renovables y no renovables no se circunscribe al recurso en sí, pues se extiende al patrimonio natural en su conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos útiles como a los elementos de la naturaleza que todavía no les hemos asignado un valor de uso. Es más, una concepción sistémica de las relaciones hombre-naturaleza llevaría a postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una función (aunque no sean aparentemente útiles para el ser humano) que está directamente relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecológico de los sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y servicios básicos necesarios para el mantenimiento de la vida en el planeta, incluyendo la vida de los seres humanos.
Desarrollar un análisis exegético de los artículos 67, 68 Y 69 de la Constitución Política del Perú de 1993, referido a temas tan importantes como uso sostenible de los recursos naturales1239, diversidad biológica, áreas naturales protegidas y desarrollo sostenible de la Amazonia, nos obligará a hacer algunas referencias al artículo 66, sin ánimo de reiterar los conceptos desarrollados por el Dr. Hundskopf al reseñar dicho artículo. De la manera más simple se suele definir recursos naturales como todos aquellos elementos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer sus necesidades y aspiraciones. Así lo confirma el artículo 3 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando define a los recursos naturales como "todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado". La definición nos permite apreciar que detrás de toda regulación referida a los recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor jerarquía, encontraremos: Una concepción legal de los recursos naturales sustentada en lo económico; Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los recursos naturales contenidos en una regulación son los que para el legislador (y para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado; Un enfoque ideológico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los particulares bajo reglas de propiedad la concesión otorga un derecho real) de acuerdo a las tendencias políticas que motivan las decisiones de los legisladores. En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales determinados por una política nacional ambiental, nos obliga también a considerar los alcances del artículo 66 cuando establece que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, por sus distintas consecuencias, una de las cuales es la facultad del Estado de señalar y exigir que su aprovechamiento sea sostenible. Sobre el particular, algunos autores señalaron (RUBIO-BERNALES, 1988) al referirse a la Constitución de 1979 que "la referencia al derecho patrimonial de la Nación, significa que los recursos naturales y su explotación no pueden estar separados del interés nacional, es decir no pueden ser explotados exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros". 1239
El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al aprovechamiento de los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad de regeneración y que permita satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones. Cuando reseñemos el articulo 67 explicaremos el concepto de sostenibilidad referido a los recursos naturales no renovables.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (BERNALES, 1996) al señalar que los recursos naturales pertenecen al conjunto del país como elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no solo de la presente generación sino también de las futuras y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su conjunto, agregando que la responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado y concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podría establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Vemos en esta segunda definición una doble aproximación al concepto de Patrimonio de la Nación referido a un interés superior, que es el interés de la Nación, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colectividad; y una segunda referencia, que está más asociada a la facultad del Estado para regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximación la que permite al Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovechamiento de los recursos se haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que expresamente se refiere el artículo 671240. Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de soberanía del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmación constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse que la Constitución de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Río de Janeiro en el año 1992. En dicha conferencia el énfasis puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo de la Declaración de Río sino de los Convenios Internacionales ahí suscritos. En efecto, en los años previos a la CNUMAD la comunidad internacional venía debatiendo sobre la conveniencia que los recursos genéticos1241 se sigan considerando como patrimonio común de la humanidad, pues esta concepción había generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo científico y tecnológico los países desarrollados, especialmente en biotecnología, tenían prácticamente acceso libre a los recursos genéticos sin compensar debidamente, en la práctica, a las naciones ricas en diversidad biológica y/o a sus poblaciones indígenas poseedoras de conocimientos 1240
En el año 1996, durante e! debate de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, el Dr. Jorge Avendaño Valdez, en ese entonces congresista de la República, señaló claramente que e! Estado mantenía sobre los recursos naturales un dominio a partir de! cual concedía facultades para e! aprovechamiento de los mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Señaló que este dominio de! Estado es el que se denomina "dominio eminencial", a través de! cual e! Estado conserva un dominio latente sobre e! recurso natural y le confiere a los particulares e! derecho de usar y disfrutar. Dicho de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de beneficiarse económicamente con los frutos que obtenga de la explotación de! recurso 1241 Los recursos genéticos, según la definición de la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones que establece e! Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, se refiere a "todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial".
tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos de Río y el Derecho Internacional relacionado con los recursos biológicos empezaron a reconocer el concepto de la soberanía del Estado para regular el acceso a los recursos genéticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), con énfasis en la conservación de la diversidad biológica, el acceso legal a los recursos genéticos y el uso sostenible de sus componentes. Esto es lo que la Constitución peruana quiere señalar cuando en el articulo 66 establece el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las condiciones en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo central debe ser justamente su uso o aprovechamiento sostenible, conforme al articulo 67. Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales tiene que ver con las condiciones de su utilización y de otorgamiento a los particulares. Este es un elemento central por cuanto de estas modalidades y condiciones derivarán no solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a ser cumplidas por los particulares que acceden al aprovechamiento de estos recursos. Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se polarizaron: de un lado, aquellos que promovían que los recursos naturales se otorguen en propiedad a los particulares y, del otro, los que propugnaban el dominio de los recursos naturales por parte del Estado. Si bien primó, en mi concepto acertadamente, la segunda posición, sin embargo, es importante volver a subrayar que la propiedad cumple una función social y, en consideración a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y, por otro lado, que el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no implica necesariamente una limitación para que los particulares puedan acceder a su aprovechamiento, bajo reglas claras y amparados en títulos transferibles pero sujeto a una condición esencial: que su uso sea sostenible, concepto que expresamente se consignan en los artículos 67 y 69. En esta lógica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales se centra de manera especialmente importante en cuáles son las condiciones de utilización para que un particular pueda aprovechar los recursos y qué implica el incumplimiento de estas condiciones. En este sentido, la ley orgánica sobre la materia antes citada estableció, en su artículo 29, las condiciones para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y no renovables, señalando de manera precisa: a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al título del derecho para los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la legislación especial y con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y los planes de manejo del recurso; y, c) Que el titular del derecho debe cumplir con la retribución económica y mantener al día el derecho de vigencia. La misma ley señala que el incumplimiento de las condiciones se sujete claramente a causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por el artículo 30 de la ley antes mencionada, lo que implica que en caso ella opere revierte al Estado la concesión o el título a partir del cual se otorgó el derecho de aprovechamiento a un particular. 2. Análisis exegético El artículo 67 significó una novedad respecto al tratamiento que sobre la materia hizo la Constitución de 1979. La incorporación del concepto de "política nacional del ambiente" no se recogió en la Constitución del 1979 aunque posteriormente el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del año 1990 (Decreto Legislativo N° 613) estableció en su Capítulo I nueve lineamientos de política ambiental1242. Por su parte, la noción de "uso sostenible" deriva de la evolución conceptual dada especialmente a partir de la Cumbre de la Tierra de Río del año 1992. a) La política nacional del ambiente Siempre puede resultar complejo determinar qué constituye la política nacional del ambiente y cómo asegurar que incorpora los elementos centrales que nos permitan confirmar su existencia y aplicación. Dicho de otra manera, debe deferirse a fin de lograr una aplicación efectiva del texto constitucional, los elementos que sustentan una política nacional del ambiente y a su vez la institución o autoridad que tiene a su cargo su diseño y aplicación. Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de una política nacional ambiental coherente deben estar referidos a: 1. La existencia de una legislación ambiental o con relevancia ambiental capaz de enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover conductas responsables con el medio ambiente. Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno, capaz de gestionar la aplicación y el cumplimiento de la legislación ambiental Y a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel individual como a nivel colectivo. Mecanismos que garanticen la participación de los ciudadanos en la definición, aprobación e implementación de la política nacional ambiental, teniendo en 1242
Encontrándose en prensa esta obra, se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley General del Ambiente (Ley N° 28611) que recoge en su artículo 11, los lineamientos ambientales básicos de las políticas públicas (nota del editor).
consideración que los elementos centrales para la eficacia de estos mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de decisiones, el acceso a la información y el acceso a la justicia. Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la demanda 'de recursos que la gestión ambiental en el Perú requiere. Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos administrativos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a un ambiente sano. Formación, capacitación y difusión a fin de lograr un mayor conocimiento por parte de la población de los elementos de la política nacional ambiental. Voluntad política al más alto nivel destinada a apoyar la gestión de la autoridad ambiental competente en tanto responda a la definición de una política nacional ambiental. Casi once años después de promulgada la Constitución Política podemos señalar que muchos de estos elementos han sido desarrollados aunque no de manera suficiente, pero la tendencia legislativa y política es la de continuar con su consolidación en los próximos años. La deficiencia actual se da respecto a la institución que, representando al Estado, está en la responsabilidad de determinar esta política nacional del ambiente. De acuerdo a las normas vigentes corresponde al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) proponer la política nacional ambiental para su aprobación por la Presidencia del Consejo de Ministros. Un esfuerzo orientado a cumplir con tal objetivo fue desarrollado por el Consejo Nacional del Ambiente que' en setiembre de 1993 logró la aprobación de los lineamientos de la política nacional del ambiente a cargo de su consejo directivo sin embargo, y habiendo transcurrido más de un año desde su remisión a la Presidencia del Consejo de Ministros para su aprobación, esta aún no se concreta. b) Uso sostenible de los recursos naturales El artículo 28 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobre explotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Respecto al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables, el mismo artículo 28 intenta una definición que resulta muy poco precisa y bastante confusa al señalar que este aprovechamiento consiste en la explotación eficiente de los mismos "bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente". ¿A qué se refiere este principio de sustitución de valores o beneficios reales? En verdad, es una suerte de misterio.
Sin embargo, es preciso reconocer que, como resultado de distintos debates a nivel internacional, el concepto de sostenibilidad se entiende también como aquel que es capaz de integrar las variables de crecimiento económico, protección ambiental y equidad o justicia social, por lo que el desarrollo de una actividad de aprovechamiento de recursos naturales renovables o no renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integración, donde la participación de las poblaciones locales y su identificación con el proyecto cobra un peso estratégico que hoy nadie discute. El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible, mediante actividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control conducentes a asegurar la producción sostenible y la conservación de la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental se convierte en un mecanismo objetivo de proyección y medición de resultados donde todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso. Respecto a la utilización sostenible de la diversidad biológica se entiende que el uso sostenible es la utilización de los componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de sus componentes, con lo cual se mantiene sus posibilidades de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. DOCTRINA CALDWELL, Lynton Keith. Ecología. Ciencia y política medio ambiental. McGrawHill. Madrid, 1993; CONAM. Transporte urbano y ambiente: bases para una política ambiental en el transporte urbano. Lima, 1998; MARTINEZ ALIER, Joan y ROCA JUSMET, Jordi. Economía ecológica y política ambiental. Fondo de Cultura Económica. México, 2001; RANDALL, Alan. Economía de los recursos naturales y política ambiental. Limusa. México, 1985; SORIA D' ALL ORSO, Carlos. Lecciones de política ambiental en Ecuador y Perú en los '90s: petroleras, áreas naturales protegidas y pueblos indígenas en la Amazonía. Taller de Derecho. Año 1, N° 1, enero 2002.
Artículo 68 Diversidad biológica y áreas naturales protegidas El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. CONCORDANCIAS: C.: art. 66; C.P.: art. 304; Ley 26834: art. 1; Ley 26839 Jorge Caillaux Zazzali 1. Introducción La diversidad biológica (la variabilidad genética existente entre los seres vivos) se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera notable, en los llamados "países megadiversos". Por circunstancias geográficas, ecológicas y climáticas, países como Australia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, México, Perú, EE.UU. de Norteamérica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biológica del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son países en desarrollo. En el caso de Perú (y según datos aportados por la "Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica", aprobado por Decreto Supremo N° 102-2001-PCM), el país concentra 84 zonas de vida y 11 eco-regiones naturales, representando además una gran diversidad de flora (aproximadamente 25,000 especies o 10% del total mundial, de las cuales un 30% son endémicas). Es el quinto país en el mundo en número de especies, primero en especies como propiedades conocidas y utilizadas por la población (4,400 especies) y primero en especies domesticadas nativas. La importancia de la diversidad biológica se manifiesta de distintas maneras. Por ejemplo, casi el 80% de la población mundial utiliza componentes de la diversidad biológica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer necesidades básicas de salud. Un 25% de las drogas anualmente prescritas derivan de la diversidad biológica y sus componentes. En términos de alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta diversidad para su supervivencia. Las pesquerías y los cultivos alimenticios son un ejemplo evidente de ello. Desde hace muchos años, los diferentes componentes de la diversidad biológica, tales como especies particulares, material genético utilizado en el mejoramiento de cultivos y eco sistemas considerados importantes por sus características biológicas y ecológicas, han recibido un tratamiento jurídico sectorial tanto a nivel internacional como nacional. Instrumentos internacionales como la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres - CITES (Decreto Ley N° 21080), el Convenio
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales - UPOV y la legislación nacional sobre áreas naturales protegidas han establecido regímenes legales aplicables a los componentes antes mencionados. Sin embargo, fue hacia finales de la década de los 80, que científicos y políticos convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un tratamiento integral a su conservación1243. Fue así que el concepto de "diversidad biológica" se integra a la Constitución peruana y de otros países. El concepto de "diversidad biológica" se deriva del vocablo anglosajón biodiversidad que fue utilizado por primera vez por el biólogo norteamericano Edward. o. Wilson en 1988 para denominar la riqueza biológica de una determinada zona del planeta. Antes de la utilización extensiva del concepto, los componentes biológicos de la naturaleza eran entendidos fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en algunos casos y distintas clasificaciones biológicas y taxonómicas. En el caso de los ecosistemas, lo más cercano a un tratamiento legal lo constituía la legislación nacional en materia de áreas naturales protegidas. En este contexto, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) ratificado por el Perú definió legalmente la diversidad biológica como la variabilidad entre los organismos vivos incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres, marinos y demás eco sistemas acuáticos, y los demás complejos ecológicos de los que forman parte. 2. Antecedentes constitucionales y legales Si bien la Constitución de 1979 incluyó referencias específicas al ambiente y los recursos naturales, no hace ninguna mención explícita a la diversidad biológica ni a las áreas naturales protegidas1244. Este vacío siguió en realidad una corriente constitucional latino americana de ese momento que reconoce el derecho fundamental a habitar un ambiente sano y ecológicamente 1243
La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biológica, que reuniera las directrices y orientaciones imprescindibles para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales durante la década de los años 80. Se creó un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de! Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomendó la negociación y adopción de un tratado marco que tenga una aproximación comprehensiva de la conservación de la diversidad biológica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociación de! Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) en 1991 y que concluyó con su adopción final en la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro. 1244
Es importante señalar que ya a nivel legislativo se habían establecido áreas naturales protegidas en e! Perú. La más antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca), fue creado mediante Ley N° 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo María (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo N° 0644-73-AG de 1973) y e! Parque Nacional Huascarán (Decreto Supremo N° 0622-7S-AG de 1975) son algunos de los ejemplos del régimen legal diseñado para el reconocimiento y la protección de las áreas naturales protegidas.
equilibrado1245, y obligaciones básicas referidas a la preservación y protección del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora obligaciones y derechos en materia específica de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas1246. Es recién a finales de los años 80 y, especialmente en la década de los 90 que en algunas de las Constituciones de América Latina se comienza a recoger algunos derechos y conceptos más modernos y actuales asociados al tema ambiental. Entre ellos figuran "desarrollo sostenible", "conservación", "áreas naturales protegidas", "patrimonio genético" y "diversidad biológica". Estos conceptos han sido extensamente desarrollados en la legislación y reglamentos nacionales. La Constitución de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado "(...) preservar la diversidad e integridad del patrimonio genético del país y fiscalizar a las instituciones encargadas de realizar investigación y manipulación del material genético" (artículo 225, II). La Constitución de Colombia de 1991 establece que "(...) es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica (...)" (artículo 79). De tal modo que en el caso del Perú, la Constitución de 1993 se inserta en un proceso regional global al establecer que el Estado debe promover el "(...) uso sostenible de los recursos naturales" (artículo 67) y "(...) el desarrollo sostenible de la Amazonia..." (artículo 69). En nuestro país, sin embargo, el Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990) 1247, constituye un antecedente importante en cuanto a la mención específica de las áreas naturales protegidas y la diversidad biológica. Es así que la influencia del Código y sus contenidos específicos en estas materias en el proceso de elaboración de la Constitución Política de 1993 son evidentes. 3. Desarrollos normativos y reglamentarios El artículo 68 de la Constitución impone una obligación específica al Estado (a nivel de sus diferentes dependencias) para la adopción de medidas tendentes a
1245
Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos fundamentales de tercera generación, que incluyen también e! derecho a la paz y al desarrollo. La Constitución de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado" (artículo 7)". La Constitución de Chile de 1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación" [artículo 19.8)]. La Constitución de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano". 1246 El Código de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Código se propuso reunir, regular y proponer principios jurídicos en materia ambiental en general, integrando así reglas básicas (y principios de aplicación) dispersas en una frondosa legislación ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el país desde principios del siglo XX 1247 Encontrándose en prensa esta obra, se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley General del Ambiente (Ley N° 28611) en cuyos artículos 97-106, se regula lo relativo a la conservación de la diversidad biológica, y en los articulas 107-110 lo referente a las áreas naturales protegidas (nota del editor).
promover la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas. A diferencia de la Constitución de 1979, que imponía una obligación directa e inmediata al Estado para preservar los recursos naturales1248, la actual Constitución mediatiza esta obligación a través de la obligación de promover la conservación. Algunos han visto en el artículo 68 un retroceso respecto al deber, el compromiso, la responsabilidad y la obligación que pesa sobre el Estado. Sin embargo, lo cierto es que sí se ha avanzado considerablemente incorporando dos conceptos modernos ("diversidad biológica" y "áreas naturales protegidas") y reiterando el rol crítico y fundamental que tiene el Estado en garantizar que el patrimonio biológico del país (representado a nivel de eco sistemas, especies y gene s) sea efectivamente cautelado. Dado su carácter programático, el artículo 68 requiere de procesos políticos y normativos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma constitucional ha sido el fundamento jurídico y catalizador de una serie de procesos que han derivado en una multiplicidad de leyes, reglamentos y resoluciones. Estas normas, precisamente, buscan asegurar que los diferentes componentes de la diversidad biológica sean conservados y utilizados sosteniblemente y que las áreas naturales protegidas constituyan una de las herramientas centrales para garantizar el mantenimiento y protección de muestras representativas de la diversidad biológica, en este caso particular reconociendo reservas nacionales, parques nacionales, reservas paisajísticas, santuarios históricos, entre otros, y regulando las actividades realizables dentro de cada una de ellas. 4. Diversidad biológica La Ley N° 26839, Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio de 1997) y su reglamento (Decreto Supremo ÑO 068-2001-PCM, publicado el 21 de junio del 2001) se derivan directamente del mandato constitucional del artículo 68 y, ciertamente, del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). Estas normas regulan una serie de temas asociados a la diversidad biológica1249. En cuanto a los temas principales de la ley y su reglamento son particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y acciones 1248
El artículo 119 de la Constitución de 1979 estableció que: "El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento [...]". Cabe indicar que, de conformidad con e! articulo 118 de este texto constitucional: "Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación (…)". 1249 Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definición, las áreas naturales protegidas son un componente de la diversidad biológica (a nivel de eco sistemas) y de los mandatos del Convenio sobre la Diversidad Biológica (que las considera como una herramienta como para la conservación in si/u de la diversidad biológica), dada su importancia y la tradición institucional existente (en cuanto a competencias sobre dichas áreas) en el Perú (y en la mayoría de países) han tenido un tratamiento comprehensivo e independiente de la legislación específica sobre diversidad biológica. En ese sentido, la Ley N° 26839 si bien incluye y hace referencias a las áreas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislación específica en la materia.
de conservación de la diversidad biológica; la necesidad de generar incentivos para la conservación; la necesidad de implementar acciones de conservación in situ y ex situ1250; la necesidad de regular el acceso y uso de los recursos genéticos y promover que se compartan de manera equitativa los beneficios de su utilización, entre otros. El Decreto Supremo N° 102- 2001- PCM (publicado el5 de setiembre de 2001), aprobó la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica (ENDB). Esta Estrategia tiene su fundamento legal en el artículo 6 del CDB, que plantea a las Partes Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de acción para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. La ENDB define una serie de líneas estratégicas y sus correspondientes planes de acción a implementarse en el periodo 2001 - 2021. La bioseguridad constituye otro componente importante dentro de la conservación de la diversidad biológica. Aunque la bioseguridad se asocia especialmente a las medidas para prevenir efectos adversos de la liberación, uso, consumo y distribución de Organismos Genéticamente Modificados (OGM), esta tiene una acepción más amplia al tratar también sobre la introducción de especies exóticas y sus efectos invasivos. La Ley N° 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología (del 12 de mayo de 1999) y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 1082002-PCM, establecen el marco regulatorio para lograr la bioseguridad en su enfoque más específico: el uso de los OGM. En el caso de los recursos genéticos, la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) sobre un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (aprobada el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente del mandato constitucional del articulo 68, constituye un desarrollo normativo del articulo 15 del CDB (Acceso a Recursos Genéticos), específicamente relacionado con el acceso a los recursos genéticos y la distribución justa y equitativa de beneficios. Esta norma establece el procedimiento legal para acceder al patrimonio genético de los Países Miembros de la CAN. En ese sentido, el procedimiento de acceso incluye: la presentación de una solicitud de acceso (a la autoridad nacional competente); el cumplimiento de condiciones de acceso; la celebración de un contrato de acceso (entre el solicitante y el Estado, que ejerce derechos de dominio sobre los recursos genéticos) y contratos accesorios (entre el solicitante y el propietario de los recursos biológicos o las tierras donde estos se encuentran); y una autorización final que faculta iniciar las actividades de acceso. Por su parte, la Ley N° 27811; Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas asociados a la diversidad biológica (promulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad 1250
La conservación in si/u se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies (y la diversidad genética en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus características específicas. Por el contrario, la conservación ex si/u implica la conservación y el mantenimiento de muestras biológicas representativas en instalaciones ('omo jardines botánicos, zoológicos, bancos de semillas, acuarios, etc. En esencia se trata de conservar fuera de los hábitats naturales y como forma de complementar las actividades de conservación in situ.
regular quién y bajo qué condiciones puede accederse y utilizarse el conocimiento colectivo de los pueblos indígenas asociados a la diversidad biológica. Para ello, se prevé la utilización de una serie de instrumentos y herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos), registros para el mantenimiento de estos conocimientos, secretos empresariales, un fondo compensatorio y principios de la protección de la competencia desleal. Esta norma es aplicable a conocimientos que se encuentran en el dominio público y aquellos que no lo están. 5. Áreas naturales protegidas Finalmente, en lo referido a las áreas naturales protegidas1251, las mismas constituyen patrimonio de la Nación y su condición natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de los recursos naturales, o determinarse la restricción de los recursos directos, según lo establecido por la Ley de Áreas Naturales Protegidas - Ley N° 26834. DOCTRINA CHASE SMITH, Richard y PINEDO, Danny. Comunidades y áreas naturales protegidas en la amazonía peruana. En: "Debate Agrario", N° 36, diciembre, 2003; DAM, Chris. La equidad en el convenio sobre diversidad biológica: transitando un campo minado. En: "Debate Agrario", N° 33, setiembre, 2001; DIAZ PINEDA, Francisco; DE MIGUEL, José Manuel y CASADO, Miguel Ángel (coord.). Diversidad biológica y cultura rural en la gestión ambiental del desarrollo. Comité Peruano de la Unión Mundial para la Conservación. Lima, 2001; INRENA. Perú: Áreas Naturales Protegidas. Lima, 2000; INRENA / RODRÍGUEZ, Lily O. (ed.). Diversidad biológica del Perú: zonas prioritarias para su conservación. Ministerio de Agricultura. Lima, 1996; INRENA / MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas. Lima, 1996; PORTILLA, Alfredo. Economía ambiental y diversidad biológica. En: "Debate Agrario", ~ 33, setiembre, 2001.
1251
La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) define a las áreas protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la protección y mantenimiento de la biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado con medios efectivos legales o de otra índole. Por su parte, la Ley de Áreas Naturales Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país.
Desarrollo sostenible de la Amazonia Artículo 69 El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislación adecuada. CONCORDANCIA: Ley 27037 Jorge Caillaux Zazzali 1. Introducción "Los intentos de desarrollar la Amazonia tanto en el Perú como en los demás países amazónicos se han topado, históricamente, con falsas apreciaciones de sus características y potencialidades. Los Países del Tratado de Cooperación Amazónica (FCA) se han planteado conservar y aprovechar de manera sostenible los recursos naturales y los servicios ambientales amazónicos, generando beneficios para sus poblaciones, basados en el respeto de los derechos y aspiraciones de la sociedad en su conjunto en concordancia con su propósito de contribuir al proceso de integración y desarrollo regional, en base a las especificidades y a la soberanía de cada país y procurando lograr una mejor calidad de vida para las poblaciones amazónicas"1252. La Amazonia, con más de 7 millones de kilómetros cuadrados, con una población de los 8 países parte de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica (OTCA) que se estima alrededor de 300 millones de habitantes posee además entre el 15% y el 20% del suministro de agua de la tierra, con una diversidad biológica que representa más de la mitad de toda la biota en una extensión que apenas cubre el 7% de la superficie terrestre, con algunos países de la región amazónica que están entre los cinco primeros a nivel mundial en número de especies de mamíferos, aves, reptiles, anfibios, mariposas, y angiospermas, lo que los convierte en países megadiversos; con un número muy importante de plantas identificadas como útiles e importantes reservas de recursos minerales y energéticos. 2. Los mitos y el reto del desarrollo sostenible de la Amazonia La Comisión Amazónica de Desarrollo y Medio Ambiente intentó construir entre los años 1991 y 1992 una visión de la Amazonia que partiera de los propios actores de la Región. Esta visión, cuyo resultado se recogió en un documento que tuvo como objetivo orientar las políticas y estrategias de desarrollo en la 1252
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal preparó el documento Análisis y propuestas político institucionales para el fortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica y su Secretaría Permanente, para una reunión de planeamiento estratégico de dicha institución realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
región amazónica, planteó la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran aceptación inmersos en la cultura política y económica de los países amazónicos y con ellos el confuso sus trato de información errónea que socava la compleja realidad de la amazonia1253. Así, los mitos de la homogeneidad, del vacío poblacional, de su riqueza y pobreza, del pulmón de la tierra, del indígena como freno al desarrollo y de región capaz de solucionar los problemas periféricos, llevaron a establecer políticas de colonización, desarrollo agropecuario y destrucción indiscriminada de bosques y ecosistemas que nunca favorecieron el desarrollo local y más bien afectaron (y siguen afectando) su estabilidad y posibilidades reales de desarrollo. De allí que la Constitución de 1993 establezca en el artículo 69 que comentamos la obligación del Estado de promover su desarrollo sostenible". El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la Amazonia como un manto verde, enorme, uniforme, interrumpido por grandes ríos sinuosos, ha dado paso al reconocimiento no solo de una heterogeneidad natural, sino a su vez política y social, permitiendo con ello contar con una base más sólida para el diseño de estrategias. Esta heterogeneidad natural reflejada en diferencias en clima, ecosistemas y recursos es la que obliga a contar con estrategias de manejo de la biodiversidad, que reconociendo las diferencias, permita integrar acciones para obtener ventajas competitivas de dicha gestión. A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 5 de los 8 países que conforman la OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países .del Trópico Andino1254 una visión común para la gestión de la biodiversidad que plantea que para el año 2010, bajo criterios de equidad, interculturalidad y sostenibilidad, se integre la gestión de la biodiversidad como elemento estratégico y ventaja competitiva del desarrollo de la Comunidad Andina. En este sentido, las iniciativas planteadas1255 para sustituir exportaciones de productos forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la conservación de los bosques para la exportación de servicios ambientales (secuestro de carbono, oferta de agua, capital genético); explotación de la biodiversidad del bosque en pie con una sustitución intertemporal de los recursos no renovables; promoción del uso sostenible de la biodiversidad en sistemas integrados; reinversión de ingresos en el desarrollo científico y tecnológico para generar nuevos productos basados en la diversidad biológica y el establecimiento de corredores ecológicos y culturales constituyel1 aportes valiosos.
1253
COMISIÓN AMAZÓNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2' edición, La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20. 1254 COMUNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para /os Países del Trópico Andino. Disponible en: httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm 1255
QUIROLA SUÁREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economías locales y economía regional en la Cuenca Amazónica. Ibíd. p. 11
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogéneas, cuando como señala Quirola1256 las políticas de Estado y las prácticas privadas favorecen actividades de construcción de carreteras, minería y explotación petrolera, agricultura y ganadería en zonas sensibles causando graves perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida. Finalmente, en relación al mito de vacío amazónico que plantea a la Amazonia como "una de las últimas fronteras de la humanidad" y que constituye un "inmenso espacio vacío", se ha visto cuestionado por la propia realidad de un área no solo con una importante presencia de poblaciones, sino a su vez con un importante desarrollo de infraestructura vial calculado en más de 40,000 kilómetros, que puede verse incrementado con la consolidación de la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana - URSA1257, que demandará un marco legal e institucional a nivel de la OTCA que permita enfrentar el reto del ambicioso objetivo planteado. El desarrollo de actividades de extracción de recursos naturales sumado a los procesos de migración, colonización y crecimiento de la frontera agrícola hacia territorios amazónicos, confirma la naturaleza mítica del concepto de vacío amazónico. Estas actividades llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques tropicales haya implicado una reducción de alrededor de 50,000 kilómetros cuadrados por año entre los años 1990 a 1995. En este escenario, el Perú debe tomar decisiones estratégicas de largo plazo para dinamizar su participación en la OTCA e identificar criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amazónico1258, como una herramienta que permita en parte revertir este proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de estrategias de aprovechamiento de recursos naturales de la región amazónica, que identifique potenciales mercados, costos-beneficios y niveles de decisión contribuirá con este propósito. Este tipo de estrategias permite enfrentar también los mitos de la pobreza del suelo amazónico construido a partir del desarrollo de actividades incompatibles con las características naturales de la región. En síntesis, la Amazonia, como región que ofrece un sinnúmero de recursos naturales no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia Constitución peruana se plantea el reto que el Estado promueva su desarrollo sostenible con una legislación adecuada. La situación actual, de un Estado que todavía no define prioridades concretas para invertir en investigación y desarrollo, con abundante información no sistematizada y validada, con instituciones frágiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de una actuación inteligente y definida. Una visión de largo plazo como marco y normas de promoción para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto 1256
Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA). Disponible en: http://www.irsa.org/esp 1257 SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY; UNEP-Global Biodiversity Outlook, Montreal- Quebec, UNEP, 2001, p. 96 1258 Ver SECRETARÍA PRO-TÉMPORE. TRATADO DE COOPERACIÓN AMAZÓNICA. Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amazónico. Abril, 1995.
de actividades productivas y de investigación apoyadas en un esfuerzo local y regional podrían cambiar el panorama. Debemos eliminar el mito de nuestra incapacidad para lograr consensos nacionales, de nuestra condición de país pobre: una inversión estatal recurrente y bien dirigida es condición para pasar de expectadores de procesos de deterioro a actores responsables de forjar el futuro de una Amazonia sin mitos. COMISION AMAZONICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2a edición, La Oveja Negra, Colombia, 1994; COMUNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para los países del Trópico Andino. Disponible en: httt:/ / www.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm. IIRSA: (Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana). Disponible en: http://www.jrsa.org/esp; PULGAR VIDAL, Manuel. Análisis y propuestas político- institucionales para el fortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica y su Secretaría Permanente. Lima, 2004; QUlROLA SUÁREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio. Economías locales y economía regional en la Cuenca Amazónica; SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. UNEPGlobal Biodiversity Outlook. Montreal- Québec, UNEP, 2001.
CAPÍTULO III DE LA PROPIEDAD
Artículo 70 Derecho de propiedad. Expropiación El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 16), 88; C.C.: art. 923 y ss.; C.P.C.: art. 519 y ss.; Ley 27117; D.D.D.H.: art. 17.1; C.A.D.H.: art. 21 Jorge Avendaño Valdez Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaración expresa de que la propiedad es inviolable, (ii) el señalamiento de los límites al ejercicio de la propiedad, y (iii) la regulación de la expropiación. Veamos cada una por separado. 1. Inviolabilidad de la propiedad ¿Qué quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo decían las Constituciones de 1979 (artículo 125) y 1933 (artículo 29). Inviolable significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por una decisión judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetará la propiedad y que la hará respetar. Hay pues una evidente relación entre la inviolabilidad de la propiedad que, repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusión como derecho fundamental en el artículo 2, inciso 16 de la Constitución. Por cierto, es perfectamente
coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser defendido a través de la acción de amparo. La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional está más referida a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a través de la expropiación. Esto es así en la doctrina, y se infiere también del hecho de que a continuación de la inviolabilidad está consignada, casi de inmediato, la expropiación. En la Constitución de 1979 esto era más notorio porque la expropiación venía inmediatamente después de la declaración de inviolabilidad. En la Constitución actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus límites. Pero inmediatamente después viene la regulación de la expropiación. Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad privada. No puede tocarla, menos aún apropiársela. 2. Límites al ejercicio de la propiedad El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien común y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. La Constitución de 1979 decía que los bienes deben usarse1259 en armonía con el interés social. Idéntica norma contenía la Constitución de 1933, luego de modificada en 1964. Cuando se discutía la Constitución actual hubo largo debate sobre este punto y se acordó reemplazar la noción de interés social por la de bien común(I). El interés social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque había sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de la fallida expropiación de la Banca. Por consiguiente los autores de la Constitución optaron por eliminar el concepto de interés social, tanto como causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad. El concepto de bien común tiene su origen en encíclicas papales de inicios del siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del interés social que responde a la conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del interés social se incluyó para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer a los campesinos que no eran propietarios de tierras. El concepto de interés social para regular el ejercicio del derecho de propiedad está en la Constitución de otros países. A diferencia de ello, en ninguna Constitución hemos encontrado la referencia al bien común. La supresión del interés social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio de la propiedad atendiendo al interés de los pobladores de asentamientos humanos o al de los mineros o industriales. 1259
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. "Diario de los Debates - Debate Constitucional Pleno 1993". Tomo 1, Publicación Oficial 1998, pp. 879 Y ss
Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los límites de la ley. La Constitución admite expresamente, en consecuencia, que se dicten leyes que limiten o restrinjan la manera cómo el propietario ejercita su derecho. Parecería entonces que la propiedad no es como antaño, un derecho absoluto como afirma la abrumadora mayoría de la doctrina, pero en verdad no es así. La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los demás derechos reales, confiere a su titular todas las facultades o atributos sobre el bien. Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia de propiedad predial, el Código Civil contiene todo un sub-capítulo (artículos 959 al 964) que establece limitaciones por razón de vecindad; y el artículo 957 dice que la propiedad predial está sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión que determinan las disposiciones respectivas, por ejemplo el Reglamento de Construcciones. Como consecuencia de esta normativa, el propietario de un terreno ubicado en zona residencial no puede destinarlo a actividad industrial. Es preciso señalar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. ¿Cómo lo haría? Si en determinado tipo de propiedad la ley restringiera algún atributo del propietario al extremo de hacerlo desaparecer, tal ley sería inconstitucional porque estaría privando al propietario de una facultad esencial. No se trataría de una limitación sino de una de s naturalización de la propiedad. 3. Expropiación La única vía para que el Estado prive a una persona de su derecho de propiedad es la expropiación, dice la norma bajo comentario. La expropiación es una institución de Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el ámbito del Derecho Civil porque produce la extinción del derecho de propiedad (artículo 968 del Código Civil). La expropiación se funda en que el interés público prima sobre el interés particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de expropiación estén expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no queden libradas al criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio justo del bien expropiado. En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiación, la actual Constitución ha sido más restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy solo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pública. La Constitución de 1979 autorizaba la expropiación por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley N° 15252, por causa de utilidad pública o de interés social. ¿Qué se entiende por estos conceptos?
La necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere; por ejemplo, la expropiación de predios para construir un hospital. En cambio, la utilidad pública se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja. La obra no es indispensable pero sí conveniente; es el caso, por ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construcción de una vía expresa o un corredor vial. El interés social es, como ya se dijo anteriormente a propósito del ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado sector social. Este fue el caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La Constitución de 1933, en su texto original, permitía expropiar solo por causa de utilidad pública. Sin embargo, como había consenso en el Congreso en los años sesenta para llevar a cabo la reforma agraria, se modificó la Constitución a través de la Ley N° 15252, ya mencionada, agregándose el interés social como causal expropiatoria. Se trataba de responder al interés de un grupo social, el de los campesinos que no eran propietarios de tierras. La Constitución actual, decíamos, es más restrictiva. En efecto, solo se puede expropiar por necesidad pública o por seguridad nacional. Lo primero ya lo vimos. Lo segundo es aquello que responde a la preservación de la nación; por ejemplo, en el caso de un conflicto armado se expropian tierras para la construcción de un cuartel. Por cierto, en la medida que las causales de expropiación son más restringidas, la protección al derecho de propiedad privada es mayor. Otro punto con relación a la expropiación es el pago del precio del bien expropiado. La doctrina acepta que en aras del interés público, el Estado prive al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor del bien. La Constitución de 1933 hablaba de "previa indemnización justipreciada". Cuando en la década del sesenta se debatió la reforma agraria, para la cual había por cierto que expropiar predios, se tropezó con la dificultad del pago porque el Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios insistían que conforme a la Constitución el pago debía ser previo y en dinero. Ante esta situación se aprobó en el Congreso la modificación del artículo 29 de la Constitución, principalmente en dos puntos: (i) se incluyó el interés social como causal de expropiación, y (ii) se autorizó el pago por cuotas o mediante bonos de aceptación obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y otros fines como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el aprovechamiento de fuentes de energía y expropiaciones por causa de guerra o calamidad pública. La Constitución de 1979 mantuvo lo del interés social y el pago por cuotas o en bonos en los casos ya indicados. Pero ambas cosas fueron suprimidas, repito, por la actual Constitución. Tres comentarios finales con relación a la expropiación. Solo por ley cabe expropiar. Antiguamente podía hacerse también por decisión del Poder Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Además, el importe de la indemnización justipreciada debe incluir la compensación del perjuicio que
hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del bien que podríamos llamar el daño emergente, sino también el lucro cesante. La Constitución actual, repito, protege más al propietario que las dos Constituciones anteriores. Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la propiedad que el Estado estableció en el proceso expropiatorio. No puede discutir la expropiación misma si esta se declaró conforme a ley, pero sí el precio. Por cierto, si la expropiación es arbitraria, el expropiado tiene expedita la acción de amparo en defensa de su derecho de propiedad. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edición. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1. Editorial Castrillón Silva S.A., Lima, 1952; DONOSO, SOLAR, H. La expropiación por causa de utilidad pública. Imp. Roxi, Santiago de Chile, 1948; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edición. Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición, editado por la sesión de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1. Segunda edición. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II. Quinta edición. Editorial Temis, Bogotá, 1958.
Artículo 71 Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. CONCORDANCIAS: C.: art. 70; Ley 26505: art. 4; D. Leg. 662: art.4 Jorge Avendaño Valdez El primer párrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no pueden invocar excepción ni protección diplomática. Es decir, no pueden pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin embargo, puede ocurrir al revés: los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades económicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo comentario. Las Constituciones de 1933 y 1979 contenían análogas disposiciones. La primera en su artículo 32, la de 1979 en el artículo 126. En ambos casos, al igual que en la presente, se establecía que los extranjeros no pueden invocar situaciones de excepción ni protección diplomática. Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos bienes o de su participación en determinadas actividades. Por esta razón, no son conformes con la Constitución aquellas normas de menor rango que excluyen a los extranjeros de determinadas actividades económicas o que restringen el porcentaje de su titularidad. En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y posesión de extranjeros de los bienes que allí se indican, y que estén ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. La misma regla estaba incluida en las Constituciones de 1933 y 1979. La prohibición obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía dentro del área indicada. No pueden hacerla
directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que sean propietarios o poseedores a través de sociedades u otras personas jurídicas. Desde luego, también se descarta que su titularidad se produzca a través de interpósita persona (un peruano). Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por título alguno", lo cual descarta la posesión mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc. ¿Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garantía hipotecaria de un inmueble situado dentro de los cincuenta kilómetros? Creo que sí, pero si se ejecutara dicho bien no podría el acreedor extranjero acceder a su propiedad o posesión. ¿Qué ocurre jurídicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un bien ubicado dentro de los cincuenta kilómetros? La regla dice que el extranjero pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. ¿Puede decirse que el acto de adquisición es nulo? La respuesta parecería ser afirmativa por tratarse de un acto contrario a la ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad se pierde en favor del Estado, nos parece que esta es la sanción. La adquisición produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa al Estado. La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios o poseedores dentro de los cincuenta kilómetros, cuando se trate de un caso de necesidad pública declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. La Constitución de 1933 no contenía una regla como esta. La de 1979 tenía disposición similar a la actual pero con dos diferencias: la excepción no se basaba en la necesidad pública sino en la necesidad nacional y la declaración no debía estar contenida en un decreto supremo sino en una ley. La diferencia entre necesidad pública y necesidad nacional ya se comentó a propósito del artículo 70. La primera es la que se refiere a la función pública del Estado, a la necesidad de todos. La segunda alude a la protección o preservación de la nación. Más amplio es el concepto incluido en la Constitución actual porque lo público comprende también lo nacional. Pero este mayor ámbito, sumado a que la declaración puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excepción y reconozca la propiedad o posesión de extranjeros en la zona de los cincuenta kilómetros sin la debida justificación. ¿Cuál podría ser un caso de necesidad pública que autorice la propiedad o posesión de extranjeros en el área indicada? Imagino un proyecto que requiere una gran inversión y tecnología muy avanzada, que debe realizarse en el área vecina a la frontera porque allí está el recurso natural a explotarse. Esto podría justificar la emisión del decreto supremo mencionado. Pero los gobiernos deben ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser posible, deben autorizar el derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.
DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edición. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1. Editorial Castrillón Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edición. Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición, editado por la sesión de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen 1, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Segunda edición. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo 11. Quinta edición. Editorial Temis, Bogotá, 1958.
Artículo 72 Restricciones por seguridad nacional La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisici6n, posesi6n, explotaci6n y transferencia de determinados bienes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 88, 89; C.C.: art. 925; Ley 26834: art.4 Martín Mejorada Chauca Nuestra Constitución es un cuerpo normativo joven aún. En tal sentido examinar de entrada la voluntad del constituyente es útil para tener un panorama general sobre el sentido de esta norma. De la revisión de las actas de debate de la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático, se aprecia claramente que esta norma generó polémica entre los legisladores, pero finalmente se aprobó en el pleno el texto propuesto por la Comisión de Constitución. No debemos perder de vista que el ánimo general era proteger especialmente a la propiedad privada, como una garantía para los inversionistas y como pieza clave del régimen económico que se establecería en la Constitución, marcando así grandes distancias con la Carta Magna de 1979. Tenemos expresiones como las del constituyente Carrión Ruiz, quien al referirse a esta norma señalaba: "Estamos propiciando, señor presidente, dar confianza para la inversión, y no podemos dejar una puerta abierta que pueda ser invocada tal vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la propiedad". Por su parte el constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta pues que hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su adquisición (...). Por ejemplo, este material que se empleaba para los coches bombas, por ejemplo tanques, por ejemplo ametralladoras (...) La garantía aquí (...) es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la restricción solamente puede nacer de la ley. Es un artículo al revés que el de la expropiación. En la expropiación el Estado gana propiedad; aquí el Estado prohíbe la adquisición o transferencia". Finalmente acotó el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitución actual (se refería a la 1979), dice que la ley puede, por razón de interés nacional, establecer restricciones. En consecuencia, cualquier cosa podría ser declarada de interés nacional (…). Entonces en la propuesta se trata de limitar ese interés solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional, y, por lo tanto, el artículo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artículo totalmente puede dejar abierta la posibilidad de que, por interés social, nuevamente se ingrese en una política de intervencionismo. Entonces es un
artículo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita cualquier otra posibilidad; tiene ese doble sentido"1260. La norma que comentamos difiere deliberadamente de su antecedente en la Constitución de 19791261. Ahora existe una causa habilitante más delimitada para las restricciones y prohibiciones referidas a la adquisición, posesión, explotación, y transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad nacional". No existe definición, normativa constitucional que dé cuenta de este concepto1262, pero sin duda es una causa habilitante que da mucho menos espacio a la interpretación extensiva que otras vinculadas a las restricciones a la propiedad, como la "necesidad pública" o el "bien común" (artículo 70 de la Constitución) o los viejos conceptos de la Constitución de 1979: "interés social, interés nacional y utilidad pública". Es un valor deseable que la Nación esté exenta de peligro, daño o riesgo. Para lograr ese objetivo material la norma permite una intromisión en la esfera de la propiedad privada. Se trata de resolver una situación que podría poner en peligro la seguridad de la Nación o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un estado de inseguridad. Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo que va a afectar a todo el país o parte de él. Lo mismo ocurre naturalmente con los conflictos bélicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos (convulsión política derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las restricciones señaladas en la norma. Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que acentuando distancias con su antecedente, son además centrales para entender la naturaleza de esta habilitación. Son restricciones temporales, dice la norma. Esta precisión es útil para ubicar mejor el alcance de la seguridad nacional. Las restricciones que se pueden imponer son temporales, por tanto se entiende que las causas de seguridad nacional que habilitan dicha imposición no son las ordinarias que siempre están presentes en la vida de un país, sino causas extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser atendidas urgentemente con medidas temporales. En tal sentido, por ejemplo, las restricciones que se requieren imponer a las viviendas colindantes a los cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no están comprendidas en esta norma, sino en las limitaciones generales y permanentes a la propiedad que se sustentan en el bien común (artículo 70 de la Constitución). Así también, 1260
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. "Diario de debates del Debate Constitucional1993". Comisión de Constitución y Reglamento. Tomo IV (21-04-93 al 25-05-93). Publicación Oficial, Lima, Perú. p. 1968. 1261 El artículo 127 de la Constitución de 1979 señalaba: "La ley puede, por razón de interés nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición, posesión, explotación, y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condición o ubicación". 1262
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N° 560), la Ley del Ministerio de Defensa (Ley N° 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad Nacional (Ley N° 26950).
las limitaciones existentes en la legislación permanente sobre investigación y persecución contra el terrorismo no son parte de esta norma constitucional, sino de las limitaciones ordinarias. Podría ser que la legislación ordinaria contenga limitaciones temporales contra la propiedad, como por ejemplo cuando se prevé el registro de una vivienda o la detención de un vehículo con orden de captura para investigación criminal. Son restricciones temporales generales que provienen de la legislación ordinaria, y por tanto, son parte de las restricciones permanentes a la propiedad cuya licitud está sujeta a consideraciones distintas a las previstas en el artículo 72 de la Constitución. Además, estas restricciones temporales no pueden ser de tal magnitud que afecten gravemente la explotación de los bienes. Otro aspecto a considerar en esta línea de interpretación, es que las limitaciones ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el derecho de propiedad. No pueden, por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del bien, poseyéndolo o disponiendo de él. En cambio, las restricciones temporales a las que se refiere el artículo 72 de la Constitución, sí pueden generar una privación total de los beneficios directos, por el tiempo de la restricción. Desde este punto de vista, no se podría amparar en el artículo 72 bajo comentario, una restricción, aun vinculada a la seguridad nacional, si es que se trata de un asunto ordinario, previsible y reiterado en la vida nacional. Si tal fuera el caso, como ocurre, por ejemplo, con el fenómeno del niño o los desbordes de los ríos que ocurren en ciertas zonas del país, la solución a dichos temas tienen que establecerse de modú general, conforme las reglas del artículo 70 de la Constitución. La distinción que formulamos sin duda generará polémica, pero nos parece que guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos habilitantes para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio. De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe desarrollarlas de modo específico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es decir, no se trata de normas que señalan limitaciones para una generalidad de propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo que implica identificar a los dueños afectados. Además, las restricciones son especiales, claramente señaladas en la ley. Estas precisiones están en concordancia con el modelo de propiedad señalado en la Constitución. La propiedad privada es muy importante para todo el Régimen Económico, por ello admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores superiores, es fundamental que cualquier afectación al dominio esté rodeada de garantías. Ciertamente es una garantía el hecho que el Estado a través del Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los supuestos en los cuales se justifica una restricción, pues ello hace más restrictiva y meditada la intervención contra la propiedad privada.
Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir judicialmente la imposición de una restricción temporal que se sustenta en la seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lógica de la expropiación (artículo 70 de la Constitución), el afectado no puede discutir el fondo de la calificación de seguridad nacional, pero sí los elementos circunstanciales que acompañan a la calificación y la medida restrictiva, como son la temporalidad de la restricción y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar. En la misma línea de la expropiación, consideramos que las afectaciones temporales que se imponen al amparo del artículo 72 de la Constitución, deben dar lugar a una compensación económica a favor de los propietarios afectados. No hay razón para que los dueños sufran una limitación sin compensación, a diferencia de las limitaciones ordinarias y permanentes a la propiedad en las que el propietario simplemente tiene que ajustarse, precisamente porque en ellas no hay una afectación sustancial del derecho como sí ocurre en las restricciones de las que nos hemos ocupado. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de debates del Debate Constitucional 1993. Comisión de Constitución y Reglamento. Tomo IV (21-0493 al 25-05-93). Publicación Oficial, Lima, Perú.
Artículo 73 Bienes públicos Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico. CONCORDANCIAS: C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856 Roberto Jiménez Murillo 1. Los bienes de dominio público y su tratamiento en las Constituciones Políticas del Perú Las Constituciones Políticas del Perú, por lo general, no le han dedicado significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio público. En base a esta premisa, podríamos indicar que el tema de los bienes del Estado en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada época1263. En el caso de los bienes de dominio público y los bienes de propiedad estatal, tenemos el siguiente repaso a través de las Constituciones Políticas1264. La Constitución Política de 1856 se ocupó de los bienes estatales de la siguiente manera (que fue recogida por el artículo 7 de la Constitución de 1860 y por el artículo 6 de la Constitución de 1867): Constitución Política de 1856. Artículo 7.- "Los bienes de propiedad nacional solo podrán enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la ley". En la Constitución de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes públicos dentro del artículo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pública y de comunidades indígenas (hoy campesinas y nativas) en su artículo 41: Constitución Política de 1920. Artículo 38.- "(...) No pueden ser materia de propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y los caminos públicos (.. .)". Constitución Política de 1920. Artículo 41.- "Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y solo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley".
1263
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Perú, véase el trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitución debe ocuparse de los bienes nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss. 1264 Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Véase RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. pp. 387-388
Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del tema es el siguiente: Constitución Política de 1933. Artículo 33.- Su texto es casi idéntico al del artículo 38 de la Constitución de 1920. Constitución Política de 1979. Artículo 128.- "Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados". Constitución Política de 1993. Artículo 73.- "Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico". De los últimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las normas de las Cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al uso público1265. La primera Carta prohibía el establecimiento de derechos privados sobre ellos. En cambio, la de 1993 permite que puedan ser concedidos a particulares para su aprovechamiento económico conforme a ley. La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su concepción normativa los lineamientos liberales para propender a que los bienes de dominio público, concretamente los bienes de uso público, puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico1266. 2. Los bienes de dominio público y su tratamiento en los Códigos Civiles del Perú 1265
Durante la vigencia de las Constituciones Políticas de 1979 y de 1993, acontecieron dos casos de gran significado municipal y jurídico. El primero de ellos estuvo referido a los terrenos ribereños del Club Regatas lima en el distrito de Chorrillos, por el cual se estableció a nivel de opinión jurídica que los terrenos ribereños de dicho club constituían bienes de dominio privado, por que perdieron la condición de bienes de dominio público al haber sido desafectados, y por tanto, los terceros no tenían derecho a transitar por los terrenos ribereño s del Club Regatas lima debido a su condición de bienes de dominio privado que no están gravados con servidumbre de paso (POWER MANCHEGO- MUÑOZ, Jorge. Constitución y Política. Editorial Andina, lima, 1984, pp. 51 Y Ss.). De otra parte, el segundo caso fue el de la autorización de la ejecución del proyecto Larcomar por la Municipalidad de Miraflores, estableciéndose también a nivel de opinión jurídica por parte del Colegio de Abogados de lima, que la referida comuna era propietaria del terreno a mérito del artículo 1 de la Ley N° 26306, conocida como la "Ley Costa Verde" y que como tal gozaba de amplias facultades para transferir o gravar su dominio; consiguientemente, podía establecerse una viabilidad para la contratación municipal, conforme a ley. (MARTÍNEZ COCO, Elvira. El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En: "Ensayos de Derecho Civil I". Editorial San Marcos, lima, 1997, pp. 130-131). 1266
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución establece en la parte pertinente del artículo 130 lo siguiente: "El dominio público es imprescriptible. Los bienes de dominio público son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su aprovechamiento económico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la legislación de la materia". CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales. Lima, 2002.
2.1. El Código Civil de 1852, dividido en un Título Preliminar y tres Libros, desarrolló en su Libro Segundo la temática denominada "De las cosas: Del modo de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas". Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurídico "de las cosas" y bajo ese esquema conceptual desarrolló sus diversas modalidades. Así, en el artículo 459 se indicaba lo siguiente: ''Artículo 459.- Son públicas las cosas que pertenecen a una Nación y cuyo uso es de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporación legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a una corporación legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a una o más personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que sirven para el ejercicio de la religión del Estado y de ninguno, las que no están en propiedad de nadie o se hallen vacantes". Podrá concluirse de esta primera perspectiva civilista tradicional que la propiedad estatal se constituía por las cosas públicas que pertenecían a la Nación y cuyo era de todos. Es de recordar que el Código Civil de 1852 fue dictado al amparo de la Constitución Política de 1828 en cuyo artículo 159 solo se refería a la Hacienda Pública, las rentas y productos que conforme a la Constitución y a las leyes le debían corresponder al Estado. Por otra parte, se debe destacar que el concepto del "uso público" se inserta también en la normativa del Derecho común. En efecto, el artículo 534 señalaba que "son imprescriptibles las cosas públicas, las destinadas al culto y en general todas las que no están en el comercio de los hombres". En consecuencia, se apreciará que la denominada "cosa pública" tenía un estatuto de protección jurídica, ya porque pertenecían a la Nación y cuyo uso era de todos, ya porque la ley le asignaba la calidad de imprescriptibles. En cuanto al artículo 459 antes acotado, Eleodoro Romero Romaña comentó que era errónea la expresión de que las cosas públicas pertenecían a la Nación, porque no todo lo que pertenece a una Nación tienen ese carácter, puesto que se sabe que también puede tener bienes que están dentro de su patrimonio privado, semejantes a los de los particulares y que no tienen por consiguiente el carácter de públicos. Por otra parte, el citado autor agregaba respecto de los bienes de ninguno, aclarando que son los que no están en propiedad de nadie o se hallan vacantes, indicando luego que no se admite la existencia de bienes que no tengan dueño, porque dentro de la concepción más amplia que se tenga del Estado, los bienes vacantes o los abandonados se considera que pertenecen al Estado. Es por ello, que por lo general no se admite la existencia de bienes de ninguno1267. La Constitución de 1933, aún bajo la vigencia del Código Civil de 1852, estableció en el artículo 37 que las tierras y bosques pertenecían al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. Con dicho precepto constitucional desapareció la posibilidad de admitir tierras y bosques sin dueño, salvo excepciones contempladas en las leyes. 1267
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
2.2. El Código Civil de 1936 estableció en el Libro Cuarto. "De los Derechos Reales", el Título II denominado "De los bienes del Estado y de los particulares"1268. Así entonces, en los artículos 822 y 823 se indicó lo siguiente: "Artículo 822.- Son del Estado: Los bienes de uso público. El mar territorial y sus playas y la zona anexa que señala la ley de la materia. Los bienes que le corresponde por título legal, no comprendidos en los otros incisos de este artículo. Las tierras públicas, entendiéndose por tales las que no han tenido dueño y las que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron; las minas y los bosques y demás fuentes naturales de riqueza, antes de su concesión; los ríos y demás aguas corrientes y los lagos, así como sus respectivos cauces y álveos. Los monumentos históricos y los objetos arqueológicos que están regidos por su ley especial. Las rentas nacionales. Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que corresponden a las instituciones o corporaciones oficiales quedan, además, sujetos a las leyes de dichas instituciones o corporaciones". A los efectos de continuar con el análisis del concepto del uso público, indicaremos que la concepción adoptada por el legislador de 1936 fue la de la acepción de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que sin ser estrictamente de uso público, lo son en realidad por su finalidad que beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educación o de defensa nacional. En la opinión de Eleodoro Romero, el legislador de la época debió mantener la clasificación tradicional de bienes de dominio público y bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los primeros1269. Tal fue el criterio adoptado en el Código Civil de 1852, cuando en el artículo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas públicas. Los bienes de uso público debieron considerarse como una subdivisión de los bienes de dominio público y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio 1268
La Exposición de Motivos de! Código Civil de 1936 dio cuenta de que se tomó como genérica la denominación de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a particulares, inclusive los municipales y los de las demás instituciones oficiales, excepto los de la Iglesia. Se argumentó que no hubo ninguna impropiedad en la expresión, pues las municipalidades, beneficencias y demás instituciones especiales son dependencias del Estado. El considerar bajo e! término de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMÁN FERRER, Fernando. Código CiviL Tomo II, 4" edición, Lima, 1982, p. 856). 1269
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley. "Artículo 823.- Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles". De lo anotado anteriormente se estableció que no todos los bienes del Estado tenían los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artículo 823 mencionó que únicamente los bienes de uso público eran inalienables e imprescriptibles; sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco podían ser enajenados ni adquiridos por prescripción el mar territorial y sus playas, así como tampoco los monumentos históricos y los objetos arqueológicos. Este criterio legislativo resultó importante en el contexto de la vigencia del artículo 41 de la Constitución de 1920, que disponía de un modo general que no podía adquirirse ningún bien de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades indígenas, son imprescriptibles y solo podían transferirse mediante título público en los casos y en la forma que establecía la ley. A tenor de dicha Carta Magna, no cabía ninguna clase de prescripción contra el Estado. El simple hecho de que un bien le perteneciera, determinaba que no pudiera ser adquirido por prescripción. 2.3. El Código Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento normativo de los bienes del Estado, consiguientemente también al tema de los bienes de dominio público, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artículo 1366 y el numeral 4 del artículo 968. El tema de los bienes del Estado, y en particular el del dominio y uso público, si bien es cierto ha tenido un desarrollo ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello es abordado por la legislación especial y por las teorías del Derecho Administrativo a nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio público -específicamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que no debe dejarse de lado. Le corresponderá al Derecho Público afianzar el desarrollo de asuntos inherentes a las decisiones propias de la Administración, respecto de los bienes de dominio público sujetos a su cautela y administración. 3. El concepto de dominio público 3.1. Marco conceptual del dominio público Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de alta autorización que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos a establecer un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesión al régimen jurídico nacional de los bienes de dominio público. El Derecho Público, en su régimen de exorbitancias frente al Derecho Privado, nos presenta el régimen de prerrogativa en las relaciones reales, específicamente, el del dominio público. En consecuencia, el dominio público también proyecta atribuciones y prerrogativas. El dominio público, sin duda alguna, presenta un régimen exorbitante frente al Derecho común. Corresponde determinar si las facultades sobre el dominio público son
auténticos derechos reales, siquiera sean derechos reales especiales: derechos reales administrativos1270. La principal característica del régimen del dominio público es la inalienabilidad. Los particulares también pueden ingresar a esta esfera jurídica con determinadas restricciones, todas las cuales deberán estar estipuladas por ley. Así entonces, mencionemos las principales características del régimen jurídico de los bienes de dominio público. Los bienes de dominio público están fuera del tráfico jurídico. Son inalienable s, imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio público deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la Administración, porque su destino -el interés público- no puede ser contrariado. Durante muchos años, estas ideas han servido de base para negar la posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio público. Es que el derecho real en sí, es incompatible, con aquel régimen especial. De ahí que se configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio público como una especie de derecho de crédito, análogo al de arrendamiento regulado por el Código Civil y susceptible de ser ejercitado ante la Administración Pública, por estar obligada a respetar el estatus del concesionario1271. a) La inalienabilidad.- La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibición de venta de los bienes reales sin la autorización de los parlamentos o Cortes, prohibición establecida más en función de proteger frente a las prodigalidades reales el patrimonio público, cuyo despilfarro habría de repercutir en un aumento de impuestos, que en la necesidad de respetar la afectación del uso público de parte de aquellos bienes. Con la revolución francesa, convertidos los bienes reales en bienes nacionales, admitida su enajenación y confundida la regla de la inalienabilidad con la de insusceptibilidad de algunos bienes para formar parte del dominio privado, aquella se irá afirmando como una simple necesidad de defensa de los bienes afectados a una utilidad pública, jugando desde entonces la inalienabilidad y la afectación un papel decisivo en la construcción dogmática del dominio público.1272. Los bienes de dominio público tienen, por tanto, una protección adicional al de los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinión, aquella restricción de derecho que inhibe a la Administración de ingresar al tráfico patrimonial los bienes de dominio público (y los bienes de uso público también). Los bienes de dominio público son inalienable s mientras continúen en el dominio público, más no cuando se produce su desafectación. Pero mientras tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente ilícito1273. Nuestra doctrina 1270
GONZALES PÉREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos. 2' edición. Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 20 1271 GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 21 1272 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo IIJ. Bienes públicos y Derecho Urbanístico. 7' edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, pp. 92-93 1273 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los bienes públicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
constitucional ya ha admitido de antaño que los bienes de uso público -entendidos estos como bienes de dominio público que están afectados a dicho uso- "son inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del uso público un terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del Derecho Privado1274. En efecto, nuestra legislación nacional también admite excepciones relativas a la disposición de los bienes de uso público reconocidos como tales por ley expresa1275. b) La imprescriptibilidad.- El principio de la imprescriptibilidad tiene una procedencia antigua. Dicho principio se refiere a la res comunes omnium del Derecho Romano. También tiene su origen en el interés primordial de impedir la merma de los bienes de la Corona y su inevitable consecuencia, el aumento de las contribuciones fiscales de los súbditos1276. Posteriormente, al crearse la categoría dogmática del dominio público como opuesta a la propiedad privada de la Administración (bienes patrimoniales), estas reglan se relacionan con el carácter de extra commercium de los bienes de dominio público. e) La inembargabilidad.- La formulación de la inembargabilidad se realiza con carácter excepcional, en relación con todos los bienes de la propiedad de la administración, como una exención jurisdiccional derivada de la separación entre la Administración y la Justicia. El fundamento de la inembargabilidad se sitúa en el principio de auto tutela de la Administración y del cumplimiento de sus fines1277. 1274
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. Obras completas. Tomo l, p. 134. Citado por MARTÍNEZ COCO, Elvira. Ob. cit., p. 119). 1275 La Ley N° 26856, de fecha 05/09/96 declara que las playas del litoral de la República son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles (artículo 1). La ley considera como zona de dominio restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros descrita en el artículo anterior siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área (artículo 2). Esta ley admite que un bien de uso público, específicamente una zona de dominio restringido, puede ser materia de desafectación mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y por el Ministro de Defensa (artículo 3). 1276 PARADA Ramón. Ob. cit., p. 73. 1277 Al respecto, resulta conveniente reseñar la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, por la cual el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26599, en cuanto ella introdujo el inciso primero en el artículo 648 del Código Procesal Civil que declaró que: "Son inembargables 1.- Los bienes del Estado. Las Resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del artículo 73 de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público (.. .). Es decir, el Tribunal Constitucional defInió que los únicos bienes inembargables son los bienes de dominio público, en contraposición de los bienes de dominio privado que sí pueden ser materia de alguna medida precautoria en el ámbito procesal a efectos de garantizar la realización de un pago. Es de resaltar que el artículo 73 de la Constitución no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento constitutivo de los bienes de dominio público. Lo que sucede es que un significativo sector doctrinario opina que aquella es una derivación de la inalienabilidad. Por último, en esta secuencia jurisprudencial, debe mencionarse la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004, por la cual declara inconstitucional el artículo 2 de la Ley N° 26756, en la parte que contiene el adverbio "solo" ,-quedando subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: "Son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley" y que declara la inconstitucionalidad de la expresión "única y exclusivamente" del artículo 42 de la
Así entonces, conocidas las características principales de los bienes de dominio público, corresponde establecer cuál debe ser la posición más acorde para con el sistema constitucional nacional que aborda el tema de los bienes de dominio público. En nuestra opinión, los bienes de dominio determinan una relación jurídica funcional para construir un título de intervención administrativa plena, no correspondiéndole al Estado conquistar propiedades, sino potestades administrativas sobre ellas1278. En efecto, siguiendo a Villar Palasí, indicamos que el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades, un título jurídico de intervención que lo que permite es que la Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilizan las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Más concretamente, el dominio público no interesa como propiedad, sino como justificación para que la ley atribuya determinadas facultades y para que el Derecho Privado no llegue a absorberlo1279. Con ello, este criterio se aparta de aquel que indica el rol de propietario del Estado de los bienes de dominio público1280. El actual contexto constitucional desarrolla la digresión en los conceptos de bienes de dominio público y los bienes de uso público1281. El referente conexo de la utilidad de los bienes de uso público en el contexto de las actividades económicas se ubica en el artículo 58 de la Constitución Política, cuando se Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción: "Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: (.. .)". La inembargabilidad comprenderá a todos los bienes de dominio público, sobre los cuales asume competencias y potestades cada entidad integrante de la Administración en sentido lato, a saber, del Gobierno Central, Gobierno Local y Gobierno Regional. 1278 Seguimos el lineamiento de GONZALES GARCÍA, Julio V. La titularidad de /os bienes del dominio público. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, p. 15; quien reseña las ideas de Villar Palasi 1279 MORREL OCAÑA, Luis. Dominio público, Bienes patrimoniales. Régimen administrativo de la propiedad privada. En: "Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense, Madrid, 1989, p. 19 1280 No deja de llamar la atención el comentario realizado por Martín-Retortillo, cuando en el desarrollo de sus fundamentos sobre la autonomía del Derecho Administrativo indica que el Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio público) una verdadera relación dominical, no una simple función de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la Administración la acción reivindicatoria, que solo a los propietarios corresponde como exteriorización directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La afectación, condiciona todo el régimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleológica determinante. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit, pp. 52-53. Respecto de la acción reivindicatoria, el Estado en cualquiera de sus expresiones gubernamentales podrá ejercer la capacidad procesal de recuperación de los bienes de dominio público, lo cual no es incompatible con las potestades administrativas que ejercen sobre dichos bienes. 1281 Constitución 1993. Artículo 73.- "Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico".
indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y actúa en las áreas de servicios públicos e infraestructura, conforme se anotó anteriormente. En esa línea de razonamiento, conviene indicar que el uso público se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son susceptibles de esa utilización característica que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la medida en que cada uno lo necesite. Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser del propio bien: el mar, la atmósfera. En otros casos, es producto de las necesarias obras de transformación de la realidad física, como ocurre en el caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero en todo caso, el bien de que se trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos los integrantes de una determinada colectividad. Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la Administración en base al ejercicio de sus potestades, otorga a determinados bienes de un destino o afectación: la del uso general, la del uso público por todos y para todos1282. 4. A manera de conclusión El tema de los bienes de dominio público, como categoría de los derechos reales administrativos, está encuadrado en el marco de referencia general de los bienes del Estado. Los bienes de dominio público no constituyen, en estricto, propiedad del Estado, como sí lo constituyen los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales del Estado, debido al régimen excepcional que conllevan sus características jurídicas, cuales son las de inalienabilidad e imprescriptibilidad. Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las calificaciones de "dominio público" y "bienes de uso público". El concepto estricto de los bienes de dominio público constituye una comprensión en bienes destinados al uso público y afectados al servicio público. Este tema, tratándose de un rubro legal excepcional, reclama una ley que regule el régimen jurídico de los bienes de dominio público. Curiosamente, este tema ha sido abordado en sede normativa reglamentaria1283, pero su vigencia no justifica la omisión de contar con una norma con rango de ley, que inclusive aborde el tema de los bienes de dominio privado del Estado, los que por sí, conforman un binomio de indesligable conexión.
1282
MORELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 52 El Decreto Supremo N° 154-2001-EF, de fecha 18 de julio de 2001, que aprueba el Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, señala en su Artículo II del Titulo Preliminar que: son bienes de dominio público: a) Los bienes destinados al uso público, constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales; asi como los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos o administrativos; c) Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional y d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal calidad. 1283
La Constitución Política de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de dominio público, con sus características especiales de inalienabilidad e imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la legislación regulatoria de las concesiones de servicios públicos y de infraestructura, resulta apropiado. Por otra parte, los bienes de dominio público tienen su concurso en el régimen económico, pues el artículo 73 de la actual Constitución Política, está comprendido en el Capítulo III, De la Propiedad, denominado Del Régimen Económico de la Propiedad. La debida dimensión que conlleva el régimen excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en contraposición de los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, posibilitará una rentabilidad en las relaciones que tenga el Estado con los agentes económicos. El régimen del dominio público es uno de carácter especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las potestades y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de domínio público propiamente. DOCTRINA CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitución debe ocuparse de los bienes nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre, Lima, 1992; GONZALES GARCÍA, Julio V. La titularidad de los bienes del dominio público. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998; GONZALES PÉREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos. 2a edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989; GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil. Tomo n. 4a edición. Lima, 1982; MARTÍNEZ COCO, Elvira. El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En "Ensayos de Derecho Civil 1". Editorial San Marcos, Lima, 1997; MORREL OCAÑA, Luis. Dominio público. Bienes patrimoniales. Régimen administrativo de la propiedad privada. En:" Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense, Madrid, 1989; PARADA, Ramón. Derecho Administrativo III. Bienes públicos y Derecho Urbanístico. 7a edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998; POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y Política. Editorial Andina, Lima, 1984; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Editorial PTCM. Lima, 1947; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los bienes públicos. Editorial Temos, Madrid, 1997.
CAPÍTULO IV DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
Artículo 74 Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.(*) (*) Texto de! artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada e!17 de noviembre
CONCORDANCIAS: C.: art. 192 inc. 3); C. T.: norma IV; D. Leg. 757: art. 14 Luis Hernández Berenguel 1. Principio de reserva de ley Entre las limitaciones al ejercicio del legítimo poder tributario del Estado el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente establece la "reserva de ley". Esta limitación constituye uno de los principios jurídicos de la tributación que la Constitución enuncia como principio de reserva de ley. Una parte del contenido de este principio implícitamente ya es anticipado en el primer párrafo del citado artículo 74, en cuanto señala que: "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este primer párrafo es, pues, una descripción parcial del contenido del principio de reserva de ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la creación, modificación o derogación de un tributo o del establecimiento de una exoneración del tributo, los únicos instrumentos legales constitucionalmente
idóneos son la ley y el decreto legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados aranceles y tasas en los que el instrumento legal constitucionalmente idóneo es el decreto supremo. Cuando la parte final del primer párrafo del artículo 74 de la Constitución establece la salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los "aranceles" se está refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la importación de mercaderías -derechos arancelarios-, recogiendo la excepción que ya contenía la Constitución de 1979 en el numeral 22 del artículo 211, que le atribuía al Presidente de la República la facultad de regular las tarifas arancelarias. A su vez, al referirse también la salvedad a las "tasas", implícitamente la Constitución recoge la clasificación tripartita de tributos -lo que en el segundo párrafo del citado artículo 74 queda corroborado-, expresamente reconocida en nuestro Código Tributario, según la cual los tributos pueden ser impuestos, contribuciones o tasas. De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas, cuya regulación se efectúa mediante decreto supremo, es nuestra interpretación que se le está concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente al Presidente de la República, la facultad de crear, modificar o derogar aranceles y tasas, y establecer exoneraciones respecto de las mismas, mediante decreto supremo. Sin embargo, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución mirado por sí solo -es decir, sin analizar lo que establece el segundo párrafo de dicho artículo-, nos lleva a una visión recortada de los verdaderos alcances de la norma constitucional, pues el segundo párrafo desde su origen permitía a los gobiernos locales la creación, modificación y supresión de contribuciones y tasas, y el poder exonerar de ellas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. Nos parece evidente que las contribuciones y tasas a que se refiere este segundo párrafo son las que se pagan por actividades, obras o servicios que presta el propio gobierno local que las está creando, modificando, suprimiendo o exonerando de ellas. El segundo párrafo del artículo 74 dejaba sin responder la pregunta de cuál era el instrumento legal constitucionalmente idóneo del que debían hacer uso los gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de la Constitución, cuando al referirse a las ordenanzas municipales señala, en el numeral 3 del artículo 32, que ellas pueden ser sometidas a referéndum; en el numeral 4 del artículo 200, que procede la acción de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas municipales; y cuando en el numeral 5 del artículo 203 establece quiénes están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad tratándose de ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitución son, pues, las que permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento legal constitucionalmente idóneo al efecto. Mediante el artículo único de la Ley N° 28390, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificación
del artículo 74 de la Constitución a los efectos de conceder poder tributario a los gobiernos regionales, con los alcances que de dicho poder gozan los gobiernos locales. Esto significa que los gobiernos regionales podrán crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en la medida en que tales tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados o prestados por dichos gobiernos. De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artículo 74 de la Constitución, en cuanto límite formal del ejercicio del poder tributario del Estado, está distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales que deben usarse en ejercicio de dicho poder tributario. Así, señala que el poder tributario puede ser ejercido también por los gobiernos locales y los gobiernos regionales. Que tratándose de impuestos -con excepción de los derechos arancelarios que gravan la importación de mercaderías- y de contribuciones, corresponde al Congreso el ejercicio del referido poder utilizando la ley, pudiendo también el Legislativo, mediante un dispositivo, limitar el poder tributario de los gobiernos locales y de los gobiernos regionales. Que el Poder Ejecutivo, mediante decreto legislativo, previa delegación mediante ley autoritativa del Congreso, puede ejercer el poder tributario con los mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite al Poder Ejecutivo hacer uso del poder tributario mediante decreto supremo tratándose de derechos arancelarios que gravan la importación de mercaderías -auténticos impuestosy de tasas. Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado a contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza municipal como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo caso -en vía de interpretación-, las ordenanzas regionales dictadas por el Consejo Regional, dado que estas últimas, a tenor de lo que dispone el artículo 38 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, norman asuntos de carácter general. La Constitución de 1979, al establecer los principios de la tributación en el artículo 139, se refería más bien al principio de legalidad, dándole sin embargo los mismos alcances que el artículo 74 de la Constitución vigente concede al principio que hoy llama de reserva de ley. Es cierto que en la doctrina se hace una distinción entre el concepto de legalidad y el concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido de uno y otro principio en nuestros dos últimos Textos Constitucionales -el primero de ellos en el artículo 139 de la Constitución de 1979 y el segundo en el artículo 74 de la Constitución vigente-, para apreciar que en ambos casos el contenido de uno y otro principio es exactamente el mismo. En otras palabras, nuestra Constitución, en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja diferencia alguna entre "legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin embargo, más que reserva de ley lo que la Constitución postula es una reserva de "acto legislativo" que, como se ha visto, independientemente de la ley dada por el Congreso, puede consistir en decreto legislativo, decreto supremo, ordenanza municipal y ordenanza regional.
Ahora bien, cuando la Constitución recoge el principio de "reserva de ley" y le da un contenido en los dos primeros párrafos del artículo 74 -en especial, cuando establece quién, sobre qué materias y bajo qué instrumentos legales puede crear un tributo- no está limitando el principio a que la entidad u órgano competente enuncien solamente en el instrumento legal constitucionalmente idóneo que se está creando un determinado tributo que será denominado de tal o cual forma. En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado sino que, más bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa. El instrumento legal pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho que, de ocurrir en la realidad, va a dar nacimiento a la obligación sustantiva principal de pago del tributo y, consecuentemente, tiene que regular los distintos aspectos que, según la doctrina, componen dicho presupuesto. Vale decir: a) el aspecto material u objetivo, que responde la pregunta de qué es lo que realmente grava el tributo -es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el aspecto personal, designando al acreedor tributario y consignando quién tendrá la calidad de contribuyente; c) el aspecto espacial, consignando el ámbito territorial en que tendrá vigencia el tributo; d) el aspecto temporal, regulando el momento en que se producirá el nacimiento de la obligación tributaria; y, e) el aspecto mensurable o cuantitativo, destinado a establecer cómo se determinará la base imponible o cantidad de riqueza sobre la cual se aplicarán las tasas o alícuotas del tributo. Además, el instrumento constitucionalmente idóneo que crea el tributo tendrá que regular otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o alícuotas que permitirán finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la obligación tributaria, y designar responsables bajo cualquiera de las modalidades en que puede consistir tal responsabilidad, si en este último caso el legislador considera necesario establecerlos para facilitar o asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, teniendo en cuenta que no puede haber tributos sin contribuyentes, pero sí sin responsables. La regulación de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el tributo debe constar en el instrumento constitucionalmente idóneo, de forma que, como lo señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero de 2003, "(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente". 2. Principio de no confiscatoriedad La parte final del segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente establece que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la Constitución vigente contiene otra limitación al ejercicio del poder tributario del Estado, con el rango de principio de la tributación y con la denominación de principio de no confiscatoriedad.
La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista. Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte sustancial de las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendrá que ser apreciada caso por caso. Excepcionalmente podría considerarse que hay normas que crean tributos confiscatorios para todos. En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje excesivo- de sus ingresos brutos, claramente este tributo sería confiscatorio para todos. Si en cambio, por ejemplo, la imposición se tradujera en una tasa fija -cantidad determinada, igual para todos- teóricamente poco significativa, sin embargo para algunos o muchos podría resultar confiscatoria, si respecto de ellos está extrayendo una parte sustancial de sus rentas. No existe en nuestro país, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un desarrollo del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo, que establezca parámetros que permitan identificar, a priori, cuándo el tributo es confiscatorio por absorber "una parte sustancial" de las rentas o bienes del contribuyente. Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando se viola cualquiera de los otros principios de la tributación, porque en tal caso la aplicación del tributo se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio de reserva de ley -por ejemplo, se crea un impuesto mediante resolución ministerial- o el principio de igualdad o el de respeto a los derechos fundamentales de la persona -que son, además del principio de no confiscatoriedad, los otros principios que reconoce nuestra Constitución-. En cualquiera de estos casos no interesa la cuantía del tributo creado, el mismo que podría ser insignificante y no afectar a persona alguna privándola de una parte sustancial de sus rentas o de sus bienes. DOCTRINA ALONSO MADRIGAL, Francisco. Legalidad de la infracción tributaria: reserva de ley y tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999; HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas extraordinarias que se pueden dictar mediante decreto supremo en materia económica y financiera. En: "Cuadernos Tributarios" N° 1, Lima, octubre, 1986; LOZADA FRIAS, Arcadio. Conveniencia de establecer la reserva de ley en el ordenamiento constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Declinación del principio de legalidad en el Derecho Tributario: una constatación objetiva. En: "Ius et Veritas" Año 5, N° 10, Lima, julio, 1995; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad en el Derecho Tributario peruano. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario" N° 12, Lima, junio, 1987; ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia tributaria.
En: "EI hecho de contribuir". Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975.
Artículo 74 La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales (...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...) (*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de noviembre de 2004. CONCORDANCIAS: C.: art. 192 inc. 3); C.T.: norma IV; D. Leg.757: art. 14 Daniel Yacolca Estares 1. El poder financiero y la potestad tributaria El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestación se encuentra en la soberanía que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los ciudadanos o particulares que se hallan bajo su jurisdicción (potestad tributaria), pero esa no es su única expresión. En efecto, cuando un Estado proyecta su actuación financiera decidiendo qué gastos van a efectuarse, cómo se distribuirán en el espacio y en el tiempo, mediante cuáles fuentes se lograrán ingresos, qué medidas financieras son por sí mismas capaces de producir resultados directos, así como cuándo concretamente procede a obtener ingresos y a empleados en sus destinos prefijados, se está también ejerciendo poder financiero. Es decir, está utilizando el poder de mando que le ha sido conferido por la comunidad para atender debidamente las necesidades, que según la concepción del Estado moderno son consideradas como públicas e imprescindibles para su - propia existencia. Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero dependerá en gran medida de cómo se organiza políticamente cada Estado. Así, cuando se trate de una comunidad política organizada en un Estado centralizado, su Constitución atribuirá la titularidad del poder financiero en exclusiva al Estado. Por el contrario, si se trata de una comunidad política organizada en un Estado descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con autonomía política a los cuales su Constitución haya atribuido el ejercicio de determinadas competencias, será lógico que tales entes subestatales tengan
también atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento de esas competencias1284. Es así que la potestad tributaría, tal como precisa Héctor Villegas, viene a ser la facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas. Así, la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones, solo limitada por los principios tributarios. La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de una simple cuestión de palabras que pueden satisfacer más que otras a algunos autores. En otros supuestos, y a partir de la irrupción de las corrientes dinámicas o funcionales, la terminología puede estar significando concepciones diferentes. Las más utilizadas son las siguientes: "poder de imposición" (Ingrosso, Blumenstein); "supremacía tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa); "poder tributario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposición" (Micheli); "potestad tributaria "(Alessi) y "soberanía impositiva" (Kruse). Las discrepancias semánticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y se refiere básicamente a la génesis del tributo. Así, Héctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la denominación más apropiada es la de "potestad tributaria"1285. Su estudio forma parte del Derecho Constitucional Tributario por la importancia que tiene la tributación para el Estado, mediante la cual percibe los tributos para su distribución como gasto público. Por tales motivos es indispensable que una Constitución contenga normas jurídicas en materia tributaria que sirvan como marco de referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones tributarias formales y sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos. La caracterización de la potestad tributaria, por un lado, significa supremacía y, por otro, sujeción. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y, frente a él, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen deberes concretos correlativos a la potestad tributaria abstractamente considerada, sino un estatus de sujeción por parte de quienes están bajo su ámbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanación de normas jurídicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas, llamadas tributos.
1284
MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de cátedra. 4' edición. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57. 1285
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
Desde el punto de vista jurídico, el ejercicio de la potestad tributaria no reconoce más límites que los que derivan de los preceptos constitucionales. Este ejercicio implica que quedarán obligados a pagar tributos aquellos respecto de los cuales se materialice el presupuesto de hecho construido por las leyes y reglamentos a dictarse. Por ende, la concreción de la obligación tributaria, o sea, su constitución a cargo de sujetos determinados, se producirá solamente si ellos quedan encuadrados en los presupuestos de hecho previstos por las normas legales. Si así sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo tributario. Frente a él tendrá obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello no ocurra y la potestad tributaria se mantenga como mera facultad en la Constitución, el Estado tendrá frente a sí a la comunidad, es decir, a un conglomerado de sujetos indeterminados, sin poder ejercitar dicha potestad1286. Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos sentidos distintos, que contemplan la acción del Estado como legislador y como administrador. En el primero se habla de potestad tributaria aludiendo al poder legislativo que corresponde al Estado. En el segundo, se está refiriendo a la potestad de la Administración Pública tendiente a aplicar las normas tributarias. Por lo tanto, son, pues, dos acepciones distintas de una misma locución, que denominamos -siguiendo a Micheli- "potestad tributaria normativa" a la primera y "potestad de imposición" a la segunda1287. En otro extremo, la potestad tributaría puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se basa en la soberanía del Estado establecida previamente en la Constitución. Es derivada cuando la Constitución le reconoce a un organismo público la potestad tributaría supeditada o derivada mediante una ley específica, cuyos supuestos son regulados por la propia Constitución. En el caso peruano, la potestad tributaría se encuentra establecida en el artículo 74 de la Constitución de 1993. Es originaría cuando se refiere a que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, es considerada derivada cuando se refiere a que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los limites que señala la ley. En la doctrina no existe consenso al respecto, pues existen posiciones de autores que precisan que la potestad tributaria de los gobiernos locales -municipios- es una facultad originaria y otros quienes precisan lo contrario.
1286
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., p. 253 MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975, p. 140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García Belsunce. Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
1287
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las características que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberanía del Estado preexistente. En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. Así, la potestad tributaria permanecerá mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse. Si bien el Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no implica la renuncia de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la sociedad irrenunciablemente. Incluso, la creación del Estado se encuentra estrechamente sujeta al mundo ideal de la comunidad, cuya existencia abstracta se materializa con la expresión que denotan los representantes elegidos como integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La potestad tributaria es indelegable. Renunciar implica desprenderse de un derecho en forma absoluta; delegar implica transferido de manera transitoria. El gobierno central no puede delegar su potestad tributaria a los gobiernos regionales o locales y viceversa. En consecuencia, la distribución de potestades tributarias a distintos niveles de gobierno que realiza el artículo 74 de la Constitución de 1993, genera una concurrencia amplia de potestades tributarias. El éxito de esta distribución de la potestad tributaria dependerá de la concertación que acuerden los tres niveles de gobierno para un razonable ejercicio de sus potestades tributarias, para evitar las doble o múltiples imposiciones. Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos central, regional y local, no siempre traerá consigo la creación de tributos inconstitucionales. De ahí la importancia de una concertación fluida entre dichos gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los administrados. Así, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados integralmente, a fin de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente por los tres niveles de gobierno. Incluso, proponer enmiendas normativas de índole constitucional y demás normas de menor jerarquía que involucre otorgar a la ciudadanía, funcionarios con liderazgo capaces de cambiar el rumbo actual sumido en la corrupción y la ineficacia, salvo contadas excepciones que sirven de ejemplo. 2. Los principios tributarios corno limites de la potestad tributaria En su origen el tributo significó violencia del Estado frente al particular, y aún siguió teniendo ese carácter cuando su aprobación quedó confiada a los "consejos del reino", "representaciones corporativas", e incluso a los súbditos, cuando la aprobación se otorgaba en forma genérica y sin normas fijas destinadas a regular los casos individuales.
Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad como límite formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad de dictar normas jurídicas que crean tributos y posibilitan su cobro. Esta garantía formal se completa cuando aparecen las garantías materiales que constituyen límites en cuanto al contenido de la norma tributaria, así como el principio de legalidad es el límite formal respecto al sistema de producción de las normas. Estas garantías materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad. Hay otros límites que completan el estatuto de garantías del contribuyente, y que son el control jurisdiccional, la seguridad jurídica y la libertad de circulación territorial 1288. 2.1. El principio de legalidad como límite formal de la potestad tributaria Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo "no hay tributo sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio de legalidad del Derecho Penal "nullum crimen, nulla poena sine lege". Así surgió el principio de legalidad en materia tributaria: "nullum tributum sine lege". En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa de 1215, la reivindicación del poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los principales motivos de lucha contra el poderío absoluto de los monarcas. Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la representación popular para la imposición, enunciada en el aforismo "not taxation without representation" . El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley, entendida esta como la disposición que emana del órgano constitucional que tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución para la sanción de las leyes1289. En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las causas de la historia política de Inglaterra, puesto que las luchas entre los reyes y los parlamentos, por la abolición unos y por la exigencia otros, del 1288
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254 Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano de la arbitrariedad, pues no implica autolimitación del ius puniendi estata! a la que se puede recurrir. Además, es contraria a la división de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones que lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivogeneral porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 169. 1289
mencionado principio, marca una de las más notables y largas etapas de los acontecimientos históricopolíticos de esa nación, dando origen a la reafirmación del principio a través del Act of Apropiation (1626), la Petition rf Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688). El principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyentes en su derecho de propiedad. Los tributos importan restricciones a este derecho, ya que en virtud de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo del patrimonio de los particulares. De ahí que, en el Estado de Derecho, esto no sea legítimo si no se obtiene por decisión de los órganos representativos de la soberanía popular. El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los derechos positivos, y ha sido calificado como el "principio común" del Derecho Constitucional Tributario, merced a su recepción expresa o implícita en las Constituciones. Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que actualmente se discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria1290. 2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad como limites materiales de la potestad tributaria Con el principio enunciado, iniciamos el estudio del contenido de justicia que figura entre los límites materiales a la potestad tributaria, una vez acordado que el límite formal deriva de su concreción en preceptos legislativos. Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad contributiva (abiliry to pafy para los anglosajones), puede consistir en la aptitud económica de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos. Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el principio de la "capacidad económica" (a lo que nosotros llamamos capacidad contributiva), pero esta es una forma de entender la generalidad y la igualdad tributaria. Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicación que se halla hoy universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, porque no puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo mismo al titular de una gran fortuna y al más humilde de los ciudadanos1291. Sáinz de Bujanda señala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea de justicia que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en
1290
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258 FERREIRO LAPATZA, José. Curso de Derecho Financiero españoL Marcial Pons, Madrid, 1991, p. 323. 1291
un principio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando está incorporado a un precepto constitucional. En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza económica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su desenvolvimiento, con su relevancia jurídica, que evidentemente existe al incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo1292. En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, señala Héctor Villegas, el de Sáinz de Bujanda, según el cual la capacidad contributiva supone en el sujeto tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago del impuesto, una vez cubiertos los gastos vitales e ineludibles del sujeto. Así, la generalidad exige la no exención (salvo motivos razonables) de quienes tengan capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios distingos, sino los que sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines extrafiscales); la proporcionalidad garantiza contra progresividades cuantitativas que no se adecuan a la capacidad contributiva graduada según magnitud del sacrificio que significa la privación de una parte de la riqueza; la confiscatoriedad se produce ante aportes tributarios que exceden la razonable posibilidad de colaborar al gasto público; la equidad y la razonabilidad desean la justicia en la imposición y tal concepto está expresado por la idea de que cada cual responda según su aptitud de pago. La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes públicos deben ser costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de legalidad, el que debe, a su vez, considerar la capacidad económica de las personas. La distribución o coordinación de funciones y recursos a distintos niveles de gobierno es de la esencia de los regimenes federales1293, y es tendencia firme aun en los unitarios, en los que se considera indispensable cierto grado de descentralización1294. En nuestro país, el objetivo como Estado unitario es la descentralización, a raíz de la creación de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. Así la potestad tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central, regional y local -como ocurre en Perú-, implica una complejidad en determinar las fuentes de recursos para su explotación y su concurrencia, la participación o coparticipación de impuestos, contribuciones o tasas, las asignaciones, subvenciones o transferencias y los sistemas de crédito. Nace con ello la 1292
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. Introducción al Derecho Financiero de nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p. 185 1293 JARACH, Dino. Finanzas públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp. 131 Y ss 1294 CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981
concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de régimen federal o unitario. 3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la Constitución del Pero 3.1. La potestad tributaria La legislación nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La clasificación más extendida es la que los divide en impuestos directos e impuestos indirectos, aunque hay autores que niegan rigor científico a tal clasificación. De igual modo, se considera que se han diseñado impuestos que gravan unos el patrimonio y otros el consumo; y otros que tienen como destinatarios al gobierno central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos municipales1295 o locales. A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitución restringe la potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo de tributos, estos son, los tributos denominados contribuciones y tasas, considerando la limitación territorial derivada del principio del mismo nombre, en virtud del cual las potestades tributarias de los gobiernos regionales y locales solo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdicción. Cabe la posibilidad de que el Congreso, o el Poder Ejecutivo, en vía de delegación de facultades, creen impuestos a favor de los gobiernos regionales y gobiernos locales. En la Constitución de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma explícita y de manera directa en su artículo 77, que señaló que todos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos. Esta Constitución confirió potestad tributaria al gobierno central, a los gobiernos regionales ya los gobiernos locales. Durante su vigencia los gobiernos regionales no ejercieron dicha potestad. La actual Constitución de 1993 dispone en su artículo 74 que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de igualdad, de respeto de los derechos fundamentales de las personas, y que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Excluyó la potestad tributaria de los gobiernos regionales, pero actualmente se volvió a otorgar dicha potestad mediante la Ley N° 28390 de fecha 12 de noviembre de 2004, que modificó el artículo 74 de la Constitución Política. El dictamen que avaló esta modificación de la Constitución recuerda que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este artículo solo preveía la facultad del gobierno central para crear tributos y la facultad de los gobiernos locales para crear contribuciones y tasas. La modificación del artículo 107 de la Constitución mediante la misma Ley N° 28390 complementó la modificación del artículo 74, al otorgar a los gobiernos regionales el derecho a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias. 1295
STC, Expedientes N°s. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004AI/ TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC (acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos regionales ejercerán la potestad tributaria conferida con la creación, por ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador serían los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposición de la carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribución del gasto público y la debida proporción de dicha imposición no es adecuada provocará el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presión alguna de las autoridades. La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por los gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados límites que la Constitución establece de manera concreta, en garantía de todos los ciudadanos, conocidos como principios tributarios. 3.2. Los principios tributarios El artículo 139 de la Constitución de 1979 reservó a la ley la creación, modificación o supresión de los tributos, así como la concesión de exoneraciones y otros beneficios tributarios. Además, declaró que la tributación se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación, y que no hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Asimismo, indicó que los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos y exonerar de ellos, conforme a ley. De este precepto se infiere que el Congreso no solo podía delegar funciones legislativas en el Presidente de la República, sino también, en materia tributaria, en los gobiernos regionales. Manteniendo tal criterio, el artículo 74 de la Constitución de 1993 señala que los tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneración exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, dispone que los gobiernos locales y regionales -según la modificación introducida a la Constitución de 1993 mencionada líneas atráspueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley; que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona; que ningún tributo puede tener carácter confiscatorio; que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria; que las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente de su promulgación; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en contravención de lo que establece dicho artículo.
Los límites a la potestad tributaria se encuentran representados por los principios de legalidad (como límite formal), la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad (como límites materiales), recogidos en el artículo 74 de la Constitución Política. Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitución o los que con carácter implícito se derivan del propio texto constitucional, son considerados como límites formales y materiales del poder tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario peruano y son reconocidos a la luz de la doctrina. Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en materia tributaria; de ahí que se le reconozca como un principio implícito en el artículo 74 de la Constitución, constituyendo el reparto equitativo de los tributos solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepción del principio de capacidad contributiva, puesto que, a pesar de que los principios constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se denomina "concepto jurídico indeterminado", ello no impide que se intente delineados constitucionalmente precisando su significado y su contenido, no para recortar las facultades a los órganos que ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del marco referencial previsto constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente1296. De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, además de cumplir una función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad. Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su 1296
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, refiriéndose al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente conectado con e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e! principio de capacidad contributiva, según e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse que en materia de tributación se hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los límites de la potestad tributaria. Así, e! respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden constitucional supondrá, en igual medida, que se guarde la debida ponderación por e! derecho de propiedad a efectos de que este cumpla su función social, tal como se ha declarado en la STC Exp. N° 008-2003-AI/TC al sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan e! régimen económico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un 'instituto' constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Perú, Principios rectores de la tributación en la Carta Magna, acápites 5 y 6 del § 2., Expediente N° 033-2004-AI/TC, Lima, 28 de setiembre de 2004.
ejercicio debe ser en forma conjunta, para evitar la superposición de potestades tributarias a la población, que al final soporta la carga impositiva. DOCTRINA CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; FERREIRO LAPA TZA, José. Curso de Derecho Financiero español. Marcial Pons, Madrid, 1991; JARACH, Dino. Finanzas públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985; MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de cátedra. 4a edición, Editorial Lex Nava, Valladolid, 2003; MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributarío. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975; SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Introducción al Derecho Financiero de nuestro tiempo. Tomo 3, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962; SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García Belsunce. Tomo I, volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. ga edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
Artículo 74 Complementación e integración del principio de reserva de ley (...) Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo. (*) (*) Texto del articulo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de noviembre de 2004
CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3); C.T.: norma IV, art. 29; D. Leg. 757: art. 14 Lorgio Moreno De la Cruz 1. Introducción Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante doctrina extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro análisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constituyen el fundamento de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de la letra del texto constitucional. Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya publicado a la fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difícil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen temas de actuales investigaciones. Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar, está constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos últimos párrafos del artículo 74 de la Constitución. Estas normas se encuentran referidas a la complementación e integración del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la prohibición de regular materias tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo dicha prohibición; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributarias. Todos estos tópicos son de una importancia sumamente relevante en sede de Derecho Tributario Constitucional. .
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria 2.1. Decretos de urgencia Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones constitucionales y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgencia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordinarios, decretos presidenciales de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley1297; constituyen instrumentos normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés nacional, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tácita. Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez1298, hay quienes están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uniforme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconocimiento en un ordenamiento constitucional; sin embargo podemos destacar los siguientes1299: a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo cotidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o inminentes. Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al cual se decide debe ser de interés nacional.
1297
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma legítima amparado en la propia Constitución del Estado. 1298
CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: A partir del principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que originó en la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del académico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitución nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los constitucionalistas niega la validez. Así lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana, Germán J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación legíslativa. Así lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor P. Sagüés y Alberto B. Bianchi". 1299 Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificación. En: "Ius et Veritas" N° 7, noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.
Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia. Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expresa o tácita. Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de España de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos de emergencia. En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral19 del artículo 118 de la Constitución de 19931300, que tiene como antecedente al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 1301, que en una propuesta más abierta permitió su empleo abusivo por parte de los gobiernos de turno: Alan García Pérez (1985-1990) hizo uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (1980-1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más corto (1990-1992). En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli1302 refiere que durante la vigencia de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a que dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y como efecto trajo una "interpretación no pensada" por el constituyente que produjo una mutación constitucional, que incluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correa1303, gozaban de mayores privilegios que la ley, ya que se convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado de normas que podían ser cuestionadas por la acción de inconstitucionalidad. Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con intromisiones inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros constituyentes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de instituciones sólidas en una entonces democracia incipiente de comienzos de los años 90, prefirieron negar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia tributaria, así el país se encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacional exija una acción rápida. 1300
Artículo 118 numeral 19 de la Constitución de 1993.- "Corresponde al Presidente de la República dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere e! interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. 1301 El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia". Artículo 211 numeral 20 de la Constitución de 1979.- "Son atribuciones y obligaciones de! Presidente de la República administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere e! interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso". 1302
EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. La legislación delegada y los decretos de urgencia en lo Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993". Comisión Andina de Juristas, Lima,1994, p. 183. 1303
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 145.
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los precedentes, el temor a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del principio de reserva de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de mejorar la regulación sobre la utilización de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a través de la intervención del Congreso, como tibiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excepcionales de necesidades públicas. En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva1304, Marcial Rubio Correa1305 y César Ochoa Cardich1306, como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegurando la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el último de los autores mencionados, que además esta prohibición constituye garantía del sistema de organización política de división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que según advierte, prevé la Constitución de 1993. Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores, reside en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribuciones (como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y aranceles), incluso en casos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación de dichos tributos se encuentra reservada el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada en casos de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y directa del ente administrador, y no por ello se transgrediría los fundamentos en los que se apoya dicho principio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener una exacción justa del tributo, que bien puede hacerla el Poder Ejecutivo en situaciones de excepción, como se le permite con sendas libertades en caso de delegación de facultades legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos democráticos, este también goza de la representación del pueblo, ya que es elegido por él a través del voto. Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia en casos excepcionales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está libre de desastres naturales o de situaciones económicas imprevisibles 1304
PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad. 1305 El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los reclamos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425). 1306 OCHOA CARDICH, César. Constitución financiera. Bases de/Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios"r Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepción cualificada del principio de 'reserva de ley' resulta coherente que el artículo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsión constitucional".
que hagan peligrar el equilibrio fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta decisión; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo. En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del Ejecutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de urgencia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que expusiéramos en párrafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso sector de la doctrina nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Móller1307, Alberto Luis Araoz Villena1308, Luis Hernández
1307
ZOLEZZI MOLLER, Armando. El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fácil entender el por qué de la prohibición si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia, precisamente en materia económica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e! remedio más conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminación, lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es e! caso de España (...) De otro lado, es preciso señalar que en los países en los que más se ha violado e! régimen constitucional en esta materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay". 1308 ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió la anterior Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso Constituyente Democrático optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situación fiscal de! país cuando el Congreso no esté en funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera. Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia Constitución".
Berenguel1309, Francisco Eguiguren Prae1310 y Jorge Danós Ordóñez1311, así como los profesores extranjeros García Mullín1312, Rodolfo R. Spisso1313, entre otros. Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la pertinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor manera la utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determinando los casos de excepción e interés nacional, e incorporando mecanismos efectivos de control parlamentario. 1309
HERNÁND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitución. En: "Revista de! Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y 21. "(...) no constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debería ser ejercido a través del Congreso, con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos anteriores". 1310
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha omitido también señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias económica y financiera asignadas corno ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusión de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayoría de 'medidas extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artículo 2110 estaban referidos a la creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de legalidad que es básico en materia tributaria. Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo resultaba conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulación extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restricción que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización en este campo, sino de normarla y limitarla". 1311 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis" N° 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibición puede traer graves consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de política económica tan importante corno el tributario, sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución. (...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso los puede modificar o derogar". 1312 GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. "Cada vez son más numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia". 1313
SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991, pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo 109 de la Constitución de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia. Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la postergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de 1993, en caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales regirán a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. Aunque en rigor técnico debió indicarse "a partir del primero de enero del año siguiente a su publicación", la finalidad de la disposición bajo comentario resulta bastante clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta el máximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y beneficios. De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situación que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y tal como advierte el maestro argentino Héctor Villegas1314, su aplicación resulta inmediata. (...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el principio esencial en materia de división de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del órgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque, como lo señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina ante la doctrina de emergencia. Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que esté en juego la subsistencia misma de la Nación, de las provincias o municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de económica, social o política que representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepción, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución presupone. 1314 VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificación periódica', ello significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el último instante del período en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificación legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva, puesto que el hecho imponible no se tuvo aún por realizado".
ella de existir una previa y pública deliberación, son circunstancias que pueden legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte del Poder Ejecutivo". Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores Araoz (constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de 1993), quien afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley tributaría "constituye una garantía para que los contribuyentes no sufran la modificación de tasas, de formas de cobranza o cambios de todo el aparato tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones"1315. 4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de similar redacción a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de 1978, Marcial Rubio Correa1316 quien la considera un válido instrumento para prevenir la desorganización en el sistema tributario a través de medidas de coyuntura, Jorge Danós Ordónez1317, que la justifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobación de la ley de presupuesto, y César Ochoa Cardich1318 quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón técnica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria. Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación de este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario. Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados, que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobación especial que es sometida, que limita el debate
1315
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicación oficial, Lima, julio de 1998. 1316 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podría desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la brecl1a fiscal', olvidándose de todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento". 1317 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposición la explica "en razón de que la aprobación de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de índole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajón de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado". 1318 OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen en el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la doctrina. Así, se sostiene que los tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artículo 199 de la Constitución de 1979 que estableció que las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
parlamentario al establecer plazos para la presentación del proyecto de ley y su aprobación1319, y en la conservación de un sistema tributario ordenado. Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pudieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibición alcanza a las "leyes de acompañamiento", que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio financiero, o únicamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo. Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Moreno González1320, pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el legislador debería excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas complementarias, a efecto de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito formal de constitucionalidad. 5. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el artículo 74 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las sentencias de inconstitucionalidad, en una clara intención de preservar los actos dictados y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el principio de seguridad jurídica. Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional, José Antonio Tirado Barrera1321 señala que "la debida comprensión del modelo de control constitucional diseñado en nuestra Constitución permite explicar las razones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, no existen incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se 1319
De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto. 1320 MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario. En: ''Análisis Tributario" N°s 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la Constitución Española de 1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitución, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artículo, resultan válidos para nosotros. 1321 TIRADO BARRERA, José Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales". Tomo 324, Trujillo, p. 44.
consiguen a través de la existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este sentido, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de las leyes se encuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta imperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en procesos de control de constitucionalidad, situación que no se presenta en nuestro caso". Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general comentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo 74, previendo de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infracción a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo indebidamente pagado. Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de normas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de 1993, plantea serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional, pese a que se trata de una disposición decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de constitucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que también puede crear una grave inestabilidad política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas rechaza nuestro ordenamiento. Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional aprobada por Ley N° 26435, Y actualmente por el artículo 81 del Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 28237, se reguló este efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular sus decisiones y resolver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno económico, jurídico y político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia. Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribunal Constitucional, siendo el caso más reciente la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de pronunciamiento mediante resolución de fecha 11 de noviembre del 2004, publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los párrafos pertinentes: "(...) 67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional-,
crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo. 68.- y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos. 69.- Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: '(...) cuando se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (.00)' (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. En: ''Revista Española de Derecho Constitucional". Año 14, Núm 41, p. 240). Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitucional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico. (...) 76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas, ningún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una política de devolución in todo, cuando en la práctica se generaron costos de administración. 77.- La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trámite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados".
DOCTRINA ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993; CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: A partir del principio de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis" N° 29, Lima, 1994; EGUlGUREN PRAEU, Francisco José. La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993". Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994; GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitución. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993; MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario. En: " Análisis Tributario" Nros. 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales S.A.C., Lima, 2004; OCHOA CARDICH, César. Constitución financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994; PLANAS SIL V A, Pedro. Decreto de urgencia y "medidas extraordinarias": notas para su tipificación. En: "Ius et Veritas" N° 7, Lima, noviembre 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; TIRADO BARRERA, José Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales", Tomo 324, Trujillo; VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 2da edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; ZOLEZZI MOLLER, Armando. El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.
Artículo 75 Deuda pública El Estado s6lo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución r la ley. Las operaciones de endeudamiento interno r externo del Estado se aprueban conforme a ley. . Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos r bienes propios, sin requerir autorización legal. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 82, 192 inc. 1) D.S. 310-89-EF: art. 9; D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4. Julio A. Fernández Cartagena La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Público y generados por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con agentes económicos residentes en el país; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron concertadas con agentes económicos no residentes en el país. El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia para nuestra economía. Al respecto Miguel Ángel Ekmekdjián señala que "(...) La deuda pública es un capítulo importante del presupuesto nacional. Más aún, los intereses y amortizaciones gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a influir hondamente en la economía del país e incluso en su estabilidad social y política"1322. Si bien esta conclusión se refiere a Argentina, es claro que la misma situación se presenta en casi todos los países de Latinoamérica, en donde una gran cantidad de los fondos públicos se destina al pago de la deuda externa. . La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza únicamente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales, conforme a la Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difícil aplicación en la práctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisión constitucional cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contraídas por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitándolos"1323. 1322
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 462
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democráticos, se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla. Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitución, las operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se establecen los montos máximos de endeudamiento para el año fiscal correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qué sucede con una norma de endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se restablece la normalidad constitucional. Al respecto, existen tres posiciones sobre cómo solucionar la anomalía generada en el sistema jurídico por la inserción de normas aprobadas por gobiernos de facto. Una de ellas sostiene que al regresar al régimen democrático, automáticamente quedan sin efecto todas las normas expedidas por los gobiernos de facto. Por el contrario, una segunda posición sostiene que las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia automáticamente. La tercera posición, mucho más ponderada aunque difícil en la práctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedidas por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitución deberán ser derogadas1324. En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden constitucional, la Constitución pretende evitar que el nuevo gobierno democrático tenga que honrar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta manera se busca presionar al Sistema Financiero Internacional a fin de que no preste su colaboración financiera a los gobiernos de facto y así facilitar el retorno a la normalidad democrática. Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de contrario a la comunidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al 'orden democrático. Esta norma también procura que nuestros acreedores observen 1323
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, p. 430. 1324 En la sentencia recaída en e! Expediente N° 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e! Tribunal Constitucional abordó e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al respecto señaló que: "La doctrina establece que durante e! período que sigue a la desaparición de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de conformidad con la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad. La teoría de la caducidad -que plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo de haber sido utilizada una sola vez, a través de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistente s los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante e! período 18941895. En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de los Decretos ley. Según la teoría de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los efectos legales- no obstante producirse la restauración de! Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.
que las operaciones de endeudamiento que continúan con el gobierno, inclusive cuando sea uno democrático, se deben ajustar a lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Aun así, es muy difícil que el Estado pueda negarse a cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que normalmente se sujeta a tribunales extranjeros1325 y cuyo desconocimiento podría traer implicancias muy graves en nuestras relaciones económicas y comerciales con otros países u organismos internacionales. Como ya señalamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser internas o externas, según si son asumidas con un acreedor que reside en el país o en el extranjero. El segundo párrafo del artículo 75 de la Constitución dispone que la ley debe establecer el procedimiento a seguir para la aprobación de estas operaciones de endeudamiento. Al respecto el artículo 39 de la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, Ley N° 28112, establece que: "El monto máximo de endeudamiento público que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público constituye un límite superior para las operaciones de endeudamiento que el Gobierno Nacional apruebe o garantice en un determinado año fiscal, sujetándose su ejecución al cumplimiento de los procedimientos establecidos en dicha ley anual y otras normas que emita el órgano rector del sistema". 1325
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable 'paréntesis jurídico' que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas -la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político. . Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado. Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico". En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de la continuidad declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el artículo 2° de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático". El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero" (las cursivas son nuestras).
'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público correspondiente al año fiscal respectivo, establecerá las disposiciones relativas a la aprobación de los montos máximos de endeudamiento externo e interno que el Gobierno Nacional puede acordar o garantizar. Cabe señalar que conforme a lo dispuesto por el artículo 36.3 de la misma Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, "las entidades y organismos públicos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la consecución de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del Endeudamiento Público es la única entidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo podrán ser negociadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, quedando prohibido que las demás entidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la concertación de operaciones de endeudamiento externo. Esta disposición no se aplica a las operaciones de endeudamiento externo de las Municipalidades, pero sí debe ser observada cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artículo 196 de la Constitución. Efectivamente, el tercer párrafo del artículo 75 de la Constitución establece que los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal1326. Esta norma es acorde con la autonomía económica que reconoce el artículo 194 de la Constitución en favor de los gobiernos locales. Sin embargo, en la práctica, es muy difícil que los gobiernos municipales logren préstamos importantes sin el aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las instituciones internacionales. Esta situación es comentada por Marcial Rubio Correa en los siguientes términos: "Si bien la norma funciona en teoría, en la práctica es muy difícil que lo haga, porque siempre los municipios necesitarán del aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a prestamos importantes". De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan financiamiento crediticio sin requerir la aprobación del Congreso, aunque ello solo funcione en los casos de operaciones menores. Los recursos obtenidos a través de estas operaciones de endeudamiento constituyen rentas propias de la Municipalidad respectiva. Así lo dispone el artículo 196 inciso 8 de la Constitución, que señala lo siguiente: "Son bienes y rentas de las municipalidades: (...) los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley". En tal sentido, las Municipalidades pueden administrar de forma autónoma dichos recursos, sin más límites que los impuestos por la ley. 1326
Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, las operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las municipalidades requieren de la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del concejo municipal correspondiente.
DOCTRINA EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.
Contrataciones y adquisiciones del Estado Artículo 76 Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. CONCORDANCIAS: C: Arts. 77, 79, 82 Y 170; C.P.: Arts. 241, 384,388; Ley 26143; D.S. 083-2004-PCM; D.S. 020-99-PCM; D.S. 084-2004-PCM Christian Guzmán Napurí 1. Introducción La norma antes señalada consagra constitucionalmente los mecanismos de contratación administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir con ciertos fines a través de la colaboración de los particulares, siendo que las normas aplicables establecen además que dicha contratación debe efectuarse con eficiencia, de tal manera que exista correspondencia entre la calidad de lo contratado y su precio. Ello implica, además, un uso razonable de los fondos públicos por parte de las entidades que celebran contratos administrativos. Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratación estatal debe someterse a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la existencia de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de un expediente técnico y el presupuesto debido), la realización de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, adjudicación directa o adjudicación de menor cuantía, así como una ejecución reglada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolución de conflictos en caso de que estos se generen. Y es que, los procesos de adquisición y contratación regulados por esta Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.
A su vez, esta concepción requiere que el contrato a celebrarse goce de ciertas características que lo distinguen claramente del contrato civil, en especial por la existencia, establecida por ley, de un régimen especial que le otorga ciertas preeminencias a la Administración denominado régimen exorbitante, el mismo que es inadmisible en el ámbito civil. Ello hace incluso discutible que el contrato administrativo sea realmente un contrato, puesto que no existe en puridad un acuerdo de voluntades en tanto la decisión de contratar de la administración es el resultado de un procedimiento administrativo -el proceso de selección- que es por definición el medio para la generación de una decisión cognitiva. Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de la Administración Pública. Dicha modalidad se ha constituido hoy en día como un mecanismo de edificación del nuevo modelo del Estado, el cual ya no pretende efectuar todas las acciones de interés público sino que incorpora al sector privado en las mismas. Los contratos de concesión de obra y de servicios públicos, por ejemplo, permiten la participación directa de la actividad privada en la prestación de cometidos públicos. 2. Interés público A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos administrativos la Administración procura la satisfacción del interés público1327. La finalidad de interés público del contrato administrativo se hace patente, como lo hemos señalado, cuando el acuerdo es celebrado por un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa. Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración son precisamente el resultado de dicha finalidad. En este orden de ideas, el concepto de función administrativa es esencialmente dinámico e históricamente variable, puesto que incluye a las actividades de la Administración Pública destinadas a cumplir con metas e intereses colectivos, finalidades que pueden obtenerse de maneras muy diversas, siendo la contratación administrativa reglada una de ellas. Ahora bien, a la Administración no le conviene ni le basta utilizar el poder coactivo cerca de los particulares1328. En primer lugar, el uso reiterado del poder coactivo puede afectar derechos fundamentales de los administrados, en especial los relacionados con las libertades personales y económicas. Por otro lado, el poder coactivo no permite el cumplimiento de determinados fines públicos que sí sería posible hacer efectivos mediante la contratación administrativa dada la severa reglamentación de las actividades públicas. Finalmente, la sola presencia de un órgano de la Administración asumiendo obligaciones económicas genera la necesidad de que exista una gama de 1327
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
15. 1328
MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
requisitos para hacer efectiva la operación respectiva, puesto que la misma se encarga del manejo de bienes y fondos públicos. Ello da lugar a los procesos de selección de contratista o cocontratante, constituidos como típicos procedimientos administrativos, a través de los cuales la Administración determina, mediante mecanismos cognitivos, quién es el postor con el que debe contratarse a fin de obtener los resultados más eficientes posibles. Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración vienen derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos, al mismo tiempo que se asegura que la buena pro sea otorgada de tal manera que permita la generación de resultados eficaces para el Estado. Ahora bien, no hay que creer -como se cree erróneamente- que el esquema de contratación rígida es el que impera en el mundo de manera unívoca. De hecho, el mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se encuentra inspirado en la tradición europeo-continental y en especial, en la concepción francesa. Distinta es la concepción anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los países que conforman la Commonwealth, en el cual la contratación administrativa es más bien flexible y los controles sobre el particular son posteriores, siendo de aplicación las normas que refieren a la contratación civil. La concepción germánica se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe cierta regulación, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la existencia de múltiples mecanismos para establecer excepciones a los procedimientos de selección. 3. La lógica contractual El contrato en general se concibe actualmente como una función socioeconómica. El contrato reglado y con un procedimiento previo sería entonces la fórmula más eficaz para regular las relaciones entre el Estado y los particulares. Ello ocur1:"e por diversas razones. Entre ellas podemos señalar el hecho de que resulta evidente el desplazamiento de la primacía del contrato como acuerdo de voluntades en el contrato administrativo. Ahora se discute si resulta válido hablar de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si se habla de contratos administrativos, donde la voluntad de la Administración se encuentra seriamente limitada, dada la exigencia de un comportamiento reglado respecto de la misma, consagrado constitucionalmente. Esta es una de las razones por las cuales es necesaria la realización de procesos de selección, vale decir, conjurar la llamada desviación de poder 1329, que ocurre cuando el funcionario público dirige sus acciones a finalidades distintas al interés público. 4. La colaboración de los particulares
1329
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p. 311; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 206
Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario1330. El contrato administrativo es entonces una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos públicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho contratista sea el más idóneo En la colaboración que venimos describiendo debe evitarse el conflicto entre las partes respectivas, razón por la cual el ordenamiento establece sistemas de composición de conflictos eficientes, como podría ser la vía administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de selección del contratista, que permite incluso el empleo del proceso contencioso administrativo. Sin embargo, la resolución de conflictos se efectúa a través de la conciliación y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecución de los contratos administrativos, sin que sea posible que dicho conflicto pueda someterse a los tribunales. 5. La normativa aplicable al contrato administrativo En primer término, es preciso desterrar la vieja concepción de que el Estado puede actuar como ente privado o como ente público. Como lo establece gran parte de la doctrina moderna, la personalidad jurídica del Estado es una. El Estado no tiene, en consecuencia, una doble personalidad, sea esta pública o privada. Sin embargo, los vínculos jurídicos de la administración no se rigen solamente por el Derecho Público. Por ello, es que actualmente la discusión en la doctrina respecto a la existencia de contratos privados de la Administración se mantiene inalterable, no obstante la confirmaron de la existencia de elementos de utilidad pública en los mismos. Los requisitos para la celebración de contratos administrativos deben ser regulados por el Derecho Administrativo y no por el Derecho común. En el caso peruano, la contratación administrativa se encuentra regulada por una ley especial y el reglamento de la misma y no por el Código Civil, el cual es aplicable de manera supletoria. Incluso, dentro de la normativa aplicable, las normas de contratación administrativa prevalecen sobre las normas de procedimiento general1331. Como resultado, el Derecho Privado es entonces, prima facie, incompatible para regular los derechos y garantías de los particulares en el contrato administrativo. Sin embargo, como lo hemos señalado de manera reiterada, existen contratos de la Administración susceptibles de ser regulados, en gran medida, por el Derecho Privado, sin que ello perjudique el contenido público de los mismos.
1330
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340 Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 0832004-PCM de 29/11/2004) 1331
Ahora bien, la calificación de un contrato celebrado por la Administración como contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podría ser el contrato de concesión, en el caso de la prestación de servicios públicos o de concesión de obras, para su explotación económica. En tal sentido, debemos considerar que el concepto de contrato administrativo tiene una naturaleza instrumental, basada en la utilidad pública, pero a la vez, en la calificación legal. Es la ley la que determina qué contratos estatales son administrativos1332 y cuáles no tienen dicha calidad1333. En este último caso, se excluyen de la contratación administrativa aquellas contrataciones que implicarían dificultades para su puesta en práctica ante los engorrosos trámites de la misma, lo cual genera que el régimen aplicable sea el régimen mixto, o el que corresponde al Derecho Civil o Mercantil. A su vez, como lo hemos señalado, la ley asigna a los contratos administrativos un régimen especial denominado régimen exorbitante, el mismo que genera determinadas prerrogativas especiales a favor de la Administración, establecidas algunas en cláusulas exorbitantes, pero gran parte de ellas en la ley. Pueden encontrarse ejemplos de dicho régimen exorbitante en primer lugar en las cláusulas obligatorias que todo contrato administrativo debe tener, en especial las referidas a las garantías y la naturaleza de las mismas. Asimismo, ubicamos muestras de régimen exorbitante en los mecanismos de sanción administrativa, la existencia de penalidades, las posibilidades de modificación unilateral de las prestaciones del contrato -ius variandi-, entre otras facultades especiales establecidas por la ley. Dicha b) La contratación de auditorias externas en o para las entidades del Sector Público, la misma que se sujeta específicamente a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás adquisiciones y contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo; 1332
Artículo 4°.- Especialidad de la norma y delegación 4.1. Especialidad de la norma: La presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas genera- ' les de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que le sean aplicables. (m) Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 0832004-PCM de 29/11/2004) 1333 Artículo 1 °.- Alcances La presente Ley establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos. Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 0832004-PCM de 29/11/2004) Artículo 2°.- Ámbito de aplicación (...) 2.3. La presente Ley no es de aplicación para: a) La contratación de trabajadores, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades; e) Los contratos de locación de servicios que se celebren con los presidentes de Directorio o Consejo Directivo, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado; f) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal; g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la transacción; h) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente Ley y su Reglamento; i) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria; k) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; 1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; m) Las modalidades de ejecución presupuestal distintas al contrato contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello; n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que el Perú sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prácticas del comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza del contrato, sino más bien de la propia auto tutela administrativa y de la esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la satisfacción de necesidades públicas1334. DOCTRINA CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999; COSCULLUELA MONT ANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas, Madrid, 2000; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000; MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977.
1334
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
Artículo 77 Presupuesto del Sector Público La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon (*). (*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 26472, publicada el 13 de junio de 1995
CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6); C.T.: art V; T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c); P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25 Daniel Echaiz Moreno 1. Introducción El artículo 77 constituye la norma constitucional básica en materia de régimen presupuestario porque se pronuncia respecto a tres cuestiones fundamentales concernientes al presupuesto: primero, su finalidad; segundo, su estructura; y, tercero, sus principios. En tal sentido, allí se estipula que la finalidad del presupuesto es ordenar la administración económica y financiera del Estado, que la estructura del presupuesto del sector público abarca al Gobierno central y las instancias descentralizadas y que los principios rectores atinentes a la programación y ejecución del presupuesto son la asignación equitativa de los recursos públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales básicas y la descentralización. 2. La finalidad del presupuesto La doctrina contemporánea aboga por la naturaleza tripartita del presupuesto, puesto que se le concibe, a la vez, como una institución política, una institución económica y una institución jurídica. Si bien las tres facetas reseñadas se presentan vinculadas, resulta menester avocarnos con especial interés a esta última que muestra al presupuesto como una institución jurídica por las particulares consecuencias que ocasiona en el escenario legal.
Aquí es importante trasladamos en el tiempo hacia los orígenes del presupuesto, aterrizando en 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta Magna, la misma que, siguiendo a Héctor Villegas, supone el triunfo de los barones sobre el monarca inglés, ya que en ella se dispone, por un lado, que ningún tributo podía establecerse sin el consentimiento del Consejo del Reino1335 y, por otro lado, que los gastos proyectados por el Poder Ejecutivo debían someterse a la aprobación del parlamento británico. Ocho décadas después, en 1297 y según 10 recuerda Víctor García Toma, el Estatuto de Tallagio determina que la imposición de tributos por el rey requería del consentimiento del Congreso, obligándose a partir de 1344 a la corona inglesa a que utilice los recursos del Estado solamente para aquello que hubiese sido debidamente autorizado por la Cámara de los Comunes1336. De 10 anterior puede apreciarse que la prístina finalidad del presupuesto fue (y sigue siendo) ordenar la administración económica y financiera del Estado, 10 cual atañe a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro lado, los egresos. Ese orden antes aludido se logra cuando la creación de los tributos (ingresos) y la realización de los gastos (egresos) se condicionan a la aprobación parlamentaria; ello, atendiendo al principio de separación de poderes, significa que' un órgano aprueba 10 que otro órgano ejecuta o, dicho de otro modo, que quien ejecuta no es el mismo que aprueba. La importancia de regular la administración tanto económica como financiera del Estado se aprecia cuando este es definido, dentro de la concepción moderna, como una gran empresa que solo será viable en el mercado si es que planifica adecuadamente su actividad dentro de un período determinando, a efectos que sus ingresos cubran sus egresos y así se evite déficit o superávit1337; 10 anterior será posible alcanzar a partir del presupuesto. En lo concerniente a la dinámica del presupuesto, Domingo García Belaunde Saldías admite cuatro fases sucesivas, cuales son: la elaboración, la aprobación, la ejecución y el control1338. El artículo bajo comentario se pronuncia respecto a la etapa de la aprobación cuando estipula que el Congreso aprueba anualmente el presupuesto. No entraremos a explicar en sí el proceso de aprobación porque ello es materia más bien del artículo 78, pero 1335
VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125. 1336 GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo Il, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157. 1337
Al finalizar el ejercicio económico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva patrimonial: déficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos coinciden con los egresos) y superávit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa se repugna el déficit, se evita la inercia y se anhela el superávit. Sin embargo, a nivel del Estado la situación difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto, se repugna el déficit, se anhela la inercia y se evita el superávit. Quizás lo más curioso radica en lo último porque podría cuestionarse la razón que motiva al Estado para evitar que sus ingresos superen sus egresos y la explicación es muy sencilla: si esto sucede, la población advertirá que la presión tributaria es excesiva, de ahí que aquel recaude más de lo que necesita. Las consecuencias políticas y sociales son fácilmente apreciables y, por consiguiente, solo se pretende el equilibrio presupuestal. 1338 GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis Alfredo Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.
sí nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los alcances de la aprobación y la-anualidad. Los alcances de la aprobación del presupuesto deben ser apreciados a partir de la legislación comparada que indistintamente acoge dos teorías, las cuales podrían calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder Legislativo acepta o rechaza en bloque el presupuesto, sin posibilidad alguna de modificarlo; y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta planteada por el Poder Ejecutivo. Podrá parecer extrema la primera teoría pero creemos que se justifica cuando menos por dos razones específicas: por un lado, según el artículo 79, los legisladores carecen de iniciativa para crear o aumentar los gastos públicos; y, por otro lado, la modificación del proyecto de ley del presupuesto ocasiona como efecto práctico el rompimiento del equilibrio que debe imperar entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos. Razones como las expuestas propician a que cierto sector doctrinal califique a la segunda teoría como técnicamente imposible y hasta inconstitucional1339. La anualidad supone que el período regido por el presupuesto es de un año, es decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente significa, como advierte Héctor Villegas, "que deba coincidir con el año calendario"1340; no obstante, nuestra Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobada mediante Ley N° 28411, expresamente regula en su norma IX del Título Preliminar que: "El Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año calendario". Esta característica temporal se encuentra inscrita en nuestra tradición legislativa porque, por ejemplo, el artículo 86 de la Constitución Política del Estado de 1920 sostenía que "el Congreso votará todos los años el Presupuesto General de la República que deba regir en el próximo año" y el artículo 138 de la Constitución Política del Estado de 1979 estipulaba, a semejanza del artículo 77 sub examine, que "la administración económica y financiera del Gobierno central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso". Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposición en tanto, según sus postulados, "habría sido mejor decir [simplemente] la aprobación del Congreso, sin la condición de anualmente porque pueden haber presupuestos de mayores períodos"1341. Aun cuando esta afirmación es cierta, también es verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en día dentro de la técnica presupuestaria como cuestión regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una política con visión de futuro, de ahí que, entre tantos otros casos, el artículo 75 inciso 8 de la Constitución argentina1342 y el artículo 208 de la Constitución Política de Colombia1343 contemplen la anualidad. 3. La estructura del presupuesto
1339
Cfr. GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. Ob. cit., p. 167 VILLEGAS, Héctor. Ob. cit., p. 137 1341 RUIZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitución comentada 1979. Lima, 1989, p.230 1342 "Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)". 1343 "El gobierno formará anualmente el presupuesto de rentas (...)". 1340
La estructura del presupuesto del sector público comprende dos secciones, cuales son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias descentralizadas. El texto aludido y que está contenido al finalizar el primer párrafo del artículo 77 concuerda con otras normas constitucionales como el artículo 43, de acuerdo al cual el gobierno es descentralizado, además del propio artículo 77 que en su segundo párrafo se refiere a la asignación equitativa de los recursos públicos y, más propiamente, al criterio de descentralización, concluyendo con una referencia al canon. El desarrollo de este tema lo hallamos, en principio, en la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, anteriormente citada, cuyo artículo 8.2 se refiere a: (i) la Ley de Presupuesto del Sector Público, (ii) los presupuestos de los gobiernos regionales, (iii) los presupuestos de los gobiernos locales, (iv) el presupuesto del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado y sus empresas y (v) los presupuestos de las entidades señaladas en el artículo 2.2 de esa misma norma jurídica, esto es, las empresas de los gobiernos regionales y locales. Asimismo, el artículo 9 de la mencionada Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto prescribe que el presupuesto comprende, por un lado, los gastos que, como máximo, pueden contraer las entidades durante el año fiscal, en función a los créditos presupuestarios aprobados y los ingresos que financian dichas obligaciones; y, por otro lado, los objetivos y metas a alcanzar en el año fiscal por cada una de las entidades con los créditos presupuestarios que el respectivo presupuesto les aprueba. Posteriormente y siguiendo con la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, esta se pronuncia en su artículo II respecto a la estructura de los fondos públicos distinguiendo entre la clasificación económica (que abarca los ingresos corrientes, los ingresos de capital, las transferencias y el financiamiento) y la clasificación por fuentes de financiamiento. Por su parte, en el artículo 13 se regula la estructura de los gastos públicos, sub sumiendo la clasificación institucional, la clasificación funcional programática, la clasificación económica y la clasificación geográfica. 4. Los principios del presupuesto La programación y la ejecución del presupuesto responden a cuatro principios rectores, cuales son la asignación equitativa de los recursos públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales básicas y la descentralización. Todos ellos, vinculados entre sí, reposan fundamentalmente en el último, que promueve el desarrollo integral del país, a la vez que elimina el tan arraigado fenómeno centralista del capitalismo. Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignación equitativa de los recursos públicos procura distribuidos de manera equilibrada entre las diferentes entidades estatales, lo cual se extiende tanto al gasto corriente como
al gasto de inversión1344. Asimismo, la eficiencia implica "lograr más con menos", esto es, maximizar los recursos con que cuenta el Estado para obtener de ellos el mejor provecho posible; aquí entran a tallar las cinco categorías presupuestarias del nivel funcional programático ya comentadas en líneas arriba: función, programa, subprograma, actividad y proyecto. La satisfacción de las necesidades sociales básicas se vincula a la propia definición de Estado, pero ello no debe entenderse como la obligación que este tendría de distribuir los recursos públicos para el consumo de la población sino como la promoción de las condiciones de empleo y de creación de riqueza 1345. Y la descentralización, finalmente, aboga por evitar el centralismo geográfico en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrático en determinadas instituciones estatales. La parte final del artículo 77 ahora analizado ha sufrido una modificación en su contenido. En efecto, la redacción original señalaba: "Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon". Posteriormente, mediante la Ley N° 26472, el citado texto fue reemplazado con el siguiente tenor: "Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales de cada zona en calidad de canon". De esta manera se amplía la base sobre la cual se calcula la participación, en tanto ya no es el impuesto a la renta sino el total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas luces una medida pro población. De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N° 27506: "El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales", de ahí que se regule en la propia norma citada el canon minero, el canon petrolero, el canon gasífero, el canon hidroenergético, el canon pesquero y el canon forestal. Ciertamente, a nivel gramatical, apreciamos que la definición terminológica no coincide plenamente con la noción legal porque, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la sexta acepción de canon es "percepción pecuniaria convenida o estatuida para cada unidad métrica que se extraiga de un yacimiento o que sea objeto de otra operación mercantil o industrial, como embarque, lavado, calcinación, etc."1346. Lo destacable del canon es que, como acota Alberto Otárola Peñaranda, permite redistribuir los ingresos fiscales y favorecer a la población de los territorios en los que se ubican los yacimientos naturales1347; podemos observar la razón comprensible en que se fundamenta tal derecho, aunque claro está ello no siempre es entendible, especialmente 1344
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo nI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, p. 440 1345 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 441. 1346 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo segunda edición, Madrid, 2001, http://www.rae.es 1347 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada. Editora Osbac, Lima, 1997, p. 140.
por aquellas circunscripciones que carecen de valiosos recursos naturales o que distan ostensiblemente de circunscripciones aledañas. 5. Corolario El artículo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del Estado se invertirán en relación al plan general de desarrollo económico y social del país. Y es que tanto la administración económica como la administración financiera del Estado deben enmarcarse dentro de la política gubernamental del país, dictada por el Gobierno, con visión de futuro y en la cual se aprecien las líneas matrices de desarrollo nacional. Precisamente así lo ha entendido Argentina y en una reforma constitucional modificó el artículo 75 inciso 8, añadiendo que la fijación del presupuesto será en base al programa general de Gobierno y al plan de inversiones públicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto Dromi y Eduardo Menem, afirman que esa incorporación manifiesta una seriedad institucional, convirtiendo al presupuesto en un auténtico instrumento de gobierno y de control1348. Esto también debemos procurar con nuestro presupuesto, a efectos que responda realmente a las necesidades del Estado, atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la maximización de los recursos públicos, sin que ello signifique agravar la presión tributaria sobre los contribuyentes; lo más importante, ya para finiquitar, es comprender que la administración económica y financiera del Estado debe formar parte de la visión general como país y de las metas que nos trazamos a niveles macro y micro económico en el corto, mediano y largo plazo. DOCTRINA DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución reformada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994; GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perú. Luis Alfredo Ediciones. Lima, 1998; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada: Editora Osbac, Lima, 1997; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo segunda edición, Madrid, 2001, http:j jwww.rae.es; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Lima, 1989; VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
1348
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución refonnada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 228.
Artículo 78 1. Introducción Trámite de aprobación del presupuesto El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año. En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal. No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública. CONCORDANCIAS: C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18): T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I. D.C.P.: art.l.l; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1 Víctor Andrés Belaunde Gutierrez El articulo 78 de la Constitución y sus normas relacionadas establecen los principios que rigen la formulación y aprobación del presupuesto y el orden financiero de la República. Dichos principios pueden resumirse en los siguientes: La iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación del presupuesto. Dignidad presupuestal. Equilibrio fiscal o presupuestal. Anticipación. Obligatoriedad del pago de la deuda pública. 1. Analizaremos cada uno de ellos en detalle a continuación. 2. Iniciativa y unidad presupuesta! Una de las principales características del régimen tributario y presupuestal de la Constitución vigente es la de iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación del proyecto de presupuesto, al establecer que este y solo este es quien debe elaborado para su presentación ante el Congreso a efectos de su aprobación posterior. Dicho principio surge de la lectura conjunta del artículo 78 con el artículo 79 de la Constitución. Este último señala que: "Los representantes ante
el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto (...)"1349. Sin embargo, el carácter exclusivo de la iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación del presupuesto tiene una excepción importante. Esta es la contenida en el artículo 145 de la Constitución, el cual señala que: "El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y.1o sustenta ante el Congreso". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en la demanda de conflicto de competencia interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, interpretó que es "(...) competencia del Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo modifique, para su posterior sustentación ante el Congreso de la República"1350 (las cursivas son nuestras). Ello quiere decir que el carácter exclusivo de la iniciativa en materia presupuestal del Poder Ejecutivo tiene dos excepciones importantes. La primera de ellas es la referida al presupuesto del Congreso. La Constitución de manera explícita le otorga a este la facultad de elaborar y aprobar su propio presupuesto. La segunda excepción está recogida en el artículo 145, y se llega a ella a raíz de la sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional a la que hemos hecho referencia. La sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional nos obliga a referimos brevemente al principio de unidad presupuestal. Al respecto, en los fundamentos del voto de la magistrada Delia Revoredo Marsano, se cita la siguiente definición del Principio de Unidad Presupuestal de Maurice Duverger según la cual (en virtud del principio de Unidad del Presupuesto) "(…) se proscribe la multiplicación de presupuestos y las cuentas singulares, ya que impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos (...)"1351. El reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la facultad del Poder Judicial de sustentar su propio proyecto de presupuesto ante el Congreso -en vez de la versión modificada por el Poder Ejecutivo, como ocurría hasta el año 2005implicaría una contradicción con el principio de unidad presupuestal. Según explica dicha magistrada, se trata de una contradicción aparente puesto que este principio regiría solo a partir del momento en que el Congreso aprueba una única ley de presupuesto, siendo admisible en la etapa anterior -la del debate en el Congreso-la existencia de "múltiples" presupuestos1352. 1349
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta edición, lima, 1999, p. 399 1350 EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html 1351 EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html 1352 Al respecto, e! voto de la magistrada Revoredo Marsano señala lo siguiente: "En cuanto al Principio de Unidad de! Presupuesto, mis honorables colegas lo definen en base a la opinión de Maurice Duverger. Expresan que por ese principio 'se proscribe la multiplicación de presupuestos y las cuentas singulares, ya que impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos'. Sin embargo, aceptan, al declarar fundada la demanda, que e! Poder Judicial presente su propio presupuesto ante e! Congreso; es decir, aceptarían, en este caso, la pluralidad o multiplicación de presupuestos. No encuentro, en e! texto de la mayoría, la fundamentación de! por qué-al permitir al Poder Judicial sustentar su propio pliego ante e! Congreso- no se vulneraría e! Principio de Unidad Presupuesta!. Hace falta una explicación. Tal
3. Equilibrio fiscal y presupuestal El principal promotor de la "constitucionalización" de los principios presupuestarios en el Perú fue Manuel Vicente Villarán. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Constitución de 1931 señaló: "(...) Preséntese en el Perú, como intermitente epidemia, la prodigalidad en los gastos públicos, el abuso extravagante del crédito, la corrupción administrativa, los déficit presupuestarios, la falencia del Erario, el billete inconvertible y depreciado. Contra nuevas invasiones de estos flagelo s todas las medidas protilácticas son necesarias, y si la Constitución del Estado tiene mayor fuerza que las leyes ordinarias, hay que apelar a la Constitución para que contribuya a damos la salud financiera, sin la cual no existe prosperidad económica ni seguridad interior y exterior ni normalidad política (...) Las Constituciones son leyes para el legislador, limitan y orientan la acción de los Congresos. Una descuidada brevedad en la Constitución produce la amplitud excesiva del poder parlamentario; y en materias de hacienda, muy en especial, la autoridad del parlamento; aunque ha de ser amplia, ha de ser también regulada por la Constitución. El poder de la bolsa es uno de los más temibles del Estado, cuando se ejerce sin razonables normas de orden y prudencia (...)"1353. La prodigalidad fiscal ha sido un mal epidémico en nuestro país. Por ese motivo, ya en 1931, la necesidad de incorporar normas constitucionales que puedan de alguna manera poner límite al ímpetu gastador del gobierno central resultaba evidente. Desde el punto de vista del Derecho comparado, es un recurso poco frecuente recurrir a normas constitucionales para establecer la obligación de contar con un presupuesto equilibrado. Esta preocupación del constituyente peruano solo la comparten las Constituciones de Panamá, Costa Rica y El Salvador; y en Europa, la de Alemania1354. El principio de equilibrio presupuestario y fiscal está recogido explícitamente en el tercer párrafo del artículo bajo comentario, al ordenar de manera imperativa que "(...) el presupuesto debe estar efectivamente equilibrado (.00)"; y en el artículo 1 del Título Preliminar de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto1355. vez la explicación de! aparente contrasentido esté en e! 'momento' en que tiene vigencia e! Principio de Unidad de! Presupuesto: e! Poder Judicial y otros órganos constitucionales pueden sustentar sus propios pliegos presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante e! Congreso, y en esta etapa sí estaría permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin vulnerar e! Principio de Unidad de! Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e! 'Presupuesto General de la República', será aprobado un solo y único Presupuesto, en el que se habrán armonizado todos los ingresos y gastos provenientes de los diversos sectores y fuentes (...)". 1353 VILLARÁN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de Motivos y texto. Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la administración financiera peruana. En: "Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999, pp. 157187. 1354 MORÓN URBINA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176
Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto párrafo del artículo 78. El párrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se envía el proyecto de ley de presupuesto, se envíen también los proyectos de ley de endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto párrafo indica que los prestamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no pueden contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar el quinto párrafo, el cual prohíbe cubrir con empréstitos los gastos de carácter permanente. La lectura conjunta de estas normas permiten concluir que lo que el constituyente buscó fue que la obligación de contar con un presupuesto equilibrado no fuera una mera obligación formal, susceptible de cumplimiento a través de artilugio s contables. El requerimiento de contar con un presupuesto efectivamente equilibrado contiene una obligación específica: Los ingresos ordinarios deben ser iguales a los egresos ordinarios. Al respecto, Marón Urbina señala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que al margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio en términos financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante conceptuarlo como la búsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los ingresos del mismo tipo"1356. Es importante señalar que la obligación de contar con un presupuesto equilibrado no implica una prohibición absoluta de incurrir en déficit. Es posible incurrir en estos, dentro de los límites señalados en la ley de endeudamiento; siempre y cuando los recursos originados mediante endeudamiento no se destinen a gastos corrientes, puesto que en ese caso se estaría incumpliendo con un mandato expreso de la Constitución. Existe un aspecto final vinculado a la obligación de contar con un presupuesto equilibrado. Se trata de los momentos en que rige esta prohibición. Al respecto, tenemos tres escenarios o momentos diferentes. El primero de ellos es el momento en que el Poder Ejecutivo (y ahora el Poder Judicial) remiten sus presupuestos para su debate y aprobación en el Congreso. El texto de la norma constitucional es claro en el sentido que el proyecto enviado al Congreso debe estar efectivamente equilibrado; permitiéndose algún nivel de déficit dentro de los límites de la ley de endeudamiento aprobados, pero solo para cubrir gastos no corrientes. Luego tenemos un segundo momento que es el del proyecto aprobado por el Congreso y promulgado por el Poder Ejecutivo. Finalmente, tenemos la ejecución del presupuesto. De poco serviría contar con una ley que presente un 1355
Ley N° 28411, artículo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente. 1356 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.
presupuesto equilibrado si en la ejecución del mismo se incurre en déficit mayor a los límites de endeudamiento aprobados. Finalmente, debemos referimos a la prohibición de contabilizar los prestamos que pueda otorgar el Banco Central de Reserva o el Banco de la Nación como ingresos fiscales. Dichos prestamos no son sino emisiones inorgánicas de moneda, por lo que se evita el artilugio de declarar la existencia de un equilibrio contable producto de emisiones generadoras de inflación. 4. Principio de anticipación Marón Urbina define al principio de anticipación del modo siguiente: "(...) se refiere a la necesidad de tener un marco presupuestario aprobado y vigente con anterioridad al inicio efectivo del año fiscal respectivo, con el propósito que, todos los gastos e ingresos que sean realizados por la Administración cuenten con una autorización parlamentaria previa, con cobertura legal que la valide y, por ende, que se encuentren dentro de un orden presupuestario, evitando regularizaciones a posteriori"1357. El principio de anticipación está contenido en el primer párrafo del artículo 78 de la Constitución, cuando este dispone que: "El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro del plazo que vence el 30 de agosto de cada año"; y el segundo párrafo del artículo 80 que dispone que: "Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo" . 5. Obligatoriedad del pago de la deuda pública Señala Bernales Ballesteros que la norma constitucional según la cual el presupuesto debe necesariamente contar con una partida destinada al servicio de la deuda pública es una "curiosidad constitucional". En el Derecho Constitucional peruano tiene como antecedente las Constituciones de 1920 y 1933. 6. Conclusión El artículo 78 de la Constitución establece una serie de principios fundamentales para el funcionamiento del régimen presupuestal del país. El primero de ellos es que la iniciativa presupuestal reside en el Poder Ejecutivo. Los otros Poderes del Estado no tienen iniciativa en este ámbito excepto en lo referido a su propio presupuesto. Un segundo principio es el de la obligación de contar con un presupuesto efectivamente equilibrado. Ello quiere decir que el presupuesto debe presentar una equivalencia exacta entre los ingresos proyectados y los gastos corrientes. Es posible recurrir a endeudamiento, pero los recursos obtenidos de esa forma solo pueden ser destinados a gastos no corrientes. Finalmente, el presupuesto anticipa y proyecta cuáles serán los egresos y gastos del siguiente año fiscal, antes del inicio del mismo. 1357
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.
DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5ta. edición, Lima, 1999; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la administración financiera peruana. En: "Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999.
Artículo 79 Beneficio y exoneración tributaria Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. 8610 por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país. CONCORDANCIAS: C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,: Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX; D. Leg. 668: Seg; De.; D. Leg. 842: art. 2 César M. Gamba Valega 1. Introducción El artículo 79 de la Constitución Política del Perú forma parte de la denominada "Constitución Económica". Como sabrá anotar el lector, el precepto regula una serie de tópicos disímiles cuyo común denominador es la necesidad de establecer restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia presupuestaria y tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el más alto nivel normativo -el constitucional, qué duda cabe- cuál de los poderes del Estado tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto público, así como de regular determinados requisitos formales para la tramitación de normas de carácter tributario que podrían afectar al Presupuesto General, por significar una disminución en la recaudación (exoneraciones o beneficios tributarios sectoriales) o una afectación al principio de unidad de caja (parafiscalidad). En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con carácter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se encuentra obligado por la legislación común, pudiendo derogar sus preceptos con carácter expreso o tácito.
Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate. Los puntos tratados por el artículo 79 de la Constitución son los siguientes: 1) Restricciones de los congresistas en el incremento del gasto público; 2) La aprobación de tributos con carácter predeterminado o tributos parafiscales; 3) La exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas para la aprobación de las leyes que establezcan beneficios o exoneraciones tributarias, y; 4) La exigencia de un quórum calificado para la aprobación de leyes que establezcan un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país. A continuación, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto que nos ocupa. 2. Interdicción de que los congresistas tengan iniciativa para crear o aumentar el gasto público El primer párrafo del artículo 79 de la Carta Fundamental dispone la regla según la cual los congresistas no tienen capacidad para crear ni aumentar gastos públicos. Refiriéndose a este precepto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0004-1996-AljTC, de fecha 03 de enero de 1996, ha dejado sentado lo siguiente: "La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación de la actividad económica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder Ejecutivo podrá realizar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con los artículos 77 y 78 de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la remisión del proyecto a este por el Presidente de la República, encontrándose vedada la facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79 de la Carta Magna. En el mismo sentido, el artículo 80 de la Constitución prescribe que los créditos suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante el Congreso, respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de la Ley del Presupuesto" (las cursivas son nuestras). Resulta evidente que la prohibición contenida en este acápite no es más que una consecuencia de la regla establecida en el literal 17) del artículo 118 de la Constitución, según la cual, la "administración de la hacienda pública" constituye una competencia del Presidente de la República. Por tanto, si la potestad de gestionar la actividad financiera del Estado corresponde al Poder Ejecutivo, resulta indudable que no podría caber ninguna injerencia del Poder Legislativo, en cuanto a la creación o al incremento del gasto público. Sin embargo, llama poderosamente la atención que dicha prohibición no se haya hecho extensiva a las normas que impliquen una disminución de los ingresos
presupuestarios o tributarios, pues tanto puede afectar a un presupuesto en ejecución un mayor gasto público como un menor ingreso. Así, por ejemplo, el artículo 134.6 de la Constitución española recoge la prohibición que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como del gasto público-, al disponer que: "Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación"1358. Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja también la prohibición de los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo-para generar propuestas normativas que aminoren los ingresos presupuestarios -al menos, respecto de un presupuesto en ejecución-, pues en nuestro medio resulta una práctica común que el Congreso de la República apruebe proyectos que desequilibran el presupuesto, sin siquiera tener el cuidado de generar medidas alternativas que cubran el defecto generado1359. Por último, corresponde señalar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto público de parte de los congresistas elevada a rango constitucional, lamentablemente, ha generado una mala práctica en las discusiones parlamentarias para la aprobación de las leyes presupuestarias. En efecto, es común verificar cómo algunos congresistas condicionan su voto para la aprobación del presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una partida presupuestaria a favor de la región o sector al que representan, con lo cual, si bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la práctica, resulta que sí tienen injerencia en el mismo, al "condicionar" al Poder Ejecutivo en un determinado sentido. Se produce, pues, un efecto no querido por el constituyente, pues aquello que se encuentra prohibido es alcanzado por un medio distinto en la práctica. 3. Los denominados tributos parafiscales El segundo párrafo del artículo 79 de la Constitución aborda el tema de los "tributos parafiscales" o las "exacciones parafiscales", prohibiendo al Congreso
1358
Sobre este precepto, el profesor Fernando Pérez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la tramitación de enmiendas que supongan minoración de ingresos. Se trata de una cautela (...) que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributarías contenidas en el articulado de la Ley de Presupuestos. Es una limitación importantísima, habida cuenta de la significación que tienen dichas modificaciones tributarías. Téngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Físicas). De acuerdo con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votación enmiendas a la baja sin contar con la conformidad del Gobierno". PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372. 1359 Piénsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República el 16 de marzo de 2005, según el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarías con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que más llama la atención no es la decisión misma de eliminar el régimen para determinados bienes, la cual puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los ingresos suficientes para cubrir el déficit generado
de la República que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del Poder Ejecutivo. Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas son que su recaudación no constituye ingreso del Tesoro Público, por estar afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con autonomía propia o su recaudación se encuentra afectada a fines concretos, infringiéndose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja. En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de "Unidad de Caja"1360, según el cual los recursos de la Hacienda Pública no deben quedar afectados a un fin determinado, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja única, la del Tesoro Público. Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una propagación de determinados entes estatales con personería jurídica propia, cuya finalidad es controlar las actividades de los particulares en determinados sectores -de ahí que se les llame organismos reguladores-, como por ejemplo, Osiptel, Osinerg, Ositran, Sunass, entre otros. Precisamente, la creación de tales organismos determina la aplicación de un "tributo parafiscal" sobre el sujeto materia de control. También constituyen "tributos parafiscales" -desde nuestro punto de vista-las aportaciones al Seguro Social de Salud - EsSalud, las cuales, se regulan por sus normas específicas y por el Código Tributario. Ahora bien, el hecho que las "exacciones parafiscales" se encuentren afectadas a un fin específico no puede llevamos al error de considerar que estas no se hallan sometidas a los principios tributarios, pues como cualquier otro tributo, su regulación y establecimiento se encuentra sometido a la Constitución, y en especial, a los principios tributarios recogidos en el artículo 74, así como los que se derivan de aquellos. A este respecto, conviene recordar que un tributo tiene la condición de tal con prescindencia de la denominación adoptada por el legislador-, atendiendo a sus características de obligatoriedad (coactividad) y de imposición por parte del Estado. En efecto, resulta indiscutible que un "tributo parafiscal" constituye una prestación impuesta por el Estado, por lo que su creación debe efectuarse mediante una norma con rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la regulación (suficiente) de sus elementos esenciales, tales como el presupuesto 1360
Vid., los artículos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos textos son los siguientes: Artículo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Público. Artículo VI: De no afectación predeterminada.- Los fondos públicos de cada una de las Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector Público.
de hecho que da nacimiento a la obligación, los sujetos obligados, los supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alícuota o tasa. De igual modo, resultan de aplicación los demás principios de justicia material, como son los de capacidad económica, no confiscatoriedad, igualdad, entre otros. Precisamente, el artículo 79 de la Norma Suprema viene a establecer un requisito adicional de carácter formal para la aprobación de un tributo parafiscal, cual es que la iniciativa de su creación no provenga del propio Congreso de la República, sino de una solicitud del Poder Ejecutivo -específicamente, del Ministerio de Economía y Finanzas-. Por ello, cualquier iniciativa de creación de un "tributo parafiscal" requerirá necesariamente una solicitud previa del Poder Ejecutivo. No contar con ello -desde nuestro punto de vista-, impediría siquiera su tramitación ante el Congreso de la República. Finalmente, debe tenerse en cuenta que los tributos parafiscales también pueden clasificarse en impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo con la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, según que su hecho imponible esté constituido o no por la prestación por el Estado de determinado servicios o actividades. 4. Aprobación de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones tributarias El tercer párrafo del artículo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el Ministerio de Economía y Finanzas emita un informe previo como requisito para su aprobación. A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones: i. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y excluyente, para regular los beneficios y las exoneraciones de carácter tributario es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la ley propiamente dicha, así como el decreto legislativo1361. Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria consagrada en el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución, según el cual "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo" (las cursivas son nuestras). . En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusión de las tasas y los impuestos que afectan a la importación (aranceles)-, nuestro Texto Constitucional ha reservado a ley, la regulación de los beneficios y exoneraciones de carácter tributario. En esta misma línea, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, que ha sostenido que la reserva de ley en 1361
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede contener materia tributaria de conformidad con el tercer párrafo del artículo 74 de la Constitución
materia tributaria exige que "los elementos esenciales y determinantes para reconocer (un) tributo como tal" deben encontrarse regulados en una norma con rango de ley1362. En el mismo sentido, se pronuncia la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, según la cual solo por ley o por decreto legislativo, en caso de delegación, se pueden "conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios". Sin embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no derivan de la ley misma, sino del propio Texto Constitucional, habida cuenta el legislador no se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos. Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carácter constitucional, según la cual las materias cubiertas por la misma -como el caso de las exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas incondicionalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como en sus actuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente predeterminadas (legalmente) a efecto de garantizar que la adopción real de la decisión corresponda siempre al órgano legislativo. Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de leyes vaciada de contenido en múltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante regularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y regulación de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 5 y 6 de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), según los cuales se delega en el reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios exonerados contenidos de los Apéndices I y n. De este modo, se vulnera abiertamente no solo la reserva de ley consagrada en el Texto Constitucional, sino también el principio de jerarquía normativa1363. III. La Norma Constitucional únicamente dispone como requisito para la aprobación de las leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el mismo que no necesariamente debe significar una conformidad con el contenido del proyecto. En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este requisito, tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobación del proyecto, como si aconseja su desaprobación, pues lo que se exige únicamente es contar con el citado documento como un requisito formal. Independientemente que la opción adoptada por el constituyente no parece ser la más acertada -pues hubiera sido más conveniente exigir la conformidad del Poder Ejecutivo-, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a contar con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobación o no del 1362
Vid., sentencia recaída en el Expediente N° 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de 2003 (fundamento jurídico 8°). 1363 Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley, a pesar de estar contenida en un Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N° OSS-99-EF, TUO del Código Tributario).
proyecto, permitiéndoles -o constriñéndolos- a conocer las consecuencias de la dación de un determinado beneficio tributario1364. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario, en su versión modificada por el Decreto Legislativo N° 953, ha fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dación de incentivos o exoneraciones tributarias. IV. El referido dispositivo exige determinados requisitos para la aprobación de las normas que otorguen incentivos, beneficios o exoneraciones tributarias, entre las que se encuentran contar con la exposición de motivos correspondiente, que estén acordes con los objetivos o propósitos específicos de la política fiscal planteada por el Gobierno y contar con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros. Es preciso indicar que si bien la intención de dicho precepto parece ser la adecuada, lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por encontrarse en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de vista, no acarrea ningún efecto práctico si se dictara una ley que aprobara una exoneración sin cumplir con los requisitos establecidos en la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario, toda vez que el legislador no queda obligado por sí mismo1365. 5. Leyes tributarias sectoriales El último párrafo del artículo 79 fija determinadas restricciones para el establecimiento de un "tratamiento tributario especial para una determinada zona del país", a saber: 1) Se requiere una "ley expresa"; 2) Se exige un quórum calificado de por lo menos 80 congresistas (2/3 de los congresistas)(9), y; 3) El régimen especial debe tener carácter selectivo y temporal. Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una "reserva de ley formal" -es decir, ley emitida por el Congreso de la República en la materia, al utilizar la alocución "ley expresa", así como al requerir un número determinado de congresistas para la aprobación de la 1364
Sobre este precepto, el profesor Jorge Danós afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustración del Congreso sobre las consecuencias de la decisión". DANOS ORDONEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994, p. 142. 1365
No obstante ello, resulta sintomático -por decir lo menos- que a tan solo 27 días de la vigencia de la nueva Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario aprobada por el propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N° 036-2004-EF, se amplió la exoneración del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con lo cual no solo se vulneró la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino también la referida Norma VII. Nótese que la Norma Constitucional no establece un quórum "mínimo" para la aprobación del régimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni más ni menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lógico, debemos entender que la norma establece un quórum mínimo
norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisión del decreto legislativo -o de una norma de menor jerarquía- en la regulación de un régimen tributario para una determinada zona del país se encuentra prohibida constitucionalmente. Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneración al Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulación de determinados Centros de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios - CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos1366. Incluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la región Selva, actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N° 942, en una clara contravención a lo dispuesto por el Texto Constitucional. Por otro lado, es preciso anotar que el quórum fijado en este caso por la Constitución es más alto incluso que para la aprobación de las leyes orgánicas (60 congresistas)1367, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un requisito bastante más riguroso que, por ejemplo, para la regulación del ejercicio de las garantías constitucionales o para regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución. La razón de ello obedece a que el establecimiento de un régimen tributario especial para una determinada zona o región del país constituye un tratamiento desigual que para el resto del país, el cual requiere una justificación objetiva y razonable que la sustente. Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado que no toda diferencia dispensada por el legislador se encuentra proscrita por el Texto Constitucional -por vulnerar el principio de igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en tanto no encuentre una justificación objetiva y razonable. DOCTRINA DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994; PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997.
1366 1367
Vid., los Decretos Legislativos N°s. 842, 864 Y 865 Vid., artículo 106 de la Constitución
Artículo 80 Sustentación del presupuesto público El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada institución. Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de Noviembre, entra en vigencia el Proyecto de éste, que es promulgado por decreto legislativo. Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros. CONCORDANCIAS: C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622°párr., 178 3er. párr.; T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81; C.T.: arts. V, VII, XVI; L.O.E: art. 370; L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209; P.I.D.C.P.:art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3 Julio A. Fernández Cartagena El artículo 80 de la Constitución aborda 3 temas: (i) la sustentación del presupuesto; (ii) el plazo para la aprobación del mismo; y, (iii) el procedimiento a seguir para la aprobación de los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas. 1. La sus tentación del presupuesto El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto. La sus tentación del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobación del presupuesto, que se inicia con la remisión del proyecto elaborado por el Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artículo 78 de la Constitución que dispone que el Presidente de la República deba remitir dicho proyecto al Congreso, a más tardar el 30 de agosto de cada año. Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso convoca a una sesión extraordinaria destinada a la sus tentación de las referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la Comisión de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la
sustentación del presupuesto, a que se refiere el artículo de la Constitución que nos ocupa. La sustentación del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los congresistas, -que se encargan de su aprobación-, de los ingresos y egresos y de las prioridades del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de informarles sobre los componentes y criterios tomados en cuenta para su elaboración. En tal sentido, el artículo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro de Economía y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos consignados en el presupuesto. Ello no podía ser de otra manera, pues el Ministerio de Economía y Finanzas es el órgano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos públicos. Así lo dispone el artículo 25 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N° 560, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de marzo de 1990, que señala lo siguiente: "Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política fiscal, financiación, endeudamiento, presupuesto, tesorería, contabilidad, comercio exterior y las políticas de la actividad empresarial financiera del Estado; así como armonizar la actividad económica. Asimismo, a través de los órganos u organismos correspondientes, administra la ejecución de políticas aduanera y de tributación nacional, así como los que por ley expresa se le encargue administrar". En los mismos términos, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto Legislativo N° 183, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1981, establece que: "Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la tributación, política aduanera, financiación, endeudamiento, presupuesto, tesorería y contabilidad, así como armonizar la actividad económica nacional". Así se verifica el cumplimiento del principio de caja única, que guía la elaboración del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes términos: "El principio de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente con un principio rector de la actividad del servicio del Tesoro, manifestado en la regla de la unidad de caja. Esto quiere decir que no debe haber tesoros separados e independientes en el Estado, sino un órgano central, recáudador y pagador, al cual afluyan todos los recursos públicos y del cual salgan los fondos para efectuar los pagos. La unidad de caja significa que deben ser puestos a disposición de ese órgano central material o jurídicamente, todos los fondos del Estado" (las cursivas son nuestras)1368. Conforme a la regla de caja única, todos los fondos del Estado deben centralizarse en un solo órgano administrador de los ingresos y egresos de las arcas públicas, que en el caso de nuestro país es el Ministerio de Economía y Finanzas. 1368
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas públicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 390.
Ahora bien, al Ministro de Economía y Finanzas le corresponde sustentar ante el Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411 r publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos: (i) ingresos corrientes, referidos a los recursos esperados en el año fiscal, provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes; y, (ii) ingresos de capital, que son los recursos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los prestamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en empresas Y otros ingresos de capital. Los ingresos de capital provienen de la enajenación de bienes de capital, esto significa que son el resultado de la realización de bienes que conforman el patrimonio del Estado. A diferencia de los ingresos corrientes, los ingresos de capital son ingresos irregulares que implican la enajenación de un bien patrimonial del Estado y que, por esa razón, no se podrán obtener luego de transcurrido el ejercicio fiscal. En cambio, los recursos corrientes pueden ser "tributarios, describiéndose allí los diferentes gravámenes e incluso los aportes de previsión social y no tributarios, entre los cuales se consignan rentas, utilidades, tarifas, etcétera"1369. Sobre los egresos la Constitución dispone que cada Ministro sustenta el pliego que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cuáles son los objetivos y metas que se pretende cumplir en el año fiscal con dichos recursos. Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal de la Nación y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo a la opinión del profesor Marcial Rubio Correa, "se da este tratamiento excepcional a dichos órganos para que el Poder Ejecutivo no pueda manipulados a través del recorte de egresos que pudieran sede perjudiciales porque signifiquen mayor control a su gestión, según las normas que establece la Constitución"(sic)1370. Esta opinión ha sido ratificada por una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, como veremos más adelante. Es pertinente señalar aquí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 de la Constitución, el Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial y, en consecuencia, le corresponde sustentar ante el Congreso el presupuesto de dicho Poder del Estado1371. 1369
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 67 1370 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 456 1371 En concordancia con lo dispuesto por la Constitución, el inciso 4) del artículo 76 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017 -93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 1993, dispone que el presidente del Poder Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial. En los fundamentos jurídicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional señaló que:
Pues bien, a propósito del "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para el año 2005", preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte Suprema planteó una demanda de conflicto de competencias contra el Poder Ejecutivo pues consideraba que dicho Poder del Estado había recortado indebidamente el proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial. Una de las pretensiones demandadas consistió en que el Tribunal Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar el proyecto de presupuesto elaborado por el Poder Judicial. El Tribunal Constitucional falló declarando "fundada la demanda en el extremo de la competencia que confiere el artículo 145 de la Constitución al Poder Judicial. En consecuencia, interprétese que es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo modifique, para su posterior sustentación ante el Congreso de la República, conforme a los Fundamentos N°s. 40 a 45 de la presente sentencia" las cursivas son nuestras)1372. Es decir, de acuerdo con esta interpretación del Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto elaborado por el Poder Judicial sino que debe limitarse a incluido en el proyecto de presupuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la Corte Suprema sustenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en su momento presentó al Ejecutivo y que debió ser remitido íntegramente al Legislativo. Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado por el Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser modificados por el Congreso, órgano en el que reside la facultad de aprobar el presupuesto. Al respecto señaló que: "(...) si bien el principio de colaboración de poderes está presente en el proceso de elaboración de la Ley de Presupuesto, la Constitución otorga preeminencia al Congreso de la República en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme al artículo 45 de la Constitución, el poder emana del pueblo y, conforme al principio representativo consagrado en el artículo 43 de la misma norma, (i) corresponde al Poder Judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales, los mismos que tienen un componente presupuestario. (ii) el artículo 145 de la Constitución habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este último lo modifique, para su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación ante el Congreso de la República. (iii) esta competencia es garantía de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser así, tal garantía se convertiría en ilusoria. (iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinación con el Poder Ejecutivo, a fin de determinar los montos fijados observando los límites y principios impuestos por la Constitución, en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artículo 78° de la Carta Magna. Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder Judicial plantear una propuesta de asignación de recursos económicos acorde con la realidad de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecución eficiente y eficaz; y, . (iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de coordinación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboración del presupuesto de este último. 1372
Sentencia recaída en el Expediente N° 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004
concordante con el artículo 77 y a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República, aprobar el Presupuesto de la República, salvo el caso previsto en el segundo párrafo del artículo 80 de la Constitución. En consecuencia, es el Poder Legislativo, en representación del pueblo, quien tiene la última decisión, pues le corresponde determinar cómo se distribuyen los montos y la asignación de las partidas que, en definitiva, son los recursos del pueblo"1373. En esta sentencia el Tribunal Constitucional también advierte que el artículo 80 de la Constitución omite señalar que el Presidente del Tribunal Constitucional así como el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura deben sustentar ante el Congreso sus respectivos presupuestos pues presiden órganos constitucionales autónomos1374. Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones, de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Así lo dispone el artículo 178 de la Constitución cuando señala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...) Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de sustentar el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENIEC deben acudir al Pleno y responder las preguntas que les planteen los congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone el artículo 7 de la Ley N° 26533, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de 1995. De la misma manera, el artículo 162 de la Constitución establece que corresponde al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de su institución.
1373
En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con fecha 10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el expediente bajo comentario. En ella señaló que: "(m) conforme al artículo 80° de la Constitución, el Congreso de la República tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la República hasta el 30 de noviembre del presente año; más aún si se tiene que, a tenor del artículo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto del Congreso de la República elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el mismo que se inicia el15 noviembre de 2004" (el énfasis es agregado). 1374 En el fundamento jurídico N° 21, refiriéndose al artículo 80 de la Constitución, "(...) el Tribunal Constitucional advierte (..) la omisión en dicho artículo de consignar al Presidente del Tribunal Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden órganos constitucionales autónomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos ante el Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo técnico constitucional debe también precisar que en el texto del artículo 80° de la Constitución se enumere a los funcionarios que tienen atribución pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la República".
Cabe señalar que, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 55, inciso c), tercer párrafo, y el artículo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesión dedicada a la sustentación del proyecto de presupuesto se desarrolla de la siguiente manera: El presidente del Congreso da la palabra al Presidente del Consejo de Ministros quien manifiesta sus puntos de vista respecto del dictamen de la Comisión de Presupuesto. Seguidamente, el Ministro de Economía y Finanzas sustenta el pliego de ingresos, sin límite de tiempo. Luego se procede a la sustentación de los egresos. Para ello cada uno de los Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol prefijado por el Consejo Directivo en coordinación con el Presidente del Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentación de los egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del Pueblo. Concluida la sustentación, intervienen los voceros de los grupos parlamentarios conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo. Al concluir el debate, el Presidente del Consejo de Ministros manifiesta en representación del Poder Ejecutivo su aceptación o disconformidad con el Proyecto de Ley de Presupuesto. Finalmente, se procede a votar el Proyecto. 2. El plazo para la aprobación del presupuesto El presupuesto comprende los gastos que como máximo pueden contraer las entidades del Estado durante el año fiscal. Siendo así, la importancia del presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta un cierto monto, sin necesidad de autorización particular del Congreso. Debido a esta función, resulta necesario que el debate del presupuesto y su aprobación se realicen oportunamente. Por esta razón el segundo párrafo del artículo 80 de la Constitución establece que: "Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo". Con esta disposición, la Constitución pretende remediar el problema que se generaría si después del 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un presupuesto aprobado. Para ello recurre a una salida extraordinaria que consiste en autorizar al Ejecutivo a aprobar mediante decreto legislativo el proyecto que inicialmente remitió al Congreso.
Como bien apunta Marcial Rubio1375, este es uno de los dos casos en los que se autoriza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto legislativo sin que medie delegación de facultades del Congreso. Ello con la finalidad de brindar una salida jurídica que evite que las labores del gobierno se paralicen por la falta de presupuesto y, por tanto, de autorización de gasto. Esta salida consiste en otorgar la facultad de aprobar el presupuesto mediante decreto legislativo, aun cuando no exista delegación de facultades del Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorización expresa de la Constitución. No obstante, lo óptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho acto es un filtro que permite al Legislativo "ejercer control preventivo de la actividad de naturaleza económica en la hacienda pública, ante lo cual no debe haber gastos y recursos susceptibles de ser ejecutados separadamente de aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda disponer de autorización legislativa sin obligación de rendir cuenta de la inversión"1376. En otras palabras, la aprobación del presupuesto por parte del Congreso no es solo una formalidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto que pretende efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello esté acorde con los fines y metas de la Nación. 3. Los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferencias de partidas El presupuesto está integrado por los créditos presupuestarios, que consisten en la provisión de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda realizar un determinado gasto. Al respecto, el artículo 26.1. de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411, señala que por crédito presupuestario se entiende a "la dotación consignada en el Presupuesto del Sector Público, así como en sus modificaciones, con el objeto de que las entidades puedan ejecutar gasto público". La ejecución de los créditos presupuestarios está guiada por el principio de especialidad, por el cual la disposición de los referidos créditos está vinculada a un fin específico que fue previsto para cada uno de los créditos presupuestarios1377. Esto significa que el crédito presupuestario solo se debe destinar al cumplimiento de la finalidad específica al que fue asignado. No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de especialidad. De ello se ocupa el tercer párrafo del artículo 80 de la Constitución, referido a las modificaciones de los créditos presupuestarios.
1375
Marcial Rubio dice que: "La Constitución ha solucionado el problema (generado por la falta de aprobación del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce así la curiosa situación de que se dicte, por mandato de la Constitución, un decreto legislativo para el que no ha habido delegación de funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458). 1376 VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389. 1377 PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
En efecto, el tercer párrafo del artículo en cuestión establece que: "Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobados, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros". Se trata de operaciones que modifican los créditos previstos en el presupuesto, y en tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley del Presupuesto. Los créditos suplementarios son "incrementos en los créditos presupuestarios autorizados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos establecidos en la Ley de Presupuesto del Sector Público" [artículo 39.1, inciso a), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411], es decir, se trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los que inicialmente se había previsto, ello justifica que se incrementen los créditos presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto. Las habilitaciones constituyen el "incremento de los créditos presupuestarios de actividades y proyectos con cargo a anulaciones de la misma actividad o proyecto, o de otras actividades y proyectos" (artículo 40.1, inciso b, de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411). En este caso se suprimen total o parcialmente los créditos presupuestarios aprobados y dichos recursos se destinan al cumplimiento de otros proyectos. El artículo 40.2 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones "(...) son aprobadas mediante Resolución del Titular, a propuesta de la Oficina de Presupuesto o de la que haga sus veces en la Entidad. El Titular puede delegar dicha facultad de aprobación, a través de disposición expresa, la misma que debe ser publicada en el diario oficial El Peruano". Esta disposición contradice lo dispuesto por el artículo 80 de la Constitución, que establece que las habilitaciones se tramitan como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas por ley del Congreso. La contradicción existente entre lo dispuesto por la Constitución y la norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta Magna. Por su lado, las transferencias de partidas, constituyen traslados de créditos presupuestarios entre pliegos [artículo 39.1., inciso b), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411]. Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto, y por consiguiente, deben ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo contrario, el Ejecutivo podría modificar con plena libertad el presupuesto y manipularlo a su gusto, situación que justamente la Constitución pretende evitar. Finalmente, el artículo 80 de la Constitución dispone que dichos instrumentos pueden ser aprobados por la Comisión Permanente del Congreso durante el
receso parlamentario. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 101 de la Constitución1378 . DOCTRINA PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civitas, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas públicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000; VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
1378
El inciso 3 del artículo 101 de la Constitución establece que: "(...) Son atribuciones de la Comisión Permanente: (...) 3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto, durante el receso parlamentario".
Artículo 81 Cuenta General de la República La Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría de la Contraloría General, es remitida por el Presidente de la República al Congreso en un plazo que vence el quince de noviembre del año siguiente al de ejecución del presupuesto. La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora dentro de los noventa días siguientes a su presentación. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta días. Si no hay pronunciamiento del Congreso en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General. CONCORDANCIAS: C: arts. 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104; Ley 26848: arts. 1 y ss.; Ley 27209; Ley 27312; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1, 2.3 Julio A. Fernández Cartagena Como ya señalamos, una de las principales funciones del presupuesto consiste en establecer de qué manera y hasta qué monto las entidades y órganos del Estado pueden disponer de fondos para cumplir sus funciones. Para ello la Constitución prevé la realización del proceso presupuestario a fin de que los fondos públicos sean utilizados de acuerdo con la autorización otorgada por el Congreso, mediante la Ley de Presupuesto. Dicha previsión constitucional no serviría de nada si después de la ejecución del presupuesto, no existieran mecanismos que permitieran la revisión de los actos de ejecución, dejándose en manos del Ejecutivo la libre aplicación de los fondos públicos. De ahí que todos los años sea necesario contar con un instrumento de control posterior de la ejecución del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la Cuenta General de la República, la misma que permite la revisión de los gastos y de la inversión efectuados por las entidades y órganos del Estado en un determinado ejercicio fiscal, sometiéndolos a consideración del Congreso de la República. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendición de cuentas que deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que recaudaron y emplearon los dineros públicos, conforme a las disposiciones del presupuesto"1379
1379
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.
En tal sentido, Pérez Royo destaca la importancia de la Cuenta General cuando señala que: "(...) El elemento o institución central en lo que se refiere al control parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del Estado. Es este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan de manera detallada la ejecución del presupuesto y, en general, la actuación económico-financiera del sector público estatal y cuyo examen por las Cortes (en nuestro caso, el Congreso de la República) representa el acto final del ciclo o proceso presupuestario"1380. En nuestro país, la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, Ley N° 28112, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de noviembre de 2003, define a la Cuenta General de la República como un "Instrumento de información administrativa de la gestión del Sector Público, que contiene información y análisis de los resultados presupuestarios, financieros, económicos y patrimoniales de la actuación de las entidades y organismos del Estado en el cumplimiento de sus objetivos durante un ejercicio presupuestario". En concordancia con la norma antes citada, el artículo 7 de la Ley de Gestión de la Cuenta General de la República, Ley N° 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2000, dispone que dicho documento debe contener la siguiente' información: (i) aspectos económicos, tales como los referidos al producto bruto interno, ahorro e inversión, inflación, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas monetarias del sistema financiero y bancario, operaciones del sector público, brechas y resultados económicos; (ii) aspectos presupuestarios como los referidos a: •
marco legal y ejecución del presupuesto de ingresos y egresos.
•
clasificación del presupuesto de ingresos y egresos por categoría del ingreso y gasto, respectivamente.
•
clasificación funcional, institucional y geográfica de los egresos.
•
balance de programación y ejecución del presupuesto por pliegos.
•
análisis de resultados: primario, económico y financiero;
(iii) aspectos financieros, como el balance general, estado de gestión, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, estado de tesorería, estado de la deuda pública, análisis de la estructura de activos, finanzas, costos y de resultados financieros; y, . (iv) aspectos de inversiones y metas, con información referida a: 1380
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras, Madrid, 1999, p, 397
•
marco legal y ejecución del presupuesto de inversiones.
•
clasificación de las inversiones por ámbitos geográficos y sectores.
•
metas de inversiones programadas y ejecutadas.
•
programas especiales de desarrollo.
•
análisis de inversiones y metas.
En conclusión, mediante la Cuenta General de la República el Congreso toma conocimiento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos públicos, permitiéndole controlar que el presupuesto se haya ejecutado correctamente. Para tal efecto, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta General de la República debe ser remitida al Congreso acompañada del informe de auditoría que elabora la Contraloría General de la República evaluando la gestión realizada en el año fiscal precedente. Además, el artículo bajo comentario establece el procedimiento que rige la aprobación de la Cuenta General de la República: La Cuenta General de la República es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de noviembre del año siguiente al de ejecución del presupuesto. Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisión revisora dentro de los 90 días siguientes a su presentación1381. El Congreso se pronuncia sobre la Cuenta General así dictaminada en un plazo de 30 días1382. De lo contrario, si no se pronuncia sobre la Cuenta General dentro de ese plazo, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General. En este último supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto legislativo que contenga la Cuenta General, sin que medie delegación de facultades por el Congreso. Cabe advertir que la aprobación de la Cuenta General de la República no significa aceptación de los actos de gestión de los recursos, pues el Congreso únicamente se limita a contrastar que los fondos públicos hayan sido gastados 1381
Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 81 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la República debe ser revisada y dictaminada dentro de los noventa días útiles siguientes a su presentación. 1382 El artículo 81 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso también dispone que una vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la República por la Comisión respectiva, el Pleno debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta días útiles.
conforme a lo dispuesto en la Ley Anual de Presupuesto respectiva. Por tal razón, dichos actos de gestión se encuentran sujetos a un examen posterior más profundo por parte de los órganos de control correspondientes. Al respecto el artículo 21.1 de la Ley de Gestión de la Cuenta General de la República, Ley N° 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2000, precisa que la aprobación de la Cuenta General de la República es un acto formal de ordenamiento administrativo que no implica la aprobación de la gestión ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha disposición legal establece que: "La aprobación de la Cuenta General de la República es un acto formal de ordenamiento administrativo y jurídico que no implica la aprobación de la gestión ni los actos administrativos que aquella sustenta, los que son objeto de acciones de control por parte de los órganos del sistema nacional de control y de fiscalización por el Poder Legislativo". En la actualidad el control de la ejecución del presupuesto por parte del Congreso es muy difícil en la práctica. Como bien señala Giuliani Fonrouge, "(...) el presupuesto ha asumido tal magnitud y complejidad técnica, que el Parlamento, absorbido por problemas de otra índole, no puede realizar un control efectivo"1383. En tal sentido, es ampliamente aceptado que el órgano técnico de control es el que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los gastos e inversión efectuados por las entidades y organismos del Estado durante el ejercicio fiscal, dejando más bien al Congreso la aprobación política de la Cuenta General, sin que ello signifique la liberación de responsabilidad por la ejecución incorrecta del presupuesto. Así se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podría convertirse, pues, en el instrumento idóneo para un exacto conocimiento de la gestión presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitación todos los órganos implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se trata de un mecanismo cuya virtualidad se sitúa mucho más allá de su efectiva relevancia en los momentos actuales como medio de control"1384. Es claro que la aprobación de la Cuenta General por parte del Congreso no solo se sustenta en el dictamen que elabora la comisión correspondiente, sino que también se considera el informe técnico de auditoría que elabora la Contraloría General de la República y que se remite junto con la Cuenta General al Congreso. Sin embargo, como hemos señalado, dichos instrumentos no aseguran que el gasto efectivamente se haya ejecutado de acuerdo con los lineamientos aprobados por el Congreso mediante el presupuesto. DOCTRINA EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo N, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; GIULIANI FONROUGE, Carlos M. 1383
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 308 1384 QUERALT,Juan Martín; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho Financieroy Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civitas. Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martín, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.
Artículo 82 La Contraloría y el sistema de designación del contralor La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El' Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave. CONCORDANCIAS: C: arts. 77,78 Y 91 inc. 1), 99, 101 inc 1), 199; C.C: art. 1368; T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6; Ley 27594: art. 1 inc. 6); Ley 27785; D. L.: 26162: arts. 2, 4, 11 Y ss.; R. 238-85-CG; R 341-92-CG: arts. 1 al 3; R. 016-2002-CG César Ochoa Cardich 1. Introducción Los antecedentes en materia de revisión del gasto público se remontan al período colonial. El rey español Felipe II promulgó la creación de tres Tribunales de Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima, Ciudad de México y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas devinieron en instituciones para el control político y económico de las colonias americanas durante los siguientes dos siglos. Iniciado el período republicano en nuestra primera Carta Constitucional, la de 1823, en el inciso 13 del artículo 60 se estableció como una de las atribuciones exclusivas del Congreso: "Examinar y aprobar la inversión de los caudales públicos". En la Constitución de 1834 se previó, en el numeral 8 del artículo 101, entre las atribuciones del Consejo de Estado1385 la de: examinar la cuenta de los gastos hechos en el año anterior y los presupuestos de los gastos del año entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesión anual, debe 1385
La primera Carta Constitucional que previó el Consejo de Estado fue la de 1828, que actuaría como comisión permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo, tenía una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se estableció que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras (senadores y diputados) a pluralidad absoluta. Debía velar por la observancia de la Constitución y las leyes y debía formar expediente sobre cualquier infracción para dar cuenta al Congreso. Véase: SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N° 5, Lima, 1998, pp. 355-375
presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro a la Cámara de Diputados. Se trató del primer antecedente constitucional de la Cuenta General de la República. Durante el siglo XIX siguió vigente el modelo español de Tribunal Mayor de Cuentas. En 1903 durante el régimen del presidente José Pardo se introducen reformas a este Tribunal mediante el reglamento orgánico expedido por decreto de 30 de abril de 19081386. Cabe señalar que en materia de fiscalización de las finanzas públicas resulta un hito relevante la Ley Orgánica de Presupuesto de 1922, Ley N° 4598, que rigió hasta 19621387. Es así que las reformas más importantes en materia de control de las finanzas públicas recién se producen durante el régimen autoritario de Leguía con la creación de la Contraloría General de la República por decreto de 26 de setiembre de 1929. Era similar a otras entidades análogas como la chilena, creada en 1927 como producto de la Misión Kemmerer. Sobre el tema cabe citar al historiador peruano Jorge Basadre1388: ''La Contraloría General era semejante a las entidades que, creadas por sugestión del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con éxito en diversos países de América del Sur. Pero en el Perú solo peruanos intervinieron en su establecimiento y organización. Se quiso lograr con esta oficina la centralización en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y Crédito Público y vigilar, además que no fueran contraídas por los distintos departamentos de la administración estatal obligaciones por sumas mayores a los recursos legalmente disponibles ciñendo los gastos a las cifras consignadas en el Presupuesto para procurar así que la ejecución de este se efectuara rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El establecimiento de la Contraloría fue un acierto del régimen de Leguía. Surgida al iniciarse la depresión no evitó, sin embargo, el desorden fiscal que venía arrastrándose durante varios años. Un presupuesto preciso y racional, una Contraloría eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de ellos son los elementos ideales para fundamentar una ejemplar política hacendaría. El Perú no los tuvo entonces; tampoco los había tenido más tarde. La Contraloría ha sido, por desgracia, una oficina demasiado subalterna, demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".
1386
BASADRE,Jorge. Historia de la República del Pem. Tomo X, p. 2479. Como señala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo XII, pp. 2973-2974: "En su memoria de 1923 el ministro Abraham Rodríguez Dulanto dejó constancia de las graves deficiencias que representaba la Cuenta General de la República dentro del régimen presupuestal que había estado vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que faltaban elementos básicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los ingresos y egresos adicionales que aparecían englobados y confundidos. Con ello vetó las cifras que habían sido oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el país". Recién con la Ley N° 4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios 1388 BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976. 1387
Es así que la Constitución de 1933, en su artículo 10, estableció que un departamento especial, cuyo funcionamiento estará sujeto a la ley controlará la ejecución del Presupuesto General de la República y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previó que el jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros. Obviamente aludía a la ya creada Contraloría General de la República, la cual es especialmente potenciada en sus atribuciones durante el periodo del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas con el Decreto Ley N° 19039 (1968-1980)1389. Recién esta nueva Contraloría es reconocida por primera vez en la Carta de 1979 como un organismo autónomo de relevancia constitucional en el artículo 146. Se le encomendó supervigilar la ejecución de los presupuestos del Sector Público, de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de bienes y recursos públicos. En un Estado Democrático de Derecho el control de las finanzas públicas es una de las manifestaciones nucleares del balance de poderes. Asimismo, la fiscalización de las finanzas públicas influye en el diseño de las políticas públicas, para vigilar su implementación y combatir la mala administración estatal y la corrupción.1390 2. La Contraloría y el sistema de designación del contralor La Contraloría General de la República es definida por la Constitución de 1993 como una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Se le asigna como competencias constitucionales supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Su titular es el Contralor General designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave1391. 1389
Durante el régimen militar con la expedición, en 1971, del Decreto Ley N° 19039, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, en la gestión del general Oscar Vargas Prieto se fortaleció institucionalmente a la Contraloría General. Sirvió como modelo para leyes y reformas similares en otros países de América Latina. Cabe señalar que esta norma creó las Inspectorias como órganos de control de las entidades públicas a cargo de la realización de auditorías internas. El artículo 10 estableció que los inspectores no podían ser separados de sus cargos sino por causa justificada y comprobada, previo informe de la Contraloría General de la República. Antes de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de 1971 se aplicaban sistemas de control en base de cuentas; su revisión estaba a cargo de personal empírico que seguía las prácticas de los Tribunales de Cuentas: que continuaron funcionando aun después de la Misión Kemmerer hasta los años 70. 1390 UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel Ángel Porma y Cámara de Diputados. México, 2000, p. 33. 1391
Consideramos que no puede sino interpretarse como conducta punible apreciable por el Congreso con criterio de conciencia, en tanto no esté debidamente tipificada. Puede considerarse como tal: falta de honestidad, abandono notable de sus deberes, ineficiencia manifiesta, irregularidad en el desempeño de sus funciones. A nuestro juicio, la Constitución debiera adicionalmente prever como causas de remoción la incapacidad física o mental.
Sobre el órgano de control del gasto público, en el Derecho comparado prevalece el modelo de una entidad de auditoría especializada y técnica frente al arcaico modelo español del Tribunal de Cuentas. En el artículo 136 de la Constitución española de 1978 lo prevé y establece que las cuentas del Estado y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por este. Asimismo, se prevé que el Tribunal de Cuentas remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que a su juicio se hubiere incurrido. Se reconoce a sus miembros las garantías de independencia e inamovilidad de los magistrados judiciales1392. El modelo que inspira a nuestra Contraloría General de la República y la de muchos países latinoamericanos es el estadounidense de la GAO (GeneralAccounting OJfice) creada por la Ley de Presupuesto y Contabilidad (Budget andAccountingAct) en el año de 1921. Esta ley confirió al Congreso el rol de principal agente de control parlamentario a cargo de un Contralor General1393. En 1978 se creó en EE.UU. la Oficina del Inspector General a cargo de auditorias e investigaciones y para prevenir y detectar fraudes en la administración, constituyendo un sistema de control interno. Cabe anotar que un sistema de control interno conformado por Inspectorías al interior de las 1392
En América Latina cabe destacar en la dirección del modelo español a la Constitución uruguaya de 1967 que prevé en su artículo 208 un Tribunal de Cuentas de siete miembros, designados por la asamblea general, por dos tercios de votos del total de sus miembros. Se reconoce en el artículo 210 que el Tribunal de Cuentas actuará con autonomía funcional. La Carta Fundamental prevé las siguientes atribuciones del Tribunal de Cuentas uruguayo: a) Dictaminar e informar en materia de presupuestos; b) Intervenir preventivamente en los gastos y los pagos, conforme a las normas reguladoras que establecerá la ley y al solo efecto de certificar su legalidad, haciendo en su caso las observaciones correspondientes; c) Dictaminar e informar respecto de la rendición de cuentas y gestiones de los órganos del Estado, inclusive gobiernos departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza, así como también, en cuanto a las acciones correspondientes en caso de responsabilidad, exponiendo las consideraciones y observaciones pertinentes; d) Presentar a la asamblea general la memoria anual relativa a la rendición de cuentas; e) Intervenir en todo lo relativo a la gestión financiera de los órganos del Estado, gobiernos departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados, y denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos públicos e infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad; f) Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrán fuerza obligatoria para todos los órganos del Estado, gobiernos departamentales, entidades autónomas y servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza; y g) Proyectar sus presupuestos que elevará al Poder Ejecutivo, para ser incluidos en los presupuestos respectivos. El Poder Ejecutivo, con las modificaciones que considere del caso, los elevará al Poder Legislativo, estándose a su resolución. 1393
PRETEI, Humberto. Ob. cit., pp. 26-27. En ese sentido, Pretei, ob. cit., p. 44 anota que: "La ley de presupuesto y control de 1921, ya mencionada, crea la figura de un contralor general independiente del Poder Ejecutivo y regula el funcionamiento de la GAO en lo que hasta hoy constituye su estatuto básico. Esta ley no dice especificamente que la Oficina General de la Contraloria es parte del Congreso, pero al enumerar sus funciones surge claramente que responde a cualquier iniciativa de cualquiera de las dos cámaras o de sus comisiones. A poco de su creación, y por varios años, hubo intentos de restar poder a la GAO o transferirla a la órbita del Poder Ejecutivo, pero el Congreso mantuvo invariablemente el apoyo al cuerpo como un brazo independiente del Poder Legislativo".
entidades del sector público estaba vigente en el Perú desde el Decreto Ley N° 19039, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. El control externo en el Derecho comparado se desarrolla a través de oficinas nacionales de auditoria, que ejerce el control de las operaciones de gasto del Ejecutivo. Es el caso, entre otros países, de Canadá, Reino Unido 1394, Suecia1395 y Nueva Zelandia1396. En América Latina cabe citar especialmente el modelo de la poderosa Contraloría General de la República de Chile. En la Constitución de 1980 se le dedica el Capítulo IX ("Contraloría General de la República") y tiene una amplia gama de competencias de control externo y fiscalización que, a nuestro juicio, la configuran en un nuevo poder del Estado. Conforme al artículo 87 de la Constitución chilena, es definida como un organismo autónomo que ejercerá el control de la legalidad de los actos de la 1394
En Reino Unido se creó, en 1983, la NAO (NationaIAudit. Oficce) como un brazo del Legislativo en materia de control. Humberto Pretei, ob. cit., p. 110 apunta que: "La NAO está encabezada por el contralor y auditor general, que es nombrado por la reina por recomendación del primer ministro en consulta con el presidente del comité de las cuentas públicas de la Cámara de los Comunes. Su nombramiento no tiene término fijo y solo puede ser dejado cesante por decisión de la reina o instancias de las dos cámaras legislativas. Para realzar su independencia se ha establecido que perciba su sueldo directamente de un fOfildo consolidado, sin necesidad de que haya una aprobación de fondos por parte de ningún poder. El uso de fondos por parte de la NAO es auditado por una empresa comercial de auditoria". 1395 El Instrumento de Gobierno (Constitución) de Suecia dedica el capítulo 12 al "Poder de Control": el artículo 1 prevé en esta materia en el Parlamento a la Comisión Constitucional (Konstitutionsutskottet) que revisa la gestión de los Ministros, así como la administración de los asuntos de gobierno, y con este motivo tendrá acceso a las actas de los acuerdos adoptados sobre materias de gobierno y a los documentos relativos a dichos acuerdos. Es importante estudiar el modelo sueco de control parlamentario pues en nuestro país se discute la conveniencia de centralizar o no las funciones parlamentarias de control en la Comisión de Fiscalización del Congreso. Asimismo, el artículo 7 prevé que el Parlamento elige en su seno unos censores que inspeccionarán la actividad estatal, pudiendo el Parlamento acordar que la inspección de los censores abarquen también otras actividades. Los censores podrán, conforme a lo que disponga la ley, recabar los documentos, datos e informes que necesiten para su labor de inspección. Humberto Pretei, ob. cit., p. 130 señala que el Ejecutivo tiene su propio órgano de auditoria, la Oficina Nacional de Auditoria a cargo del auditor general nombrado por el Gobierno, por un periodo de seis años con la posibilidad de ser reelegido. 1396 PRETEI, Humberto. Ob. cit. p. 176, señala que: "El control externo está a cargo del contralor y auditor general. La oficina" del contralor, que data de 1865, fue combinada con la del auditor general en 1878. Comprende dos grandes divisiones, una que es la oficina del auditor propiamente dicha, y otra la Audit New Zealond. La primera fija las políticas y la segunda provee los servicios. Audit. New Zealond debe competir en la provisión de sus servicios con empresas de auditoría del sector privado. La oficina del auditor general es independiente, responde al parlamento pero el plan de trabajo es definido fundamentalmente dentro de la oficina. Esta tiene un amplio campo de acción y audita y controla a todo el gobierno central, a todos los entes autónomos y las empresas del estado y a los gobiernos locales. La oficina interactúa con dos comités del parlamento, con el comité de funcionamiento del parlamento y con el comité de cuestiones administrativas del gobierno. El elemento de contralor en el título proviene de principios constitucionales, ratificados en la revisión constitucional de 1986 y en la ley de finanzas públicas de 1989, en el sentido de que se requiere un acto parlamentario para poner en vigencia un impuesto o para contraer empréstitos o para gastar cualquier suma del erario público. El contralor vigila en nombre del parlamento que estos principios se cumplan". Este es un fundamento jurídico que justifica plenamente se reforme la Constitución peruana en el sentido de que la Contraloría sea un órgano de asistencia técnica del Congreso de la República.
Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le asigne la ley orgánica constitucional respectiva. La Norma Suprema prevé que el Contralor General de la República es designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio, y será inamovible en su cargo hasta cumplir 75 años de edad. Fundamentalmente en el modelo chileno el Contralor ejerce un control de legalidad1397. Así, el artículo 88 de la Constitución prevé que el Contralor General "tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el limite señalado en la Constitución y remitirá copia de los antecedentes a la misma Cámara". Asimismo, es competencia del Contralor General de la República" tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviera lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que este resuelva la controversia"1398. 1397
Mónica Madariaga defme el control de legalidad en los siguientes términos: "[...] persigue someter la administración a la ley y mantener la jerarquia normativa del sistema jurídico. Así, su basamento último está, en concepto de la teoría pura del Derecho de Kelsen, en la unidad de validación donde la norma fundamental -de índole constitucional- juega el papel de una hipótesis básica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado. Y siendo aquella una hipótesis necesaria, será válida solo la parte del restante ordenamiento que se someta íntegramente a sus prescripciones" (MADARIAGA, Mónica. Seguridad jurídica y Administración Pública en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1993, p. 77). 1398 MADARIAGA, Mónica. Ob. cito pp. 121-122. La autora chilena precisa que: "El organismo fiscalizador preventivo de la legalidad del acto administrativo, en nuestro sistema jurídico, es la Contraloría General de la República. (...) Recepcionado (sic) por ella un decreto o resolución, debe examinar su correspondencia con las fuentes normativas superiores del sistema. Si existe una adecuación total a esas disposiciones, dará curso sin reparos al acto sujeto a su control preventivo [...] Si a juicio del organismo fiscalizador no existiere correspondencia entre el decreto o resolución y la ley o la Constitución, deberá representar/o, absteniéndose de darle curso ordinario (oficio devolutorio). Nace aquí la facultad del Ejecutivo para insistir, mediante un decreto de insistencia, suscrito por el Presidente de la República y el gabinete en pleno, en que se ordena al Contralor se dé trámite regular al decreto inicialmente observado por el órgano de su dependencia". El Contralor no puede oponerse pero debe remitir copia de su dictamen a la Cámara de Diputados. Sobre los decretos con fuerza de ley en el ordenamiento chileno Eduardo Soto señala que "[...] no son sino actos legislativos (presidenciales) que el Presidente de la República dicta sobre determinada materias y bajo determinadas exigencias, en 'virtud de una expresa delegación de facultades que le hace el Congreso Nacional a través de una ley
En algunos países de América Latina, el Contralor General depende directamente del Presidente (Bolivia)1399 y en otros depende del Congreso o está bajo su influencia (Costa Rica1400, Colombia1401, Argentina1402). En Venezuela constituye parte es definido como autónomo integrando un poder del Estado sui géneris1403. A nuestro juicio, el modelo argentino es el más innovador y acertado en materia de control del gasto público. El artículo 85 de la Carta reformada en 1994 establece que el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación, que es definida como organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional. Esta autonomía supone una prohibición de que se emitan a la Auditoria órdenes y directivas del Gobierno. Se integrará del modo que establezca la ley, que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por delegatoria" (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 33). Equivalen pues a nuestros decretos legislativos. Asimismo Eduardo Soto Kloss, ob. cit., afirma que los decretos promulgatorios de leyes están previstos en el ordenamiento chileno como ejercicio de una potestad legislativa del Presidente de la República dentro del procedimiento de elaboración de la ley. 1399 El artículo 154 de la Constitución boliviana de 1967 estableció que: "Habrá una oficina de contabilidad y contralor fiscales que se denominará Contraloría General de la República. La ley determinará las atribuciones y responsabilidades del Contralor General y de los funcionarios de su dependencia. El Contralor General dependerá directamente del Presidente de la República, será nombrado por este de la terna propuesta por el Senado y gozará de la misma inamovilidad y período que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia". Este período es de diez años. 1400 El artículo 183 de la Constitución de Costa Rica de 1949 establece que la Contraloria General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores. Está a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios serán nombrados por la Asamblea Legislativa, parlamento unicameral costarricense, dos años después de haberse iniciado el período presidencial, para un término de ocho años; pueden ser reelectos indefinidamente y gozarán de las inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes. El Contralor y el Subcontralor responden ante la Asamblea Legislativa por el cumplimiento de sus funciones y pueden ser removidos por ella, mediante votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes incorrectos. 1401 La Constitución colombiana de 1991 no prevé expresamente una dependencia directa del Congreso pero sí una estrecha vinculación con este debido a su poder en la designación del Contralor. El artículo 267 de la Constitución colombiana de 1991 prevé que el Contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la República, de tema integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el periodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. El acotado artículo prevé que solo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo. 1402 El artículo 85 de la Constitución argentina reformada en 1994 establece que el control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo 1403 Según la Constitución venezolana de 1999 conforma el denominado Poder Ciudadano, con la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público. Sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. Se ejerce por el Consejo Moral Republicano a que se refiere el artículo 273 de la Carta
mayoría de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo es designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Nuestra propuesta es que el órgano de control externo experimente una sustancial transformación. Debe responder al Congreso pero gozando de independencia técnica en la elaboración de sus informes y pronunciamientos1404. Asimismo, es interesante en el Derecho comparado tener en cuenta que en la Constitución colombiana de 1991 asigna al Contralor General, en el artículo 268, la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, exigir la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales a los funcionarios. Se trata de facultades que potencian el control ejercido por la Contraloría para detectar y penalizar conductas ilícitas, que en todo caso, debe ejercerse respetando los derechos fundamentales de la persona, particularmente el debido proceso y la presunción de inocencia. En la Constitución peruana de 1993 el concepto clave en materia de competencias de la Contraloría General es el de supervisión. La Norma Suprema, en el acotado artículo 82, le encomiende la supervisión de la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. La supervisión se distingue de la dirección por la titularidad del objeto, que está referida a asuntos ajenos, mientras que la dirección se refiere a cosas propias1405. Consideramos que la vigilancia del Ejecutivo en la gestión del gasto obliga a que la Contraloría General en una reforma constitucional se constituya en un órgano de asistencia técnica del Congreso en materia de fiscalización y auditoria. La legislación de desarrollo constitucional debe orientar las funciones de la Contraloría a conseguir de la Administración Pública: responsabilidad, correspondencia a expectativas, información y rendición de cuentas (lo que en inglés está englobado en el concepto de accountabiliry).
1404
En esa dirección, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDICH, César. Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional. pp. 766-768. 1405 Según el autor alemán FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrés BETANCOUR RODRÍGUEZ, en su monografía Las administraciones independientes, 2001. Andrés Betancour, ob. cit., p. 4 señala que: "El ente supervisor desarrolla su función sin confundirse con la actividad de los sujetos supervisados. En cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e incluso sus consecuencias porque es un actor más del sector correspondiente. En cierta medida se confunde con esos sujetos porque estos realizan lo que él quiere e -incluso- en su grado extremo, el viejo principio según el cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la dirección no existe una equivalente posición de neutralidad. Tan es así que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige correcta o incorrectamente, en cambio, del supervisor se podrá decir que es más o menos ecuánime, neutral o imparcial".
En esta materia es importante resaltar el rol de control político de las Comisiones parlamentarias de investigación1406. El artículo 97 de la Norma Suprema que establece que: "El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial". Asimismo, prevé que para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria, excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la Contraloría debe cumplir un rol de auxilio técnico a estas Comisiones ad hoc para garantizar su eficiencia y efectividad.
DOCTRINA BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Tomos X y XII; BET ANCOUR RODRIGUEZ, Andrés. Las administraciones independientes, 2001; DELGADO GUEMBES, César. Qué parlamento queremos. Cultural Cuzco, Lima, 1992; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigación parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990; FORSTHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958; MADARIAGA, Mónica. Seguridad jurídica y Administración Pública en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993; OCHOA CARDlCH, César. Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional; SORIA LUJAN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de abogado. En: "Pensamiento Constitucional" N° 5, Lima, 1998; SOTO KLOSS, Eduardo.
1406
Francisco Eguiguren señala que los orígenes de la comisiones investigadoras parecen encontrarse en las prácticas del Parlamento británico, pues ya desde el siglo XIV (durante los reinados de Eduardo II Y Eduardo III) se tiene conocimiento de la conformación de comisiones -posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del Estado, sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigación parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 250). En el Derecho Parlamentario peruano, César Delgado Guembes cita que los dos primeros casos de comisiones investigadoras de las que se tiene antecedentes corresponden a los años de 1895 y 1896, respectivamente. El primero para investigar las defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales desde el año de 1884 y el segundo sobre la inculpación formulada por la Peruvian Corporation de haber invertido fuertes sumas de dinero en facilitar la aprobación por las Cámaras del Congreso peruano del contrato celebrado por dicha compañía sobre cancelación de la deuda externa (DELGADO GUEMBES, César. ¡Qué parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-289).
Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel Ángel Poma y Cámara de Diputados. México, 2000.
CAPÍTULO V DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artículo 83 El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas La ley determina el sistema Monetario de la República. La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 84 al 86, 96 Y 101 inc. 2); C.P.: arts. 252-259; D. Leg. 183: art. 59; LO.B.C.R: arts. 24 inc. h), 42 al 49; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3 Rolando Castellares Aguilar 1. Introducción Nuestra actual Carta Política consta de dos partes. La primera trata acerca de la Persona, Estado y Economía; mientras que en la segunda parte se regula la Estructura del Estado y el Régimen Político. Dentro del Capítulo V; Título N (Del Régimen Económico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca, entre los artículos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco artículos. Si solamente revisamos las dos últimas Constituciones que precedieron a la actual, esto es, las Constituciones Políticas de 1933 y de 1979, vemos que trataron estos mismos temas de la Moneda y Banca en tres y ocho artículos, respectivamente, más o menos con el mismo tenor que .actualmente contiene la Constitución vigente de 1993, por lo que no podemos sostener que esta parte del actual Texto Constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde el siglo pasado o que la infracción del Estado de Derecho del 5 de abril de 1992, que dio lugar a la vigente Carta, haya originado modificaciones sustanciales en estas dos materias. A continuación, formularemos nuestros comentarios, críticas y sugerencias, sobre los artículos referidos a la Moneda y Banca de la actual Constitución, en oportunidad en que existen iniciativas y propuestas de modificar o sustituir el Texto Constitucional, de 1993.
Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Capítulo V; Primera Parte, debería ser el excesivo reglamentarismo que tiene, característica que apreciamos presente en este y en otros capítulos de nuestra actual Constitución, como también en las Constituciones inmediatamente anteriores. En efecto, al tratar en una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o régimen de gobierno del Banco Central de Reserva, con el nivel de detalle que apreciamos, se observa un desarrollo legislativo propio de una ley orgánica o de un reglamento o estatuto del Banco Central y no de un Texto Constitucional que debería limitarse a señalar el marco general del Banco Emisor, sus principios y bases para un desarrollo legislativo posterior mediante norma de menor jerarquía. Esto, como primera observación más bien de orden formal. Por otro lado, estimamos que sería oportuno reestructurar el actual esquema de protección del ahorro del público, que resulta, en nuestra opinión, parcial e incompleta en la Constitución vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de supervisión del mercado directo o de capitales y de valores que actualmente está sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como es la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), sobre la que nada se dice ni merece mención alguna en la Carta Magna. Tampoco existe mención alguna al ente supervisor del sistema privado de pensiones, que también constituye una forma de ahorro del público, sistema que actualmente ya está sujeto al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, al haberse eliminado hace algún tiempo a su propio ente de control original, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP), silencio constitucional que en este caso es explicable por haberse creado este sistema privado en fecha posterior a la Constitución; situaciones que deberían ser regularizadas, de existir la oportunidad de actuali2ar o aprobar una nueva Constitución Política. Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarán en estos dos aspectos que estimamos resultan oportunos, en un momento como hoy, de interés en la revisión y adecuación del actual Texto Constitucional con visión global y del nuevo milenio, propendiendo a que la nueva Carta Política tenga una vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo y no incurramos más en estos excesivos reglamentarismos constitucionales que solo han generado la dación de innumerables Constituciones a lo largo de la vida republicana del Perú, frente a una o dos constituciones que en ese mismo tiempo han tenido otros países, con normas más estables y/o de actualización permanente. En efecto, desde la primera Constitución de 1823 que sucedió a la Constitución Política de la Monarquía española de 1812, se han sucedido dieciséis Constituciones, incluyendo las Constituciones de la Confederación Peruano Boliviana; encontrándose la vigente Constitución de 1993, en proceso de revisión y posiblemente muy pronto sea sustituida por otra. 2. El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas
El sistema monetario es la forma de organización que tiene un país para establecer su unidad monetaria. Solo hasta hace algunas décadas no se concebía un patrón monetario más estable que aquel basado en el oro. Robertson, D.H. (Monry, New York, 1929), señalaba que el patrón oro es un estado de cosas en el que el país mantiene iguales entre sí el valor de su unidad monetaria y el de un peso determinado de oro. De este modo, la equivalencia entre las monedas de los diversos países sujetos a este sistema monetario del patrón oro se establecía, automáticamente. Así, en 1914 el dólar americano contenía 23.22 gramos de oro fino, mientras que la libra esterlina contenía 113 gramos. La equivalencia era entonces de 4.66 dólares por una libra. Actualmente ese sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no ajustarse a los cambios radicales de la estructura de la actual economía mundial; habiendo sido sustituido primero por el sistema del patrón de lingote oro (gold bullion standard), limitando la entrega del metal fino solo en grandes cantidades; y, posteriormente, el sistema patrón de cambio oro (gold exchange standard) que es una refinación del anterior, cuando las reservas en oro no son suficientes para atender los retiros en metal fino y se entrega a cambio giros sobre el mercado internacional, especialmente Nueva York y Londres, lo que equivale a poner en común las reservas de varios países para contar con medios de pago a nivel internacional, sin necesidad de convenios o pactos. Los posteriores sistemas monetarios de emisión de billetes y moneda sin respaldo de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de curso forzoso. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos públicos, desajustes en la balanza de pagos entre otros, llevaron a que algunos países del primer mundo (Francia, Bélgica, Inglaterra, EE.UU., Holanda y Suiza) lograran un acuerdo en diciembre de 1936 para ordenar el movimiento de oro, lo que posteriormente llevó a Inglaterra a proponer la creación de una Unión Internacional de Compensación (1943); para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado por los EE.UU., reuniéndose los representantes de las Naciones Unidas en Breton Woods (New Hampshire, EEUU), donde se originó el FMI -Fondo Monetario Internacional- y el BIRF -Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento-. En resumen, los fines que persigue el FMI son: 'promoción de la cooperación internacional en asuntos monetarios, logro de un régimen de cambios estable, facilitar los medios para lograr esa política y fomentar el comercio internacional, suprimiendo trabas que se opongan al intercambio entre las diversas naciones. Así, en el caso del Perú, la Constitución señala que el sistema monetario se fija por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Perú poner en circulación billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el país, que tendrán aceptación forzosa para el pago de toda obligación pública o privada (artículo 43, Decreto Ley N° 26123). Actualmente no sería posible imaginar el mundo sin moneda o dinero. Justamente su función de servir como unidad de medida del valor patrimonial
del resto de los bienes y servicios lo hace imprescindible; sumado a la función de medio de pago e instrumento de liberación de las obligaciones patrimoniales por el carácter de curso legal y forzoso que tiene, lo que lo hace imprescindible aun cuando no se le utilice física o materialmente. Dada su función de unidad de cuenta, siempre se tendrá que recurrir a alguna unidad monetaria para expresar el valor de los bienes y servicios, monto que se imputará como acreencia o deuda en cada transacción con contenido patrimonial. Su función de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la intención de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. Así, la moneda cumple diversas funciones dentro de la economía. En primer lugar, la función de medio de cambio o circulación que posibilita el intercambio de bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y superando de largo al trueque. La función de medio de pago, que hace posible liberarse de las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de unid¡¡.des monetarias. La función de medio de ahorro, debido a que existe el convencimiento de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendrá en el tiempo, por lo que los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades futuras. La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio directo de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta imprescindible que exista mutuo interés en realizar el cambio de un bien por otro bien, debiendo además desear ambas partes el bien que el otro ofrece a cambio, pero además, que el valor patrimonial de ambos bienes sea equivalente, condiciones conjuntas que no es fácil lograr. La moneda supera esta dificultad y limitación del trueque, haciendo posible que todos los bienes y servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo que facilita las transacciones. Desde la moneda-mercancía (conchas marinas, plumas de aves, cereales, el ganado vacuno y ovino, pieles de animales, la sal, entre otras mercancías), hasta la moneda electrónica, pasando por la moneda metálica y fiduciaria, más sus derivados como la cuasi moneda (cheque) y la moneda plástico (tarjeta de crédito), se aprecia un largo desarrollo, reservándose finalmente el Estado la potestad monopólica de su emisión. Así, según los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la función o potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberanía reservada al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisión del medio de pago oficial dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o llamada de curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligación patrimonial asumida o exigible dentro de la República, dada su función de medio de pago. Aun cuando en el Perú republicano, hasta el siglo XIX, la emisión de billetes no era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar que desde el Fuero Viejo de Castilla (Lib. 1, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey como parte de su soberanía la potestad de acuñar monedas, facultad que no podía ser delegada a persona alguna, que se sumaba a la de administrar justicia, la fonsadera (servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal facultad soberana y exclusiva de emisión de billetes y monedas, viene siendo
ejercitado por los Estados modernos a través del Banco Central, o la Casa de la Moneda o entidades públicas o privadas similares (v.g. la FED -Federal ResenJe System- en los EE.UD.), generalmente en un régimen de monopolio estatal. Por ello, estimamos que el artículo 83 de la Constitución vigente del Perú no requiere a nuestro juicio de mayor modificación o ajuste. Este texto constitucional remite acertadamente a la ley respectiva la determinación del sistema monetario del Perú, lo que ha sido desarrollado por la actual Ley N° 25295, que establece en el sistema monetario peruano el Nuevo Sol como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 céntimos, rigiendo esta unidad monetaria, por disposición del Banco Central de Reserva del Perú (Regulación Nuevo Sol N° 001-91-EF /90, Ley N° 25295 del 03 de enero de 1991), desde el 1 de julio de 1991. Igualmente, el artículo 83 de la vigente Constitución, que dispone el monopolio estatal en materia de emisión de billetes y monedas y que impide, por tanto, que los particulares realicen tal función, delega en un ente de derecho público como es el Banco Central de Reserva del Perú, dicha facultad, reservada al Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptación forzosa en el Perú; convirtiendo así a dicho Banco Central en un banco de emisión que no tiene competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional, cuando hasta inicios del siglo XX existían bancos privados que podían también emitir billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuñaba monedas con garantía y ley comprobables. Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variación en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la Comisión de Constitución con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el Anteproyecto de la Constitución, debería mantenerse tal cual, por ser un texto general; salvo la posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de país o región extranjero, como podría ser el dólar americano o el euro de la Comunidad Económica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son improbables ni lejanas pues diversos países de nuestra esfera como Panamá, El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal eventual situación y decisión, no será necesario modificar la Constitución, sino simplemente expedir la respectiva ley o disposición reglamentaria del BCR, si su ley orgánica ya así lo estableciera, facilitando así concretar tal eventual medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y análisis. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHANDLER,
Lester. Economía de moneda y banca. En: "Economía de moneda y banca". Buenos Aires, 1970; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la megainjlación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaria, Perú 19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001; MILLER, Roger LeRoy. Moneda y banca. Segunda edición. McGraw-Hill. Bogotá, 1992; MOREYRA y PAZ SOLDÁN, Manuel. La tesorería y la estadística de acuñación colonial en la Casa de Moneda de Lima. En: "Cuadernos de Estudio". Tomo Il, N° 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1942; RIV AS SANTOS, Pablo. Teoría y Política. Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1997.
Artículo 84 Banco Central de Reserva El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica. El Banco informa al país, exacta y peri6dicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.P.: arts. 242, 260, 261; D. Leg. 183: art. 59; L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78; C.A.D.H.:art.13.1; D.U.D.H.:art.19; P.I.D.C.P.: art. 19.2 Rolando Castellares Aguilar 1. El Banco Central de Reserva del Perú El Banco Central de Reserva del Perú (BCR), fue creado el 9 de marzo de 1922, por Ley N° 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la denominación de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4 de abril de ese año. Tomó la denominación de Banco Central de Reserva del Perú el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N° 7.137, expedido siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la Universidad de Princeton, que encabezó un equipo de expertos americanos en temas financieros que brindó asesoría en varios países latinoamericanos, entre ellos el Perú. El Banco, en sus orígenes, tenía tres clases de acciones: A, B Y C, suscritas respectivamente por bancos comerciales, por el público en general y por el Estado. La administración estaba a cargo de un Directorio de 10 miembros, tres designados por el Presidente de la República, otros tres por las acciones A, uno por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional Agraria, Sociedad Nacional de Industrias y la Federación de Cámaras de Comercio, logrando tener así una representación plural. Dentro de la legislación comparada y los regímenes monetarios del mundo, la finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la moneda, lo que se logra a través de la aplicación de diversas medidas de
política monetaria, como son el encaje marginal o adicional, el open market u operaciones de mercado abierto, las tasas de interés, la política de redes cuento, c07praventa de moneda extranjera, entre otras medidas que persiguen que la masa monetaria o circulante o disposición monetaria corresponda y guarde relación con la producción nacional, con la oferta y demanda de bienes y servicios dentro de la economía, de modo que la moneda no se envilezca como consecuencia de la llamada emisión inorgánica, que no es sino la excesiva masa monetaria puesta en circulación que genera la elevación de los precios o llamada inflación, debiendo, por el contrario, proveerse al mercado solo de la cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio suficientes que no afecten los precios, logrando que la capacidad de adquisición de la moneda sea estable en el tiempo, persiguiendo la confianza de la población en su moneda doméstica. Solo así se logrará brindar confianza en nuestro signo monetario. De lo contrario, por la simple y lógica aplicación de la llamada Ley de Gresham (la moneda vil o mala moneda, desplaza del mercado a la buena moneda o moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirán monedas sólidas, como hasta ahora ocurre en el Perú, donde la mayor masa monetaria intermediada en el sistema bancario, así como los precios de los bienes y servicios, se expresan aún en dólares americanos y las transacciones de cierta importancia se pactan en dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional (Nuevos Soles), encontrándose así "dolarizada" nuestra economía, a pesar de que desde hace ya algunos años se ha logrado una estabilidad del Nuevo Sol. Al respecto, medidas como la obligatoria expresión en moneda nacional de los precios fijados en moneda extranjera dispuesta por la Ley N° 28300 del 23 de julio de 2004 (aun cuando se limita a las relaciones con los consumidores finales), sumado al incremento de ingresos de la moneda extranjera más utilizada en el Perú como es el dólar americano que viene devaluándose frente al Nuevo Sol desde los últimos meses del año 2004, y las mayores tasas de interés pasivo que se reconocen en instrumentos financieros expresados en moneda nacional frente a tasas más bajas de los instrumentos en moneda extranjera, están revertiendo esta tendencia a la "dolarización" en el Perú. Durante los últimos años, el Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana, que sirve de referencia para medir el índice inflacionario, ha disminuido ostensiblemente respecto a los índices inflacionario s de la década de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo sido en el año 2000 de 3,73%, en el año 2001 una deflación de -0.13%, mientras que en el 2002 de solo 1,52%, en el año 2003 de 2,48.%, mientras que el año de 2004 cerró con 3,48% de inflación; todo lo cual, sumado a los factores antes anotados han contribuido al logro de una estabilidad monetaria en el Perú. En un Informe sobre Política Monetaria del BCR, publicado en el diario oficial El Peruano de 4 de julio de 1996, se señala que en el Perú, desde 1990, se ha adoptado una política monetaria basada en metas monetarias, destacando el control sobre el agregado monetario que controla y determina el Banco: la emisión primaria. Como en cualquier mercado, no es posible determinar al mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se ha optado por un
esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de interés se determinan según las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los instrumentos de política monetaria lejos de basarse en mecanismos de mercado, buscaban favorecer el financiamiento del sector público y a determinados sectores productivos mediante líneas de crédito con tasas de interés preferenciales, coeficientes para la asignación de la cartera de los bancos, topes a las tasas de interés, tipos de cambio múltiples y otros. En la actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconómico, sin distinguir entre los agentes y en condiciones de mercado. Esta transformación de la política monetaria se caracteriza también por el paso de un sistema de control directo a otro de control indirecto de la liquidez y el crédito. De este modo pues, resulta una referencia histórica la época en la cual la emisión de billetes y monedas se hacía 50bre la base de las reservas en metal fino, conteniendo las monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado, siendo su valor uno intrínseco y según los gramos de oro o plata que contenían. Recordemos sino el sistema monetario del patrón oro que durante largo tiempo operó, pero que ahora no es más posible mantenerlo y constituye solo un recuerdo de nuestra historia monetaria. 2. Personería y estructura del Banco Central El artículo 84 de la actual Constitución señala el régimen, personería jurídica y finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Perú, banco por cuyo intermedio el Estado ejercerá su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda, conforme señala el artículo 83 precedente. Como no podía ser de otro modo, al BCR se le asigna la calidad de persona jurídica de derecho público, con la autonomía que señale su ley orgánica. Así, la función exclusiva de emitir billetes y monedas que se reserva para el Estado se ejerce a través de este ente público, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa función a terceros particulares. Según su ley orgánica, el actual Decreto Ley N° 26123 (artículo 3), este organismo público constitucional tiene autonomía en el cumplimiento de su finalidad y funciones. Tanto la Constitución como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que la única finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo efecto se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito del sistema financiero, como la función de administrar las reservas internacionales que igualmente está a su cargo. Funciones que están relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo monetario nacional. Y es que tanto la emisión de billetes y moneda, como la expansión del crédito bancario y la administración de las Reservas Internaciones Netas (RIN), inciden en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propósito, se prohíbe que el BCR conceda créditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y valores del Tesoro Público, en mercado secundario y no primario, conforme a su ley orgánica, con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa monetaria al mercado, lo que ocurriría si tal adquisición se
hiciera en mercado primario, constituyendo estas compras en mercado secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de esos valores del Tesoro. Las labores de informar periódicamente al país sobre el estado de las finanzas nacionales, como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin concertar financiamientos dentro de los límites del Presupuesto del Sector Público, son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservación de la estabilidad monetaria. Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como finalidad la de formular la política de promoción del crecimiento económico, del pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio internacional. Hay también regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple labores de supervisión y control de las empresas del sistema financiero, es decir, una labor que en el Perú lo realiza la Superintendencia de Banca y Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debería limitar sus fines al logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las medidas de política monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones, pero no sometiéndose, con el Ministerio de Economía y Finanzas. DOCTRINA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidad y desarrollo económico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Guía metodológica de la nota semanal. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la megainfIación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaria, Perú 19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001.
Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva Artículo 85 El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales. Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); D. Leg. 183: art. 59; L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1 Rolando Castellares Aguilar En la administración de las reservas internacionales, el Banco puede tener desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos recurriendo a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos Centrales recurran a financiamientos en sus diversas modalidades y a derivados como el swap con este propósito, originándose precisamente este en esta clase de financiaciones, con fines de lograr el equilibro de sus reservas internacionales de los bancos centrales, derivado que actualmente lo utilizan también los particulares. Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales para endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los límites que la Ley Anual del Presupuesto Público señala, será necesario modificar dicho límite presupuestal, lo que solo se puede lograr con otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliación autorizada por ley, el Banco Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha operación en exceso. La anterior Ley Orgánica del Banco Central (D.S. N° 295-68-HC Y ns. N° 34468-HC. Artículo 78), señalaba que esta autorización por ley solo era necesaria requerirla, cuando el exceso superase la sexta parte del valor de las exportaciones del país en el año anterior. La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su Directorio debe aprobar los lineamientos para la administración de las reservas internacionales; aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de pagos (artículos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de administración de las reservas internacionales los criterios de seguridad, liquidez, rentabilidad, evaluándolos en función de la situación y perspectivas de la economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas prácticas bancarias. (Artículo 71). Es obligación del Banco Central formular la
balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre la situación de las finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas macroeconómicas nacionales (artículos 73 y 74). Finalmente, para una mejor precisión de lo que son las reservas internacionales, que precisamente constituyen los recursos con los que como país cuenta frente a las obligaciones asumidas por sus agentes ante el resto del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra unidad monetaria, tenemos las siguientes, que la misma ley orgánica (artículo 72) los enumera: Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y monedas extranjeros que constituyan medios de pago internacionalmente aceptadas, tal serían los casos del dólar o el euro; depósitos líquidos de divisas en bancos de primera categoría del exterior, a no más de 90 días; certificados de depósitos emitidos por dichos bancos; títulos de primera clase emitidos por organismos internacionales u organismos públicos del exterior; aceptaciones bancarias fácilmente negociables; DEG (Derechos Especiales de Giro) u otro instrumento que sustituya el oro, según determine el FMI; saldos deudores provenientes de los convenios de crédito reciproco; aportes en oro, en DGE a organismos monetarios internacionales. DOCTRINA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Concurso de investigación para jóvenes economistas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; OLIVERA MILLA, Maribel. Manual financiero: compendio teórico y práctico. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2005; SUAREZ, Germán. El papel de las reservas internacionales en condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayor flexibilidad cambiaria. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2000.
Régimen de administración del Banco Central de Reserva Artículo 86 El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso puede retenerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período constitucional. CONCORDANCIAS: C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4); L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12; T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6; C.A.D.H.: art. 23.1.e; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.E.S.C.: art. 25.e Rolando Castellares Aguilar El artículo 86 de la Constitución regula la estructura administrativa del Banco Central, señalando que será un directorio conformado por siete miembros los que se encargarán de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por el Legislativo; todo lo cual resulta por demás evidente que politiza la administración del banco emisor. Al respecto, estimamos que no debería ser materia de un texto constitucional regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado artículo constitucional debería limitarse a indicar que la estructura administrativa del Banco será regulada por la ley orgánica de dicho banco emisor, aprobada mediante Decreto Ley N° 26123 de 30/12/92. En el artículo 9 de dicha Ley se repite este mismo texto de la Constitución, que dispone que el Banco Central estará gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales será el Presidente, y tres serán designados por el Congreso, que además debe ratificar al Presidente, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Como se ve, se ha politizado totalmente el manejo del BCR, a diferencia de la composición que se preveía en 1931, con directores designados por el Gobierno, los particulares, bancos accionistas, y algunas asociaciones gremiales; designación mixta que estimamos más adecuada en una entidad donde se requiere de técnicos y expertos en finanzas y manejo monetario
antes que personas con buenas relaciones con políticos del Ejecutivo o Legislativo, riesgo que la actual norma contiene. Como reiteramos una vez más, este régimen de designación y duración en el cargo de los miembros del directorio que contiene este numeral, no es propio de una norma constitucional, que debería limitarse a contener principios y normas básicas y generales, dejando que sea su ley orgánica la que desarrolle en detalle este régimen administrativo. De lo contrario se incurrirá en una repetición de lo ya dispuesto en la Constitución, como ocurre en el caso del BCR peruano con el Decreto Ley N° 26123. Los detalles referidos al número de directores, duración, forma de designación y similares disposiciones, son más bien propios de un texto estatutario y, en todo caso, de una norma con jerarquía no mayor a una ley. Además, regular con este nivel de detalle el número de directores y duración en el cargo solamente de este banco emisor y no de otros entes públicos que tienen la misma autonomía e importancia, crea una innecesaria desigualdad en la regulación constitucional, de las entidades públicas contenidas en la Carta Magna. Por otro lado, como ya referimos, el régimen de administración previsto en la actual y anterior Constitución, genera una indeseable y evidente vinculación entre dichos directores y el Gobierno de turno, pues la mayoría del directorio pertenecerá o simpatizará con el partido de gobierno o mayoría congresal que los designe, anulando toda neutralidad y administración despolitizada que es deseable que tenga este Banco. Aun cuando la Constitución declara que los directores no representan a entidad, ni interés particular alguno, es por demás evidente que se generará una vinculación y dependencia, por lo menos moral, con el partido de Gobierno y mayoría parlamentaria que los designe y ratifique. Por tanto, nuestra propuesta es que los directores del Banco Central sean designados no solamente por la representación política, sino que en su mayoría lo sean también por entidades particulares representativas del mercado de capitales y financiero, así como por asociaciones empresariales o gremiales, profesionales y/o académicos, con potestad del Congreso de destituirlos por falta grave o incapacidad evidente. Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administración deba coincidir con el período constitucional del Gobierno de turno, pues estos cargos técnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder político, evitando el llamado presidencialismo y una politización de una entidad eminentemente técnica como debe ser la autoridad monetaria. Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designación de los miembros por el Poder Ejecutivo, Legislativo y por entidades privadas sería mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonomía, pues de lo contrario tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas interesadas o dispuestas en ocupar tales cargos solo en mérito a su situación y relaciones políticas antes que profesionales y técnicas, riesgo permanente que corre la administración del banco emisor. Así, en nuestra opinión, este artículo 86 debería limitarse a señalar que el gobierno y régimen de la administración del Banco Central de Reserva estará a
cargo de un directorio, cuyo número, designación, periodo de administración y demás disposiciones, serán señaladas en la respectiva ley orgánica, dejando que sea dicha norma la que regule estos aspectos con detalle reglamentario o estatutario, en cuanto al número de directores titulares, suplentes o alternos, forma de su designación, duración en el cargo, reelección, requisitos para ocupar tal cargo, impedimentos, causales para destituirlos o vacar, entidades y autoridades que los designen y demás aspectos de detalle estatutario. En cuanto al periodo de gestión del directorio, estimamos que dentro de un régimen de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 años, los miembros del directorio del BCR debería tener una duración de 6 o 7 años, evitando así que ambas gestiones coincidan; sumado a nuestra propuesta de que las entidades que designen a los directores no se limite a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino que lo hagan también los gremios empresariales, profesionales y académicos. La propuesta que contiene el Anteproyecto de la Constitución, que fija en 5 años el periodo de duración del directorio, no nos parece acertado, pues en ese caso, habrán Gobiernos que designen hasta por dos veces a los miembros del directorio, haciéndolos aún más subordinados y sumisos a estos que en el actual régimen, salvo que el mandato presidencial sea reducido a 4 años. A continuación, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres últimas Constituciones Políticas han dado al tema de la Banca y Moneda, transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrán ver, en muchos casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitución, de fecha 5 de abril de 2002, elaborado por la Comisión de Constitución de Congreso de la República, anteproyecto que no contiene ninguna variación respecto a la actual Constitución en materia de Banca y Moneda, por lo que nuestras sugerencias pueden servir para incorporar algunas modificaciones al actual texto. Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitución (texto para debate) de 5 de abril de 2002, elaborado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales Título III Capítulo VI De la Banca y la Moneda Articulo 144.- La ley determina el sistema monetario de la República. La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú. Artículo 145.- EL Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica. El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder financiamientos al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley
Orgánica. EL Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales del país. Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del sector público, con cargo de dar cuenta al Congreso. Artículo 146.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. EL Congreso (senado) ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el período de cinco años. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso (senado) puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, renuncia o muerte los nuevos directores completan el correspondiente período constitucional. Articulo 147.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. Artículo 148.- La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público, y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su período constitucional. Como es fácil apreciar, estos textos que se proponen para la nueva Constitución, son los mismos que los vigentes, salvo la propuesta de fijar en 5 años el período de designación de los directores del BCR y de que la designación del superintendente de banca y seguros que haga el Poder Ejecutivo no requiera de ratificación del Congreso. En todo lo demás, la normatividad propuesta es la misma, sin ninguna variación. DOCTRINA AL V ARADO MAIRENA, José. Administración gubernamental. Editorial Grijley. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRlNOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; GUZMÁN NAPURÍ, Christian. La Administración Pública y el procedimiento administrativo general. Editorial Página Blanca. Lima, 2004; PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Octava edición. Editorial Grijley. Lima, 2004.
Artículo 87 Protección del ahorro y del crédito El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica. (*) (*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 28484, publicada el 05 de abril de 2005.
CONCORDANCIAS: C: arts. 2inc. 16),60,70,71,88,91,96,101 inc. 2); C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: arts. 242 y ss.; C.P.: arts. 242 y ss.; Ley 26702: art. 99, 107, 130 al 134,138; D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126; T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: art. 17 Hernando Montoya Alberti 1. Introducción “El Título Tercero de la Constitución Política del Estado regula el Régimen Económico aplicable en nuestro país, y, dentro de este, se incluye el Capítulo Quinto relativo a la Moneda y la Banca. Así, el artículo 83 que forma parte de este Capítulo Quinto, se encuentra referido al sistema monetario peruano; los artículos 84, 85 Y 86 a la identificación, finalidad, limitaciones y gobierno del Banco Central de Reserva; en tanto que en el artículo 87 se regula la función del Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediación, conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las operaciones básicas de intermediación, procederemos a desarrollar breves comentarios sobre el contenido del artículo 87 de la Constitución Política del Estado. 2. El fomento y la garantía del ahorro
El depósito en ahorros es un depósito irregular de dinero, que al igual que los depósitos a término o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para los titulares del depósito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su patrimonio. Sergio Rodríguez Azuero (Contratos bancarios 2da edición. Editorial Legis, 2002, p. 421) al comparar a los titulares de estas operaciones, a plazo o sin plazo, indica que a los primeros los motiva una remuneración adecuada a su capital, en cambio al ahorrista irregular de dinero, si bien lo motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la conservación del mismo, que se incremente, se custodie y la garantía de que sea manejado por el Banco. Como respuesta a esta inquietud surge entonces la necesidad de encontrar instituciones que brinden a los pequeños ahorristas la posibilidad de depositar su dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio obtener ciertas prerrogativas de un mejor trato a su ahorro. Una regla lógica a seguir es que a medida que existan pequeños ahorradores de dinero, estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la población, traduciéndose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas, habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y de riesgo trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el de la masa promedio de la población. Se suele explicar la baja tasa de interés en los depósitos en ahorro en la atención a la masa ahorradora, que obliga a incurrir en costos operativo s a las empresas bancarias, que de por sí merecen una revisión constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida por elevados costos operativos. Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad inmediata de su recurso, de ser así depositaria su dinero en una cuenta corriente para disponer de ella en forma inmediata. Quien ahorra lo hace porque busca precaverse de una necesidad futura, o para lograr algunas satisfacciones personales. Precisamente, la permanencia de los depósitos permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones. Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la mejor tasa de interés y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata. Existen otros factores importantes como el servicio oportuno y la supresión de las comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el ahorro. La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de cada institución bancaria o financiera, y además, de la tasa de encaje que fije el Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas políticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de devolución de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el ángulo de la entidad bancaria, será necesario que se le brinde herramientas que permitan la recuperación de los créditos otorgados a efecto de no defraudar las expectativas de las personas que deposita su dinero en la empresa bancaria o financiera.
3. Medidas a favor de las instituciones financieras El crédito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio crece en la medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades. Los recursos a sus alcance incluyen el crédito, tan es así que los Códigos de Comercio del siglo pasado protegían el crédito a favor de los comerciantes. Se tenía el caso del transportista a quien el Código de Comercio otorgaba el derecho preferente sobre la mercadería que transporta en el caso que el consignatario de la mercadería se negase al pago del flete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener la mercadería en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando inclusive a declarar que dichos bienes, al igual que en el contrato de transporte terrestre, podían ser excluidos de la masa de la quiebra de su deudor. Todo ello en clara alusión a la protección del crédito del comerciante, hoy empresario. Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gremios, como es el caso de la actividad bancaria, o en el caso de los intermediarios en el mercado de valores. En tales supuestos se han creado instituciones novedosas que aíslan los intereses propios de la gestión, de aquellos otros relacionados con las deudas de los originarios generadores del acto jurídico empresarial. Me estoy refiriendo a los patrimonios autónomos, figuras que están presente en los contratos de fideicomiso bancario y de titulización, como en los fondos mutuos y en los de inversión. Podemos apreciar que en el Código de Comercio se pretende proteger al comerciante, sea transportista o depositario de mercadería, pues de lo contrario se le debilitaba como agente económico y podría perturbarse su situación por la falta de pago en que incurrieran sus deudores. Esta temática ha sido materia de una reformulación agresiva, pero orientada hacia el agente colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones financieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que incurran en situaciones delicadas, lo que a su vez podría lesionar el interés económico de las personas que han confiado la custodia de sus ahorros en dichas instituciones. Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del artículo 87 de la Constitución Política del Estado cuando señala que: "El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía". Para cumplir con este rol, las instituciones financieras necesitan contar con las medidas de protección en la colocación de sus recursos mediante el crédito, pues como agentes intermediarios, captan recursos de ahorro del público para colocarlos mediante una operación activa entre sus clientes. La colocación de los recursos siempre constituye un riesgo, más aún cuando el crédito es de mediano o largo plazo, razón por la que, acorde con las medidas de protección se han otorgado a las instituciones financieras una serie de normas protectoras a efecto de garantizar la recuperación del crédito otorgado y en esa medida proteger el ahorro del público.
El mecanismo de protección al ahorro está contemplado entonces en la Ley General del Sistema Financiero (también conocida como Ley de Bancos), artículos 132, y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente entrar a precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artículo 131 de la Ley lo conceptúa: "(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representativos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la forma que señala la presente ley". 4. Medidas protectoras del crédito Las medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en diversas normas, entre las que cabe mencionar aquellas que protegen la garantía constituida a favor de las entidades financieras. Este tema fue ampliamente debatido y concluyó con la dación de la Ley N° 27851 publicada el 22 de octubre de 2002, que dejó bajo la siguiente redacción al artículo 172 de la Ley N° 26702: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía (...)". Mediante este dispositivo se busca hacer extensiva la garantía a cualquier otra deuda del deudor, siempre que así se haya convenido en el contrato. El desarrollo de esta disposición tenemos que mediante Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 325-2001 del 07 de mayo de 2001, se aprobaron las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo hipotecario. La permanencia de la garantía está respaldada por el tercer párrafo del artículo 172 de la referida Ley General del Sistema Financiero, que señala: "(...). La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa1407". Por otro lado existen medidas de protección para la constitución de los warrants y de los títulos de crédito hipotecario constituidos a favor de las instituciones financieras. Así, el inciso 8 del artículo 132 de la Ley N° 26702 señala que la ejecución de estos títulos, que garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplicará al pago de la deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acreedor del 1407
La Ley N° 26639 publicada el 27 /06/96, pone límite a las inscripciones de la hipotecas señalando que se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado
constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants. Se reafirma, pues, la garantía exclusiva del warrant, en la medida que los bienes respalden obligaciones a favor de una empresa del sistema financiero, supuesto que no es atendible si el acreedor prendario es una empresa que no pertenece a dicho sistema. Las medidas de protección al ahorro se desarrollan en el mencionado artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero, el cual no solo hace referencia a los mecanismos de control y gestión de las entidades con el propósito de aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entidades. Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el título de crédito hipotecario negociable, y se encuentran también en los incisos 9 y siguientes, cuando se señala que los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. Dicha preferencia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a recoger y cargar sus acreencias antes de dar cuenta de los fondos existentes como disponibles para la medida cautelar. Asimismo, cuenta con el derecho de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas de un deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudiendo usar el derecho de compensación con otros activos que mantenga su deudor en la institución financiera, no siendo objeto de compensación los activos declarados intangible s o excluidos de este derecho. De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de observar los límites y prohibiciones en el atoramiento de créditos para asegurar la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su patrimonio efectivo; la constitución de la reserva impuesta por la ley; mantener el monto del capital social mínimo a valores reales constantes; y constituir provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos. 5. Medidas protectoras del ahorro Se han establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades financieras a efecto que puedan recuperar los créditos otorgados y hacer frente sin dificultades a la devolución de los depósitos del público. Es en este contexto que se ha puesto en vigencia el Decreto Supremo N° 081-99-EF, que aprueba
el Reglamento del Fondo de Seguro de Depósitos. Dicho Fondo tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empresas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley de Bancos. El Fondo está integrado por las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público. Producida la disolución y liquidación de una empresa miembro del Fondo, este pagará las imposiciones aseguradas hasta el límite permitido. El Fondo se establece en el Banco Central, y asiste a quienes realicen depósitos en las empresas del sistema financiero dentro de los límites señalados en la misma ley. De conformidad con el artículo 152 de la Ley General del Sistema Financiero, el Fondo respalda únicamente las imposiciones de las personas naturales, las asociaciones y las demás personas jurídicas sin fines de lucro. En el caso de existir cuentas mancomunadas en un mismo miembro del Fondo, su monto se distribuye a prorrata entre los titulares de la cuenta de que se trate; y la cobertura tiene lugar, respecto de cada uno de ellos, con arreglo a los límites y condiciones establecidos en la ley. El artículo 152 también señala que el Fondo no cubre los depósitos de los titulares que durante los 2 años previos a la declaración de disolución y liquidación, se hubieren desempeñado como directores o gerentes de la empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos económicos que tengan participación mayor al 4% en la propiedad de la empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su gestión. Tampoco están cubiertos los depósitos correspondientes a personas vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de dirección y de confianza, los depósitos de otras empresas del sistema financiero nacional o del extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la ley y los instrumentos, que gozando formalmente de la denominación de depósito, sean esencialmente acreencias no depositarias. Finalmente, el artículo 153 de la Ley General del Sistema Financiero establece que el monto máximo de cobertura es de S/, 62000,00 por persona en cada empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente en función al Índice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el país, publica mensualmente el Instituto Nacional de Estadística e Informática, tomando como base el año 1996. 6. La Superintendencia de Banca y Seguros La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. El artículo 11 de la Ley N° 26702 señala que toda persona que opere en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas requiere de
autorización previa de la Superintendencia para su organización y funcionamiento. Dicha autorización será requerida para dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual; dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta utopia coberturas de seguro así como intermediar en la contratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación; y en general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciencia. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4" edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; F ALCONÍ PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Editorial Grijley. Lima, 1997; KLINGENBERGER LOMELLINI, Juan. Supervisión bancaria en el Perú. Colección Félix Denegri Luna. Centro de Publicaciones de la Superintendencia. Lima, 1987; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. S" edición. Editorial Legis, Bogotá, 2002.
CAPÍTULO VI DEL REGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Régimen agrario Artículo 88 El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta. CONCORDANCIAS: C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149; C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5); C.P.: art. 204 inc. 4); C.M.A.: arts. 29, 54; Ley 26505: arts. 2, 3, 5; Ley 27908; D.L.: 22175; D.L.: 25891; D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2; D.S. 002-94-AG; D.S. 011-97-AG: art. 3; C.A.D.H.:arts.16,21; D.U.D.H.:arts.17 y 20; P.I.D.C.P.: art. 22 Guillermo Figallo Adrianzén 1. Introducción Aunque la Constitución de 1993 lleva solamente el nombre de "política", un examen preliminar permite advertir que, como la anterior de 1979, sigue el modelo de la Carta Fundamental española de 1978, la que según M. Bassols1408, es característica del moderno constitucionalismo en cuyo seno parece albergarse cierto dualismo: la Constitución Política, que sería el instituto fundamental de las relaciones políticas entre el Estado y los ciudadanos; y la Constitución económica que atendería a la ordenación jurídica de las estructuras y relaciones económicas. Así, el Título III, dedicado al Régimen 1408
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, p.17
Económico, comprende seis capítulos, uno de los cuales -el Capítulo VI, denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas"- consta de los artículos 88 y 89. A primera vista se advierte que la Constitución de 1993 ha reducido el contenido de los Capítulos VII y VlII del Título nI de la Constitución de 1979 al brevísimo Capítulo VI del Título In, vaciando y sustituyendo gran parte de su contenido, de lo que resulta que la Constitución vigente dedica solo el artículo 88 al régimen agrario y el artículo 89 a las comunidades campesinas y nativas. 2. Análisis exegético El artículo 88 del régimen agrario comprende dos acápites, el primero de los cuales se divide a su vez en tres partes. 2.1. Régimen agrario a) Apoyo al desarrollo del sector agrario La primera parte del acápite primero del artículo 88 declara que: "El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carácter imperativo del artículo 156 de la Constitución de 1979 que decía: "El Estado otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son nuestras). Al haber suprimido la referencia al carácter "integral" del desarrollo agrario que contenía la norma anterior -reduciéndolo a la simple transformación de la propiedad y posesión de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia técnica, el crédito, la comercialización, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los recursos fitogenéticos y transgénicos. La norma además habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con el simple crecimiento económico que hace "más ricos a los ricos y más pobres a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el éxito macroeconómico sin que se traduzca en la reducción de los índices de pobreza. Además, el carácter imperativo de la norma del artículo 156 de la Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al sector. b) Garantía del derecho de propiedad sobre la tierra La segunda parte del primer acápite del artículo 88 expresa que el Estado "garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la "tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la de "terreno dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir que, de acuerdo con la anterior definición, no son objeto de derecho de propiedad las tierras forestales que presentan características impropia para fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la producción forestal.
Para el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, la utilización del término "tierras" debe incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por otro lado, el Derecho Civil y el Urbanístico emplean el término "suelo" para referirse a la superficie de la corteza terrestre, al que se agrega el sobresuelo y el subsuelo; y clasifican el suelo en rústico y urbano, por lo que "tierra" sería sinónimo del primero. El anterior enunciado relativo al régimen del derecho de propiedad sobre la tierra significa, en primer lugar, el reconocimiento de la desintegración del concepto unitario del derecho de propiedad que advirtieron a principios del siglo pasado casi simultáneamente Louis Jossserand en Francia y Salvatore Pugliati en Italia, y que es parte del acerbo jurídico universal. Josserand demostró que la concepción moderna de la propiedad reviste una extensión y variedad de aspectos que no podía tener en el derecho de los Quirites y que, a decir verdad, era preciso hablar en adelante no de la propiedad sino de /as propiedades, pues "cada categoría de bienes implica una forma de apropiación privativa de ella". Así, señalaba que "sobre un fundo rústico no se dan las mismas facultades ilimitadas que se ejercen sobre una cosa mueble; que la propiedad de una obra artística es totalmente diversa de la propiedad sobre una casa; que el dominio público del Estado obedece a un estatuto que se diferencia del régimen aplicable a los patrimonios privados (...)" En síntesis, "no hay una propiedad sino propiedades porque el interés de la sociedad reside en que la apropiación de los bienes comporte estatutos en armonía con los fines perseguidos, que varían mucho; el derecho de propiedad es uno de los más flexibles y más matizados que figuran en las diferentes categorías jurídicas; su plasticidad es infinita"1409. Poco después, Pugliati presentó su ponencia La propietá y le propieté al III Congreso Italiano de Derecho Agrario, en la que partiendo de la intuición de que era hora de mirar a la relación entre el hombre y los demás entes de la naturaleza, no desde la altura del sujeto perturbado por la soberbia de sentirse monarca absoluto del Universo sino ver las cosas desde el llano sin los lentes deformadores de prejuicios egocéntricos, llegaba a la conclusión, preñada de nuevas corrientes culturales, de que las cosas no eran estructuras genéricas sino específicas, con órdenes diversificados que requieren de particulares construcciones jurídicas, si bien estas últimas deben ser adecuadas y no desequilibrantes. Luego, sobre la base de los diversos estatutos de los bienes, los juristas procedieron a la edificación de una pluralidad de propiedades, cada una dotada de un fundamento propio basado en la realidad de los hechos naturales y económicos1410. Cabe anotar que las investigaciones que se han enfrentado al peso histórico de la institución han comprobado que si bien dentro de la coraza de la definición unitaria de la propiedad se han mantenido modalidades fuertemente 1409
Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen IlI. Traducción de André Brun, del Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compañía Editores, Buenos Aires, 1952, pp. 139 Y 140 1410 GROSSI, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un análisis histórico. Editorial Civitas, Barcelona, 1992
diferenciadas, la doctrina encuentra que "su reconocimiento no puede significar de modo alguno la desaparición del instituto unitario del derecho de propiedad, que podía decirse sale reforzado al quedar al descubierto los verdaderos intereses que conforman cada categoría dando lugar al planteamiento de un nuevo elemento de unificación objetiva, que consiste en la atribución de un contenido esencia"1411; identificado con la aptitud natural e histórica de cada bien para ser objeto de disfrute económico. Los autores del Código Civil peruano de 1984 establecieron que "los derechos reales sobre los predios rústicos se rigen por la ley de la materia; reconociendo expresamente que la propiedad agraria, llamada "propiedad predial rústica", es distinta de la propiedad predial urbana; y subrayaron que" las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial"1412, reconociendo que estas son otras manifestación de la multiplicidad de propiedades, sin perjuicio de haber señalado las características comunes a todas las formas de propiedad1413. Lamentablemente, dicha norma ha sido derogada junto con la avanzada legislación agraria. No obstante, la norma constitucional merece ser criticada en cuanto se limita a garantizar las modalidades de la propiedad agraria estática, clasificada desde el punto de vista subjetivo, según la persona a la que pertenece la tierra, sin considerar que esta es un recurso natural cuya propiedad, por excepción, reconoce el Estado peruano por razones histórico-políticas; y que como bien de "producción" se encuentra en la sociedad contemporánea íntimamente vinculada a la empresa, instrumento económico que la convierte en una propiedad dinámica, como lo demuestra el hecho de que la Constitución de 1993, pese a haber suprimido el Capítulo IV de la Carta anterior dedicado a la empresa, no ha podido dejar de mencionarla cuando habla en el artículo 59 de "la libertad de empresa" y la promoción de las "pequeñas empresas", en el artículo 60 de que "la economía nacional se sustenta en 'la coexistencia de diversas formas de propiedad y la empresa". Por consiguiente, aparte del reconocimiento de la propiedad asociativa -dentro de la que incluye a la propiedad comunal-la norma comentada resulta superflua, pues nada añade a lo dispuesto por el Capítulo II del mismo Título, que se refiere a la propiedad en general y que, por ende, le es aplicable a la propiedad agraria. El referido numeral olvida que la tierra es un recurso natural, que originariamente integra el patrimonio de la Nación de acuerdo con el artículo 66 de la misma Carta y que el reconocimiento de su apropiación particular, que obedece a razones histórico-políticas, constituye una excepción que no excluye su función ecológica, que hace que su utilización ser sostenible. e) Límite a la extensión de la tierra La tercera parte del acápite primero del artículo 88 establece que: "La ley puede fijar los limites y extensión de la tierra según las peculiaridades de cada 1411
Traducción al castellano de Lo propieta y le propieté en la Officina de lo Stórico, Ed. A. Giuffn' Milán, 1988, p. 21 1412 Ver RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial Civitas, Barcelona, 1986, p. 50 1413 Artículos 893 y 894. Artículos 923 al 927
zona". Se trata de una norma de carácter ecológico, que involucra los principios anti-latifundista y anti-minifundista así como el ordenamiento territorial, por lo que no debe tener carácter meramente facultativa. 2.2. Abandono de la tierra El segundo acápite del artículo 88 establece que: "Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta". Esta norma, en primer lugar, reafirma la figura del abandono de la tierra y ha sido incorporado a nuestro Derecho Constitucional por la Carta de 1979. El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relación a toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes en la tradición jurídica peruana y de los otros países andinos. Los incas no concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la legislación colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A inicios de la República el Libertador Simón Bolívar dictó el Decreto de 14 de diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales del país, condicionada a la pérdida de la posesión y la propiedad si no emprendían el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas leyes sobre tierras de montaña de acuerdo con la misma doctrina. Los Códigos Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N° 17716 han reconocido el abandono como un modo de extinción del derecho de propiedad privada. La norma comentada exige que el abandono se establezca "según previsión legal", con la evidente finalidad de proteger al propietario contra cualquier arbitrariedad administrativa. Pero no significa que se reduzca el "abandono" de las concesiones, como señala el artículo 5 de la Ley N° 26505 -Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas-, que constituye una manera de eludir la reversión al dominio del Estado de las tierras de propiedad privada que se encuentren abandonadas, que pervierte el instituto y es inconstitucional, ya que el concesionario no es propietario y si no cumple las condiciones de la concesión esta caduca. Por último, en relación a este segundo acápite del artículo 88 de la Constitución de 1993, según el cual las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado "para su adjudicación en venta", se está concediendo igual oportunidad tanto al gran propietario como al campesino sin tierras. DOCTRINA BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985; GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades un análisis histórico. Editorial Civitas, Barcelona, 1992. Traducción al castellano de La propieta y le propieté en la Officina de lo Stórico, Ed. A. Giuffre, Milán, 1988; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen IlI. Traducción de André Brun, del Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compañia Editores, Buenos
Aires, 1952; RODOTÁ, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial Civitas, Barcelona, 1986.
Comunidades campesinas y nativas Artículo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. CONCORDANCIAS: C: arts. 2 incs. 16), 17) Y 19); 17,48, 60, 70, 72,88, 149; C.C: arts. 134, 139, 2024 inc.5); C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4); C.M.A.: arts. 29, 54; Ley 26505: arts. 1, 12,13; Ley 26839: arts. 23 y SS.; Ley 27037: arts. 4 y 5; Ley 27908; D.Leg. 598: arts. 2 y 3; D.Leg. 653: arts. 9, 61; D.L.: 22175; D.L.: 25891; D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7; D.S. 002-94-AG; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: art. 17; Convenio 169 de la OIT: arts. 1,7 Guillermo Figallo Adrianzén 1. Introducción El artículo 89, dedicado a las comunidades campesinas y nativas, contiene dos acápites, y se refiere a ambas en conjunto como si se distinguieran solo por el nombre, cuando en realidad las primeras son oriundas de la región de la sierra y las segundas se encuentran en la amazonia, regiones cuyas características eco lógicas y geográficas son notoriamente diferentes y cada una tiene su propia identidad étnica y cultural. 2. Comunidades campesinas La existencia legal de las comunidades campesinas fue reconocida por la Constitución de 1920 así como por la Constitución de 1933, que declaró sus
tierras inalienables, imprescriptibles e inembargables, y su autonomía en el trabajo comunal y uso de la tierra. No obstante, continuaron sufriendo la agresión física, sicológica y legal de los grupos oligárquicos. La Constitución de 1979, a la vez que reiteraba el reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades campesinas, consagraba su autonomía en cuanto a su organización, trabajo comunal y uso de la tierra así como en lo económico y administrativo, declarando asimismo la imprescriptibilidad e inembargabilidad de sus tierras. Adicionalmente, ensaya un tímido retorno al intento de extinción de las comunidades, sistema anterior, matizando la inalienabilidad absoluta de sus tierras permitiendo su enajenación con la aceptación de una mayoría calificada de los dos tercios de los comuneros y aprobada por ley fundada en el interés de la comunidad (ver Ley N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, y su Reglamento aprobado por ns. N° 008-91-TR). Esta modificación reviste una gran importancia teórica, pues marca el inicio del retorno al exacerbado liberalismo de mediados del siglo XIX. 2.1. Autonomía y régimen de propiedad de la tierra comunal La primera parte del primer acápite del artículo 89 reproduce en su esencia lo dispuesto por la Carta anterior respecto de la autonomía de las comunidades. Pero su segunda parte contiene una importantísima modificación sobre la propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "libre disposición", con la indudable intención de lograr su rápida extinción, pues la tierra es uno de los elementos esenciales de su existencia. Desconoce que deben ser vistas como gobiernos locales más que como propietarias, dada su autonomía y sus facultades jurisdiccionales concedidas por el artículo 149 de la propia Constitución. El segundo acápite del artículo 89 declara que: "El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el inciso 19 del artículo 2 de la misma Carta, que establece el derecho de cada uno de sus miembros a su "identidad étnica y cultural". 3. Comunidades nativas La existencia legal de nuestros pueblos amazónicos ha sido ignorada por el Estado peruano hasta bien avanzado el siglo XX. La Ley N° 15037, de 21 de mayo de 1964 las consideró "tribus aborígenes" y dispuso la adjudicación en propiedad de las tierras que ocupaban. Recién reconocidos con el nombre de comunidades nativas por el Decreto Ley N° 20653, Ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, ampliado por el Decreto Ley N° 21175, Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de 1978, que desconoció su pleno domino sobre las tierras con aptitud forestal de su territorio, han sido sometidas al mismo régimen que las comunidades campesinas por las Constituciones de 1979 y 1993; Y se encuentran
amparadas por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Congreso peruano ello de diciembre de 1995. Como bien se ha dicho "El territorio representa para los pueblos indígenas de la Amazonia su fuente de vida y su cultura"1414. 3.1. Abandono de las tierras comunales La tercera parte del primer acápite del artículo 89 reitera que "la propiedad de las tierras comunales es imprescriptible", pero añade "salvo el caso de abandono previsto en el artículo anterior". Creemos que no se puede equiparar la propiedad privada con la propiedad comunal porque de ser así no habría motivo para distinguirlas. La tierra comunal no es un bien económico transable en el mercado; más bien, se acerca al concepto de territorio como asiento de la nación o de una autonomía y, por ende, no puede caer en abandono, lo que lleva a concluir que dicho dispositivo concurre a una política de extinción de las comunidades. Resulta así que el "abandono de la tierra" se proyecta como una sombra sobre el paisaje legal de las comunidades nativas. DOCTRINA AROCA MEDINA, Américo Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición. AntoneIla Chirinos Montalbetti. Lima, 1997. CONTRERAS, Carlos. Comunidades campesinas y nativas: normatividad y desarrollo. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1989; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; FIGALLO, Guillermo. Las comunidades campesinas y nativas en la Constitución Política. En: "Socialismo y participación". N° 39, Lima, setiembre 1987.
1414
AROCA MEDINA, América Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP, Lima, 1993, p. 188
