Introduccion Al Derecho Internacional Publico 1a Ed

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN CARLOS HINOJOSA CANTÚ ALEJANDRO A. SAÍZ ZORRILLA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

E ditorial P orrúa

Av. república argentina, 15

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE TAMAULIPAS

México, 2009

Derechos reservados, 2009 por Antonio Muñoz Aunión Carlos Hinojosa Cantú, Alejandro A. Saíz Zorrilla

Las características de esta edición son propiedad de Editorial Porrúa, s. a. de C. V. — 8 Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 978–607–09–0333–5

impreso en méxico

printed in mexico

Agradecimientos Esta pequeña obra no hubiera sido posible sin el apoyo de la Universidad Autónoma de Tamaulipas y sin las facilidades de todo tipo que me han prestado en este Estado de la República Mexicana. Aprovecho esta ocasión para agradecer al Rector de esta Magna Casa José María Leal Gutiérrez su soporte institucional, asimismo sería injusto no reconocer el apoyo y aliento del Maestro Carlos Hinojosa Cantú, Director de esta Unidad quien en difíciles momentos ha tendido siempre una mano amiga. Finalmente, brindo testimonio de gratitud a mis compañeros Maestros y amigos de la Unidad por sus enseñanzas que trascienden lo propiamente jurídico.

Autores

Nota a la Segunda Edición Esta obra colectiva retoma los trabajos preliminares realizados por el Doctor en Derecho Internacional Público D. Antonio Muñoz Aunión, en cargado de la impartición de la materia en la Unidad manteniendo viva la intención original del autor a la hora de realizar este Manual, la de elaborar un material de apoyo a las clases de la Asignatura de Derecho Internacional Publico dirigido a los estudiantes de Derecho y de Relaciones Internacionales. A través de las Reuniones periódicas del Cuerpo Académico Investigación Constitucional, se ha conseguido aglutinar un grupo de exce lentes teóricos del Derecho, compañeros y amigos todos ellos, que han sabido mantener con sus acertados consejos el espíritu de las primeras Lecciones Básicas… que aumenta en esta versión el conteni do de materias abordadas así como se cuenta con una actualización mas científica de los datos.1 Ciertamente, algunos de los capítulos continúan siendo someramente analizados, de forma consciente en ocasiones, al tratar de ofrecer al estudiante un conjunto manejable que corresponda con el tiempo disponible para la explicación durante el curso académico. Para su elaboración se ha tomado el esquema de un tronco común (Teoría General del Derecho Internacional) y sus principales ramas (Derecho Internacional del Mar, Derecho Interna cional del Medio Ambiente o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre otros) unido a una profusión de citas de autores que tiene por objeto familiarizar al lector con las obras de maestros intem porales del Derecho Internacional Público. El objetivo final de una obra manualística se desglosa en un con tenido bifronte aparentemente contradictorio como es su globalidad y la exhaustividad de los temas tratados. Esto no podía ser menos en la titánica tarea de la enseñanza del Derecho Internacional Público 1 Destacamos la participación de los siguientes investigadores: Dr. Pérez Olivares, Celso, Dr. Alfaro Dávila, Enrique; Dra. Nava Rodríguez, María Angélica; Mtra. Garza Guerra, María Taide; Mtro. Juárez Cavazos, Antonio y Mtra. González Ramírez, Alma Rosa, así como la cola boración en la corrección de errores de los Licenciados Ontiveros Heredia, Brenda Berenice y Montoya Dávila, Filiberto.

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nota a la segunda edición

en una era de modificaciones copernicanas es fundamental perseve rar en la senda de la divulgación de los conocimientos inherentes al estudio del Derecho Internacional ya que es a través del mismo, como un mundo interconexionado o desdoblado, entendido como un mundo de los Estados cada vez más permeable y menos compartimentalizado,2 como apuntase Dupuy, R., tendrá un instru mento apropiado para franquear los retos del Futuro. En consecuencia, es voluntad de los autores cumplir su cometido con un compromiso de honestidad académica que nos lleva a realizar un paralelismo con el Mito de Sísifo con la diferencia de que la piedra en el camino son las generaciones de estudiantes venideras que año tras año constaran la persistencia de sus Maestros en la labor de la docencia e investigación, objetivos finales de toda excelencia universitaria. Por lo tanto, no despedimos esta obra sino que le auguramos una pronta reedición con nuevos contenidos Dr. Antonio Muñoz Aunión (Coord.)

Ciudad Victoria, Tamaulipas a 5 de mayo de 2009 Festividad de la Batalla de Puebla

2 “Le dédoublement du monde”, Révue General de Droit International Public, vol. 100, 1996, p. 313.

Contenido Nota

a la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 1 Orígenes y funciones del Derecho Internacional público I. La Noción del Derecho Internacional Público . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Derecho internacional y Derecho de la Sociedad Internacional . . 1 B. Derecho internacional y Derecho de gentes . . . . . . . . . . . . . . 6 C. Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado . 7 D. El Derecho Internacional frente a otras Ciencias sociales . . . 7 II. Los orígenes del Derecho Internacional Público . . . . . . . . . . . . . 9 A. Los orígenes sociales: el Derecho Internacional Público como práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Las primeras Instituciones de Derecho desde la Antiguedad . . 9 2. La Aparición del Estado y su consecuencia: El Derecho Inter nacional Clásico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 B. Los orígenes doctrinales: el Derecho Internacional como disci plina jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1. La dependencia del Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. La emancipación del Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 III. La Evolución del Derecho Internacional. De la Sociedad interes tatal a la Comunidad Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 A. El Derecho de la Sociedad interestatal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1. Los principios fundadores de la sociedad interestatal . . . . 14 2. El desarrollo del Derecho de la Sociedad Interestatal . . . . 14 3. El desarrollo del arbitraje internacional . . . . . . . . . . . . . . . 17 4. La creación de las Organizaciones Internacionales como nuevos sujetos de Derecho Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . 18 B. El Derecho de la Comunidad Internacional en formación . . . . . 19 1. Los principios fundadores de la Comunidad Internacional en formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a. Comunidad de Instituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 XI

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contenido

b. Comunidad de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Comunidad de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La persistencia del modelo interestatal . . . . . . . . . . . . . . . . a. La infranqueable soberanía del Estado . . . . . . . . . . . . . b. La regionalización del Derecho Internacional . . . . . . . . IV. El Derecho Internacional como sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . A. Los modelos teóricos relativos al fundamento del Derecho Inter nacional Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El Voluntarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El Normativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El Objetivismo sociológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La naturaleza del Derecho Internacional Público . . . . . . . . . 1. Derecho internacional y Derecho interno . . . . . . . . . . . . . . 2. Derecho Internacional y Política Internacional . . . . . . . . .

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Capítulo 2 La Teoría de las Fuentes y el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia I. La Tipología de Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Las fuentes principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Las Fuentes subsidiarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Las fuentes auxiliares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Las fuentes adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las fuentes no mencionadas en el artículo 38 del Estatuto del Tri bunal Internacional de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Los Actos Estatales Unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Extracto de la Jurisprudencia internacional sobre los Actos Unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales . . . . Iii. Las vicisitudes contemporáneas de la teoría de fuentes . . . . . . . A. Las controversias doctrinales alrededor del término sana cos tumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La figura instrumental del Softlaw (normas de derecho blando) . . C. La noción de Ius Cogens y los métodos tradicionales de resolu ción de conflictos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 3 La Costumbre Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

contenido

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I. El fundamento obligatorio de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . A. La concepción subjetiva de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . B. La concepción objetiva de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los Elementos constitutivos de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . A. El elemento material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La naturaleza de la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Los actos estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Los Actos interestatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuidad de la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La generalidad de la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. El elemento psicológico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La naturaleza del elemento psicológico . . . . . . . . . . . . . . . 2. La identificación del elemento psicológico . . . . . . . . . . . . . III. La oponibilidad de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La codificación de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. El procedimiento de codificación: La comisión de Derecho In ternacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. El alcance de la Codificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 4 Tratados Internacionales Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definición de Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Respecto de la capacidad para concluir Tratados . . . . . . . . . . . . . III. Distintas clases de Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La negociación del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La producción de plenos poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. El desarrollo de las negociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La adopción y autenticación del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La firma, la rúbrica o la firma ad referendum . . . . . . . . . . . . . B. Los efectos jurídicos de la firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La aceptación de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. La entrada en vigor del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La fecha de entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los efectos de la entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. El registro del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. La Noción de Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ius Cogens, Derecho Natural y Orden Público . . . . . . . . . . . . B. La Jerarquía del Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ius Cogens y Obligación Erga Omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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contenido

2 La definición legal de Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. El art. 53 del CVDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Ius Cogens y Responsabilidad Internacional . . . . . . . . . . b1. Las Reglas Imperativas en la Jurisprudencia Inter nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b2. La noción de violación grave de una norma impe rativa de Derecho Internacional general . . . . . . . . . . . . . b3. Las Consecuencias particulares de una violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. La validez de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Requisitos de validez de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La validez formal de los Tratados. La Regularidad del Con sentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Capacidad y Competencia del autor del consentimiento . b. Vicios del Consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La Nulidad relativa. El Estado puede confirmar a través de la ratificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Supuestos de Consentimiento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El Régimen de la Nulidad en el Derecho de los Tratados . a. Distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa . . . b. Procedimiento de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Las Reservas a los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. El Concepto de Reserva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Antecedentes de la inclusión de las Reservas en el Convenio de Viena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La importancia y las funciones de las Reservas . . . . . . . . . . . . D. El Régimen de las Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anterior a 1951 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El Régimen del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados regula la figura de las Reservas en los artículos 19 a 23 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Los efectos de las Reservas y de objeciones a las Reservas . . . 1. Efectos respecto del Estado que realiza la Reserva . . . . . . . 2. Los Efectos entre el Estado reservante y el Estado objetante . XII. La interpretación de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Las funciones de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El autor de la interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. La interpretación auténtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. La interpretación no auténtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los métodos de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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contenido

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1. La buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. El criterio de interpretación sistemática de los términos . 95 3. El contexto, el acuerdo posterior y la práctica ulterior o subsiguiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4. El objeto y la finalidad del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5. Los medios complementarios de interpretación . . . . . . . . 97 6. La interpretación evolutiva o dinámica . . . . . . . . . . . . . . . 98 7. La regla del efecto útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 8. Procedimiento general para el arreglo de controversias . . 101 Capítulo 5 El Estado

I. El Estado como sujeto de Derecho Internacional Público . . . . . . A. Los elementos constitutivos del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Población . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. El Elemento distintivo del Estado: La Soberanía . . . . . . . . . . 1. La noción de Soberanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los atributos de la Soberanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las competencias del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La plenitud de competencias territoriales . . . . . . . . . . . . . . 2. La exclusividad de las competencias territoriales . . . . . . . . La competencia personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Excurso. La cuestión de la oponibilidad de la Nacionalidad . C. La competencia extraterritorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La protección de las competencias del Estado . . . . . . . . . . . . . . . A. El dominio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Las inmunidades del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La inmunidad de jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La inmunidad de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El reconocimiento de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El reconocimiento de Gobiernos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 6 La Organización Internacional I. La personalidad jurídica de la Organización Internacional . . . . . 130

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A. La personalidad jurídica interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La personalidad jurídica externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las competencias de la Organización Internacional . . . . . . . . . . A. El principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Tipología de las competencias de la Organización Internacional . III. Estructura de las Organizaciones Internacionales . . . . . . . . . . . . A. Representantes de los Estados miembros, agentes y funcionarios internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Órganos y formación de la voluntad de las Organizaciones In ternacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La adopción de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 7 El Arreglo Pacífico de diferencias y el Tribunal Internacional de Justicia I. La función consultiva del Tribunal Internacional de Justicia . . . . II. La función contenciosa del Tribunal Internacional de Justicia . . A. Capacidad de acción ante el Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Competencia del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las cláusulas facultativas de jurisdicción obligatoria . . . . . III. Funcionamiento del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 8 La prohibición del recurso a la Fuerza I. Los orígenes históricos del principio de la prohibición del recurso a la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 A. El Protocolo de Ginebra relativo al arreglo pacífico de las dife rencias de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. El Pacto Briand–Kellogg de 1928 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 C. El texto de la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . 159 II. El Mecanismo de seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 A. El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . 160 1. Las medidas provisionales del art. 40 . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Medidas coercitivas (art. 42) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Facultad de Habilitación (art. 43) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Prohibición del recurso a la amenaza o al empleo de la Fuerza (Art. 2.4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Excurso. Los objetivos del recurso a la Amenaza o al Empleo de la Fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

contenido

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C. Legítima Defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Condiciones materiales de la Legítima Defensa . . . . . . . . . a. El concepto de agresión armada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Complicidad y Agresión Indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Necesidad y Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Condiciones Procedimentales de la Legítima Defensa . . . . 3. Las condiciones temporales de la Legítima Defensa . . . . . a. La Legítima defensa Inmediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. La Legítima Defensa Preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 9 Los Derechos Humanos I. Los organismos de protección de los Derechos Humanos . . . . . . 176 A. Los órganos no jurisdiccionales de protección de los Derechos Humanos: El Sistema Universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. La Comisión de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. El Comité de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 B. Los Órganos Jurisdiccionales de Protección de los Derechos Humanos: Los modelos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. El Sistema europeo. El sistema del Consejo de Europa . . . 184 2. El Sistema americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. El Sistema africano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. El Contenido de los Derechos Humanos en la Jurisprudencia In ternacional. Aspectos principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. La prohibición de la tortura y de las penas y tratos degradantes o inhumanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Respecto de la Gravedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. El Criterio de la Apreciación Relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. El Alcance de la Prohibición: Obligaciones substanciales y procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 B. El Derecho a un recurso efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. El objeto del derecho a un recurso efectivo . . . . . . . . . . . . 197 Capítulo 10 La Responsabilidad Internacional I. Concepto de Responsabilidad en el Derecho Internacional . . . . 201 II. Codificación de la Responsabilidad Internacional . . . . . . . . . . . . 207

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III. La Conducta Ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IV. Objetivización de la Responsabilidad Internacional o teoría del riesgo, daño, o absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 V. La Reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Capítulo 11 Derecho Internacional Humanitario I. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Evolución Histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 III. Situación Actual. Convenios de Ginebra y Protocolos Adicionales . 221 IV. El derecho internacional humanitario y el Ius cogens . . . . . . . . . . 230 A. La Labor de Naciones Unidas en el desarrollo del derecho hu manitario internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 B. La Importante Labor de la Comisión de Expertos Indepen dientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 C. Competencia del Consejo de Seguridad en el Establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia . 236 D. Alcance de su Jurisdicción Ratione Materiae . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Conflictos Armados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Personas Protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 3. Actos constitutivos de Crímenes contra la Humanidad . . . 240 4. Reiterados y de carácter Sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 5. A modo de excurso. El Derecho Humanitario ante las Armas Nucleares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Capítulo 12 EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 II. Las fases en la respuesta del derecho internacional medioambiental . 250 A. La Primera Fase. La Contaminación Transfronteriza . . . . . . . 251 B. La Segunda Fase. La Reglamentación Sectorial . . . . . . . . . . . . 253 C. La Tercera Fase.- La Reglamentación Transversal . . . . . . . . . . 258 D. La Globalización del Derecho Internacional del Medio Ambiente . 259 Capítulo 13 DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR I. Antecedentes de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 . 264 II. Principales Elementos de la Convención sobre el Derecho del Mar . 267 A. Estructura del texto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

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B. Situación actual del Convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 III. La SoberanÍa de los Estados sobre los Mares. La división terri torial del mar, fondos y subsuelos marinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 A. Aguas interiores, territorio marítimo o mar nacional . . . . . . . 269 B. Mar territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 C. Aguas archipelágicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 D. Regulación de los Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Modalidades del paso por los Estrechos . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Competencias de Control y de Reglamentación de los Estados ribereños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3. Regímenes convencionales consuetudinarios de ciertos Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a. Estrechos Turcos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b. Estrecho de Gibraltar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 c. Estrecho de Magallanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d. Estrechos Daneses Sund / Grand Belt y Belt . . . . . . . . . 276 e. Estrecho de Malaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 f. Estrecho de Torres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 g. Estrecho de Tiran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 E. Zona Contigua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 F. Origen de la regla de 200 millas en el Derecho Internacional del Mar y la zona económica exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 G. Plataforma continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. El principio de la Equidistancia en la Delimitación de Plata formas Continentales entre Dos o más Estados . . . . . . . . . . . 280 H. Zonas Marítimas no sujetas a Jurisdicción nacional . . . . . . . 281 1. El Alta Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a. Competencias de otros Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b. Reglas especiales como la hot pursuit de habilitación para los Estados y otras reglas de vigilancia. . . . . . . . . . . . . . . . 282 c. Algunas cuestiones relativas a la Seguridad de la Nave gación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 d. Piratería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 e. Normas de navegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 f. Explotación y Protección de los Recursos en Alta Mar . . 286 g. Competencias de Organizaciones Internacionales . . . . . 288 2. La Zona Internacional de los Fondos Marinos . . . . . . . . . . 289 a. Aspectos Institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Bibliografía (Exclusivamente en lengua hispana) . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Capítulo 1 Orígenes y funciones del Derecho Internacional público I. La Noción del Derecho Internacional Público A. Derecho internacional y Derecho de la Sociedad Internacional El Derecho internacional contiene el conjunto de normas constituidas con el objeto de regular la sociedad internacional1 (todo derecho es la expresión de la vida en sociedad) “ubi societas, ibi ius”.2 Si bien la máxima para la sociedad internacional, en razón de su heterogeneidad, se sustituye por “sicu societas sicu ius” (así como en la sociedad será el derecho.) Esta sociedad es consecuencia de la transformación o descentralización de los Imperios en Estados con la dispersión de la soberanía en una multiciplidad de Estados como expresión de comunidades políticas divididas en espacios territoriales limítrofes. Como apunta Virally, M., “el derecho internacional es el derecho mas político de todos los derechos”.3 La Comunidad Internacional es un término más utilizado por los juristas,4 y está constituida por el conjunto de entes colectivos que se relacionan entre sí por medio de las normas de Derecho Internacional Público.5 La base social de la Comunidad internacional es la pro1 Empleada por primera vez por Grocio, H. Véase, Claire, A. Cutler, “The Grotian Tradition on International Relations”, 17 Review of International Studies, 1991, pp. 41-65. 2 Nacido un determinado grupo social, nace como consecuencia insoslayable, el derecho que lo regule. Díez de Velasco, M., Instituciones de Derecho Internacional Pùblico, t. I, 8a. ed., Tecnos, 1988, p. 47. Sin embargo, esta sociedad internacional no está integrada, los Estados que la integran difieren profundamente entre sí, y las más de 370 Organizaciones Internacionales presentan asimismo una enorme diversidad. La moderna Sociedad internacional es una sociedad privada de una propia estructura institucional, y que al tener una estructura predominantemente estatal no le favorece la protección efectiva de intereses de la Comunidad internacional como tal, ni aún de los más fundamentales. 3 Virally, M., Le Droit Internationale en Devenir. Essais écrites au fil des ans. 4 Fue utilizado por primera vez por Enmanuel Kant, Methaphysical First Principles of the Doctrine of Rights, p. 61. 5 Según Ch. De Visscher, “la idea de una comunidad internacional pertenece a la categoría de… esas “ideas civilizadoras” que pese a ser lentas en su acción… no dejan de constituir fuerza

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muñoz aunión/hinojosa cantú/saíz zorrilla

pia sociedad internacional, esto es la formación social concreta en que actualmente se estructura la convivencia de todos los pueblos y personas en el seno de la Humanidad. Las referencias a la Comunidad internacional se encuentran, por ejemplo, en la Resolución 2625 de la Asamblea General (XXV) de 4 de noviembre de 1970 que establece: “todos los Estados gozan de la igualdad soberana, tienen derechos y deberes iguales y son miembros iguales de la Comunidad Internacional, a pesar de las diferencias de orden económico, social, político o de otra naturaleza”.6 Para Carrillo Salcedo, J. A., “la soberanía es un principio constitucional del Derecho Internacional”, Max Huber en su sentencia arbitral Islas Palmas, afirmó: “la Soberanía del Estado es una función, un conjunto de deberes y derechos del Estado”. No obstante, este principio en ocasiones entra en tensión con otros principios estructurales”.7 positivas, generadoras de transformaciones…”. En el Proyecto de Código sobre la Responsabilidad internacional en la redacción del artículo 43 se mantuvo la mención de Comunidad internacional en conjunto, en lugar de Comunidad de Estados, ya que hoy día numerosas organizaciones y organismos forman parte de la estructura creadora de normas internacionales, sobre esto, véase, Mariño Menéndez, F. M., “Situaciones jurídicas subjetivas constitucionales en el Derecho Internacional”, Cursos Euromediterraneos, Bancaja de Derecho Internacional III, 1999, pp. 315-361. 6 Ademas, esta Resolución conocida como la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contiene otros principios constitucionales del Ordenamiento Internacional. A) Abstención del uso de la fuerza; B) Utilización de los Medios Pacíficos para arreglar las controversias internacionales; C) No intervención en los Asuntos de la Jurisdicción Interna de los Estados; D) Obligación de Cooperar entre sí; E) Igualdad de Derechos y Libre Determinación de los Pueblos; F) Igualdad Soberana de los Estados; G) Cumplimiento de Buena Fe de las Obligaciones contraidos por ellos. 7 Véase, la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 15 de junio de 1992 en el Asunto Estados Unidos c. Humberto Álvarez Machain, ciudadano raptado en México y llevado a Texas donde fue juzgado por secuestro y asesinato de un agente de la DEA, basada en la doctrina de male captus, bene detentus. El secuestro violaba el Tratado de Extradición entre Estados Unidos y México, en un pasaje de aberración jurídica se afirmó que el secuestro forzado ‘forcible abduction’ no prohíbe su enjuiciamiento en los Estados Unidos por violación de las leyes penales de este país. El Tratado de Extradición no prohibía el secuestro del demandado expresamente. Ni el lenguaje del Tratado, ni la historia ni la práctica dice que queden prohibidos los secuestros y el Derecho Internacional no es una base suficiente. Véase, Gómez Robledo, Verduzco, A., United States Vs. Álvarez Machain, Cuadernos Constitucionales México–Centroamerica, núm. 5; Derek Smith, C., “Beyond Indeterminacy and Self Contradiction in Law: Transnational Abductions and Treaty Interpretation in US v. Alvarez Machain”, EJIL, 1995, pp. 1-31. Según la interpretación mas extendida del Derecho Internacional, un Estado no puede realizar actos de soberanía en el territorio de otro Estado y resulta una violación de este mandato el hecho de enviar agentes nacionales a otros países para detener a los imputados de un crimen. Véase, Lauterpacht/ Oppenheim, El Juez Story (1779-1845) que fue uno de los adeptos a la doctrina rígida de la territorialidad del siglo XIX, sostenía que un buque extranjero en un puerto español no podía ser capturado. Véase, en Mann, F., The Doctrine of Jurisdiction in International Law,111, 1964-I, Recueil des Cours.

introducción al derecho internacional público

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Por su parte, la Jurisprudencia también se ha referido a la Comunidad internacional, y así en la Sentencia sobre la Barcelona Traction se alude a: “(…) las obligaciones de los Estados respecto a la Comunidad internacional en su conjunto”. Respecto de su creación, como señala R. Ago.: “a comienzos del siglo IX se establecieron las bases sociopolíticas que permitieron la constitución a lo largo de las costas del Mar Mediterráneo de una Comunidad Internacional de entes que se relacionan entre sí por medio de normas jurídicas internacionales”. Como afirma Korff, S.: “El Derecho Internacional es una consecuencia necesaria de toda Civilización”. Sin embargo, el Ordenamiento jurídico internacional no ha organizado de modo autónomo las funciones propias de todo orden jurídico, los de creación de normas, aplicación judicial y cumplimiento coactivo. Una definición clásica indica que el Derecho Internacional público es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales. En el Tercer Restament de la Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de 1987 en su artículo 101 se define como “el derecho que se ocupa de la conducta de los Estados y de los Organismos internacionales y de sus relaciones entre sí así como de algunas de sus relaciones con las personas naturales o jurídicas”. Tradicionalmente se había hablado de Estados en lugar de Sujetos Internacionales,8 y se explica cuando los Estados eran los únicos sujetos dignos de consideración. Sin embargo, hoy esto no es así, y las Organizaciones Internacionales los van desplazando de su posición inicial, si bien estos son sujetos secundarios y funcionales (véase, infra). Como apunta Hinojosa Martínez, L. M.: “la proliferación de organiza ciones internacionales supone una ayuda para los Estados pero al mismo tiempo acentúa la pérdida de control de los mismos sobre muchas de las funciones que antes se consideraban atributos esenciales de la soberanía estatal”.9 Por tanto, no se puede hablar de los Estados como los únicos sujetos de Derecho Internacional y es más exacto hablar de sujetos internacionales y posteriormente delimitar los mismos. La complejidad de la Sociedad Internacional10 se acentúa sí consideramos que en sus procesos intervienen otros actores, algunos de 8 Para Verdross, A., los sujetos internacionales, son aquellos entes “cuyo comportamiento regula directamente el orden jurídico internacional”; Verdross, A., Völkerrecht “ser sujeto de Derecho Internacional significa en palabras del Tribunal Internacional de Justicia, que se tiene capacidad para ser titular de Derechos y Obligaciones internacionales”. 9 Hinojosa Martínez, L.M., “Globalización y Soberanía de los Estados”, 10 Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2005, p. 7. 10 Allot, P. calificó a la sociedad internacional como sociedad de sociedades. Allot, P., Eunomia, OUP, 1990, p. 194.

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los cuales poseen subjetividad jurídico internacional, mientras que los demás, aún no formando parte de la Comunidad Internacional, en sentido propio, tienen sin embargo, un poder superior al de muchos Estados, por ejemplo, el de ciertas empresas multinacionales;11 o las propias Organizaciones no Gubernamentales cuyo fortalecimiento12 puede servir para contribuir a aligerar alguno de los lastres más pesados de la nueva Sociedad global.13 Una posible enumeración de los sujetos contemporáneos del Derecho Internacional14 es la siguiente: 1) Los Estados soberanos, estos serían los sujetos originarios; el resto comprendería a los sujetos secundarios:15 2) Las Organizaciones Internacionales intergubernamentales; 3) Los Invididuos que forman Grupos de Presión: como es el caso de los refugiados que hace que los Estados tengan que tomar ciertas posturas respecto de sus movilizaciones, y así la sociedad internacional se ha de plantear nuevas medidas para solucionar esos problemas.;16 11 En la actualidad, afirma White, la empresa multinacional juega ya un rol principal en la configuración de las relaciones ecónomicas internacionales al lado del Estado, sin embargo, la intervención del Derecho internacional es… muy escasa … como consecuencia las corporaciones internacionales actúan en buena medida dentro de una suerte de tierra de nadie. 12 Como prueba de esta tendencia, véase, el Convenio n. 124 sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica impulsada por el Consejo de Europa cuyo objetivo es el reconocimiento mútuo de la personalidad jurídica de una ONG constituida en virtud del derecho interno de un Estado parte por los otros Estados partes en cuyo territorio despliegue actividades. 13 En Abad Castelos, M., ¿Una Alternativa Solidaria frente a la barbarie? Las ONG´s en la Nueva Sociedad Global, CIDEAL Madrid 2001; además, véase, Pérez González, M., “Las Organizaciones No gubernamentales en el ámbito de la Organización Internacional”, REDI, vol. 29, 1976, pp.299-325; Sobrino Heredia, J. M., “La Determinación de la Personalidad Jurídica de las Organizaciones no Gubernamentales. Contribución del Consejo de Europa”, REDI, vol. 42, 1990, pp.101-124. Veáse, un cierto cambio hacia una tendencia positiva en la adopción del Acuerdo entre el Consejo Federal Suizo y el Comité Internacional de la Cruz Roja con objeto de determinar el estatuto jurídico del Comité en Suiza de 19 de octubre de 1993, en Revue Generale de Droit International Public 1995; Pérez Prats Durbán, L., Sociedad Civil y Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, 2004; Abellan Honrubia, V.; Bonet Pérez, J., La incidencia de la Mundialitación en la Formación y Aplicación del Derecho Internacional Público: los actores no estatales: ponencias y estudios, Barcelona, 2008. 14 Veáse, Barberis, J., Los Sujetos del Derecho Internacional Actual, Madrid, Tecnos, 1984. 15 Sobre las distintas capacidades de unos y otros, es necesario acudir a la Opinión el TIJ en su Dictamen de 1949 sobre la Reparación por Daños sufridos al Servicio de las Naciones Unidas al ser cuestionado sobre la personalidad jurídcia internacional de las Naciones Unidas, que le llevó a realizar una afirmación referida al orden jurídcio internacional. El Tribunal afirmó que “los sujetos de Derecho Internacional en un sistema jurídico no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la Comunidad”. 16 Respecto del Individuo y su Posición en el Derecho Internacional, han existido tradicionalmente tres posiciones. Dos extremas y una ecléctica, los que negaban la calidad de sujetos, los que consideraban que son los únicos sujetos, y los que entendían que no son sujetos pero que se les puede atribuir en situaciones específicas. Es de destacar la figura de Scelle G. quien fuera el pionero entre los Tratadistas en impulsar la idea de la persona humana como sujeto de Derecho Internacional al afirmar: “conviene considerar como sujetos de este Derecho internacional a los


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4) Los pueblos;17 5) los grupos armados para alcanzar una Autoridad pública sobre base territorial, en particular los movimientos de liberación nacional, por ejemplo, la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se convoco reconociendo expresamente la necesidad de contar con una prolongación universal de ahí que se permitiera la participación como observadores de los Movimientos de Liberación Nacional al argumentarse que los derechos de los representantes legítimos del pueblo —que les habían sido privados— debían reconocerse para cuando volvieran a desempeñar su legítimo papel;18 6) la Santa Sede.19 Ciertamente, esta enumeración no es excluyente en el discurso actual. Así, se habla también de “sociedad civil internacional” (véase supra Pérez Prats Durban, Sociedad Civil), que estaría constituida por ONG´s, asociaciones de trabajadoindividuos investidos por él de capacidad para celebrar actos jurídicos … el sujeto de Derecho es siempre y no puede ser más que el individuo, sea en el campo del Derecho público, sea en el del Derecho privado y (….) los individuos que son sujetos del derecho interno lo son también en Derecho Internacional”. Scelle G., Précis de Droit des Gens, vol. 1, París, Librerie du Recueil, 1932, p. 42. Sin embargo, para Anzilotti, El hombre no era sujeto para el Derecho Internacional, los derechos humanos sólo existen en el plano interno, “la existencia de otros sujetos de derecho y obligaciones distintos de los Estados, es simplemente inconcebible en Derecho internacional. “Corso di Diritto Internationale”, 1923. Es de destacar también la relevancia de la figura de los grupos indígenas, así el 28 de julio de 2000, en su reunion plenaria núm. 45 el ECOSOC adoptó por consenso general, la creación de un Foro Permanente de Naciones Unidas sobre Asuntos Indígenas, que el Secretario recibio con un discurso de bienvenida como nuevos miembros de Naciones Unidas. Véase, UN “You have a home at the United Nations”, mayo 2002, http://www. un.org/rights /indiginous/sgsm8249.doc.html. 17 Véase, Ruiloba Santana, E., “Una nueva categoría en el panorama de la subjetividad internacional. El concepto de pueblo”, Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Madrid, Tecnos, 1979, I, pp. 303-336. En la actualidad aún quedan 17 territorios no autónomos. Éstos son: Montserrat, Nueva Caledonia, Pitcairn, Sáhara Occidental, Samoa Americana, Santa Elena, Timor Oriental y Tokelau. Anguila, Bermudas, Gibraltar, Guam, Islas Caimán, Islas Malvinas, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de los Estados Unidos Las actuales Potencias administradoras son los Estados Unidos, Francia, Nueva Zelandia y el Reino Unido. Timor Oriental está siendo administrado actualmente por la Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor Oriental. La misión de las Naciones Unidas para el Referéndum de Sahara Occidental tiene a su cargo la organización de un referéndum en el Sahara Occidental. En la actualidad, menos de 2 millones de personas viven en esos territorios. 18 La moción fue presentada por el representante de Senegal en la 38 Reunión del 11 de julio para que se invitase por parte de la Conferencia a los Movimientos de Liberación Nacional reconocidos por la OUA y por la Liga de Estados Árabes para que participaran en los trabajos como observadores, decidiéndose por votación de 88 a favor, 2 en contra, y 35 abstenciones que sí era competente la Conferencia para conocer de la petición hecha por Senegal, enméndadose el Reglamento con un nuevo artículo 63 invitándose a ciertos de estos movimientos a participar como observadores ( La lista definitiva aparece en el párrafo 38 del Doc. ONU /A/CONF/62/ L. 8 19 La Santa Sede como gobierno de la Iglesia católica y jerarquía de la misma se beneficia, para garantizar la continuidad de su acción, de medios comparables a los de un “micro Estado”. Este término actualiza la clasificación que hiciera en su día la Sociedad de Naciones sobre la posibilidad de incluir una nueva categoría de Estado “Estado mínimo” con voz pero sin voto, sujetos a la representación de otro miembro, o con capacidad jurídica limitada a su región particular, en su seno.

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res, actores económicos y actores civiles, la persona humana, según la concepción clásica en vías de desaparición en razón de los nuevos mecanismos,20 habría sido un objeto para el Derecho Internacional. Todos ellos son calificados por Martín Arribas, J. J. como “ciertas categorías jurídicas subjetivas in statu nasciendi21 con naturaleza jurídica diferente y distinto estatuto jurídico”. La expresión “Derecho Internacional” es reciente (por primera vez, utilizada por J. Bentham en 178022 ya que este derecho regula las relaciones entre nacionales y no el derecho de las naciones, como definía la antigua denominación). El Derecho internacional se ha enriquecido considerablemente desde su existencia, y su definición ha pivotado en función de su evolución. A este autor se debe la primera aproximación a una codificación del Derecho de gentes; ‘A Plan for an Universal and Perpetual Peace’ Sobre esta tesis evolutiva del Derecho Internacional, tomamos la cita de Anaya James, S. “históricamente, el derecho internacional se desarrolló para facilitar la colonización y la creación de Imperios pero hoy promueve un modelo muy distinto de interacción humana y ofrece las bases para subsanar las manifestaciones actuales de un pasado opresivo”.23 La función del Derecho Internacional es triple: en primer lugar tiene la de establecer los derechos y los deberes de los Estados en la Comunidad internacional; segundo, debe determinar las competencias de cada Estado, y tercero, ha de reglamentar las Organizaciones e Instituciones de carácter internacional. B. Derecho internacional y Derecho de gentes Donde encuentra su origen la utilización del término derecho de gentes. Proviene de la traducción del término latino ius gentium que significaba la concesión de un estatuto jurídico aplicable a una persona extranjera; era un derecho interno que solo se aplicaba a los individuos, por parte de un magistrado romano, Pretor peregrino. Sin embargo se diferenciaba del Derecho civil durante su evolución en base a su mayor flexibilidad. Estaba basado en consideraciones de equidad, de20 Por ejemplo, a través de la extensión de los derechos humanos y por otro, mediante la responsabilidad penal del individuo. 21 Martín Arribas, J. J., “¿Hacia un Derecho Internacional Global en los albores del Siglo XXI?”, Curso Magistral Le Droit International de la Solidarité globale: ses caractéristiques par rapport au Droit International classique, 2003, www.juridicas.unam.mx 22 J. Bentham, Introduction to the Principle of Moral and Legislation, Athone Press, 1970. Utilizando el término para referirse a las “transacciones respectivas que realizaban las soberanías”. 23 Anaya James, S., Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional, Universidad Internacional de Andalucia, Ed. Trotta, 2005, p. 373.


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recho natural y tendía a la Universalidad. Esta idea fue retomada y permitió la eclosión del derecho de gentes en un derecho entre las naciones durante el siglo XVI, lo que se conocía como ius Inter gentes. C. Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado El Derecho internacional no es una creación moderna, sólo aparece cuando distintos grupos humanos organizados e independientes empiezan sus relaciones, como disciplina autónoma aparece en el siglo XVI. No regula solamente las relaciones entre Estados si no también la de otros sujetos (ONG´s, las personas (….) y el derecho internacional contemporáneo se aplica también en el seno del ordenamiento jurídico interno. El Derecho Internacional privado es una disciplina distinta y autónoma. Es una rama del Derecho interno que regula las relaciones entre personas privadas pero que comporta un elemento de externalidad (diferencia de nacionalidad, relaciones que se llevan a cabo en distintos territorios y nacionalidad, por ejemplo, divorcios, contratatación).24 En resumen, se trata de conflictos de normas, desde 1893, la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado intenta armonizar las reglas nacionales sobre conflictos de normas. D. El Derecho Internacional frente a otras Ciencias sociales El Derecho Internacional es una ciencia eminentemente jurídica, así afirmaba Henkin, L. que “la mayoría de las naciones observa casi todos los principios de Derecho Internacional y casi la totalidad de sus obligaciones casi siempre25 y debe ser diferenciada de otras que tienen como objeto también el estudio de las relaciones internacionales, pero desde ángulos diferentes.26 A la política internacional le 24 Así en el Asunto de los Empréstitos serbios “el 22 de julio de 1929, el TPIJ declaró: Las reglas de derecho internacional privado forman parte del derecho interno, a excepción de la hipótesis en las que fueran” establecidas por convenios internacionales o costumbres, en este caso tendrían el verdadero carácter de un derecho internacional que regiría las relaciones entre los Estados”. El pasaje de la sentencia lee: “Todo acuerdo que no sea un contrato entre Estados en tanto que sujetos de Derecho Internacional encuentra su fundamento en el Derecho Interno. La cuestión de saber cuál deba ser ese Derecho interno, es objeto de la rama jurídica que comúnmente se conoce como Derecho Internacional privado o conflicto de leyes. Sus normas pueden ser comunes a varios Estados e incluso establecerse en convenios internacionales o por medio de costumbres (….) Pero, aparte de esto, debe considerarse que dichas normas forman parte del Derecho interno”. TPIJ, Serie A n. 20–21. 25 Henkin, L., How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 42, 1968. 26 Críticos como Kennan, G. han sostenido que “la aproximación legalista a los asuntos internacionales ignora, por regla, la importancia internacional de los problemas políticos y las

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interesan las relaciones internacionales, desde un punto de vista eminentemente fáctico,27 sin referencia al “deber ser.” Por su parte, la moral internacional no coincide en su ámbito de aplicación con el Derecho Internacional. Como todo Derecho, el Internacional, trata de garantizar únicamente un mínimo ético, dejando fuera de su campo a otro sector de la moral. Por otro lado, muchas normas positivas internacionales, no son ni morales ni inmorales, sino simplemente amorales. Además, la violación de reglas morales trae consigo sanciones de naturaleza distinta a las violaciones de las normas jurídicas. Frente a la comitas gentium28 o cortesía internacional, tenemos que apuntar que esta es un conjuto de usos o buenos modos, que se desa rrollan como consecuencia de la vida en sociedad, pero careciendo de la obligatoriedad típica de las normas jurídicas. Respecto de la Economía internacional, esta se interesa principalmente por el hecho económico y se centra en el estudio de las relaciones económicas internacionales, y finalmente en relación con la teoría de las Relaciones Internacionales, esta es una ciencia relati vamente reciente, es una materia de síntesis que somete a análisis las relaciones entre grupos sociales autónomos, de índole diversa, con el fin de llegar a una comprensión más correcta de las leyes y tendencias que rigen las relaciones entre ellas. Para Simma, B.; esta teoría, en su examen del Derecho Internacional, resulta criticable al confundir el análisis de normas con el estudio de la política.29 Sin embargo, se debe llamar la atención de que el Derecho Internacional no debe, no puede concebirse como una ciencia enteramente autónoma. La correcta interpretación de los fenómenos en formación respecto de la aplicación, violación, etc, de las normas internacionales exige el mejor conocimiento de la realidad internacional que sólo es posible viéndola desde la diversa óptica que den las distintas ramas de las ciencias sociales que se aplican a su estudio; historia, diplo macia, y política internacional, economía internacional, y finalmente la teoría de las relaciones internacionales. causas más profundas de la inestabilidad internacional”. Para Morgenthau, H., “no existe un sistema más primitivo y débil de aplicación de la ley que este”. Morgenthau, H., Politics among Nations, 5a. ed., 1978. 27 Según Sepúlveda, C., “la política es precedente al derecho en el tiempo, y que en cierto modo el derecho es un instrumento de la política, pero ello en ningún modo le resta valor al ordenamiento jurídico, pues en realidad con este instrumento legal se intenta el mantenimiento del orden social, que la política se propone efectuar desde otra categoría y de otra manera”. El lugar del derecho internacional en el universo jurídico, México, 1980. 28 La observancia de las reglas de la comitas gentium constituye, según Pascual Fiore (1837-1914), un deber moral de los Estados. 29 Simma, B.; Paulus, A., “The Responsability of Individuals for Human Rights Abuses in Internal Conflicts. A Positivist View”, 93 American Journal of International Law, p. 302.


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II. Los orígenes del Derecho Internacional Público A. Los orígenes sociales: el Derecho Internacional Público como práctica 1. Las primeras Instituciones de Derecho desde la Antiguedad El Derecho era precario y fragmentario ya que la Antigüedad estaba marcada por un estado de guerra latente. Fue la Paz el primer fenómeno social que se obtuvo del Derecho.30 En el 1292 a c. se firmó el Tratado de Perla entre Ramses II y el Rey de los Hititas después de la batalla de Kadesh. Este Tratado establecía una alianza entre ambos y una obligación de extradición en supuestos de crímenes políticos, entre otras materias. La garantía de su cumplimiento, esto es su fuerza obligatoria, se vinculaba a una sanción religiosa lo que le otorgaba al tratado un carácter casi sagrado.31 Esta concepción es característica durante este período con una referencia al derecho interno (el castigo por sus propios dioses locales en caso de violación del tratado), por lo tanto se desconfía de la voluntad humana. En el Código Mann se preveía que los combates a lomos de elefantes se podían realizar sólo en igualdad de condiciones y se concedía inmunidad a los poetas y campesinos. Además de estos tratados de buena vecindad, la primera forma de protección diplomática surgió también en aquel período, bajo la forma de la inviolabilidad de los emisarios reales,32 que fue recogido en la Grecia antigua,33 añadiendo por su parte los primeros desarro30 Véase, por ejemplo, en el 4500 A.C. Tratado sumerio entre Logash y Umma en Mesopotamia, gravado sobre una piedra conica; o el Tratado de Paz entre Lacédémone y Argos (418) “Histoire de la Guerre du Péloponnèse”, L.5 Ch.LXXIX.Ademas se modernizan las técnicas de delimitación de fronteras. Por ejemplo, Herodoto evoca los conflictos fronterizos y la forma en que las fronteras son trazadas. 31 Los puntos esenciales del Tratado de Paz establecían: 1. Recordar las antiguas alianzas entre los dos países. 2. Se hace una declaración solemne de paz.3. Se comprometen a mantener las antiguas fronteras.4. Se pacta una alianza con los hititas para auxilio mutuo en caso de agresión por un tercero. 5. Se establece la extradición de refugiados políticos en ambos Estados. 6. Devolución de emigrantes. 7. Los dioses de ambos países son testigos del Tratado. 8. Se maldice a aquel que lo viole primero. 9. Se bendice a los que lo observaran. 10. Se establece la promesa mutua de no tomar venganza en las personas cuya extradición se ha convenido. 32 Por ejemplo en el 140 A.C, el Emperador Wou-Ti, de la Dinastia Han, enviaba a emisarios a los Escitas en el Tuquestan turco para concluir una alianza contra los Huns. En siglo II antes de nuestra era, entre Europa y Asia existía cierta noción de relaciones internacionales cuando se apuntaba en documentos chinos: “Los habitantes de Ta T’sin (Imperio Romano) han deseado siempre enviar embajadores a China, pero los Arsacidas (Partos en Iran y Mesopotamia) que desean monopolizar los beneficios del comercio con China se lo han impedido hasta ahora”. Véase, entre otros, Verosta, Stephen., “International Law in Europe and Western Asia between 100 and 650 AD”, Recueil des Cours, vol. 113, 1964, III, pp. 485-620. 33 Tambien son destacables los Tratados de Paz entre Esparta y Atenas, el primero con una paz de treinta años del año 446 a. C y el segundo conocido como Tratado de Nicea de cincuenta años fechado en el año 431 a. C; y el Tratado militar entre Esparta y Argos del año 418 a. C.

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llos del arbitraje internacional. Posteriormente, durante la hegemonía de Roma se desarrollo el ius gentium o el ius fetiale y se reguló como realizar declaraciones de guerra. 2. La Aparición del Estado y su consecuencia: El Derecho Internacional Clásico La Edad Media, tras la caída del Imperio romano de Occidente en el año 476 d. C, estuvo marcada por un eclipse del Derecho internacional en razón: por un lado, el feudalismo que conllevaba a una división del territorio que obstaculizaba a la monarquía centralizadora. En el otro, la pretensión del Papado de universalidad,34 lo que resulto en los enfrentamientos entre guelfos y gibelinos disputándose el dominio mundial en la península italiana, estos últimos defendían que “las nuevas monarquías son provincias del Imperio y los soberanos no pueden negar el origen divino del poder (… )”. Sin embargo, el debate acaba a principios del siglo XIV durante el reinado de Felipe el Bello y el adagio “el Rey de Francia es el Emperador en su Reino”. Como entidad si bien el Imperio subsiste y continua, el Emperador no ostenta más que una preponderancia sobre los príncipes honorífica. En relación al Papado, éste tiene un dominio efectivo durante los años de Inocencio III35 a inicios del siglo XIII pero no deja de declinar hasta desaparecer en la época de Bonifacio VIII a principios del siglo XIV. A pesar de todo, como apunta por ejemplo, Monaco, R.: “la noción de frontera permanente, la teoría de las represalias, las treguas, los armisticios, la idea del mar territorial, etc, fueron desarrolladas en el Medievo”.36 Las relaciones internacionales no aparecen sino hasta el siglo XI, y a finales del XV, los Estados europeos han consolidado sus relaciones con la creación de embajadas permanentes, ministerios de asuntos exteriores. En la misma época aparece el Derecho del Mar y su 34 Ambos poderes, el Santo Imperio Germánico y el Papado que disputaban su supremacia, el poder terrenal frente al poder espiritual, basados en una visión monista, doctrina que predicaba la unidad, el mundo supone un conjunto de reglas únicas pero unidas de forma jerárquica. La conocida como plenityudo postestatis que aparece en el Dictatus del Papa Gregorio VII de 1075. Sobre esto, véase, la detallada exposición de Ledesma Uribe, J. J., “El Orden Internacional en la Monarquía de Dante”, Jurídica–Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoaméricana, núm. 12, 1980 sobre la formación de la República de Florencia. Si bien, el Islám por aquel entonces desarrolló ideas similares no existían instituciones centrales como el Papado. 35 Véase, Laveaga, G., El Sueño de Inocencio. Ascenso y Caída del Papa más poderoso de la Historia, Planeta, 2006. 36 Mónaco, R., Manuale di Diritto Internazionale, 7a. ed., Padova, 1967, pp. 44-45.


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codificación,37 el arbitraje (frecuentemente Pontificio) que coincide con la aparición del Estado (en los Estados musulmanes, desde el siglo X, el Califato pierde sus poderes y se transfiere a otras autoridades, iniciandose un proceso de laicismo.) En Europa, el principio de soberanía del Estado o República, ambos términos sinónimos para el autor, fue teorizado, primero, por Bodino38 y representa el criterio esencial del Estado. El poder soberano comprende dos aspectos: – interno: dentro del Estado; – externo: del Estado en sus relaciones exteriores (dirigido a disminuir el poder Papal). Ambos poderes se debilitan a medida que se incrementan las competencias de los Estados nación. En octubre de 1648 se firmaron los Tratados de Wesfalia (Osnabruck y Munster)39 y la Paz de Ausburgo que puso fin a la Guerra de los 30 años que fue en un primer momento, religiosa y limitada, para despues generalizarse a toda Europa. Se firmaron dos tratados bilaterales (los tratados multilaterales no existieron hasta después) que representan el punto de partida para el Derecho Internacional Moderno ya que legalizó a nuevos Estados y marca la derrota del Papado cuyo dominio político quedaba limitado a los Estados pontificios40 y la consolidación de la libertad religiosa y legaliza las relaciones entre los Estados en base a dos principios, el Rey como Empera37 Las dos posturas irreconciliables enfrentadas que dieron lugar al Derecho Internacional del Mar fueron sostenidas por Selden, J., con su obra De Mare Clausum y la de Grocio H., De Mare Liberum; estas dos opiniones diametralmente opuestas estaban estrechamente vinculadas con la libertad de comercio. La demanda de ejercitar una jurisdicción exclusiva sobre la plenitud de los Oceános servía al monopolio del tráfico mercantil al que aspiraban las potencias navales con posesiones de Ultramar; la libertad se defendía por quienes se enfrentaban al Monopolio. 38 Si bien los primeros trabajos se los debemos a Guillaume de Nogaret y a Pierre Flote. Sus tesis tienden a crear el arsenal jurídico a los Reyes de Francia, la soberanía para Bodino, J., (1530-1596) en la República, es absoluta, perpétua e inalienable. Bodino, J., Les Six livres de la Republique, 1576. 39 Estos instrumentos marcaron la emanciapación completa de la política secular respecto de la tutela eclesiástica. Las Partes rechazaron expresamente la condena que el Papa Inocencio X había hecho en particular, por medio de lla Zelo Domini de 26 de noviembre de 1648 del Acuerdo de Paz final entre protestantes y católicos en la medida en que sus disposiciones perjudicaban a la Autoridad y los derechos de la Sede Apóstolica. En términos generale se puede decir que la Paz estableció la Igualdad de Derechos entre Católicos, Luteranos y Calvinistas. Las características de estos Tratados eran; el principio de Soberanía del Estado así como la necesidad de coordinación entre diferentes entes políticos, soberanos e independientes. Los Tratados de Wesfalia no sólo convirtieron la Constitución del Imperio en un asunto público europeo, si no que fueron el punto de partida de toda una serie de Tratados posteriores que se entrelazaron en un verdadero ius publicum europeum. 40 Situación que durará hasta la creación de la República italiana y cuyos límites actuales se recogen en el Tratado de Letrán de 11 de febrero de 1929 que además compensa a la Iglesia por sus pérdidas tras la unificación italiana de 1870 con una ley italiana de garantías que concede al Papa la posición de un soberano extranjero.

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dor en su Reino y el principio de que el soberano no reconocía a nadie por encima de él. Durante este período el Derecho Internacional se compone de dos partes, por un lado, las reglas de aplicación en tiempos de paz, y de otro, las propias de tiempos de guerra. B. Los orígenes doctrinales: el Derecho Internacional como disciplina jurídica Su creación se realizó de forma colectiva y se extendió durante dos siglos que se dividen en dos etapas: 1. La dependencia del Derecho natural Durante este período, los pensadores del Derecho empiezan a distanciarse de la filosofía. Destacamos por ejemplo al español F. de Vitoria (1483-1546) como precursor, para él, los Estados tienen la necesidad de vivir en comunidad, y la Comunidad internacional es resultado de la sociabilidad natural del hombre, al igual que la comunidad de personas está regida por el Derecho, el vínculo de esta Comunidad de naciones esta asegurado por el Derecho de gentes, universal y de origen divino. Sus ideas se publicaron después de su muerte con el título de Reelectiones Theologicae donde se reconoce la soberanía del Estado pero limitada por el derecho natural. La obra de F. Suárez (1548–1617)41 reconocia la Comunidad de Estados pero además distinguía el derecho natural del Derecho de gentes, el primer era inmutable y el segundo revisable. El derecho de gentes debe ser modificado por los Estados en función de lo que requiera el Derecho natural, su puesto en práctica debe estar subordinado a este último. 2. La emancipación del Derecho natural H. Grocio (1583–1645) fue un autor laico, e hizo del derecho natural un derecho laico, que proviene del “Derecho–razón” que permite deducir la naturaleza social del hombre. También distingue el 41 Entre sus obras, nos interesa “Tractatus de Legibus et deo legislatore” de 1612 en la que retoma la expresión “ius gentium” desarrolla el contenido distinguiéndolo del Derecho natural afirmando que: – la autoridad del Estado se encuentra limitada, por un lado, por la Comunidad Internacional, y por la moral y el derecho por otra; – El fundamento moral de la Comunidad internacional es la “caridad cristiana” como precepto universal que une a todos los miembros de la Sociedad; – Si bien el derecho natural es necesario e inmutable, el derecho de gentes es contingente y evolutivo. Esta es la diferencia principal con Vitoria, el reconocer un derecho de gentes junto al Derecho natural, que proviene de la apreciación por parte de los pueblos de lo que puede ser el contenido del Derecho natural, y se convierte en Derecho positivo, subordinado al primero.


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derecho natural del derecho de gentes, éste debiendo conformarse al primero.42 La diferencia con los autores anteriores es que desliga el Derecho natural de principios religiosos y lo aproxima a la razón.43 Por su parte, para Vattel (1714–1767)44 que es precursor del Positivismo, fue discípulo de Wolff, plantea como punto de partida, la soberanía del Estado de lo que se deduce su legalidad así como su libertad de interpretar lo que el Derecho natural exige. Por lo tanto, la voluntad de los Estados no esta vinculada al Derecho natural, aquí predomina el Derecho de gentes. Esta última concepción coincide con el período de la monarquía absoluta. La corriente positivista alcanzó su máximo desarrollo con Martens, F.45 Según él, la fuente principal del derecho de gentes era la costumbre, como se observaba en la Historia, ya que los Tratados internacionales no obligaban nada más que a los Estados firmantes, pero podían indicar los principios generales reconocidos del Derecho de gentes. Sin embargo, la costumbre internacional imponía los criterios jurídicos a todas las naciones por igual. Además, el Derecho internacional no tenía aplicación universal, pues el Derecho europeo originaba una Comunidad de Estados de similares características culturales, sólo era Universal, el Derecho natural aunque relegado a un segundo plano como algo referente a la Teología moral. Estos autores también han sido conocidos como universalistas si bien basados en un humanismo de valores occidentales “a través de 42 Según Grocio, el Derecho Internacional estaba conectado con el natural que proporcionaba a esta el marco general teológico–filosófico para el desarrollo de las diferentes ramas del Derecho. Así las doctrinas internacionales derivaban del Derecho natural, y éste a su vez de la Teología moral. Su obra más representativa es De Iure Belli ac Pacis. Del Derecho de la Guerra y de la Paz que apareció en 1625. El más fiel continuador de Grocio fue Pufendorf (1632-1694) que publicó en 1672 su obra Del Derecho de la naturaleza y de Gentes si bien acordaba un lugar más importante al Derecho natural en detrimento del derecho convencional. 43 Según el autor, “el derecho natural consiste en determinados principios de la recta razón que nos hacen saber que una acción es moralmente honesta o deshonesta según la necesaria conveniencia o no que tiene con una existencia razonable o sociable”. 44 Nacido en Suiza, diplomático al servicio de Sajonia publicó en 1758 el Tratado “Droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains”,que ejerció una influencia considerable en los diplomáticos y políticos hasta 1815 sobre todo en Inglaterrra y Estados Unidos, en este último, sus principios serán con frecuencia citados por los jueces federales; asimismo, precursor del término Sociedad de Naciones. 45 Autor alemán (1751-1821), Profesor en Gotinga, magistrado y diplomático, autor de la obra “Precis du Droit des gens moderne de lÉurope fondé sur les traités et les usages” en 1789. Sin descartar el derecho natural presenta una nueva aproximación, es la razón la que dicta al hombre las reglas sociales en vista del interés común. Afirma la existencia de un derecho positivo internacional emanado de la costumbre y de la práctica interestatal de los Tratados. No confundir con el diplomático ruso Frederic de Martens autor de la conocida Cláusula Martens que aparece en el Preámbulo del Convenio sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre adoptado en La Haya el 18 de octubre de 1907.


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la técnica de incluir a los no-europeos en un universo de conceptos europeos que acaba con la identidad nativa”.46 III. La Evolución del Derecho Internacional. De la Sociedad interestatal a la Comunidad Internacional47 A. El Derecho de la Sociedad interestatal. 1. Los principios fundadores de la sociedad interestatal El siglo XIX marca el apogeo del Derecho Internacional clásico (de la sociedad interestatal) caracterizado por tres principios: 1. los Estados son soberanos e iguales entre ellos. 2. La presencia del postulado voluntarista que se extrae del hecho de que el Derecho Internacional surge directamente del consentimiento de los Estados, y es por tanto un producto de su voluntad. 3. En las relaciones entre los Estados, acudir a la guerra esta autorizado, y se considera como un instrumento de política exterior. 2. El desarrollo del Derecho de la Sociedad Interestatal Las transformaciones sociales hicieron necesaria la cooperación entre los Estados. Además, del aumento de las relaciones entre Estados se hizo necesario complementar el Derecho, y fomentar sus ámbitos de aplicación, tres elementos que se desarrollan a lo largo del siglo XIX van a orientar al Derecho internacional en esta dirección: la evolución constante del Derecho convencional; el desarrollo del arbitraje, y la creación de las organizaciones internacionales. Respecto del primero, entre 1815 y 1922, el número de tratados concluidos asciende a 16000. El Congreso de Viena de 1815 consagra el nacimiento del Tratado multilateral,48 pero no es este el único 46

Koskenniemi, M., The Gentle Civilizer of Nations, 131 (CUP, 2004). Vinogradoff establecía 5 fases: a) el Derecho Helénico interciudades–estado; b) el Ius Gentium de la época romana; c) El Derecho universal de la Respublica Christiana de la Edad Media que formo el Sacro Imperio Romano Germánico; d) el Derecho de las relaciones entre formaciones políticas territoriales de los tiempos modernos; e) el Derecho de los desarrollos contemporáneos que comprenden en especial a las Organizaciones Internacionales. 48 A la etapa de madurez de este período se le conoce como el Concierto Europeo, también conocido como Sistema Europeo de Estados o el Sistema Político de Europa que se desarrolla a través de Conferencias Diplomáticas, celebradas de forma periódica, aunque convocadas de forma irregular y aleatoriamente, por medio de las cuales las Potencias europeas vencedoras de Napoleón cumplieron un papel de prevención de conflictos y dieron eficacia a un cierto compromiso mútuo de actuar en común en el sentido de que los principales cambios políticos internacionales, en particular los cambios territoriales, exigían “el asentimiento de Europa”. Sin embargo, no era una Organización Internacional al no disponer de Tratado constituyente, 47


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elemento que le concede una importancia especial al Congreso, además se consagraron: −el principio de libertad de navegación en los cursos de ríos internacionales;49 − la abolición de la trata de esclavos;50 y la adopción del primer reglamento internacional relativo a las cuestiones diplomáticas que define el estatuto de los agentes diplomáticos;51 así como la negación del principio de autodeterminación de los pueblos lo que tuvo como consecuencia un ascenso de las aspiraciones de las nacionalidades por tener un gobierno propio. En el continente americano se inicia una costumbre regional basada en la Doctrina Monroe dirigida a la construcción de un sistema internacional propio y separado del más específico europeo.52 Según Barberis, J.: “el Derecho internacional americano es el conjunto de normas jurídicas internacionales que poseen un ámbito de validez personal limitado a los países americanos, un ámbito de validez especial limitado al territorio de esos países y un ámbito material diferente, en cierta medida, al de las normas del orden jurídico universal”. En la segunda mitad del Siglo XIX, se llega a un aumento de la solidaridad entre los Estados que va a llevar a una evolución del Derecho.53 sede o secretaria permanente, venía a ser un sistema informal de canalización de la cooperación política general de las potencias europeas. 49 En el Protocolo Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815 cuyo artículo 109 recogía que la navegación y el derecho de comerciar a lo largo de todo el recorrido de los rios era libre para todos y se deberían respetar las regulaciones para el cuidado de estos ríos y para su navegación, siempre que no fueran discriminatorias para los países en materia de comercio. En Strupp, Documents pour servir á l´histoire du droit des gens, vol. 1, p. 183. 50 Declaración de las Potencias para la Abolición del Comercio de Negros. Estos Tratados seguían la línea de algunas legislaciones internas, la primera de ellas, fue la de Dinamarca en 1803 en la que se inspiro la adoptada por el Reino Unido en 1807. Sin embargo fue necesario esperar hasta su abolición por parte de Estados Uuidos en 1863 para un alcance mas generalizado, y a la Conferencia de Bruselas en 1890 para una eficacia universal. 51 Posteriormente reformado por el Protocolo de Agriscan de 1818. Sorensen, M., Manual de Derecho Internacional Público, 9a. ed., Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 64. 52 Mensaje del Presidente James Monroe al Congreso el 2 de diciembre de 1823. Véase, May, R. E., The Making of the Monroe Doctrine, 1975. 53 El ejemplo de esto lo encontramos en que sí en la Conferencia de Berlín de 1885 participaron 14 Estados, todos europeos excepto los Estados Unidos, en esta Conferencia los pueblos africanos del Sur del Sahara pasaron en su mayor parte a un Estatuto de colonialismo sólo Absinia conservósu independencia formal, respetada por el Tratado de Addis Abeba de 1896 mientras que en 1848 se había constituido la República de Liberia. Además el Acta General de Berlín de 26 de febrero de 1885 regulo la navegación en los ríos Níger y Congo. En la Conferencia de la Haya de 1899 se pasó a 26 países, veinte europeos, Estados Unidos y México, China, Japón, Persia y Siam; y en la Conferencia de 1907 ya se alcanzó la cifra de 44 Estados (21 de ellos europeos, 19 americanos, y 4 asiáticos.) La Conferencia de Bangkok de 3 de octubre de 1893. Entre Francia e Inglaterra para delimitar sus zonas de influencia respectivas en Extremo Oriente. Inglaterra reconocía el Mekong como frontera entre Siam y Annam. No siendo equiparable a una Organización Internacional al no disponer de Tratado constituyente,

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En 1856, el Tratado de París que consagra la libertad de los estrechos marítimos;54 en 1886, el Convenio sobre la protección del arte; y en 1890, un Acuerdo sobre el Transporte ferroviario. Sin embargo, va a ser sobre todo este período en el que emerge el Derecho humanitario con la conclusión en 1864 de un Tratado multilateral, el Convenio sobre la protección de los militares heridos en campaña. Con la Declaración de San Petersburgo relativa a la prohibición de ciertos proyectiles en tiempo de guerra en 1868, los Estados admiten que “las necesidades de la Guerra no deben primar sobre las necesidades de la Humanidad”55 retomando el principio roussoniano de que la Guerra sólo debía producir efectos entre combatientes. Esta declaración será retomada en las Conferencias de la Haya de 189956 y 190757 convocada a instancia del Zar Nicolas I de Rusia y la segunda por mediación del Presidente norteamericano Theodore Rooselvelt con el objetivo de buscar los mecanismos más efectivos de asegurar a todos los pueblos los beneficios de una paz real y dura dera, y sobre todo, de limitar el desarrollo progresivo del armamento existente.58 sede o secretaria permanente venía a ser un sistema informal de canalización de la cooperación política general de las potencias europeas. 54 En esa misma fecha, por el Tratado de Paris el Imperio Otomano fue admitido a participar en las ventajas del Derecho Público Europeo sin que se derogasen los Tratados sobre Capitulaciones que no ocurriría hasta el Tratado de Lausana de 1923. Las capitulaciones servían para imponer condiciones para la residencia de europeos en el territorio de Estados no europeos, sus características principales eran: a) Los Europeos nacionales de una parte en el Acuerdo no podían ser expulsados del país sin el consentimiento de su consul; b) Disfrutaban del derecho a practicar sus creencias cristianas públicamente junto al derecho a construir iglesias y conservar cementerios; c) gozaban de libertad de comercio y empresa y estaban exentos de ciertos impuestos de importación y exportación; d) las represalias contra los europeos, especialmente por deudas estaban prohíbidas; e) la Jurisdicción por disputas entre Europeos correspondía al Consul de nacionalidad del acusado, y en caso de asuntos penales, de la nacionalidad de la víctima, no a la jurisdicción del territorio, en el supuesto de disputas entre Europeo y un nacional del Estado territorial la jurisdicción regresaba a los jueces de éste último. Véase, Cassese, A., International Law, Oxford University Press, 2002, p. 23. 55 El primer acuerdo internacional moderno que prohíbe un arma de guerra, establecía, entre otros, los siguientes dos principios: (1) “El único objetivo legítimo que los Estados deben intentar conseguir durante la guerra es el de debilitar las fuerzas militares del enemigo” y (2) “Este objetivo sería excedido por el empleo de armas que de forma innecesaria agravan el sufrimiento de hombres no combatientes o hace su muerte inevitable”. 56 En la que participaron representantes de 27 países (21 Estados europeos, Estados Unidos, México, China, Japón, Persia y Siam. 57 En esta segunda Conferencia se reunieron 44 Estados (21 Estados europeos, 19 americanos y los 4 asiáticos presentes en la primera Conferencia. A Ministro Muravier delimitaba en esta carta con mayor precisión que en la anterior, los propositos de la conferencia: imponer un limite a los crecientes armamentos por mar y tierra y discutir las cuestiones que puedan prevenir el conflicto armado por los medios pacíficos mediante la diplomacia. 58 Nota verbal rusa 30 de diciembre 1898/11 enero 1899.


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3. El desarrollo del arbitraje internacional Durante el Siglo XVIII, el arbitraje ya existía, pero era eminentemente político; en el Siglo XIX adopta una forma técnica iniciada por el Tratado de Jay de 1794 entre los Estados Unidos y Gran Bretaña cuyo objeto era la solución de los litigios producidos durante la Guerra de Independencia.59 En 1872, la forma moderna del arbitraje se consagra a través de un tribunal imparcial (y ya no de una Comisión mixta) con el arbitraje del Alabama también entre los Estados Unidos y Gran Bretaña60 que sirvió también para codificar los deberes de los Estados neutrales en tiempos de guerra. (art.VI) La Convención de la Haya de 18 de octubre de 1907 contiene disposiciones suplementarias relativas a la designación de miembros, el Tribunal Permanente de Arbitraje creado tras la primera Conferencia,61 aún en vigor formalmente, se reafirma en 1907 mediante una lista de personalidades susceptibles de ser elegidas como árbitros. Esta lista según el art. 44 resultará de una propuesta de 4 personas que haga cada Estado, nombrados por 6 años; de las listas, las Partes en el conflicto escogen a los árbitros. Un Buró internacional con sede en la Haya serviría de Secretaría con la responsabilidad de custodiar los archivos y gestionar las tareas administrativas. Desem peñaría un papel intermediario entre las Potencias y el Tribunal. Las partes diseñarían el órgano arbitral de los miembros del Tribunal, lo que explica que fuese un órgano distinto del propio Tribunal.62 Se59

y un Consejo de Estas Comisiones funcionarían desde 1798 a 1804. Véase, el Asunto de Administración Betsey con senten-

cia de 13 de abril de 1797 relativa a la confiscación de navios y mercancias americanas por el Almirantazgo británico en el curso de la Guerra entre los Estados Unidos y Gran Bretaña tras la independencia de este. 60 El órgano arbitral debía aplicar las reglas del Tratado de Washington sobre Neutralidad en Tiempos de Guerra de 1871 que marco un hito en el reconocimiento moderno de la Institución del Tratado de Jay, los órganos creados por este Tratado resolvieron ciertos límites fronterizos y las reclamaciones por daños. Esta figura fue reconocida a nivel mundial en los Convenios celebrados en la Haya en 1899 y 1907 que establecían la solución pacífica de conflictos y controversias, con la creación del Tribunal Permanente de Arbitraje del Convenio n. II. El resumen de los hechos es el siguiente: El Buque Alabama al servicio de las tropas sudistas, en 22 meses había capturado 65 navíos, había sido equipado y reparado por Gran Bretaña, oficialmente un país neutral. El buque fue finalmente hundido por los buques del Norte a las afueras del puerto de Cherburgo el 19 de junio de 1864. El órgano arbitral compuesto de 5 miembros, tres de ellos con nacionalidades distintas a las de las Partes decidió en su sentencia adoptada en Ginebra el 14 de septiembre de 1872 condenar a Gran Bretaña a pagar 15,5 millones de dólares por los daños causados a la flota americana. Véase, Balch, Thomas W., The Alabama Arbitration, 1900. 61 La Conferencia de 1899 aprobó la Convención para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales comenzando el Tribunal a sesionar en 1902. 62 Desde 1913 tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya. Entre los casos que fueron presentados para su solución destaca los Asuntos Carthage y Manouba, 1913, relativo a la confisca-

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gún el artículo 37 de la Convención “el arbitraje internacional tiene por objeto la solución de litigios entre los Estados por jueces de su elección y sobre la base del respeto del Derecho”.63 El jurista holandés Asser, la calificaba como “sólo un fantasma un espectro impalpable, en breves palabras, consistía sólo de un Registro y de una lista”.64 y dependía su cumplimiento de la buena voluntad 4. La creación de las Organizaciones Internacionales como nuevos sujetos de Derecho Internacional La Organización Internacional representa un fenómeno de Solidaridad y de Integración parcial. La interdependencia creciente entre los Estados impone la creación de Organizaciones internacio nales con vocación técnica en forma de Uniones Administrativas para la Cooperación Internacional en el ámbito técnico65 (por ejemplo, la ción de buques; de las Fronteras en Timor (1914) y de la Soberanía sobre la Isla de Palmas de 1928. Véase, Anzilotti, Dionisio, “Le questioni di diritto sollevate dagli incidenti del ‘Carthage’ e del ‘Manuba’”, 7 Rivista di Diritti Internazionale,200‑36, 398‑413, 1913. Ruze, R., “Un arbitrage franco‑italien. L’affaire du ‘Carthage’ et l’affaire du ‘Manouba’”, 46, Revue de Droit International et de Legislation Comparee, 101‑36, 1914; Lagoni, R., “Palmas Island Arbitration” en Bernhardt (ed.), 2 Enyclopedia of Public International Law,223-4, 1981. Mas recientemente, véase el Asunto de Taba entre Egipto e Israel de 1989 en relación a la aplicación del Tratado de Washington que preveía la evacuación progresiva del Sinai disponiendo en su art. 11: “la frontera permanente entre Egipto e Israel es la antigua frontera internacional entre Egipto y el antiguo territorio de Palestina bajo mandato”. Weil, P., “Some Observations on the Arbitral Award in the Taba Case”, 23 Israel Law Review, 1‑25, 1989. 63 De esta definición no resulta ninguna definición de orden material entre el Arreglo arbitral y el arreglo judicial. Incluso, presentan similitudes. Los dos procedimientos son modos de arreglo jurisdiccional de diferencias internacionales, efectuado bien “sobre la base del respeto del Derecho” o “de conformidad con el Derecho Internacional”. La base jurídica del arreglo arbitral al igual que el judicial reside en la voluntad de las Partes en conflicto, ya sea una base convencional o unilateral. Desde el punto de vista formal u orgánica sí existen diferencias. El órgano arbitral es ocasional y efímero, su origen se encuentra en un Tratado bilateral concluido por las Partes para la resolución de una diferencia actual. ( por ejemplo, en el caso de Mexico, vease, el laudo arbitral del Rey de Italia Victor Manuel III sobre la soberania en la Isla de Clipperton entre este pais y Francia con base en el Convenio firmado en Ciudad de Mexico el 2 de marzo de 1909 con fecha de 28 de enero de 1931). Sin embargo, el órgano judicial esta preestablecido y es permanente, su origen se encuentra en un tratado multilateral concluido para un número indeterminado de diferencias y para un tiempo indeterminado. Contrariamente al reglamento judicial, el arreglo arbitral es un hecho de jueces elegidos por las Partes. Sin embargo, dos situaciones actuales atenuan esta diferencia, primero, el recurso a jueces ad hoc en el marco del arreglo judicial; y segundo, el recurso a la figura de un tercero con ocasión de ciertos arbitrajes. 64 Conferencia de la Haya. Actas y Documentos, The Hague, 1907. 65 Estas Uniones impulsaron la realización de múltiples contactos entre administraciones nacionales y dieron origen a prácticas de cooperación internacional en el plano teórico, sirviendo su experiencia para dar progresivamente forma a los Secretariados de las Organizaciones Internacionales. Incluso se las considero como formas de Estados ad hoc, p. ej. Desde 1831/68. La Comisión Internacional para el Transporte en el Danubio o del Rin que se consideraron ejemplos de Estado fluvial, “flubstaat” Por ejemplo, en su sentencia sobre jurisdicción de la Comisión Internacional del Rio Oder, el Tribunal se basó en la concepción de “una Comunidad de intereses


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Unión Telegráfica Internacional creada en 1865, la Oficina Internacional de Pesos y Medidas de 1875, la antigua Unión Postal Universal, creada en Berna, en 1874,66 la Unión para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, la Oficina Internacional de Higiene Pública en 1903, la Oficina Internacional de la Salud en 1917; la Oficina Internacional de la Agricultura en 1905, la Unión Internacional del Azúcar en 1902, o el Banco de Pagos Internacionales en 1930). Como señalase Guggenheim, la idea de Vitoria67 de la Unidad fundamental del género humano no persigue necesariamente la existencia de Organizaciones Internacionales, sólo la creciente inter dependencia de los pueblos ha originado la aparición de intereses comunes a varios Estados cuya protección exigió formas específicas de cooperación interestatal. Balance. A comienzos del siglo XX, el Derecho Internacional afecta a varios ámbitos, pero principalmente a aquellos vinculados al desarrollo tecnológico que disminuían muy poco la soberanía estatal. La cuestión de una Organización de la Sociedad internacional destinada a asegurar la paz no fue abordada aún. B. El Derecho de la Comunidad Internacional en formación La aparición del término comunidad68 aparece como símbolo de una Unión más fuerte, de rebasar los aspectos interestatales. Los Estados deben cooperar y no sólo coexistir. 1. Los principios fundadores de la Comunidad Internacional en formación La sociedad del Siglo XX tiende a dotarse de reglas e instituciones. Esta evolución se encuentra caracterizada por: 1. Una estructura de los Estados ribereños” que es la base de un derecho legal solidario cuyos rasgos esenciales son la igualdad absoluta de todos los Estados ribereños en la utilización del curso del río y la exclusión de todo privilegio de un Estado ribereño en relación a otros. TPIJ, Serie A, núm. 23, 1929, p. 29. A la Conferencia del Rin se le reconoció una Soberanía plena (plenitude de la souveranité). Arts. 4, 24 y 55 de la Rheinbunds–Akte Dokumente zur Deutsche Verfassugnsgechiste t. 2, 3, 1986. 66 Véase, Ascandoni Rivero, J., La Unión Postal Universal, Madrid, Universidad Complutense, 1982. 67 Dominico, nacido en Burgos (1483-1546) profesor de teología en la Universidad de Salamanca que realizó sus estudios en París y se adscribe a la tradición intelectual de Santo Tomás de Aquino consagró tres de sus Lecciones, las “Relectiones Theologicae” a las consecuencias que tuvo para España, el descubrimiento de América. 1) “De Potestate Civili” sobre el Poder Político en 1532;2) “De Indis”, Lecciones sobre las Indias de 1539; 3) “De Iure Belli” Lecciones sobre el Derecho de la Guerra, 1539. 68 En este sentido, es relevante la aportación en lengua germana de Tomuschat, Ch., “Die Internationale Gemeinschaft”, Archiv des Volkerrecht, 1995, pp. 1-20.

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institucional común. 2. Un tejido normativo entrelazado. 3. Una Comunidad de valores. Siendo el Derecho Internacional reflejo de estos 3 elementos. a. Comunidad de Instituciones Después de 1919, la Sociedad de Naciones se puso en marcha,69 con una estructura institucional compuesta por Asamblea, Consejo y Secretaria y otros órganos subsidiarios. El Punto Primero de los Tratados de Paz establecía la creación de esta Organización, representando la primera realización institucional de la idea de la instauración de la Paz a través del Derecho. Su funcionamiento se baso en la trilogía Arbitraje-Seguridad-Desarme, es la primera Organización con vocación universal, de orden político (el Pacto de la S d. N. reducía el derecho de los Estados a recurrir a la fuerza armada) y técnico (la S.d.N favoreció el reagrupamiento y la coordinación de las distintas Uniones Administrativas del Siglo XIX., con la creación de la OIT un aspecto queda institucionalizado, su Carta constitutiva queda incorporada en el Tratado de Versalles).70 Además se creo un sistema de protección de las minorías71 y se estableció la figura de los mandatos72 que se aplicó principalmente a las antiguas colonias ale69 Véase, Orue, J. R., La Sociedad de Naciones Góngora, Madrid, 1925; Walters, F. P., Historia de la Sociedad de Naciones, Madrid, Tecnos, 1971. El tratado de Versalles cuya primera parte establece la sociedad de Naciones fue concluido tras una representación extremada breves que duraron del 11 de noviembre de 1918 al 28 de junio de 1919. El texto de 26 artículos se presentó a la Confederación que la adopto el 28 de abril de 1919 entrando en vigor el 10 de enero de 1920. 70 Esta Organización internacional para la justicia social se estableció para contrarrestar a la Tercera Internacional; sobre este punto, véase, Shotwell, J., The Origins of the International Labor Organization; Valticos, N., International Labour Law, International Labour Office, Convention and Recommendations adopted by the International Labour Conference 1919-1966, 1966; Ghebali, V.Y., The International Labour Organization: A Case Study on the Evolution of UN Specialized Agencies, 1989; Landy, E. A., The Effectiveness of International Supervision: Thirty Years of ILO Experience, 1966. Su objetivo principal es el de mejorar las condiciones laborales, de vida, y la igualdad de trato para los trabajadores. 71 Este sistema funciono bien durante quince años, sin embargo con la aparición del régimen nazi y su trato inhumano a las minorías, el resto de Estados decidió apartarse del sistema. Posteriormente, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la designación de Caportoti como Relator especial de las personas pertenecientes a minorías étnicas, linguísticas y religiosas por la Subcomisión de Derechos Humanos el sistema se reactiva. Caportoti, ofrece una definición no vinculante de minoría “un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, en una posición no dominante, cuyos miembros, siendo nacionales del Estado, poseen características étnicas, religiosas o linguísticas diferentes de las del resto de la población y muestrán aún de forma implícita, un sentido de solidaridad dirigido a preservar su cultura, tradiciones, religrión o idioma”. Una definición de trabajo similar, véase, Chernichenko, E.C.N 4/Sub.21 AC.5/1997/WP1. 72 Según el artículo 22.1 que leía: “confiar la tutela de dichos pueblos a las naciones desarrolladas que, por razón de sus recursos, de su experiencia o de su posición geográfica se hallen


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manas y a los territorios separados del Imperio turco otomano del Próximo Oriente y se establecía la responsabilidad penal internacional del individuo.73 Estos mandatos se orientaron poco a poco a la Independencia de los pueblos a ellos sometidos,74 y se abolió definitivamente la Esclavitud. Todo lo anterior contribuyó a una mayor humanización y democratización del Derecho Internacional que perdura hasta nuestros días.75 El número de Estados miembros en la Organización se elevó hasta 60 con la excepción de los Estados Unidos, su principal impulsor, cuyo Congreso rechazó el Tratado. Se disolvió de manera formal el 18 de julio de 1946. Incluso, después de la Segunda Guerra Mundial los Estados estaban convencidos de instaurar una paz fundada sobre el Derecho, sin embargo se hizo sobre el de los vencedores. La ONU tiene una finalidad política consagrando la prohibición del recurso a la fuerza y tiene una preocupación de racionalización que lleva a la aparición en mejores condiciones de asumir esta responsabilidad y que consientan en aceptarla. Estas naciones ejercerán la tutela en calidad de mandatarios y en nombre de la Sociedad”. Los párrafos 4,5, 6 del artículo contemplaban tres tipos de mandatos. En la Opinión Consultiva del TIJ sobre el Estatuto Internacional del Sudoeste Africano se declaró: “el Mandato fue creado en interés de los habitantes del territorio y de la Humanidad, en general, como un institución internacional con un objeto internacional o un mandato sagrado de Civilización”, Reports TIJ, 1950, p. 132. 73 Los artículos 227, 228, 229 y 230 del Tratado preveían la creación de una jurisdicción penal internacional destinado a enjuiciar al Kaiser Guillermo II por “ofensas supremas contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados” y por “violaciones de las leyes y costumbres de la Guerra”. En concreto, en el artículo 228 del Tratado de Versalles se afirmaba que “el Gobierno alemán reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra”. Por lo tanto, el Gobierno alemán tenía la obligación de entregar a “todas las personas acusadas”, a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se disponía que, en caso de que un individuo fuese declarado “culpable de actos criminales contra nacionales de más de una de las Potencias aliadas y asociadas”, podía constituirse un tribunal internacional. Véase, Covián y Junco, V., El Tratado de Paz de Versalles y el derecho de los vencidos, Reus, Madrid, 1921; Velázquez Elizarras J.C., “El Derecho Internacional Penal y la Justicia Penal Internacional en el Tercer Milenio”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, 2001, pp. 363-443; Werle, G., Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, 2005. Bassiouni, Ch., “From Versailles to Rwanda in 75 Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court”, Harvard Human Rights Yearbook, vol. 10, 1997, pp. 11-62. 74 Posteriormente, la Comisión de Derecho Internacional en el Proceso de Descoloniazación llegó a afirmar que: “(…) Constituye un crimen internacional (…) el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial”. 75 El Sistema de la Sociedad de Naciones estaba mal concebido y se mostro inadecuado para los altos fines que perseguía. Se mostró impotente frente al ascenso de los regímenes facistas, italianos, y nazis, y el comunismo.Se permitía el uso en ocasiones de la fuerza armada, y no se establecía un mecanismo de sanciones colectivas de cumplimiento obligatorio contra aquellos Estados que hubieran violado sus obligaciones conforme al Pacto. Para evitar las disfunciones, principalmente en materia de uso de la fuerza armada, se realizaron esfuerzos como la conclusión del Pacto de Paris de 27 de agosto de 1928 que prohibía la guerra en términos absolutos. Se suele señalar que ese Pacto, a pesar de sus ambiguedades, marca un hito defintivo en la consolidación de la prohibición general del recurso internacional a la fuerza armada.


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de muchas organizaciones internacioanles especializadas. Las Organizaciones Internacionales estan dotadas de una personalidad jurídica propia que hace de ellas una fuente autónoma del Derecho internacional que contribuye a su desarrollo. La esencia de la necesidad de una Organización internacional reside en una distancia entre su voluntad y la del Estado, existe una cierta competencia entre ambas. Las Organizaciones Internacionales favorecen la emergencia de una Comunidad Internacional que va más allá del modelo interestatal. b. Comunidad de normas De forma paralela, existe una expansión normativa del Derecho Internacional consecuencia de la intensificación de las relaciones internacionales, a niveles: cuantitativo: en el pasado, el Derecho Interna cional estaba limitado a determinadas materias. Hoy día, existe una clasificación entre distintas especializaciones, por ejemplo, el Derecho del Mar, de los derechos humanos, del espacio, que pone de manifiesto el salto cuantitativo que ha conocido el Derecho Internacional; y cualitativo que se refiere al proceso de elaboración del Derecho Internacional, existe una racionalización de proceso, a través de técnicas como la codificación o el recurso a los tratados multilaterales de vocación universal. Asimismo, existe una racionalización del Derecho Internacional consuetudinario a través de la tecnicidad del Derecho internacional, i.e el Soft Law, o como lo denomina Remiro Brotons, A. normas de derecho en agraz.76 Esto se produce debido a la diversificación de los objetivos del Derecho Internacional en razón de su omnipresencia. El reto del Derecho Internacional contemporáneo es el de conciliar estas especializaciones. c. Comunidad de Valores El Derecho internacional se basa no sobre el respeto de los intereses soberanos si no en valores comunes a los hombres de donde origina el concepto de la responsabilidad común de los Estados respecto de la Comunidad Internacional. En 1974, apareció la idea del patrimonio común de la Humanidad fuente de nociones como la Protección del Medio Ambiente, los Derechos del Hombre (….). Estas nuevas finalidades modifican el Derecho Internacional que deja de ser un instrumento neutro en las relaciones interestatales y pasa 76

p. 45.

Remiro Brotons, A., Derecho Internacional Público. Principios Fundamentales, Madrid, 1983,


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a ser un derecho al servicio de la Humanidad, como afirma Abi- Saab, “el Derecho Internacional esta condenado a ser el Derecho Interno de la Humanidad”. La afirmación de intereses comunes se ha manifestado entre otros por el ius cogens (normas imperativas) que corresponden en el derecho interno, a las reglas relativas al Orden público (art. 53 CVDT). Este concepto refleja la noción de orden público internacional, reflejo de valores comunes. El Derecho Internacional contemporáneo es hoy día el instrumento jurídico de la Comunidad Internacional en formación por que se enfrenta a la oposición de los Estados que es su principal freno. 2. La persistencia del modelo interestatal Dos obstáculos recurrrentes impiden la progresión del Derecho Internacional y son: −el hecho de que el derecho internacional extraiga sus fuentes del modelo de Westfalia, en la soberanía de los Estados. −la regionalización del Derecho Internacional.77 a. La infranqueable soberanía del Estado La Comunidad internacional no dispone de personalidad jurídica propia, los Estados se encuentran en el epicentro del Derecho Internacional que es dependiente de ellos. Como ejemplos citamos: la proliferación de Tratados puede considerarse como una manifestación de la Soberanía de los Estados ya que estos tienen el poder sobre el proceso normativo: a nivel de contenido: son los Estados los que lo definen; a nivel de la fuerza obligatoria del Tratado, los mismos sólo obligan a los Estados que los han ratificado. Basdevant consideraba que “el punto de partida del orden jurídico internacional actual se encuentra en el principio de soberanía”. El Derecho Internacional presenta un carácter voluntario en esto difiere del derecho interno de la sociedad internacional. Sin embargo, el Estado no vive a puertas cerradas y debe coexistir con una Comunidad de Soberanías. Es en esta perspectiva que podemos considerar la aparición de las Organizaciones Internacionales que pueden en parte remediar las carencias institucionales de la Comunidad internacional.78 No obstante, la Organización internacional no se 77 Véase, Charles Tilly (ed.), Reflections on the History of European State- Making en The Formation of National States in Western Europe, Princenton, N. J, 1975, pp.3-25. 78 Entre los primeros utópicos que diseñaron planes de Organizaciones Internacionales encontramos a Pierre Dubois y su obra De Recuperationis Terrae Santae; Dante y su Obra Monarchia

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opone a la Soberanía ya que de ella procede, si no que trata de armonizar la existencia de los Estados. Las Organizaciones Internacionales pueden ser consideradas como un Instrumento del Estado para asegurar su perpetuidad. El desarrollo del Derecho internacional responde a un deseo de seguridad jurídica consecuencia del aumento del número de Estados tras la descolonización.79 b. La regionalización del Derecho Internacional La extensión del marco universal (191 Estados) provoca su disolución que se caracteriza por la regionalización del Derecho Internacional. Se puede comprender de dos maneras −en tanto que elemento de proximidad que permite una solidaridad más fuerte; −en tanto que un contra− sistema fundado sobre dos principios distintos en concurrencia con el Derecho Internacional público de carácter universal. Por ejemplo, la doctrina Bresnev de soberanía limitada tenía por objetivo asegurar la dominación de Moscú sobre las Repúblicas; la intervención en Kosovo fue llevada a cabo por la OTAN sin resolución previa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y por tanto en violación de la Carta. La Comisión Internacional Independiente de Investigación sobre la Guerra en Kosovo concluyó sobre “los bombardeos de la OTAN de 1999 en Serbia que fueron ilegales pero legítimos, –ilegal porque no recibió el apoyo del Consejo de Seguridad pero legítimo porque todas las vías diplomáticas habían fracasado y no había otra alternativa para impedir los asesinatos y atrocidades en Kosovo.80 Respondiendo a esta pretensión de que la Resolución 1199 era suficiente para justificar una acción militar, Higgings, R. Mundi; Podiebrad, y su Tratado de Alianza entre el Rey Luis XI y la Señoría de Venecia para resistir a los Turcos; Sully y Le Grand Dessin; Emeric Crucé y su Nouveau Lyneé; William Penn y su Ensayo sobre el Establecimiento de la Paz presente y futura en Europa; el Abate Saint Pierre con su Proyecto para la Paz Perpetúa en Europa; Kant y su Obra Sobre la Paz Perpetúa, o Saint Simon, y su obra De la Reorganización de la Sociedad Europea. Estos proyectos de Organizaciones internacionales servían de marco a las relaciones pacíficas entre Estados. 79 Como requisito para llevar a cabo esta se adopto la teoría de la blue water o agua salada que fue respaldada en Naciones Unidas por los países del continente americano. Según este principio era necesario que existiera un espacio maritimo entre el territorio metropolitano y el territorio colonial para que estos últimos tuvieran capacidad de acceder a la Descolonización. 80 Sobre la autorización implícita para el Uso de la fuerza, véase, Label y Ratner, “ByPassing the Security Council: Ambigous authorisations to use force, ceasefires and the iraqui inspections regime”. 93 AJIL, 1999, p. 124. Una opinión distinta se encuentra en la demanda que se presentó según los artículos 18.1 y 18.4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia para que el Fiscal investigase la responsabilidad de los autores por posibles violaciones del Derecho Internacional Humanitaria. Sin embargo, no se admitió la petición, véase, Crossette, B., UN War Crimes Prosecutor Declines to Investigate NATO, N.Y Times 3 de junio de 2000; Simma, B., “NATO, The UN and the Use of Force: Legal Aspects”, 10 EJIL, 1999.


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mantuvo “uno debe preguntarse necesariamente si esto no sería extender demasiado la flexibilidad legal en la lucha por el Bien”.81 La regionalización puede ser institucionalizada lo que lleva a un orden jurídico propio y parcial basado en un acto constitutivo; por ejemplo el Orden jurídico comunitario. El Derecho comunitario por sus fuentes formales (instituido por Tratado) se aproxima al Derecho Internacional, por el contrario su lógica intervencionista lo aproxima más al derecho interno. Somos testigos de un distanciamiento entre derecho internacional y derecho comunitario, algo que se refleja en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo: en 1963, en el asunto Van Gend en Loos, el Tribunal asoció el Derecho comunitario al Derecho internacional,82 sin embargo, en el breve plazo de un año, en 1964, tras otro asunto, Costa v. ENEL se concluyó que el Derecho comunitario ya no estaba vinculado al Orden Jurídico internacional, y que existía un orden jurídico propio a la Comunidad contrariamente a la situación que resultaba de la firma de los Tratados.83 El riesgo para el Derecho Internacional en su conjunto es precisamente esta 81 Higgings, R.,“International Law in a Changing International System”, 58 Cambridge, Law Journal, 1999, p. 78. 82 ¨ El objetivo de el Tratado de la CE es el de establecer un Mercado común, cuyo funcionamiento es responsabilidad directa de las partes interesadas en la Comunidad y que implica que este Tratado es algo más que un acuerdo en el que se básicamente se crean obligaciones mútuas entre las partes contratantes. Esta opinión se confirma en el Preámbulo del Tratado que se refiere no sólo a los Gobiernos si no también a las personas. También se confirma mas específicamente por el establecimiento de instituciones a las que se les conceden derechos soberanos, cuyo ejercicio afecta a los Estados miembros y a sus ciudadanos. Además, debe apuntarse que los nacionales de los Estados que quedan unidos en la Comunidad están llamados a cooperar en el funcionamiento de esta Comunidad a través de la intermediación del Parlamento Europeo y del Comité Economico y Social. “Sentencia del Tribunal de 5 de febrero de 1963 NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration. – Asunto 26-62.En la misma dirección, la Sentencia Simmenthal en la que el Tribunal afirmó: “En virtud del principio de la primacia del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, producen el efecto no solamente de hacer inaplicable de pleno derecho toda disposición contraria de la legislación nacional existente, por el mismo hecho de su entrada en vigor, si no también de impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con normas comunitarias, en cuanto estas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del orden jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros”, As. 106/77 Recueil, 1978, p. 629, consi. 17. 83 “La Precedencia del Derecho Comunitario queda confirmada por el artículo 189 según el cual, un Reglamento debe ser obligatorio y directamente aplicable en todos los Estados miembros. Esta prevision, que no está sujeta a reserva quedaría sin efecto si los Estados pudieran de forma unilateral anular sus efectos a través de una medida legislativa que pudiera prevalecer sobre el Derecho comunitario. Se deriva de estas observaciones que el derecho que emana del Tratado, una fuente independiente de Derecho, no podría por su naturaleza especial y original ser anulada por disposiciones legales nacionales, no importa su denominación, sin que también se eliminase el carácter del Derecho comunitario y sin que la base jurídica del Derecho comunitario fuese puesta en cuestionamiento”. Sentencia del Tribunal de 15 de Julio de 1964, Flaminio, Costa v. ENEL, Case 6/64.

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fragmentación, con yuxtaposiciones de órdenes parciales, que persiguen su propia lógica. En conclusión se observa una pérdida de coherencia del modelo interestatal frente a los fenómenos transnacionales y se presentan dos tendencias contradictorias: por un lado el modelo soberano y por otro la solidaridad de una Comunidad internacional en formación. De esta contradicción nace la diversificación de funciones sociales del Derecho Internacional que viene siendo al mismo tiempo un derecho de coexistencia y de cooperación, y asimismo un derecho de la Comunidad Internacional. Estos fenómenos influyen sobre el contenido de las normas y hacen al derecho internacional muy hetero géneo. En palabras de Barrado Díaz, C.: “el Derecho Internacional se ha convertido prácticamente en el Derecho de la coexistencia pacífica y de la Cooperación internacional”.84 IV. El Derecho Internacional como sistema jurídico85 Existe un único sistema jurídico internacional y no una yuxtaposición de distintos sistemas. Como sistema jurídico entendemos un sistema coordinado de normas dotadas de fuerza obligatoria respecto de los destinatarios y cuyo desconocimiento comporta consecuencias jurídicas. Existen dos categorías de normas según la definición del jurista Hart: – las reglas primarias prescriben las conductas de los Estados; – las reglas secundarias, de orden procedimental, que definen las modalidades según las cuales las normas primarias deben ser adoptadas, elaboradas, modificadas o sancionadas (por ejemplo, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la responsabilidad internacional, …). – Todo orden jurídico esta marcado por la coexistencia de estos 2 tipos de reglas, el Derecho internacional es un conjunto de reglas coordinadas, organizadas en sistema, un orden jurídico coherente y articulado, impulsado por una lógica propia. A. Los modelos teóricos relativos al fundamento del Derecho Internacional Público El Derecho internacional en un escenario privilegiado para los enfrentamientos doctrinales. Resulta difícil que entidades soberanas 84 Higgings, R., “La Sociedad Internacional en busca de un orden constitucional”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, VI, 1994-1995, p. 13. 85 Acogemos la definición de Sistema de Saussure, F. como “un todo orgánico cuyos elementos no pueden ser definidos más que los unos en relación con los otros, y por el lugar específico que ellos ocupan”. Los tres elementos para la existencia de un sistema son: Complejidad, Coherencia y Unidad.


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queden sometidas al Derecho aunque este sea, de hecho, el corolario de la soberanía de los Estados (Asunto Wimblendon).86 La pluralidad de Estados soberanos e iguales obliga a una cooperación e implica el respeto de ciertas reglas que garanticen los mismos privilegios para todos; se renococe la facultad de contraer compromisos internacionales como atributo de la soberanía estatal. Analizamos las principales corrientes doctrinales en este punto. Cada doctrina pone de relieve aspectos particulares del Derecho internacional y su pretensión de universalidad les priva de su objeto científico además de lagunas en la explicación del carácter obligatorio del Derecho. 1. El Voluntarismo Esta doctrina tuvo su apogeo a finales del Siglo XIX y principios del XX. Se basa en el postulado de que el Derecho es producto de la voluntad de los actores. El Derecho es positivo y el destinatario es su creador. La voluntad del Estado es, por hipótesis, autónoma y no admite ninguna otra limitación que su propia voluntad. Trippel desarrolla una teoría de la voluntad común según la cual, la fusión entre la voluntad soberana y la voluntad común podría tomar distintas formas: – expresa, en forma de Tratado; – tácita, en forma de Costumbre. La consecuencia de esta noción es que la regla de Derecho no puede vincular más que al Estado participante, no existe lugar para un derecho de vocación universal, si no para derechos particulares, existiendo tantos derechos como voluntades comunes. Para Anzilotti, el Derecho Internacional asimismo deriva de la voluntad de los Estados, y afirma la existencia de una norma superior que es la base del carácter obligatorio del derecho, el “pacta sunt Servando”. En el asunto Lotus de 1927, el Tribunal proclamo que el Derecho Internacional regula las relaciones entre Estados independientes, y que las reglas provienen de estos,87 y que su objetivo era reducir la anarquía en las relaciones internacionales y alcanzar intereses comunes. 86 Recordemos que en este caso, el Tribunal razono sobre “la intención de los autores del Tratado de Versalles de facilitar el acceso al Báltico estableciendo un régimen internacional y, en consecuencia, de mantener el canal abierto en todo momento a los buques extranjeros de cualquier tipo”. TPIJ Recueil, 1928, Series A., núm. 1, p. 23. El fondo del asunto era la posición contraria de Francia, Inglaterra, Italia y Japón en relación a Alemania quien habia establecido una Ordenanza de neutralidad para oponerse al tránsito, por el Canal de Kiel, de una nave que transportaba material de guerra con destino a Polonia durante la Guerra contra la Unión Soviética, y se concluía que: “una ordenanza de neutralidad, acto unilateral de un Estado, no puede prevalecer sobre las disposiciones de un Tratado de Paz”. 87 La controversia fue sometida al TPIJ mediante un compromiso franco-turco. Según la Tesis francesa se debería aplicar la Ley de Pabellón del buque, según la tesis turca, era necesario

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Se pueden oponer dos objeciones a esta concepción voluntarista. La primera, empírica: el voluntarismo corresponde a un estado del Derecho Internacional durante el período clásico, hoy día trasnochado, en conflicto con la idea de un Derecho Internacional universal ahora bien el voluntarismo es un razonamiento válido si pretende describir la realidad social; teórica, si el Estado estuviera vinculado por su propia voluntad, resultaría omnipotente lo cual no es el caso. Un Estado no puede deshacerse de un Tratado por su propia voluntad, lo que el voluntarismo no explica. Además, incluso la teoría voluntarista reduce el campo de la libertad de los Estados a través de su admisión del concepto del “ius cogens”. 2. El Normativismo Esta doctrina propuesta por Hans Kelsen que será recogida por la Escuela de Viena (Verdross, Kunz) tiene como objetivo limpiar el derecho de impurezas, de toda consideración de orden no jurídico. Es la conocida como “Teoría pura del Derecho”. Kelsen define el Derecho como un conjunto ordenado de normas que las asimila al Estado y éste debe aceptarlas. La fuente obligatoria del Derecho internacional se encuentra en la Ley de la Normatividad. Las normas son jerárquicas, en pirámide, con la cumbre en la Constitución seguida por las Leyes, y finalmente, por las decisiones individuales por lo que concierne al Derecho interno. La fuerza obligatoria de los Tratados descansa sobre el principio “pacta sunt servanda”, en si mismo, consuetudinario, y por tanto superior al Tratado. La costumbre es obligatoria en base a esta norma fundamental, no desmontable, que permite mantener el sistema jurídico internacional. La debilidad de esta doctrina se encuentra, precisamente, en esta norma hipotética así como su lado en exceso formalista que niega toda relación entre el Derecho y el contexto social. 3. El Objetivismo sociológico El derecho según esta perspectiva se basa en necesidades sociales de las que se desprende el contenido de la norma (Duy Guy y Scelle). La solidaridad social —nacida de los individuos— es la base del Derecho, y es un imperativo social nacido de la solidaridad natural. No existe ninguna diferencia entre sociedad interna e internacional. aplicar la competencia universal ya que la víctima era turca, y por consiguiente se rechaza la teoría francesa. Véase, nota infra.


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El Derecho Internacional como el nacional se aplica a los individuos y es porque Scelle recupera la expresión de “derecho de gentes” en el sentido literal. Con esta visión se elude el estado de la cuestión. Ahora bien, el rechazo del Estado se contradice por la realidad sin embargo esta aproximación tiene el mérito de estar abierta a la evolución y no queda encerrada en una secretismo intelectual. El Derecho justifica su fuerza obligatoria por su necesidad para la sociedad internacional, las necesidades sociales son las que fundamentan el contenido del Derecho. Las imperfecciones del Derecho internacional se deben al objeto que intenta reglamentar. Esta concepción empírica del Derecho permite vincularlo a la mera observación del Derecho y a alejarlo de enfrentamientos doctrinales. B. La naturaleza del Derecho Internacional Público Para responder a esta cuestión es necesario ponerlo en confrontación con el Derecho interno y la política internacional. 1. Derecho internacional y Derecho interno El Derecho internacional presenta características originales. La Sociedad internacional esta poco integrada y es descentralizada (contrariamente al Derecho interno) y la especificidad del Derecho internacional proviene del objeto que reglamenta. El Derecho internacional presenta 4 elementos distintivos. 1. La ausencia de una regla constitucional; 2. La ausencia de legislador. El proceso de creación de normas es descentralizado vinculado a los Estados que son sus autores y destinatarios. 3. La ausencia de un poder ejecutivo. No existe ninguna autoridad que permita poner en marcha el derecho a pesar del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas que permite algunos poderes coercitivos al Consejo de Seguridad que no son sistemáticamente aplicados. 4. La ausencia de jurisdicción obligatoria. El principio del consentimiento de los Estados a la jurisdicción es necesario para que esta actúe, por lo tanto tenga una base voluntaria. La mayoría de las controversias son resueltas sin intervención del poder judicial. El principio de interpretación de la norma es competencia de los Estados lo que ha venido representando un riesgo de desmantelamiento para el Derecho Internacional ya que la competencia reconocida a los Estados puede llevar a una yuxtaposición de interpretaciones soberanas e iguales entre ellos. Ciertos actores no consideran al Derecho Internacional como un verdadero derecho, pero esto no resiste el análisis ya que utilizan una


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definición restrictiva del Derecho calcada en el Derecho interno. Sus postulados es que toda sociedad regida por el Derecho debe disponer de una organización que comprende autoridades superiores. Además, consideran que no puede existir obligación jurídica sin sanción que asimilan a la coerción. Ahora bien el Derecho Internacional no puede quedar definido por la noción de coercibilidad. El Derecho Constitucional, por ejemplo, se encuentra desprovisto de toda coercibilidad. La sanción es un concepto más amplio que el de coercibilidad, que se debe adaptar a la sociedad internacional en la que se va a aplicar en un momento determinado. El ordenamiento jurídico se adapta a la sociedad internacional en un momento determinado. Un mismo orden jurídico no puede regir a dos órdenes distintos, el interno y el internacional: nos encontramos ante otra forma de Derecho, no menos avanzado, en el que la sanción existe, caracterizada por la nulidad y la obligación de reparar los daños. La sanción no es una norma, es la condición de eficacia del Derecho Internacional, pero no de su existencia. 2. Derecho Internacional y Política Internacional El Derecho Internacional esta vinculado a la Política internacional. Definir un acto político, en el caso que nos ocupa, el terrorismo resulta en sí mismo una forma de acto político, el Derecho Internacional no puede describir el terrorismo sin hacerlo en exceso, por paradójico que pueda resultar, esto nos lleva a una comparación literaria con la obra de Edgar Allan Poe de “El Hombre que se gasto”.88 La relación es de dos órdenes. El Derecho Internacional es: – un instrumento de la política internacional según el cual el derecho es el reflejo de un reparto de fuerzas en la sociedad internacional. A nivel estatal ocurre igualmente. En derecho interno, el proceso de creación de la Ley esta institucionalizado pero tiene un carácter político (adopción por el Parlamento). Ahora bien en Derecho Internacional esto se aprecia más claramente porque no es un proceso institucionalizado. El Derecho Internacional es un instrumento de formalización de la política internacional; – un factor de la política internacional. El Derecho Internacional condiciona la política internacional. La política está en el origen de la norma de donde la importancia de los debates jurídicos en el ejercicio de la política internacional. Es a través del De88

Cita de Morgan, E., The Aesthetics of Internacional Law University of Toronto,2007.


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recho que los Estados intentan defender sus intereses exteriores. Cada Estado tiene una política exterior lo que pone de relieve la influencia del derecho sobre esta. El Derecho Internacional es un derecho positivo ya que es reconocido como tal por los Estados. Cuando un Estado viola una regla: bien invoca otra, bien hace otra interpretación de la misma. Esto pone de manifiesto la existencia del Derecho internacional.

Capítulo 2 La Teoría de las Fuentes y el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia Existen dos tipos de fuentes: Formal, el proceso por el cual se elabora la norma; material, que procede del universo social y que reenvía al fundamento sociológico de la norma.89 Las fuentes formales permiten delimitar la necesidad y finalidad de las fuentes materiales. El Artículo 38 del Estatuto del Tribunal que trata de las fuentes formales realiza una clasificación alrededor de 4 tipos de fuentes. I. La Tipología de Fuentes Antecedentes En el artículo 7 de la Convención XII de la Haya relativa a la creación de un Tribunal Internacional de Presas se disponía: “Si la cuestión de Derecho a resolver está prevista por una Convención en vigor entre el beligerante captor y la potencia que es parte en el litigio o cuyo nacional es parte en el litigio, el Tribunal se conformará a las dispo siciones de dicha Convención, en ausencia de tales disposiciones, el Tribunal aplica las reglas de Derecho Internacional. Si no existen reglas generalmente reconocidas, el Tribunal decide según los principios generales del Derecho y de la Equidad”.90 89 El Profesor Romualdo Bermejo, considera que los mecanismos actuales de elaboración del Derecho Internacional configuran un sistema en el que coexisten dos sistemas jurídicos internacionales distintos : el primero procede de la Sociedad interestatal, en la cual, los Tratados son la fuente predominante del Derecho, el segundo deja entrever al mundo de las Naciones Unidas cuyo instrumento principal es la Resolución”. Romualdo Bermejo, Vers un nouvel ordre economique international, Universidad de Friburgo, 1982, p. 158. 90 Esta Convención no llegó a entrar en vigor, pero está sirvió de antecendente inmediato para redactar el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente Internacional de Justicia que actuó de 1922 hasta 1946 aunque durante la Segunda Guerra Mundial apenas se reunió. En esa fecha fue sustituida por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que a su vez fue reproducido con variaciones insignificantes por el correspondiente artículo 38. 1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

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A. Las fuentes principales Esta categoría comprende el Tratado y la costumbre. El orden de aparición de las fuentes en el artículo 38 no es jerárquico. El orden de enumeración se explica por el mero hecho de que tiene que ser aplicado por el Juez, por lo tanto es un orden lógico que proviene de la teoría general de las fuentes y del principio de equivalencia según el cual no existe jerarquía entre las dos fuentes principales. Un Tratado puede derogar a la costumbre, y viceversa. En caso de conflicto de normas, son de aplicación dos principios. – La regla especial prevalece sobre la regla general; – la regla posterior deroga a la anterior. Una misma regla jurídica puede estar encarnada por dos fuentes al mismo tiempo (véase, el Asunto Nicaragua). La distinción entre la norma y la fuente es que la norma se refiere al contenido de la regla manifestada según el procedimiento previsto en las fuentes formales. B. Las Fuentes subsidiarias Estas fuentes se refieren a los principios generales del Derecho. Se acude a este tipo de fuente si respuesta a un litigio no se encuentra en un tratado o en la costumbre. La primera vez que aparece la expresión “principios generales de Derecho reconocidos entre las naciones civilizadas”91 es en el artículo 38. El artículo se refiere a principios existentes en el derecho interno de todos los Estados, pero aplicables al Derecho Internacional porque forman parte de todo orden jurídico. El objetivo de estas normas es el de evitar las lagunas del Derecho convencional o consuetudinario, conocido como el “non liquen” con objeto de evitar que el Tribunal Internacional de Justicia no pueda determinar un litigio y asegurar al mismo tiempo una mayor coherencia al Derecho Internacional. Estos principios se refieren a dos ámbitos: – la responsabilidad internacional de la que forma parte la obligación de reparar un daño (asunto Fábrica de Chorzow de 1922) la fuerza mayor92 el principio según el cual nadie puede 91 La mención a naciones civilizadas en la Carta de las Naciones Unidas es muestra de la tradicional y desfasada distinción entre humanidad civilizada e incivilizada, esta primera a la que la Sociedad internacional les abre sus puertas, véase, por ejemplo, Westlake en sus clásicas Lecciones sobre Principios de Derecho Internacional de 1894 que consideraba que sólo el gobierno de tipo europeo y el estilo de vida sedentaria eran prueba de civilización, pp. 141-145. 92 Antes se recogía junto al caso fortuito. Ahora la fuerza mayor engloba al caso fortuito. La fuerza mayor excluye la ilicitud del hecho de un Estado cuando una fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto ajenos a la voluntad de éste hacen materialmente imposible cumplir la obligación internacional. Esta causa de exclusión de la ilicitud plantea problemas porque se puede confundir con otras: en el consentimiento, contramedidas y legítima defensa la justifica-


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beneficiarse de su propia falta… Por su parte en la Administración de justicia también encontramos principios como (el valor obligatorio de una sentencia/la autoridad relativa de la cosa juzgada si bien la sentencia no es obligatorio que para las partes en un litigio/el principio de legalidad de las partes/ el principio según el cual la prueba incumbe al demandante. Los principios generales del derecho, no provienen del plano del Derecho interno si no que son propios del Derecho Internacional. Los principios fundamentales del derecho presentan tres características: – abstractos, – alcance general, – en la cúspide de la jerarquía normativa. Representan el núcleo duro que los sujetos no pueden derogar. El Derecho Internacional como sistema se basa en estos principios fundamentales que encajan en las reglas del Ius Cogens. No obstante, las reglas de Ius Cogens no son todas reglas fundamentales. Estos principios reflejan los valores predominantes de la Comunidad Internacional y suponen un límite a la autonomía de la voluntad de los Estados así como una guía en la interpretación de las reglas del Derecho Internacional.93 Por ejemplo, en la Resolución 2625 de 24 de octubre de 1970 relativa a los principios de Derecho Internacional que regulan las relaciones amistosas entre los Estados, el objetivo de esta resolución era de proporcionar una interpretación auténtica de la Carta de las Naciones Unidas a la luz de la práctica precedente. La Resolución se excede y termina integrándose en el Derecho Internacional general ya que en este los principios que rigen las relaciones amistosas entre los Estados no son establecidas por los Estados miembros, sino por todos. En esta Resolución se identifican siete principios: – Igualdad soberana; – la No intervención en los asuntos internos; – la prohibición del recurso a la fuerza; – la resolución pacífica de controversias; – el derecho de los pueblos a la autodeterminación;94 – el deber de cooperación entre los Estados; ción de la conducta del Estado es consecuencia de una actuación previa por parte del otro (esta actuación previa justifica el comportamiento del otro Estado). En la fuerza mayor la justificación de la conducta del Estado no está en una actuación previa del otro Estado. En cuanto a su distinción del peligro extremo y estado de necesidad se diferencian de la fuerza mayor en que el comportamiento del Estado (en peligro extremo y Estado de necesidad) contrario a la obligación internacional es voluntario. En la fuerza mayor el comportamiento del Estado no es voluntario. 93 Para el Juez Ago, R., en un curso en la Academía de La Haya de Derecho Internacional las reglas de ius cogens incluían: “las reglas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y especialmente, aquellas que prohíben el recurso a la fuerza o la amenaza a la fuerza; reglas fundamentales de naturaleza humanitaria (prohibición del Genocidio, esclavitud, y discriminacion racial, la protección de los derechos esenciales de la persona humana en tiempos de paz y guerra”. 94 El problema estriba en que no existe una definición unánimemente aceptada del término pueblo. Véase, Sosa, E., “La Autodeterminación de los Pueblos” en www.bibliotecajuridica.org/ libros/4/1588/6.pdf., p. 64. Así como existe indeterminación sobre el mismo principio de autode-

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– el principio de la buena fe. Roldan Barbero, J. apunta que los principios de la Carta fueron actualizados y desarrollados, veinticinco años después por la Resolución.95 C. Las fuentes auxiliares Éstas comprenden la doctrina y la jurisprudencia. Estas fuentes no pueden funcionar solas si no en conjunción con otra. Permiten identificar otras fuentes así como las normas. El Juez Anzilotti mantenía que la doctrina representa un papel muy importante en comparación con su desempeño en el derecho interno. No obstante, su importancia ha disminuido respecto del Siglo XIX. La doctrina se manifiesta a través de la Comisión de Codificación que influye en el contenido y el al cance de las normas. La doctrina permite asimismo una reflexión inde pendiente lo cual también es una debilidad ya que los Estados la contemplan con sospecha al no corresponderse siempre con sus intereses. La jurisprudencia es más importante ya que no se limita a la mera interpretación del Derecho. La interpretación es una creación (por ejemplo, el Dictamen sobre la reservas a la Convención sobre el Genocidio de 28-5-195196 permitió la puesta en marcha de un nuevo régimen de reservas o en el Asunto relativo a la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas de 1949, el fallo del Tribunal sirvió de precedente ya que la práctica de los Estados ha seguido su razonamiento.) El Juez tiene un papel esencial en la identificación de la costumbre y el Tribunal de Justicia tiene una función muy relevante en la enunciación de los principios del Derecho Internacional Público. D. Las fuentes adicionales Estas fuentes se mencionan en el artículo 38. 2 del Estatuto y se califican de adicionales ya que son alternativas. Es una opción abierta a las partes que necesita su consentimiento y que llaman a un sentido de la equidad sobre una base subjetiva. La posibilidad de recurrir a este tipo de fuentes no ha sido todavía utilizada pero su presencia tiende a asegurar la globalidad del Sistema jurídico. terminación, en ocasiones, su ejercicio, que puede ser efectuado por sus diputados con intereses distintos a los del pueblo, no llega ni a una independencia ni a tener caracteristica de plena asociación, por ejemplo en el Caso de la relación de las Islas Cook con Nueva Zelanda o las Islas Cocos con Australia quedado como Territorio Exterior de la Commonwealth. 95 Roldan Barbero, J., “El Derecho Internacional y el Tratado Constitucional Europeo”, Revista Electronica de Estudios Internacionales, núm. 8, 2004, www.reei.org. 96 Entro en vigor entre las naciones signatarias el 12 de enero de 1951. Veáse, Imbert, P. H., Les réserves aux traités multilatéreaux. Evolution du Droit et de la pratique depuis lávis consultatif donné par la Cour Internationale de Justice de 28 mai 1951, París, 1959.


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II. Las fuentes no mencionadas en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia A. Los Actos Estatales Unilaterales97 Estos actos comprenden una manifestación unilateral de voluntad imputable al Estado y dirigido a producir, de forma intencional, efectos jurídicos. La Comisión de Derecho Internacional en sus principios rectores afirma que: “Las declaraciones realizadas de forma pública y con la voluntad de quedar comprometidos pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando las condiciones para esto se cumplen, el carácter vinculante de tales declaraciones se basa en la buena fe; los Estados en cuestión pueden tomarlas en consideración y basarse en ellas; tales Estados tienen el derecho a pedir que dichas obligaciones sean respetadas”.98 Según Gómez Robledo, A. “un acto unilateral contrario a una norma imperativa no puede producir efectos jurídicos válidos”.99 Si un acto es adoptado sin ninguna vinculación a la costumbre o al Derecho convencional, puede tener eficacia jurídica en tanto que acto unilateral (Asunto de los Ensayos Nucleares de 1974 entre Francia y Nueva Zelanda. Sentencia de 20 de diciembre de 1974). – Declaraciones de Francia: 1) Declaración de la Presidencia de la República Francesa de 8 de junio de 1974: “la Presidencia de la República precisa que al punto en que ha llegado en la ejecución de su programa de defensa mediante medios nucleares, Francia está en condiciones de pasar a la fase de pruebas subterráneas tan pronto como la serie de experimentos previstos para el verano sean concluidos”. – Comunicado transmitido al Departamento de Asuntos Exteriores australiano por la Embajada de Francia en Canberra el 11 de junio de 1974 y por la Embajada de Francia a Wellington al Ministerio de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda. 2) Conferencia de Prensa del Presidente de la República Francesa de 25 de julio de 1974: “Sobre esta cuestión de los ensayos nucleares, el 97 Véase, Rodríguez Cedeño, V., “Los Actos Unilaterales en el Derecho Internacional Contemporáneo”, Prácticas de Derecho Internacional Público, Bosch, 2005; Rodríguez Cedeño, V., Peniche Guerrero, N., “Los Actos Unilaterales de los Estados en Derecho Internacional: Los Tratados de Codificación en la Comisión de Derecho Internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm. 3, 2003, pp. 196-223. 98 Comisión de Derecho Internacional, Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas con comentarios, 2006, 58 sesión (A/61/10) Yearbook of the International Law Commission, 2006, vol. I, i, part. two. Es necesario resaltar esta inestimable labor de la CDI que ha intentado adoptar un compendio sobre la práctica de los Estados con la finalidad de alcanzar cierta seguridad jurídica. 99 Gómez Robledo, A., “Le ius cogens international: sa genèse, sa nature, ses functions”, Recueil des Cours, 172, vol. III, 1981, p. 192.

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Primer Ministro explicó públicamente a la Asamblea Nacional, tras el discurso de presentación del programa del gobierno. Se indicó que los experimentos nucleares franceses debían ser continuados. El propio Presidente de la República había precisado que esta campaña de experimentos atmosféricos sería la última y por tanto los miembros del gobierno estaban completamente informados de nuestra intención respecto de este particular”. 3) Mensaje del Ministro de Asuntos Exteriores francés ante la Asamblea General de Naciones Unidas con fecha de 25 de septiembre de 1974: “Llegados, hoy día, en la tecnología nuclear a un grado en el que deviene posible continuar los programas a través de ensayos subterráneos, se han adoptado disposiciones para llevar a cabo esta vía desde primeros del año entrante”. 4) La Declaración unilateral emitida por Egipto en 1957, sobre el Canal de Suez y las disposiciones para su funcionamiento que se consideró un compromiso de carácter internacional.100 La Decla ración fue comunicada al Secretario general de Naciones Unidas junto con una carta en la que se explicaba que la declaración debía ser con siderada como un instrumento internacional.101 5) La Declaración Truman en 1945102 por la que los Estados Unidos se dirige a imponer obligaciones a otros Estados, o al menos, a limitar sus derechos en la Plataforma continental estadounidense que no fue, hablando en propiedad, aceptada por otros Estados. De todas maneras, como el Tribunal recalcase “este régimen (de la Plataforma continental) nos proporciona un ejemplo de teoría legal que deriva de una fuente particular que ha asegurado un seguimiento general”.103 De hecho, el resto de Estados respondió a la Declaración Truman con peticiones y declaraciones análogas, y poco después, el contenido de la Declaración fue adoptado en el artículo 2 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma continental. En resumen puede afirmarse que ha sido aceptado de manera general y ha sido un punto de 100 Se planteó la interrogante de si era o no compatible con la Declaración de Constantinopla de 1888 dirigida a garantizar el libre uso del Canal de Suez. 101 De forma similar, la Declaración austriaca de 1955 sobre la neutralidad permanente de este país. 102 Declaración 2667 del 28 de septiembre de 1945: “El gobierno de los Estados Unidos considera los recursos naturales del subsuelo y el lecho marino de la Plataforma Continental bajo la Alta Mar, pero contigua a la costa de los Estados Unidos como perteneciente a los E.E.U.U: y sujetos a su jurisdicción y control”. Con el objetivo de asegurarse la extracción de los denominados “nódulos polimetálicos¨ minerales que son ricos en cobalto, manganeso, níquel, óxido de hierro, cobre y vanadio. La segunda declaración, número 2668, afirmaba que “en vista de la urgente necesidad de proteger y conservar los recursos pesqueros, el Gobierno de los Estados Unidos considera adecuado establecer zonas de conservación en aquellas zonas de mar contiguas a las costas de los Estados Unidos en las que las actividades pesqueras se han desarrollado o mantenido, o lo serán en el futuro, en una escala esencial”. 103 Caso Plataforma Continental del Mar del Norte Alemania c. Dinamarca, TIJ, 1969, p. 53.


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partida de un proceso consuetudinario que llevó, en muy poco tiempo, a una nueva norma de Derecho internacional.

Los actos unilaterales se benefician de una existencia autónoma, que tiene como tal un alcance jurídico independiente de todo vínculo contractual. Su fundamento se encuentra en la figura anglo -holandesa del estoppel o teoría de las expectativas legítimas104 ya que una promesa hace nacer expectativas legítimas en otros Estados.105 El Profesor Bowett identificó los requisitos del estoppel: 1) una declaración de derechos clara y sin ambigüedad; 2) Declaración que debe ser voluntaria, incondicional y autorizada; 3) Debe existir buena fe.106 Existen dos elementos constitutivos del acto unilateral creador de derecho: - La expresión pública; puede dirigirse a la Comunidad internacional, o a uno o varios Estados u Organizaciones - La intención de quedar vinculado, la importancia de la voluntad de vincularse del autor permite determinar si estamos en presencia de un acto con o sin valor jurídico.107 Es respecto de estos términos de la Declaración que se determina la intención de los actores. La forma de la Declaración así como la reacción del resto de Estados no es pertinente en la determinación del acto jurídico unilateral, y la aceptación por el resto de Estados no es necesaria, de ahí que el acto unilateral vincule al Estado sin aceptación previa (por ejemplo, en lo relativo al Asunto de los Ensayos nucleares franceses, el Tribunal Internacional de Justicia consideró que el Presidente francés se dirigía en su 104 El Estoppel es un impedimento, un principio jurídico del derecho anglosajón hoy ampliamente difundido gracias a su utilización por el TIJ, basado en los actos propios, que impide a uno reclamar algo contrario a lo dicho o hecho por ese mismo sujeto. Según esta teoría, quien con su actuación ha inducido a otros a la realización de ciertos actos no puede con posterioridad cambiar su postura con actos contradictorios con los anteriores. En Ramos Bossini, F. y Gleeson, M., Bilingual Dictionary of Legal Terms, Madrid, España, McGraw-Hill, 2002, p. 118, citado en Velázquez Elizarras, J. C., Estudios Avanzados de Derecho Internacional Público en Ciencias Políticas y Sociales, UNAM, 2008, p. 25. 105 La admisibilidad de esta figura, con reminiscencia en la figura romana de venire contra factum propium, como objección perentoria esta subordinada a dos condiciones; a) un Estado haya adoptado una conducta que haya incitado a otro/s Estado/s a adoptar una determinada posición; y b) el riesgo de sufrir un perjuicio en razón de la variación por parte del primero. Véase, Jímenez García, F., Los Comportamientos Recíprocos en Derecho Internacional. A Propósito de la Aquiescencia, el Estoppel y la Confianza Recíproca, Madrid, Dilex, 2002. 106 Bowett, “Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiesence”, 1957, 33, British Year Book of International Law, pp. 176-200. 107 Como ejemplo de esto último, destacamos la Declaración del Jefe de Estado de Malí el 11 de abril de 1975 a la que se calificó como “una ocurrencia del tipo de las que suelen lanzarse en una Conferencia de Prensa que no expresaba más que la preocupación de Malí de examinar con buena voluntad y de buena fe las recomendaciones de la Comisión”, TIJ Recueil, 1986, p. 573.


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mensaje a la Comunidad internacional en su totalidad, y que él era plenamente responsable). El régimen jurídico de los actos unilaterales presenta dos ambigüedades: – La interpretación: el Tribunal Internacional de Justicia ha dejado entender que los criterios de interpretación eran distintos a los existentes en el Convenio de Viena y viene insistiendo en una interpretación literal y en los términos de la Declaración. Respecto del Silencio, se entiende que no es equivalente a un acto unilateral.108 – La irreversibilidad: el Tribunal Internacional de Justicia ha reconocido con prudencia que el acto unilateral no podría interpretarse como que comportase un poder arbitrario de revisión; los compromisos serian por tanto irreversibles. En la doctrina, se admite que un Estado que desee revertir un compromiso existente lo debe hacer a través del método tradicional de arreglo de controversias (negociaciones…..), y que el acto es por tanto cuasi irreversible. 1. Extracto de la Jurisprudencia internacional sobre los Actos Unilaterales Primero, el Asunto del Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental TPIJ Sentencia de 5 de abril de 1933. El Tribunal Permanente109 considera, a propósito de la declaración efectuada por el Ministro de Asuntos Exteriores noruego (M.Ihlen),110 “como ineficaz que una respuesta como tal, a una petición de un representante diplomático de una potencia extranjera realizada por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del gobierno en un Asunto que es de su competencia, vincule al país del que es Ministro” (Recueil 1933, p. 71). Segundo, el Asunto de los Ensayos nucleares TIJ Sentencia de 20 de diciembre de 1974.111 108

p. 162.

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Véase, Laudo del Rey de España en el Asunto Honduras c. Nicaragua, Reports, TIJ, 1960,

No fue efectivamente permanente hasta la adopción del Protocolo de 14 de septiembre de 1926 que suprimía el régimen de las sesiones. 110 El Ministro de Asuntos Exteriores de Noruega a petición del representante de Dinamarca en una reunión bilateral en Copenhague declaró que Noruega no pondría dificultades al reconocimiento de la soberanía danesa sobre la Groenlandia Oriental. 111 Sobre la licitud o no de establecer un perímetro de seguridad prohíbido a la navegación, el Tribunal no tuvo ocasión de pronunciarse, si bien el artículo 88 del Convenio sobre Derecho del Mar de 1982 que afecta el Alta Mar a fines pacíficos podría ofrecer un argumento a los partidarios de la ilicitud de los ensayos, aunque también se podria sostener que un experimento como


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Régimen jurídico de los actos unilaterales. (43) “se reconoce que las declaraciones que revistan la forma de actos unilaterales y relativas a situaciones de derecho o de hecho pueden tener como efecto el crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza pueden tener y con frecuencia tienen un objeto muy preciso. Cuando el Estado responsable de la Declaración considera que está vinculado a sus términos, esta intención le confiere a su toma de posición el carácter de un compromiso jurídico, el Estado en cuestión está obligado desde este momento a seguir una línea de conducta conforme a esta declaración. Un compromiso de esta naturaleza manifestado públicamente y con la intención de quedar vinculado, incluso fuera del marco de las negociaciones internacionales, tiene un efecto obligatorio. En estas condiciones, no es necesaria ninguna otra contrapartida para que la declaración tenga efectos, ni tampoco una aceptación ulterior ni siquiera una replica o una reacción por parte de otros Estados, ya que esto sería incompatible con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurídico mediante el cual, el Estado se pronuncia”. (…) 45. (…) Que una declaración sea verbal o escrita, esto no entraña ninguna diferencia esencial, ya que pueden existir manifestaciones realizadas en circunstancias particulares que pueden considerarse compromisos en Derecho internacional sin haber sido consignados por escrito” (Recueil, 1974, p. 267).

Tercero, sobre el Fundamento del Carácter jurídico de los actos unilaterales 46. “Uno de los principios de base que presiden la creación y la ejecución de obligaciones jurídicas, con independencia de cual sea la fuente, es el de la buena fe. La confianza recíproca es una condición inherente de la cooperación internacional “(…). “Al igual que la propia regla del Derecho de los tratados pacta sunt Servanda, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asumido por declaración unilateral descansa sobre la buena fe”.

Cuarto, en el Asunto relativo a la Disputa Fronteriza, (Burkina FassoMalí) el Tribunal apuntó que “todo depende de la intención del Estado en cuestión, y para la valoración de estas intenciones del autor del acto unilateral, deben de tomarse en consideración todas las circunstancias en las que el acto ha ocurrido. En lo particular, restal no significa un uso no pacífico del mismo. Si bien trazar un perímetro fuera de la navegación durante el tiempo de los ensayos es ciertamente contrario a los principios de la libertad de navegación y de sobrevuelo. Véase, McDougal, M. S., “The Hydrogen Bomb Tests and the International Law of the Sea”, AJIL, 49, 1955, pp. 356-361; DÁmato, A., “Legal Aspects of the French Nuclear Tests”, AJIL, 1967, pp. 66-77.

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pecto del utis possidetis iuris, este significa el respeto por los nuevos Estados de los límites fronterizos establecidos por las potencias coloniales”.112 De esta manera se ha intentado bloquear movimientos centrífugos, previniendo una regresión en el terreno sociopolítico.113 El Juez Ajibona en su Opinión disidente manifestaba “el peligro de la situación de este continente, el más parcelado del mundo”.114 En general sobre este principio, la doctrina, una vez pasada una breve historia de amor, lo considera un concepto vago e impreciso, así Waldock, opinaba: “la doctrina del uti possidetis se muestra inconcluyente y ambigua y ha venido a desacreditarse incluso como criterio para resolver disputas fronterizas entre Estados latinoamericanos”.115 B. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales116 Su estatuto es distinto ya que las resoluciones de las Organizaciones Internacionales no se inscriben en el marco de la teoría general de fuentes (art. 38). Se encuentra dentro de la definición: “todo acto 112 La transformación de las antiguas delimitaciones administrativas en fronteras internacionales lo que deja abierto el camino a tensiones separatistas. Como apuntase, Shaw, M., “el caracter arbitrario de las fronteras coloniales en África en términos de la composición étnica de las poblaciones ‘indígenas’ fronteras que permanecieron inalteradas después de la Colonización”. Shaw, M., “Title to Territory in Africa”, International Legal Issues, 1986, pp. 193-198. En relación a las fronteras marítimas, este principio no es de aplicación, así en el Asunto de la Delimitación de la frontera marítima entre Guinea y Guinea-Bissau de 1985 el Tribunal arbitral concluyo que la Convención de 1886 relativa a la delimitación de las posesiones francesas y portuguesas en el África occidental, que obligaba como sucesores a Guinea y a Guinea-Bissau, delimitaban sólo espacios terrestres, no marítimos. Sobre el Utis possidetis y las delimitaciones marítimas, véase, Nesi, G., “Uti possidetis e delimitazioni maritime”, Rivista di Diritto Internazionale, 1991, 3, pp. 534-570. 113 Disputa Fronteriza (Burkina Fasso v. Republic of Mali TIJ Reports, 1986, p. 574. Véase, Gino J. Naldi., “The Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Fasso v. Republic of Mali): Uti Possidetis in an African Perspective”, The International and Comparative Law Quarterly, vol. 36 núm. 4, 1987, pp. 893-903; el principio uti possidetis predomina sobre cualquier pretendido derecho a la autodeterminación así lo pone de manifiesto la realidad de los hechos con los fallidos actos de secesión de Katanga y Biafra. Véase, Yagla, O. W., “Le conflit frontalier entre le Ghana et le Togo”, Colloque de Poitiers SFDI La Frontière, Pedone, 1980. Recientemente, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en este mismo sentido en el Asunto de la Frontera terrestre y marítima entre Nigeria y Camerun de 10 de octubre 2002 en el que decidía que, “conforme al acuerdo anglo-alemán del 11 de marzo de 1913, Camerún tiene la soberanía de Bakassi”. De la misma forma, el Tribunal basó su decisión sobre el área norteña de Darak en un acuerdo francobritánico de 1931, y las “demandas de Nigeria”, basadas en una soberanía de hecho, “fueron rechazadas”, sin considerar demasiado la ciudadanía nigeriana de la mayoría de los residentes locales. 114 Burkina Faso, Mali Recueil, TIJ, $ 125. 115 Waldock, British Yearbook of International Law, 1948, p. 235. 116 Sobre la naturaleza jurídica de las Resoluciones, véase, la Resolución de El Cairo de 1987 del Instituto de Derecho Internacional. IDI Annuaire de lÍnstitut de Droit International, 1987 vol. 62- II, p. 279.


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obtenido con la aquiescencia de los Estados en una Conferencia Internacional tendrá una naturaleza ejecutiva y será obligatorio para el Estado que la suscribe”.117 Existen dos tipos de figuras: – las resoluciones vinculantes, por ejemplo, las del Consejo de Seguridad. No representan de manera alguna una fuente ya que su valor jurídico se deriva de la Carta por tanto nos encontraríamos ante una figura de Derecho derivado. – las resoluciones no vinculantes, por ejemplo, aquéllas votadas en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas, con la excepción de materia presupuestaria,118 o la vida interna de la Organización, como la adopción de reglas de procedimiento, la creación de órganos subsidiarios, la elección de los miembros de otros órganos de la ONU, la elección de miembros del TIJ. Las primeras resoluciones se inscriben en el derecho consuetudinario que aparece en el artículo 38. La Asamblea como una creación más de la Carta no se encuentra más allá del Derecho, y está obligada a respetar las competencias que 117 Según “la Resolución se encuentra a medio camino entre una Convención y la costumbre. Como Convención, es la expresión de la voluntad de una opinión común de parte de los Estados, pero no exige la Declaración de compromiso, de cada uno de los participantes. Como costumbre, ella presupone ciertos puntos de enlace con la práctica anterior, pero su valor jurídico es independiente de una prueba formal de su conformidad con la práctica”.Sorensen, M., “Les Sources du Droit International”, Elinar Mundkdsgaard, Copenhague, 1946. Véase, también Castañeda, J., “El Valor Jurídico de las Resoluciones de las Naciones Unidas”, México, Colegio de México, 1967. 118 Una excepción añadida fue la crisis de constitucionalidad producida por la Resolución 377(V) aprobada por la Asamblea General el 3 de noviembre de 1950 conocida como Unio Pro Pace, también denominada como Resolución ACHESON, como reacción a la situación producida por la actitud del Consejo de Seguridad frente al ataque armado de tropas norcoreanas a la República de Corea, por la que se confería a la Asamblea General una responsabilidad subsidiaria a la del Consejo de Seguridad, para restablecer o mantener la paz o la seguridad internacionales. Su texto es el siguiente: “La Asamblea General resuelve que sí el Consejo de Seguridad por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, en todo caso en que exista una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea general examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los Miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, incluyendo en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de la fuerza armada cuando fuera necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales”. En opinión de la mayoría de la doctrina, esta Resolución supuso una violación del texto de la Carta. La Asamblea General ha utilizado el “procedimiento Acheson” en varias oportunidades y en distintas épocas: intervención militar en Egipto (1956), en Hungría (1956), Líbano (1958), conflicto indo-pakistano (1971), Jordania (1980), Afganistán (1980), Namibia (1981), BosniaHerzegovina (1992), etc.; véase, por ejemplo, Kelsen, H., “Is the Acheson Plan constitutional?”, Western Political, Quarterly Salt, Lake City, 1950.

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le asigna la Carta, y todo exceso de poder o su desviación lleva a la nulidad ultra vires.119 Además, una Resolución puede tener un efecto declaratorio de una costumbre existente o un efecto cristalizador o incluso un efecto generador que es el punto de inicio para una regla consuetudinaria.120 Si una Resolución que emana de una Organización internacional no se vincula ni al derecho convencional ni al derecho consuetudinario, no estaremos ante una fuente formal del Derecho internacional y se habla entonces de normas de softlaw. Por su parte, la jurisprudencia en la Opinión consultiva sobre el procedimiento de voto de Sudáfrica de 1955 en relación a la relevancia jurídica de las Resoluciones de la Asamblea General,121 en el que el Tribunal consideró la capacidad de la Asamblea General para adoptar Resoluciones adaptativas.122 Iii. Las vicisitudes contemporáneas de la teoría de fuentes La teoría de las fuentes que emana del artículo 38 del Estatuto hoy día da lugar a debates doctrinales. Son dos las teorías enfrentadas. – Por un lado, la que mantiene que las fuentes no pueden tomar en consideración la evolución de la producción normativa actual sobre la base del artículo 38 (por ejemplo, softlaw, ius cogens, resoluciones de Organismos Internacionales (….); – la segunda mantiene que las distintas manifestaciones apuntadas representan un debilitamiento del orden jurídico internacional, y se debería volver a una 119 No obstante, el TIJ ha sido en exceso respetuoso con la autonomía de la Asamblea General, y así en el Asunto Namibia de 1971 declaró: “es evidente que el Tribunal no tiene poderes de control judicial ni de recurso en lo que concierne a las decisiones adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas (…)”. Nos manifestamos a favor de esta segunda, pero sobre el control judicial, seguimos la opinión mayoritaria de que este control tiene que ser ineludible, ya que Soberanía y Derecho no son bajo ningún concepto incompatibles. Véase, Pellet, A., “La Formation du Droit International dans le cadre des Nations Unies”, European Journal of International Law, vol. 6, 1995, núm. 3. 120 Por ejemplo, este es el caso de la Resolución 95(I) del 11 de diciembre de 1946 por la cual la Asamblea General confirma los principios reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y por la sentencia de éste y Resolución 96(I) los crímenes de Derecho Internacional en modo alguno pueden considerarse perpetrados por entidades abstractas, sino por personas físicas, quienes, en ocasiones, actúan en nombre o por cuenta del Estado. 121 Sentencia de 7 de junio de 1955 TIJ, Recueil, 1955, p. 67. 122 El Juez Lauterpacht en una Opinión individual separada añadía además “la relevancia de las resoluciones de la Asamblea General en la interpretación del Derecho de las naciones y aunque desprovistas de plena eficacia jurídica son un elemento importante del sistema de vigilancia”. Asimismo, sobre la ausencia de naturaleza jurídica, Bin Cheng, declaraba “las Resoluciones de la Asamblea General son sólo recomendaciones incluso para los Estados que las han votado – dado los poderes de la Asamblea General, eso es todo lo que puede ser”, International Law: Teaching and Practice, London, Stevens, 1982, p. 13.


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aplicación estricta del artículo 38, para evitar lo que se ha denominado como relatividad normativa del Derecho Internacional actual. A. Las controversias doctrinales alrededor del término sana costumbre Según la definición tradicional atribuida a Dupuy, esta costumbre es tradicional, lenta, progresiva, y seguida por la existencia de una obligación (opinio iuris) Esta costumbre se desarrolla fácilmente entre pocos Estados en un proceso que no está ni reglamentado ni centralizado. El autor la caracterizaba como la sabia costumbre —coutume sage— frente a la existencia de otro tipo de costumbre que aparece de forma más brutal —coutume sauvage—123 que no reúne estos requisitos y trastoca los dos elementos; la opinio iuris vendría antes que la práctica, lo que llevaría también a una transformación del peso respectivo de ambos elementos. Abi Saab propone un cambio de perspectiva, para él, la nueva costumbre también es válida ya que el papel creciente de las conferencias de codificación permite institucionalizar el proceso según criterios preestablecidos y elaborados con un objetivo preciso de racionalización. Este proceso está entonces controlado por los Estados, la heterogeneidad y la interdependencia de la sociedad y de sus elementos requieren una racionalización, un instrumento más seguro de creación de la norma. De forma distinta, la costumbre tradicionalmente entendida era un proceso espontáneo e incluso misterioso. Estos nuevos modos de producción normativa dan un respiro a la costumbre como se entendía anteriormente y se integra en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia con la ventaja de ofrecer la garantía de una mayor seguridad jurídica. B. La figura instrumental del Softlaw (normas de derecho blando) Esta figura ha sido objeto de ataques conservadores. Las críticas se realizan sobre distintos puntos: En primer lugar, este término acrecienta la incertidumbre del Derecho al enturbiar la distinción entre el terreno jurídico del ajurídico. La misma expresión softlaw parece indicar la existencia de un derecho no coercitivo. Ahora bien, la eficacia jurídica no se limita a sus efectos vinculantes, la figura permite aprehender un fenómeno 123 R. J. Dupuy, “Coutume sage et coutume sauvage” en Mélange Rousseau, A. Pédone, 1974, p. 132. También, Charpentier, J., “Tendances de l’élaboration du droit international coutumier” en Coloquio SDFI L’élaboration du droit international, A. Pédone, 1975, p. 105. Más aún, las constumbres instantáneas no estan permitidas al suponer una aberración para el Derecho Internacional.

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jurídico en su globalidad. El Derecho no es estático sino que está en movimiento y mediante el softlaw se relativa la visión de un derecho inmutable. En segundo lugar, existiría una confusión entre norma y su soporte. Resulta necesario distinguir entre el apoyo y la proposición normativa. El soporte ciertamente es “débil” pero no así el contenido, por ejemplo, la Resolución 2625 esta desprovista de valor jurí dico pero no obstante refleja la norma en la materia. La función del softlaw es de extender el imperio del derecho, y una regla de softlaw hoy puede devenir en regla de hardlaw en el futuro. El softlaw explora nuevas zonas de expresión normativa y constituye derecho con efectos jurídicos inmediatos, como el establecimiento de la competencia internacional y la exclusión de materias tradicionalmente vinculadas al dominio reservado del Estado (la exclusión del terreno político). No es mas que el punto de partida de la norma, no es, no obstante, un derecho defectuoso sino en gestación. El softlaw puede ser el punto de meta para la norma cuando los Estados consi deran que es preferible adoptarlo en lugar de una norma de derecho coercitivo que conllevaría la responsabilidad internacional. C. La noción de Ius Cogens y los métodos tradicionales de resolución de conflictos de normas En principio, las normas de Derecho Internacional general imponen obligaciones a todo sujeto del Ordenamiento internacional. Ahora bien, por la violación de tal violación, sólo puede reclamar, también en principio, el sujeto directamente e ilícitamente lesionado. Algunas normas de Derecho Internacional, sin embargo, imponen obligaciones cuyo cumplimiento es exigible por cualquier sujeto de Derecho Internacional, incluso si no ha sido directamente perjudicado. Nos encontramos frente a las normas de Ius Cogens. Algunas de estas, son normas reforzadas, y sus características son: a) su violación grave en valorada por el Derecho Internacional como un hecho ilícito internacional de especial gravedad y se le considera un crimen de Estado; b) Cabe que según los casos, se adopten legítimamente contra el responsable de tales violaciones medidas internacionales de coerción, incluso por sujetos no directamente vinculados.124 124 Por ejemplo, medidas de embargo, fuerza militar, sanciones económicas, etc.; sobre su aplicabilidad en el orden interno, véase, Santos Vara, J., “La indefensión de los particulares frente a las sanciones del Consejo de Seguridad: el reconocimiento de la competencia de los tribunales internos para controlar las resoluciones del Consejo de Seguridad en relación con el


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Según los detractores, las reglas superiores ponen en cuestión la coherencia del sistema jurídico que esta basado en la equivalencia de las normas, y seria difícil si existiera diferenciación de normas, identificar a las normas superiores. En esta línea de pensamiento se mueve Roldán Barbero, J., cuando afirma “ante una noción tan críptica y maleable como el ius cogens qué autoridad puede tener un tribunal interno o regional para supervisar y, en su caso, anular los efectos de una Resolución del Consejo de Seguridad por haber pisoteado esos principios imperativos”.125 No obstante, la noción de ius cogens se corresponde con la idea de orden público, la propiedad del derecho. Además, no afecta a la teoría de las fuentes del artículo 38 del Estatuto ya que el concepto de ius cogens se refiere a la cualidad de la norma y no a su fuente. En conclusión, el artículo 38 conserva toda su vigencia.

ius cogens. Comentario a las sentencias del TPI de 21 de septiembre de 2005, asuntos Yusuf Al Barakaat y Kadi y de 12 de julio de 2006, Asuntos Ayadi/Hassan”, RGDE, 2006, núm. 11. 125 Roldán Barbero, J., “La Justicia comunitaria y el control de legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Comentario a las sentencias Yusuf/Al Baraakat y Kadi de 21 de septiembre de 2005 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas”, REDI, 2005, núm. 2, p. 884.

Capítulo 3 La Costumbre Introducción La costumbre plantea la interrogante de su identificación. La naturaleza de la costumbre, no escrita, la hace siempre difícilmente identificable. Asimismo, como apunta Brownlie, I., “la distinción tradicional entre el derecho internacional consuetudinario y los principios generales del Derecho internacional se ha difuminado en la actualidad”.126 La costumbre es una noción ambivalente que es a la vez el proceso social y su resultado, la norma jurídica. Es una norma al mismo tiempo material y formal. Tres aspectos merecen ser estudiados. El fundamento obligatorio de la costumbre, los elementos constitutivos así como la codificación de la costumbre.127 I. El fundamento obligatorio de la costumbre La doctrina se divide en torno a dos concepciones de la naturaleza de la fuerza obligatoria de la costumbre. La concepción subjetiva y la objetiva. A. La concepción subjetiva de la costumbre La fuerza obligatoria de la costumbre descansa sobre un acuerdo tácito entre Estados, vease, el Asunto del Lotus entre Francia y Turquia de 7.9.1927128 que se debe situar en el contexto poco institucionalizado 126

Brownlie, I., Principles of Public International Law, 2003, pp. 18-19. Véase, Peñaranda, A., La costumbre en el Derecho Internacional, Madrid, Universidad Complutense, 1988. 128 Los hechos son los siguientes, un buque de nacionalidad turca “Boz-Kourt” se hundió cuando fue abordado en Alta Mar por el barco francés Lotus ocasionando numerosas víctimas. Al recalar este en un puerto bajo soberanía turca, Constantinopla, las autoridades turcas detienen al oficial vigia del buque que estaba de servicio cuando se produjo el accidente. La cuestión era la de determinar si respecto al estado de desarrollo del Derecho Internacional en materia de competencias estatales Turquía tenía derecho a perseguir a este oficial a pesar de que el incidente se produjo en Alta Mar y por consiguiente fuera del ejercicio de las competencias estatales territoriales. Tur127

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de la época. Las concepciones del fundamento de la costumbre en este Asunto se resumen en. “El Derecho internacional regula las relaciones entre Estados independientes. Las reglas de derecho que vinculan a los Estados proceden de la voluntad de éstos, es una voluntad manifestada en las convenciones o en los usos aceptados generalmente como consagrando los principios del Derecho establecidos con objeto de reglar la coexistencia de estas comunidades independientes, o con objeto de perseguir intereses comunes. Las limitaciones de la soberanía no se presumen (serie A, núm. 10, p. 18). Esta concepción queda desmentida por la práctica, la doctrina debería según esta concepción haber sido aceptada por todos los Estados para ser universal. Por tanto, el fundamento de la costumbre conferiría al elemento psicológico un lugar predominante al vincularse a la voluntad de los Estados. B. La concepción objetiva de la costumbre Según la Escuela objetiva, la formación de la costumbre es un fenómeno ante todo sociológico, la costumbre es el resultado de la situación social. Esta concepción permite mejor identificar la esencia de la costumbre como formación espontánea del derecho. Esta aproximación se acerca a una práctica mayoritaria y no general, vease el Asunto de la Plataforma Continental de 1969. II. Los Elementos constitutivos de la costumbre Los dos elementos constitutivos de la costumbre son. 1) el elemento material, la práctica. 2) el elemento psicológico, el reconocimiento de la fuerza obligatoria de la regla.129 A. El elemento material Este elemento comporta tres aspectos que son 1) su naturaleza, 2) su continuidad, 3) la generalidad de la práctica. 1. La naturaleza de la práctica Respecto del primero, para que sea tomada en consideración debe ser imputable a los Estados, sólo existirá práctica estatal cuando quía invoco una regla consuetudinaria que permitía iniciar persecuciones contra los responsables de un daño causado a nacionales turcos incluso fuera de su territorio, y el Tribunal confirmó la existencia de dicha costumbre para incidentes extraordinarios - a pesar de que seis jueces emitieran opiniones disidentes- En términos generales, se reconocio el principio de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre el buque en Alta Mar, principio que se acogio en el art. 6 del Convenio de Gineba de 1958 y en el art. 92 del Convenio de 1982 sobre Derecho del Mar. 129 Véase, Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the US $102 (2), 1987.


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el acto en cuestión le sea atribuible. El comportamiento de los individuos por tanto queda excluido. La costumbre puede también emanar de una Organización internacional (vease, el Asunto de Namibia de 1971). Sin embargo, la creación de costumbre por los actos de Organizaciones Internacionales sigue siendo un fenómeno marginal, así en el Dictamen consultivo sobre las consecuencias jurídicas para los Estados por la presencia continua de Sudáfrica en Namibia de 21 de junio de 1979, en su considerando 22 se declara: los debates que se llevan a cabo en el Consejo de Seguridad desde hace largos años prueban claramente que la practica de la abstención voluntaria de un miembro permanente ha venido siendo siempre y de forma uniforme interpretada, a juzgar por las decisiones de la Presidencia y las posiciones adoptadas por los miembros del Consejo, en particular, por los miembros permanentes como que no presentan obstáculo alguno a la adopción de resoluciones. “ (…). El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad que ha permanecido inalterado desde la reforma que se hizo del artículo 27 de la Carta en 1965 ha sido aceptado de forma general por los miembros de Naciones Unidas y contribuye a la prueba de una práctica general de la Organización.

El elemento material es muy heterogéneo, pero no obstante, se pueden distinguir dos categorías de actos: los actos estatales y los actos interestatales. a. Los actos estatales Existen tres clases. Los actos estatales pueden ser llevados a cabo por distintos órganos estatales, respecto del Ejecutivo, es necesario acudir a los actos vinculados a las relaciones diplomáticas. Los actos que emanan del Legislativo, las leyes, son muy importantes, especialmente en lo relacionado con el Derecho del Mar y las Nacionalizaciones. Finalmente, la Jurisprudencia nacional también representa actos de relieve, por ejemplo, el Asunto del Paquebote Habana en el que el Tribunal Supremo reconoció que una regla de Derecho internacional puede resultar obligatoria a través de “los usos y las costumbres de las naciones civilizadas”130 si bien forma parte del Derecho interno sólo hasta un límite, en este supuesto se aplicó ya que se carecían de mecanismos ejecutivos, legislativos o judiciales para resolver la captura en aguas internacionales como presa de guerra de un barco extranjero de pesca. Si bien, en el caso de que exista una norma in130

175 US 677, 1900.

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terna que regula los aspectos del caso, los Tribunales federales han apuntado que el derecho internacional consuetudinario no puede suplantar el derecho interno.131 b. Los Actos interestatales Éstos pueden ser de dos tipos. – el Tratado, formalización de un acuerdo. El Tratado puede ser declaratorio de una costumbre, que pone de manifiesto el derecho consuetudinario existente, por ejemplo, los Convenios de La Haya sobre el Derecho de Guerra. También puede ser cristalizador, dando nacimiento a la costumbre, por ejemplo, el Convenio de Montego Bay, sobre Derecho del Mar. El Tratado generador de una costumbre es la última de las funciones posibles. El Tratado representa, por tanto, el punto de partida al nacimiento de una nueva costumbre (art. 36 CVDT). Por ejemplo, en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte.132 Los dos criterios esenciales son que la regla convencional debe tener un carácter eminentemente normativo, abstracto, y que la participación debe ser amplia y representativa. Las resoluciones de Organizaciones Internacionales pueden participar en el proceso consuetudinario, son más adecuadas para determinar, el elemento psicológico que el material. Los actos que emanan de Organismos internacionales (Corte de Arbitraje, TIJ, (…). La Jurisprudencia internacional desempeña un papel importante en la formación de la costumbre, por ejemplo, el Dictamen consultivo sobre las reservas, y también en la determinación del contenido de la costumbre, donde el juez tiene una función importante. 131 Muñoz v. Ashcroft, 339 F., 3a. ed., 950, 958 (9th Cir. 2003), United States v. Yousef, 327 F, 3a. ed., 56, 93 (2d Circ. 2003). 132 Los hechos fueron los siguientes: La República Federal Alemana se enfrentaba a Holada y Dinamarca en relación a la delimitación de la Plataforma continental del Mar del Norte, este país rechazaba tomar en consideración el principio de la equidistancia que retenía el Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. El Tribunal admitía que el principio de equidistancia no podía oponerse a Alemania ni sobre una base convencional – no había ratificado dicho Convenio, ni sobre una base consuetudinaria ya que este principio no había sido reconocido como regla de Derecho. Finalmente, invitando a las partes a negociar un acuerdo sobre principios equitativos, lo que finalmente se produjo en 1970. En relación a la plataforma continental se dispuso que esta comprendía el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas de un Estado sobre las cuales se ejercen derechos soberanos a efectos de su exploración y explotación de sus recursos naturales; excluyendo el fondo de los océanos por ser demasiado profundo y alejado de la costa que no es una prolongación del territorio; en conclusión, la opinión del Tribunal así como tribunales arbitrales es que la delimitación se lleve a cabo por acuerdo, de conformidad con principios equitativos y tomando en cuenta todas las circunstancias relevantes y no se hace referencia alguna a la equidistancia como método subsidiario.


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2. La continuidad de la práctica Su utilización debe ser repetida y uniforme. La repetición permite distinguir entre el acto aislado de la práctica consuetudinaria, debe existir una frecuencia de comportamientos idénticos, por ejemplo, véase, el Asunto del Derecho de Asilo entre Colombia y el Perú. Son dos elementos los que sirven para probar la existencia de la práctica y se resumen en Constancia y Uniformidad del Elemento material. Sobre este punto, en el Asunto del Derecho de Asilo, sentencia del TIJ de 20 de noviembre de 1950, se declara: “los hechos presentados al Tribunal muestran tantas incertidumbres y contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias (…) que no es posible desprender de todo eso, una costumbre constante y uniforme” (p. 277). Respecto de la uniformidad, la eventualidad de la violación de una regla consuetudinaria no está excluida, por ejemplo, en el Asunto de Nicaragua, el Tribunal declaró en su considerando 186: “( ... ) (…) parece suficiente para deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estados hagan coincidir su conducta de una manera general y que traten los comportamientos faltos de conformidad con la regla en cuestión como violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva. Si un Estado actúa de una manera irreconciliable con una regla reconocida, pero argumenta en su defensa excepciones o justificaciones de la misma regla, nos encontraremos ante una confirmación más que frente a un debilitamiento de la regla, con independencia de que la actitud de ese Estado pueda justificarse o no sobre dicha base” (p. 98). La principal dificultad se refiere a la determinación de la duración necesaria, en última instancia, todo va a depender de las circunstancias, antiguamente, era necesaria una duración inmemorial, pero hoy día, la duración requerida es más breve en razón de la intensificación de las relaciones internacionales. Por ejemplo, en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte, en su sentencia de 20 de febrero de 1960, el Tribunal declaró en el considerando 73: “en lo relativo a los otros elementos generalmente considerados como necesarios con objeto de que una regla convencional sea considerada como que se ha convertido en una regla general de Derecho internacional, puede ocurrir que esto se produzca sin que haya transcurrido un extenso lapso, siendo suficiente una participación amplia y representativa en la Convención a condición de que comprenda a todos los Estados interesados”. (….) “el hecho de que sólo haya transcurrido un plazo breve de tiempo no es en si mismo un obstáculo para la formación de una nueva regla de Derecho Internacional Consuetudinario” (p. 43).

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El juez Lachs continuaba afirmando que “el procedimiento convencional, pero también la vieja costumbre, debe adaptarse al ritmo de estos acontecimientos que urgen, una regulación jurídica; la exigencia del tiempo en la formación de esta última debe interpretarse, pues a la luz de las nuevas situaciones”. 3. La generalidad de la práctica Es necesario apuntar que coexisten dos tipos de costumbres; por un lado, la costumbre regional y por otro la costumbre universal. El artículo 38 del Estatuto nos envía a la idea de una práctica general, pero no forzosamente universal, lo que garantiza cierta flexibilidad en la interpretación de la práctica de los Estados. La exigencia de unanimidad va en realidad en contra de la misma idea de costumbre, en lo relativo a la noción de Estados interesados, véase, Asunto del Derecho del Mar. Si bien el artículo 38 no hace alusión a este particular, el Tribunal Internacional de Justicia reconoce la existencia de costumbres regionales o locales, incluso de carácter bilateral (Asunto del Derecho de Asilo de 1950, o en el Asunto del Derecho de paso por territorio indio de 1960 en relación a una costumbre bilateral.) Una costumbre bilateral o regional prevalece sobre una costumbre universal. En el primer Asunto, el Tribunal determinó: “El Gobierno de Colombia se basa sobre una pretendida costumbre regional o local propia a los Estados de América Latina. La Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal forma que ha venido a ser obligatoria para la otra Parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla en la que se basa es conforme a un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión. (…)133 Esto se desprende del artículo 38 del Estatuto que menciona a la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho” (pp. 276-277). En el segundo de los Asuntos, el Asunto de Derecho de Paso en territorio indio,134 el Tribunal, que sí admitió la existencia de un derecho de paso para mercancías y personas, declaró: No entendemos porqué el número de Estados entre los que una costumbre local sobre la base de una práctica prolongada debe ser ne cesariamente superior a dos. El Tribunal no encuentra razón para que 133 El Tribunal negó la oponibilidad al Perú de la calificación del delito como político en relación con la Embajada de Colombia en Lima porque Perú no había consentido a la regla. Asunto Haya de la Torrre, TIJ, 1950, p. 276. 134 Sentencia de 12 de abril de 1960, TIJ Recueil, 1960.


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una práctica prolongada y continuada entre dos Estados, práctica aceptada por ambos para regular sus relaciones no pueda ser la base de derechos y obligaciones recíprocos entre ambos Estados. (consd. 39).

B. El elemento psicológico. 1. La naturaleza del elemento psicológico. Una regla consuetudinaria sólo aparece si el elemento material se encuentra inspirado por el sentimiento de una obligación jurídica, la conocida como opinio iuris según el Asunto de la Plataforma Continental. Este elemento subjetivo permite diferenciar a la cortesía o comitas gentium, de la costumbre. Este elemento también es exigible cuando el componente del elemento material sea una abstención de actuar, como se pone de relieve en el Asunto del Lotus. Resulta ilustrativo apuntar el razonamiento en el Asunto de la Plataforma Continental en el que el Tribunal en su considerando 63 apuntó: es una característica general de una regla o de una obligación básicamente convencional que sea posible, con ciertas limitaciones, presentar reservas unilaterales. Sin embargo, esto no es posible en el caso de reglas y obligaciones de derecho general o consuetudinario que por su naturaleza se deben aplicar en condiciones iguales a todos los miembros de la Comunidad internacional y que no pueden estar subordinadas a un derecho de exclusión ejercido unilateralmente y a voluntad de cualquier de los miembros de la Comunidad en su propio beneficio (p. 86).

2. La identificación del elemento psicológico Para responder a esta cuestión resulta necesario referirse a la práctica de los Estados, y en este sentido las resoluciones de las Organizaciones internacionales desempeñan un papel fundamental, véase, por ejemplo, el Asunto Texaco-Calasiatis c. Libia.135 En el caso de 135 Fallada por René Dupuy, de 17 de enero de 1977 en la que el árbitro juzgó que en el momento de nacionalizar la sociedad petrolera americana, el gobierno libio estaba en la obligación de respetar un compromiso contractual anterior que contenía disposiciones de estabilización. En concreto, “el inversor debe especialmente ser protegido frente a los actos legislativos, es decir, los riesgos de modificación en la legislación nacional del Estado”. Encontrando su fundamento para fallar esta decisión en la posición de la Comunidad internacional como se muestra en la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General que conjugaban a Estados de todas las regiones geográficas y de todos los sistemas económicos del mundo. JDI, 1977, núm. 2, p. 360. Véase, Cohen Jonathan, Gerard, “L’arbitrage Texaco‑Calasiatic contre Gouvernement Libyen (sentence au fond du 19 janvier 1977)”, 23 Annuaire Francais de Droit International, 452‑79, 1977. Además, véase, Asunto Aminoil –American Independent Oil Company– de 24 de marzo de 1982 ILM XXI, vol. 2, pp. 214-216. El Tribunal arbitral compuesto de 3 miembros declaró en

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Naciones Unidas, una resolución adoptada por la Asamblea General por amplia mayoría traduce una opinio iuris, por ejemplo, veáse, el Asunto relativo a la Delimitación de la frontera marítima en la Región del Golfo de Maine, a propósito de la Conferencia de Montego Bay con sentencia de 12 de octubre de 1984 en cuyo considerando 94, el Tribunal determinó: “En lo relativo a los trabajos de la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el resultado final al que ha conducido, el Tribunal pone de relieve, en primer lugar, que el Convenio no ha entrado en vigor aún y que algunos Estados no se muestran inclinados a ratificarlo. Pero esto, no es obstáculo a la existencia de un consenso que se ha alcanzado sobre partes importantes del instrumento y que no impide sobre todo constatar que determinadas disposiciones del Convenio relativas a la Plataforma continental y a la zona económica exclusiva, que pueden tener interés para el asunto en cuestión, no han encontrado objeciones tras su adopción”. Nos encontramos siempre frente a una unión difícilmente disoluble entre dos elementos, ya que la opinio iuris se manifiesta en y a través de la práctica. La costumbre no resulta de la adición de dos elementos si no de la sucesión de una por la otra. No existe jerarquía entre los dos elementos. Respecto del papel que desempeñan las resoluciones de las Organizaciones internacionales y de los tratados multilaterales en la identificación del elemento psicológico, apuntamos el Dictamen consultivo sobre la Licitud de la amenaza o empleo de las armas nucleares, de 8 de julio de 1996, en cuyo considerando 70, el Tribunal afirmó: Las resoluciones de la Asamblea General pueden, en determinadas circunstancias, proporcionar elementos de prueba importantes para establecer la existencia de una regla o la emergencia de una opinio iuris. Para determinar si esto es cierto, será necesario examinar el contenido así como las condiciones de la adopción (….) Además, una serie de Resoluciones sucesivas pueden poner de manifiesto la evolución progresiva de la opinio iuris necesaria para el establecimiento de una nueva regla (pp. 254-255).

En definitiva, para la doctrina los dos elementos de la costumbre no tienen ninguna independencia ya que la práctica y la opinio iuris relación al elemento psicológico: “Incluso si debe considerarse que la Resolución 1803 (XVII) adoptada en 1962, refleja, dadas las circunstancias de su adopción, el Derecho Internacional entonces existente, no es éste el caso de resoluciones posteriores que no han conseguido el mismo grado de autoridad…”, Redfern, D. N., “The Arbitration between the Government of Kuwait and Aminoil”, 55 British Yearbook of International Law, 65‑110, 1985.


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no son oponibles. La teoría de los dos elementos nos sirve como elemento de construcción en la enseñanza, y para el juez, su amplio margen de apreciación queda racionalizado a través de la teoría de los dos elementos, y queda legitimada. Siendo esta última la primera función de la teoría como formalización extrema del proceso consuetudinario ya que la aparición de la costumbre esta desprovista de todo proceso formal. Esta teoría no es más que una técnica jurídica en beneficio del juez y de la doctrina en razón de que la costumbre escapa a todo intento de sistematización de su proceso de elaboración. III. La oponibilidad de la costumbre El principio rector es que no resulta necesario que el Estado haya directamente participado por su propio comportamiento en la regla consuetudinaria para que le sea oponible, por ejemplo, en las reglas consuetudinarias del Derecho del Mar. La Costumbre es un instrumento general, de la Sociedad internacional en su conjunto. El Consentimiento formal de todos los Estados no se requiere, la ausencia de reacción resulta suficiente. Respecto de la teoría de los dos elementos como del papel de los Tratados en la formación de la costumbre destacamos, la sentencia del Tribunal en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte de 20 de febrero de 1969, en cuyo considerando 71 se afirma: Al atribuir al artículo 6 del Convenio la influencia y el efecto indicado, esta tesis viene manifiestamente a considerarlo como una disposición normativa que sirve de base o de punto de partida a una regla que, básicamente convencional o contractual en su origen, desde entonces se ha integrado en el conjunto del Derecho Internacional general y sería aceptada en este título por la opinio iuris, de tal forma que desde ahora se impone incluso a los países que no han sido y no serán partes en el Convenio. (…) es uno de los métodos reconocidos por los cuales las nuevas reglas de derecho internacional consuetudinario pueden ser reformadas (…) Consid. 72. “Resulta necesario, en primer lugar que la disposición en causa tenga, en todo caso virtualmente un carácter fundamentalmente normativo y pueda así constituir la base de una regla general de Derecho. (…)” Consid. 77. […] “Los Estados interesados deben por tanto tener la sensación de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni tampoco el carácter habitual de los actos son suficientes. Existen numerosos actos internacionales en el terreno pro-

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tocolario, por ejemplo, que se llevan a cabo casi de forma invariable, pero que se encuentran motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad, o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica”, p. 44.

Finalmente, el Tribunal declaró que: “la regla del art. 12 de la Convención de Ginebra sobre Mar territorial no se había convertido en consuetudinario como alegaban Dinamarca y Países Bajos, debido a que su aplicación entre Estados contiguos carecía de la suficiente generalidad”. Pero, nos planteamos la interrogante de sí un Estado puede rechazar una costumbre tras su formación y evitar quedar vinculado por ella. La respuesta es ambigua. El Tribunal Internacional de Justicia ha mantenido posiciones contradictorias en el Asunto de las Pesquerías anglo- noruegas de 1951136 y en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte. También la doctrina se encuentra dividida entre voluntaristas y objetivistas. En todo caso, las discusiones no pasan del ámbito doctrinal, y además, la primera de ellas tiende a abandonarse ya que como teoría resulta contraria a la idea de una costumbre universal. Ya que si la costumbre debe ser el reflejo del interés general, un solo actor no puede actuar en su contra, si se admitiera, el régimen del Apartheid no hubiera sido por ejemplo, condenable. Por último, si resulta más claro que un Estado se pueda oponer a una costumbre en formación, esta situación se conoce como la Figura del Objetor Persistente,137 el Tribunal Internacional de Justicia ha declarado en el Asunto de las Pesquerías anglo-noruegas con sentencia de 18 de diciembre 1951 que: 136 El resumen de los hechos es el siguiente: los pescadores británicos llevaban a cabo sus capturas en las proximidades de las aguas noruegas, Noruega había modificado la delimitación de sus zonas de pesca. Gran Bretaña sostenía que Noruega no utilizaba el sistema clásico de líneas de base paralela si no un sistema de líneas de base rectas. El Tribunal declara el procedimiento admisible en la medida en que no se alejaban del trazado general de la costa y que el sistema elegido por Noruega desde 1869 había recibido el asentimiento general y que Gran Bretaña no había realizado ninguna objección durante 60 años. Respecto al término de la práctica aducido por el Reino Unido, el Tribunal mantuvo que “no podría apoyarse en algunas palabras tomadas de una nota aislada para concluir que el Gobierno noruego se habría apartado de una actitud que sus anteriores actos oficiales habían netamente fijado. “ TIJ Recueil, 1951, consid. 116. 137 El acontecimiento del tribunal (pag. 116): de «Lineas de Agua» tratadas de conformidad con el metodo de lineas de base rectas que unan los puntos apropiados que representan las relieves mas accidentados de la Carta. «Terminos que fueron en ocaciones cancelados palabra por palabra en el Convenio de 1958 y despues en el de 1982. No será el caso cuando nos encontramos ante normas de derecho internacional que tienen una naturaleza de costumbre internacional obligatoria, así respecto de Sudáfrica no se admitió, en ningún momento, su objección en contra de la prohibición de la discriminación racial.


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el Tribunal considera necesario observar que si la regla de las diez millas ha sido adoptada por determinados Estados tanto por sus legislaciones nacionales como por Tratados y Convenios, y que si algunas decisiones arbitrales han sido de aplicación entre estos Estados; otros Estados, por el contrario, han adoptado un límite distinto. En consecuencia, la regla de las diez millas no ha alcanzado la autoridad de una regla general de Derecho Internacional. De todas formas, la regla de las diez millas aparece como inoponible a Noruega, ya que ésta se ha mostrado desde siempre contraria a toda tentativa de aplicación a la costa noruega (p. 131).138

En una segunda sentencia, de la Plataforma Continental del Mar del Norte, con sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 20 de febrero de 1969, se declaró: Consid. 63 “(…) resulta en general característico de una regla o de una obligación puramente convencional que la facultad de presentar reservas unilaterales sea admisible con ciertas limitaciones, pero esto no será asi, en el supuesto de reglas y de obligaciones de derecho general o consuetudinario que por su naturaleza deban aplicarse en condiciones iguales a todos los miembros de la Comunidad internacional y no pueden por tanto quedar subordinadas a un derecho de exclusión ejercido de forma unilateral y a voluntad de cualquiera de los miembros de la Comunidad en su propio beneficio (p. 86).

Finalmente, respecto de la hipótesis de la existencia de costumbres negativas, nos inclinamos por la postura de Gutiérrez Espada, C., para quien nos encontramos ante un falso debate ya que no es más que otra manera de presentar una tesis.139 En cualquier caso, la objeción también debe de reunir los elementos de la costumbre, como lo ha resaltado el Tribunal Internacional de Justicia en el Asunto de la Controversia Fronteriza entre El Salvador y Honduras de 1992 fallando que “frente al ejercicio de funciones estatales por parte de El Salvador en la isla Meangueras desde finales del siglo XIX, sin protesta por parte de Honduras hasta 1991, que esta protesta de Honduras, que ha sido presentada después de una larga serie de actos de soberanía de El Salvador en Meangueras, ha sido formulada, demasiado tarde para disipar la presunción de acquiescencia por parte de Honduras”.140 138 El razonamiento del tribunal (p.116): “de líneas de agua” tratadas de conformidad con el método de líneas de base rectas que unan los puntos apropiados que representan los relieves más accidentados de la costa”. Términos que fueron en ocasiones calcados palabra por palabra en el convenio de 1958 y después en el de 1982. 139 Gutiérrez Espada, C., Derecho Internacional Público, Trotta, p. 529. 140 Párraf. 577.

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IV. La codificación de la costumbre El derecho consuetudinario resulta impreciso y de ahí viene la necesidad de codificación por parte de los Estados, es una razón básicamente técnica, la voluntad de reagrupar las reglas consuetudinarias en un mismo texto. La relevancia de la Codificación ha aparecido tras el Período de la Descolonización, y se ha realizado como preocupación para clarificar el derecho consuetudinario, y ofrecer una mayor seguridad jurídica. Esto permite asimismo reagrupar las reglas dispersas. Su inconveniente es el riesgo de desaparición de la flexibilidad con la que cuenta la costumbre asi como el frenar su evolución. A. El procedimiento de Codificación: La Comisión de Derecho Internacional141 El procedimiento de Codificación se realiza en el seno de Naciones Unidas, la base jurídica para llevar a cabo la Codificación se encuentra en el artículo 13 de la Carta que dispone: “que la Asamblea General podrá proponer recomendaciones con objeto de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificación.” Su antecedente se encuentra en el Comité de Expertos encargado del estudio sistemático y la codificación del Derecho Internacional creada en 1924 y cuyo esfuerzo dio lugar a la primera Conferencia de Codificación de La Haya en 1930 impulsada por instituciones privadas como la Fundación Rockefeller. El procedimiento se basa en la Comisión de Derecho Internacional como órgano subsidiario de la Asamblea General. La Comisión prepara proyectos que son discutidos por la Asamblea General que posteriormente puede decidir entre tres opciones: – devolver el proyecto a los Estados, lo cual representa la paralización de la propuesta; – adoptar el texto en forma de Tratado y someterlo a los Estados para su ratificación; y – presentar el proyecto a una Conferencia diplomática.142 141 Briggs, H., The International Law Commission, Cornell University Press, 1965. En la doctrina española, véase, Díaz Barrado, C. M., “La necesidad de la codificación en el Derecho Internacional Público”, REDI, vol XLVII, 1995; Remiro Brotons, A., “Reflexiones sobre la composición y funcionamiento de la Comisión de Derecho Internacional”, REDI, vol. XXIX, 1976. 142 Su funcionamiento detallado es el siguiente: Primero se seleccionan los temas en los cuales se va a trabajar, y se realiza la agenda de temas que es aprobada por la Comisión junto con la Asamblea General. Posteriormente se procede a preparar los proyectos para lo cual se dan una serie de pasos: 1.- Se entabla una discusión general para tratar las líneas generales de los trabajos. Se nombra un ponente que va a ser el que presenta los informes periódicos a la Comisión. 2.- Estos informes se discuten en la Comisión y se llega al acuerdo de aprobar un proyecto


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Estos procedimientos, a pesar de sus lagunas, han permitido numerosas codificaciones en forma de tratados normativos, por ejemplo, el Convenio sobre el Derecho del Mar de 1958 acerca de la Plataforma continental, o sobre las relaciones diplomáticas y consulares de 1961 y 1963; sobre misiones especiales de 1969, sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados de 1978,143 la Convención de Montego Bay de 1982 o la Convención sobre la Sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado de 1983. B. El alcance de la Codificación La Codificación es una operación de conversión de reglas consuetudiarias en forma escrita. Como apunta Ago, R., “la codificación normalmente no es una medida que se adopte por razones técnicas o debido a una preferencia teórica por el derecho codificado. Se impone por exigencias de hecho, a menudo en relación con una revolución o (…) una transformación radical de la sociedad”.144 El desarrollo progresivo implica una operación de afirmación de reglas nuevas que dejan de tener base en la costumbre existente. El tratado no afecta en nada al carácter obligatorio de la regla consuetudinaria, asimismo, la codificación permite relanzar el proceso consuetudinario, favorecer su transformación. La costumbre es necesaria ya que se encuentra en el centro de las contradicciones del Derecho Internacional, en la intersección entre el carácter primitivo e incompleto del Derecho Internacional, y de su integridad así como de su vocación universal. Por ejemplo, en el Asunto de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua, con sentencia de 27 de junio de 198, el Tribunal declaró, en su considerando 177: “(…) no vemos ninguna razón para penprovisional (informe técnico) y se transmite a la Asamblea General y a todos los Estados miembros.3.- Con las observaciones de los Estados, la Comisión elabora el proyecto definitivo. La Asamblea General puede tomar nota pero ya no tiene poder para transformarlo, aunque puede trasmitirlo a la Comisión para llevar a cabo una convención o puede hacer una conferencia intergubernamental para discutir ese proyecto.4.- Cuando los miembros de la Asamblea General ven un acuerdo consideran que todavía hay algunos puntos que les permita comprometerse, entonces esta conferencia elabora el texto definitivo aprobado por la mayoría de dos tercios de los componentes de esa conferencia. En estas conferencias los Estados ofrecen su “opinio iuris” y por tanto de esas salen consolidadas una serie de normas consuetudinarias y no es extraño que los tribunales internacionales acudan a los actos internacionales para saber el carácter consuetudinario de una serie de normas. 143 Cuyo artículo 2 define la sucesión de Estados como: “(…) La sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio”. 144 Ago, R., “La codification du droit international et les problèmes de sa réalisation”, Recueil détudes en hommage à Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 94.

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sar que, cuando el Derecho Internacional consuetudinario está constituido por reglas idénticas a aquéllas del derecho convencional, se encuentra “suplantado” por éste hasta el punto de dejar de tener existencia propia (…)” y en su considerando 178, se afirma “existen numerosas razones que nos llevan a considerar que, incluso sí dos normas provienen de dos fuentes de Derecho internacional que se presentan idénticas por su contenido, e incluso si los Estados en cuestión se encuentran vinculados por las reglas en cuestión, sobre los dos planos, convencional y consuetudinario, estas normas conservan una existencia distinta, e igual respecto de su aplicabilidad” (pp. 9495).

Capítulo 4 Tratados Internacionales Introducción El Tratado es la primera fuente mencionada en el artículo 38 del Estatuto. Su desarrollo durante el siglo XX se explica por distintos motivos, por un lado técnicos: el Derecho escrito tiene ventajas por cuanto a la claridad y a la precisión de reglas.145 El modo de formación es más rápido y responde mejor a la intensificación de las relaciones internacionales; por otro, motivos políticos, el Tratado permite una protección mayor del consentimiento ya que garantiza la participación igualitaria en la formación del Derecho y asegura el control por parte de los Estados de la creación de la regla. Entre las desventajas de la figura de los Tratados, la principal es también su ventaja, esto es el consentimiento, la búsqueda de un texto aceptable por todos hace que la redacción sea en forma de programas que no se materializan fácilmente en obligaciones precisas, la redacción es vaga, y puede ocurrir que en un Acuerdo se deje constancia de un desacuerdo, “agreement to desagree” por ejemplo, como fue el caso del Compromiso de Luxemburgo en 1966 que soluciono la denominada crisis de la Silla Vacía.146 145 Entre los primeros Convenios modernos destacan: Convenio Internacional sobre Cables Submarinos de 1884; el Convenio para la Supresión de la Esclavitud de 1926; el Convenio sobre la prohibición de publicaciones obcenas de 1923; Convenio para la represión del tráfico de estupefaccientes de 1932; y el Convenio sobre la represión del Terrorismo de 1937. 146 Cuyo contenido es el siguiente: “1. Cuando intereses muy importantes de uno o varios Estados estén en juego en el caso de decisiones susceptibles de ser adoptadas por mayoría a propuesta de la Comisión, los miembros del Consejo, se esforzarán, en un plazo razonable, para alcanzar soluciones que puedan ser adoptadas por todos los miembros del Consejo en el respeto a sus intereses mútuos y los de la Comunidad. 2. Francia consideraba que “cuando se trate de intereses muy importantes, la discusión deberá proseguir hasta que se llegué a un acuerdo unánime. 3. En este punto se constaba la existencia de una divergencia entre el punto primero respaldado por los cinco países grandes de la Unión y Francia”. Sobre su funcionamiento, véase, Bettati, M., Le Droit des Organisations internationales, París, 1987; Pérez González, M., Retirada y ‘Silla Vacia’ en las Organizaciones Internacionales, Madrid, 1974. Abellán Honrubia, V. y Vilá Costa, B., Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Barcelona,

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Otro problema es que los Estados no firmen el Tratado en un plazo amplio de tiempo, o que al aceptarlo emitan reservas o declaraciones de difícil interpretación. Además, su eficacia se ve mermada por deficiencias consistentes en que la retirada de él,147 o su denuncia son muy fáciles o en que no se han creado mecanismos o procedimientos específicos para controlar y garantizar su cumplimiento. En este sentido, una de las principales carencias de la mayor parte de Tratados multilaterales codificadores del Derecho internacional se encuentra en que en ellos no se establecen procedimientos obligatorios para la solución de controversias relativas a su interpretación y aplicación, y cuando sí han sido establecidos, como por ejemplo en el propio Convenio de 1969 son objeto en muchos casos de reservas por los Estados partes.148 En 1928, la Sexta Conferencia Panamericana adoptó una Conven ción codificando los principios del Derecho de los Tratados en veintiún artículos. Los esfuerzos en este sentido se prosiguieron en el terreno privado cuando la Universidad de Harvard encargo un proyecto sobre el Derecho de los Tratados que fue publicado en 1935. Pero los esfuerzos más concienzudos fueron realizados por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas quien iniciara los trabajos al respecto en 1949, designando como relatores, de forma sucesiva, a Brierly, Lauterpacht, Fitzmaurice y Waldock. En 1966, la CDI aprobó el proyecto preliminar de artículos y lo transmitió a la Asamblea General para su examen que en su Resolución 2166 (XXI) de 5 de diciembre de 1966 convocó la Conferencia sobre el Derecho de 1998. Sobre la posibilidad de retirarlo de la escena jurídica, véase, Gutiérrez Espada, C., “Sobre la conveniencia (o no) dada la ampliación que viene (2004, 2007) de renunciar formalmente al Compromiso de Luxemburgo (1966)”, Boletín Europeo de la Universidad de la Rioja, núm 11, abril 2003, pp. 2-9. 147 Incluso cuando no se dispone nada al respecto en el Tratado, como es el caso del Tratado Constitutivo de la Unión Europea como fue planteado por el Reino Unido en 1975 tras una reforma de la política agrícola comunitaria. 148 Un problema añadido es el de la fragmentación del Derecho internacional derivado de su extensión. Sobre este punto, veáse, el Informe “Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional” presentado por un Grupo de Estudio bajo la Presidencia de Koskenniemi, M., Los temas de estudio elegidos fueron: a) La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los “regímenes autónomos”; b) La interpretación de los Tratados a la luz de “toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes (apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el contexto de la evolución general del Derecho Internacional y de las preocupaciones de la Comunidad internacional; c) La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados); d) La modificación de tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente (artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados); e) La jerarquía normativa en derecho internacional: ius cogens, obligaciones erga omnes, artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, como normas de conflicto.


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los Tratados el 22 de mayo de 1969. Un proyecto final de 75 artículos fue aprobado por la Comisión en su reunión de Ginebra entre los días 14 de mayo al 19 de julio de 1967, para someterlo a la consideración de la Conferencia de Plenipotenciarios cuyas reuniones se decidió que tendrían lugar en dos etapas, una en 1968 y la otra en 1969. En la actualidad, el régimen jurídico de los Tratados se contiene en el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y entrado en vigor en 1980149 reflejando el estado actual y pasado del Derecho internacional de los Tratados.150 I. Definición de Tratado Este Convenio permite ofrecer una definición de Tratado (art. 2, 1. let. A). Jiménez de Aréchaga lo define como “toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de D. I destinada a producir efectos jurídicos, es decir a crear, modificar o extinguir un derecho”.151 En breve podemos decir que un tratado implica un acuerdo jurídico. Existen 5 requisitos cumulativos en la definición de un Tratado: 1) Un acuerdo escrito, se excluyen los acuerdos verbales; 2) concluido entre Estados, art. 6 del Convenio. El Tratado no es un terreno privativo para el Estado. Las Organizaciones internacionales no se mencionan en este Convenio, pero si lo hace en otro de 1986,152 el tratado es una manifestación de voluntad imputable a un sujeto de Derecho, no a los individuos; 3) Regido por el Derecho Internacional lo que excluye a los contratos entre individuos y Estados; 4) Consignado en un instrumento único o en dos o más instrumentos. El Tratado designa a la vez el contenido y el soporte del acuerdo, lo que subraya la ausencia de formalismo. 5) Cualquiera que sea su denominación par 149 El Convenio fue firmado en Viena el 22 de mayo de 1969 junto con el Acta Final a la que se anexaron diversas Resoluciones y Declaraciones, entre las que podemos señalar: “la Declaración sobre la Prohibición de Ejercer coerción militar, política o económica en la Conclusión de los Tratados”. La Convención consta de 85 artículos agrupados del modo siguiente: Parte I, “Introducción”; Parte II, “Conclusión y Entrada en Vigor de los Tratados”; Parte III, “Cumplimiento, Aplicación e Interpretación de los Tratados”; Parte IV, “Enmienda y Modificación de los Tratados”; Parte V, “Anulación, Término y Suspensión de la Vigencia de los Tratados”; Parte VI, “Disposiciones Diversas”; Parte VII, “Depositarios, Notificaciones, Correcciones”; Parte VIII, “Disposiciones Finales”. 150 Véase, Sentencia de 16 de mayo de 1980 en el Asunto relativo a la cuestión de saber sí la revaluación del marco alemán constituye un caso de aplicación de la cláusula del artículo 2 e, del Anexo I A al Acuerdo de 1953 sobre la deuda exterior alemana entre Bélgica, Francia, Suiza, Reino Unido, y Estados Unidos, de una parte, y la República Federal de Alemania, de la otra. RIAA vol. XIX p. 91 y ss. 151 Jiménez de Aréchaga, Curso de Derecho Internacional Público, t. 1, Montevideo, 1959, p. 98. 152 Si bien su existencia es conflictiva, véase, Huesa Vinaixa, R., “Algunas consideraciones sobre el Convenio de Viena de 1986 sobre Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales”, Revista española de Derecho Internacional, 1989, pp. 43-68.

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ticular. La denominación no influye en el régimen aplicable, sobre esto veáse, el Asunto del Sudoeste africano de 1962 relativo a una controversia entre Etiopia, Sudáfrica y Liberia,153 en cuyas excepciones preliminares, el Tribunal declaró: La Terminología no es un elemento determinante en cuanto al carácter del Acuerdo o del compromiso internacional. En la práctica de los Estados y de las Organizaciones como en la jurisprudencia de los Tribunales internacionales, se encuentran distintos modos de utilización; el carácter de las disposiciones convencionales le ha sido atribuido a numerosos tipos de actos distintos (p. 311).

Por su parte, en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, en una controversia entre Grecia y Turquía,154 el Tribunal declaró en su considerando 96: Sobre la cuestión de la forma, el Tribunal tiene datos para observar que no existe una regla de derecho internacional que prohíba que un comunicado conjunto (“joint statement”) represente un acuerdo internacional dirigido a someter la diferencia al arbitraje o a arreglo judicial (...). (…) Para determinar cual es la naturaleza en realidad del acto o de la transacción consagrada en el Comunicado de Bruselas, (un texto sin firma y hecho público a la prensa) el Tribunal debe tomar en consideración ante todo los términos empleados y las circunstancias en las que el Comunicado ha sido elaborado (p. 40).

Finalmente, en el Asunto de la Delimitación marítima y Ciertas Cuestiones Territoriales entre Quatar y Bahrein, en un Asunto sobre Competencia y Admisibilidad, con sentencia de 1994,155 el Tribunal declaró: 153 En la doctrina en lengua española, véase, Pérez Vera, E., “La Sentencia del TIJ sobre el Sudoeste Africano y la XXI Asamblea General de las Naciones Unidas”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XX, 1967. 154 El origen de la controversia se encuentra en que Grecia reivindicaba en su espacio aéreo una zona de soberanía de 10 millas nauticas válidas para el conjunto de las islas, y desde 1974 Turquia sólo venía reconociendo 6 millas. Sentencia de 19 de diciembre de 1978. Finalmente, el Tribunal consideró que “dicho comunicado no ofrece un fundamento válido a su competencia para admitir la demanda interpuesta por Grecia”. Véase, MariñoMenéndez, F., “El Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo ante el TIJ”, Boletín de la ILA Sección española, núm. 6, noviembre de 1980, pp. 1 y ss. 155 TIJ Recueil 1994 parraf.- 21-30 Sobre el fondo, vease, sentencia del tribunal Internacional de Justicia entre Quatar y Bahrein de 16 de marzo de 2001, que consagra la interconexión que existe entre el Derecho Territorial y el Derecho del Mar, acordando conceder, según el artículo 121 del Convenio de 1982 que es reflejo del Derecho concetudinario internacional, plataforma constitucional a las islas con la condición de que no fueran simples rocas. Como apunta Remiro Brotons, A, la distinción entre islas y rocas tiene un carácter inolvidable y solo obliga a los Estados partes en el Convenio ya que esta diferencia entre una y otra no es muy operativa y resulta contravertida y su clasificación esta llena de intereses geoestratégicos y económicos y los estados cuya expansión marina se vea obstaculizada por territorios insulares bajo distinta


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Consd. 23: “El Tribunal observará en primer lugar que un acuerdo internacional pueda adoptar formas variadas y presentarse bajo distintas denominaciones (…)”, (p. 120). Consd. 25: “El proceso-verbal de 1990 comporta por tanto, el recuerdo de obligaciones pasadas, se confía al Rey Fahd el cuidado de intentar encontrar una solución a la diferencia en un plazo de 6 meses, en conclusión viene a regular las condiciones en las cuales, el Tribunal puede conocer de los asuntos desde mayo de 1991. Por consiguiente, y contrariamente a lo que sostiene Bahrein, este instrumento no es simplemente un resumen de una reunión análoga a las que se establecen en el marco de la comisión tripartita, no se dirige a poner de manifiesto las discusiones y a resumir los puntos de acuerdo y desa cuerdo, se enumeran los compromisos en los que los Estados han manifestado su consentimiento. Crea por tanto para las Partes, derechos y obligaciones en Derecho Internacional. Representa un Acuerdo Internacional”, (p. 121).

Se desestimaba por tanto, la pretensión de Bahrein de que sólo se trababa de un acuerdo político (“entente politique, political understanding”). El orden jurídico comunitario también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la figura de Acuerdo internacional así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Dictamen 1/75 de 11 de noviembre de 1975 afirmó que “al referirse a un ‘acuerdo’ el artículo 228 apartado 1, párrafo 2, del Tratado pretende utilizar este término en un sentido general para designar cualquier compromiso adoptado por sujetos de Derecho internacional que tenga fuerza obligatoria, cualquiera que sea su calificación formal”.156 Hoy día ha perdido relevancia para el Derecho Internacional, la denominación en razón del principio de no formalismo. La solemnidad de formas, tan importante en el pasado, ha dejado de serlo. La misma Convención de Viena permite la utilización de diversas fórmulas: pacto, convenio, acuerdo, protocolo, carta, etc. Sin embargo, si es cierto que algunas denominaciones se utilizan habitualmente para un tipo determinado de acuerdos. Sin embargo, si se mantienen tres principios clásicos como son: a) Pacta Sunt servanda; b) la máxima soberanía haran lo posible por referirse a ellos como rocas. …, Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, 2007, p. 927. Que no tuvieran vida económica propia, sobre esto véase, López Marín, Ana Gema: Asunto Relativo a la Delimitación Marítima y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahrein. Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 16 de marzo de 2001, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LIV, 2001, pp. 143-158. 156 Recueil, 1975, apart. A), p. 1360.

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Pacta tertiis nec nocent nec posunt también conocida como Res Inter alios acta;157 y c) Rebus sic stantibus proveniente de la época medieval de la expresión omnis conventio intellegitur rebus sic stantibus que se traduce como que los acuerdos son válidos mientras que rijan las mismas circunstancias que llevaron a su adopción.158 El criterio principal es la producción de efectos jurídicos y la naturaleza del acto, para determinarlo, es necesario tomar en consideración los términos empleados y las circunstancias de elaboración. Con objeto de asegurar el consentimiento del Estado, existen distintos elementos en el procedimiento; – la negociación, – la firma; – la ratificación; – la entrada en vigor. II. Respecto de la capacidad para concluir Tratados159 a. Los particulares no pueden concluir Tratados, no son constitutivos de Acuerdos Internacionales, los negocios entre Sociedades Multinacionales, así el TIJ en el Asunto de la Compañía Petrolera anglo iraní de 22-7-1952 sostenía que: “(…) este contrato no es otra cosa que un contrato de concesión entre un gobierno y una sociedad privada extranjera. El gobierno del Reino Unido no es parte en el Contrato, por lo tanto, ninguna relación contractual existe entre el gobierno de Irán y el gobierno del Reino Unido”. b. Respecto de entes territoriales inferiores al Estado. De acuerdo con el Derecho Internacional, la capacidad de un ente perteneciente a la Organización de un Estado para concluir Tratados con terceros sujetos de Derecho Internacional depende de la Constitución de dicho Estado.160 157 En el Asunto de Intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca de 1926, el Tribunal declaró: “Un Tratado sólo crea un régimen jurídico entre los Estados que son partes del mismo; en caso de duda, de dicho tratado no puede deducirse derecho alguno a favor de terceros Estados”, TPIJ, Ser. A, núm. 7, p. 78. 158 Este principio no puede invocarse en los Tratados fronterizos ya que pone en cuestión las fronteras internacionales y puede llevar a una amenaza a la paz y poner en peligro la integridad territorial de los Estados. 159 Como ejemplo de la diversificación de sujetos de Derecho Internacional en la historia de la conclusión de Tratados apuntamos; La India que era una colonía británica y que firmó el Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial; al finalizar la Guerra del Vietnam, la delegación estadounidense invitó al FLN de Vietnam del Sur a unirse a las delegaciones. Los Acuerdos de Oslo muestran a la perfección que un Gobierno puede negociar con una Organización, etc. 160 Por ejemplo, el artículo 9 de la Constitución Suiza de 29 de mayo de 1874 dispone: “De forma excepcional, los cantones conservan el derecho de concluir con Estados extranjeros, tratados en materias relativas a la economía pública, las relaciones de vecindad y de policia; no obstante, estos tratados no deben contener nada contrario a la Confederación o al derecho de otros cantones”, o el Acuerdo Cultural entre Francia y Canadá que permite a la provincias por


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c. Respecto de las Organizaciones Internacionales, estas también pueden firmar acuerdos, en 1986 se adoptó el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre estas, que sigue muy de cerca el articulado del Convenio de Viena de 1969.161Además se reconoce esta competencia en la carta constitutiva de casi toda Organización internacional, por ejemplo, el artículo 43 del Tratado de la Unión Europea, y el artículo 63 de la Carta de las Naciones Unidas. III. Distintas clases de Tratados Históricamente, se ha hablado de dos tipos de tratados. Los Tratados-contrato que en la doctrina alemana se denominaban Vertrag en estos las obligaciones que se establecen son recíprocos y existe un intercambio de prestaciones; y los Tratados-Leyes que se conocen como Vereinbarung en estos lo que se busca es crear una norma objetivamente válida jurídicamente que sirva de base constitucional. En la actualidad, esta diferenciación no se sostiene por la doctrina y en su lugar se habla de tratados “self-executing” y Tratados “non– self executing” siendo los primeros los que no requieren de ulteriores actos de implementación, esto es tienen eficacia propia,162 y los segundos requieren la participación del Estado para su puesta en funcionamiento.163 ejemplo Quebec, concluir con Francia asociaciones tomando como base este Acuerdo o con el consentimiento del Gobierno federal. 161 El Profesor Sinclair caracterizaba esta íntima relación entre ambos Tratados como “de una relación casi incestuosa”. Véase, en Sinclair, I. M., “The Impact of the unratified conventions” en A. Bos y H. Siblesz (eds.), Realism in law–making Essays on International Law in honour of W. Riphagen Dordrecht, 1986, p. 224. 162 Sobre la teoría de la aplicación directa en la jurisprudencia del Continente americano, véase, la sentencia más representativa de origen estadounidense, Asunto Dreyfus vs. Von Flick 534 F 2ed. 24,30 (2 sd Cir. Rechazado certiotari) 429 US 835 1975. “Sólo cuando un Tratado es de aplicación directa, cuando prescribe reglas para la determinación de derechos privados podremos basarnos en éste para tutelar dichos derechos”. En este sentido, véase, Paust, J. J., “Self –Executing Treaties”, American Journal of International Law, 82, 1988, p. 769. Con seguimiento tanto en Argentina como en México, sobre estos países véase, Leary, V. A., International Labour Conventions and National Law, 1982, pp. 70-112. 163 Como apunta Gutiérrez Espada, C., “existe una discrepancia radical con la ley interna: estos tratados per se y aparte el juego de su eventual interacción con normas consuetudinarias, sólo vinculan a los sujetos partes en ellos, por lo que en rigor no dan lugar al nacimiento de normas jurídicas de alcance general”. Derecho Internacional Público. Introducción. Los Tratados Internacionales, Madrid, cit. 67, 1995, p. 283. Además, véase, Buergenthal, T., “Self–Executing and Non Self–Executing Treaties in National and International Law”, Recueil des Cours, vol. 235, 1992, pp. 341 y ss. En la Jurisdicción nacional, destacamos el Asunto Fuijii c. Estado de California en la que el Tribunal Supremo sostuvo que los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas relativas a derechos humanos no eran autoejecutables y no podían ser aplicadas a individuos sin ulterior legislación.

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Entre las clasificaciones principales, cabe destacar los tratados bilaterales y multilaterales en función del número de miembros; respecto de la materia, cabe encontrar tratados políticos, económicos y financieros; en función de sus objetivos, los tratados de arbitraje, de establecimiento, o de libertades; por su duración encontramos Tratados de duración determinada e indeterminada; por el sistema de Adhesión, abiertos y cerrados; por su forma de conclusión, tratados en forma solemne o tratados en forma simplificada. IV. La negociación del Tratado La negociación permite la elaboración del texto y no presenta problemas de naturaleza jurídica. A. La producción de plenos poderes Conviene declarar que la negociación se lleva a cabo por negociadores competentes que dispongan de plenos poderes.164 La primera fase se realiza con el intercambio de cartas de plenos poderes. El Convenio en su artículo 7 confirma esta práctica, pero deja un gran margen de libertad a los Estados que pueden incluso renunciar al intercambio, en el apartado 2 del artículo 7 existe una presunción de Sobre lo controvertido del asunto veanse dos opiniones enfrentadas. Primero, Desde 1829, el Tribunal Supremo de Estados Unidos con su decisión en el Asunto Foster v. Neilson determinó que algunos Tratados ratificados por los Estados Unidos no son autoejecutables a pesar de la interpretación que puede desprenderse del Restatement (Third) of Foreign Relations Law. “Una disposición de un Tratado que por sus términos y objetivos se entiende que va a determinar la creación inmediata de derechos, privilegios, deberes e inmunidades no meramente su creación progresiva, reconocidos por los Tribunales nacionales y que son capaces de ser aplicados por los Tribunales sin ulterior concreción resulta autoejecutable en virtud del mandato constitucional del artículo VI de la Constitución”. Riesefenld, A. S., “The Doctrine of Self–Executing Treaties and US v. Postal: Win at any Price?”, 74 AJIL, 892, 1980. 164 Se denomina “plenos poderes” a un documento formal emanado de la Autoridad competente de un Estado o del órgano competente de una Organización Internacional por el que se designa individualmente a una o varias personas para representar al Estado o a la Organización en la ejecución de cualquier acto con relación a un Tratado, en especial los actos realizados durante el proceso de su celebración, incluidos en su caso la negociación y la misma expresión del consentimiento en obligarse (art. 2. 1 del Convenio de Viena). Las mayores competencias corresponden al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y Ministros, en segundo lugar a los Jefes de Misión diplomáticos, tercero, a los representantes de las Organizaciones Internacionales; finalmente a los Jefes de Misiones permanentes ante las Organizaciones Internacionales. Ante la cuestión de qué ocurre sí un órgano de los citados, realiza con relación a un Tratado, un acto para el cual careciera de autoridad de representación según el Derecho interno del Estado, aunque si la tuviera según el Derecho Internacional, son dos las posiblidades según el art. 46 del Convenio. El Estado u Organización cuyo órgano ha actuado sin autoridad puede reclamar la anulación del Tratado, pero según el art. 8 del mismo documento también se puede posteriormente confirmar, este acto puede ser implícito.


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representatividad a favor del Jefe del Estado, del Ministro de Asuntos Exteriores, del Jefe de Misión diplomática y de los representantes acreditados ante Organizaciones internacionales. La autoridad competente para negociar proviene del Derecho Constitucional de cada Estado, y se puede conferir plenos poderes a una Institución o a un Representante. B. El desarrollo de las negociaciones Puede tomar distintas formas en función del tipo de tratado, por ejemplo, bilateral o multilateral. Una negociación en el marco de un Tratado bilateral se desarrolla de Ministerio a Ministerio. Por cuanto respecta a la negociación multilateral, la necesidad de una mayor organización va íntimamente asociada al número de negociadores y esto se traduce en una Conferencia internacional, o en el seno de una Organización internacional. Cuando el Tratado se negocia con ayuda de una Conferencia, los Representantes de los Estados negocian directamente el Tratado, pero la propia Conferencia modifica el procedimiento de adopción del texto, esto se ha realizado con objeto de facilitar la adopción del texto, véase, artículo 9 del Convenio: – la adopción se realiza por mayoría de 2/3 salvo que otro modo de adopción sea votado por ese primer número de Estados de 2/3. Sin embargo, esta regla se ha mostrado poco adaptable a las grandes Conferencias universales. La práctica ha desarrollado el procedimiento del consenso, esto es, la adopción se realiza si ningún Estado participante manifiesta su oposición al texto, esta situación se da principalmente en el seno de Naciones Unidas.165 Respecto de los Tratados adoptados en el seno de una Organización internacional, estos son enteramente preparados por esta. En la ONU, en el marco de resoluciones de la Asamblea General quedan definidos los principios marcos. Posteriormente, en Comités restringidos que comprenden a representantes de los Estados se preparan 165 El consenso refleja la unanimidad del acuerdo de los Estados sobre el contenido de la norma lo que refuerza la autoridad del texto adoptado. Cuando es adoptada por unanimidad su fuerza es mayor que cuando se hace mediante el consenso. Nunca ha sido oficialmente definida en el Derecho Internacional el término parlamentario por excelencia del Consenso, se ha señalado que es el asentimiento otorgado de modo general a una decisión sin que nadie presente objección formal, esto es, el consenso sería compatible con las reservas, los matices de opinión y aún con la discrepancia, pero la delegación que se encuentra en esta situación acepta pragmáticamente la decisión oficial al no oponer objección formal. Por lo tanto, el consenso es compatible con la crítica, la contradicción y la reserva de posiciones pero se mantendrá mientras que no haya la oposición formal que llevaria a nuevas negociaciones o pasar a una votación aclaratoria.

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los proyectos de texto, seguidamente, el texto es enviado a los Estados para su valoración. El texto definitivo es adoptado por la Asamblea General según los principios anteriormente apuntados. Este procedimiento esta más institucionalizado que el previsto para los tratados en el marco de las Conferencias internacionales. Corresponde a la Organización internacional definir el proceso de integración., a esto se le llama la Diplomacia parlamentaria166 ya que se realiza entre Estados y el procedimiento esta institucionalizado y se asemeja a un proceso de adopción de leyes en Derecho interno. Sin embargo, no es más que en la forma que se asemeja al Derecho interno ya que los Estados siguen siendo los detentadores de todo el poder y quedan libres para comprometerse o no. La práctica reciente ha presenciado la emergencia de un nuevo actor, las ONG´s.167 Su función es también la de establecer proyectos de textos o de realizar comentarios a los Estados, su labor fue decisiva en las negociaciones relativas al Estatuto del Tribunal penal internacional. En ocasiones, el papel de las ONG´s queda instrumentalizado por los Estados,168 por ejemplo, en el caso de las ONG ´s contra el Protocolo de Kyoto169 que fueron financiadas por Estados Unidos lo que es prueba de la importancia de estos nuevos actores. 166 Expresión utilizada por primera vez por Dean Rusk, Secretario de Estado de los Estados Unidos, y que fue popularizada por Jessup, P., en un famoso curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya de 1956. 167 Si bien su existencia ya se preconizaba en la Resolución 3(II) del Consejo Económico y Social de 21 de junio de 1946 (revisada por Resolución 1996/31) que creaba el Comité sobre Organizaciones no Gubernamentales entre cuyas competencias se encuentra: la evaluación de los informes cuatrianuales que deben presentar las ONGs con estatuto consultivo general y especial, el análisis de las solicitudes de estatuto consultivo o de reclasificación del que ya tienen las entidades, la monitorización general de las actividades que desempeñan las ONGs con estatuto consultivo en conjunción con Naciones Unidas y entablar relaciones consultivas con dichas Organizaciones sobre materias que esté abordando que sean de la competencia del Consejo Económico y Social. Rechemberg, H. K., define a las ONG´s como una organización privada no establecida por un gobierno o un acuerdo internacional que es capaz de desempeñar un papel en las relaciones internacionales debido a la naturaleza de sus actividades “ …., “Non gouvernamental Organizations”, EPIL vol. 1 1992 p. 612. En el ámbito americano, la OEA establece unos requisitos generales de las ONG, en sus Directrices para la participación de las Organizaciones de la Sociedad Civil en sus actividades de 25 de diciembre de 1999 Res. 759/ 1217/1999 “ La Organización de la Sociedad civil deberá contar con una estructura institucional que incluya mecanismos apropiados para que sus autoridades rindan cuentas a los miembros y sean controlados por éstos”. 168 En lo que se conoce en el derecho anglosajón como QUANGO término que caracteriza a “un órgano que tiene un papel en los procedimientos de los gobiernos nacionales sin embargo no es un organismo gubermanental ni parte de uno, y que opear en mayor o medida de conformidad con las directrices de los Ministros”. 169 Finalmente, adoptado el 11 de diciembre de 1997 y entrado en vigor el 16 de febrero de 2005.


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Estas negociaciones finalizan con la adopción de un texto de tratado que contiene 3 elementos: i. Preámbulo: Contiene la exposición de motivos, los objetivos que persigue el Tratado, esta desprovisto de toda fuerza vinculante, pero desempeña un papel esencial en el marco de la interpretación.170 ii. La Parte Dispositiva. El Articulado, el cuerpo vinculante del Tratado, y las cláusulas finales. iii. Anexos. Poseen la misma fuerza obligatoria que el dispositivo normativo. Los anexos pueden tener un carácter técnico o substancial, por ejemplo en el Acuerdo de la OMC, el reglamento pacífico de diferencias se encuentra en el Anexo.171 V. La Adopción y Autenticación del Tratado Tras la adopción del texto, una formalidad es necesaria para cerrar las negociaciones, ya sea la rúbrica, firma, o la firma ad referendum, esto es bajo reserve de confirmación por las autoridades del Estado firmante. A. La firma, la rúbrica o la firma ad referendum Tanto la rúbrica como la firma ad referendum son provisionales y suponen una confirmación ulterior por parte de las autoridades competentes. El objetivo de estas dos formas de expresión del consentimiento es el de darle un carácter solemne al Tratado haciéndolo firmar por la más alta autoridad del Estado. Según el artículo 10 del Convenio, la firma tiene por efecto autentificar el texto del Tratado, y ya no existen más posibilidades de modificar el texto. Desde este momento queda autentificado el texto. En el marco de un Tratado bilateral, la adopción y autentificación se confunde con una única firma. Para los Tratados multilaterales, las 170 Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional de la República de Weimar en Alemania, que nos puede servir de referencia, que soluciono un conflicto que enfrentaba a tres Länders en una sentencia de 1927 que declaraba: “ la referencia a la Unidad del Pueblo alemán utilzada en el Preámbulo de la Constitución conduce a que, en las relaciones entre varios Länders, sea necesario limitar el poder de estos sobre su territorio dado que del hecho de la existencia de una única Comunidad de alemanes se derivan obligaciones de unos para con otros. “ 171 Véase, Remiro Brotons A. et al., Derecho Internacional. Tratados y Otros Documentos. Legislación, Madrid, Ciencias Jurídicas, McGrawHill, 2001; Fernández Pons, X., La OMC y el Derecho internacional. Un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho internacional general, Barcelona, Marcial Pons, 2006, especialmente, Canal–Forgues, “Le système de règlement des différends de lÓrganisation Mondiale du Commerce”, RGDIP, 1994, pp. 689 y ss.

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dos en principio se encuentran separadas: la adopción se realiza por una Organización internacional tras una Conferencia mientras que la autentificación se realiza por los Estados. B. Los Efectos jurídicos de la firma En principio, no tiene por efecto comprometer al Estado, ya que este sólo se produce de manera definitiva tras la ratificación, existen excepciones: la firma tiene efectos jurídicos, ya que el Estado firmante adquiere una obligación de comportamiento, véase, artículo 18 del Convenio. El Estado por sus actos no puede poner en peligro el objeto y la finalidad del Tratado. Un Estado que ha firmado de buena fe un Tratado queda comprometido a no cuestionarlo por su comportamiento, por ejemplo, la actitud de Estados Unidos frente al Estatuto de Roma, el Presidente Clinton firmó el Estatuto antes de abandonar la Presidencia, tras la llegada del Presidente Bush, la Administración estadounidense se ha prestado a concluir con numerosos Estados acuerdos bilaterales de extradición que imponen a estos Estados la obligación de extraditar a los Estados Unidos a ciudadanos imputados por crímenes mencionados en el Estatuto de Roma para su enjuiciamiento, evidentemente, la conclusión de estos Acuerdos pone en cuestión el objeto del Estatuto de Roma. En determinados casos, la firma puede llevar al compromiso definitivo del Estado, este es el caso para los Tratados de acuerdos en forma simplificada,172 que se diferencia de la forma clásica por la duración. Este tipo de Tratados se encuentran en el artículo 12.1 del Convenio. Según este artículo se permiten 3 supuestos de procedimientos simplificados: – cuando el Tratado así lo prevea; – que durante las negociaciones, los Estados prevén este efecto de la firma; – y cuando la intención de quedar vinculado por firma queda patente tras la negociación. En estos acuerdos en forma simplificada, la firma permite la autentificación del texto y manifestar la aceptación del Estado a quedar vinculado. Las razones de la existencia de este acuerdo son: – de orden internacional. Un procedimiento demasiado dilatado no se 172 Los acuerdos en forma simplificada tienen su origen en el Siglo XVIII en los “Executive Agreements” de los Estados Unidos y han sido utilizados muy frencuentemente y se les reconoce su gran desarrollo en razón de la simplicidad y de la rápidez de su procedimiento. Primero, han sido utilizados principalmente en el marco de relaciones adminitrativas o técnicas; segundo, han sido utilizados para poner fin a enfrentamientos bélicos (Acuerdos de Ginebra de 20 de julio de 1954 sobre el fin de las hostilidades en Indochina, Acuerdos de Ginebra de 23 de julio de 1962 sobre la neutralidad de Laosy el Acuerdo de París de 27 de enero de 1973 de paz con Vietnam); y tercero hoy día se han extendido a acuerdos de gran importancia política.


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adapta a la situación, por ejemplo, en el ámbito militar, económico o financiero; – de orden interno. El poder Ejecutivo puede preferir optar por un acuerdo en forma simplificada con objeto de desprenderse del control parlamentario. Estos acuerdos escapan a todo debate democrático. Corresponde a los Estados el decidir el tipo de procedimiento, los acuerdos en forma simplificada pueden ser bilaterales o multilaterales, no existe diferencia de naturaleza o de efectos jurídicos entre los dos modelos.173 VI. La aceptación de los Estados174 Se produce normalmente por la ratificación, acto en el cual el Estado manifiesta su consentimiento a quedar vinculado, pero existen otras formas de manifestarlo, véase artículo 11 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Al no existir formalismo compete a los Estados decidir su forma de vinculación. Otros mecanismos tradicionales son: la aceptación y la adhesión. La ratificación se utiliza por el Estado firmante, la adhesión y la aceptación son utilizados por Estados partes pero que no participaron en las negociaciones, pero no existen diferencias técnicas entra ambos. No obstante, la Convención privilegia la Adhesión (art. 15). La ratificación se lleva a cabo bien bajo la forma de un intercambio, en el marco de un Tratado bilateral, o por el depósito de los instrumentos de ratificación en lo que concierne a los tratados multilaterales. Ningún Estado puede ser parte en un tratado concluido por otros Estados sin su consentimiento.175 El Derecho internacional no impone obligación ninguna de ratificación176 y el Estado sólo queda 173 En este sentido se ha manifestado, la Jurisprudencia en distintas sentencias, por ejemplo, en el Asunto del Régimen aduanero autro-aleman de 5 de septiembre de 1931, el Tribunal declaró que “los compromisos internacionales de los Estados pueden ser adoptados indistintamente en forma de Tratados, Convenios, Declaraciones, Acuerdos, Protocolos o canje de notas”. y en la Sentencia de 5 de abril de 1933 sobre el Asunto de Groenlandia Oriental al afirmar que la Declaración Ihlen comprometía al Estado, se puede pensar a fortiori que fuera equivalente a un acuerdo simplificado entre los órganos competentes de dos Estados produjese efectos jurídicos similares a un Tratado. 174 Como ejemplo de Tratados no ratificados, mencionamos, el Tratado de Versalles que nunca fue ratificado por los Estados Unidos debido a la oposición del Congreso; y en Europa, el caso de la Comunidad Europea de Defensa que fue un proyecto lanzado por Francia a principios de los años 50, en un contexto geopolítico particular, la guerra de Corea y que no fue aprobado por la Asamblea Parlamentaria Francesa. 175 En este caso, nos encontramos ante una modalidad distinta de ratificación, que debería corresponder únicamente a Estados u Organizaciones Internacionales que no hubieran participado en la negociación del mismo, y no lo hubieran firmado previamente. 176 En caso de que sea una exigencia, entonces como ha apuntado el Tribunal Internacional de Justicia si será un requisito ineludible, en el Asunto Ambatielos: “La ratificación de un tratado,

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vinculado desde la entrada en vigor del Tratado.177 Lord Stowell en el asunto The Eliza Ann de 1813 mantuvo que la ratificación “era una forma (….) pero una forma esencial”.178 No hay que confundir la ratificación con la mal llamada “aprobación parlamentaria” de un Tratado que es en realidad, la autorización que el órgano parlamentario otorga al Ejecutivo para que, con la forma solemne que corresponda manifieste, en el plano internacional, el consentimiento definitivo del Estado. VII. La entrada en vigor del Tratado A. La fecha de entrada en vigor El Derecho Internacional no impone ninguna modalidad en particular, véase, art. 24 CVDT en lo que respecta a la entrada en vigor, y es una interpretación uniforme que la entrada en vigor se corresponde con el intercambio de los instrumentos de ratificación. Si los Estados buscan asegurar una aplicación lo más amplia posible del Tratado subordinan su entrada en vigor a su ratificación por la mayoría de Estados firmantes. Los Estados también pueden requerir un número limitado de Estados ratificantes para su entrada en vigor si desean asegurar una aplicación rápida del Tratado. B. Los efectos de la entrada en vigor Existe la obligación para las Partes contratantes de respetar en su totalidad el Tratado, artículo 26 del CVDT, lo que es la consagración del principio “pacta sunt Servando”. Toda violación conlleva la responsabilidad internacional. “Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciocuando está prevista como en el tratado de 1926, es una condición indispensable de la entrada en vigor del Tratado, no es por tanto, una simple formalidad si no un acto de importancia esencial”, TIJ Recueil, Grecia c. Inglaterra, Sentencia de 19 de mayo de 1953. 177 Existen diversos tipos de ratificación: a) de competencia exclusiva en el que interviene el Ejecutivo, propio de antiguos sistemas monárquicos, por ejemplo, la Constitución imperial en Francia, el sistema italiano de 1922 a 1943, o el Gobierno de Vichy de 1949 a 1944, o el Legislativo, modelo de la Constitución Suiza; b) De Competencia Sucesiva en el que participan el Ejecutivo, el Legislativo y finalmente el Ejecutivo; c) Compentencia Conjunta en el que participan a partes iguales el Ejecutivo y el Legislativo, este último es el modelo más frecuente. Por ejemplo, en la Constitución Estadounidense, la aturoización para la ratificación de los Tratados la otorga el Senado por mayoría de 2/3. Art. 2. 2 de la Constitución de 1787. 178 Sostenía que no podía impugnarse que la captura hecha por un navio de guerra británico en aguas suecas, el 11 de agosto de 1812, se hubiese efectuado en aguas neutrales con la alegación de que la ratificación del Tratado de paz con Suecia, ya firmado el día 18 de julio, no se efectuó por ambas partes hasta el 17 de agosto.


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nes que le impone el derecho internacional (consuetudinario) o los Tratados en vigor”.179 El TPIJ añadió que “un Estado que válidamente ha contraído obligaciones internacionales está obligado a aportar a su legislación las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos adquiridos”.180 VIII. El registro del Tratado La figura del registro nació por la preocupación de combatir los Tratados secretos. Apareció por vez primera en el artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones con la consecuencia de que un Tratado no registrado se consideraría como desprovisto de toda eficacia jurídica. Esta exigencia se flexibilizó en la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 102.1 donde se obliga al registro del Tratado lo antes posible ante la Secretaria General de la Organización. En la práctica, esta obligación no se cumple de forma rigurosa. La sanción por la ausencia de registro es su inoponibilidad ante los órganos de Naciones Unidas, art. 102.2, la complejidad de la fase del compromiso ofrece la seguridad de que los Estados no lo hacen a la ligera. A. La validez de los Tratados y la Noción de Ius Cogens 1. Ius Cogens, Derecho Natural y Orden Público La noción de Ius Cogens. La violación de estas normas supone su nulidad, no se permite derogación alguna a esta regla. Existen ciertas confusiones entre estos conceptos. Por ejemplo, entre el Derecho natural y el ius cogens. Si bien ambos se basan en un mismo fundamento psicológico y a la idea de que existen ciertas reglas fundamentales vinculadas a la conciencia universal, e inherentes a la sociedad internacional. Sin embargo, el Ius Cogens es parte integrante del Derecho internacional positivo y su existencia se encuentra reconocida en el art. 53 del CVDT.181 179 Opinión consultiva de 4 de febrero de 1932 sobre el Tratamiento de los nacionales polacos y de otras personas de origen o de lengua polaca en el territorio de Dantzing. Serie A/B núm. 44. En el mismo sentido, en la Opinión consultiva del Asunto sobre las Comunidades Greco- Búlgaras TPIJ Ser. B. no. 17 p. 32 1930, se afirmó: “es generalmente aceptado como un principio de Derecho internacional que en las relaciones entre potencias que son partes contratantes en un Tratado, las disposiciones del derecho nacional no pueden prevalecer sobre las del Tratado”. 180 Dictamen de 21 de febrero de 1925 sobre el Intercambio de Poblaciones grecoturcas, Serie B, n. 10, 1930, p. 20. 181 La propia Jurisprudencia también lo ha reconocido y así: En la sentencia arbitral de 31 de julio de 1989 en el Asunto de la delimitación de la frontera marítima Guinea–Bissau/Senegal, el Tri-

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Respecto del Orden público, se asemeja a éste, al representar reglas imperativas como un límite a la libertad contractual de los Estados, y permite proteger intereses superiores a los intereses individuales, pero el ius cogens sobrepasa el derecho de los Tratados. 2. La Jerarquía del Ius Cogens El Ius Cogens no es una fuente adicional. Su carácter se atribuye a la cualidad de la norma y no a su fuente, apunta, Casado Raigón, R., “el ius cogens es por principio anti-positivista”,182 como característica de su carácter jurídico superior, no sólo entraña su violación la responsabilidad internacional sino también la nulidad. Tradicionalmente han existido dos lógicas que ponían en entredicho la pervivencia del ius cogens. Por un lado, la tradicional subjetivista que prevalecía la figura del Estado soberano; y en segundo lugar, la Jerárquica Objetivista, según la cual, las normas se imponían a los Estados al ser estos no solamente creadores sino también destinatarios del Derecho Internacional Público, si bien ya en la Opinión individual del juez Schücking en la sentencia del TPIJ sobre el Asunto Oscar Chian mantuvo que “no podía imaginar que la Sociedad de Naciones hubiera comenzado los trabajos de codificación del Derecho internacional si no fuera posible crear en este campo un ius cogens, de tal modo que todo acto efectuado en contravención con una obligación imperativa es nulo de pleno derecho”. a. Ius Cogens y Obligación Erga Omnes En el Asunto de la Barcelona Traction se afirmó que todos los Estados pueden ser considerados como detentadores de un interés jurídico a que sus derechos le sean protegidos, esto es lo que se conoce como obligación erga omnes. Todo Estado tiene un interés en hacer frente a la violación de una regla de esta característica.183 El ius cogens se bunal estimó: “desde el punto de vista del Derecho de los Tratados, el ius cogens es simplemente la característica propia de ciertas normas jurídicas de no ser susceptibles de derogación por vía convencional, implícitamente se destaco que el derecho a la autodeterminación representa una norma de ius cogens”. Véase, David, Eric., “La sentence arbitrale du 14 fevrier 1985 sur la delimitation de la frontiere maritime Guinee‑Guinee Bissau”, 31 Annuaire Francais de Droit International 350‑89 (1985) y la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Europea de Paz en Yugoslavia, en su Opinión n. 1 de fecha 29 de noviembre de 1991 declaró: “las normas imperativas de derecho internacional general (.…) se imponen a todas las partes referentes a la Sucesión de Estados”. 182 Casado Raigón, R., Notas sobre el Ius Cogens Internacional, Universidad de Córdoba, 1999, p. 21. 183 Caso Barcelona Traction: sociedad canadiense que operaba en España. El TIJ declara que si los daños consecuencia de un hecho ilícito los sufre directamente el accionista puede ejercer la protección diplomática el Estado de la nacionalidad del accionista. Pero en este caso fue al contrario, el daño lo sufrió la sociedad y como consecuencia, también sufren los daños los ac-


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refiere a la naturaleza intrínseca de la norma, la obligación erga omnes se refiere a su consecuencia, al interés protegido. En conclusión, toda norma de ius cogens es una obligación erga omnes, pero no toda norma erga omnes es necesariamente una norma de ius cogens. Sin embargo, esta calificación como acertadamente apunto Juste Ruiz, “conlleva el problema de que las obligaciones erga omnes debilitan jurídicamente aquellas que no lo son”.184 b. La definición legal de Ius Cogens b. 1. El art. 53 del CVDT El contenido del artículo dispone que será una norma imperativa que es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto en tanto que norma que no puede ser objeto de derogación y que no puede ser modificada por una nueva norma de Derecho Internacional general que tenga un carácter inferior. De esta descripción se deriva, primero, que la unanimidad no es necesaria; segundo, que el ius cogens necesita de una opinio iuris especial, la convicción del carácter inderogable de la norma; tercero, la norma de ius cogens no es inmutable, ya que puede ser modificada por una norma ulterior de ius cogens. Esta norma puede ser invocada en dos momentos: 1) En el momento de la conclusión del Tratado, se considera que este es contrario a una norma de Ius cogens, lo que conlleva a su nulidad ab initio. 2) Se presenta una nueva norma de ius cogens y entra en conflicto con un Tratado existente, según el art. 64 el Tratado será nulo pero no tendrá efectos retroactivos, es lo que se conoce como ius cogens superveniens.185 Para concluir, la determinación de reglas de ius cogens ha sido un problema denunciado por el Profesor Weil y presenta similitudes con el problema de la costumbre en ellas, la labor del Juez tiene una naturaleza cuasilegislativa. Los ejemplos son variados, así respecto de la esclavitud, el genocidio, la piratería, el empleo de fuerza en violación de las disposiciones de las Naciones Unidas que se ha declarado en distintas sentencias del TIJ, el delito de agresión, la discriminación 186 cionistas. Sólo Canadá podría realizar el ejercicio de la protección diplomática contra España. Asunto de la Barcelona Traction Light & Power, TIJ Recueil, 1970, cons. 32. 184 Juste Ruiz, “Las obligaciones “erga omnes” en Derecho Internacional Público”, Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, t. I, Madrid, 1979, p. 219. 185 Por ejemplo, las Convenciones del siglo XIX que regulaban el tráfico de esclavos, válidos cuando fueron concluidos pero posteriormente se transformaron en nulos. Véase, Jímenez de Arechaga, E., El Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, 1980, p. 29. 186 Sobre la igualdad ya el Tribunal Permanente de la Haya considero que encontrar la verdadera igualdad “en ocasiones acía necesario tratamientos diferentes para llegar a un resul-

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racial, la prohibición de trato inhumano o degradante, el principio de la libertad de los mares y las comunicaciones, o la concepción de la soberanía como fuente de derechos y de obligaciones. b. 2. Ius Cogens y Responsabilidad Internacional C. Las Reglas Imperativas en la Jurisprudencia Internacional Bajo esta denominación se encuentra la perífrasis que realiza el Tribunal internacional de Justicia en sus esfuerzos por no utilizar el término de Ius Cogens a la hora de dictar sus decisiones judiciales. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención del Genocidio de 1951 se refiere a la prohibición del Genocidio en base a “principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan a los Estados incluso en defecto de todo vínculo convencional”. 1) En el Asunto de la Barcelona Traction de 1970, el Tribunal califica como obligaciones erga omnes las siguientes: – la prohibición del recurso a la fuerza, – la prohibición del Genocidio, – los derechos fundamentales de las personas, – la protección contra la Esclavitud, – la prohibición de la discriminación racial.187 2) En el Asunto del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán de 1979 califica las obligaciones que emanan de las relaciones diplomáticas como obligaciones imperativas.188 3) En el Asunto de Nicaragua de 1986 se hizo una referencia al ius cogens al declarar la prohibición del recurso a la fuerza.189 4) En el Asunto del Timor Oriental de 1995190 se hacia referencia a un derecho erga omnes como era el de la autodeterminación de los pueblos. tado que estableciera el equilibrio entre situaciones diferentes” (TPIJ Escuelas Minoritarias en Albania, 1935). 187 Consd. 33-34. 188 (… ) en la conducta de las relaciones entre Estados no hay exigencia más fundamental que la de la inviolabilidad de los diplomáticos y de las Embajadas “y se refiere a las obligaciones imperativas que comportan las relaciones diplomáticas, señalando que han sido ahora codificadas en los Convenios de Viena de 1961 y 1963”. En el mismo sentido, pero en el Ordenamiento arbitral, véase, Laura James Claim Estados Unidos c. Mexico General Claim Commission 1926 4 UN Rep. Int ´l Arab Award 82; García y Garza Claims Mexico c. Estados Unidos 4 UN Rep. Int´l Arb., Award 82, p. 119. 189 Véase, Ortiz Ahlf, L., “Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el conflicto Nicaragua vs. los Estados Unidos de América” de 27 de junio de 1986. Revista del Centro de Relaciones Internacionales. Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, México, UNAM, vol. XI, núm 46, 1989. 190 A raíz del Acuerdo sobre la Franja del Timor entre Australia e Indonesia para la extracción de petróleo en la plataforma continental anexa al Timor que llevo a la presentación de una denuncia ante el Tribunal Internacional de Justicia contra Australia y que fue declarada no


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5) En el Asunto relativo a la Aplicación de la Convención contra el Crimen de Genocidio de 1951 se hacia referencia a los derechos y obligaciones erga omnes al declarar sobre la obligación de los Estados de prevenir y reprimir el crimen de Genocidio. 6) En el Asunto sobre la Licitud de la Amenaza o empleo de las armas nucleares de 1996191 se acudió a la figura de los principios intransigibles del Derecho internacional consuetudinario al mencionar la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en los conflictos armados.192 D. La noción de violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional general La Distinción entre crimen y delito internacional se realiza en función al grado de ilicitud, la violación de una “obligación esencial” es equivalente a un crimen internacional. Esta distinción ha dejado de mantenerse en el Proyecto de la CDI sobre responsabilidad del Estado y ha sido sustituida por la de “violación grave” que se menciona en el artículo 40 del Proyecto y que la identifica como tal a la violación grave de una obligación esencial que puede cla sificarse en flagrante (intensidad de los efectos) o sistemática (organizada, deliberada). E. Las Consecuencias particulares de una violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional General Esto es el efecto de las Normas de Ius Cogens. Su principal efecto es la nulidad absoluta (ab initio) y es invocable por todo Estado parte. En principio son las consecuencias propias de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito que según el proyecto de la CDI son: deber de ejecutar la obligación (art. 29); obligación de cesación/ no repetición (art.30); obligación de reparación (art. 31). admisible con el débil argumento de que una de las partes principales en la controversia no había admitido la jurisdicción del Tribunal, anteponiendo la soberanía estatal frente al criterio de la solidaridad internacional respecto de crímenes erga omnes como el de obstaculizar el principio de autodeterminación de los pueblos. Veáse Masacre de Dili en el Timor Oriental. 191 Opinión Consultiva de 8 de julio de 1996, TIJ Recueil, 1996, p. 226. Sin embargo, el Tribunal no se pronunció sobre las armas nucleares en base a un principio de non liquet. El Tribunal no se consideró capaz de aclarar por dónde pasa realmente la línea divisoria entre legalidad e ilegalidad: en resumen, iura non novit curia. Véase, Condorelli, L., “La Corte Internacional de Justicia bajo el peso de las armas nucleares”, Revista Internacional de la Cruz Roja, 1997, núm. 139, pp. 9-21. 192 Sobre la Cláusula Martens se declaróque “era un mecanismo efectivo de regular la rápida evolución de la tecnología militar sin que sin embargo, se deriven conclusiones específicas de tal valoración”.

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Consecuencias específicas art. 41 CDI. Primera, deber de cooperación de los Estados para poner fin a la violación; segundo, obligación de no reconocimiento de la situación creada por violación grave. El interés jurídico para actuar corresponde a todos los Estados. 3. La validez de los Tratados 3.1. Requisitos de validez de los Tratados La validez formal de los Tratados. La Regularidad del Consentimiento a. Capacidad y Competencia del autor del consentimiento a. 1 Capacidad de las Partes Quien ostenta la capacidad. – El Estado según el artículo 6 CVDT, los Estados federados no tienen capacidad salvo autorización por el Estado; – Las Organizaciones Internacionales que tienen una capacidad derivada prevista en el Acto constitutivo y una capacidad limitada por el principio de especialidad; y – los Movimientos de Liberación Nacional, (MLN) que representan internacionalmente a los pueblos,193 pero solamente en aquellos Tratados limitados a los objetivos y propósitos de Naciones Unidas. b. Vicios del Consentimiento b. 1. Ratificación imperfecta, cuando el procedimiento preestablecido no ha sido seguido, según el art. 46, un Estado no puede prevalecerse de una ratificación imperfecta para solicitar la nulidad salvo que se trate de una violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno. Por ejemplo, si en Suiza, el pueblo rechaza por referedum el Tratado, el Gobierno debe firmar en todo caso. B. La Nulidad relativa. El Estado puede confirmar a través de la ratificación Como criterio general, sólo el Estado víctima de la irregularidad puede invocarla y solicitar la nulidad. El Estado puede perder este derecho si ha convenido expresamente que el tratado es valido o se ha comportado de tal manera que se deduzca su conformidad con el 193 Véase, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 2105, aprobada en 1965, “reconoce la legitimidad de la lucha que los pueblos bajo el dominio colonial libran por el ejercicio de su derecho a la libre determinación y a la independencia (...)”.


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tratado Por ejemplo, argentina ratifico el pacto de la Sociedad de Naciones sin la previa autorización parlamentaria pero al actuar en los órganos y ser elegido como miembro del Consejo perdió el Derecho para invocar la nulidad de su consentimiento (en Ortiz Ahlf, L., Derecho Internacional Público, 2a. ed., Oxford, p. 27). Por la presión del gobierno suizo en su interés de proteger a los Convenios de Ginebra de 1949194 los tratados de derechos humanos no pueden ser denunciados por el incumplimiento de una parte, esto es no son recíprocos. Como apunta Chueca Sancho, A., “los Estados asumen en los Tratados de derechos humanos obligaciones que benefician a los particulares, por lo que tales obligaciones se sustraen en gran medida a la lógica de la reciprocidad”.195 Se rompe, pues, el principio jurídico general según el cual el derecho de poner fin a un tratado como consecuencia de su violación se presume que existe para todos los Tratados.196 C. Supuestos de Consentimiento viciado 1. Error. Este supuesto se encuentra en el art. 48 del CVDT, y se explica como un “supuesto que nos lleva a creer que lo verdadero es falso, y que por el contrario, lo falso en verdadero”. Los requisitos para su aplicabilidad son dos: a) que sea un elemento esencial del consentimiento que de haberse sabido el Estado no hubiera firmado, esto es debe existir un nexo de causalidad, además de ser lo suficientemente grave;197 b) un error que sea relativo a un hecho, y no a un derecho. Finalmente, no puede ser invocado si el Estado ha contribuido al error. En general, véase, Asunto del Templo de Préah Vihéar de 1962198 cuyo litigio se refería a la interpretación que debía darse a los 194 Con la particupación de todos los, en ese momento, 189 Estados miembros de las Naciones Unidas desde el trigesimoquinto período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 195 Chueca Sancho, A.,“Las reservas a los tratados de derechos humanos”, Documentación Jurídica XIX /74, 1992, pp. 195-357. En el mismo sentido, la jurisprudencia del TIJ, “en ningún caso, puede una violación de la Convención servir de excusa para otra violación”. Auto de 17 de diciembre, párrafo 35, asunto sobre la Aplicación del Convenio sobre Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio (contra-demanda) Recueil, 1997, p. 258. 196 Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de África del Sur en Namibia a pesar de la Res. 276, 1970, del Consejo de Seguridad Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971. 197 Por ejemplo, el Asunto de la Soberanía sobre determinados territorios fronterizos en Bélgica y Países Bajos, 20 de junio de 1959. 198 En esta ocasión, el Tribunal afirmó: “Es una regla de derecho establecida que una parte no podrá invocar un error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a este error por su propia conducta, si estaba en condición de evitarlo, o sí las circunstancias eran tales que estaba advertida de la posiblidad de un error”. Camboya c. Tailandia 1962 TIJ Sentencia de 15 de junio. Recueil, 1962, 6 ss, en 26.

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trabajos de dos Comisiones de delimitación establecidas en 1904 y 1907 por un Tratado de Francia con Siam para la fijación de los límites fronterizos. Una vez obtenida la independencia se planteó la legitmidad del trazado fronterizo. Sus efectos son: la nulidad relativa y sólo puede ser invocado por el Estado víctima. 2. El Dolo. Se describe en el art. 49 como la conducta fraudulenta de un Estado para hacer ratificar a otro. Para que sea admisible debe reunir dos condiciones; primero, recaer sobre la base esencial del consentimiento, y segundo, la intención de una Parte de inducir a error al resto. Un ejemplo de dolo en las Relaciones Internacionales lo encontramos en los Acuerdos de Munich de 29 de septiembre de 1938. Sus efectos son: la Nulidad relativa y sólo es invocable por el Estado víctima. 3. La corrupción. Se define, en el campo del Derecho Internacional, como la acción directa o indirecta del Estado para corromper al representante de otro/ s Estados. Su definición legal se encuentra en el art. 50. Sus efectos son: la nulidad relativa, es sólo invocable por la víctima. 4. La coerción o coacción Primero, la Coerción sobre el Representante del Estado199Art. 51 CVDT. Se realiza sobre la persona del representante no sobre su función. Por ejemplo, la llevada a cabo sobre el Presidente de Checoslovaquia Hacha para obtener la ratificación del Tratado de 1939 para poner fin a la independencia de este país. Sus efectos son: Nulidad absoluta, y puede ser invocable por todo Estado parte en el Tratado.200 Segundo, una coerción específica es la que se realiza sobre el mismo Estado por la amenaza o el empleo de la fuerza. Se encuentra presente en el art. 52 del CVDT y supone una coerción militar en violación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, no se incluye, por ejemplo, una fuerte presión económica. Sus efectos son: la nulidad absoluta y es invocable por todos los Estados partes. 199 Por ejemplo, el Tratado entre Rusia y Polonia firmado el 21 de septiembre de 1793 con el Rey Estanislao Poniatowski de Polonia encerrado en sus aposentos por orden de Catalina II la Grande que llevo a la segunda partición de Polonia entre Prusia, Austria y Rusia, y a su práctica desaparición. 200 En la historia moderna encontramos un primer precedente en la reclusión de Francisco I por Carlos V que fue obligado a firmar el Tratado de Madrid de 1526 que cedía la Borgoña. A principios del siglo XX, en 1905 cuando los japoneses ocuparon Seul obligaron a los negociadores coreanos a firmar el Tratado de Protectorado. Périnjaquet, V. P., “Corée et Japon”, RGDIP, 1910, pp. 536-553.


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Para evitar estas situaciones, en Anexo al Acta Final se incluyó una Declaración sobre la Prohibición de la Coacción militar, política o económica en la celebración de los Tratados.201 5. Otro supuesto importante y relacionado con lo anterior es el de la validez material del Tratado: la Licitud del Objeto. El artítulo 53 de la CVDT y la instauración de una jerarquía de normas. Esta jerarquía no lo es de fuentes sino de contenido. El ius cogens esta reconocido como inderogable, refleja los valores comunes de la Sociedad internacional, si entra en conflicto con una norma de ius cogens, el Tratado será nulo. IV. El Régimen de la Nulidad en el Derecho de los Tratados A. Distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa La diferencia entre una y otra es la del interés, en la primera, el interés que prevalece es el de la Comunidad internacional en su conjunto, por el contrario, en la segunda, es el del Estado víctima en particular. Respecto a la competencia para invocarla es distinta respecto de uno y otro, así la nulidad relativa corresponde pedirla al Estado víctima que puede confirmar los efectos a través de su ratificación. En la nulidad absoluta, puede ser solicitada por cualquier Estado parte, y la ratificación de sus efectos no es posible. B. Procedimiento de anulación Se produce en situaciones de ratificación imperfecta, error, dolo, corrupción, coerción sobre el representante o el Estado. Se desglosa en las siguientes fases: 1. El Estado que invoca la nulidad debe notificar la intención por escrito a las otras Partes (art. 67); 2. Si pasados tres meses desde la recepción de la notificación puede ocurrir bien que no se presente ninguna objeción, y el Tratado será declarado nulo; o bien que se presenten objeciones, en este caso, se intentará alcanzar una solución por medios pacíficos de la Carta, o por los medios de arreglo de diferencias previsto por las partes; 3. Transcurridos 12 meses sin alcanzar una solución, se abre el paso al mecanismo de conciliación obligatorio creado por la CVDT, pero su decisión no tiene efectos vinculantes. Una última cuestión es la intervención de un tercero en la relación convencional para evitar que una de las Partes cumpla con sus 201

Texto que nos remite a través de un reenvio a otras normas para su interpretación.


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disposiciones, la situación del tercero no esta clara, citando al Relator Crawford, J., en trabajos sobre la Responsabilidad internacional, “(…) sí la idea de un principio general según el cual incitar a otro a no respetar un acuerdo concluido con un tercero compromete la responsabilidad goza de cierto apoyo éste contiene muchas reservas”.202 4.2. Las reservas a los Tratados La necesidad de la institución de las reservas se fundamenta en la naturaleza colectiva del medio en que los Tratados multilaterales se desarrollan, una Conferencia diplomática o una Organización Internacional, asi como por el hecho de que tales instrumentos se adopten en un medio como éste, revestido de un carácter colectivo o multilateral. Según la interpretación ofrecida por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el comentario al Proyecto de Ar tículos sobre el Derecho de los Tratados en su Informe de 1966 “las reservas a los tratados internacionales no plantean problema alguno, porque equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones entre dos Estados acerca de las estipulaciones del tratado. Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la reserva se celebrara el tratado; de lo contrario no se celebrara”. 4.2.1. El concepto de Reserva La Definición de Reserva se encuentra definida en el art. 2. 1 d) del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone: “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. La Jurisprudencia también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la definición de reserva, así en el Asunto Belilos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró: “el Derecho Internacional regula bajo el concepto genérico de ‘reserva’ toda declaración unilateral destinada a excluir o modificar el efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado respecto del Estado autor de la reserva”.203 202

A/CN.4/498/Add. 3, p. 13, párrafo 182. Carmeron, I., Horn, F., “Reservations to the European Convention on Human Rights: The Belilos Case”, German Yearbook of International Law, vol. 33, 1990, pp. 77-78. Además, en la 203


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En los Tratados bilaterales, la reserva no tiene aplicación y será necesario la reapertura de las negociaciones o la modificación del texto, de lo contrario equivaldría a limitar el alcance del Tratado, es decir, sería una manera de mostrar inconformidad con el texto del Tratado negociado y si se admitiese la reserva ya no sería el mismo Tratado el que se va a poner en vigor si no otro distinto. Como regla general, las reservas no son admisibles en materia de protección de los derechos humanos.204 Por el contrario, si son admisibles en los Tratados multilaterales, a menos que, según se acordó en Viena, “la reserva esté prohibida por el Tratado, el Tratado especifique que sólo se pueden formular ciertas reservas, y que cuando la reserva no se mencione expresamente, aparezca como incompatible con el objeto y fin del Tratado” (art. 19 Convenio de Viena). a. La Declaración interpretativa. Su objetivo es el de precisar el sentido de una disposición. En el Informe de la Comisión de Derecho Internacional se define como “aquella, cualquiera que sea su enunciado o denominación, por la cual un Estado se dirige a precisar o clarificar el sentido o alcance de ciertas disposiciones de un Tratado”. En la práctica resulta a menudo difícil distinguir entre reserva y declaración interpretativa, ya que esta última adopta muchas veces la forma de una reserva camuflada. En principio, el elemento distintivo, es el de la clarificación o modificación del efecto jurídico. Si la declaración del Estado es equivalente a una condición para el consentimiento a quedar vinculado será equiparable a una reserva. 4.2.2. Antecedentes de la inclusión de las reservas en el Convenio de Viena La regla consuetudinaria en relación a las reservas era que una reserva producía efectos sólo sí era aceptada unánimemente por todos los Estados negociadores, no obstante, esto era demasiado rígido se salvaguardaba la voluntad de las partes. En el continente americano, se estableció la costumbre regional, seguida por numerosos países latinoamericanos de admitir la entrada en vigor del Tratado entre Estado reservante y Estado aceptante de la reserva y excluir dicha entrada en vigor entre Estado reservante y Estado objetante de la reserva. bibliografía hispana, véase, Quel López, J., Las Reservas a los Tratados Internacionales. Un examen de la práctica española, Bilbao, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1991. 204 Por ejemplo, véase, artículo 120 del Estatuto de Roma de Establecimiento de un Tribunal Penal Internacional Permanente que establece “no se admitirán reservas al siguiente Estatuto”.

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En la práctica se han establecido dentro del marco de ciertos Convenios Internacionales, sistemas para paliar la extrema relatividad de la regulación de las reservas. Así, el artículo 20.2 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 establece: “No se permitirá ninguna reserva incompatible con el objeto y fin de la presente Convención, ni tampoco reserva alguna que tenga por efecto paralizar el funcionamiento de cualquiera de los órganos creados por el Convenio. Se considerará que una reserva entre dentro de dichas categorías sí por lo menos, dos tercios de los Estados partes en el Convenio presentan objeciones”.205 Además los mecanismos de control de la observancia de ciertos Convenios de Protección de los Derechos Humanos tienen competencia para pronunciarse de modo obligatorio sobre la inadmisibilidad de las reservas al Tratado206 lo que a nivel universal ha creado cierta controversia.207 El Comité de Derechos Humanos se declara competente para controlar la validez de las reservas porque entiende que la compatibilidad con el objeto y finalidad del Tratado debe establecerse objetivamente en base a principios jurídicos. No obstante, algunas reservas planteadas siguen siendo difícilmente compatibles con el objeto y finalidad del Tratado.208 205 En este sentido, véanse, artículo 50 del Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961; o el artículo 32 de la Convención sobre Sustancias Sicotrópicas de 21 de febrero de 1971. 206 Por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión, en el caso de la Corte interamericana en los Asuntos Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, en el fallo sobre las excepciones preliminares, se establece que la reserva es ineficaz, “por cuanto dicha limitación es incompatible con el objeto y fin de la Convención”. Véase, también la Reserva que se realizó a la Convención Americana, con fecha de 3 de abril de 1991, Trinidad y Tobago formuló una reserva: “con respecto al artículo 62 de la Convención, el Gobierno de la Repúiblica de Trinidad y Tobago reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se estipula en dicho artículo sólo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitución de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga,establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares”. 207 Véase, la Observación General 24 CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 6 11 de noviembre de 1994, Informe del Comité de Derechos Humanos a la Asamblea General. Actas Oficiales de la Asamblea General 50 va sesión Suplemento A/50/40. Vease, Salado, A., Estudio sobre el Comentario General, número 24 del Comité de Derechos Humanos, Anuario de Derecho Internacional, XIV, 1998, Universidad de Navarra, pp. 589/633. Este documento llevo a que en 1996 se presentara un Segundo Informe por Allan Pellet a la Comisión de Derecho Internacional que concluyo en unas conclusiones preliminares sobre el tema de las reservas a los tratados de derechos humanos. 208 Por ejemplo, véase, la reserva de los Estados Unidos al apartado 5 del artículo 6 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos que permite a este país imponer la pena capital a personas menores de 18 años. Texto en Human Rights Law Journal, 1993, pp. 123 y ss. Asimismo, el Senado condicionó la ratificación a una declaración de no aplicación directa. Véase, argumentando en contra de la validez de esta cláusula, Paust, J., “Avoiding ‘Fraudulent’ Executive


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4.2.3. La importancia y las funciones de las Reservas209 La técnica del Tratado internacional que ha sido tradicionalmente lugar para el consenso, a través de esta nueva técnica jurídica de elaboración de reservas, se permite proteger las opiniones minoritarias. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención sobre el Genocidio de 1951 se afirmo “el principio de la mayoría puede hacer necesario que determinados Estados formulen reservas”. Entre las ventajas se encuentran: garantizar la universalidad del Tratado, la extensión del Tratado a otros Estados que no ratificarían sin reservas, en resumen, permite ampliar el ámbito de aplicación espacial. Sin embargo, también existen ciertos riesgos como el de intentar utilizar la reserva para fines propios con el resultado de que el voluntarismo particular puede modificar un tratado que es producto de la voluntad colectiva. Ejemplo, convertir el tratado en un menú a la carta. Un problema añadido es que demasiadas reservas ponen en cuestión la integralidad del Tratado, esto es, una parcelación del Derecho. De ahí que sea necesario encontrar el correcto equilibrio entre universalidad e integralidad de un Tratado. 4.2.4. El Régimen de las Reservas A. Anterior a 1951 El Régimen de las Reservas se basaba en la unanimidad. Era necesario el consentimiento de todos los Estados que uno de ellos pudiera ser parte en el Tratado. Con la excepción del modelo latinoamericano, en el que el consentimiento de un Estado parte era suficiente. Respecto de las objeciones a la reservas, se plantea la cuestión de si el Estado reservante puede ser considerado como un Estado parte en el Tratado. Esta situación se planteo en la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de 28 de mayo de 1951 sobre las reservas a la Convención sobre el Genocidio, respecto de la Unión Soviética y Estados afines que interpusieron reservas a la competencia obligatoria del Tribunal Internacional. Se sostuvieron dos tesis. Por un lado la de que la integridad del texto debe ser protegida, y por lo tanto se requiere la unanimidad; Policy: Analysis of non-self execution of the Covenant on Civil and Political Rights”, De Paul Law Review, 42, 1993. 209 Véase, Riquelme Cortado, R., Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena, Murcia, España, Universidad de Murcia, 2004.

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otra defiende la universalidad del tratado y admite las reservas para no excluir a los Estados que realizan reservas. Para el Tribunal Internacional de Justicia, el objeto y la finalidad del Tratado tienen por consecuencia que el mayor número de Estados debe ser parte; lo importante será la compatiblidad de la reserva con el objeto y la finalidad del Tratado, 210 que debe servir de criterio para calificar la aptitud de un Estado y otro. Para ello será necesario que cada Estado parte examine individualmente la cuestión. B. El Régimen del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados Regula la figura de las Reservas en los artículos 19 a 23 1). Fecha de formulación de reservas. Esta se tiene que hacer como una medida de precaución en el momento de la expresión del consentimiento, si se realizará en otro momento, sería imposible distinguir entre reserva y violación del Tratado. Véase, art. 2 .1 d) y art. 19. Los requisitos se enuncian en el art. 23.1; por escrito y comunicada a las otras partes; sus efectos se producirán en todo momento, pero también puede ser retirada, por escrito, sin que sea necesario recabar el consentimiento del Estado que haya aceptado, véase, art. 22 y art. 23. 4. 2). Las condiciones de validez de las Reservas. Según el artículo 19 existe la libertad de formular reservas, pero se deben reunir 3 condiciones: a) que la posibilidad de formular reservas no esté excluida por Tratado; b) Las reservas no estén autorizadas en las materias que el Tratado las haya excluido, esto es preservar el núcleo duro de las disposiciones. c) en caso de que no se disponga nada, la reserva debe ser compatible con el objeto y la finalidad del Tratado. Finalmente, según el artículo 20 cuando se considere que la integralidad es indispensable, será necesaria la unanimidad, por ejemplo, en el Tratado de la Unión Europea. Respecto de los Actos constitutivos de Organizaciones Internacionales, la reserva exige la aceptación del órgano competente de la Organización, por ejemplo en el seno de las Naciones Unidas, al Consejo de Seguridad. 210 “La compatibilidad de la reserva con el objeto y el fin del convenio es la que debe proporcionar el criterio sobre la actitud del Estado que crea debe hacer una objecion a dicha reserva ( ...) cualquier otra objección, añadia el T. I. J, llevaria a aceptar reservas destructoras de los fines que las partes contratantes se han asignado, o a reconocer a los Estados partes en el convenio el poder de excluir de este al autor de una reserva incluso intrascendente, perfectamente compatible con esos fines” (T.I.J Recueil, 1951, p. 24).


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4.2.5. Los efectos de las Reservas y de objeciones a las Reservas A. Efectos respecto del Estado que realiza la Reserva Art. 21.1 a) Modificación de la disposición a la que se dirige la reserva para el Estado que la realiza en las relaciones con los Estados aceptantes. Art. 20. (Apart) 4 a) Aceptación. El Estado que presenta la reserva pasa a ser parte en el Tratado respecto de los Estados aceptantes. (Apart). 5 Presunción de Aceptación. La Reserva se presume aceptada, si no se reciben objeciones en un plazo de 12 meses tras la notificación. (Apart.) 4. b) Objeción. No se impide la entrada en vigor del Tratado entre Estado reservante y Estado objetante si este último no se manifiesta en sentido contrario a la efectividad del Tratado. Respecto de las Relaciones entre el Estado que presenta la reserva y el resto de Estados partes que no han hecho objeción a la reserva: 1) art. 21 §1 a) y b) modifica respecto del Estado autor de la reserva, en sus relaciones con la otra parte las disposiciones del tratado a las que se refiera la reserva y viceversa. 2) art.21 §2: Entre las Partes Inter se la disposición no queda modificada. B. Los Efectos entre el Estado reservante y el Estado objetante. 1) art.21 §3: Objeción simple. El tratado entra en vigor, la disposición sobre la que se realiza la reserva no se aplica entre Estado reservante y objetor. 2) art. 20 §4 b): Objeción agravada. Situación que se produce cuando el Estado objetante rechaza que el Tratado puede tener vigencia en la relación existente entre el Estado reservante y éste. Esta negativa conlleva un gran peso político. 4.3. La interpretación de los Tratados Introducción A través de la interpretación se intenta descifrar el sentido exacto y el contenido de la regla de derecho en una situación dada, en ocasiones la interpretación se encuentra vinculada a la creación del Derecho.

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4.3.1. Las Funciones de Interpretación La interpretación condiciona la aplicación del derecho al establecer el vínculo entre regla y situación concreta que la misma regula, ya que una regla de derecho es general y abstracta. La interpretación se realiza a través de distintos métodos, es una actividad positiva dirigida hacia un fin práctico. Toda regla posee en su seno varias posibles interpretaciones, una interpretación objetiva del Derecho no existe realmente. Toda interpretación añade necesariamente alguna cosa a la regla, es un ejercicio de reconstrucción. La frontera entre interpretación y creación es a veces tenue. (p. ej. En el Dictamen sobre las Reservas, o en la Opinión consultiva de 1949 sobre las reparaciones sobre daños sufridos al servicio de NN. UU, el juez añadió al Derecho positivo el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de las Naciones Unidas.) Tanto reglas que rigen las competencias como mecanismos para la interpretación han sido elaborados. 4.3.2. El autor de la interpretación A. La interpretación auténtica Se encuentra proporcionada por las Partes, véase Asunto Jaworzina sobre la Frontera entre Polonia y Checoslovaquia,211 y puede ser unilateral, reposa sobre el principio de la soberanía, o colectiva. En este asunto, con Opinión consultiva del TPIJ de 6 de diciembre de 1923. Serie A/B n. 8, se declaró: “El derecho a interpretar de forma auténtica una regla jurídica pertenece a aquel que tiene la competencia para modificarla o suprimirla”, p. 17. El problema para Reuiter es que “ya que son los autores del acto los que la ofrecen, difícilmente se puede distinguir de una modificación lo que pone en duda su licitud”.212 La Interpretación Unilateral puede adoptar distintas formas, incluso una declaración interpretativa que puede formularse tras la ratificación. El juez interno u órganos diplomáticos pueden incluso llegar a interpretar. La dificultad se encuentra en que la declaración unilateral sólo tiene valor en sí misma y no vincula a las otras partes en un Tratado. De ahí, que una misma disposición en un Tratado pueda ser desintegrada entre varias interpretaciones de igual valor 211 Véase, Alice Matthews, The American Journal of International Law, vol. 18, núm. 2 (Apr., 1924), pp. 325-339. En la sentencia se declaró que “la Conferencia de Embajadores designada como árbitros era competente en tanto que designada por los Estados y confirma el carácter definitivo de sus decisiones”. 212 Reuiter, Introduction au Droit des Traités, París, PUF, 1985, p. 124.


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jurídico. La interpretación es parte integrante de la política exterior. La concurrencia de interpretaciones puede ser un vector de parálisis normativa. En principio, el interés de los Estados es el de llegar a una solución común. La interpretación colectiva puede ser calificada de realmente auténtica. Se lleva a cabo a través de un acuerdo entre todos los Estados partes en el Tratado. Este acuerdo puede ser formulado simultáneamente a la adopción del Tratado. – en el mismo cuerpo del Tratado o en un anexo, como se ha hecho en la Convención de Montego Bay, o posteriormente, por la conclusión de un nuevo acuerdo. Esta forma es menos corriente ya que comporta el riesgo de reabrir el Tratado. B. La interpretación no auténtica La realizan terceros y no por las partes interesadas, este hecho le da imparcialidad, pero es poco utilizada en la práctica. Existen dos tipos de terceros. Por un lado, el juez, artículo 36 del TIJ; y por otro, la Organización internacional que tiene una competencia implícita para la interpretación de su Carta constitutiva incluso en ausencia de disposiciones expresas. El TIJ se ha apoyado frecuentemente en las interpretaciones de órganos de Naciones Unidas, por ejemplo, en el Asunto Namibia. Las Naciones Unidas son competentes para interpretar todo tratado que tenga como objeto su campo de actividad. El Dictamen consultivo de 1948 relativo a la admisión de nuevos miembros que se basa en el artículo 4 de la Carta de Naciones Unidas. La cuestión es la siguiente; ¿Puede un Estado miembro obligar a que se voten / o imponer nuevas condiciones distintas a las ya previstas en el artículo 4 para permitir la Admisión de un Estado en la Organización de las Naciones Unidas? La Unión Soviética había rechazado la competencia del TIJ para interpretar el artículo 4. El TIJ respondió que la función de interpretación emana del ejercicio normal de sus funciones judiciales y que no existe disposición alguna en la Carta que niegue la competencia del TIJ. En lo particular, del artículo 4 se desprenden 5 requisitos: – ser un Estado; – amante de la paz; – aceptar las obligaciones del Tribunal; – estar en condiciones de cumplir las obligaciones de la Carta; – estar dispuesto a hacerlo.

El problema que se plantea es determinar sí estas 5 condiciones son limitativas. El TIJ concluyó que los términos del artículo 4 eran limitativos, cualquier otra condición ulterior sería una creación jurídica y no una interpretación.

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4.3.3. Los métodos de interpretación La labor del juez está sometida a unos métodos de interpretación. Su razón de ser es la siguiente: – En una interpretación auténtica, resulta necesario canalizar al Estado con objeto de asegurar una base común a todos los Estados; – Los métodos permiten legitimar el papel del Juez en un proceso, en cierta medida, creador del Derecho, incluso se puede interpretar para su aplicación en subsistemas jurídicos, como es el caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.213 Su metodología se encuentra codificada en la CVDT tras haber sido en un primer momento consuetudiaria. Representan estándares comunes y no reglas rígidas. La interpretación no es una ciencia exacta. Estos métodos se basan en la lógica y en el buen sentido, y permiten reconstruir la pretendida voluntad de las Partes. Como apunta Remiro Brotons, A., “el recurso a unos o a otros está en función de concepción acerca del objetivo de la interpretación sustentada por el intérprete (…)”.214 A. La buena fe Se encuentra en el artículo 31 del CVDT que dispone: “Un tratado deberá ser interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. “ Todos los mecanismos de interpretación se encuentran vinculados a la buena fe que es un principio rector dominante del conjunto del proceso interpretativo, en este sentido, véase el Asunto Libia c. Chad.215 Se debe buscar la voluntad de los autores de la regla., y excluiría toda astucia o tentativa de “fraude de ley”. Sin embargo, es una tarea complicada, como apunto Zoller, E., “se ha definido el régimen jurídico de una noción que nadie puede clarificar”.216 213 Valle Gálvez, A., “La Interpretación de Tratados Internacionales por el TJCE (Comentario a las Sentencias de 1 de julio de 1993 Metalsa y Eurim-pharm)”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 22, núm. 3, 1995. 214 Remiro Brotons, A., Derecho Internacional Público. 2 Derecho de los Tratados, Madrid, Tecnos, 1987, p. 308. 215 En este sentido, el Tribunal afirmó que un Estado no puede ampararse en su inexperiencia diplomática para justificar su error, y que la afirmación era contraria a la buena fe, añadiendo que el territorio en litigio pertenecía en su totalidad al Chad y que Libia había violado el Derecho Internacional al pretender ejercer sobre el mismo su soberanía territorial, exigiendo la retirada in toto lo que fue cumplido con los Acuerdos para la Retirada de la Banda de Aouzou. 216 Zoller, E., En la obra de Cot, J. P. y Pellet, A., La Charte des Nations Unies, París, Económica, 1985; Zoller, E., La bonne foi en Droit International Public, París, Pedone, 1977.


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B. El criterio de interpretación sistemática de los términos Según este método, el objeto es la búsqueda de la voluntad auténtica y real manifestada por las partes. Los términos serán entendidos en el sentido usual o técnico, si esto último está previsto. El TIJ se ha referido en ocasiones al sentido ordinario y natural de las palabras. El TIJ rechaza que esta sea una regla absoluta y en relación con el sentido técnico de la palabra, la rechaza cuando esta interpretación sea incompatible con el objeto y finalidad del Tratado. (Asunto del Sud-oeste Africano de 1962.) Sobre el contenido del texto, el Tribunal se ha pronunciado en el Asunto del Templo de Préah Vihear entre Camboya y Tailandia,217 declarando en las excepciones preliminares: “el Tribunal debe aplicar sus reglas normales de interpretación, siendo la primera, según su jurisprudencia establecida, que es necesario interpretar las palabras según su sentido natural y ordinario en el contexto en el que figuren”, (p. 32). Segundo, en el Dictamen consultivo sobre la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en Naciones Unidas, de 1950, se afirma: “El Tribunal cree necesario afirmar que el primer deber del Tribunal llamado a aplicar las disposiciones de un tratado, es el de esforzarse para darle efecto, según su sentido natural y ordinario, a estas según se adoptaron en su contexto. Si las palabras en cuestión, cuando se le atribuye su significado natural y ordinario, tienen sentido en su contexto, el examen debe detenerse en ese momento. (…) Cuando el Tribunal no puede dar efecto a la disposición de un Tratado ofreciendo a las palabras empleadas su sentido natural y ordinario, esta no podrá interpretar dándole otro significado” (p. 8). C. El contexto, el acuerdo posterior y la práctica ulterior o subsiguiente El Examen del texto debe ser evaluado en su contexto, por referencia al contenido del Tratado en su conjunto (por ejemplo, la legítima defensa no puede ser considerada como un derecho natural al margen de la Carta de las Naciones Unidas, asimismo, véase infra, el Dictamen consultivo sobre la OIT y las condiciones de Trabajo en la Agricultura). El recurso al contexto no debe llevar a resultados irrazonables o absurdos, por ejemplo, véase el Asunto del Servicio Postal de Danzing.218 217 Caso Del Templo Preah Vihear (Fondo) Partes: Camboya c/ Tailandia Sentencia del 15 de junio de 1962 Fuente: I.C.J. Reports 1962, pág. 6 Templo de 900 años de antigüedad que fue objeto de un dictamen por el Tribunal en 1962 que declaró que el edificio es de Camboya aunque no se pronunció sobre el terreno adyacente fronterizo entre ambos países. En el año 2008 fue declarado por la UNESCO patrimonio de la Humanidad. 218 Danzing and ILO (Advisory Opinion),” in Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law 2, 1981, 71-2. “Polish Postal Service in Danzing (Advisory Opinion),” in Bernhardt

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Este método está consagrado en el artículo31. 2 de la CVDT. La práctica subsecuente es la manera en la que los Estados aplican el Tratado y permite determinar la naturaleza exacta de las disposiciones del Tratado. Es similar a un acuerdo tácito entre Estados, y existen 3 condiciones para que la práctica sea útil: – la práctica debe ser común; – convergente; – uniforme. Este es uno de los mecanismos más objetivos de interpretación, su primera utilización se produjo en el Asunto de las Indemnizaciones de Guerra entre Rusia y Turquía, en la decisión arbitral de 11 de noviembre de 1912 donde se afirma: “la ejecución de los compromisos es, entre Estados, al igual que entre particulares, el comentario más seguro de sus compromisos” (p. 433, CPA RSA, vol. XI); posteriormente, en 1922 en el Dictamen Consultivo sobre la Competencia de la Organización Internacional para establecer las condiciones de trabajo en la agricultura, del Tribunal Permanente Internacional de Justicia de 12 de agosto de 1922 en la Serie B. n. 2, se afirmó: “Para examinar la cuestión actualmente ante el Tribunal, a luz de los mismos términos del Tratado, es necesario, evidentemente analizar estos en su conjunto, ya que no se podría determinar su significado sobre la base de ciertas frases fuera de su medio, y que separadas de su contexto, pueden ser interpretadas de diversas maneras” (p. 22).219 Sobre la práctica ulterior, destacamos la Opinión consultiva del Comité de la Seguridad Marítima de la Organización Intergubernamental consultiva de la navegación marítima, el TIJ ha afirmado: “El examen de determinados artículos de la Convención y la práctica efectivamente seguida en su aplicación aportan alguna luz al estudio de esta cuestión por el Tribunal”.220 D. El objeto y la finalidad del Tratado Este apartado se refiere a la interpretación teleológica. Este método deja una gran libertad al intérprete pero no debe permitir a este que se aparte del criterio de referencia que es el texto.221 En su (ed.), Encyclopedia of Public International Law 2, 1981, 232-3. Asunto Trato a los Nacionales polacos y otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Danzing Opinión Consultiva de 4 de febrero de 1932, TPIJ, Serie B, núm. 12, 1925. 219 El asunto de la Competencia de la OIT en esta materia fue presentado al Tribunal por Albert Thomsas, Director de la Oficina Internacional del Trabajo, que sostuvó con éxito la causa de la Organización frente al gobierno de su país. Véase, TPIJ, Series B, núms. 2 y 3, p. 9, 1922, pp. 339-351. 220 Recueil TIJ, 1960, p. 167. 221 En este sentido, la Comisión de Derecho Internacional ha apuntado que es necesaria precaución para que “la autoridad del significado ordinario de las palabras no quede indebidamente quebrantada”. ILC Yearbook, 1946, vol. II, p. 30.


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modalidad más avanzada, como lo hizo en la década pretoriana el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se conoce como la teoría del efecto útil del Tratado (véase, infra).222 E. Los medios complementarios de interpretación Estos medios se refieren a las circunstancias223 de la conclusión del Tratado, esto es, a los trabajos preparatorios.224 Se utilizan para confirmar a los otros métodos o para aclarar sí el resto de métodos llega a un resultado absurdo o no razonable, tendrán por tanto un carácter subsidiario.225 Por ejemplo en el Asunto del Lotus entre Francia y Turquía con sentencia del TPIJ de 7 de septiembre de 1927 Serie A n. 9 se afirma: “El Tribunal recuerda en este contexto lo que ha manifestado en otras sentencias y dictámenes precedentes, esto es, que no se pueden tomar en consideración los trabajos preparatorios si el texto del Convenio es lo suficientemente claro” (p. 16). Reafirmando, en el Dictamen consultivo sobre las Condiciones de Admisión de un Estado en Naciones Unidas del TIJ, de 1948, se afirmó: “El Tribunal considera el texto suficientemente claro; por tanto, entiende que no debe apartarse de la jurisprudencia constante del TPIJ según la cual, no es necesario acudir a los trabajos preparatorios cuando el texto del Convenio es lo suficientemente claro” (p. 63).226 Sobre el origen de su utilización, véase, el Asunto Francogriego de los Faros de Creta y Samos en el que el Tribunal afirmó: “si el contexto no es suficientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las Partes en el litigio han empleado estas palabras en el compromiso el Tribunal, según su Jurisprudencia debe recurrir a 222 Véase, Pescatore, P., “Monismo, Dualismo y ‘Efecto Útil’ en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 9, 2004, pp. 5-21. 223 Aquí se incluyen los datos históricos relevantes, la situación política de los Estados, la actuación conjunta de grupos de Estados, la geopolítica mundial, etc. 224 Sin embargo, los Trabajos Preparatorios en los Instrumentos de Derechos Humanos tienen una importancia reducida y son pocas veces citados por los órganos judiciales, interesa más la práctica contemporánea, al encontrarnos frente a ‘living instruments’, sobre esto véase Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Tyrer c. Reino Unido. 225 Véase, Arbitraje sobre el Acuerdo Áereo franco-americano de 1963, donde se declara que la historia documental de las negociaciones se considera por la Jurisprudencia y por la Doctrina como un mecanismo subsidario apropiado y legítimo para la Interpretación de los Tratados. Véase, Yassen, M.K., “Línterpretation des traités dáprès la Convention de Vienne”, Recueil des Cours, 151, 1976, pp. 1-114. 226 Véase, también TPIJ, Asunto del Estatuto de la Ciudad de Memel. Sentencia de 24 de junio de 1932, Rec. 249, o la Opinión consultiva sobre la Interpretación de la Convención de 1919 relativa al empleo de mujeres durante la noche, TPIJ, 1932, Ser. A/B, núm. 40, p. 38; o la Opinión de los Préstamos Serbios de 1929, Ser. A, núm. 20, p. 50.


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los trabajos preparatorios de este Acto para informarse sobre la verdadera intención de las Partes”.227 F. La interpretación evolutiva o dinámica No se encuentra entre las mencionadas en el CVDT, este método presenta el problema de en qué fecha situarse para proceder a la interpretación. El artículo 32 del CVDT menciona las circunstancias de la adopción pero también se refiere a la práctica subsiguiente (….), sin que se ofrezca entonces una respuesta concreta. En la Sentencia sobre el Asunto del Sudoeste Africano de 1966,228 el TIJ se situó en el momento de adopción del texto, en 1920. Sin embargo, en 1971, en el Dictamen consultivo sobre Namibia se situó en las circunstancias de aquel tiempo. Este último es el tipo de razonamiento que la doctrina mayoritariamente sostiene, y el mismo Tribunal lo ha seguido, así en el Asunto Gabcykovo/Nagymaros, se ha afirmado que es necesario examinar la cuestión respecto de las circunstancias actuales, por ejemplo, la evolución del derecho en materia medioambiental. Así en este Asunto entre Eslovaquia y Hungría de 1997, se declaró: “El Tribunal pone de manifiesto que las nuevas normas de derecho medio ambiental, recientemente aparecidas, son pertinentes para la ejecución del Tratado (…) Al insertar en el Tratado disposiciones evolutivas, las partes han reconocido la necesidad de adaptar, en su caso, el proyecto. En consecuencia, el Tratado no es un instrumento fijo y es susceptible de adaptarse a nuevas normas de Derecho internacional. Mediante disposiciones convencionales, las nuevas normas en materia medioambiental pueden ser incorporadas en el plan conjunto contractual” (pp. 67-68). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Loizidou entre Chipre y Turquía,229 ha adoptado también esta interpretación evo227

TPIJ, Serie A/B, núm. 62, p. 13. Véase, Miaja de la Muela, A., La Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el Caso del Sudoeste Africano y las Fuentes del Derecho Internacional, en Anuario Hispano- Luso Americano de Derecho Internacional, 1967-3, Madrid, pp. 13 y ss. 229 La cuestión que se presentó al Tribunal fue la de determinar sí la negativa por las fuerzas armadas turcas estacionadas en el Norte de Chipre, de acceso al demandante (chipriota) a su propiedad en la zona norte de Chipre era imputable a Turquía y en consencuencia recaía bajo su jurisdicción según el artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal dio una respuesta afirmativa declarando que lo relevante era que Turquía tenía el control efectivo y total sobre las fuerzas armadas destinadas en una zona fuera de su territorio nacional. Series A no.310 23 de febrero de 1995 para 62; Fondo 18 de diciembre 1996, para 57. Reports of Judgments and Decisions 1996-VI nr 25781/94, ECHR 2001. Sentencia de 23 de marzo de 1975. “Se considera al Convenio como instrumento constitucional del orden público europeo”. (…) “el Convenio no puede ser interpretado exclusivamente de acuerdo con las intenciones de sus autores como fueron expresadas hace más de 40 años atrás (….) en un tiempo en 228


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lutiva, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos es un instrumento vivo que conviene interpretar a la luz de concepciones actuales, también en el Asunto Goodwin c. Reino Unido de 2002 sobre los derechos de los transexuales,230 la sentencia se ha basado en la evolución de los derechos existentes en los instrumentos de Derechos Humanos. Sánchez Legido afirma: “que las disposiciones materiales del Convenio establecen unas obligaciones específicas para los Estados de reconocer para cualquier persona bajo su jurisdicción los derechos que aparecen en el Título I”.231 También, la Corte Interamericana ha declarado que la Declaración Americana no debe ser analizada a la luz de la fecha de su adopción (1948) sino “en el momento actual ante lo que es hoy el sistema americano habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración de 1948”.232 G. La regla del efecto útil233 Según esta regla, la interpretación debe siempre elegir el sentido que permita una aplicación efectiva de la norma en cuestión. Los trabajos de la CDI para la adopción del CVDT no se propusieron incluir esta regla en la misma, pero la consideraron inherente al principio de la buena fe, véase Asunto del Estrecho de Corfu, entre el Reino Unido y Albania, donde el Tribunal declaró: “sería contrario a las reglas de interpretación generalmente reconocidas, el considerar que una disposición de esta naturaleza insertada en un compromiso sea una disposición sin alcance y sin efecto” (p. 24). No obstante, existe un límite a esta regla, no debe llevar a una contradicción con la letra y el espíritu del Tratado, véase el Dictamen sobre la Interpretación de los Tratados de Paz de 30 de marzo de 1950, donde se declara: “El Tribunal está llamado a interpretar los tratael que una minoría de los Estados actuales partes adoptaron el Convenio”. $71. En este sentido véase, también, la Sentencia en el asunto Austria v. Italia, n. 788/60 en la que el Tribunal declara “ el propósito de las Altas Partes contratantes al concluir esta Convención no fue el de concederse de manera recíproca derechos y obligaciones para satisfacer sus intereses individuales nacionales si no (…) el de establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objeto de salvaguardar la herencia común de sus tradiciones políticas, ideales, la libertad y el imperio de la Ley. 4 European Yearbook of Human Rights, 116, p. 138, 1961. 230 Sanz Caballero, S., “A propósito de las sentencias Goodwin en el debate sobre el matrimonio de transexuales ante el TEDH”, Revista Española de Derecho Internacional, 2003, 55, (1), pp. 307-315. 231 Sánchez Legido, La Reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Celex, 1995, p. 81. 232 Considerando 37 de la Opinión Consultiva de 14 de julio de 1989. 233 Véase sentencia arbitral de 16 de mayo de 1960 sobre el Asunto de las Deudas exteriores Alemanas, Eisemann, P. M., LÍntegration du Droit International et communitaire dans lórdre juridique national. Etude de la pratique en Europe, La Haya, Kluwer, 1996, pp. 67 y ss.


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dos, no a revisarlos. El principio de interpretación que se rige por la maxima, ut res magis valeat quam pereat, principio que se designa, a menudo, con el término de principio del efecto útil,234 no puede autorizar al Tribunal a considerar la cláusula de resolución de controversias inserta en los Tratados de Paz en un sentido que (…) contradiga su letra y su espíritu” (p. 229).235 Existen varios métodos de interpretación, pero todos ellos forman parte de una Unidad. El juez se refiere en su interpretación al conjunto del sistema, véase, art. 31.1. El CVDT intenta establecer un compromiso entre las 3 escuelas de interpretación: 1) La textualidad que le da primacía al texto, expresión formal del instrumento; - la escuela de la intencionalidad que busca más allá del texto, la intención común de las partes; – la finalidad, según la cual, la interpretación – teleológica – debe acercarse a los fines de la regla. Si bien, la CVDT ofrece primacía al texto no zanja el debate doctrinal. Así, el Tribunal en la Sentencia del Asunto de la Diferencia Terri torial entre Libia y Chad de 1994 afirmó: “(consid.41) El Tribunal recuerda, que según el Derecho internacional consuetudinario que ha encontrado su expresión en el artículo 31 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, un Tratado debe ser interpretado de buena fe (…). La interpretación debe realizarse, en primer lugar, sobre el texto del propio tratado. Se puede acudir de forma complementaria a medios de interpretación, tales como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el Tratado fue concluido” (p. 21).236 Principalmente, de lo que se trata es de alcanzar un equilibrio. La Comisión de Derecho Internacional debía codificar las reglas reconocidas y universales y no zanjar el debate doctrinal. A la fecha, el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, ha alcanzado un carácter de uso consuetudinario, sobre esto veáse, el Asunto Golder de 1975237 y el Asunto Chad vs. Libia de 1994.238 234

Véase, Annuaire de la Commission du droit international, vol. II, 1966, p. 239. Véase, Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders, International Court of Justice, Leyden A. W. Sitjhoff ´s Publishing Company, 1950, p. 71. 236 Véase, Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya-Chad), ICJ Reports, 1994, p. 38, párrs. 75-76. El 3 de febrero de 1994, el TIJ dicó una sentencia en la que determinó que la frontera sería: “desde la intersección del meridiano 24 de longitud Este con el paralelo 19 30 de latitud Norte, una línea recta hasta la intersección del Trópico de Cáncer con el meridiano 16 de longitud Este y el paralelo 23 de latitud Norte”. 237 Golder c. Reino Unido, 1975, Serie A, núm. 18, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 238 López Martín, A. G., “ La reafirmación de la regla de la continuidad en los Tratados de fronteras (a propósito de la sentencia del TIJ en el asunto de la controversia fronteriza Libia/ Chad”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLIX, 1997, p. 91. 235


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H. Procedimiento general para el arreglo de controversias Este procedimiento se realiza en dos fases, primero se debe notificar por escrito la pretensión a las demás partes e indicar la medida que se proponga adoptar, sí en el plazo de 3 meses no hay respuesta de ninguna parte, se podrá adoptar la medida propuesta, pero sí alguna de las partes ha manifestado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios de solución pacífica de controversias. Segunda fase, A partir de los 12 meses siguientes, sobre la aplicación o interpretación del artículo 53 o el artículo 64, cualquiera de las partes podrá, mediante solicitud por escrito someterla a la decisión del Tribunal Internacional de Justicia. Si la controversia se refiere a la aplicación o interpretación de cualquier artículo de la Parte V, cualquiera de las partes podrá iniciar, el procedimiento indicado en el Anexo de la Convención presentando al Secretario General de Naciones Unidas una solicitud. Este Anexo regula un procedimiento de conciliación que crea una Comisión de árbitros que tendrá la misión de concluir un informe que no será obligatorio para las Partes. Qué ocurre en caso de

sucesión de tratados sobre misma materia Sinclair opina que esta pregunta se encuentra entre el derecho de los tratados y el de la responsabilidad internacional

Capítulo 5 El Estado I. El Estado como sujeto de Derecho Internacional Público El Estado es a la vez sujeto original y necesario, los otros sujetos son derivados. Un Estado posee en su totalidad los derechos y deberes internacionales reconocidos por el Derecho Internacional. En palabras de Mariño Menéndez, F., “el Estado soberano es una creación histórica surgida originariamente en Europa desde donde se extendió luego al planeta entero”.239 Para Harlow “el Estado es una agrupación humana fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político, y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción”. También se puede hablar de “Estado de asociaciones de personas” (personenverbandstaat) y de “Estado territorial” (Fläschenstaat). La incorporación a Organizaciones internacionales no es incompatible con la conservación del estatuto de Estados soberanos, así en la Decisión del Consejo Constitucional de 9 de abril de 1992 relativa al Tratado de Maastricht se declara “si bien la extensión de las competencias de las Comunidades europeas y el hecho de que en ciertos ámbitos incidan en ‘condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional’ no es incompatible con la figura del Estado”.240 Otro ejemplo, lo encontramos en la fórmula del Acuerdo de Banjul de 11 de noviembre de 1981 entre Senegal y Gambia para una Confede ración en la que cada uno de ellos mantendría su independencia y su soberanía. 239

Acción Exterior de la Unión Europea y Comunidad Internacional, Mariño Menéndez F. (ed.), Universidad Carlos III de Madrid, BOE, p. 65. 240 Véase, en Leben, Ch., “A propos de la nature juridique des Communatés européennes”, Droits, 1991, pp. 61-72.

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A. Los elementos constitutivos del Estado El concepto de Estado, debido a su heterogeneidad,241 en el sentido del Derecho Internacional no está definido por ningún instrumento jurídico internacional. A lo largo de sus trabajos, la Comisión de Derecho Internacional ha eludido la formulación expresa de un concepto jurídico internacional de Estado. Además, del Convenio de Montevideo, encontramos la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la OEA, o de la OUA, junto a estos tenemos algunas Declaraciones o Resoluciones de la Asamblea General.242 En el contexto regional europeo encontramos, el Decálogo del Acta Final de Helsinki de 1975 que finalmente se convirtió en la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa.243 No obstante, el criterio más aceptado de las condiciones de existencia de un Estado aparece en el artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados,244 si bien es una Convención regional americana, los principios contenidos en este artículo han sido masivamente reconocidos como una Declaración exacta del Derecho Internacional vigente. Este Convenio resolvió en América, la disputa sobre la intervención, al afirmar que nin241

otras.

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Desde el punto de vista de su extensión, influencia, ideología, o peso económico, entre

Resolución 1514 (XV) de 1960 de Independencia a los países y pueblos coloniales, Miaja Muela, A., la considero como “ la Carta Magna de la Descolonización”; Miaja de la Muela, A., “La Emancipación de los pueblos coloniales y el Derecho Internacional”, Anales de la Universidad de Valencia, vol. xxxix, 1965-66; la Resolución 1803 (XVII) de 1962, la Resolución 2625 (XXV) de 1970 y la Resolución 3281 (XXX) de 1974. 243 Los estados firmantes se comprometieron a contribuir “en interés de los pueblos, a fortalecer sus relaciones, a conseguir la paz en Europa, la seguridad, la justicia y la cooperación, así como el acercamiento entre ellos y los demás estados del mundo”. Aquel documento contenía tres “cestas” en las que además estaban considerados el respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, tareas aún no concluidas, y la mejora de las relaciones este-oeste por encima del entonces aún vigente “telón de acero”. La Protección de los Derechos Humanos en el Acta Final de Helsinki fue impulsada por los negociadores occidentales como moneda de cambio al principio de la inviolabilidad de las fronteras que defendían los Estados del Este de Europa. Véase, Mariño Menéndez, F., “La Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 1, núm. 2, 1974, pp. 1161-1180; Mariño Menéndez, F., “Seguridad y Cooperación en Europa”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 2, núm. 3, 1975, pp.639660; Mariño Menéndez, F., “La Carta de París para una Nueva Europa”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 18, núm. 1, 1991, pp.153-176; Fernández Sola, N., La Dimensión Humana en la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, Zaragoza, Civitas, 1993, pp. 30-31. 244 Convenio de Montevideo, 26 de diciembre 1933. SdN. Recueil des Traités, t. 165, 1936, pp. 36 y ss. Donde ademas se estableció la obligación de no extraditar por delitos de naturaleza política. Sobre el Espacio aéreo, destacamos la Convención de 1944 sobre Aviación Civil Internacional en su artículo 1 declara: “la soberanía completa y exclusiva del Estado sobre el espacio aéreo por encima de su territorio. Además, el Convenio de Ginebra sobre Mar Territorial de 1958 especifica que la soberanía del Estado ribereño se extiende al Mar Territorial y al espacio aéreo por encima, términos que se repiten en el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982. de la


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gún Estado tiene el derecho de intervenir en los asuntos internos o externos de otro Estado.245 También se recoge el principio en el Tratado Interamericano de Asistencia recíproca de Río de Janeiro de 1947.246 Recientemente, la Comisión Badinter que participo en las Conversaciones de Paz en Yugoslavia declaro que la existencia de un Estado es una cuestión de hecho que ha de valorarse en función de los principios clásicos del Derecho Internacional.247 1) El Territorio. Es el apoyo material del Estado que circunscribe el campo de aplicación de las competencias del Estado, sobre el mismo el Estado ejerce un control exclusivo.248 No existe ninguna regla sobre una superficie mínima que deba reunir.249 El territorio puede ser: continental, archipielágico, mixto, continuo o discontinuo.250 245 Estados Unidos se oponía a este Convenio, ya que uno de sus artículos afectaba de forma directa a la Enmienda Platt y a los “Convenios” que había efectuado con Haití y la República Dominicana, e impediría el desembarco de tropas en cualquier país para la protección de los ciudadanos estadounidenses durante las frecuentes revoluciones en los países latinoamericanos. “El delegado de Estados Unidos, Cordell Hull, decidió aceptar la Convención pero haciendo la reserva de que la adoptaba al amparo de las “leyes de las naciones tal y como se reconocen y aceptar” lo que equivalía a declarar que el principio de intervención sostenido por la interpreación norteamericana de la Doctrina Monroe debía ser reconocido y aceptado. 246 Artículo 9 a, b). Según reza el artículo 29 de la Carta de la OEA. Véase, artículos 8) y 9) a) b). Corresponde al Consejo Permanente de la OEA actuar provisionalmente como Organismo. Corresponde al Consejo evaluar si existen las condiciones para convocar una Reunión de Consulta de los integrantes del TIAR o la aplicación de las medidas correspondientes. Tales medidas deben adoptarse por una mayoría de dos tercios (art.17) y son vinculantes para sus miembros salvo en el caso del Uso de la fuerza en la que sólo tiene naturaleza recomendatoria 247 Dictamen 1, 29 de noviembre 1991 y núm. 8 de 4 de julio de 1992. 248 Lassa Oppenheim, International Law: A Treatise, H. Lauterpacht, 8a. ed, 1955, vol. I, 286. 249 Sin embargo, en un curioso asunto sobre una antigua base de defensa antiaérea en el Mar de Norte (Sealand) se nego que este islote artificial fuera suficiente como para ser considerado superficie terrestre. Cuando nos referimos al Territorio del Estado lo hacemos al territorio “ terrestre “ En efecto, en Derecho Internacional, existen distintos régimenes jurídicos según los distintos espacios considerados (tierra, mar, aire, lagos, rios, etc) Aismismo, pueden existir diferentes régimenes que regulen estos espacios, así existen distintos régimenes marítimos como las aguas internas y el mar territorial, que se comprenden en la soberanía de un Estado, o las zonas contiguas, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, la zona de pesca en la que un Estado ejerce simplemente competencias pero no derechos soberanos. También existen espacios que no estan sometidos a la jurisdicción nacional como el Alta Mar, los Fondos Marinos, o el espacio ultratmosférico. En la sentencia arbitral de 23 de abril de 1909 en el Asunto Grisbadarma, el órgano arbitral manifestó que “según los principios fundamentales del Derecho de gentes, tanto antiguo como moderno, el territorio marítimo era una dependencia necesaria de un territorio terrestre”. En un Asunto posterior de 1969, el Tribunal Internacional de Justicia consideró que “los derechos del Estado ribereño relativos a la zona de su Plataforma continental que constituye una prolongación natural de su territorio bajo la mar existen ipso facto et ab initio en virtud de la soberanía del Estado sobre su territorio …” Consid. 19, véase, infra. 250 Existen 4 formas de adquirir la soberanía territorial. 1) La ocupación que es la fase posterior al descubrimiento. En el Asunto de la Isla de Palmas fue descubierta por los españo-

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2) La Población. Es el grupo de individuos vinculados al Estado por un vínculo jurídico específico, la nacionalidad.251 La homogeneidad de la población no es un requisito. 3) El Gobierno. Es el detentador del poder político. El Gobierno debe ser efectivo, debe estar en condiciones de hacer respetar las obligaciones internacionales en su territorio,252 debe ser asimismo independiente, capacitado para ejercer funciones estatales sin estar sometidos a autoridad alguna. Estos criterios son todavía mas relevantes al ser condición inherente para la consolidación de la Seguridad humana.253 4) Independencia. La capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados, Según Thiers, “el principio del equilibrio es el origen de la independencia de las Naciones”. Estos elementos deben utilizarse como base para un ulterior análisis más profundo (véase, supra). En el que se constate la existencia de una comunidad humana permanente dotada de un ordenamiento jurídico que lleve a cabo poblaciones internacionales. B. El Elemento distintivo del Estado: La Soberanía Esta considerada como la base del Derecho internacional, la característica específica y única del Estado, contrariamente a las Orgales pero la ocupación efectiva lo fue por los Países Bajos; 2) Cesión También se menciona en el Asunto de Palmas, los Estados Unidos invocaron un acto de cesión de España en su favor. El principio que se estableció fue el de nemo dat quod non habet; 3) Prescripción. A diferencia del descumbriento se puede aplicar a un territorio que no es res nullius (por ejemplo, Asunto del Sahara Occidental) se requiere que sea pública, pacífica y que no haya reacción por la otra entidad, lo que confiere un título de adquisición perfecto. El grado de efectividad va a determinar la sobe ranía, el problema estriba en cúando comenzará “el período temporal crítico” véase, Asunto de Kasikli–Sedudu en el que Namibia intentó atribuir los comportamientos de ciertas tribus sin éxito ante el Tribunal Internacional de Justicia; 4) Acreeción. El incremento de un territorio por fuerzas naturales, por ejemplo, una frontera rivereña que se desplaza, la situación difiere sí la fuerza en cuestión es artificial. 251 Se es ciudadano nacional en virtud de: La nacionalidad de los padres (ius sanguini); La nacionalidad del lugar de nacimiento (ius solis); Nacionalización. Las Cuestiones de nacionalidad declaró el TPIJ en el Asunto Decretos de Nacionalidad promulgados en Túnez y Maruecos, pertenecen a la competencia interna de los Estados. 252 Sobre el ejercicio efectivo del gobierno, existe una presunción de que esto ocurre que dificilmente puede ser puesta en cuestión, siendo numerosos los supuestos en la Historia del Derecho Internacional que acaban considerandose por la terminología de las relaciones internacionales como “Estados bandidos” ( rogue States) o “failed States” ( Estados fallidos ). En este sentido, véase, Chomsky, N., Failed States: The Abuse of Power and the Assault on Democracy, Metropolitan Books, 2006. 253 Un concepto innovador para el discurso internacional y sostenido desde la Secretaria General de Naciones Unidas. Véase, Plan de Acción para el Siglo XXI del Secretario General de Naciones Unidas. Nous, les peuples, 3 abril 2000.


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nizaciones Internacionales que están desprovistas de este atributo. Bodino, la caracterizaba de esta forma: “la souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle dúne republique que les latins apellent maiestatem”.254 Sin embargo, desde la aparición de las Naciones Unidas esta definición ha dejado de ser tan extrema, así para autores como De Vissher o Lauterpacht; “el ejercicio de la soberanía no puede evitar fines humanos”.255 1. La noción de Soberanía Chamont señalaba que “la soberanía es para el Estado lo que la autonomía de la voluntad y los derechos fundamentales son para los individuos. Nada puede reemplazar la soberanía puesto que no existe un Super Estado mundial, y en ausencia de éste último, el abandono de la soberanía no puede significar más que la dominación de los fuertes sobre los débiles”.256 Nos encontramos ante una noción ambivalente, existe una distinción entre soberanía política, o absoluta, el poder incontestable del Estado, y la jurídica (o relativa), que significa que se trata de un título de competencia que permite al Estado actuar libremente dentro de los límites del Derecho internacional. En el Derecho positivo, la soberanía jurídica se manifiesta por 2 formas principales: – la soberanía interna, el Estado es la instancia suprema en su territorio, dotado con un poder más amplio que cualquier otra colectividad que la componga. El Estado es competente para organizar su poder político, social y económico; – la soberanía externa, la independencia del Estado y la igualdad en las relaciones con otros.257 Sobre esta doble faceta de la Soberanía recordamos el Anexo a la Recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 27 de noviembre de 1953258 relativa a los factores que indican el logro de la Independencia como “la plena responsabilidad internacional del territorio por los actos propios del ejercicio de su soberanía externa y la posibilidad de ejercicio del poder de entablar relaciones directas 254

Bodino, Les Six Libres de la Republique, París, 1576, Libro I, cap. 8. De Visscher, Ch., Théories et realités en Droit International Public, París, Pedone, 1971; Lauterpacht, H., The International Protection of Human Rights, RCADI, 1947, – I, t. 70, pp. 1-108. 256 Chaumont, C., “Cours général de droit international public”, RCADI, t. 129, 1970, p. 25. 257 Para Rousseau, Ch., “(…) La Independencia del Estado es una manifestación ad extra de la Soberanía Estatal (...)”, Derecho Internacional Público, Barcelona, 1966. 258 NU AG Res 742, VIII. 255

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de cualquier clase con otros gobiernos y con instituciones internacionales; y derecho a negociar, firmar y ratificar instrumentos internacionales; ausencia de todo control o injerencia del Gobierno de otro Estado en el Gobierno interior (poderes legislativos, ejecutivo, y judicial) y en la administración del territorio”. Nos encontramos por tanto ante una noción indeterminada, de contenido variable, fundamento y límite del Derecho Internacional. De un lado del espectro al otro, Bedjaouni, M., hablaba “de soberanías fantasmas frente a la civilización del poder”.259 Para concluir, Goldstone considera “que la soberanía estatal debe redefinirse a la luz de la globalización y el convencimiento por la mayoría de los pueblos del mundo de que los derechos humanos vienen a ser un asunto que interesa a la Comunidad Inter nacional”.260 2. Los atributos de la Soberanía Es la base principal de las relaciones internacionales consagrado en el artículo 2. 1 de la Carta de Naciones Unidas que afirma la independencia del Estado. En el Asunto de la Isla de Palmas entre Estados Unidos y los Países Bajos,261 la decisión arbitral de 4 de abril de 1928 declaraba: “La soberanía en las relaciones entre Estados significa independencia. La independencia relativa a una parte del mundo, es el derecho de ejercer en ella, con exclusión de cualquier otro Estado, las funciones estatales. El desarrollo de la Organización nacional de Estados durante los últimos siglos, y como corolario, el desarrollo del Derecho Internacional han establecido el principio de la competencia exclusiva del Estado en lo que concierne a su propio territorio, como punto de partida para el arreglo de la mayoría de cuestiones que se refieren a las relaciones internacionales” (p. 839).262 259 Bedjaouni, M., “Revolution et Décolonisation: Rapport dídentité et Rapport déxclusion”, Revolution et Droit Internationale, París, 1990, p. 418. 260 Goldstone, Kosovo: An Assessment in the context of International Law, 2000. 261 El resumen de los hechos es el siguiente: en el período de las dos Guerras, los Países Bajos que eran soberanos de lo que se conocía como las Indias Holandesas, la futura Indonesia, y los Estados Unidos en esa época ocupando las Filipinas se disputaron la Isla de las Palmas, situada entre ambos territorios. La primera mantenía la pretensión que anteriormente había sostenido España, la del Descubrimiento.Véase, Daniel-Erasmus Khan., “Max Huber as Arbitrator: The Palmas (Miangas). Case and Other Arbitrations”, European Journal of International Law, 2007, 18(1),145-170. 262 En este Asunto de los Países Bajos c. Estados Unidos, el árbitro Max Huber dando la razón a los Países Bajos que ejercían efectivamente las funciones del Estado sobre la Isla (impuestos, visita de navios, asistencia, protección de las tribus, etc) apuntó que este derecho soberano tiene como corolario un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados. Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, p. 281.


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Los atributos de la soberanía son los siguientes: – igualdad formal y jurídica; – ausencia de subordinación orgánica a otros sujetos de Derecho internacional; – presunción de regularidad de los actos estatales; – autonomía constitucional. La soberanía no implica que el Estado pueda liberarse de las reglas de derecho internacional, más bien todo lo contrario esta sujeto a este. En el asunto del Vapor Wimbledon entre Francia y Alemania, el TPIJ en su sentencia de 17 de agosto de 1923 declaró: “se rechaza ver en la conclusión de un Tratado cualquiera, por el cual un Estado se compromete a realizar alguna cosa, un abandono de su soberanía. La facultad de alcanzar compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía estatal”.263 Hoy día el criterio de las limitaciones de soberanía que rige es que estas derivan de las necesidades de la sociedad internacional, contrariamente a lo que mantenían los postulados voluntaristas. II. Las competencias del Estado. Como apunta la doctrina alemana de Derecho Constitucional, “la competencia de la competencia (die kompetenz kompetenz), esto es la determinación de su propia competencia, constituye el criterio propio y esencial de la soberanía”.264 A. La competencia territorial Es la competencia suprema del Estado, punto central del resto de competencias. Los atributos principales de esta competencia son la plenitud y la exclusividad del Estado sobre el territorio. 1. La plenitud de las competencias territoriales La competencia del Estado es absoluta y plena. Las funciones estatales son potencialmente ilimitadas. Las normas emitidas por el Estado se benefician de una presunción de validez salvo si estas son contrarias al Derecho internacional. En el Asunto del Lago Lannoux entre Francia y España, el órgano arbitral, en 1957 declaró: “la Soberanía territorial funciona a manera de presunción: debe ceder ante todas las obligaciones internacionales cualesquiera que sean sus fuentes pero no cede más que ante ella misma”.265 263 264 265

Serie A., núm. 1, p. 25. Mouskheli, M., Teoría jurídica del Estado federal, México, Ed. Nacional, 1981, p. 53. Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XII, 1975.

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Esta competencia plena y absoluta se ejerce sobre todas las personas que se encuentran en su territorio. 2. La exclusividad de las competencias territoriales En el Asunto Lotus, el T.I.P.J en su sentencia de 7 de septiembre de 1927, apuntó: “(…) la limitación principal que impone el derecho internacional es la de excluir, salvo existencia de un regla permisiva en contra, todo ejercicio de su poder sobre el territorio de otro Estado” (…) “Lejos de impedir de una manera general, que los Estados extiendan sus leyes y jurisdicciones a personas, bienes y actos fuera de su territorio, deja en este sentido, una amplia libertad, que no esta limitada más que, en algunos supuestos, por reglas prohibitivas; para los otros casos, cada Estado es libre de adoptar los principios que considere los mejores y más adecuados” (Rec. 19).266 Con la salvedad de este razonamiento, en principio, ningún otro Estado se puede inmiscuir en los asuntos de un Estado determinado. Es el principio de la impermeabilidad del poder estatal, de su competencia exclusiva en el ejercicio del poder público. Esto tiene dos consecuencias: – por un lado, la inaplicación en el territorio de un Estado de la reglamentación jurídica adoptada en otro Estado; – el Estado se debe inhibir de ejercer actos coercitivos respecto de otros Estados. En este sentido, el Asunto Lotus y su razonamiento supuso una verdadera revolución ya que se abandonaba la doctrina del jurista holandés Ulricus Huber quien había apuntado: “(…) la regla general de que la lex loci o ley del foro no prevalecerá, si a su aplicación le siguieran grandes problemas”.267 1) En el Asunto Eichmann. El criminal nazi de guerra, Eichmann huyo a Argentina. En 1960, los servicios secretos israelíes268 lo secuestran en Argentina para llevarlo ante la Justicia en Israel por crímenes cometidos contra la Humanidad antes de que Israel fuera Estado.269 266 Esta solución ha quedado desfasada y es desaprobada hoy día, rechazada por el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 sobre competencias penales en casos de abordajes en el Mar; el Convenio de Ginebra sobre Alta Mar (art. 11) y de Montego Bay (art. 97) contradicen el fondo de la sentencia del TPIJ y no reconocen mas que la competencia del Estado de pabellón y la del Estado de la nacionalidad de inculpado. 267 Ulricus Huber, De Conflictu Legum Diversorum in diversis imperiis, Lipsae 1707, en Lorenzen, E., Selected Articles on the Conflict Law, New Haven Yale University Press, 1947. 268 Denominados “grupo de voluntarios” como se refirio a ellos, la Ministra Golda Meir hablando en defensa de Israel ante el Consejo de Seguridad. Sin embargo, esta denominación también implica la responsabilidad internacional del Estado como se menciona hoy en el ar tículo 8 del Proyecto CDI (2001) “(…) comportamientos de una persona o grupo de personas si ( …) actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección y control de un Estado al observar este comportamiento”. 269 La Corte Suprema de Israel concluyó en el caso “Attorney General of Israel v. Eichmann”, que tales crímenes y el carácter específico de éstos de proponerse la exterminación del


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Argentina protesto y el Consejo de Seguridad condeno el secuestro como violación de la Soberanía argentina. 2) En el Asunto Rossi. Las autoridades italianas arrestaron al Sr. Rossi por la intervención de los servicios secretos en el Territorio suizo, pero en forma fraudulenta. Las competencias territoriales están limitadas a los requisitos del Derecho Internacional. La competencia personal Es un título propio del Estado, Hudson, M., Relator especial de la CDI mantuvo: “en principio, las cuestiones de nacionalidad recaen sobre la jurisdicción nacional del Estado”. Representa la competencia que ejerce un Estado respecto de los individuos vinculados a él por el vínculo jurídico especial que es la nacionalidad, con independencia de la competencia territorial. Respecto de los bienes muebles, la inmatriculación sustituye a la nacionalidad. La noción de Nacionalidad queda precisada en el Asunto Nottebohm entre Liechstenstein y Guatelama, con sentencia del TIJ de 6 de abril de 1955 que llevo al Tribunal a declarar: “La nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene en su base un hecho social de incorporación, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Se puede decir que es la expresión jurídica del hecho de que al individuo que se le confiere, ya sea directamente por ley, sea por un acto de autoridad se encuentra estrechamente vinculado a la población del Estado. Concedida por un Estado, no le permite el ejercicio de la protección vis a vis otro Estado si no es la traducción en términos jurídicos del ejercicio de la vinculación del individuo en cuestión al Estado del que es nacional” (Rec. p. 23). El fundamento de las reglas relativas a la concesión de la nacionalidad se resumen en dos principios: – competencia exclusiva del Estado en la concesión o pérdida de la nacionalidad, ya sea a través de ius soli, o ius sanguinis. Así en el Asunto del Intercambio de poblaciones griegas y turcas en la Opinión Consultiva de TPIJ de 21 de febrero de 1925 se declara: “La cualidad de ciudadano de un Estado no puede basarse más que en la ley de ese Estado” (p. 19).270 pueblo judio: “(…) violaban los valores morales universales y los principios humanitarios que están en la base de las leyes penales adoptadas por las naciones civilizadas”. Véase, Eichmann Case, 36, International Law Reports, 277. 270 A raiz del Tratado de Lausana de 30 de enero de 1923 que imponía el intercambio de nacionales turcos de religión ortodoxa residentes en Turquía y el de nacionales de Grecia con religión musulmana habitantes en territorio griego. Este desplazamiento forzoso de poblaciones

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En el Asunto Nottebohm entre Liechestein y Guatemala de 6 de abril de 1955 Rec. 1955 se declara: “El Derecho Internacional deja a cada Estado el cuidado de determinar la atribución de su propia nacionalidad así como que la de otorgar esta a través de la naturalización concedida por sus propios órganos a través su legislación” (Rec. 23). La figura de los Convenios puede regular la concesión de la nacionalidad, por ejemplo, el Convenio sobre la Apatridia,271 sobre la Doble nacionalidad,272 sobre la nacionalidad de la mujer casada.273 En el supuesto de doble nacionalidad a pesar de que ambos Estados pueden presentar una reclamación a favor de su nacional, no se pueden presentar demandas entre ellos.274 B. Excurso. La cuestión de la oponibilidad de la Nacionalidad Una nacionalidad puede ser oponible en derecho interno e inoponible en Derecho internacional. El criterio se define por el prin cipio de efectividad. Así, en el Asunto Nottebohm, entre Liechestein y Guatemala con sentencia de 6 de abril de 1955 se declara: “El Tribunal debe examinar si la nacionalidad que se confiere a Nottebohm a través de la naturalización presenta este carácter, en otros términos sí la vinculación de hecho entre Nottebohm y Liechestein en la época precedente que rodeaba y seguía a su naturalización se presenta como suficientemente estrecho, de forma tal que predomine sobre los vínculos con otro Estado, lo que llevaría a considerar la nacio nalidad que se le concedió como efectiva, como expresión jurídica exacta de un hecho social de vinculación preexistente o que se ha constituido a posteriori” (Rec. p. 24). Estos hechos establecen claramente, por un lado, la ausencia de todo vínculo entre Nottebohm y Liechtestein, por otro lado, la existencia de un vínculo anterior y estrecho de vinculación entre él y Guatemala, vínculo que con su naturalización no ha disminuido. Esta naturalización no se basa en una aproximación real a Liechtestein que sea anterior y no ha modificado el modo de vida de esta persona tenía la intención de eliminar la existencia de minorías nacionales hostiles dentro del Estado lo que motivo un fuerte resentimiento en las poblaciones de los Estados afectados. 271 Convenio sobre el Estatuto de los Apátridas firmada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954; Convenio para reducir los casos de Apatridia firmada en Nueva York de 30 de agosto de 1961. 272 En caso de que un individuo tenga dos nacionalidades si bien cualquiera de los Estados puede realizar la protección diplomática respecto de él no pueden demandarse uno a otro. Véase, Asunto Mergé c. República de Italia, 1955, 14 UN Rep Int´l Arb Awards 238. 273 Convención Sobre Nacionalidad de la Mujer Casada aprobada por la Asamblea General de la ONU en Resolución 1040 de 29 de enero de 1957. 274 Véase, Mergé v. Reppublica de Italia, 1955, UN Rep. International Arb. Award 238.


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a quien se le ha concedido en condiciones excepcionales de rapidez y bondad. En estos dos aspectos, adolece de la sinceridad que se debe esperar de un acto tan grave para que se imponga respecto de un Estado que se encuentra en la situación de Guatemala. Se ha concedido sin atender a la idea de las relaciones internacionales de la nacionalidad” (Rec. p. 26). C. La competencia extraterritorial Esta competencia se refiere a aquellos casos en los que el derecho de un Estado se aplica a una persona o situación fuera del territorio del Estado, existe una distinción entre la competencia normativa; la capacidad de adoptar normas dirigidas a personas/situaciones fuera del territorio nacional, y la competencia de ejecución la capacidad para el Estado que ha adoptado sus normas de aplicar medidas concretas para ponerlas en práctica. Estas dos competencias se vinculan a dos regímenes jurídicos distintos pero para ambas previamente se deben respetar 4 principios: – proporcionalidad, tolerancia y respeto; – conexión y bona fides; – observancia principio no intervención; –que la jurisdicción no este basada en la exclusividad, por ejemplo, los delitos cometidos a bordo de aeronaves. En el Asunto del Lotus, entre Francia y Turquía con sentencia de 7 de septiembre de 1927 se afirma: La limitación primordial que impone el Derecho internacional es la de excluir, salvo la existencia de una regla permisiva contraria, todo ejercicio de su soberanía sobre el territorio de otro Estado. “(…)” Lejos de defender de una manera general que los Estados extiendan sus leyes y su jurisdicción a personas, bienes y a actos fuera de su territorio, les deja, en este sentido, una amplia libertad, que no está limitada más que en algunos casos por reglas prohibitivas; para el resto de casos, cada Estado se encuentra en libertad de adoptar los principios que juzgue mejores y mas convenientes (Rec. p. 19).

Un principio general es que, de antemano, todas las decisiones judiciales se deben fundamentar en principios que sean factibles de promover y fomentar. El Estado puede conceder un alcance extraterritorial a sus leyes, pero su puesta en marcha está subordinada a la aceptación previa del Estado en el que se encuentra la persona en cuestión en base al principio de la exclusividad territorial de la competencia. Existen 3 tipos de excepciones en las que el Derecho internacional admite una aplicación extraterritorial de una ley sin aceptación del Estado territorial: 1. El Derecho Internacional prevé un título


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específico autorizando a un Estado a ejercer sus competencias de autoridad pública fuera de su territorio. Es sobre todo en el marco penal: a) El principio de la personalidad activa/ pasiva. (Nacionalidad). En el primer caso, es la nacionalidad del autor del crimen que permite el vínculo, en el segundo caso, es la nacionalidad de la víctima. Se atribuyen competencias penales al Estado nacional de la víctima. Puede existir conflicto de competencias, pero la competencia territorial se considera tiene primacía antes de poner en funcionamiento el concepto de personalidad activa/ pasiva. De ahí que sea el menos justificado y cuando se emplea da lugar a protestas diplomáticas.275 b) El Principio de protección del Estado significa que este puede perseguir a no nacionales que hayan preparado, incluso desde fuera de su territorio, la comisión de actos que vayan en contra de la seguridad del Estado. c) La competencia universal permite perseguir infracciones con independencia de todo vínculo.276Se encuentra circunscrita a los crímenes de extrema gravedad que perjudican a la Comunidad internacional en su conjunto (por ejemplo, la Piratería, los Crímenes contra la humanidad, la Tortura, las infracciones graves a los Cuatro Convenios de Ginebra.).277 Esta responsabilidad es personal y no afecta a la responsabilidad internacional del Estado conforme a las reglas consuetudinarias del Derecho Internacional.278 275

Por ejemplo, el Asunto Cutting entre México y los Estados Unidos. Se encuentra en un período de retroceso tras un reciente auge, por ejemplo, Bélgica en el 2003 decidió reducir de forma significativa sus leyes sobre jurisdicción universal de 1993 tras el revés sufrido en el Tribunal Internacional de Justicia y en parte también por las presiones de gobiernos extranjeros como Estados Unidos que llego a amenazar con retirar el cuartel general de la OTAN de Bruselas. Los principales obstáculos a los que se enfrenta la jurisdiccion universal son: a) Ausencia en los países de legislación de implementación; b) Concesión de Amnistías e Inmunidades; c) Requisitos de presencia de Imputado para realizar la Investigación inherente a ciertos Sistemas procesales; d) Amplia discrecionalidad de la Fiscalía; e) Principio de Subsidiariedad, siempre debe ser utilizado como instrumento de reserva, lo cuál puede dar lugar a vaivenes políticos. Recomendaciones sobre Jurisdicción Universal y la Corte Penal Internacional www.oas.org/dil/ recomendations_of_the_inter_American_ 277 Véase, Capella i Roig, M., La Tipificación internacional de los crímenes contra la humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Véase, selección de jurisprudencia de tribunales internos basada en la “jurisdicción universal”, Fernández Pons, X. y Torroja Mateu, H., Práctica núm. 20: “Responsabilidad internacional del individuo (II)”, en Abellán Honrubia, V., (dir.); Saura Estapá, J. (coord.), Prácticas de Derecho Internacional Público, 3a. ed., Barcelona, Bosch, 2005, pp. 458-464. 278 Véase, por ejemplo, el Estatuto de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional de 17 de julio de 1998, A/CONF. 183/9, art. 25.4, “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la 276


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2. La teoría de los Efectos originada en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.279 Significa que un Estado tiene que poner en marcha su reglamentación extraterritorial si una serie de comportamientos reprensibles pueden tener efectos sobre el territorio de este Estado, por ejemplo, en el Asunto Noriega, en materia de Derecho de la Competencia, en el Asunto Patte de Bois, etc.) 3. Según la teoría de los vinculos substanciales, la competencia extraterritorial puede ser ejercida sobre la base de la existencia de estos vínculos con el orden jurídico o los intereses del Estado.280 Esta teoría se ha aplicado respecto de leyes como Helms–Burton (Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act), y DÁmato–Kennedy281 adoptadas en 1996.282 Resulta una tesis más vaga pero mitiga los efectos de la anterior. Un primer ejemplo de aplicación extraterritorial de la legislación norteamericana la encontramos en la extensión de medidas sancionadoras a filiales de empresas norteamericanas en Europa como medida adicional de presión al gobierno polaco que declaró el Estado de excepción en 1981. Estas leyes, Burton–Kennedy o Torrecelli (Cuban Democracy Act) adoptadas por el Senado de Estados Unidos tienen por objetivo sancionar a aquellos que mantengan relaciones económicas con Irán, Cuba o Libia, en función de la teoría, antes apuntada. Sin embargo, unos factores extremadamente extensivos de intereses estatales razonables como justificación de un ejercicio de competencia extraterritorial da lugar a numerosos conflictos, el Profesor Tomuschat ha intentado facilitar mecanismos adicionales, por ejemplo, “la existencia de expectativas justificadas debe ser protegida o puede ser violada” y “la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional”, y en su art. 10 “Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”. 279 Asunto US v. Wachtmakers of Swizerland Information Center Inc. y Asunto Alcoa. 280 Por ejemplo, en materia de registro de buques, los Tribunales de Estados Unidos han afirmado que la legislación de este país se aplica a los barcos registrados en otros Estados si tales barcos tienen “ contactos sustanciales “ con este país. Véase, Hellenic Lines Ltd v. Rhoditis 398 US 306 (1970). Evitando de esta forma situaciones conflictivas de paìses con registros mìnimos para buques como Panamá, Liberia, Honduras, etc conocidos como Grupo Panlibhon. 281 Iran and Libia Sanctions Act de 1996 cuyo objetivo era castigar a las empresas de terceros países con fuertes inversiones en el sector energético de Libia o que incumplieran las resoluciones del Consejo de Seguridad, firmada el 5 de agosto de 1996 por el Presidente Clinton. 282 Las reacciones en la Asamblea General de Naciones Unidas, no obstante, han sido negativas a esta extensión, véase la Resolución adoptada con los votos contrarios de Israel y los Estados Unidos con la abstención de los Estados Miembros de la Unión Europea. Elimination of Coercitive Measures as a Means of Political and Economic Compulsion, UN DOC A/RES/53/10 3, noviembre 1998.

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importancia para el sistema internacional político, el de Derecho o económico”.283 Las sanciones tienen efectos extraterritoriales, ya que estas leyes se aplican en teoría a todo aquel que contravenga, con independencia de un posible nexo con los Estados Unidos, se aplican por tanto en todo el mundo. Han suscitado numerosas reacciones, por ejemplo, la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas de 12 de noviembre de 1996 que denunciaba que estas leyes suponían una violación de la soberanía de los Estados, a los intereses legítimos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción así como a la libertad de comercio y de navegación. Estas leyes también incumplen la prohibición de injerencia externa ya que existe la voluntad de realizar presión sobre la Comunidad internacional. Canadá, Estados Unidos y México han adoptado legislaciones destinadas a contrarrestar los efectos de estas leyes, prohibiendo a las compañías que cumplan con las Leyes estadounidenses y que los jueces reconozcan efectos a las sentencias condenatorias. Asimismo, se ha abierto un proceso judicial, la Unión Europea ha acudido al órgano judicial de resolución de diferencias de la OMC284 el 11 de abril de 1997, y este ha suspendido las sanciones impuestas por leyes de naturaleza extraterritorial absolutas acompañadas de sanciones, la reacción de la Comunidad internacional en este asunto muestra que la teoría de las vínculos substanciales carece de fundamento en el Derecho Internacional. La extraterritorialidad normativa no es ilícita para el Derecho Internacional, pero su aplicación requiere el acuerdo de los Estados afectados. La soberanía territorial prevalece en su marco de aplicación como lo muestran el Asunto de las Leyes Helms-Burton, y DÁmato -Kennedy. Otro ejemplo, lo encontramos en el Asunto de la Embajada de Bosnia en Berna (Suiza) de 1995. Las autoridades de la antigua Yugoslavia para sufragar los gastos de la Guerra, impusieron un impuesto a sus ciudadanos en el extranjero. Cuando la embajada ha intentado su aplicación en Suiza, esta se ha opuesto, ya que el acto de soberanía pública de Bosnia en Suiza necesitaba el acuerdo de esta última. Para concluir destacamos, en el ámbito del Derecho Internacional del Mar. 283 Tomuschat, “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century. General Course on Public International Law”, Recueil des Cours, 281, 1999. 284 Acuerdo de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, 1994, United Nations Treaty Series, vol. 1867, p. 3, Anexo 2.


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III. La protección de las competencias del Estado A. El dominio reservado 1. Concepto La consecuencia directa de la exclusividad de las competencias del Estado reside en la existencia de un dominio reservado que ha sido definido en 1954 por el Instituto de Derecho Internacional285 como el ámbito de las actividades estatales o de las competencias del Es tado que no se encuentran vinculadas al Derecho Internacional. El dominio reservado o dominio exclusivo (domain reservé) y el Derecho Internacional serían dos conceptos excluyentes, en la Resolución de Oslo de 1932 del Instituto de Derecho Internacional señalaba en su articulo III que los “límites en los que esta competencia es exclusiva son en esencia relativos, dependen del desarrollo de las relaciones internacionales”. El artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas reafirma esto y excluye toda intervención inherente a la competencia nacional de un Estado miembro.286 Sin embargo, como apuntara Wright, Q., nos encontramos ante “una zona nebulosa de acción imperfectamente definida por el Derecho Internacional”. Verdross, por su parte, señalaba “la noción de dominio exclusivo o reservado de los Estados era por tanto una categoría nueva. Esta supone la existencia de una Organización internacional dotada de la facultad de arreglar en principio todas las diferencias internacionales con la sola excepción de aquellas que son expresamente excluidas de su reglamentación”.287 2. Contenido Resulta extremadamente variable ya que depende de los compromisos suscritos por un Estado en el Derecho Internacional. La paradoja del dominio reservado es que si bien esta substraído de él, tam285 Asociación de iuspublicistas dedicada al desarrollo y la aclaración del Derecho Internacional. 286 Sobre el artículo 2.7 de la Carta, vease, R. B Russel, A History of the United Nations Charter. The Role of the United States 1940-45, D.C The Brookings Institution, 1958; L. Preuss, Article 2. Paragraph 7 of the Charter of the United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction, HR, vol. 74, 1949, I, p. 573. 287 Verdross,“Le Principe de la non–intervention dans les affaires relevant de la competence nationale d un Etat et l article 2 (7) de la Charte des Nations Unies”, en la Communaute internationale Melanges offerts a Charles Rousseau, París, 1974, p. 273. Véase, tambien, la Declaracion de la Asamblea General de 1981 sobre la inadmisibilidad de la intervencion e interferencia en los Asuntos internos de un Estado. Resol. 36/103 adoptada por consenso el 9 de diciembre de 1981.


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bién depende de él. Esta dependencia se consagró en el Asunto de los Decretos de Nacionalidad de 1923 entre Túnez y Marruecos,288 y se repite por el Instituto de Derecho Internacional en 1954: “el alcance de este dominio depende del Derecho Internacional y varía según su desarrollo”.289 En la Opinión consultiva se dispone: “La cuestión de saber si una materia determinada se encuentra dentro o no del dominio reservado de un Estado en cuestión es, en esencia, relativa: depende del desarrollo de las relaciones internacionales”. (…) Puede ocurrir, que en una materia que, como la de la nacionalidad no esté en principio regida por el Derecho internacional, la libertad del Estado de disponer a su propia voluntad, se restrinja por compromisos que haya aceptado respecto de otros Estados. En estos casos, la competencia del Estado, exclusiva en principio, se encuentra limitada por reglas de derecho internacional” (pp. 23-24). Existe un crecimiento exponencial de ámbitos del Derecho Internacional, que reducen el dominio reservado del Estado.290 El tratamiento de los nacionales es un ejemplo: en 1945 surge la idea de los Derechos Humanos lo que abolió la idea que prevalecía hasta entonces de que el Estado se beneficiaba de una libertad total respecto a sus nacionales. Su tratamiento pasó a depender de reglas de Derecho Internacional y quedaban sometidos a un derecho de protección internacional.291 Así se manifestó, el Tribunal Internacional de Justicia el 30 de marzo de 1950 en el Asunto sobre la interpretación de los Tratados de Paz concluidos con Bulgaria, Hungría y Rumania, al señalar: Se alega que la petición de una Opinión consultiva por parte de la Asamblea General representa un exceso de poder por el hecho de que la Asamblea al ocuparse de la cuestión del respeto de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales en los tres Estados 288

TPIJ, 1923, Serie B, núm. 4. ---., “The United Nations’ Reactions to Foreign Military Interventions”, Amer Journal of Peace Research, 1994, 31, 425-444. 290 Koch, C., “sostiene que las medidas colectivas previstas en el Capítulo VII de la Carta prevalecen sobre el respeto al dominio reservado” en La evolución de los principios fundamentales que gobiernan las relaciones internacionales conforme a la Carta de las Naciones Unidas: protección internacional de los derechos humanos (respeto de los derechos humanos) vis–a vis el concepto de soberanía estatal y la no intervención en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados ISEN 1996 p. 11. Este ha sido el razonamiento del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia estableciendo “el carácter único del poder conferido al Tribunal Internacional de decretar ordenanzas a los Estados soberanos”. Asunto Blaskic Cámara de Apelación 29 de octubre 1997, consd. 26, www.un.org/icty/blaskic /appeal. 291 Véase, la afirmacion de los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg Resolución 95 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas adoptada el 11 de diciembre de 1946. 289


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señalados, se habría inmiscuido o habría intervenido en los asuntos que provienen esencialmente de la competencia nacional de los Estados. El obstáculo al ejercicio de la función consultiva por el Tribunal derivaría de la propia incompetencia de la Asamblea General, que se infiere del articulo 2 párrafo 7 de la Carta (…) A los fines de la presente Opinión, es suficiente constatar que la Asamblea General ha justificado la adopción de su resolución considerando que en virtud del artículo 55 de la Carta, las Naciones Unidas deben favorecer el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión.292

Entre las Resoluciones de Naciones Unidas que vierten cierta luz sobre este asunto, destacamos, la Resolución de la Asamblea General que prohíbe la intervención en los Asuntos Internos de otros Estados 375(1949) sobre Derechos de los Estados y la Resolución 2131 (1965) sobre la inadmisibilidad de Intervención que afirma: “Ningún Estado tiene el derecho a intervenir, directa o indirectamente, por la razón que sea en los asuntos internos o externos de cualquier otro Estado. En consecuencia, la intervención armada y cualquier otra forma de interferencia o intentos de amenaza contra la personalidad del Estado o contra sus elementos políticos, económicos y culturales es condenable”. B. Las inmunidades del Estado Las inmunidades tienen su base conceptual en la tradicional diferenciación entre acciones del Estado, iure imperii que son actos propios al “poder público”293 y las acciones iure gestionis, conocidas como “transacciones comerciales” en numerosas legislaciones nacionales.294 Criterio para distinguir entre autoridad estatal soberana y no soberana es la naturaleza de la acción estatal, hoy día existen normativas nacionales e internacionales295 que establecen cuáles serán las inmu292 TIJ Recueil, 1950, pp. 70-71, véase, tambien, Arangio Ruiz, G., “Le domaine reserve: lÓrganization internationale et le rapport entre droit internacional et droit interne”, 222 Recueil des Cours, 1990, pp. 59-60. 293 El alcance del poder público va a depender de la sociedad y de su historia y tradiciones corresponderá al derecho interno precisar las actividades con autoridad pública. 294 La Jurisprudencia nacional se refiere a la diferencia entre actividades comerciales y no comerciales que puede ser subsumible en actos de Derecho público y de Derecho privado, siendo los actos comerciales pertenecientes a éste último. El Tribunal Constitucional alemán en el Asunto Imperio Iraní de 1963 señaló que las actividades comerciales de un Estado no son por su naturaleza distintas de otras actividades no soberanas del mismo. 295 En el nivel europeo existe una Convención en vigor de 16 de mayo de 1972. Convención Europea sobre inmunidades de los Estados. Es un Convenio del ámbito del Consejo de Europa. Solo 8 Estados son parte en este convenio.Véase, texto en González Campos, J. D., Sánchez

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nidades del Estado que se basan en el principio par in parem non habet jurisdictionem. La falta de uniformidad de la práctica de los Estados al respecto ha provocado que la regulación consuetudinaria de esta materia sea bastante imperfecta de ahí que haya habido varios intentos de codificar en Tratado Internacional el régimen jurídico de las inmunidades.296 Por inmunidades entendemos las excepciones a un deber o a una obligación jurídica. Las inmunidades del Estado se dirigen a garantizar el respeto de la soberanía cuando un Estado se encuentra en relación directa con la soberanía territorial de otro Estado.297 La ausencia de jerarquía entre Estados excluye que un Estado pueda quedar sometido a actos de autoridad que emanan de otro Estado. Por ejemplo, en el caso de un inmueble perteneciente al Estado francés pero que se encuentra en territorio suizo. Existe una excepción al principio de soberanía territorial, existen dos tipos de inmunidades:298 1) De Jurisdicción, la prohibición de los tribunales de un Estado de juzgar a otro Estado. 2) De Ejecución, Rodríguez L. I., Sáenz Santamaría, M. P., Materiales de Prácticas de Derecho Internacional Público. Tecnos 1992 pp.866-875. 296 Intentos de codificación:-Dentro de Naciones Unidas, la CDI en 1991 adoptó un proyecto de artículos sobre inmunidades de los Estados, Anuario CDI, 1991, II Segunda Parte, 1267. Sobre la artificialidad de esta diferenciación se pronunció la Sexta Comisión en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 1998, (A/53/10), par. 35. 297 Según el principio latino de par in parem non habet jurisditionem y princeps in alterius territorio privatus. 298 Las inmunidades estatales tienen carácter fundamentalmente consuetudinario. Este principio pasó a las legislaciones de los Estados, por ejemplo la Foreign States Immunities Act de los Estados Unidos o Ley estadounidense de inmunidades soberanas extranjeras de 21 de octubre de 1976 (modificada en 1989) ILM XV, 1976, poniendo fin a intrusiones del Ejecutivo como en el supuesto de la excepción Bernstein que determinaba que la doctrina del acto de Estado no se aplicase si el Departamento de Estado de forma manifiesta trasladase a los Tribunales que la conducción de la política exterior de los Estados Unidos no la requiere. A) Accede a cuando esta Ley establece excepciones a la inmunidad de jurisdicción: al levantar su inmunidad. B) Actividad comercial del estado en el territorio de Estados Unidos de America o un acto cumplido en Estados Unidos de America en el marco de la actividad comercial de este Estado, teniendo lugar fuera de Estados Unidos o un acto comercial efectuado fuera del territorio estadounidense pero proveniendo un efecto directo en Estados Unidos. C) Acción relativa a un bien apropiado con violación del Derecho Internacional y que se encuentre en los Estados Unidos en el marco de una actividad comercial del Estado extranjero en territorio estadounidense o si los bienes en cuestión o la propiedad interconvinada por otra es propiedad o se encuentra afectada a una agencia o instrumentalización esta afecta a una actividad comercial en los Estados Unidos. D) Cuando lean Derechos de propiedad en Estados Unidos adquiridos por sucesión o donación de derechos, en propiedad inmueble sitadas en Estados Unidos se encuentran en litigio. E) Acciones por daños y prejuicios resultantes de de lesiones, muertes o daños causados a Estados Unidos por actos culpables u omisiones culpables de un Estado extranjero, o de sus agentes que actúan en el ejercicio de sus funciones. F) Actos u omiciones con un carácter discriminatorio, aún en los casos de abusos, difamación, fraudes o injerencias en contratos celebrados por otros. G) Acciones contra buques de Estado o su cargamento por ejecución de créditos de mar cuando el origen de estos sea de carácter comercial esta norma aparenta ciertas excepciones. Vease, www.law.berkedey.edu/faculty/ddearon/Documents/RPIDDocuments/Rp.04039.html.


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imposibilidad de actuación frente a los bienes de un Estado situados en el Extranjero. 1. La inmunidad de jurisdicción Se corresponde con una excepción de inadmisiblidad, este principio se encuentra en el artículo 5 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional adoptado en 1991, de inmunidades jurisdiccionales de los estados y sus Bienes.299 Esta inmunidad encuentra su origen en el derecho interno para después pasar al internacional conociendo una evolución vinculada al papel del Estado. Cuando el Estado se limitaba a un papel de autoridad policial este principio de inmunidad de jurisdicción era total. Con la ampliación del papel del Estado, el campo de aplicación de inmunidad queda restringido. La teoría de la inmunidad relativa poco a poco se ha impuesto. Las jurisdicciones internas han sido llevadas a establecer una distinción entre actos estatales de naturaleza pública (iuri imperii, de soberanía) y aquellos actos de naturaleza privada (iure gestionis). Los actos de soberanía son llevados a cabo en virtud de prerrogativas de autoridad pública, contrariamente a los actos de gestión que los lleva a cabo el Estado en el mismo título que los actos de particulares. Sólo los primeros se benefician de inmunidad de jurisdicción de la que carecen los segundos. El Tribunal de Casación Belga consagró la distinción entre actos de naturaleza pública, de aquellos de naturaleza privada, en una sentencia de 1903 estableciendo el principio de inmunidad relativa. En Suiza, esta regla ha sido consagrada desde 1918. La generalización del principio ha sido hoy día total. Pero, ¿cuáles son los criterios a utilizar? La Jurisprudencia se orienta por el criterio de la naturaleza del acto en cuestión, examinar si el acto proviene o no de la prerrogativa soberana, no se tiene en cuenta el objetivo del acto. Este criterio ha sido recogido en el proRespecto a la situación en España, véase, Sánchez Rodríguez, L. I., Las inmunidades de los Estados extranjeros ante los tribunales españoles, Madrid, Cívitas, 1990. A nivel de la Union Europea, destacamos el Convenio multilateral firmado en Basilea en 1972; en el marco americano señalamos el proyecto de Invencion Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdicción de los estados de 1983. 299 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre su trabajo en su 43 sesión de 29 de abril a 19 de julio de 1991. Official Records of the General Assembly. 46 th session Supplement no. 10. A/46/10. Parte II Principios Generales. Artículo 5 Inmunidad Estatal: “Un Estado disfruta de inmunidad, respecto de sí y de sus propiedades, de jurisdicción frente a los Tribunales de otro Estado según las disposiciones de los siguientes artículos”. Las excepciones a la inmunidad aparecen en la parte II del proyecto, lo destacable es que se toma en concideración, siguiendo la tendencia actual, la naturaleza de la actividad desempeñada.

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yecto de la CDI. Los actos sustraídos a la inmunidad de jurisdicción aparecen mencionados, en una lista no exhaustiva, como: – transacciones comerciales de un Estado a particulares (art. 10); – los contratos laborales, salvo en ciertos supuestos (art. 11); – las acciones de reparación pecuniaria (art. 12); – las acciones relativas a la propiedad inmobiliaria (art. 13); – las acciones relativas a la propiedad industrial (art.14); – la participación del Estado en una sociedad (art. 15). El razonamiento es el siguiente: “un Tribunal interno no puede adoptar medidas de ejecución (o cautelares) sobre bienes de un Estado extranjero en el territorio del Estado del foro que sean destinados por aquél al sostenimiento de actividades soberanas o de imperio”.300 Respecto de los contratos laborales concluidos con una Emba jada, no existe dificultad alguna. La práctica exige 3 condiciones cumulativas para excluir la inmunidad que son de naturaleza consuetudinaria. 1) El individuo debe haber sido contratado en el territorio sede de la embajada; 2) Las funciones debían ser subalternas, no vinculadas al ejercicio de autoridad pública; 3) El individuo no debe ser nacional del Estado empleador. Respecto de la renuncia de inmunidad de jurisdicción, esta se admite en todo momento por consentimiento expreso o tácito (art. 7 y 8 del Proyecto de la CDI.) 2. La inmunidad de ejecución Consagrada en el artículo 18. 1 del proyecto de la CDI, responde a la cuestión siguiente: cuando el tribunal ha condenado a un Estado, puede este poner en aplicación las sanciones. La inmunidad de ejecución es una excepción a medidas coercitivas. La distinción entre actos de soberanía y actos privados es de aplicación de nuevo. La cuestión es: cuales serán los bienes que quedan excluidos de su aplicación. El criterio se basa en la finalidad del bien en cuestión y no en su naturaleza. La ejecución no puede tener lugar sobre los bienes afectos a una función de servicio público. El artículo 19 menciona los bienes destinados al servicio público. La inmunidad de ejecución es más amplia que la de jurisdicción que tiende tendencia a restringirse. En el marco de la ejecución forzosa, la violación de la soberanía del Estado es aún más fuerte de ahí que la necesidad de proteger los bienes del Estados sea mayor. 300 Tribunal Constitucional Español, Sentencia 107/1992, de 1 de julio de 1992 RTC 1992, 107 fundamento jurídico núm. 4. En la doctrina española, véase, Sánchez Rodríguez, L. I., Las Inmunidades de los Estados extranjeros ante los Tribunales españoles, Madrid, Civitas, 1990.


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IV. El reconocimiento de Estados301 Definición. El Reconocimiento es el acto jurídico internacional expreso o tácito de carácter unilateral por el cual se declara haber admitido la existencia de determinada situación de hecho o de derecho. El reconocimiento es un acto discrecional de los Estados que pueden negarse a otorgarlo, no existiendo obligación respecto de esto por el Derecho Internacional.302 Evidentemente, el nacimiento de un Estado es una cuestión de hecho, con independencia del Derecho. No es necesaria la existencia de una frontera terrestre no contestada cuyos contornos hayan sido definitivamente trazados.303 Recientemente, un requisito añadido al reconocimiento de Estados ha sido el respeto de los derechos humanos como hizo la Comunidad Europea en relación a Bosnia-Herzegovina.304 Respecto al reconocimiento de Estados se pueden encontrar históricamente dos teorías; la Teoría constitutiva, según la cual, antes del Reconocimiento, la Comunidad política en cuestión no tiene la cualidad plena de Estado, de sujeto de Derecho Internacional, viniendo a ser el Reconocimiento de los otros Estados, lo que le da tal cualidad, esta es una tesis anticuada, propia del Intervencionismo cuyo origen se encuentra en la legitimidad monárquica; segunda, la Teoría Declarativa, que considera que la cualidad estatal la tiene la nueva Comunidad incluso antes del Reconocimiento y el Estado que la otorga no hace más que aceptar un hecho. Sin embargo, la tesis prevalente es esta última, y la misma Jurisprudencia se ha manifestado en este sentido, en 1929, el Tribunal de arbitraje en el Asunto 301 Existen dos clases de reconocimiento, el reconocimiento de iure o definitivo –der endgültigen Anerkennung– y el Reconocimiento de facto, der vorlaufigen Annerkennung. En la doctrina española, véase, Quel Lopez, J., “La práctica reciente en materia de reconocimiento de Estados: Problemas en presencia”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1992, pp. 39-81. También ha existido históricamente, la figura del Reconocimiento Condicionado, así por ejemplo, cuando Gran Bretaña, por iniciativa del Secretario del Foreign Office Canning, condicionó el reconocimiento de Brasil y México al cumplimiento de la condición de abolir el Tráfico de esclavos”. Véase, Dugard, J., Recognition and the United Nations, Cambridge, 1987, p. 25. 302 Véase, Carta de la OEA artículo 13 que afirma: “El reconocimiento implica que el Estado que lo otorga acepta la personalidad del nuevo Estado con todos los derechos y deberes que, para uno y otro, determina el derecho internacional”. 303 La naturaleza clasica de la frontera ha venido a ser sustituida por un concepto más laxo de la misma, en su terminologia inglesa conocida como “fuzzy borders”, además de que la primera concepción de frontera tiene un contenido multidimensional que acoge cuestiones institucionales, geopolíticas, económicas, jurídicas, culturales, etc. 304 Quel López, F. J., “La práctica reciente en materia de reconocimiento de Estados: problemas en presencia”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1992, pp. 58-60; Navarro Bautista, N., “La práctica comunitaria sobre reconocimiento de Estados: nuevas tendencias”, RIE, vol. 22, 1995, p. 481.

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Deutsche Continental Gas Gesselchaft c. Polonia305 señaló: “(….) el Reconocimiento de un Estado no es constitutivo sino simplemente declarativo. El Estado existe por sí mismo y el reconocimiento no es otra cosa que el testimonio de su existencia reconocida por los Estados de los que emana”. Continua, mencionando cuáles son los requisitos del Estado, así “un territorio, una colectividad humana que en él habita, un poder público que se ejerce sobre esta colectividad y ese territorio. Estas condiciones son indispensables y no se puede concebir un Estado sin ellas”. En la práctica interamericana, la posición declarativa ha sido recogida por instrumentos de derecho positivo convencional, véase, art. 3 del Convenio de Montevideo El no reconocimiento también tiene sus efectos, así la Doctrina Stimson en una nota diplomática de 7 de enero de 1932, el Secretario de Estado comunicó a China y a Japón, luego de que éste en el otoño de 1931 invadiera Manchuria, que su Gobierno no admitiría la legalidad de cualquier situación de hecho y que no reconocería ningún Tratado entre ambos Estados que fuese contrario al Derecho de su país o al Pacto de Paris sobre renuncia de la Guerra. Mediante esta doctrina se entiende como sanción la negativa a reconocer.” Con esta negativa se consiguen estos fines: preservar la situación jurídica legítima existente e impedir que se perfecciones actos de prescripción y sobre todo, expresar desaprobación moral.306 V. El reconocimiento de Gobiernos307 La identidad de un Estado cualquiera no cambia por el hecho de que se modifique su régimen político. Todo gobierno, efectivo, in dependiente y estable, es un Gobierno en el sentido del Derecho 305 Citado por Gutiérrez Espada, C., Derecho Internacional Público, Valladolid, Editorial Trotta, 1995, p. 79. 306 La Sociedad de Naciones hizo suya esta doctrina mediante una Resolución de 11 de marzo de 1932 en la que se pedía el no reconocimiento del nuevo Estado (finalmente, sólo Japón, evidentemente, Alemania e Italia, lo hicieron), con posterioridad se utilizó nuevamente en la Resolución de 4 de julio de 1936 con objeto de no reconocer la anexión de Absinia en Etiopia, por la Italia de Mussolini. Véase, Salmon, J. J. A., La Reconnaissance d´État: Quatre Cas: Manchoukwo, Katanga, Biafra, Rhodesie du Sud, París, Colin, 1971. 307 Entre los distintos modelos tradicionales de reconocimiento de Gobiernos, se encuentran. La Doctrina Jefferson, existe reconocimiento cuando hay legitimidad democráctica; la Doctrina Tovar, emitida por el Ejecutivo de Ecuador en 1907 no habrá reconocimiento de gobiernos que resulten de un acto de fuerza; la Doctrina Estrada que apunta que no habrá reconocmiento de Gobierno ya que esta acción sería equiparable a una injerencia en los asuntos internos de un Estado; finalmente, la Doctrina Díaz Ordaz, supone una modificación de esta última, ya que México pone de manifiesto su deseo de continuar las relacioens con independencia del “carácter u orientación” de los gobiernos. El Gobierno británico desde 1980 mantiene esta misma postura y sólo reconoce a los Estados.


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Internacional.308 Si bien, el árbitro Taft, W. H., declaró en el Asunto de las Concesiones Tinoco c. Costa Rica: “el no reconocimiento por otros países de un gobierno que se considera con la personalidad nacional suele ser una evidencia suficiente de que no ha alcanzado la independencia y el control que el Derecho Internacional requiere para ser calificados como tales”. Históricamente han existido doctrinas políticas que negaban a ciertos “nuevos” Gobiernos extranjeros, la legitimidad para actuar en nombre del Estado. Hoy día, un reconocimiento de Estado puede tomar la forma de reconocimiento de gobierno. La definición de reconocimiento de Gobiernos que tomamos es la que se encuentra en la Resolución del Instituto de Derecho Internacional de 23 de abril de 1936 en su artículo 10, según la cual: El Reconocimiento del nuevo Gobierno de un Estado ya reconocido es el acto voluntario por el que uno o varios Estados confirman que una Persona o grupo de personas se encuentran en posición de comprometer al Estado que pretenden representar y por el que testimonian su voluntad de mantener relaciones con ellas.309

No existen requisitos de forma para reconocer a un gobierno, por lo que dicho reconocimiento puede ser realizado de modo expreso, tácito o unilateral, bilateral o colectivamente. Y desde luego, no hay obligación alguna de hacer una declaración expresa y pública.310 También pueden establecerse relaciones entre 2 Estados sin que medie un reconocimiento de gobierno. Sólo sería incompatible con tal situación, el establecimiento de plenas relaciones diplomáticas, pero no lo es ni el mantenimiento de relaciones consulares, ni la celebración de tratados internacionales, ni siquiera la exigencia de responsabilidad internacional al Estado del gobierno no reconocido, como fue el caso de Gran Bretaña que demandó a Albania, a cuyo gobierno no reconocía, ante el Tribunal Internacional de Justicia en el Asunto del Canal de Corfú en 1949. 308 Véase, el Asunto Tinoko había tomado el poder en Costa Rica de 1914 a 1919 de forma inconstitucional. Tras su caída, un nuevo gobierno constitucional había rehusado cumplir con ciertos compromisos tomados por el Gobierno Tinoko, especialmente frente a la Banca Royal de Canadá que presentó una reclamación a través del Reino Unido en nombre de Canadá. Costa Rica alegó que Tinoko era un dictador. El árbitro acogió el principio del Derecho Internacional según el cual, una modificación interna no afecta a los derechos y obligaciones internacionales, lo que se conoce como la continuidad del Estado, este principio es absoluto, poco importa el carácter potencialmente extremo de los cambios de gobierno. 309 Texto en Résolutions de lÍnstitut de Droit International (1873-1956), Bâle, 1957. 310 Por ejemplo, en 1919 el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino Unido declaró que el gobierno británico reconocía al Consejo Nacional de Estonia como un órgano independiente de facto con capacidad para establecer un Tribunal de Presas.

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Respecto de las Organizaciones internacionales en la práctica del reconocimiento de gobiernos, una Organización puede recomendar e incluso decidir obligatoriamente para sus Estados miembros, el no reconocimiento del Gobierno de un Estado que no es miembro en la Organización de que se trate. p. ej., lo ocurrido con Rodesia con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de 1965 y 66 que calificaban al gobierno de Ian Smith como contrario a la Carta de las Naciones Unidas;311 o España en Naciones Unidas. En estos supuestos, las acciones colectivas de no reconocimiento se adoptaron y aplicaron como medidas de presión o sanción contra Estados cuyos regímenes seguían fines políticos contrarios a los principios fundamentales de la ONU.312 También se puede adoptar una posición común de reconocimiento, véase, por ejemplo, la Declaración de la Comunidad Europea de 16 de diciembre de 1991 titulada “Directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa Oriental y en la Unión Soviética”.313 Finalmente, cabría preguntarse sí el Derecho Internacional prohíbe el reconocimiento de “gobiernos ilegales” en algún supuesto. Consideramos que no existe tal prohibición ni siquiera respecto de regímenes que violan los derechos humanos más fundamentales. En cambio por medio de acuerdos internacionales los Estados pueden obligarse a romper relaciones diplomáticas o no reconocer como legítimo, o reconocerlo bajo ciertas condiciones, a un Gobierno determinado por el hecho de que viole sus obligaciones internacionales. El caso más importante de esa política “justificada” de no reconocimiento es el que se establece por decisión o recomendación de un órgano competente de una Organización Internacional.314 311 En la Resolución del Consejo de Seguridad 217/1965 se condena la usurpación del poder por una minoría racista de colonos de Rhodesia del Sur y se les califica de rebeldes. En palabras del representante de Senegal “Ian Smith violó el derecho de autodeterminación de 4 millones de rhodesianos negros colonizados por el Reino Unido”. 21 año, 1335, sesión 80. 312 Corresponde al Comité de Credenciales presentar el Informe sobre la idoneidad de las cartas credenciales que les remite un Estado cuyo gobierno busca el reconocimiento. 313 “La Comunidad y sus Estados miembros reiteran su respeto de los principios consagrados en el Acta Final de Helsinki y en la Carta de Paris, en particular el principio de libre determinación. La Comunidad y sus Estados miembros afirman que, con sujeción a las normas establecidas en la práctica internacional y a cada situación en particular, estan dispuestos a reconocer a los nuevos Estados que, con posterioridad a los cambios históricos que se han producido en la región, se han constituido sobre bases democráticas”. Boletín CE, 12-1992, p. 119. Sobre este punto, véase, Ortega Terol, J. M., “Notas sobre el derrumbamiento del Bloque socialista desde el Derecho Internacional”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Farió Ceriol, núm. 43/44, Valencia, 2003. 314 En cierta manera nos encontramos ante una figura cercana a la del Reconocimiento condicionado, ejemplo de lo cual lo encontramos en la práctica de la Unión Europea a través de su Sistema de Cooperación Política, conocida como la Política Exterior y de Seguridad Común de la UE.


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Según la Doctrina, la distinción entre reconocimiento de un nuevo Estado y el reconocimiento de un Gobierno, se basa en que el reconocimiento de Estados es el acto por el cual las demás naciones miembros de la Comunidad Internacional se hacen sabedoras, para ciertos efectos, de que ha surgido a la vida internacional un nuevo ente; en cambio, el reconocimiento de gobiernos es una acto por el cual se da conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo régimen político.

En cualquier caso, la unanimidad es díficil de conseguir como prueba la desintegración de Yugoslavia (Eslovenia y Croacia en enero de 1992, Bosnia-Herzegovina en abril de 1992 y Macedonia en 1995) que no cumplio las expectativas de no reconocimiento pactadas en las conversaciones de la CPE, actuando la UE en una política de faits accomplies.

Capítulo 6 La Organización Internacional Las Organizaciones internacionales responden a dos necesidades distintas; una aspiración general a la paz y al progreso de las relaciones pacíficas, y una más concreta relativa a cuestiones particulares. Hoy día, las Organizaciones internacionales han desarrollado y utilizado métodos propios que incluso influyen en la institución que les sirvió de base, las Conferencias internacionales que en la actualidad son convocadas y auspiciadas por Organizaciones internacionales. Las aproximaciones institucionales entre sociedades políticas vienen de lejos, podemos identificarlas en las Ligas griegas como un primer embrión de organizaciones internacionales. La figura de la Organización internacional es —fuera de la del Estado —, el único sujeto de Derecho Internacional cuya personalidad jurídica no es contestada y responde a la misma debilidad del Estado en el escenario internacional.315 Nos encontramos ante un Sujeto de Derecho y por tanto revestida de personalidad jurídica autónoma distinta de la de los Estados miembros. Por su participación pueden ser universales o restringidas; por los métodos de cooperación pueden ser de coordinación, de control, operacionales, de integración, etc. Según Virally, M., “la Organización internacional se define como una asociación de Estados establecida por acuerdo entre ellos, y dotada de un aparato permanente de órganos encargados de llevar a cabo la realización de objetivos comunes por la cooperación entre ellos”.316 Esta definición permite en esencia distinguir 5 criterios: La Organización Internacional: – reagrupa a Estados; – se basa en un tratado, un acuerdo (Carta constitutiva); – esta dotada de órganos 315 Carrillo Salcedo, J. A., ha afirmado que “en las relaciones internacionales contemporáneas se pone de manifiesto una cierta crisis y un relativo declive de los Estados nacionales, demasiado grandes respecto de muchos problemas de la vida cotidiana y demasiado pequeños, paradójicamente, con relación a las grandes cuestiones globales que afectan a la comunidad internacional en su conjunto”. Carrillo Salcedo, J. A., Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1994, p. 26. 316 Virally, M., El devenir del Derecho Internacional. Ensayos escritos al correr de los años, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 259.

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permanentes propios a la Organización (por tanto su funcionamiento no es forzosamente permanente); – se debe beneficiar de una autonomía en relación a sus miembros; – se dirige a asegurar la cooperación entre los Estados miembros. Para Schermers y Blokker, “las organizaciones internacionales constituyen (…) formas de coope ración basadas en un acuerdo internacional creando al menos un órgano con voluntad autónoma, establecido bajo el Derecho In ternacional”.317 Carrillo Salcedo, J. M., las define como: “entidades creadas por los Estados para la puesta en práctica de la cooperación institucionalizada y permanente entre Estados”.318 Reuter, P., por su parte “la califica como un instrumento técnico eficaz y sutil que responde a las necesidades prácticas de la vida social”.319 Las organi zaciones pueden ser creadas para fines generales, universales o regionales, o fines específicos como sea la Unión Europea, el Consejo de Europa, la Liga Árabe, la OEA, OUA, etc. Entre las organizaciones con fines específicos, estas pueden ser de cooperación económica; de cooperación en las áreas sociales, culturales y humanitarias, de cooperación técnica, etc. I. La personalidad jurídica de la Organización Internacional La personalidad jurídica de la Organización internacional es doble se afirma tanto en el orden jurídico interno como en el internacional. A. La personalidad jurídica interna Las organizaciones internacionales no tienen territorios propios y ejercen sus competencias en el territorio de los Estados. Como regla general, el acto constitutivo320 precisa que la Organización inter317

Schermers y Blokker, International Institutional Law, 3a. ed., 1995. Carrillo Salcedo, J. M., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, Tecnos, 1995, p. 77. 319 Reuter, P., “La personnalité juridique du Comité International de la Croix Rouge”, Etudes et essais sur le droit internationale humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en l´honneur de Jean Pictet, p. 790. 320 Si bien la forma tradicional es la de un tratado multilateral como acto constitutivo, en la práctica internacional se dan situaciones distintas. Ciertos autores consideran que, de manera excepcional, una resolución adoptada por una Conferencia internacional puede ser suficiente. En efecto, así fue creada la Oficina Hidrográfica Internacional o el Comité Intergubernamental Provisional de los Movimientos Migratorios. Si bien se puede considerar que nos encontramos ante Tratados internacionales informales. Respecto de organismos como la CNUCED o la ONUDI puestos en marcha a través de Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, no se apartan tampoco de la regla general, ya que nos encontramos ante órganos subsidiarios y no de organizaciones internacionales nuevas. Un caso excepcional ha sido el proceso de la CSCE 318


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nacional esta dotada de personalidad jurídica interna, por ejemplo, el artículo 104 de la Carta de Naciones Unidas.321 El Contenido de la personalidad jurídica queda bien precisado en este acto. En caso de que el acto constitutivo no se pronuncie al respecto se considera que la personalidad jurídica interna tiene ciertas características: – capacidad de concluir contratos; – capacidad para adquirir bienes; – capacidad para ser parte en procedimientos.322 Disposiciones más precisas se encuentran en el Acuerdo especial sobre los privilegios e inmunidades, bien sea en el Acuerdo con el Estado sede323 que vincula a la Organización con este Estado. Por ejemplo, veáse, el Convenio de 13 de febrero de 1946 sobre privilegios e inmunidades de la ONU,324 el Acuerdo General de 12 de septiembre de 1949 sobre los privilegios e inmunidades del Consejo de Europa,325 o el Protocolo sobre los Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas de 8.4., 1965. B. La personalidad jurídica externa El Reconocimiento de la personalidad jurídica externa implica reconocer que el Estado ha dejado de tener el monopolio de la personalidad jurídica. El Derecho convencional así como la Carta de las Naciones Unidas eran insuficientes para reconocer esto. Toda la teoría actual de Responsabilidad Internacional de las Organizaciones encuentra que progresivamente se ha institucionalizado sobre todo tras la adopción de la Carta de Paris de 1990, deveniendo en la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa cuyo nacimiento se debe a actos concertados y no convencionales. Véase, Mariño Menendez, F., La Carta de París para una nueva Europa, RIE, 1991, pp. 153-176. 321 El Origen de la Carta se divide en distintas etapas. Carta del Atlántico de 1941 cuyo resultado es una muestra de un gentlement´s agreements; la Declaración de las Naciones Unidas de 1942, los Acuerdos de Teherán de 1943, la Declaración de Dumbarton Oaks de 1944 y los Acuerdos de la Conferencia de Yalta de 1945. Véase, también el artículo 139 de la Carta de la OEA, el artículo 211 del Tratado de la CE, nuevo artículo 282 tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. Sobre el término, gentlement´s agreement, tambien conocidos como memorandum de entendimiento, i. e Acta Final de Helsinki, véase, Eisemann, P. M., “Les gentlement´s agreements comme source du Droit International”, JDI, 106, 1979. 322 En este sentido, la Organización internacional posee un patrimonio afecto a la realización de su misión, a la capacidad de concluir los actos de la vida jurídica, y a comprometer su responsabilidad sobre su propio patrimonio y no sobre el de los Estados miembros, sobre esto, véase, la decisión de la Cámara de los Lores británicos de 26 de octubre de 1989 en la que se eximía de toda responsabilidad a los Estados miembros del Consejo Internacional del Estaño con ocasión de la quiebra de la Organización. 323 En la historia del Derecho Internacional, los Acuerdos de Sede fueron en un primer momento declaraciones unilaterales por parte del Estado de acogida. 324 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se establecen la inviolabilidad de los locales de la Organización, así como sus propiedades y archivos, y exención de impuestos, incluidos los de aduanas. En lo relativo a las personas, se conceden inmunidades y privilegios: a) a los representantes de los Estados miembros, b) a los funcionarios de la Organización. Seara Vázquez, M., Derecho Internacional Público, Porrúa, 2003, p. 234. 325 Firmado en París el 2 de septiembre de 1949.

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su fundamento en el principio del Reconocimiento de la Personalidad jurídica internacional de las Naciones Unidas que se origino en el Asunto de las Reparaciones de Naciones Unidas se planteo la cuestión de sí la Organización podía presentar a los gobiernos responsables una reclamación internacional con objeto de obtener una reparación. La Asamblea General de Naciones Unidas fue la que planteó al Tribunal Internacional de Justicia con objeto de obtener una Opinión consultiva, 326 asimismo, la Organización puede también ser responsable extracontractual en caso de comportamiento ilícito o anormal que genere un daño. En 1965, las Naciones Unidas debieron indemnizar a Bélgica por los daños causados por las tropas de cascos azules a residentes belgas en el antiguo Congo Belga con motivo del intento de secesión de Katanga.327 El punto de partida del razonamiento del TIJ es el de situar esta cuestión en el contexto general de la Personalidad jurídica. Los Sujetos no son necesariamente idénticos. La autonomía se retiene como un criterio “principal” y el TIJ lo analiza según el método del efecto útil. El TIJ se apoya en la estructura interna de la Organización internacional y sobre las competencias propias de sus órganos. Para alcanzar los objetivos conferidos por los Estados a Naciones Unidas resulta indispensable que estas se beneficien de la personalidad jurídica internacional. El TIJ consideró que, por omisión, los miembros de Naciones Unidas han establecido implícitamente la personalidad jurídica internacional de la ONU. El TIJ aplica la “teoría de las competencias implícitas” esto es, el hecho de que una Organización internacional requiere poseer todas las competencias necesarias que le permitan completar sus funciones.328 326 Según la mayoría de la doctrina “el razonamiento del Tribunal respecto de la oponibilidad erga omnes de la personalidad jurídica internacional de las Naciones Unidas no puede permitirse de forma global que todas las Organizaciones internacionales se beneficien del mismo estatuto. Como mucho, se podrá extender a las Organizaciones universales de la familia de las Naciones Unidas”. 327 Concluyéndose acuerdos de indemnización con el Congo y Bélgica. Acuerdo ONU– CONGO de 27 noviembre de 1961 y Acuerdo ONU– Bélgica de 20 de febrero de 1965. Véase, Salmon, J. J. A., “Les accords Spaak–U Thant du 20 frevier 1965”, AFDI XI, 1965, pp. 468-97. Sobre la responsabilidad internacional de Naciones Unidas, véase, Vacas Fernández, F., La responsabilidad internacional de Naciones Unidas, Dykinson, 2002. 328 Razonamiento que deriva de la terminología inglesa “implied powers” surgida en la jurisprudencia constitucional del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el Asunto McCullock v. Maryland de 1819 a propósito del reparto de competencias entre el Estado federal y los Estados federados reconociéndose por el empuje del Juez Marshall al Estado federal el derecho a adoptar actos que no estaban expresamente autorizados por la Constitución federal “siempre que sean legítimos, que se encuentren en la esfera de la Constitución todos los medios apropiados para estas finalidades, que no estén prohíbidos, y que sean compatibles con la letra y espíritu de la Constitución, son constitucionales”. Razonamiento retomado por el TPIJ, en el Dictamen de 23 de julio de 1926 Competencias de la OIT, Serie B, núm. 13, p. 18; en el Tribunal Interna-


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La Organización Internacional se encuentra en una situación ambivalente, independiente de los Estados, pero creados por éstos para que cooperan con ellos. Los miembros de la Organización pueden ser originarios o derivados. Los primeros pueden resultar de la firma o de la ratificación de la Carta constitutiva que le da al firmante la calidad de miembro originario. Los miembros originarios anteriormente tenían prerrogativas especiales, pero ha dejado de tener incidencia real.329 De hecho, las Organizaciones Internacionales fracasan, no por la presencia o ausencia de grandes países, sino por la política que éstas persiguen. Los segundos que se regulan en el procedimiento establecido por el acto constitutivo de la Organización internacional, esto va a depender de la extensión geográfica de la organización (universal o regional) o de la naturaleza de los objetivos perseguidos y de sus compromisos adoptados (políticos, técnicos, etc.). II. Las competencias de la Organización Internacional Dependiendo de la materia encontramos Organizaciones con competencias generales y otras con competencias especiales. Estas competencias, en su origen, subrayan la relación de dependencia y servidumbre frente al Estado. Las Organizaciones internacionales no tienen territorio y no disponen por tanto de competencia territorial. Existen excepciones tales como la acción de Naciones Unidas en Camboya o en Namibia donde la ONU ha sido llamada a ejercer competencias territoriales.330 Su fundamento se encuentra, por ejemplo, cional de Justicia, por ejemplo, en el Dictamen 11 de abril de 1949 con ocasión del atentando ordenado por Yitzhak Shamir que costo la vida al Conde sueco Folke Bernadotte y al coronel francés André Serot —observador militar de la ONU— que puso fin al proyecto de creación de un Estado binacional. También, en el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) se ha hecho utilización de esta teoría con mas o menos limitantes en sus sentencias; por ejemplo, Asunto 8/55 de 16 de julio de 1956, Fédechar Recueil, 1955, p. 191; Asunto 22/70 de 31 de marzo de 1971 Comisión c. Consejo (AETR) Recueil, 1971, p. 263; finalmente el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 14 de noviembre de 1960 y 7 de abril de 1961 en el Asunto Lawless afirma una competencia de revisión propia en beneficio de los intereses de los particulares. Sin embargo, esta doctrina también ha encontrado detractores, así el Juez Hackworth en su Opinión particular al Dictamen consultivo de 1954 subrayo que “la doctrina de los poderes implícitos tiene por función dar efecto, dentro de límites razonables, a los poderes explícitos y no a suplantarlos o modificarlos”. 329 Sin embargo, todavía en el sistema de la OPEP firmado el 14 de septiembre de 1960 se exige la unanimidad de los Estados miembros originarios (Venezuela, Iran, Irak, Kuwait, Arabia Saudita) para la admisión de un nuevo miembro. 330 “(…) a la institución de vigilancia que tiene la competencia para pronunciarse, en esta calidad, sobre el comportamiento del mandatario con respecto a sus obligaciones internacionales

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en Camboya y lo más frecuente, sobre la base de un Tratado —El Acuerdo de París— o sobre la base de una Resolución de la Asamblea General, en el caso de Namibia. Esta competencia territorial requiere por tanto un acto creador. Las Organizaciones Internacionales poseen una competencia personal muy limitada, se ejerce respecto de sus agentes en una óptica puramente funcional. Para todo aquello que no tenga visos de funciones de la Organizaciones Internacional, los funcionarios internacionales se rigen por las competencias internacionales del Estado. Por tanto resulta necesario encontrar otras pistas mas allá de las competencias nacionales o territoriales para determinar las competencias concretas de la Organización Internacional. A. El principio de especialidad Las competencias de la Organización internacional son limitadas y específicas basada en el principio de especialidad.331 El órgano no puede ejercer sus competencias más que en los límites de la realización del objeto y de la finalidad que le son asignados por el Tratado fundador. Así, en el Dictamen consultivo sobre la Reparación por daños al Servicio de Naciones Unidas, el Tribunal declaró: “Mientras que un Estado posee, en su totalidad, los derechos y deberes internacionales reconocidos por el Derecho Internacional, los derechos y deberes de una entidad como la Organización deben depender de los fines y de las funciones de esta, enunciados o inferidos de su acto constitutivo y desarrollados en la práctica (…)” p. 180. Este Dictamen consultivo sirvió para que el Tribunal recordase el principio de especialidad. Este principio es una atribución que se realiza en el Acto constitutivo pero que es restrictivo. No obstante, las competencias de la Organización Internacional son evolutivas en la práctica ya que los textos nunca pueden prever el fututo. La Organización Internacional esta dotada de todas las competencias implícitas necesarias para la realización de sus objetivos, esto es una interpretación extensiva del Tratado constitutivo cuyo límite reside en el propio texto. y para actuar en consecuencia”. Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971. Consecuencias Jurídicas para los Estados de la presencia continua de África del Sur en Namibia TIJ, Recueil 1971, consd. 49-50. 331 Véase, por ejemplo, el párrafo primero del artículo 5 del Tratado de la Unión Europea que dispone “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna”. O a modo de exclusión, el artículo d) del Estatuto del Consejo de Europa: “Las cuestiones relativas a la Defensa Nacional no son competencia del Consejo de Europa”.


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B. Tipología de las competencias de la Organización Internacional La dificultad principal es que existen tantas competencias como organizaciones, no obstante, se pueden clasificar en 4 categorías: — La competencia operacional consiste en proporcionar asistencia a los Estados; — la competencia normativa, existe la capacidad para la Organización internacional de concluir tratados. El poder reglamentario y el derecho interno de las Organizaciones internacionales son importantes para este tipo de competencia. El poder reglamentario es la competencia normativa ejercida por la Organización internacional competencia concedida por el consentimiento de los Estados. Los dos ejemplos más corrientes se refieren a la Aviación (OACI)332 —en la que una Organización internacional tiene el poder de crear normas oponibles a los Estados miembros— así como la Organización Mundial de la Salud que puede adoptar reglamentos sanitarios. El carácter obligatorio de estos textos es bastante relativo puesto que los Estados conservan la capacidad de no cumplir con el contenido de los textos. El derecho interno de la Organización internacional es el derecho que se otorga la Organización para autoorganizarse. Estos textos son variados y cubren todos los ámbitos relativos al funcionamiento de la Organización internacional. Tienen un carácter vinculante respecto de los destinatarios y del autor, la propia Organización, que puede modificar el texto. — La Competencia de control. Esta surgió en el marco de la OIT con el fin de verificar la legalidad de la acción de los Estados miembros. La AIEA, por ejemplo tiene la competencia de control en materia de producción nuclear respecto de sus Estados miembros. — La Competencia coercitiva. Esta caracterizada por un vació inmenso, a excepción del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y de reglamentaciones regionales como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Esta ausencia de competencia coercitiva generalizada es prueba de la mano del Estado en este terreno. Bajo la forma de competencia coercitiva, el Consejo de Seguridad tiende a erigirse en un cuasi legislador mundial,333 tras el 11 de septiembre de 2001, adoptó una resolución reguladora de aspectos norma tivos puros, por ejemplo, la obligación de extraditar a los terroristas. 332

Véase, Buergenthal, T., Law-Making in the International Civil Aviation Organization, 1969. Si bien todavía lejos de lo que se concibió por el Presidente Roosevelt, en su creación, como un Junta mundial de Directores responsables de alcanzar la Paz frente a potenciales infractores. En Kissinger, H., La Diplomacia, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 395. 333

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En la misma resolución, el Consejo de Seguridad prohíbe conceder asilo a los terroristas y de aplicar los Convenios en materia de refugio con excepción de aquellas personas afiliadas a los terroristas. En la Opinión consultiva sobre reparaciones por daños sufridos al Servicio de Naciones Unidas de 1949 el Tribunal declaró: Para responder a esta cuestión, es necesario en primer lugar determinar si la Carta le ha dado a la Organización una condición tal que ostenta frente a los Estados miembros derechos para pedirles su cumplimiento. En otros términos, la Organización esta revestida de personalidad internacional. Esta última expresión es, sin dudas, una expresión de doctrina que a veces ha sido puesta en cuestión. Pero será utilizada en esta ocasión para explicar que la Organización, si esta reconocida con esta personalidad, es una entidad capaz de ser beneficiara de obligaciones que incumban a sus Miembros. Para responder a esta cuestión que no está zanjado por los propios términos de la Carta, es necesario considerar los caracteres que ésta ha pensado en conceder a la Organización.

Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza ni en cuento al contenido de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la Comunidad. El Desarrollo del Derecho Internacional en el transcurso de su historia ha sido influenciado por las exigencias de la vida internacional y el crecimiento progresivo de las actividades colectivas de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de acción ejercidos en el plano internacional por ciertas entidades que no son Estados. Este desarrollo llevó, en junio de 1945, a la creación de una Organización internacional cuyos objetivos y principios son enunciados en la Carta de las Naciones Unidas. Para alcanzar estos objetivos, resulta indispensable que la Organización tenga personalidad internacional. La Carta no se dirige a hacer simplemente de la Organización creada por ella un centro donde se armonicen los esfuerzos de las naciones hacia los fines comunes definidos por ella (artículo 1. 4). La ha dotado de órganos, y les ha asignado una misión propia. Ha definido la posición de los Miembros respecto de la Organización al pedirles que le ofrezcan asistencia plena en toda acción emprendida por ella (artículo 2. 5), de aceptar y de aplicar las decisiones del Consejo de Seguridad, a través de la autorización a la Asamblea General de dirigirles recomendaciones,334 concediendo a la Organiza334 Adoptamos la definición de Michel Virally de la recomendación, “una resolución de un órgano internacional dirigida a uno o varios destinarios que implica una invitación a adoptar un comportamiento determinado, acción u omisión, por oposición a la decisión que sería una “resolución” de carácter


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ción capacidad jurídica, privilegios e inmunidades en el territorio de cada uno de sus Miembros, haciendo la previsión de la conclusión de acuerdos entre la Organización y sus Miembros (…) (pp. 178-179). Según la Opinión del Tribunal, la Organización esta destinada a ejercer funciones y a disfrutar de derechos que no se pueden explicar más que si la Organización posee una medida amplia de personalidad internacional y la capacidad de acción en el plano internacional. Actualmente, es el modelo más perfeccionado de Organización Inter nacional, y no podría responder a las intenciones de sus fundadores si estuviera desprovista de personalidad internacional. Se debe admitir que sus Miembros, asignándole determinadas cuestiones, con los deberes y responsabilidad que le acompañan, la han dotado de la competencia necesaria para llevar a cabo de forma efectiva sus funciones. Por tanto, el Tribunal llega a la conclusión de que la Orga nización es una persona internacional, esto no equivale a decir que la Organización sea un Estado, lo que no es el caso, o que su personalidad jurídica, sus derechos y deberes, sean equivalentes al de los Estados. Menos aún equivale a decir que la Organización sea un “super-Estado” cualquiera que sea el sentido de esta expresión. Tampoco se infiere que todos los derechos y deberes del Estado se encuentren entre sus funciones. Todo lo anterior, significa que la Organización es un sujeto de Derecho Internacional, que tiene capacidad de preva lerse de sus derechos a través de la reclamación internacional (p. 179). La Carta no confiere, de forma expresa, a la Organización la capacidad para incluir, en su solicitud de reparación, los daños causados a la víctima o a sus causahabientes. (….) Según el Derecho Internacional, debe considerarse que la Organización posee esta capacidad que si bien no estan expresamente enunciados en la Carta son una consecuencia necesaria, conferidos a la Organización en tanto que esenciales al ejercicio de sus funciones (…) (p. 182). (…) En este sentido, el Tribunal considera que 50 Estados, representativos de una amplia mayoría de miembros de la Comunidad internacional, tenían la capacidad, de conformidad con el Derecho Internacional, de crear una entidad que poseyera una personalidad internacional objetiva – y no simplemente una personalidad reconocida por ellos solos, así como la competencia para presentar reclamaciones internacionales” (p. 185). obligatorio”. Michel Virally, “The Source of International Law” en Sorensen, M., Manual of Public International Law, Nueva York, St. Martin Press, 1968, p. 49. Además de éstas, la Asamblea General podrá Declaraciones y Decisiones, y Convenios que se anexan a la Resolución de que se trate.

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Opinión Consultiva sobre la licitud de la utilización de armas nucleares en un conflicto armado. TIJ Recueil 1996 p. 60 25. El Tribunal apenas debe recordar que las Organizaciones Internacionales son sujetos de Derecho Internacional que no disfrutan por iniciativa de los Estados, de competencias generales. Las organizaciones Internacionales se rigen por “el principio de especialidad”, esto es, están dotadas por los Estados que las crean de competencias de atribución cuyos límites están en función de los intereses comunes que estos les dan con la misión de promover”… (p. 78)335

III. Estructura de las Organizaciones Internacionales A. Representantes de los Estados miembros, agentes y funcionarios internacionales En lo que respecta a la diplomacia multilateral que se desarrolla a través de Organizaciones internacionales, son dos los problemas principales; el de las misiones permanentes de los Estados ante la Organización y el de las delegaciones de los Estados en los distintos órganos. El Estatuto de las misiones permanentes y de sus miembros se desprende de un cierto número de textos: Legislación interna, tratados internacionales, tales como los acuerdos de sede y diferentes reglas de derecho consuetudinario. Un segundo supuesto es el de los delegados ocasionales de los Estados que participan en las deliberaciones y adopción de decisiones de un órgano de la Organización. Su estatuto deriva del Tratado instituyente de la Organización, de los convenios sobre privilegios e inmunidades y de los acuerdos de sede, instrumentos todos esos que han dado lugar a una práctica constante y uniforme que constituye el origen de una costumbre en vías de formación. Tal Estatuto tiene un fundamento funcional y comprende la inviolabilidad personal, la inmunidad de jurisdicción por actos realizados en el ejercicio de sus funciones y escasos privilegios fiscales y aduaneros. B. Órganos y formación de la voluntad de las Organizaciones Internacionales La mayor parte de las Organizaciones internacionales tienen una estructura tripartita, según este esquema existirían tres órganos prin335 Sobre la imposibilidad de que otros tipos de organizaciones o grupos de presión puedan equipararse a los sujetos tradicionales por cuanto al locus standi ante el Tribunal, véase, la claridad de la respuesta negativa de la Opinión individual de Guillaume, G., en TIJ, 1996.


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cipales: uno plenario con competencia general; otro restringido que asegura el gobierno de la Organización y, finalmente, otro de carácter burocrático encargado de la administración de la Organización. Según los Tratados instituyentes los órganos de las organizaciones internacionales tienen características muy diversas y la base de partida de cualquier intento clasificatorio debe atender a la posición de las personas físicas que los integran. Resulta necesario hablar de órganos intergubernamentales y no gubernamentales. Los primeros están constituidos por representantes de los gobiernos de los Estados miembros, ello supone que las personas en cuestión hayan de seguir, en el desempeño de su cometido, las instrucciones de esos gobiernos y deban además rendirles cuentas de su actuación. Los segundos, por el contrario, están formados por personas que no representan al gobierno del Estado de su nacionalidad ni a otro gobierno y que, por consiguiente, no deben lealtad ni obediencia gubernamental alguna en el ejercicio de sus funciones. C. La adopción de decisiones Tomando en cuenta las previsiones de los Tratados fundacionales y el desarrollo de la práctica, cabe hablar en nuestros días de cuatro grandes modos de adopción de decisiones por los órganos de las Organizaciones Internacionales; Unanimidad, votación, consenso, y adopción sin voto. El primero de ellos representa una manifestación extrema del principio de igualdad soberana de los Estados, fomenta los compromisos y el acatamiento de decisiones sin embargo, puede bloquear el funcionamiento de la Organización; el segundo es el sistema más usado actualmente, las mayorías serán distintas según las decisiones; el voto puede ser igualitario o no y en el segundo caso podrá ser ponderado, se puede dar el derecho de veto, de sus ventajas, la principal es que dota a las Organizaciones Internacionales de un gran dinamismo; el tercero, supone un acuerdo general sin necesidad de voto, requiere consultas, negociaciones y compromisos entre Delegaciones, es muy utilizado en la actualidad; finalmente, el último de ellos, es semejante al consenso: el Presidente propone la decisión y ésta es aprobada tan pronto como se comprueba que no hay objeciones, a diferencia del consenso, no se dan ni negociaciones ni compromisos, el Presidente del órgano debe tan sólo asegurarse que la decisión propuesta es aceptable para todas las delegaciones desde el principio y una vez que tiene esta certeza, propone su adopción sin voto.


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No obstante, este apunte de Competencias, las Organizaciones Internacionales siguen teniendo escaso peso político en las relaciones internacionales y se cumple lo que Colliard denominaba “el diplomático irreductible “como un síndrome del Estado frente a la autonomía externa de la Organización”.336

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Colliard, Lírreductible diplomatique, París, Melanges Teitgen, 1984, pp.109 y ss.

Capítulo 7 El Arreglo Pacífico de diferencias y el Tribunal Internacional de Justicia En palabras de Camus, A., “entre ‘las balas’ y la ‘palabra’ se debe fomentar activamente el uso de esta última”.337 Hoy día queda en desuso la tradicional distinción entre controversias jurídicas y políticas, ya que en el estado actual del Derecho internacional ambas se encuentran irremediablemente unidas, así el Tribunal de Justicia no ignora que “toda controversia jurídica llevada ante él puede presentar aspectos políticos (…) El Tribunal se pronuncia en derecho y no tiene que interrogarse sobre las motivaciones de orden político…”. Por controversia aceptamos el concepto que utilizó el TPIJ338 en el Asunto Mavrommatis que afirmo: “una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”.339 Cardona Llorens profundiza aún más en la definición acudiendo a la más reciente jurisprudencia del TIJ en el Asunto sobre la Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del Acuerdo de Sede de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la ONU340 que retoma el razonamiento alcanzado en el Asunto de la Inter pretación de Tratados de Paz concluidos por Bulgaria, Hungría y Rumania341 “una controversia tiene una existencia objetiva, independientemente del reconocimiento formal o la negativa de su existencia por una de las partes, y aunque una de las partes de seguridades de que, por el momento, no adoptará medidas de ejecución de su pretensión”.342 337

Camus, A., Essais, París, Gallimard, p. 352. En sus 18 años de existencia se presentaron 66 casos. 38 de ellos de naturaleza contenciosa y 28 consultivas, emitiendo el Tribunal 32 sentencias y 27 opiniones. 339 TPIJ, Sentencia n. 2, Concesiones Mavrommatis Palestina 30 de agosto de 1924, Serie A. 340 TIJ, Recueil, 1988, 26 abril 1988. 341 TIJ, Recueil, 1950, p. 74. 342 ---., “La Acción Mediadora de la Unión Europea” en Acción Exterior de la Unión Europea y Comunidad Internacional, Mariño Menéndez, F. (ed.), p. 384. 338

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Finalmente, citamos la opinión del Juez Fitzmaurice en el Asunto del Camerún septentrional de 1963 que describe los elementos de una controversia “es preciso, al menos, que una de las partes formule o haya formulado, a propósito de una acción, omisión o comportamiento presente o pasado de la otra parte, ua queja, pretensión o protesta cuya validez ésta impugna, rechaza o niega, expresa o implíci tamente, al persistir en la acción, omisión o comportamiento incrimi nados, no adoptar la medida demandada o no conceder la reparación deseada”. Entre los remedios no jurisdiccionales se encuentran los buenos oficios, la conciliación,343 las comisiones de investigación344 o la mediación,345 ninguno de ellos tiene precedencia sobre los demás, existiendo libertad de elección.346 Tanto los buenos oficios como la me343 En la Conciliación se resuelve el fondo del asunto mediante una decisión esencialmente recomendatoria. A veces se ha encargado al Presidente del Consejo de Seguridad una misión de conciliación, por ejemplo, la designación del delegado de Suecia como representante de las Naciones Unidas en India y Pakistán en el asunto de Irán Occidental por Resolución de 21 de febrero de 1957. En el artículo 15 del Acta General de Arbitraje de 1928 se establece la misión de la Comisión de Conciliación: “ que tedrán que dilucidar las cuestiones en litigio recoger con esta finalidad las informaciones útiles a través de una investigación u otro medio, y de esforzarse en conciliar a las partes. Podrá, después del examen del asunto, exponer a las Partes los términos del acuerdo de arreglo que le parezca apropiado y darles un plazo para pronunciarse. “ Como ejemplo de práctica reciente encontramos el acuerdo de 28 de mayo de 1980 que estableció una Comisión de Conciliación para determinar la plataforma continental entre Islandia y la isla noruega de Jan Magen que permitió firmar el Acuerdo de Oslo de 22 de octubre de 1981 relativo a una explotación equitativa entre ambas Partes de los recursos de la Plataforma; véase, Anderson, D.H., “The Icelandic Fisheries Cases–Professor Janenicke as agent and counsel before the International Court of Justice”, Liber Amicorum Günther Janenicke zum 85 Geburstag, Springer 1998, pp. 445-463. Destacamos las Comisiones de Arbitraje establecidas en 1922 y 1927 entre México y Francia, y entre México y Gran Bretaña. 344 Para que la investigación sea creible debe ser realizada rápidamente para evitar que los elementos de prueba sean difíciles de localizar, sin embargo, las reticencias de los Estados no permiten respetar este requisito. Las investigaciones pueden ser realizadas bajo los auspicios de Organizaciones internacionales, lo más normal, o de forma interestatal. Por ejemplo, en la Comisión de Investigación constituida bajo la Presidencia de De Visscher en el Asunto del Red Crusader de 1961. La Comisión estimo que una fragata danesa pudo actuar de buen derecho en la orden de detención de un barco de pesca británico con su aparejo sin recojer en aguas territoriales danesas y realizar una persecución, pero que los daños que se produjeron por los disparos sin advertencia previa, la fragata había actuado con exceso de poder. 345 En la mediación, un tercero ayuda a las partes en su diálogo. Desde el Congreso de París de 1856 se fomentó su utilización. Un ejemplo reciente en la historia de la mediación lo encontramos en la disputa fronteriza del Canal del Beagle entre Chile y Argentina que se soluciono con la firma de un Tratado de Paz y Amistad entre estos dos países en 1984 que se basa en la Mediación Papal de Juan Pablo II; en la Investigación o encuesta, el tercero emite una decisión sobre la determinación de los hechos como sucedieron. 346 La Convención de La Haya sobre buenos oficios y mediación dispone incluso: “las Potencias ajenas a la controversia tienen el derecho a ofrecer sus buenos oficios o mediación incluso durante el curso de las hostilidades. El ejercicio de este derecho nunca puede considerarse por ninguna de las Partes en la disputa como un acto no amistoso”. Un supuesto de mediación, en


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diación se han visto reinventados en la actualidad y se utilizan como elementos de la denominada ‘quiet diplomacy’ o ‘diplomacia tranquila’ “especialmente la labor de numerosos expertos y relatores especiales. Junto a ella encontramos la conocida como “shuttle diplomacy” o diplomacia itinerante, propia de lugares con conflictos enquistados como el Oriente medio.347 Además, de la Nueva Diplomacia multilateral que permite la participación de actores no estatales que incluso roza el papel negociador que los Estados tradicionalmente han monopolizado. En la actualidad son numerosos los acuerdos que contienen procedimientos obligatorios de solución de controversias, inherentes a sistemas autocontenidos de normas (self-contained regimes o regímenes autónomos).348 Además, la sola existencia de intereses en conflicto entre dos Estados no implica que nos encontremos ante una controversia internacional.349 Respecto de la solución de controversias a través de órganos con competencia jurisdiccional esta, se encuentra sometida al principio de la autonomía de la voluntad estatal. Así, en el Asunto del Oro amoel contexto del continente americano, lo encontramos durante la Guerra del Chaco en la que mediaron las naciones americanas representadas en la Conferencia de Buenos Aires de 1936. Véase, Chaco Arbitral Award, October 10, 1938, 33 American Journal of International Law 180, 1939.Véase, la Decisión 44/415 de la Asamblea General sobre el Recurso a una Comisión de buenos oficios, mediación o conciliación en las Naciones Unidas. En la literatura en lengua española, véase, Badia Martí, A., El Arreglo Pacífico de Controversias en la Organización de las Naciones Unidas, Barcelona, 1994. Su actualidad en la práctica internacional se recalca en la Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales en el punto 5 del Título I. Resolución 37/10 de la Asamblea General de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 1982; véase, también, Tratado Americano de Soluciones Pacíficas - Pacto de Bogotá 1948 - y Manual de Arreglo Pacífico de Controversias entre Estados, y Declaración sobre la Prevención y la Eliminación de Controversias y Situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en esa esfera. (El Caso de la Organización Internacional de la Energía Atómica y sus investigaciones en Iran e Irak, por ejemplo). Resolución 43/51 de la Asamblea General de Naciones Unidas de 5 de diciembre 1988. 347 Véase, Pérez de Cuellar, J., “Le rôle du Secrétaire Général des Nations Unies”, Revue Générale de Droit International Public, 1985-2. 348 Por ejemplo, Convenio de Washington de 1965 para la Resolución de Conflictos entre Estados e inversores extranjeros; el Tratado sobre la Carta de la Energía adoptado en Lisboa el 17 de diciembre de 1994 cuya Parte V esta consagrada a la resolución de controversias; el Convenio de Estocolmo de 15 de diciembre de 1992 relativo al Tribunal de Conciliación y Arbitraje en el seno de la OSCE; o el Convenio Europeo sobre Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales firmado en Estrasburgo el 29 de abril de 1957; desde 1996 se encuentra plenamente operativo el Tribunal Internacional del Mar que posee una competencia ratione materiae que abarca a todo tipo de controversia en relación al Derecho del Mar. Sobre el término, véase, Simma, B., “Self-contained regimes”, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 16, 1985, p. 111 y ss. 349 Véase, Casos del Suroeste africano (Etiopia c. Sudáfrica: Liberia c. Sudáfrica). Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de diciembre de 1962, Recueil, 1962, p. 328.

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nedado removido de Roma en 1943, sobre una excepción de admisibilidad, el Tribunal declaró: “determinar la responsabilidad internacional de Albania sin su consentimiento sería actuar en contra de un principio de derecho internacional bien establecido e incorporado en el Estatuto, a saber, que el Tribunal sólo puede ejercer su jurisdicción respecto de un Estado cuando éste ha otorgado su consen timiento”.350 Utilizando la tesis que se conoce como la del “tercero indispensable”.351 Razonamiento que se repite en el Asunto Ambatielos de 19 de mayo de 1953, el TIJ recuerda utilizando deliberadamente el pleonasmo: “Un Estado no puede ser obligado a someter sus diferencias a arbitraje sin su consentimiento”. Por otra parte, la diferencia entre arbitraje y arreglo judicial siguiendo a Rousseau, Ch., es “el órgano arbitral tiene carácter ocasional establecido por un acuerdo bilateral por los Estados en litigio para una controversia concreta con posterioridad al origen de esta, por el contrario, el órgano jurisdiccional esta preconstituido y no ha sido directamente creado por los Estados sino por un Tratado multilateral, por tiempo indefinido y para un número no determinado de conflictos”.352 El arbitraje es definido en el art. 37 del Convenio de la Haya de 1907 sobre el arreglo pacifico de diferencias como aquel que tienepor objeto arreglar los litigios entre los estados, mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al derecho. Como apunta Díez de Velasco su nombre es equivoco ya que no es un órgano jurisdiccional estricto sensu, corresponde a la oficina Internacional del TPA dar a conocer a las partes la lista de árbitros inscritos con el título de miembros del tribunal y las partes seleccionadas de dicha lista los miembros del tribunal arbitral. El Tribunal Internacional de Justicia esta considerado por la Carta de las Naciones Unidas de órgano judicial principal y universal de 350 Italia v. Francia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América. Excepción Preliminar. Sentencia de 15 de junio de 1954, Recueil, 1954, p. 19. Albania fue ajena a la elaboración de la Declaración de los tres Gobiernos y no acudió al Tribunal en el plazo previsto tras la decisión del árbitro “con objeto de decidir si es conveniente que el oro sobre el que Albania ha establecido derechos de reclamación en los términos de la Parte III, sea entregado al Reino Unido en satisfacción parcial de la sentencia del asunto del Canal de Corfú. 351 Sobre esta tesis, vease, Espaliu Berbud, C., Desarrollos jurisprudenciales y practica reciente en la Jurisdiccion Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia, Dykinson, 2000, pp.45-62; Jiménez Piernas, C., “Fundamento, concepto y naturaleza juridica de la doctrina de oro amonedado (tercero indispensable ) en la jurisprudencia internacional”, Soberania del Estado y Derecho Internacional: Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, vol. ii, 2005, pp. 733-756; Ruiz Colome, M. A., “El ‘tercero indispensable’ en el Asunto de Timor Oriental: una nocion a la medida de la Corte Internacional de Justicia para la determinacion de su propia competencia”, REDI, vol. 48, 1996, pp. 99-124. 352 Rousseau, Ch., Derecho Internacional Público, 3a. ed., 1966, p. 499.


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las Naciones Unidas en el artículo 92 y se reitera en el artículo 1 del Estatuto del Tribunal.353 Respecto de la pretendida universalidad, Virally consideraba que realmente, durante los primeros decenios de su funcionalidad ha venido actuando como un tribunal para el hemisferio occidental.354 La situación no es tan dramática actualmente y hoy día predo minan más los casos presentados por Estados asiáticos o africanos, gracias a las reformas de su Reglamento o la incorporación de un beneficio similar al de la Justicia gratuita para los países menos desarrollados.355 Respecto de las resistencias que se presentaron en su primera fase de funcionamiento con excepciones a su jurisdicción en su calidad de heredero del antiguo órgano judicial internacional, 356 es de destacar el Asunto relativo al incidente aéreo del 27 de julio de 1955 entre Israel y Bulgaria en el fallo sobre las excepciones preliminares, se declaró: La Corte estima que la disposición del art. 36 pfo. 5 es aplicable a los Estados que, estando presentes en la Conferencia de San Francisco, firmaron la Carta de N.U. y el Estatuto de la C.I.J. (….)357 353 Véase, la Opinión consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania en cuyo consid. 71 se dispone: “el Tribunal no es meramente un ‘órgano de las Naciones Unidas’ es básicamente el “órgano judicial principal de la Organización”, TIJ Recueil, 1950. Los autores de la Carta decidieron la creación de un nuevo Tribunal por diversas razones; 1) La voluntad de convertir al Tribunal en un órgano judicial principal de la nueva Organización Internacional. Consideraciones de oportunidad empujaban a promover un nuevo Tribunal en lugar de a uno estrechamente vinculado a la Sociedad de Naciones; 2) La voluntad de instaurar un nuevo orden mundial o en todo caso de acabar con “un orden dominado por Europa y simbolizado por el antiguo Tribunal”. 3) La voluntad de ampliar la base consensual de la Jurisdicción internacional ya que un número de Estado partes en el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia no estaban representados en la Conferencia de San Francisco y a la inversa; 4) El mandato de los jueces del Tribunal Permanente de Justicia elegidos por 9 años en 1930 ya había expirado 6 años atras y el mecanismos de reelección no podía emplearse de nuevo a raiz de la desaparición de la Sociedad de Naciones; 5) No se deseaba que los Estados “ ex combatientes enemigos “ fueran partes en el Estatuto del Tribunal lo cual habría sido automático si se hubiera optado por seguir con el antiguo Tribunal. 354 Virally, M., El Devenir del Derecho Internacional. Ensayos escritos al correr de los años. Política y Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 15. 355 Creándose el 1 de noviembre de 1989 el Fondo de Afectación especial para ayudar a los Estados a resolver sus diferencias ante el Tribunal Internacional de Justicia. A raiz del Asunto de la Diferencia fronteriza entre Burkina Fasso y Malí y los problemas financieros de estos países para hacer frente a los gastos ocasionados. 356 Excepción Preliminar Primera. “La Declaración búlgara de 1921 dejó de tener vigencia al disolverse la T.P.J.I. en 1946. De allí que esa Declaración no pueda considerarse como aceptación de la jurisprudencia obligatoria de la T.I.J. (art. 36 pgfo. 5 del Estatuto), pues Bulgaria se convirtió en parte del Estatuto recién al ser admitida a las Naciones Unidas el 14 de Diciembre de 1955”. 357 Sentencia de 26 de mayo de 1959 Recueil 1959, pág. 127. Finalmente aceptó la excepción preliminar y no entro en el fondo puesto que la Corte estimó que el art. 36, pgfo. 5 no era

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Si bien las decisiones del Tribunal Internacional de Justicia como tales no constituyen fuente del Derecho, sus razonamientos se consideran de forma unánime como la mejor formulación del contenido del Derecho internacional en vigor.358 Ciertamente, en ocasiones el tribunal hace gala de presencia y no anticipa las evoluciones en curso; por ejemplo, en el asunto de la competencia en materia de Pesca Alemania y Reino Unido y Holanda, con sentencia de 25 de julio de 1974, en contra de la tendencia, admitió el Derecho de Islandia de reservar a sus nacionales una forma de pesca exclusiva hasta 12 millas y no condena la idea de una zona preferencial a favor de Estados que se encuentran en una situación de dependencia especial respecto de su pesca costera, mas allá de las 12 millas los derechos históricos de terceros países deben preservarse y ser objeto de un acuerdo entre todos los países implicados. El Tribunal tiene dos funciones. I. La función consultiva del Tribunal Internacional de Justicia Las opiniones consultivas de los órganos judiciales internacionales si bien son un mecanismo idóneo para eliminar deficiencias en la aplicación del Derecho,359 pueden dar lugar a abusos y a la presentación de cuestiones artificiales o meramente políticas, en este sentido, el Tribunal Internacional de Justicia ha afirmado que sus opiniones no se ofrecen a los Estados si no al órgano que tiene competencia para solicitarlas. El artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas se refiere a esta función. En su párrafo 1 se indican qué órganos pueden presentar peticiones ante el Tribunal: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y todo otro órgano de Naciones Unidas autorizado por la Asamblea General.360 aplicable a la Declaración búlgara de 192, en razón principalmente del tiempo pasado entre la Declaración que no era prueba suficiente del consentimiento del país. 358 Véase, por ejemplo, Lauterpacht, H., The Development of International Law by the International Court, Londres, Stevens & Sons, 1958; McWhinney E., “The legislative role of the World Court in an era of transition” en R. Bernhardt, W. K Geck, & H. Steinberger (eds.), Volkerrecht als Rechtsordnung, internationale Gerichsbarkeit, Menschenrechte: Festschrift für Hermann Mosler Springer Verlag, 1983; Condorelli.L., “Láutorité de la dècision des jurisdictions internationales permanentes” en Societé Française pour le Droit International, La jurisdiction internationale permanente Colloque de Lyon, París, Pédone, 1986; Mendelson, M., “The International Court of Justice and the sources of international law” en V. Lowe V. & M. Fitzmaurice (eds.), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in honour of Sir Robert Jennings; Keith, The Extent of the International Court of Justice, 1971, pp. 36-41; Pomerance, The Advisory Function of the International Court in the League and UN eras, 1973, pp. 388-390. 359 En este sentido, véase, la importancia de las cuestiones prejudiciales en el Derecho comunitario presentadas ante el Tribunal de Luxemburgo, o en el marco del Pacto de San José correspondiendo a los Estados y a la Comisión Interamericana, la presentación de cuestiones consultivas. 360 Art. 96. 2 de la Carta. En total son 6 órganos de Naciones Unidas y 16 instituciones especializadas del Sistema de Naciones Unidas las que tienen esta autorización. Para Reuter, “ la


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Además, el Reglamento actual del Tribunal en su artículo 102.3 contempla la posibilidad de solicitar una opinión consultiva relativa a “una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados”. La Jurisdicción del Tribunal se ejerce sobre toda cuestión jurídica controvertida,361 pero deben de plantearse en el marco de la actividad de la Organización. Según la jurisprudencia del Tribunal en el Asunto de 1980 sobre interpretación del acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto una cuestión es jurídica cuando se refiere a la aplicación o interpretación del Derecho.362 Respecto de la fase procedimental, ambos procedimientos son similares. Así en las sentencias del Tribunal administrativo de la OIT por denuncias realizadas contra la Organización cultural, educativa, científica de las Naciones Unidas se afirmó: “el Tribunal es un órgano judicial y, en el ejercicio de sus funciones consultivas, está obligado a ser fiel a los requisitos de su naturaleza judicial”.363 Esta función lleva a la adopción de un dictamen consultivo desprovisto de toda fuerza vinculante. Se trata de una opinión sin la autoridad de cosa juzgada, a excepción de que las Partes acuerden que tenga efectos obligatorios. Ante la cuestión de qué alcance jurídico se le puede atribuir, la ausencia de fuerza vinculante no impide que el TIJ disponga de una autoridad moral incontestable.364 Además, imposibilidad de que las Organizaciones internacionales puedan ser parte en el órgano jurisdiccional más alto del orden mundial ha lastrado sin duda el desarrollo de la justicia contenciosa internacional”. El Instituto de Derecho Internacional ha sugerido, sin éxito, la ampliación de la competencia contenciosa a las organizaciones internacionales compuestas mayoritariamente de Estados partes en el Estatuto del Tribunal. 361 El concepto de controversia fue precisado por el TPIJ en el Asunto de las Concesiones Mavromattis en Palestina considerándola como “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”. TPIJ, Serie A, núm. 2, p. 11. 362 “(…) si bien las consideraciones políticas desempeñan un papel acentuado, puede ser especialmente necesario para una organización internacional obtener una Opinión consultiva del Tribunal sobre los principios jurídicos aplicables al asunto en discusión”. (T.I.J. Recueil, 1980, p. 87, par. 33). “(…) La Organización Internacional es un sujeto de Derecho Internacional ligado en cuanto tal por todas las obligaciones que le imponen las reglas generales del Derecho Internacional, su acta constitutiva o los acuerdos internacionales en los que es parte”. (T.I.J Recueil, 1980, pár. 37). En el mismo sentido, se ha inclinado el Tribunal con ocasión de la Opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado por la Asamblea General mediante Resolución 10/14 de 8 de diciembre de 2003. Véase, Alves da Frota, H., “O muro israelense. Reflexôes e perspectivas jurídicas (Visâo multicultural)”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007. 363 TIJ Opinión Consultiva. Recueil, 1956, p. 84. En el mismo sentido, véase, Intrepretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Opinión Consultiva TIJ Recueil 1950, p. 72. “Es cierto que el artículo 68 del Estatuto prevé que el Tribunal en el ejercicio de sus funciones consultivas se guie por las disposiciones del Estatuto que se aplican a los casos contenciosos”. 364 Si bien, y de forma excepcional, las opiniones consultivas pueden tener un efecto obligatorio; por ejemplo, algunos instrumentos o reglamentos internacionales pueden prever que

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su contenido jurídico puede llegar más lejos cuando el Tribunal constata derecho consuetudinario de manera declaratoria. El Tribunal igualmente esta llamado a crear derecho y a condicionar la práctica subsiguiente. (p. ej. El nuevo régimen de 1948 sobre el crimen de Genocidio; el Asunto Folke Bernadotte; el Dictamen consultivo de 1996 sobre la licitud de las armas nucleares.) Mediante la función consultiva, al Tribunal se le confiere una competencia más amplia que la estrictamente definida en la Carta de las Naciones Unidas. II. La función contenciosa del Tribunal Internacional de Justicia Se trata de una sentencia, de un juicio definitivo, inapelable (art. 60 del Estatuto del TIJ) obligatorio para las partes en el litigio (art. 59 del Estatuto y 94.1 de la Carta).365 El Tribunal esta dotado en el ejercicio de esta función de la autoridad relativa de la cosa juzgada inmediata. Se garantiza el carácter contradictorio y la igualdad procesal de las partes. En caso de que uno de los Estados partes se declare en rebeldía,- art. 53 del Estatuto- si bien la otra Parte puede solicitar que se falle en su favor, el Tribunal debe examinar el caso con atención y suele convertirse en el abogado del rebelde. Dos requisitos se encuentran en la base del ejercicio por parte del Tribunal de sus funciones.366 a. Debe existir una competencia para actuar ante el Tribunal. b. El Tribunal debe ser competente. A. Capacidad de acción ante el Tribunal Deben de cumplir dos condiciones. 1. Ser un Estado (art.34 del Estatuto) y 2. El Estado debe ser parte en el Estatuto del Tribunal (art.35 del Estatuto) todo Estado miembro en las Naciones Unidas es parte en el Estatuto (art. 93.1 de la Carta). Los Estados no miembros de Naciones Unidas pueden ser habilitados por el Consejo de Seguridad para ser parte en el Estatuto del estas Opiniones tengan fuerza obligatoria; Las Opiniones relativas a sentencias emitidas por el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas o de la OIT, si el Secretario General de ambas, lo decide, estas Opiniones obligan al Tribunal en cuestión a revisar el Asunto. Finalmente, la autoridad moral del Tribunal confiere a las Opiniones una autoridad cierta. Véase, Ago, R., “Binding”, Advisory Opinions of the International Court of Justice”, American Journal of International Law, vol. 85, núm. 3, julio, 1991, p. 448. 365 La relatividad del efecto de la cosa juzgada también aparecía en el art. 56 del Convenio de La Haya de 1899 y art. 84 del Convenio de 1907, nos encontramos ante el principio clásico del Derecho Internacional de Res Inter Alios Acta. 366 Véase, Casado Raigon, R., La Jurisdicción Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia, Córdoba, 1987.


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Tribunal, véase Resolución del Consejo de Seguridad de 15 de octubre de 1946, como ha sido el caso para Suiza, St. Martin o Liechtenstein. B. Competencia del Tribunal Los Estados no están sometidos a la competencia del Tribunal a menos que consientan en ello. Esto subraya la naturaleza consensual del Derecho Internacional. Como apuntó el Secretario del TIJ, Torrés Bernárdez, S., “el sistema de jurisdicción obligatoria se resume en un ‘variado haz de relaciones bilaterales entre declarantes’ caracterizado por la mutualidad y la reciprocidad”367 en tales declaraciones se suelen establecer excepciones de admisibilidad. Respecto de la forma, el único requisito es su depósito ante el Secretario General de las Naciones Unidas, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal; se entiende por tanto que tiene que constar por escrito. Finalmente, la reciprocidad se refiere bien a varios o determinados Estados o por determinado tiempo. 1. Concepto La competencia no prejuzga la aceptación del Estado que debe ser siempre requerida. En el marco de la competencia obligatoria, los Estados se comprometen, por regla general, a priori,368 y no a posteriori a aceptar la competencia del TIJ. En este último caso, la figura que se utiliza es la del Compromiso. Es un documento en el que se manifiesta el consentimiento de las partes, es un acuerdo internacional concluido posteriormente al origen de la controversia en el que los Estados partes en el litigio acuerdan reconocer la competencia del Tribunal con objeto de resolver la controversia. Una modalidad de este es la del forum prorogatum.369 La aceptación de la jurisdicción resulta de la ausencia de objeciones por parte del demandado. El consentimiento no es expreso si no que resulta del comportamiento efectivo del demandado, por su aceptación tácita. Esto puede ocurrir en dos situaciones. – Si el Estado 367 Torrés Bernárdez, S., “La ‘reciprocidad’ en el ‘sistema de jurisdicción obligatoria’ establecido en el artículo 36. Párrafo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1988, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 1989, p. 365. 368 Escudero Espinosa, J. F., “La libertad de los Estados para definir los parámetros de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. La sentencia de 21 de junio de 2000 en el asunto del incidente aéreo de 10 de agosto de 1999 (Pakistán c. India)”, Anuario Español de Derecho Internacional, 2001. 369 Esto, es la extensión de la competencia normal del Tribunal a un Asunto que, según las reglas ordinarias, no puede serle presentado, según la definición clásica de Hersch Lauterpacht.


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demandado no ha dado nunca su consentimiento expreso, – si el Estado demandado ha dado su consentimiento pero este no cubre el litigio en cuestión. Son los actos del Estado demandado los que permiten establecer el consentimiento tácito. Los acuerdos de atribución de competencia, son los casos más habituales, los compromisos pueden ser generales o especiales. Los primeros se encuentran en los Tratados consagrados exclusivamente al arreglo pacífico de las controversias (por ejemplo, el Convenio Europeo para la solución pacífica de diferencias de 1957).370 Los especiales se constituyen mediante una cláusula especial de arreglo de controversia que se contienen en un tratado que no tiene por objeto principal el arreglo pacífico de controversias. Estos compromisos especiales son denominados cláusulas compromisorias.371 Estos son válidos, incluso cuando en una diferencia, una de las partes estima que el Tratado en cuestión es nulo. En lo relativo a las pretensiones de las partes sobre los Tratados (nulidad, suspensión, extinción), el Tribunal está dotado de la competencia de la competencia; tiene la competencia de decidir si es o no es competente (art. 36. 6 del Estatuto y Asunto Nottebohm). 2. Las cláusulas facultativas de jurisdicción obligatoria372 El artículo 36.2 del Estatuto declara que el Estado parte en el Estatuto debe dirigir una petición al Secretario General aceptando la competencia del TIJ para todo asunto con otro Estado que haya aceptado el art. 36.2 (asunto Nicaragua de 1984). La competencia del TIJ resulta ahora de la conjunción de dos actos unilaterales concordantes (declaraciones). La aceptación de las competencias del TIJ depende del principio de reciprocidad, y el TIJ no es competente que en los límites de ámbitos comunes de 2 Estados. Hasta 2007, sólo 66 países habían admitido esta forma de Jurisdicción. Existe siempre o casi siempre un desajuste entre las declaraciones unilaterales. Pueden existir reservas personales, temporales, o materiales, de hecho los Estados son reacios a aceptar la competencia del 370

Entrada en vigor el 30/4/58. Convención N. 23. Véase, Charney, J., “Compromisory Clauses and the Jurisdiction of the International Court of Justice”, American Journal of International Law, vol. 81, núm. 4, 1987. Aunque se ha intentado ampliar el ámbito de competencia de la Corte (mediante las denominadas, condiciones mutuamente aceptadas), esto no se ha conseguido, véase, Bretton., “La déclaration américanosovietique du 23 septembre 1989 relative à une initiative commune á propos de la CIJ”, AFDI, 1990. 372 “ (…) Se esperaba una adhesión mucho mayor a este sistema, sin embargo son pocos los Estados que han formulado esta declaración”. Cit., Gutiérrez Espada, C., Derecho Internacional Público, Trotta, 1995, p. 51. 371


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Tribunal, por ejemplo, los Estados Unidos ha excluido de la competencia del Tribunal todo litigio que impliquen a los Estados partes en un Tratado multilateral en el que los Estados Unidos sea parte, como la Carta de las Naciones Unidas o de la OEA.373 Las reservas más frecuentes son reservas de competencia material, formuladas según dos modalidades: A) Se excluyen las diferencias que estén relacionadas con la competencia estatal.374 Corresponde al Tribunal determinar si la diferencia entra dentro de la competencia nacional.375 p. ej. Canadá 1985/ Pakistán 1960. Sobre esto hay que aclarar como apunto el Tribunal en su Sentencia del Asunto sobre la Plataforma Continental entre Libia y Malta que el Tribunal no puede exceder la competencia que le reconocen las Partes, pero debe ejercer toda su competencia.376 Sobre la cuestión de saber sí el hecho de que las Partes negocien impide a la Corte conocer del Asunto, la respuesta es negativa.377 B) La reserva según la cual, el Estado se concede la potestad de decidir calificar sí la diferencia está incluida en la Reserva que ha formulado, con independencia de la Competencia del Tribunal, conocida como cláusula autojuzgante,378 p. ej.: Declaración Connally de 14 agosto de 1946.379 A esta modalidad de reserva se la denomina de 373 Tras la retirada de su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria como resultado de la Sentencia dictada en su contra en el Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, con efectos desde el 8 de octubre de 1985. 374 Véase, Rajan, M.S. U.N. and Domestic Jurisdiction Orient 1958 Prevss, L; Artlicle 2-7 of the Charter of the. U.N. and matters of domestic jurisdiction Recueil der cours de LÁcademie de Droit International de la Haya, vol. 74. 375 El art. 36.6 del Estatuto regula lo que se conoce como la competencia de la competencia. En caso de duda, corresponde al Tribunal decidir si posee o no jurisdicción para conocer de los asuntos presentados ante ella. Así se pronunció en el Asunto Nottebohm, Sentencia de 18 de noviembre de 1953, en Recueil 1953 p. 119 cuando indico: “El Tribunal no ha dudado en dictaminar sobre su propia competencia en los casos en los que las interrogantes planteadas sobrepasaban la interpretación y aplicación del párrafo 2 del artículo 36. En el Asunto del Estrecho de Corfú ha determinado ante cuestiones sobre su compentencia para fijar el montante de la reparación, en la cuestión sobre la interpretación de un compromiso; en el Asunto Ambatielos Sentencia de 1 de julio de 1952 Recueil TIJ 1952 p.28 ha opinado sobre una cuestión sobre su competencia relativa a la interpretación de la cláusula compromisoria inserta en el Tratado, tanto en esta como en aquella, la controversia se refería al párrafo primero y no al segundo del artículo 36”. 376 TIJ, Recueil, 1985, p. 24. 377 Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, Sentencia de 19 de diciembre de 1978, p. 12. 378 Veáse, Buergenthal, Th., Manual de Derecho Internacional Público, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 71. 379 Según esta Declaración corresponde determinar a los Estados Unidos qué controversías considera tienen una naturaleza doméstica y se encuentran exentas de su examen por el Tribunal Internacional de Justicia. 61 Stat. 1218, T.I.A.S., No. 1598, 1946, [1946-47], I.C.J.Y.B. 217-18, 228. Véase, Henkin, “The Connally Amendment Revisited and, Hopefully, Contained”, 65 Am. J. Int’l L. 374 (1971); ---., “Pending Repeal of the Connally Amendment,” 19 Record of

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reserva automática, ya que el Estado puede rechazar la competencia del Tribunal sin que éste pueda disponer de ningún poder de apreciación, un efecto añadido es que cualquier Estado que sea demandado por Estados Unidos puede invocar esta misma reserva contra este último.380 Existen dos objeciones a este tipo de reserva: 1) Se puede sostener que este tipo de reserva es nula ya que el mecanismo de la reserva automática es contrario al objetivo del ar tículo 36.2 que consagra la idea de una jurisdicción obligatoria. El Juez Lauterpacht en el Asunto de los Préstamos Noruegos de 1957 ofreció en su Opinión concurrente este razonamiento, y la consideraba una reserva inválida.381 El Tribunal no se ha pronunciado claramente en este sentido, ya que las dos Partes no se refirieron a la validez de la reserva. 2). Incluso si esta reserva fuera válida, es discutible bajo un ángulo de pura estrategia judicial. En la medida en la que el artículo 36. 2 se basa en el principio de reciprocidad, el Estado reservatario puede verse enfrentado a esta misma reserva opuesta por otro Estado. En el Asunto de los préstamos noruegos, esto es lo que le ocurrió a Francia, que fue desestimada en razón del principio de reciprocidad. Finalmente, el Tribunal Internacional de Justicia es un importante medio para prevenir y desactivar conflictos a través del acceso a su Jurisdicción, por ejemplo, cuando Libia y Chad acudieron al Tribunal para poner fin al conflicto en la Franja de Aouzu que llevo a una sentencia el 3 de febrero de 1994 y a la firma por las Partes del Acuerdo de Surt el 4 de abril de 1994 que aceptaba el fallo y se comprometían a cumplirlo en dos meses. III. Funcionamiento del Tribunal El Tribunal elige a su Presidente y a un Vicepresidente por un período de tres años, y pueden ser reelegidos, también designa a un Secretario por un período de 7 años que asimismo puede ser reelegido,382 y nombra al personal que estime necesario para llevar a N.Y.C.B.A. 162, 163 (1964); Wilcox, “The United States Accepts Compulsory Jurisdiction”, 40 Am. J. Int’l L. 699, 710-714, 1946. 380 Véase, Gross, “Bulgaria invokes the Connally Amendment”, 56 American Journal of International Law, 1962, p. 357. 381 Véase, también su Opinión disidente en el Asunto Interhandel, 1959, TIJ 6, 103.- 4. 382 El artículo 9 del Estatuto dispone que deben asegurar la representación de los distintos sistemas jurídicos existentes con objeto de comprender mejor una regla u otra.


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cabo sus funciones. Normalmente, el Tribunal actúa en sesiones plenarias, son suficientes nueve magistrados para que exista quórum. Si uno de los miembros de la Corte es de la nacionalidad de una de las partes, la otra parte puede designar a una persona de su elección para que también actúe como magistrado.383 A menos que el Tribunal decida lo contrario, o que una de las Partes no quiera que se admita al público la audiencias son públicas. Todas las cuestiones se deciden por mayoría de votos de los magistrados presentes. En caso de empate, decidirá el voto del presidente o del magistrado que lo reemplace. Los fallos se leen en sesión pública,384 y se realizan varias copias de los mismos, son fundados y mencionan los nombres de los magistrados, aquellos que se muestren contrarios, pueden emitir su voto disidente en toda ocasión.385 El Tribunal puede sesionar, en La Haya o fuera de la misma, en una o más salas compuestas de tres o más magistrados para tratar de determinadas categorías de asuntos, las conocidas como Salas Ad Hoc,386 la Sala de Procedimiento Sumario, o Salas Especiales. En relación con este modelo de Salas, es necesario aclarar como apuntan Bedjaouni o Jennings, que “las Salas forman parte de la Institución como expresión abreviada de la misma y no como un órgano dotado de autonomía propia”.387 383 En opinión del Juez Fromageot, “la pertinencia de la figura del Juez ad hoc con la misma nacionalidad del Estado que lo designa se explica porque la función de estos Jueces es poner al corriente al Tribunal sobre las peculiaridades locales de los Estados que lo han elegido”. El Juez francés en la 3 sesión de preparación del Reglamento de 11 de marzo de 1936 TPIJ serie D núm. 3.2 add p. 18. Sobre esta figura en la doctrina española, véase, Millan Moro, L., “El Juez ‘ad hoc’en la Corte Internacional de Justicia” en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria–Gasteiz, 1990, pp. 213-258. 384 Hay que aclarar que el procedimiento es público desde su incoación, al transmitirse copias al Secretario General de Naciones Unidas, a los Miembros de la ONU y a otros Estados que puedan ser parte en el Tribunal. 385 Entre las posibilidades encontramos: las opiniones disidentes que emanan de un juez que desea manifestar los motivos por los cuales se encuentra en desacuerdo sobre uno o varios puntos, con la Opinión consultiva y con los motivos que la justifican. Segundo, Las Opiniones individuales por las que el Juez manifiesta su acuerdo con el núcleo de la Opinión consultiva pero indica su desacuerdo con todos o varios de los motivos que representan la base del fallo; finalmente, la figura de las Declaraciones por la que se resume de forma breve el sentido en que un juez haya votado, esta última prevista en el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia en su art. 90 p. 2 “ Cualquier Juez podrá, sí así lo desea, agregar a la opinión consultiva su opinión separada o disidente o simplemente dejar constancia de su disentimiento». 386 Sobre estas véase, la monografía de Torrecuadrada García-Lozano M. S., Las Salas Ad Hoc de la Corte Internacional de Justicia, UAM, ediciones Marcial Pons, 1997; Escobar, C., “Las Salas Ad Hoc del Tribunal Internacional de Justicia” en Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al Prof. M. Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 295. 387 ---., “Universalisme et regionalisme au sein de la Cour Internationale de Justice: La Constitution de Chambres ad hoc”, Liber Amicorum. Colección de Estudios jurídicos en Homenaje al Prof. Dr. D. José Pérez Montero, Oviedo, 1988; ---., “Chambers of the International Court

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Corresponde al Tribunal la dirección del proceso, mediante providencias, así como la administración de las pruebas; el Tribunal puede acumular diferentes asuntos contra un mismo Estado si la demanda tiene el mismo objeto e igual fundamento (ej.: caso contra Francia en ensayos nucleares en Australia y Nueva Zelanda, que se dictó una única sentencia); en relación a las medidas cautelares, el Tribunal de oficio o a instancia de parte puede adoptarlas. (art. 41.1 del Estatuto y art. 75.1 del Reglamento. ). Sobre la Intervención de tercero mediante la demanda de intervención, la tiene que expresar el Estado que tiene el interés jurídico objetivo susceptible de ser afectado por la decisión del Tribunal al final del procedimiento escrito. El procedimiento se compone de dos fases sucesivas, una escrita y la oral. En la primera, se lleva a cabo la instrucción, con las memorias de las Partes con argumentos, alegaciones y conclusiones. En la segunda, se realiza la actividad probatoria, una vez concluida esta, el Presidente declara el cierre de la fase oral. Como hemos apuntado, el fallo es inapelable en términos generales, pudiendo someterse al proceso de revisión cuando se descubre un hecho decisivo que era desconocido al pronunciarse la sentencia388 y previamente puede pedirse la interpretación del fallo.389 La Sentencia obliga a las Partes,390 si alguna de ellas no cumple con las obligaciones derivadas del fallo, se puede recurrir al Consejo de Seguridad que es el único competente para dictar sanciones con objeto de darle efectividad al fallo,391 sin embargo la actuación de of Justice and Courts of Arbitration” en Mélanges René-Jean Dupuy, París, Humanité et Droit International, 1991, p. 199. 388 Según el artículo 61 del Estatuto, el hecho debía ser, con anterioridad del fallo, desconocido para el Tribunal y a la Parte que solicita la revisión sin que se le pueda atribuir la culpa por el desconocimiento. La solicitud de revisión se realizá como muy tarde en un plazo de 6 meses desde la aparición del nuevo hecho. Las solitudes de revisión no serán admisibles transcurridos 10 años desde la fecha de la sentencia. Por ejemplo, el 24 de abril de 2001, Yugoslavia solicitó la revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en la que el Tribunal se declaró competente para conocer del Asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia). 389 Se regula en el artículo 84 del Reglamento del Tribunal, la interpretación puede ser sobre el sentido o el alcance de la sentencia y le corresponde al Tribunal interpretar el recurso que presenten las Partes. La solucitud se realiza bien por notificación de un compromiso entre las partes o mediante una solicitud de una o varias de las partes. En la misma se debe indicar con precisión cual es el punto o puntos controvertidos y se debe referir exclusivamente a la parte de la sentencia que tiene fuerza obligatoria, lo que excluye los motivos redundantes o incidentales. El recurso en interpretación no puede cuestionar lo que ha sido defitivamente y en forma regular juzgado. 390 Abad Castelos, M., El Tribunal Internacional de Justicia y la protección cautelar de los derechos de los estados, Dykinson, 2002; Jiménez García. F., La Jurisdicción Obligatoria Unilateral del Tribunal Internacional de Justicia. Efectos para España, Madrid, Dykinson, 1999. 391 Siguiendo el modelo del Pacto de la Sociedad de Naciones que concedía competencias al Consejo con el objeto de hacer posible la ejecución de las decisiones incumplidas. Artículo


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este órgano no está inspirada por principios de Justicia sino por principios políticos de seguridad y de mantenimiento de la paz, lo cual en ocasiones supone un obstáculo al respeto del fallo.392 Incluso se ha llegado a obstaculizar el buen funcionamiento del Tribunal acarreando una crisis de constitucionalidad del sistema onusiano.393 Como apunto Suy, el Consejo de Seguridad convierte el capítulo VII de la Carta, cuando actúa para asegurar el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales convirtiendo este artículo en “un dominio reservado o chasee gardée”.394 Una respuesta frente a actos ultra vires del Consejo de Seguridad sería el incumplimiento de las resoluciones por parte de una amplia mayoría de Estados. Cuestión distinta puede ser la inacción del Consejo de Seguridad para hacer cumplir un fallo del Tribunal que no alteraría los derechos y obligaciones de los Estados partes.395 Se ha criticado la poca eficacia de alguna de sus sentencias como un caso de no–acontecimiento.396 Sin embargo, en líneas generales, el fallo del Tribunal suele respetarse.397 13.4 “los Miembros de la Sociedad se comprometen a cumplir de buena fe las Sentencias dictadas y a no recurrir a la guerra contra un Miembro de la Sociedad que a ellas se someta. En caso de incumplimiento de la Sentencia, el Consejo propondrá las medidas que hayan de asegurar su efecto”. 392 Mas aún, ¿Cómo es posible aplicar una acción en rebeldía contra un miembro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que cuenta con derecho de voto? La cuestión no sólo es teórica véase, el caso Nicaragua c. Estados Unidos cuya sentencia dictada en 1986, nunca fue observada. 393 Por ejemplo, el enfrentamiento entre el TIJ y el Consejo de Seguridad a raiz del Asunto Lockerbie en el que este órgano tuvo que plegarse a las exigencias del Consejo. Véase, Orden de 14 de abril de 1992 en el Asunto relativo a las cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido, TIJ, Recueil, 1992, declarando la preeminencia de la Resolución 748 del Consejo en la que se establecian distintos tipos de sanciones a Libia, de esta forma el Convenio de 1971 según el artículo 103 de la Carta no podía imponerse a esta. Andrés de Santamaria, M. P., “¿De maximis non curat Praetor …? El Consejo de Seguridad y el TIJ en el Asunto Lockerbie”, REDI, vol. XLIV, 1992, pp. 333-339; Orihuela Calatayud, E., “La actuación del Consejo de Seguridad de la ONU en el Asunto Lockerbie: paradigma de “incontrolable” abuso de poder”. REDI, vol. XLIV, 1992, pp. 395-415. 394 Cit en Fernández de Casadevante Romaní, C., La Interpretación de las Normas Internacionales, Aranzadi Editorial, 1996, p. 34. 395 Véase, Torres Bérmudez, S., “La función de la Corte Internacional de Justicia en el Sistema de la Carta de las Naciones Unidas”, p. 7, presentada en el Congreso de las Naciones Unidas sobre el Derecho Internacional Público Nueva York, 13-17 marzo, 1995. 396 Asi, Perrot, S., sostiene que “la razón de ser del Tribunal Internacional de Justicia como la de otras instancias internacionales vale sólo sí su estructura y sus mecanismos de acción se encuentran a la medida de la complejidad de los retos mundiales contemporáneos y contribuye, de forma verdadera, a la emergencia de valores universales. “ Condammation de lÓuganda par la Cour Internationale de Justice: un non-événement?”, Cerium, Université de Montreal, janvier, 2006. 397 Véase, el interesante estudio del Pillepich, A., “Article 94”, La Charte des Nations Unies Jean–Pierre Cot / Pellet, A., (dir.), París, Económica, 1985.

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La relevancia del Tribunal en la resolución de controversias internacionales se muestra además en la revisión que realizó de sus reglas sobre la composición de las salas ad hoc que facilita el procedimiento y el hecho de que el mismo sea un órgano permanente va a reducir los costes de las Partes y su utilización de forma más frecuente.398

398 Véase, Millán Moro, L., “El Juez “ ad hoc” en la Corte Internacional de Justicia “ Cursos de Derecho Internacional Vitoria – Gasteiz 1990 pp. 209-258; Ratner., “ Image and Reality in the UN´s Peaceful Settlement of Disputes “ European Journal of International Law 1995 vol.6 pp. 426-444.

Capítulo 8 La prohibición del recurso a la Fuerza I. Los orígenes históricos del principio de la prohibición del recurso a la fuerza

En el Derecho internacional clásico, el recurso a la guerra se consideraba que derivaba de la idea de soberanía. El derecho de conservación y de expansión era la expresión de la libre elección de decidir continuar la política por otros medios.399 La teoría del Derecho Internacional se construyó a partir de la consideración de las relaciones interestatales en tiempo de paz o de guerra.400 Por lo tanto la realización de este principio de Prohibición no tendrá lugar hasta 1945, por lo tanto, es una construcción relativamente reciente. Desde el Siglo XVI al XIX, el Derecho Internacional jamás ha intentado limitar el recurso a la guerra, que se consideraba como una expresión de soberanía del Estado. En los Convenios de La Haya de 1899/1907 nos encontramos ante los primeros intentos de reglamentar el uso de la fuerza (no de su prohibición). Dos series de condiciones se establecieron para utilizar el recurso de la fuerza: 1. El artículo 1 de la Convención n. 3 preveía la necesidad de una declaración de guerra. 2. Se preveía una restricción en el artículo 1 de la Segunda Convención sobre ciertos tipos de guerra: la prohibición del recurso a la fuerza para recobrar deudas contractuales por ejemplo. Fue el Ministro de Asuntos Exteriores argentino Drago quien tomó la iniciativa.401 Venezuela padeció una crisis que no le permitió devolver 399

Von Clausewitz, K., De la Guerra, Madrid, Ed La Esfera de los Libros. Incluso a finales del Siglo XIX se afirmaba: “Todo Estado …. tiene el derecho a acudir a la fuerza como único medio de responder a las injurias que le hubieren infrinjido otro Estado, de la misma manera como los individuos tendrían el derecho a recurrir a ésta si no estuvieran sujetos a las leyes de la sociedad civil. Todo Estado tiene también el derecho de juzgar por sí mismo, la naturaleza y la magnitud del interés que justifiquen este tipo de respuesta”. Wheaton, H., Elements of International law, 8a. ed., 1866, p. 309. En el mismo sentido, véase, Kaufmann, E., Das Wesen des Völkerrecht und die clausula rebus sic stantibus, 1911. 401 A raiz del bombardeo de las costas de Venezuela por unidades navales de Gran Bretaña, Alemania e Italia, con el objetivo de exigir el cobro de las deudas del gobierno venezolano pendientes con particulares europeos. A pesar de ser una violación de la Doctrina Monroe, el 400

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los préstamos a Europa. Alemania, Italia, y el Reino Unido recurrieron a la fuerza,402 lo que fue prohibido posteriormente;403 por el Tratado Bryan de 1913 que lleva el nombre del Secretario de Estado de los Estados Unidos, bajo la Presidencia Wilson, se firmaron en 1913 tratados bilaterales, primero con Estados americanos, y después eu ropeos, en los que los Estados partes renunciaban al empleo de la fuerza mientras estuviera reunida una comisión de investigación.404 Este texto intenta aumentar el número de limitaciones a la guerra. No la prohíbe, pero complica la utilización del recurso a la fuerza, estableciendo cierto número de condiciones. El Pacto prohíbe: - la guerra de Agresión (art. 10); – la guerra dirigida contra un Estado que ha aceptado una decisión arbitral o judicial (art. 13.6); – la guerra dirigida contra un Estado que se conforma a una recomendación unánimemente adoptada por el Consejo (art. 15. 6). Además se introducen condiciones de procedimiento; – cuando las partes están obligadas a someterse a un arbitraje, a un arreglo judicial o al Consejo (art. 12.1). En caso de fracasar estos intentos, la guerra no deviene lícita sino tras el transcurso de un plazo de 3 meses; – si un Estado ha recurrido a la guerra en violación de las prohibiciones antes mencionadas, se considera que éste ha cometido un acto de guerra contra todos los otros miembros de la Sociedad de Naciones. El resto de Estados deberá aplicar las sanciones económicas, financieras y romper las relaciones diplomáticas con el agresor. A. El Protocolo de Ginebra relativo al arreglo pacífico de las diferencias de 1924 El artículo 2 contiene la prohibición de la guerra salvo en lo que concierne a la legítima defensa así como las medidas colectivas de la Sociedad de Naciones, sin embargo, este texto jamás entró en vigor. gobierno norteamericano la justificó en el denominado “Primer Corolario Rooselvelt” que permitía la intervención de potencias de fuera de la Región por motivos de recuperación de deudas. La posición del ministro argentino supuso un respaldo a la Doctrina Monroe y al mismo tiempo una fuerte crítica hacia las prácticas intervencionistas en la región. 402 En 1902 estos países bloquearon la costa de Venezuela y obligaron a este país a aceptar un arbitraje inernacional sobre las reclamaciones de sus ciudadanos derivadas de la guerra país en este país. 403 Así ocurrió en la Conferencia de La Haya de 1907, en la que la delegación de Estados Unidos propuso una versión moderada de la Doctrina Drago en la que se renunciaba al uso de la fuerza para obtener el pago de una deuda que estaba condicionada a la aceptación de una solución arbitral por la nación deudora, conocida como Proposición Porter. 404 Que se denominaba Comisión de Conciliación que tenía por objetivo “dilucidar las cuestiones en litigio, y para ello recoger todas las informaciones útiles por vía de encuenta u otra, y esforzarse en buscar una conciliación de las partes. Pudiendo tras el examen del asunto, exponer a las partes los términos del acuerdo que les parezcan convenientes y concederles un tiempo para que se pronuncien”.


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B. El Pacto Briand–Kellogg de 1928. Nos encontramos ante el primer instrumento de Derecho internacional convencional que introduce la prohibición general del recurso a la guerra,405 por lo tanto complementa las disposiciones del Pacto de la Sociedad de Naciones, si bien se hizo al margen de esta. Su principal problema se encontraba en la falta para condenar a los países, solo una sanción de carácter moral, la misma fue utilizada para intentar reformar el Pacto siguiendo las mismas directrices pero la propuesta británica pronto cayó en el olvido. C. El texto de la Carta de las Naciones Unidas El artículo 2.4 menciona también esta prohibición que aparece también en el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas en la enumeración de objetivos de la Organización. La Resolución 2425 es una consolidación normativa de este principio y el valor consuetudinario de la Carta de las Naciones Unidas asimismo la refuerza. La prohibición del recurso a la fuerza es una norma consuetudinaria de ius cogens. El debate se centra en torno a la condición del principio como, consuetudinario o convencional. 406 El no recurso a la fuerza es una condición previa y cardinal para el paso a una verdadera Comunidad Internacional.407 En este marco también es destacable la Declaración de 1987 sobre la Utilización de la Fuerza aprobada por la Asamblea General 42/22 de 1988, durante los debates de esta medida sólo Estados Unidos y Australia se mani festaron abiertamente a favor de la legítima defensa anticipada, el resto de Estados se contuvo a la regla existente en la Carta de la ONU.408 La doctrina mayoritaria, por ejemplo Sánchez Rodríguez, L. I., “defiende la necesidad de un ataque armado, en curso y no 405 Artículo 1: “Las Altas Partes contratantes declaran solemnemente en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan el recurso a la guerra para la solución de las controversias internacionales y por tanto renuncian a ella, como instrumento de política nacional en sus relaciones mútuas”, RGBI, 1929, II, p. 97. 406 Esto es sí el artículo puede verse como un adelanto revolucionario del derecho internacional consuetudinario o como una codificación de normas que ha sufrido una importante modificación en el siglo XX. Sobre este debate, véase, Bowett, Self- Defense in International Law, 1958 y Brownlie, I., International Law and The Use of Force by States, 1963. 407 Véase, la posición enfrenteada de Frank, Th., “Who Killed article 2(4)? Or Changing Norms Governing the Use of Force by States”, 64 AJIL 809, 1970 y Henkin, L., “The Reports of the Death of article 2(4) are greatly exaggerated”, AJIL, vol. 65, núm. 3, julio, 1971, pp. 544-548. 408 Véase, Treves, “La Declaration des Nations Unies sur le renforcement de la efficacité du principe du non-recours à la force “ 33 AFDI, 1987, p. 379. ---., Terrorism and War, The Journal of Ethics, vol. 8, 2004, p. 98.

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aparente o previsible, como requisito indispensable de la legítima defensa”.409 Si bien como mantiene Held V., “el Terrorismo se asemeja a una guerra a pequeña escala”.410 II. El Mecanismo de seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas El término Seguridad Colectiva no aparece mencionado en la Carta de las Naciones Unidas, pero este concepto es la idea central. El mantenimiento de la paz descansa sobre 3 pilares, uno de ellos tiene una base supranacional, el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. El objetivo del sistema de mantenimiento de la paz es el de confiar a un órgano internacional el monopolio de la fuerza legítima que está consagrado en el Capítulo al Consejo de Seguridad. A. El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas La noción de Seguridad colectiva se basa en la idea de que existe un acuerdo entre los Estados según el cual, si un Estado es atacado, el resto de miembros de las Naciones Unidas deben unirse frente al agresor, esto es, un sistema previsto para hacer frente a conflictos entre Estados. El Consejo de Seguridad está dotado de importantes competencias con el fin de asegurar la aplicación de este mecanismo. El Consejo de Seguridad se encuentra mencionado en el artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas que le confiere “la responsabilidad principal de mantener la Paz y la Seguridad Internacional”. Actúa en nombre de las Naciones Unidas se encuentra dotado de legitimidad internacional y dispone de los medios efectivos suficientes para asegurar su misión. El Consejo de Seguridad está restringido a 15 miembros, de los cuales, 5 son permanentes y preestablecidos por la misma Carta de las Naciones Unidas con derecho de veto. Los miembros no permanentes son elegidos por dos años por la Asamblea General sobre una base geográfica. Las decisiones deben ser adoptadas por una mayoría de 9 votos, 5 de ellos de los miembros permanentes, esta desigualdad se justifica en términos de realismo político. 409 Sánchez Rodríguez, L. I., “Una cara oscura del Derecho Internacional: Legítima Defensa y Terrorismo Internacional”, en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria–Gasteiz, 2002, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, p. 281. 410 Olasolo, H., y Cepeda, A., Terrorismo Internacional y Conflicto Armado, Tirant lo Blanch, 2008.


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El art. 2.4 y el art. 51, al igual que los numerosos fracasos de las Naciones Unidas favorecieron la emergencia de alianzas parciales de seguridad colectiva (el extinto Pacto de Varsovia, la OTAN, ANZUS)411 así como la creación de las operaciones de mantenimiento de la Paz. La Asamblea General se ha declarado competente para llevar a cabo este tipo de misiones. La responsabilidad es compartida por el Consejo de Seguridad y la Asamblea, a pesar de la primacía de esta última. Las operaciones de mantenimiento de la Paz no aparecen mencionadas en la Carta. Sus características son: – Pueden ser creadas por la Asamblea, o por el Consejo; – estas operaciones se basan en el consentimiento de los Estados afectados; – estas operaciones no implican el recurso a la fuerza. Es una construcción que se ha realizado por la práctica y que apareció en 1956 tras el Asunto del Canal de Suez, y el Capítulo VII es la base de esta práctica. Mediante la Resolución 678 el Consejo de Seguridad volvió a la escena internacional para el mantenimiento de la paz, y se recuperó la actividad del Capítulo VII que ha permitido volver a los objetivos iniciales a través del art. 39 como clave de bóveda del Consejo de Seguridad.412 Las competencias del Consejo de Seguridad se contienen en el artículo 39, pero sólo tres casos permiten su intervención, si bien cubren una amplia lista de posibilidades ya que una amenaza a la paz es una base suficiente para su intervención, además la ruptura de la paz o un acto de agresión. La Resolución 748 de 1992 es un ejemplo de interpretación amplia, al entenderse que el rechazo a extraditar a terroristas era constitutivo de una amenaza contra la paz, o tras el atentado contra las Torres Gemelas. La calificación del acto por el Consejo de Seguridad es la puerta de entrada al Capítulo VII, su condición. 1. Las medidas provisionales del art. 40 Su objetivo es el de impedir un agravamiento de la situación, pueden estar unidas a medidas del Capítulo VI, en especial, la competencia de investigación. Cuando estas medidas, que pueden ser de cualquier naturaleza, se muestren insuficientes, el Consejo de Segu411 Tratado ANZUS de Seguridad en el Pacífico firmado el 1 de noviembre de 1951 en San Francisco entrado en vigor el 29 de abril de 1952 junto con la extinta Organización del Tratado del Sureste de Asia (SEATO) pieza fundamental de la Defensa colectiva en el Pacífico. 412 Por ejemplo, dio lugar al Reglamento (CEE) n. 2340/90 del Consejo de la Unión de 8 de agosto de 1990 por el que se impiden los intercambios de la Comunidad relativos a Irak y Kuwait.

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ridad dispone de competencias de sanción que pueden adoptar dos formas: - no coercitivas (art. 41) y coercitivas (art. 42). El primero de ellos contempla, de manera no exhaustiva, las medidas a disposición del Consejo de Seguridad, como la creación de tribunales penales internacionales. 2. Medidas coercitivas (art. 42) Nos encontramos ante el monopolio de la fuerza detentado por el Consejo de Seguridad. Esta competencia es delicada ya que el Consejo es un órgano político que depende de los votos de sus miembros, y se plantea la cuestión de la legitimidad en razón de su composición. Sobre el terreno, el Consejo no puede actuar directamente sino que lo tiene que hacer por vía de habilitación. 3. Facultad de Habilitación (art. 43) Una decisión vinculante no puede ser aplicada, por tanto, directamente. El Consejo carece de fuerzas armadas de naturaleza permanente. Será necesario un acuerdo entre la ONU y los Estados afectados. La creación de un contingente permanente se encuentra prevista en el artículo 45 de la Carta, pero por razones políticas (las Potencias prefieren conservar el control de la puesta en marcha de las decisiones del Consejo, y disponen así de un segundo mecanismo para controlar las decisiones del Consejo) este artículo queda como papel mojado. Finalmente, no existe una jerarquía entre estos artículos. El Consejo dispone de un amplio poder discrecional para abordar una crisis mediante la aplicación de estos artículos. B. Prohibición del recurso a la amenaza o al empleo de la Fuerza. (Art. 2.4) Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia pública de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. 1) Concepto de Fuerza. Es una noción más amplia que la de “guerra”. El término “fuerza” es más fáctico que el término de “Guerra” que es más subjetivo. La “fuerza” que se prohíbe en el art. 2. 4 es la fuerza militar o armada utilizada por órganos del Estado o por personas cuyas acciones son susceptibles de estar vinculadas al Estado. La


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fuerza armada puede ser directa o indirecta. Por ejemplo, en el asunto de Nicaragua, el armar a un grupo con objeto de hacer una incursión en el territorio de un Estado entra dentro del contenido del art. 2. 4. La fuerza económica se excluye del ámbito de aplicación del artículo, en este caso, se aplica el principio de no intervención en los asuntos internos. El motivo de no incluirse como fuerza en el artículo se debió a que la mayoría de Estados así lo hicieron saber. Se puede argumentar que el aspecto económico encaja perfectamente en el efecto útil de la prohibición del recurso a la fuerza. 2) La noción de amenaza. Con esta noción se trata de ampliar el ámbito de aplicación y se aporta asimismo, estabilidad. El efecto útil atribuido a la prohibición del empleo de la fuerza incluye la amenaza. Así, en el Asunto sobre la Licitud de las armas nucleares de 1996 se define la amenaza en el párrafo 47 como: “la intención anunciada de recurrir a la fuerza de manera ilícita”. El Tribunal elabora una noción de “Supervivencia del Estado” e indica que si bien la utilización del arma nuclear es contraria al Derecho Humanitario, en caso de legítima defensa la podrá utilizar. El Tribunal mezcla el ius ad bello (Derecho de Guerra, o Derecho de La Haya) y el ius belli (Derecho Humanitario, o Derecho de Ginebra).413 Excurso. Los objetivos del recurso a la Amenaza o al Empleo de la Fuerza La controversia se plantea en relación a sí los objetivos de la ONU mencionados en el art. 2.4 son exhaustivos o no. Para la minoría que considera que estos son limitados, se limita la eficacia del principio y deja la puerta abierta a la interpretación por parte de los Estados de cuáles son los casos prohibidos. Respecto de los que consideran que no es limitativa, será necesario ver si este objetivo se encuentra en el marco de los fines generales de la Organización como se encuentran en su Preámbulo diseñado por Jan Smuts como telón de fondo de una era que termina y un nuevo devenir para la sociedad internacional. C. Legítima Defensa El origen de la legítima defensa colectiva se encuentra en la práctica interamericana que impulso el Acta de Chapultepec de 5 de marzo 413 Esta distinción es hoy un poco artificial, dado que los Protocolos contienen normas de los dos tipos. Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann (eds.), Comentario de los Protocolos del 8 de junio de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, t. I, p. 28, 2000.

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de 1945 sobre asistencia recíproca y solidaridad americana,414 en su Resolución VIII y en el Tratado de Asistencia Recíproca que reconoce su sumisión a las disposiciones de la Carta y gradúa la reacción. En el artículo 51 de este último texto se encuentra una excepción de tipo individual que dispone: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas (…)”. Por derecho inmanente, consideramos el derecho natural y su naturaleza imperativa que se considera como inherente a la soberanía del Estado. Así, en el Asunto Nicaragua, se declara que la Legítima defensa tiene una naturaleza consuetudinaria. Como se puede inferir, nos encontramos ante la paradoja de que la excepción tiene naturaleza de costumbre sin embargo el principio de prohibición del recurso a la fuerza no lo es. Pues bien, el Panel de Alto Nivel de Naciones Unidas sobre Amenazas, Retos y Modificaciones concluyó “que el artículo 51 de la Carta no necesita ni la extensión ni la restricción de su ámbito ampliamente aceptado y no debe ser ni reescrito ni reinterpretado”.415 En todo caso, nos encontramos ante un derecho interino, ya que se encuentra subordinado a la acción del Consejo de Seguridad. La legítima defensa es una suerte de paréntesis necesario para actuar. Tiene validez sólo mientras que el Consejo de Seguridad adopte medidas colectivas. La Carta no se pronuncia en lo que se refiere a las condiciones de puesta en funcionamiento, menciona algunas condiciones de forma no exhaustiva. Pasamos a continuación a examinar las condiciones materiales, procedimentales y temporales. 1. Condiciones materiales de la Legítima Defensa a. El concepto de agresión armada Es necesario ser víctima de una agresión armada.416 Por tanto, es el empleo de una fuerza determinada, lo que excluye a priori la utilización de la legítima defensa fuera de una agresión armada. El artículo 51 prohíbe la utilización de la legítima defensa con el objeto de hacer cesar una violación del Derecho Internacional que fue recordado por el Tribunal Internacional en el Asunto de Nicaragua. 414 Foro de países latinoamericanos en el que expresaban sus dudas y temores ante un mundo nuevo tras el final de la Segunda Guerra Mundial y la consiguiente reducción económica. 415 Asamblea General 3 diciembre 2004 A/59/565. 416 Véase, Graefrath, B., Mohr, M., “Legal Consequences of an Act of Aggression: The Case of Iraqui Invasion and Occupation of Kuwait”, Journal of International Law, 1992.


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La dificultad reside en que en la versión en español e inglés de la Carta, a diferencia de la versión francesa, existe una diferencia terminológica, se habla de ataque armado y no de agresión armada como lo hace la última. El concepto de agresión armada está dotado de una componente penal, de una responsabilidad penal que no existe en otras versiones, que son más neutras y basadas en un criterio objetivo de intensidad de la violencia. Se trata por tanto de descifrar que cubre la noción de ataque armado o de agresión armada. La primera noción permite utilizar un criterio cuantitativo (intensidad) de la violencia “requerida”. No existe un umbral matemático y será necesario acudir a una aproximación caso por caso. La definición de Agresión Armada según las Naciones Unidas ha venido dada por la Asamblea General en la Resolución 3314 de 1974 en su artículo 1: “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición”. Esta definición no responde de manera precisa a la noción de Agresión Armada, pero permite acercar las distintas versiones idiomáticas existentes en la Carta. Además, el artículo 3 de la Resolución enumera los actos constitutivos de una Agresión armada de manera no exhaustiva: – invasión o ataque a un Estado; – anexión; – bombardeo; – bloqueo de puertos o costas; – ataque contra las fuerzas armadas de otro Estado; – la acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado (agresión indirecta, complicidad) ; – envío por un Estado de fuerzas armadas. La cuestión de utilizar un criterio estándar se puede hacer mediante la intensidad y la escala de la utilización de las armas, datos que permiten evaluar el caso. La Resolución 3314 de 1974 permite aportar algunas precisiones y definir un criterio aplicable en toda circunstancia. En lo que se refiere a un asesinato político, la práctica no es clara. Se puede considerar como una Agresión, pero en la mayoría de los casos se considera una injerencia en los Asuntos internos. El agresor será el Estado que, primero acuda a la fuerza. La resolución ha sido reconocida como formando parte integrante del Derecho Internacional consuetudinario en el Asunto de Nicaragua.417 417 Nicaragua c. Estados Unidos de América. Sentencia sobre el Fondo. TIJ, Recueil, 1986, p. 14. “176. (…) El Tribunal constata que el artículo 51 de la Carta sólo tiene sentido sobre la base de que exista un derecho natural o “inherente” y es difícil pensar en que este no sea otro que el Derecho consuetudinario, a pesar de que su contenido actual haya sido confirmado e influenciado por la

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b. Complicidad y Agresión Indirecta La Agresión Indirecta recae directamente en una forma de Agresión Armada. El Apoyo militar a un agresor (por ejemplo, el sumiCarta. Además, la Carta habiendo reconocido la existencia de este derecho no ha reglamentado directamente todos los aspectos de su contenido. Por ejemplo, no contiene ninguna regla específicasin embargo, bien establecida en el Derecho internacional consuetudinario - por la cual la legítima defensa sólo justificaría las medidas proporcionadas a la agresión armada sufrida, y necesarias para responder a ella. Por otro lado, la definición de “agresión armada “cuya existencia autoriza la puesta en marcha del “derecho natural “ de legítima defensa no aparece mencionada en la Carta y no forma parte del Derecho convencional. Por lo tanto, no es posible sostener que el artículo 51 sea una disposición que “resume y sustituye” al Derecho internacional consuetudinario. (…) p. 94. 188. (…) La Corte debe, no obstante, asegurarse de la existencia en el derecho internacional consuetudinario, de una opinio iuris relativa al valor obligatorio de dicha abstención (al recurso a la fuerza). Esta opinio iuris se puede deducir inter alia, si bien con la prudencia necesaria, de la actitud de las Partes y de los Estados respecto de ciertas resoluciones de la Asamblea General, especialmente la Resolución 2625 (XXV). (….) El efecto del consentimiento al texto de tales resoluciones no debe entenderse meramente como una “reiteración o aclaración“ del compromiso convencional adoptado en la Carta. Al contrario, debe interpretarse como una adhesión al valor de la regla o de la serie de reglas declaradas en la propia Resolución” (99-100). “190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibición que aparece en el artículo 2. 4 de la Carta de las Naciones Unidas encuentra otra confirmación en el hecho de que los representantes de los Estados lo mencionan a menudo como siendo no sólo un principio de Derecho Internacional consuetudinario, sino como un principio fundamental o esencial de ese derecho (…)” (p.100). “193. (…) primero, respecto de la existencia de este derecho (legítima defensa), se constata que según el enunciado del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho natural ( o, “ derecho inherente” ) que todo Estado posee en la eventualidad de una agresión armada se incluye tato la legítima defensa colectiva como la individual. Por lo tanto, la propia Carta, confirma la existencia del Derecho de legítima defensa colectiva en el Derecho Internacional consuetudinario. (…) p. 102. El considerando n. 195 de la Sentencia concluye que el TIJ entiende que el envio de bandas armadas puede ser equiparable a una agresión armada. “195. En el supuesto de legítima defensa individual, este derecho no puede ser ejercido más que sí el Estado interesado ha sido víctima de una agresión armada. La invocación de la legítima defensa colectiva no varia en absoluto esta situación. Hoy existe un consenso generalizado sobre la naturaleza de los actos que pueden ser considerados constitutivos de una agresión armada. En particular, se puede considerar por agresión armada, no solamente, la acción de las fuerzas armadas regulares a través de una frontera internacional si no también “ el envio por un Estado o en su nombre bandas o grupos armados de fuerzas irregulares o mercenarios que llevan a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que equivalen (entre otras) a una verdadera agresión armada efectuada por fuerzas regulares (o al hecho de participar de manera substancial en tales acciones). Esta descripción que aparece en el artículo 3 línea g) de la Definición de Agresión anexa a la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General puede ser considerada como expresión de un derecho consuetudinario. La Corte no ve razón para no admitir que en derecho internacional consuetudinario, la prohibición de la agresión armada se pueda aplicar al envio por un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estado si esta operación es de tal entidad, por sus dimensiones y efectos que debiera ser calificada como agresión armada y no simplemente como incidente fronterizo si hubiera sido cometida por fuerzas armadas regulares. Resulta claro que corresponde al Estado víctima de la agresión quien lo debe constatar. No existe, en Derecho internacional consuetudinario ninguna regla que permita a otro Estado utilizar su derecho de legítima defensa colectiva contra el posible Agresor utilizando sus propios criterios de valoración de la Situación. En caso de invocar la legítima defensa colectiva será necesario esperar a qué el Estado en beneficio del cual se va a utilizar la misma, se declare víctima de una agresión armada” (pp. 103-104).


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nistro de Armas) puede considerarse como un acto de Agresión. A priori, no, pero el Consejo de Seguridad prohíbe con frecuencia la venta de armas durante el desarrollo de conflictos internacionales. Si el apoyo militar es de una gran amplitud, puede considerarse, sin embargo, como un acto de agresión armada. c. Necesidad y Proporcionalidad En el Dictamen consultivo sobre la licitud de la Amenaza o del Empleo de las Armas nucleares, Recueil 1996 p. 226, en su considerando 41 se afirma: “la Sujeción del ejercicio del Derecho de Legítima defensa a las condiciones de necesidad y de proporcionalidad representan una regla de derecho internacional consuetudinario. (…)”, p. 245. La Legítima defensa debe, para ser lícita, responder a dos criterios, según la fórmula del Secretario de Estado Webster, D., que siguió al incidente de la Carolina de 1937, cuando un navío estadounidense armado por insurgentes canadienses fue destruido por navíos británicos en las Cataratas del Niagara.1) Ser necesaria, 2) Ser proporcional.418 Según la fórmula de Webster,419 “la necesidad de recurrir a la legítima defensa debe ser inmediata, imperiosa y no dejar ni elección de formas ni tiempo para deliberar”.420 Estas condiciones son parte del Derecho Internacional consuetudinario. Esta fórmula aparece en el artículo 51 de la Carta. La agresión no debe permitir acudir al Consejo de Seguridad por cuestión de tiempo. La fórmula continúa “la legítima defensa no debe contener ningún carácter que la haga irrazonable ni excesiva. La legítima defensa debe ser proporcional a la gravedad de la agresión y no debe sobrepasar el contenido de esta”.421 418 Por ejemplo en el Asunto del Proyecto Gabcikovo–Nagymaros entre Hungría y Eslovaquia Recueil TIJ 1997, el Tribunal declaró: “Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, privando así a Hungría de su derecho a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio —con los efectos continuos que tenía la desviación de las aguas sobre la ecología de la zona ribereña de Szigetkov— no respetó la proporcionalidad requerida por el derecho internacional (….)”, citando el Asunto de la Jurisdicción Territorial de la Comisión Internacional del rio Oder, 1929, TPIJ, Series A, núm. 23, p. 27. 419 Secretario de Estado de los Estados Unidos de América. 420 Véase, J. B Moore., Digest of International Law, vol. II, Washington, 1906, p. 412. 421 Por ejemplo en la Decisión de 1928 sobre Naulilaa. En 1914, las tropas portuguesas en el puesto fronterizo de Nauiliaa en el sudoeste africano mataron a dos militares y a un nacional aleman de una colonia vecina en una escaramuza que se produjo debido a un error de traducción. Sin aviso previo, el gobierno local alemán desencadenó ataques en puestos cercanos portugueses. El Tribunal Nauilliaa consideró que los ataques alemanes eran ilegales porque el tiroteo de las fuerzas portuguesas se había producido por error, y no en violación deliberada del

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2. Condiciones Procedimentales de la Legítima Defensa La legítima defensa esta sometida a reglas procedurales: el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas subordina la legítima defensa a la notificación previa al Consejo de Seguridad. La legítima defensa es lícita cuando sea temporal. El Consejo de Seguridad debe adoptar, tras la notificación, sus responsabilidades. La legítima defensa no puede desvincularse del objetivo de Seguridad colectiva de Naciones Unidas y por lo tanto, del arreglo pacífico de las controversias internacionales. El TIJ considera que esta condición procedimental no tiene un carácter consuetudinario. Sin embargo, la ausencia de informe al Consejo de Seguridad puede ser un factor revelador de que el Estado no tiene la intención de actuar en función de la Legítima defensa. 3. Las condiciones temporales de la Legítima Defensa a. La Legítima defensa Inmediata La Fórmula Webster implica una respuesta inmediata. El Derecho de Legítima Defensa no puede ser ejercido más que en modo provisional, a la espera que el Consejo de Seguridad adopte las medidas colectivas apropiadas. Sin embargo, por ejemplo, en el caso de una invasión, la respuesta requiere un tiempo tolerado de organización. Si el ataque no es puntual, la respuesta puede ser retrasada, es lo que Dinstein califica como legítima defensa de intercepción.422 El Tribunal Internacional de Justicia se ha referido en el Asunto del Proyecto de la Presa Gabymaros–Hagymaros entre Hungría y Eslovaquia a supuestos de legítima defensa, y ha declarado: “el estado de necesidad es un supuesto reconocido por el Derecho Internacional consuetudinario que sólo puede aceptarse en circunstancias excepcionales, sólo puede invocarse en condiciones claramente definidas que se deben reunir de forma cumulativa y el Estado afectado no es el único juez de sí se reúnen dichas condiciones”.423 Derecho Internacional, y que la respuesta alemana era desproporcionada. El razonamiento de la decisión confirmó que las represalias armadas sólo son apropiadas si responden, de forma proporcional, a un acto ilegal. “Naulilaa” (Responsability of Germany for damage caused in Portuguese colonies in the south of Africa), UNRIAA, vol. II, p. 1013, 1928. Véase, Partsch, Karl Josef., Naulilaa Arbitration (Portugal v. Germany), en Bernhardt (ed.), 2 Enyclopedia of Public International Law, 199-200, 1981. Sobre la Legítima Defensa en el Tribunal Internacional de Justicia, véase, García Rico, E., “La Legítima defensa en el Derecho Internacional contemporáneo. ¿Algo nuevo bajo el sol tras la sentencia de la CIJ eeen el asunto de las Plataformas petrolíferas? Revista Española de Derecho Internacional LV, 2003, núm. 2, pp. 818-838. 422 Dinstein, War, Aggression and Self-Defense, 2a. ed., Cambridge Press, pp. 188-191. 423 Véase, TIJ 25 de septiembre de 1997, p. 40, para. 51.


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b. La Legítima Defensa Preventiva Ante la cuestión de sí se puede recurrir a la Fuerza antes de haber sido víctima del acto contra el cual se busca responder, son útiles los criterios de interpretación de la lectura del art. 51 de la Carta de Naciones Unidas. Según la interpretación literal, dado que no existe referencia alguna en el texto del art. 51 a la amenaza, una agresión armada es necesaria para desencadenar el mecanismo de legítima defensa. Según una interpretación ajustada al objeto y finalidad del Tratado, admitir la legítima defensa preventiva abre la puerta a todo tipo de abusos. La legítima defensa preventiva es una excepción que requiere una interpretación específica y mesurada en cada caso, y debe aproximarse a la figura del Estado de Necesidad en los ordenamientos nacionales Un argumento de los Estados Unidos para la Guerra en Irak fue que el Consejo de Seguridad al avalar la primera Guerra del Golfo en 1990 también autorizaba esta.424 Nos encontraríamos ante una habilitación por rebote, a priori. En cualquier caso, no se debe confundir la respuesta frente a un ataque inminente (preemptive attack) amparada por la legítima defensa con la acción tomada en base a apreciación subjetiva de meras amenazas potenciales (preventive war) que debe puesta en cuarentena como doctrina. Para Jessup, Ph. C., “la idea de recurrir a una guerra preventiva era resultado de una actitud cobarde según la cual los países del mundo libre no tenían otra salida que la bomba atómica”. Respecto de los movimientos de liberación nacional es discutible si nos encontramos ante un ejemplo de legítima defensa, consideramos que el término utilizado en estos casos transciende el contexto normal.425 El mismo Tribunal Internacional de Justicia privilegia otras posibilidades distintas de la independencia, como la asociación o la integración, si bien ambas tienen la característica del requisito fundamental de contar con la voluntad de la población en cuestión.426 Otro argumento sería el de considerar la legítima defensa preven tiva como de naturaleza consuetudinaria. En Afganistán, los terroristas 424 Véase, Paz Andrés de Santamaria, “El Consejo de Seguridad en la Guerra contra Irak: ¿ONG privilegiada, convalidador complaciente u órgano primordial?”, Libro Homenaje a Marcel Merle, 2003. El Ministerio de Asuntos Exteriores de Suiza consideró que la intervención humanitaria de los aliados en el norte de Iraq junto con la creación de dos zonas de exclusión de vuelo excedían la Resolución 688 del Consejo de Seguridad de 5 de abril de 1991. Pratique Suisse,“RSDIE, 1994, pp. 624-627. 425 En el Asunto del Timor Oriental de 1995, el TIJ afirmo: “(…) El principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos ha sido reconocido por la Carta de Naciones Unidas y en la Jurisprudencia del Tribunal (…) se trata de uno de los principios esenciales del Derecho Internacional contemporáneo”, Recueil, 1995, p. 102. 426 Asunto del Sahara Occidental, TIJ, Recueil, 1975, pp. 32 y ss.


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han sido considerados como órganos de facto del Estado, y la Guerra como un desmembramiento del Estado, consecuencia de un Estado fallido (failed State), entre las más destacadas características de los Estados fallidos se encuentra la de que no protegen a sus ciudadanos de la violencia (…) o que los responsables de las decisiones consideran estas preocupaciones con una prioridad menor que el poder a corto plazo y la riqueza de los sectores dominantes del Estado; otra característica del Estado fallido es que son Estados fuera de la Ley “cuyos líderes rechazan el Derecho Internacional y los Tratados con desprecio”.427 Respecto de los atentados del 11 de septiembre, la Resolución 3314 nos sirve para identificar el criterio de intensidad. En este caso, se consideró que tuvieron la misma intensidad que una agresión armada, por ejemplo, que un bombardeo. A pesar de todo, a la vista del artículo 51, la legítima defensa preventiva es a priori, ilegal”.428 Respecto a sí la Intervención Humanitaria o intervención de humanidad,429 a diferencia de esta la asistencia humanitaria requiere el consentimiento del Estado en cuestión,430 es un motivo de excepción que permite el recurso a la Legítima Defensa preventiva, es necesario apuntar que esta era una práctica corriente en el siglo XIX.431 Sin embargo, se criticaba ya que los países recurrían a ella más por un deseo de obtener esferas de influencia o para obtener ventajas comerciales que por motivos altruísticos de mejorar la situación de los derechos humanos432 lo que llevo a que los Estados apli427

Chomsky, H., Failed States. The Abuse of Power, 2007, p. 38. El representante de México ante el Consejo mantuvo: “es inadmisible invocar el derecho de legítima defensa cuando no ha ocurrido un ataque armado. El concepto de guerra preventiva que durante muchos años sirvio como justificación para los abusos de los Estados más fuertes ya que se dejaba a su discreción definir que constituía una amenaza para ellos fue de forma definitiva abolida por la Carta de las Naciones Unidas”, ILM 19, 1981, pp. 991-992. 429 Bermejo, R., define la intervención de humanidad como “el derecho de los Estados de recurrir a la fuerza sobre el territorio de cualquier otro Estado con el fin de proteger o salvaguardar las personas de tratos inhumanos que está sometida por este último Estado y que no pueden evitarse más que por un recurso a la fuerza” en Sanchez Rubio, D., “Reflexiones e Imprecisiones en torno a la Intervención Humanitaria y los Derechos Humanos”, Revista Crítica Jurídica, núm. 22, julio/dic., 2003. 430 Carrillo Salcedo, J. A., La Asistencia Humanitaria en Derecho Internacional contemporáneo, Sevilla, 1997. 431 Apareciendo vinculada a la situación de las minorías religiosas en el Imperio otomano y su regulación a través del régimen de las Capitulaciones. 432 Vattel, E., afirmaba que “sí la persecución se lleva a cabo a niveles intolerables (…) todas las Naciones pueden ayudar a un pueblo desesperado, ya que la soberanía debe proteger principalmente los intereses de los seres humanos”, Derecho de Gentes, Libro II, p. 56. Más recientemente, el Juez Shawcross declaró en los Procesos de Nuremberg: “Se ha considerado desde hace tiempo que los derechos a la intervención humanitaria en defensa de los derechos del hombre, atropellados por un Estado de manera chocante al sentimiento de humanidad, forman parte del vigente Derecho de las Naciones”, (Speeches of the Chief Prosecutors. Command Papers 6964, 1946 p. 40). Por su parte, el Movimiento de Países no Alineados rechazó que la 428


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caran cuidadosamente los criterios sobre represalias del Asunto Nauliaa.433 En el Siglo XX,434 el Derecho Internacional, especialmente la Carta de las Naciones Unidas, no declara nada en este sentido.435 Se puede considerar que la Carta ha abrogado esta costumbre, sin embargo, cabe preguntarse si nos encontramos ante una costumbre emergente en formación. La práctica de los Estados es escasa lo que hace difícil sostener la existencia de una costumbre en formación.436 En la práctica, el Consejo de Seguridad viene a cubrir las Intervenciones Humanitarias, por tanto una obligación convencional se encuentra en la base de la acción. La excepción principal, la encontramos en Kosovo en la que los Estados tradicionalmente opuestos a la Intervención Humanitaria, en esta ocasión, no han protestado. Sin embargo, esto no puede demostrar la existencia de una práctica suficiente. Para Sepúvelda, C., en una posición clásica, “el principio de no intervención es vital para las naciones débiles que son las llamadas a insistir en su codificación para su mejor protección”.437 En una opinión contraria y actual Liñán Nogueras, D., “habla de un reblandecido principio de no injerencia lo que lleva a una nueva noción de derecho o deber de injerencia”.438 El Secretario General también intervención humanitaria tuviera base jurídica en la Carta de Naciones Unidas o en principios generales del Derecho Internacional UN Press Release GA/SPD/164 18 de octubre de 1999. En general, véase, Mariño Menéndez, F., “Algunas consideraciones sobre el Derecho Internacional relativo a la intervención armada de protección de los derechos fundamentales”, Revista de Occidente, núms. 236-237, 2001, pp. 107-119. 433 Véase, Kelly, M., “Time Warp to 1945. Resurrection of the Reprisal and Anticipatory SelfDefense Doctrines in International Law”, 13 Journal Transnational Law & Politics, 2003, p. 13. 434 La Justificación de la Intervencion humanitaria en el Derecho Internacional se sostiene desde el punto de vista de un Derecho intersocial que afirma que la familia de las Naciones debe ocuparse de los individuos particulares en sus relaciones con el Estado del que son nacionales. Véase, Creasy, “First Platform of International Law”, 1976, p. 297; Amos, “Political and Legal remedies for War”, 1880, p. 158; Rougier, “La theorie de l’intervention d’ humanite”, Revue Generale de Droit international public, 17, p. 472, (191). 435 Véase, el Asunto Entebbe de rescate de los rehenes israelies en 1976; Véase, Oraá, J., (1995), “Derecho Internacional y posibilidades de intervención en situaciones de emergencia”, en AA. VV., Convulsión y violencia en el mundo, Seminario de Investigación para la Paz, Zaragoza, ed. Diputación Foral de Aragón, pp. 98-114. 436 Recordemos la intervencion armada en Irak en 2002 por parte de una coalicion de Estados liderada por Estados Unidos y sin contar con el respaldo explícito de una resolución del Consejo de Seguridad, a pesar de de que la Resolución del Consejo de Seguridad 1481 (2003), posteriormente adoptada haya sido interpretada por algunos como una convalidación de la legalidad del uso de la fuerza. 437 Sepúvelda, C., El Derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales del siglo XXI, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 143. 438 Liñán Nogueras, D., Acción Exterior de la Unión Europea y Comunidad Internacional, p. 429. En el mismo sentido, Bermejo R., “ Del principio de no intervención al derecho/deber de injerencia? Algunas reflexiones”, Tiempo de Paz, núm. 26, 1992-1993, pp. 29-44.

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apunto que la Organización tenía el derecho legítimo a intervenir para detener la catástrofe humanitaria mediante la acción militar y encontraba su respaldo específico en la Resolución 1199 (1998) donde el Consejo de Seguridad constataba la existencia de «una amenaza a la paz y la seguridad de la región”.439 Se puede definir la intervención humanitaria de la siguiente manera: “Protección de los derechos humanos fundamentales por un Estado o grupo de Estados, especialmente, el derecho a la vida de las personas que no son nacionales y residen en otros Estados que conlleva la utilización o la amenaza del empleo de la fuerza dicha protección teniendo lugar sin la autorización por parte de los órganos competentes de Naciones Unidas ni por invitación por el gobierno del Estado principal”.440 La intervención humanitaria cristaliza un conflicto entre dos valores supremos: la Paz y los Derechos Humanos,441 es de destacar la reciente creación de la Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados442 que trata de franquear la brecha existente entre Soberanía e Intervención que reúne a miembros de Países con distinto desarrollo443 y que sustituye el empleo de la terminología por la de Responsabilidad colectiva de proteger y que ha tenido seguimiento por las Instituciones intergubernamentales internacionales, al no estar viciada por la práctica histórica de intervención de países en relación a sus zonas de influencia y al crear una obligación moral de proteger a una colectividad. Este derecho no presenta problemas en los supuestos de desastres naturales, fallas tecnológicas, o incluso mala praxis de un gobierno, nos encontramos ante un derecho del Estado afectado a ser ayudado 439 Vease, Burger, J. A “El derecho internacional humanitario y la crisis de Kosovo: lecciones aprendidas y por aprender”, RICR, núm. 837, 2000, pp. 129-144. 440 Verwey, W. D., “Humanitarian Intervention under International Law”, NILR, vol. XXXII, 1985, p. 375. 441 Véase, sobre este conflicto de valores, Márquez Carrasco, M. C., Problemas actuales sobre la Prohibición del Recurso a la Fuerza en Derecho Internacional, Madrid, 1998, pp. 118-217. 442 Creada por Canada en el año 2000 y que dirige sus trabajos en torno a la responsabilidad de proteger que subsume en seis puntos: 1) un mínimo de causa; 2) recta intención; 3) último recurso; 4) proporcionalidad de medios;5) razonables perspectivas de éxito; 6) autoridad competente. Véase su informe La Responsabilidad de Proteger. Informe de la Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados Diciembre de 2001 pp.1-111. Se recomienda a los miembros del Consejo de Seguridad que consideren la posibilidad de alcanzar un acuerdo y lo intenten para abstenerse de utilizar su derecho de veto, en asuntos que no comprometan sus intereses nacionales para obstaculizar la aprobación de resoluciones que autoricen una intervención militar con fines de protección humana y que cuenten con el apoyo mayoritario. Entre otras opciones, figura la posiblidad de recuperar la Resolución Unidos por la Paz; y la segunda, la actuación por una Organización regional que posteriormente sea autorizada por el Consejo de Seguridad, que podría incluso actuar ultra vires en situaciones de extrema urgencia. 443 Representantes de Estados Unidos, Canadá, Alemania, Suiza, Australia, Rusia, Argelia, Sudáfrica, Filipinas, Guatemala o la India.


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y el deber de los demás miembros de la Comunidad internacional para prestar esta asistencia. El problema se presenta cuando es el gobierno o grupos armados los que se oponen a la asistencia de la población o de parte de ella. El contenido de la intervención en el denominado espacio humanitario ha sido precisado en cuatro puntos por el Instituto de Derecho Internacional (IDI) en su sesión de Brujas de 2003.444 La posición del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre “intervenciones humanitarias” es la siguiente: “cuando la situación de la violación del Derecho internacional humanitario es extraordinariamente grave, o incluso cuando se presentan casos de Genocidio, la misión del Comité es la de informar a los Estados de que su acción humanitaria no puede continuar al haber llegado al límite. No corresponde al Comité de la Cruz Roja especificar qué mecanismos utilizar para acabar con estas violaciones. El Comité no puede manifestar opinión alguna respecto de la legitimidad de las operaciones llevadas a cabo en respuesta a violaciones de los derechos humanos o del Derecho humanitario. Si bien, acudir de forma sistemática a la fuerza armada de intervención con fines humanitarios sería equivalente a la renuncia por parte de la Comunidad internacional de sus verdaderas respon sabilidades: la prevención de conflictos y la promoción de los valores básicos que se expresan en el Derecho internacional humanitario”.445 Por su parte, a nivel jurisprudencial, el T.I.J declaró ilegal la injerencia de Uganda en la República Democrática del Congo entre 1998 y 2003, esta sentencia supone una reafirmación del Derecho Internacional en materia de respeto de la soberanía y del principio de no intervención.446 En relación con el continente africano, resulta interesante destacar el artículo 4. h) del Acta Constitutiva de la Unión 444 A) Ofrecimiento de bienes y servicios indispensables para la supervivencia y la satisfacción de las necesidades básicas de las víctimas de catástrofes no puede ser considerado una injerencia en los asuntos de un Estado; B) El Suministro de la asistencia en el territorio del Estado afectado ha de contar con su consentimiento, pero no puede rechazarla de forma arbitraria; C) Los Estados afectados deben permitir al personal humanitario libre acceso a las víctimas y asegurar la libre circulación y protección del mismo así como de los bienes y servicios; D) La asistencia se llevará a cabo sin discrimnación cooperando con la Autoridad local y sin injerirse en los asuntos internos. 445 Ryniker, A., “The ICRC´s Position on Humanitarian Intervention”, International Review of the Red Cross, vol. 83, núm. 842, junio 2001, pp. 527-532. 446 Asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo sentencia de 19 de diciembre de 2005 Por diez y seis votos contra uno, “considera que la República de Uganda, al desarrollar actividades miliateras contra la República Democrática del Congo en el territorio de esta, al ocupar Ituri y por extender activamente, su apoyo militar, logístico, económico y financiero a las fuerzas irregulares que han venido operando en el territorio de la República Democrática del Congo, ha violado el principio de no utilización de la fuerza en las relaciones internacionales y el principio de no intervención”.

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Africana que representa al menos en teoría un punto de avance importante en relación al principio de injerencia al incluir entre los principios de la Organización “ el derecho de la Unión a intervenir en un Estado miembro previa decisión de la Conferencia en ciertas circunstancias graves, como crímenes de guerra, genocidio, y crimen contra la humanidad.

Kaurala, E.; ¨ Peacekeeping and regional arrangements¨ en United Nations Peace-Keeping 95 pp.109-112

Capítulo 9 Los Derechos Humanos En la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 se establece en su punto 5: “Todos los derechos humanos son universales indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. La Comunidad internacional debe tratar a los derechos humanos en general de manera justa y equitativa, en píe de igualdad y dándose a todos el mismo énfasis”.447 El papel del individuo para el Derecho Internacional desde el final de la Segunda Guerra mundial ha pasado a tener una relevancia especial y podemos hablar de una revolución de los derechos humanos de las personas con origen en las atrocidades cometidas durante dicho conflicto.448 Como afirma Gros Espiell “hoy día se ha llegado a afirmar, a nuestro juicio con razón, que el deber de respetar los derechos del hombre constituye una norma imperativa del Derecho internacional General, un caso de ius cogens, quizá el más característico de nuestra época, con todas las consecuencias que de esta afirmación se derivan cuyo respeto y vigencia se vinculan con la idea de orden público internacional, lo que implica también efectos de obvia importancia”. Así ya en 1975 el Acta Final de Helsinki reitero el hecho de que la relación entre los gobiernos nacionales y sus individuos no eran exclusivamente preocupación del Estado.449 Además, de existir un derecho bien fundado de las víctimas en el Derecho Internacional a indemnización como se pone de relieve en el Fondo Financiero de Ayuda a las Víctimas creado por el Estatuto 447 Conferencia mundial de Derechos Humanos. Viena 1993, http://www.ordenjuridico.gob. mx/tratInt/Derechos/20Humanos/INS%2003pdf. 448 Entre los 9.7 millones de muertos de la Primera guerra mundial se encontraban 500.000 civiles aproximadamente un 5% de la suma total. En la Segunda guerra mundial, por contra, murieron 25 millones de civiles y 30 millones de soldados, la proporción de cíviles ascendió a 45 %. En Alemania, la proporción fue aún mayor, 3.25 millones de soldados por 3 millones de civiles lo que supuso un 48%. Véase, Armtz, H., Die Meschenverluste in Zweiten Weltkrieg en Bilanz des Zweiten Weltkrieg Oldenburg, 1953, pp. 442-446. 449 Gelber, Harry, G., Sovereignty through Interdependence, Londres, Kluwer Law International, 1997, p. 76.

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de Roma de establecimiento del Tribunal Penal Internacional.450 Por lo tanto, nos encontramos ante el Derecho Internacional Contemporáneo desde el final de la Segunda guerra mundial por contraposición al Derecho Internacional clásico preocupado sólo por los individuos en su condición de extranjeros. I. Los organismos de protección de los Derechos Humanos Los Convenios Regionales o Sectoriales repiten el contenido de los derechos humanos a nivel universal. Estos Derechos, que suponen un marco mínimo, caracterizado por su progresividad,451 deben tener una importante vocación práctica. De ahí que el artículo 60.5 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados declare que el incumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos de un Estado no da a los otros Estados partes en el Tratado derecho para denunciarlo o terminarlo, poniendo fin a la cláusula si omnes. La principal diferencia se encuentra en su forma de velar por ellos. A nivel nacional, resulta difícil acudir a los órganos judiciales internos en razón de la falta de independencia, en ocasiones, de estos, pero a priori, el Derecho Internacional deja a estos el cumplimiento de sus obligaciones.452 Como apunta, Villa Durán, C. “el Derecho Internacional de los derechos humanos es subsidiario y complementario al derecho nacional”.453 También los Tribunales nacionales recurren a normas internacionales con fines interpretativos incluso de aquellas que no son vinculantes.454 450 Véase, Fischer, P., “Comment. The Victim´s Trust Fund of the International Criminal Court-Formation of a Functional Reparations Scheme”, 17 Emory International L. Rev., 2003, p. 192. 451 Véase, Nikken, P., La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Progresivo., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987; Weston, B., Lukes, R. y Hnatt, K., “Regional Human Rights Regimes: A Comparaison and Appraisal”, Human Rights in the World Community: Issues and Actions, 1992. 452 Damfred, J., The Applicability of the International Human Rights Norms to the South African Legal System, TMC Asser Institute, 1993, p. 9. Como apunta algún autor, como regla general, los Estados se han mostrado poco dispuestos a asociar un instrumento fuerte con un órgano de supervisión compentente y efectivo. “ Mutua, M., “ Looking Past the Human Rights Committe: An Argument for De-marginalizing Enforcement”, Buffalo Human Rights Law Review, 1998, pp. 211-216. Sin embargo, según la teoría del Boomerang se sostiene que los Estados que violan los derechos humanos quedan sujetos a presión nacional e internacional para que se conformen a los estandares de Derechos Humanos y si la presión se incrementa, los Estados responden pasando de una política de gestos a una política de hechos por temor a ser acusados de hipócritas. Véase, Risse, Th. et al., The Power of Human Rights: International Norms and Domestic Change, Cambridge, 1999, pp.1-38. 453 Villa Durán, C., Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta, 2006, p. 105. 454 Por ejemplo, en el Asunto Trop v. Dulles 356 US 86, 1957 pp. 101-102, el Tribunal Supremo sostuvo que la prohibición constitucional de todo tipo de castigo cruel debe “cobrar signifi-


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La mejora efectiva de la situación de los derechos humanos en el mundo requiere, seguimos la línea apuntada por el Profesor Ferret Lloret un consenso entre todos los Estados de la sociedad inter nacional con similares preocupaciones por la protección de los derechos humanos ad intra, esto es en el interior de sus países, y ad extra, que dote de contenido al principio estructural del respeto de los derechos humanos.455 Sin embargo, el amplio número de Convenios conlleva el riesgo de una inflación desordenada en la creación de órganos de protección de los derechos humanos lo que impide una protección efectiva de estos derechos.456 Una característica de los mismos es que tienen una interpretación ad hoc, la denominada pro persona, como afirma la Corte Interamericana: “(…) el equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional, siempre que ello no implique una alteración del sistema”.457 La amplia mayoría de Tratados relativos a los Derechos Humanos se esfuerza por crear un control exterior al estatal,458 pero por regla, no un control jurisdiccional. Para los derechos universales, por ejemplo, corresponde la tarea a órganos no jurisdiccionales (Comités) que ofrecen dictámenes no vinculantes. Como apunta el Profesor Villa Durán “su objetivo es el de ofrecer a las víctimas de las violaciones un cauce procesal a través del cual canalizar sus denuncias con una finalidad originariamente promotora de los derechos humanos, a través de los informes analíticos de tales órganos.”459 El Sistema jucado a la luz de las normas cambiantes que definen el progreso de una sociedad en maduración” refiriéndose así a la existencia de un consenso evidente de la Comunidad internacional en este respecto. 455 Ferret LLoret, Responsabilidad internacional del Estado y Derechos Humanos, Tecnos, 1998, p. 460. 456 Trechsel, S., Inflation in the Field of Human Rights, Nimejen University Press, 2000. 457 Corte IDH, Asunto Viviana Gallardo y otros, Resolución de 13 de noviembre de 1981, Serie A, núm. 101/81, párr. 16. 458 Se establecen en estos Tratados los plazos en que los Estados deben presentar sus informes a los respectivos Comités. Por ejemplo, cada 4 años para los informes del Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de la Discriminación de las Mujeres; cada 2 años para el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; y cada 5 años para los informes ante el Comité de los Derechos del Menor. Respecto del Pacto Internacional sobre derechos civiles y políticos no existe plazo pero la práctica lo impone en 4 años. Finalmen te, los Comités puedes requerir informes de forma obligatoria cada vez que lo consideren oportuno. 459 Villa Durán, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Trotta, 2002, p. 645. “Los Comités se reúnen con los gobiernos concernidos para discutir sus informes y para examinar problemas específicos. Al final de sus deliberaciones sobre cada informe, los comités adoptan y publican sus observaciones y recomendaciones”, en James Anaya, S., Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional, Universidad Internacional de Andalucia, Ed. Trotta, 2005, pp. 307-308.

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risdiccional no esta bien adaptado a la exigencia de flexibilidad debido a las diferencias entre Estados. Se mantiene que los derechos humanos se pueden defender con “disposiciones ideológicas que reconozcan que la diversidad de culturas tiene sus propios mecanismos de resolución”.460 A. Los órganos no jurisdiccionales de protección de los Derechos Humanos: El Sistema Universal 1. La Comisión de Derechos Humanos461 La Comisión de Derechos Humanos se creó en 1946 por el Consejo Económico y Social.(ECOSOC) Era un órgano subsidiario de la Asamblea General compuesto de 53 delegados gubernamentales, asegurando criterios de representación geográficos, este era el principal defecto de la Comisión, por lo tanto se podía dudar de su imparcialidad, ya que nos encontramos ante un órgano político.462 A esta Comisión y a su órgano subsidiario, la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos le correspondían principalmente tres funciones. 1) Declaración de principios.463 2) Examinar los informes presentados por los Estados. 3) Controlar el respeto de los derechos humanos en el marco del procedimiento 1503 que esta abierto para el caso de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, adoptado en una Resolución de 460 Véase, en este sentido, Weissman, D., “The Human Rights Dilemma. Rethinking the Humanitarian Project”, 35 Colum Hum Rts L. Rev., 259, 2004, pp. 333-36. 461 Sustituida por el Consejo de los Derechos Humanos, a pesar de seguir siendo un órgano subsidiario ha dejado de depender del ECOSOC. Véase, Resolución A/RES./60/251. 15 de marzo de 2006. 170 votos a favor, cuatro en contra (Estados Unidos, Israel, Islas Marshall y Palau) y tres abstenciones (Venezuela, Irán y Bielorrusia). Para evitar la práctica, ante la omisión en el texto fundacional, anterior que hacía que algunos Estados siempre dispusieran de un voto en la Comisión, se aclara que los miembros del Consejo desempeñarán sus funciones durante un período de tres años y se impide que opten a la reelección inmediata tras dos períodos consecutivos. Puede consultarse en http://www.un.org/News/Press/docs/2006/ga10449.doc.htm. Véase, Ochoa Ruiz, N., y Salamanca Aguado, E., “El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Un Análisis Preliminar”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2006, vol. 12; Chetail, V., “Le Conseil des Droits de l´Homme des Nations Unies: Lán de la Réforme”, Refugee Survey Quarterly, vol. 26, 2007, pp. 104-130. 462 Como acertadamente apuntase Remiro Brotons, A., “la Comisión, la integran países que se preocupan más por las apariencias, por el respeto formal de los derechos humanos, además de que muchos de los países que la integran, por no decir la totalidad, violan de un modo u otro los derechos humanos”, en Civilizados, bárbaros y salvajes en el nuevo orden internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1996. 463 Por ejemplo, preparo el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos o el Convenio sobre los Derechos políticos de la Mujer.


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1970.464 Sin embargo, este procedimiento es confidencial.465 La finalidad del mismo es la de poner fin a situaciones que revelen “un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” Alston, P., lo califica como un procedimiento mixto “petición-reparación”;466 y del Procedimiento 1235,467 éste que tiene un carácter público. Las características de estos procedimientos son: a) ser procedimientos ńo convencionales ´; b) No ser procedimientos contenciosos ni acusatorios, poseen una naturaleza humanitaria y se proponen para solucionar graves violaciones de los derechos humanos; c) no han sido establecidos para resolver situaciones individuales sino globales o generales.468 El procedimiento es completamente discrecional 464 Se establece un sistema de examen de comunicaciones de individuos o de organizaciones no gubernamentales relativas que situaciones que parezcan poner de relieve un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos. Los requisitos de admisibilidad para la presentación de comunicaciones aparecen en la Resolución 1 (XXIV) de la Subcomisión adoptada el 13 de agosto de 1971. Modificado en el 2000, se tomaron como base las sugerencias presentadas por un grupo de trabajo ad hoc de la Comisión de Derechos Humanos para la mejora de la eficacia de sus mecanismos. 465 Pastor Ridruejo, J. A., Les Procedures publiques spéciales de la Commission des Droits de l´homme des Nations Unies, RCADI, 1991, III, vol. 228, pp. 183 y ss. Véase, también Resolución 1 (XXIV) de 13 de agosto de 1971 redactada por la Subcomisión Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías que establece las reglas que deben cumplir las Comunicaciones. 466 “Su objetivo es el de utilizar las quejas como (…) evidencia que, si viene acompañada de un número suficiente de casos relacionados, puede llevar a que Naciones Unidas tome algún tipo de acción”, Alston, P., The United Nations and Human Rights, 1992, p. 146 . 467 “Otorga competencia para examinar la información pertinente sobre violaciones notorias de los derechos humanos y las libertades fundamentales” y para “efectuar ( ..) un estudio a fondo de las situaciones que revelen un cuadro persistente de violaciones de los derechos humanos”. Véase, Procedimientos para Presentar Comunicaciones. Folleto informativo, núm. 7, Ginebra. http://www.unhchr.ch/spanish/html. Resolución 1235 (XLII) de 6 de junio de 1967 del Consejo Económico y Social. Ampliación Ratione materiae a los éxodos en masa Resolución 1996/51 de 23 abril de 1996 de la CDH párr. 7 de la parte dispositiva. Véase, Domínguez Redondo, E., Los Procedimientos Públicos especiales de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Tirant lo Blanch, 2005; ---., “The Universal Periodic Review of the UN Human Rights Council: An Assesment of the First Session”, Chinese Journal of International Law, 2008 7(3), pp. 721-734; Escobar Hernández, C., La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la violación de derechos humanos y libertades fundamentales: estudio de los procedimientos públicos especiales, Madrid, 1988; Shelton, L.D., “Individual complaint machinary under the United Nations 1503 Procedure (…)”, Guide to International Human Rights Practice, Hannum ed. U.Pa. Press, 1984, pp. 59-74; Alston, P. (ed.), The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal, 1992; Alston, Ph., Morgan-Foster, J., y Abresch, W., “The Competence of the UN Human Rights Council and its Special Procedures in relation to Armed Conflicts: Extrajudicial Executions in the ‘War on Terror’”, European Journal of International Law, 2008, vol. 19, pp. 183-209. 468 Véase, Procedimientos para Presentar comunicaciones. Folleto informativo, núm. 7, Ginebra, www.// unhchr.ch/spanish/html.

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y no existe ninguna garantía de que las comunicaciones que les lleguen a través de distintas fuentes sean atendidas. Finalmente, entre otras actividades a la Comisión le correspondió preparar el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos469 y el Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer. 2. El Comité de los Derechos Humanos470 Su principal misión es velar por el cumplimiento por parte de los Estados firmantes de los derechos humanos, fue creado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.471 Es un órgano independiente compuesto de delegados que representan a los Estados. El Pacto prevé dos formas de control: - informes periódicos deben ser presentados por los Estados al Comité. Desde 1992, el Comité prepara conclusiones finales sobre la situación en países determinados, para su realización se acude a informes de ONG´s, del Estado y otras fuentes. En estas Conclusiones, el Comité emite recomendaciones en las cuales puede mencionar a algún Estado que no haya seguido sus observaciones; - El Comité cuenta con una competencia cuasijurisdiccional, el Comité puede recibir comunicaciones de individuos relativas a violaciones de los derechos civiles y políticos siempre que el Estado en cuestión de nacionalidad haya ratificado el Primer Protocolo adicional.472 El Comité valora la admisibilidad de la comunicación, y posteriormente realiza un examen del fondo. El Comité se reúne a puerta cerrada, cada parte ofrece su 469 Ejemplo de Resolución adoptada sin votos negativos como “un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”. 470 Véase, Batalla, A., “La Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y su Impacto en los Sistemas Judiciales nacionales y regionales”, Ius Inter Gentes Revista de Derecho Internacional, año 2, núm. 3, 2005, pp. 30-34; Zayas, Moller y Opsahl, Application of the Internatinal Covenant on Civil and Political Rights under the Optional Protocol by the Human Rights Committee, Ginebra, Centro de Derechos Humanos, 1989; McGoldrick, D., The Human Rights Commitee: Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, 1991; Nowak, M., The International Covenant on Civil and Political Rights: A Commentary, 1993. 471 Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966 por 106 votos a favor, 0 votos en contra y 16 abstenciones. Entro en vigor el 23 de marzo de 1976. En México fue publicado en el Diario oficial de la República el 20 de mayo de 1981 con reserva al artículo 13 que establece un juicio para extranjeros de forma previa a ser expulsados. 472 El Comité puede proponer medidas provisionales “para impedir daños irreparables a la víctima de la presunta violación”, Reglas de Procedimiento del Comité de Derechos Humanos, regl. 86. Respecto de las denuncias interestatales, sólo se permiten cuando se realiza una declaración estatal ad hoc, que sólo una minoría de Estados ha realizado, con todo tipo de limitantes. Así en octubre de 2006, no llegaban a un tercio de Estados partes en el Pacto Internacional los que habían concedido esta competencia al Comité. Comparese con los ciento seis del más de ciento sesenta Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


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opinión, y al finalizar el procedimiento, el Comité ofrece su respuesta que no tiene eficacia vinculante. En la práctica, casi todas sus recomendaciones son respetadas. Esta función ha dado lugar a un debate de importancia creciente. Finalmente, el Comité avisa al Secretario General cuando recibe informes sobre graves violaciones de los derechos humanos. Un ejemplo de la actividad del Comité de Derechos Humanos en sus informes se encuentra en el siguiente texto relacionado con la situación en Togo: “El Comité insta al Gobierno a que adopte todas las medidas necesarias para impedir las ejecuciones sumarias o arbitrarias, las desapariciones forzadas o involuntarias, las torturas y malos tratos y las detenciones ilegales o arbitrarias; para asegurar que esos casos sean sistemáticamente investigados a fin de llevar a los presuntos autores ante la justicia, y para asegurar que se castigue a los culpables y se indemnice a las víctimas”.473 En lo que respecta al Pacto relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,474 el Comité carece de esta competencia cuasi jurisdiccional, pero si puede examinar informes.475 El artículo 2 del Pacto sobre Derechos Económicos, sociales y culturales es considerado por la doctrina como norma de soft law, o un ejemplo de las denominadas normas de carácter programático476 así Weil opina “(…) la norma existe sin dudas, tiene un valor normativo pleno y completo, sin embargo su contenido es débil, casi nulo, ciertamente obliga pero no obliga a nada o a casi nada”.477 Más aún, en el asunto Texaco c. Calasiatic c. Libia sentencia arbitral de 19 de enero de 1977 se rehúsa conceder valor jurídico al artículo 2 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados “debe analizarse como una declaración más política que jurídica en la órbita de la estrategia ideológica del desarrollo y, como tal, sostenida únicamente por los Estados no industrializados”. 473

Informe del Comité de Derechos Humanos A/49/ 40 vol II p.132 Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966 con 105 votos a favor, ninguno en contra, y 17 abstenciones. 475 Véase, Alston, P., “Out of the Abyss: The Challenges confronting the new U.N Committee on Economic, Social and Cultural Rights”, 9 Human Rights Quarterly, 332, 1987. 476 El Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales declara: “cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, de los derechos aquí reconocidos”. 477 Weil, Le Droit Internationale en quête de son identité. Cours Général de Droit Internationale Public, Recueil des Cours, 1992, t. 237, p. 218. 474

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Numerosos Pactos o Convenios han dado lugar a la creación de un Comité. Por ejemplo, el Comité de la Convención contra la Tortura,478 el Comité para la eliminación de la discriminación racial,479 o el Comité para la eliminación de la Discriminación de la mujer,480 entre otros,481 quienes también disfrutan de una función cuasijurisdiccional subyacente con una alta autoridad moral y política y que tienen un carácter recomendatorio.482 3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Con esta figura nos referimos al funcionario de las Naciones Unidas que bajo la dirección y autoridad de la Secretaria General es responsable de las actividades de la Organización en el ámbito de los derechos humanos.483 Sus funciones le son asignadas por el resto de órganos competentes del sistema de Naciones Unidas; además de la promoción y protección del disfrute efectivo de todos los derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo; la prevención de viola478 Firmada en 10 de diciembre de 1984, en vigor desde 26 de junio de 1987.Compuesto de 10 expertos independientes que revisa los informes estatales obligatorios además de que el Comité puede iniciar, bajo determinadas condiciones, una investigación por propia iniciativa, véase, el art. 20 de la Convención. Se permiten las denuncias interestatales para aquellos que accedan al Protocolo. Además, más de un tercio de los ciento cuarenta Estados partes (art. 22) en el Convenio aceptan las denuncias individuales. Desde la adopción de un Protocolo Facultativo (firmado en 2002) el 22 de junio de 2006 se ha creado el Subcomité para la Prevención de la Tortura. Su objetivo consiste en prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes mediante el establecimiento de un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad. 479 Creado por el Convenio sobre la misma materia firmado en 1963. Véase, Partsch, K. J., “The Committee on the Elimination of Racial Discrimination”, en The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal, Oxford, 1992. 480 Establecido por el Convenio contra la discriminación de la Mujer en vigor desde 1981. Respecto de las denuncias interestatales quedan expresamente permitidas en su artículo 11; en relación a las denuncias individuales a través del Protocolo de 1999, más de ochenta países, de un total superior a ciento ochenta permiten esta posiblidad. 481 Por ejemplo, el Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Menor, su origen inmediato se encuentra en el proyecto de Convenio que preparo el movimiento Save the Children International en 1924 que fue conocida como Declaración de Ginebra. No se permite la formulación de denuncias individuales ante esta instancia internacional. 482 En palabras de la Relatora de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos “ no tendría sentido crear dichos órganos si sus puntos de vista no se consideraran, por lo menos, como muy persuasivos (…) con arreglo al principio sunt servanda, se añade, “ los Estados partes deben dar importancia a las conclusiones de un órgano de vigilancia establecido al efecto, aunque no sean estrictamente vinculantes. “ 483 Fue creado por la Asamblea General en 1993 Resolución 48/141 por sugerencia de la Conferencia mundial de Viena. Su elección corresponde al Secretario General previa aprobación de la Asamblea General, su mandato es renovable de 4 años.


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ciones en el mundo; entablar diálogos con todos los gobiernos ahondando en la cooperación internacional; asesorar y prestar asistencia técnica y financiera previa petición de los Estados u Organización regional. Para realizar estas tareas se le facilita la participación en los programas de Naciones Unidas para la paz y la Seguridad y presta servicios de asistencia a los órganos de vigilancia de los Derechos humanos, respetando en su integridad el mandato de la Resolución 48/141 sobre “soberanía, integridad territorial y jurisdicción interna de los Estados”. B. Los Órganos Jurisdiccionales de Protección de los Derechos Humanos: Los modelos regionales484 El primer precedente de órganos jurisdiccionales abiertos a los individuos se encuentra en el Convenio de la Haya de 1907 que preveía la legitimación de los particulares para reclamar frente a los Estados que nunca entro en vigor, a nivel regional, si se adoptó el Convenio de Washington de 1907 que establecía un Tribunal centroamericano de Justicia (de duración efímera 1908-1918) que permitía a los particulares el acceso a su jurisdicción.485 Un principio cardinal a este modelo de jurisdicción es que el Tribunal no está obligado a prestarle a las cuestiones de forma el mis mo grado de importancia que el que puedan tener en el Derecho interno,486 así ocurre, por ejemplo, con la flexibilidad de las cuestiones probatorias.487 En resumen, en estos sistemas el Estado tiene el deber de sancionar a los responsables de violaciones de los Derechos humanos.488 484 Una interesante comparación entre el Sistema Europeo y Americano se encuentra en Gros Espiel, H., La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis Comparativo, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1991. 485 Poder legislativo independiente de la República Centroamericana, compuesta de Honduras, Nicaragua, y El Salvador. 486 Véase, Asunto de las Concesiones Mavrommatis Sentencia n. 2 1924 TPIJ Series A N. 2 p. 34 y Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. Sentencia del TIJ de 1978 para. 42. En el Asunto de las zonas libres de la Alta Savoya y el Distrito de Gex, el Tribunal Permanente Internacional de Justicia al mismo tiempo que se imponía el respeto de las disposiciones de un tratado anterior, se rechazo una objeción a la admisibilidad de ciertas pruebas razonando “que la decisión de una disputa internacional de esta naturaleza no puede hacerse depender exclusivamente en cuestiones de procedimiento”, 1932, Ser. A/B, núm. 46, pp. 155-56. 487 Asunto del Pago en Oro de los Préstamos brasileños federales emitidos en Francia, Francia c. Suiza, TPIJ, 1929, Ser. A, núms. 20-21, p. 124. 488 TIDH Asunto Castillo Pérez, Sentencia de 3 de noviembre 1997, Serie C, núm. 34, párr. 90. Véase, Tesis Doctoral Silva Garcia, F., “La eficacia de las Sentencias del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Universidad Carlos III de Madrid, 2005.

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1. El Sistema Europeo. El sistema del Consejo de Europa489 Es el más eficaz en razón de que sus decisiones están dotadas de fuerza vinculante, este tipo de control existe a nivel regional ya que se considera que los Estados son más homogéneos. El origen se encuentra en la reunión que se celebró en La Haya en mayo de 1948 cuyo texto final se conoció como Mensaje a los Europeos.490 En palabras del Prof. Carrillo Salcedo, “la protección y desarrollo de los derechos humanos no es una actividad más entre otras para el Consejo de Europa, sino una dimensión inherente a su esencia”.491 El Consejo de Europa se estableció en 1949 como respuesta a las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial para promover la unidad, el progreso social y económico y los derechos humanos en Europa. El Consejo de Europa consta de un Comité de Ministros, una Asamblea Consultiva (Parlamentaria desde 1974) a quien le corresponde ser el órgano deliberante del Consejo de Europa; el Consejo de Ministros es la representación de los Estados miembros y la Secretaria sirve como nexo entre los intereses nacionales y los de la Organización. Este sistema492 creo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por primera vez se admitía un derecho de recurso a los individuos.493 489 Pérez Vera, E., “El Consejo de Europa y los derechos humanos”, Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, 2000, pp. 463-515; Sánchez Legido, A., La Reforma del Mecanismo de Protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Colex, 1995. 490 En el texto se disponía: “Queremos una Carta de Derechos Humanos que garantice las libertades de pensamiento, reunión y expresión, así como el libre ejercicio de una oposición política. Queremos un Tribunal de Justicia capaz de aplicar sanciones necesarias para hacer respetar la Carta”. El mismo Profesor se muestra ciertamente escéptico ante la magnitud de la empresa del Consejo de Europa, al que denomina críticamente como Consejo de EuroAsia. El Tribunal tiene jurisdicción sobre 800 milliones de personas de 47 Estados en un espacio geográfico que se extiende desde el Atlántico al Pacífico. Carrillo Salcedo, “Problemas a los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se enfrenta en la actualidad y remedios posibles”, Ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 5 de diciembre de 2003. 491 Carrillo Salcedo, “Protección de Derechos Humanos en el Consejo de Europa: hacia la superación de la dualidad entre derechos civiles y políticos y derechos económicos y sociales”, 18, Revista de Instituciones Europeas, 1991, *********`- 432. 492 Ya en los primeros meses de funcionamiento de la Organización se sostuvo “ el mantenimiento de ciertos derechos democráticos básicos en cualquiera de nuestros países no es motivo de preocupación solamente de ese país, sino que concierne a todo el grupo. “ Collected Edition of the “Travaux Préparatoires” (Preparatory Commission of the Council of Europe: Committee of Ministers Consultative Assembly 11 May-8 September 1949, Martinus Nijhoff The Hague 1975, vol. 1, p. 30; La vinculación entre Tribunal y Secretaria con el Consejo de Europa deriva del artículo 58 del Convenio que establece: “los gastos de funcionamiento del Tribunal correrán a cargo del Consejo de Europa”. 493 Se firmó en Roma el 14 de noviembre de 1950, el Convenio relativo a la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, completado por 12 Protocolos adicionales. Esta Convención se compone de cinco títulos. Con la adopción del Protocolo n. 9 firmado en Roma el 6 de noviembre de 1990, el ius standi de los individuos es todavía más claro, al consagrar los derechos de los particulares en tanto que partes en el contencioso ante


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El Estado al aceptar la competencia del Tribunal permite a los residentes en su territorio o bajo su jurisdicción, (por tanto, no específicamente a los nacionales) acudir al Tribunal.494 Sus sentencias son vinculantes, y pueden acudir a su Jurisdicción toda persona física, ONG´s o grupo de particulares. En cierta manera, se puede decir que el Tribunal ha sido víctima de su propio éxito, y se ha tenido que modificar el acceso a su Jurisdicción para evitar que se viera inundado de reclamaciones que ascienden a una media de 40,000 anuales,495 y con una capacidad máxima de emitir alrededor de 1000 fallos sobre el fondo de los asuntos, esto significa que sólo de un 1 % a un 2% de las mismas podrán ser juzgada en el fondo. El promedio de tiempo que transcurre entre la presentación y la decisión sobre el fondo es de 5 años que sin embargo tienden a ampliarse. En caso de incumplimiento del fallo del Tribunal cabe la suspensión de sus derechos de representación y su expulsión.496 2) El Sistema Americano497 La norma originaria de la protección de los derechos humanos en el Continente americano se encuentra en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre498 que es incluso anterior el Tribunal, al menos en las relaciones con aquellos Estados que han aceptado el derecho de demanda individual. 494 En el Asunto Loizidou originado por el rechazo de la fuerza armada turca estacionada en el norte de Chipre de acceder a la petición de una ciudadana chipriota de entrar en la zona a un bien inmueble de su propiedad. La Corte ofrecio una interpretación extensiva al declarar que Turquía controlaba de forma efectiva y completa esa área fuera de su territorio geográfico y por ejercicio de autoridad se entiende no sólo la manifestación de soberanía o de otros poderes del Estado sino también otras formas de ejercicio del poder aún limitada en el tiempo. —por ejemplo, el uso de la fuerza armada en un conflicto—. Sobre el término “Jurisdicción” la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Coard et al contra Estados Unidos en su Informe de 29 de septiembre de 1999 declaró: “…. el Estado debe respetar el derecho de la persona bajo su propia autoridad y control”, Asunto n.1095, Informe 109/99 de 29 de septiembre de 1999, párr. 37. 495 En la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa en Viena los días 8 y 9 de octubre de 1993 se decidió la creación de un Tribunal único que reemplazaría a la Comisión y Tribunal existentes y se encomendó al Comité de Ministros preparar un Protocolo de enmienda al Convenio Europeo. Salado Osuna, A., La Declaración de Viena de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa, 9 de octubre de 1993, RIE, vol. 21, 1994, pp. 122 y ss. 496 Véase, artículo 8 del Estatuto del Consejo de Europa. El mismo Tribunal adopta resoluciones sobre el cumplimiento de sus sentencias y emite comunicaciones al Estado condenado sobre deficiencias en el cumplimiento del fallo del Tribunal. 497 Véase, Nieto Navia, F., Introducción al Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, Temis, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993. En la doctrina anglosajona, véase, Connell–Smith, The InterAmerican System, 1966. 498 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana por la Asamblea General de la OEA, Resolución XXX. Bogotá, Colombia, abril 1948.

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a la Declaración Universal de Derechos Humanos.499 Su origen se encuentra en el Congreso de Panamá de 1826 convocado por Simón Bolivar que desarrollo los principios del Panamericanismo, —Unión de Repúblicas Americanas— posteriormente, se adoptaron los fundamentos de la Unión Panamericana como Secretaria Permanente, en la Conferencia de Washington en 1910 y en la Conferencia de Chapultepec se sentaron las bases de la OEA que se vio refrendada por la IX Conferencia en Bogotá en 1948. La OEA esta integrada por Estados Unidos, Canadá y los países latinoamericanos, con un total de 35 países con excepción de Cuba expulsada desde 1962. Su texto se vio reformado en 1992 con el Protocolo de Washington que significa un avance por afirmar la Democracia frente a amenazas de golpes de Estado. La articulación jurídica de los mecanismos de protección de los derechos humanos en el ámbito regional americano presenta bastantes analogías con la del ámbito europeo, al menos desde la perspectiva de la creación de mecanismos de control,500 aunque es evidente que las condiciones político-económicas para la implementación de la normativa internacional sobre derechos humanos son muy diferentes. Resulta interesante apuntar que los derechos que se reconocen en este último son más amplios que en el continente europeo, además la Corte interamericana ha ido más lejos en la afirmación del principio iura novis curia, incluso completando la denuncia más allá de la estricta cosa pedida (petitum) o permitiendo que personas distintas a las víctimas participen en el procedimiento.501 Sin embargo, sus éxitos han sido menores que los habidos en Europa debido a que los problemas de los derechos humanos son más serios en el hemisferio occidental. 499 Esta última fue adoptada el 10 de diciembre de 1948 bajo los impulsos de Panamá, y representa un esfuerzo titánico en el equilibrio entre protección de los derechos humanos y respeto a la soberanía estatal. Véase, Cançado Trindade, A. A., “O Legado da Declaraçao universal de 1948 e o futuro da proteçao internacional dos direitos humanos”, México y las Declaraciones de Derechos Humanos, Fiz Zamudio H. (coord.), Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, núm. 18. 500 Incluso es más avanzado que este desde un principio, así sólo a través del Protocolo Adicional n. 2 al Convenio Europeo se autoriza al Consejo de Ministros solicitar un dictamen consultivo al Tribunal (nunca utilizado), lo cual está autorizado, desde su origen, en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. 501 Incluso incluyendo a ONG´s como afirma el artículo 44 del Pacto de San José “… cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental (…) puede presentar a la Comisión (…)”. Ante el Tribunal, las ONG´s estan facultadas para presentar amicus curiae como ha ocurrido en el Asunto Consuelo Benavides Cevallos c. Ecuador o en el Asunto de la Comunidad Mayagna (Sumo) de Awas Tingni c. Nicaragua.


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Existe una Comisión establecida en Washington502 y un Tribunal de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.503 A la primera le corresponde examinar la admisibilidad,504 y con el Estado, 502 La Comisión de Derechos Humanos fue creada por una Resolución de la Reunión de Ministros de Asuntos Exteriores en Chile en 1950, y se reunió en 1960. En 1961 comenzó a realizar visitas in loco para observar la situación general de los derechos humanos en un país o para investigar una situación particular. Con respecto a sus observaciones de tipo general sobr la situación de un país, la CIDH publica informes especiales. Desde 1965, la CIDH fue autorizada a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales, en los cuales se alegaban violaciones de los derechos humanos. Los informes finales publicados en relación con estos casos pueden encontrarse en los informes anuales de la Comisión o por país. Funciones de la Comisión. a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos; b) realiza visitas in loco; c) Estimula la conciencia de los derechos humanos y realiza y publica estudios sobre temas específicos, medidas para asegurar mayor independencia del poder judicial, actividades de grupos irregulares armados; la situación de los derechos humanos de los menores, de las mujeres, de los pueblos indígenas, f) hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos; g) requiere a los Estados a que tomen “medidas cautelares” específicas para evitar daños graves o irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede también solicitar que el Tribunal requiera “ medidas provisionales “ de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aún cuando el caso no haya sido sometido al mismo; h) Somete casos a la Jurisdicción de la CIDH y actúa frente a la Corte en dichos litigios; i) Solicita Opiniones Consultivas al Tribunal sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana. Se convirtió en un órgano de la OEA por la reforma de la Carta en 1967 que se conoce como Protocolo de Buenos Aires de 27 de febrero de 1967 y fue ampliada su competencia por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de la Comisión aprobado por Resolución n. 447 (IX/O/79) en octubre de 1979 y revisada por la Resolución 508 (X-O/80) de noviembre de 1980. Véase, Sepúlveda, C., “El Procedimiento de solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Human Rights in the Americas (OAS, 1984), pp. 242-262; Rodriguéz -Pinzón, D., “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (ed.), Claudia Martin et al,. DJC, p. 173, 2004; Faundez Ledesma, H., El Sistema interamericano de protección de los derechos humanos: Aspectos Institucionales y procesales, 1996. En el continente europeo, la Comisión fue eliminada, y transformada por el Protocolo 11(entrado en vigor el 1 de noviembre de 1998) que establece un solo órgano encargado de velar por el cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Europea, cada Estado está representado por un juez. El Tribunal está dividido en cuatro secciones. Véase, Salado Osuna, A., “El Protocolo de enmienda n. 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 21, núm. 2, 1994, pp. 943-966. 503 El Tribunal está formado por 7 jueces nacionales de los Estados miembros de la OEA elegidos por los Estados partes al Convenio con un mandato de 6 años. En palabras de FizZamudio, “constituye la culminación del sistema americano de protección de los derechos humanos”, Lineamientos Procesales de los Procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos. Véase, Martín C., “La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Funciones y Competencia”, op. cit. Se reformó el Reglamento de la Corte en el año 2000 para establecer una presunción a favor de la remisión a la Corte de todos los casos en los que no se hayan seguido las recomendaciones de la Comisión, y también se aprovecho para especificar que el peticionario que presentó en un primer momento el caso ante la Comisión debe ser consultado acerca de la decisión de remitirlo a la misma. Reglamento aprobado por la Corte en su XLIX período de sesiones 16-25 septiembre de 2000. Véase, Documento Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano Doc. OEA/Ser. L/V/L.4, Rev.9, 31 de enero de 2003. 504 El Consejo de la OEA adoptó el Estatuto de la Comisión y eligió a sus miembros en 1960. Sus competencias fueron ampliadas en 1965 por Resolución de la Segunda Conferencia

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son los únicos que pueden presentar una demanda ante el Tribunal. Si bien los Estados pueden demandarse unos a otros,505 estos se han mostrado reacios a utilizar este mecanismo. Su primera sentencia ejecutoria data de 1988.506 Asimismo, el Tribunal tiene la facultad de Especial Interamericana Resol. XXII Rio de Janeiro Brasil a través del art. 9 (bis), http://www. iachr.org/annualrep/79.80eng/chap.1.htm. 505 La posibilidad se encuentra en el enunciado del artículo 45 del Pacto de San José, poco utilizada en la práctica, los Estados no se demandan en asuntos relacionados con violaciones de los derechos humanos a no ser que se presenten conjuntamente otras intereses políticos. 506 No obstante, el Tribunal ha actuado con cautela a la hora de otorgar una indemnización a las víctimas —o sus familiares— según el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A pesar de que el tenor literal del artículo citado le concede una cierta amplitud en sus competencias a la hora de configurar el alcance y contenido de la reparación sino en lo que respecta a precisar su concreta aplicación. En efecto, como el Tribunal ha señalado en el caso Velázquez Rodriguez, “el Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los dereechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”. En este caso, la Comisión Interamericana solicito al Tribunal que ordenara a Honduras la investigación de los hechos, el castigo de los responsables y que públicamente expresara su reprobación por los hechos ocurridos. Pero en su sentencia de 21 de julio de 1989, el Tribunal, a nuestro juicio casi eludiendo el problema, afirma que el deber de investigar y castigar a los culpables ya está establecido en la Sentencia sobre el fondo en sus fundamentos y que este deber continúa vigente y obliga a Honduras hasta su total cumplimiento. Además, el TADH entiende que la propia sentencia constituye en sí misma una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para los familiares. Por otra parte, niega la posiblidad de conceder punitive damages ya que considera que no está permitido por el Derecho Internacional y va más allá de la competencia recogida en el artículo 63 de la Convención. Por último, el Tribunal afirma que la reparación de la violación del derecho a la vida y a no ser torturado se concreta en la propia sentencia y en una indemnización que cubra tanto el daño material, calculado según el lucro cesante, teniendo en cuenta lo que la víctima hubiera podido recibir como salario a lo largo de su vida, matizado ello por las expectativas de trabajo de sus descendientes; como el daño moral (párr. 32 a 52). Hasta la fecha no tenemos noticias de que los autores de las torturas y asesinatos cometidos en los dos casos citados hayan sido juzgados y sancionados adminitratifva o penalmente No obstante, el gobierno de Honduras si ha hecho efectiva la indemnización compensatoria fijada por el Tribunal estas sentencias a los familiares de las víctimas. La propia estructura del Derecho Internacional hace que, “decisions regarding injuctive relief tend to generate tension between international authority and state sovereingty”, lo cual resulta todavia más apreciable cuando se plantea el castigo de altos cargos dentro de la Administración de un Estado por haber ordenado o consentido el asesinato o la tortura de sus propios conciudadanos como ocurre en los casos citados. La misma problemática se ha planteado en otros casos más recientes en los que el Tribunal ha aplicado el artículo 63. 1 de la Convención. En el caso El Amparo, en el que el gobierno de Venezuela acepta la responsa bilidad internacional del Estado que se deriva de la vulneración de los artículos 1.1, 2, 4, 5,8.1, 24 y 25 de la Convención Americana al ser asesinados 14 campesinos por fuerzas del Ejército en octubre de 1988, el Tribunal Interamericano, en su sentencia de 14 de septiembre de 1996 fija una indemnización que cubre tanto el daño material como el moral, afirma que el Estado de Venezuela está obligado a continuar con las investigaciones de los hechos a que se refiere este caso y sancionar a quienes resulten responsables y “ declara que no proceden las reparaciones no pecuniarias ni pronunciamiento alguno sobre la conformidad del Código de Justicia militar y los reglamentos e instrucciones castrenses con la Convención


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emitir opiniones consultivas en cuestiones relacionadas con “tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, bien por solicitud de un Estado miembro de la OEA o por la Comisión”. 3) El Sistema Africano La Carta de la Organización para la Unidad Africana (OUA) no asigna un papel importante a la promoción y protección de los derechos humanos, y aunque en el preámbulo se menciona la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no se incluye la promoción y protección de tales derechos en el continente, limitándose a proclamar la libre determinación de los pueblos, necesaria para la descolonización en marcha en 1963, fecha de adopción de la Carta. La Carta Africana de Derechos Humanos creo en su artículo 30, una Comisión de Derechos Humanos y de los Pueblos.507 Sin embargo, Americana sobre Derechos Humanos con el voto disidente del juez Cancado Trindade sobre esta última cuestión y a pesar de la solicitud de la Comisión a este respecto. Mientras que en el caso Neira Alegria y otros, en los que el Tribunal determinó mediante su sentencia de 19 de enero de 1995 que Perú había vulnerado los artículos 1.1, 4.1, 7.6, y 27. 2 de la Convención Americana, la Sentencia sobre la reparación en este asunto de 19 de septiembre de 1996 condena a Perú al pago de una indemnización a los familiares de las tres víctimas (presos del centro penitenciario El Frontón acusados por un delito de terrorismo por las autoridades de Perú) que cubra el daño material y moral, y como reparación de carácter moral, además de la propia Sentencia decide que: “.... el Estado del Perú está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares” ( párrafo 70). En este contexto, no se entiende cómo se ha afirmado, en una perspectiva excesivamente formalista atendiendo únicamente a la literalidad de las decisiones del Tribunal sin preocuparse de la práctica de los Estados al respecto, que el Tribunal Interamericano, a diferencia de la actitud mucho más restrictiva en esta materia del Tribunal Europeo, ha interpretado de forma muy amplia y casi extensiva el artículo 63 de la Convención, norma que de acuerdo con una interpretación histórica y literal se ocupa de delimitar la competencia del Tribunal respecto de los Estados que ha han aceptado. Algún autor ha considerado que el Tribunal Interamericano puede “... ordinare allo Stato responsabile ládozione di un qualsiasi provvedimiento riparatorio, a favore dellíndividuo leso, che possa trovare fondamento in una norma di diritto internazionale generale sulla responsabilitá”, haciendo caso omiso a la práctica llevada a cabo por el propio Tribunal Internamericano. Por todo lo anterior, desde una perspectiva mucho más realista y después de un análisis comparativo de la jurisprudencia arbitral clásica sobre daños a los extranjeros, se ha advertido de las dificultades que existen para que un Tribunal internacional obligue a un Estado al iniciar procedimientos penales o administrativos en su ordenamiento interno, y no parece que los Estados que han elaborado y ratificado la Convención Americana hayan dotado al Tribunal Interamericano de tal competencia, en detrimento del contenido de los poderes que constituyen ahora mismo un aspecto fundamental de su propia soberanía. 507 Su función es la de promover los derechos humanos y de los pueblos y asegurar su protección en África. La Comisión se compone de 11 miembros elegidos por la Asamblea de Jefes de Estado y de gobierno de la OUA de personas nominadas por los Estados partes, los miembros tienen un mandato de 6 años. Véase, Bello, E. G., “The African Charter on Human and


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carece de competencias jurisdiccionales. La Comisión emite informes, y la decisión final se envía a la Asamblea que es el máximo órgano político de la OUA y tiene un papel muy importante en los derechos humanos, porque toma en última instancia las decisiones sobre el fondo de la protección de los derechos humanos, y toma la decisión de publicar o no los informes, y de transmitir el informe al Estado que ha cometido la violación, este sistema es más parecido al de los Pactos Internacionales que al de los sistemas regionales. Un Protocolo adicional, de fecha 9 de junio de 1998,508 debía crear la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos a la que pueden acudir tanto los individuos como las ONG´s. Sin embargo, el Protocolo todavía carece del número suficiente de ratificaciones para su entrada en vigor. Continuando con el marco africano, destacamos el Tribunal de la Comunidad Económica de Estados Africanos occidentales509 que indirectamente se ha interesado por la situación de ciertos derechos humanos en el contexto de la integración de sus miembros.510 en la

II. El Contenido de los Derechos Humanos Jurisprudencia Internacional. Aspectos principales

Sobre la especificidad de esta Jurisdicción y la imposibilidad de retirar el consentimiento para conocer de una controversia, en el Asunto Loizidou, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó: “entre los elementos que marcan la diferencia entre ambas jurisdicciones se encuentra el hecho de que el Tribunal Internacional de People´s Rights. A Legal Analysis”, Recueil des Cours de lÁcademie de l´Hague, t. 194, 1985, V, pp. 9-268; Coittleman, “The African Charter on Human and People´s Rights. A Legal Analysis”, 22 Virginia Journal of International Law, 1982, p. 667. 508 El Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos por el que se establece una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos fue adoptado por la Unión Africana en la Cumbre de Uagadugu, Burkina Faso, el 10 de junio de 1998. De acuerdo con él, la Corte trabajará codo a codo con la Comisión Africana y no la sustituirá. En su preámbulo se especifica que “la consecución de los objetivos de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos hace necesario el establecimiento de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que complemente y refuerce las funciones de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos”. Evans, M., y Murray, R., (eds.), The African Charter on Human and Peoples’ Rights: The System in Practice, 1986–2006, New York City: Cambridge University Press, 2008. 509 Es una agrupación regional que cuenta con 16 países miembros. Fue fundada el 25 de mayo de 1975.Su fin es la integración económica de sus países miembros. A esta misión se le fueron agregando la integración política con la creación de un tribunal comunitario y del Parlamento de África Occidental en el 2001.Asimismo, ha realizado importantes tareas para mejorar la seguridad en la región. 510 Véase, Duffy, H., “Hadijatou Mani Koroua v Niger: Slavery Unveiled by the ECOWAS Court”, Human Rights Law Review, 2009, vol. 9, pp. 151-170.


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Justicia es un Tribunal autónomo sin vínculos con un Tratado normativo como la Convención Europea. Además, los conflictos que el Tribunal Internacional de Justicia resuelve pueden involucrar cualquier dominio de Derecho Internacional”.511 A. La prohibición de la tortura y de las penas y tratos degradantes o inhumanos512 Las primeras obligaciones legales de prevenir la Tortura fueron adoptadas el 30 de agosto de 1955 por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.513 Hoy día esta prohibición esta consagrada en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como en el ar tículo 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos. También aparece en el Convenio contra la Tortura de 1984 de Naciones Unidas;514 en el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes en vigor desde el 1 de febrero de 1989;515 el Protocolo de Estambul,516 y en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.517 Es un derecho de alcance general y absoluto. No se admite ninguna excepción a la prohibición. Esta prohibición equivale a una regla de IUS COGENS por tanto forma parte del núcleo duro de los Derechos Humanos. (Asunto Al-Adsani contra Reino Unido con sentencia del TEDH de 21 noviembre 2001(par.26); la propia Cámara de los Lores en su fallo sobre el Asunto Pinochet de 24 de marzo de 1999, o Decisiones del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia Furundzija (1998), Kunora, Kovaz y Vukovic de 2002). 511 Excepciones Preliminares Sentencia de 23 de marzo 1995, núm. 15318/89, Serie A, núm. 310, pp. 68-84. 512 Christian M. De Vos., “Mind the Gap: Purpose, Pain, and the Difference between Torture and Inhuman Treatment”, Human Rights Brief, vol. 14, Issue 2, pp. 4-10. 513 Aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663 (xxiv del 31 de julio de 1957 y 2076 – LXII – del 13 de mayo de 1977. 514 Este Convenio debe su elaboración a los esfuerzos realizados en el seno de Amnistia Internacional con la campaña que desplegó en diciembre de 1972 para denunciar que el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos era insuficiente para combatir la escalada de torturas por numerosos países en el Mundo. 515 Véase, Ruiloba Alvariño, J., El Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o degradantes, Dykinson, 2005. 516 También conocida como Manual para la Investigación y Documentación eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanas o degradantes de 1999. 517 Entrada en vigor el 28 de febrero de 1987.

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1). La Definición de la Tortura y de Tratos o Penas inhumanas o degradantes. Incluye estas tres variantes. La tortura se define en el art. 1.1 de la Convención de Naciones Unidas de 1984 con muchas precauciones. “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término «tortura» todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”. La prohibición prevista en el artículo 3 del Convenio Europeo es absoluta e inderogable incluso en situaciones de emergencia o peligro para la Seguridad nacional.518 Los elementos constitutivos son: – el carácter grave de los dolores causados; – la tortura debe ser instrumentalizada; la tortura “gratuita” no está incluida en la Definición. El resto de categorías vinculada permiten cubrir un amplio abanico de intencionalidad de torturar; – intencionalidad; – la tortura a la que se alude en el Convenio, es la tortura oficial, esto es, la tortura vinculada al Estado. Esta última característica aparece sólo en el Convenio de 1984, pero no en otros textos internacionales de Derechos Humanos. El apartado 2, precisa que este artículo no se predomina sobre Convenios con un ámbito más general, por lo tanto queda referida a los Estados que son partes en el Convenio de 1984, pero no al resto. Por su parte en la doctrina, recientemente, Mariño Menéndez, F. M., sostiene que los elementos del concepto de tortura son: 1) grave sufrimiento físico o psíquico, causado intencionalmente; 2) Condición de agente público del causante, por acción u omisión, del sufrimiento; 3) Que la conducta tenga una finalidad concreta que no sea exclusivamente privada, pero no cause el sufrimiento como consecuencia de una sanción legítima.519 518 Sobre esto véase, Quel López, F., “Régimen jurídico internacional contra la tortura (I). Aspectos generales”, en Fernández Casadevante Romaní, C., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Dilex, 2000; González González, R., El Control Internacional de la Prohibición de la Tortura y otros Tratos o penas inhumanos o degradantes, Ed. Universidad de Granada, 1998. 519 Mariño Menéndez, F. M., “En torno a la prohibición internacional de la Tortura”, en Pacis Artes-Homenaje al Profesor Julio González Campos, 2 vols., Madrid, 2005, p. 406.


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La Jurisprudencia Internacional, a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha alcanzado a ofrecer una definición más precisa por cuanto al nivel de la intensidad de las sevicias, con el fin de considerar un acto como de Tortura. Los dos criterios que el Tribunal utiliza son: – la Gravedad, – la Apreciación relativa. 1. Respecto de la Gravedad La tortura se define por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como todo trato inhumano deliberadamente provocado que ocasiona un gran, grave y cruel sufrimiento (Asuntos, Irlanda vs. Reino Unido). Aparecen en esta Jurisprudencia, los tres criterios presentes en el Convenio. La Tortura no es más que una forma particular de tratamiento inhumano, el más grave de ellos. La diferencia entre Tortura, trato inhumano, y trato degradante es una diferencia de grado, de intensidad. Los tres conceptos permiten una jerarquía de gravedad cuyo máximo es la tortura, y el nivel mínimo se encuentra en los tratos degradantes.520 Por trato inhumano se considera “todo acto capaz de provocar voluntariamente graves sufrimientos mentales y psíquicos”. El Trato degradante debe de ser de tal naturaleza como para crear sentimientos de temor, de angustia, y de inferioridad destinados a humillar, despreciar o quebrar una resistencia física o moral. En el Asunto Selmouni c. Francia con sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de julio de 1999 Recueil 1999-V en su configuración de Gran Sala. 99. Los actos denunciados eran de tal naturaleza que creaban en el demandante sentimientos de miedo, angustia y de inferioridad que podrían humillar, despreciar o quebrar una resistencia física o moral. El Tribunal por lo tanto considera que existen elementos lo suficientemente serios como para encuadrar el trato como constitutivo de inhumanidad y degradación. (Sentencias Irlanda c. Reino Unido, pp. 66-67, § 167; Sentencia Tomasi, 27 agosto 1992, HRLJ, p. 42, § 115). En cualquier caso, el Tribunal recuerda que respecto de una persona privada de su libertad, el uso de la fuerza física no es estrictamente necesario por el comportamiento de dicha persona representa un atentado a la dignidad humana, en principio, una violación del derecho consagrado en el artículo 3 (Sentencia Ribitsch, p. 26, § 38, Tekin c. Turquia de 9 junio 1998, Recueil, 1998-IV, pp. 1517-1518, § 53). 520 “Frente a la Tortura, los tratos inhumanos o degradantes no sólo son de inferior intensidad, sino que tampoco exigen que el autor persiga una de las finalidades exigidas por la Tortura”, Sentencia TEDH, Irlanda v. Reino Unido de 18 de enero de 1978, n. 5310/71.

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Las tres nociones clave tienen un contenido propio, pero se encuentran vinculadas por un denominador común que es el padecimiento, a esta teoría se la denomina, la del “Umbral de la Gravedad”. Continuando con la Sentencia del Asunto Selmouni c. Francia en su considerando 102, el Tribunal afirma: El Tribunal ha constatado el número de golpes que se infringieron al Sr. Selmouni, con independencia del estado de salud de una persona, se puede suponer que tal intensidad de golpes provocará dolores importantes. El Tribunal considera por otro lado, que un golpe no provoca automáticamente una marca visible en el cuerpo. Ahora bien, a la vista del informe médico realizado el 7 de diciembre de 1991 por el doctor Garnier, la casi totalidad de los golpes del Sr. Selmouni eran prueba de la violencia sufrida (…). En el Considerando 104, se apunta “el Tribunal constata finalmente, que estos sucesos no se limitaron a un período dado de custodia durante el cual —sin que sirva como justificación alguna— se aumentase la tensión y las emociones que pudieran llevar a la comisión de tales excesos. Ha quedado demostrado que el Sr. Selmouni sufrió violencia repetida y prolongada, repartidas durante varios días de interrogatorios”. Finalmente, el Tribunal, en estas condiciones (Consid. 105) esta conven cido de “que los actos de violencia física y mental cometidos sobre la persona del demandante, tomados en su conjunto, han provocado dolores y sufrimientos “agudos” y revisten un carácter particularmente grave y cruel. Tales comportamientos deben ser considerados como actos de tortura en el sentido del artículo 3 de la Convención.521

2. El Criterio de la Apreciación Relativa Este Criterio es doble, por un lado tiene un componente interno, el ámbito de aplicabilidad de la Ejecución depende de un estudio caso por caso. La Jurisprudencia resulta en este sentido esencial para determinar el supuesto y su calificación. En el Asunto Selmouni, antes referido, en el Considerando 100 se declara: “En otras palabras, queda por saber en este caso si “los dolores o sufrimientos” infringidos al Sr. Selmouni pueden ser calificados como “severos” en el sentido del artículo 1 del Convenio de las Naciones Unidas. El Tribunal estima que esta “severidad” es como “el mínimo de severidad” que se requiere para la aplicación del artículo 3 según el estado de cosas, 521 Además, el Tribunal afirmó que “teniendo en cuenta que el Convenio es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales (…) determinados actos, antes calificados de “tratos inhumanos y degradantes” y no de “tortura” podrían recibir una calificación distinta en el futuro”.


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relativa, depende de todas las circunstancias del Caso, tales como la duración del trato, sus efectos mentales y físicos, y en determinados casos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima, entre otros. Y por otro, tiene un factor externo, los criterios son variables en función de la concepción que el Juez tenga del Derecho aplicable, además un acto puede cambiar de calificación en función de la evolución histórica de la norma. En el mismo Asunto, en su Considerando n. 101 el Tribunal ha mantenido que “el Tribunal ha tenido ocasión de juzgar asuntos en los cuales ha concluido que el tratamiento no podían calificarse más que como actos de Tortura, (asuntos Aksoy p. 2279, § 64,522 Aydin, pp. 1891-1892, §§ 83-84 et 86). Sin embargo, tomando en cuenta que el Convenio es un “instrumento vivo que tiene que interpretarse de conformidad con las condiciones de vida actuales” (ver, especialmente, Sentencias Tyrer c. Reino Unido de 25 abril 1978, série A n° 26, pp. 15-16, § 31, Soering p. 40, § 102, Loizidou c. Turquia de 23 marzo 1995, serie A n° 310, pp. 26-27, § 71), el Tribunal considera que ciertos actos, en otro tiempo, calificados como “tratos inhumanos o degradantes” y no como “ tortura “ podrían recibir una calificación distinta en el Futuro. El Tribunal considera, en efecto, que el nivel de exigencia creciente en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales implica, de forma paralela, e irrevocablemente, una mayor firmeza en la apreciación de las violaciones a los valores fundamentales de las Sociedades democráticas. Además se apuntó el principio jurídico de que un movimiento insurrecto ocupa directa mente la posición del gobierno fallido como garante de los derechos y libertades de las personas que se encuentren en el territorio que de hecho controlan.523 El Tribunal ha declarado que los Derechos Humanos deben dar lugar a una interpretación evolutiva.524 Una mayor firmeza es reque522 Sentencia de 18 de diciembre de 1996 $61. Véase, R. A, Lawson & Schermers, H., “Comment to ECHR, Aksoy v. Turkey …”, en R. A Lawson & H. Schermers (eds.), Leading Cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen Ars Aequi Libri 2d, 1999. En esta sentencia, el Tribunal también se pronunció sobre el margen de apreciación, el Tribunal recuerda que “ recae en cada Estado parte con su responsabilidad por ‘la vida de la nación’ determinar si la misma esta amenazada por una ‘emergencia pública’ y si es asi hasta donde es necesario acudir para tratar de superar la emergencia. En razón de su contacto directo y continuo con las necesidades del momento, las autoridades nacionales estan en principio mejor situadas que el juez internacional para decidir tanto sobre la presencia de dicha emergencia como sobre la naturaleza y alcance de las derogaciones nacesarias para controlarla. Por tanto, en este ámbito se debe dejar un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales”, para. 68 Aksoy c. Turquía. 523 Párraf. 62-64. 524 En relación a la interpretación evolutiva, esta evolución del ethos internacional también ha alcanzado a las Naciones Unidas que han pasado de un concepto estático de los derechos humanos a una doctrina dinámica que lleva hasta fomentar el choque inconformista y subvertir el statu quo con objeto de introducir la justicia social y el respeto de la dignidad humana; en el

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rida hoy en día. Así Francia ha sido condenada por actos de tortura cuando por hechos similares en el pasado lo había sido por tratos degradantes. Este Asunto es representativo del parecer general en materia de Tortura, se recuerda el carácter absoluto de la prohibición de la misma, y después se califica el acto ante el que se encuentra el Tribunal. Por último, en el caso de violaciones, está se considera como un acto de tortura (Asunto Aydin contra Turquia de 1997). En el caso de una persona privada de libertad, todo ejercicio de violencia no necesaria es considerado a priori como un acto de Tortura.525 3. El Alcance de la Prohibición: Obligaciones substanciales y procedimentales526 Nos encontramos ante una Obligación de comportamiento, en este caso una obligación negativa y una obligación de adoptar medidas legislativas u otras medidas para prevenir los actos de tortura y reprimirlos.527 Esto se recuerda en el Art. 2 del Convenio de 1984. La principal Obligación procedimental es la de realizar una investigaAsunto Awas Tingni, la interpretación ‘evolutiva’ tomo en cuenta los desarrollos contemporáneos del derecho de propiedad en relación a los pueblos indígenas y la tierra. Para 146-149 2005 As. Yakye Axa y Sawhoyamaxa. 525 En el Asunto Filartiga, un Tribunal estadounidense puso de relieve que “ el torturador se ha convertido como sucedió con el pirata y el tratante de esclavos, en enemigo del género humano, hostis humanis generis, (630 F. 2ed Cir. 1990). También el Tribunal para la Antigua Yugoslavia después de haber recordado los Tratados de derechos humanos y las Resoluciones de Organizaciones Internacionales que prohíben la tortura preciso que “la existencia de este cuerpo normativo que prohíbe la tortura muestra que la Comunidad internacional consciente de la importancia de condenar un fenómeno tan odioso decidió eliminar toda forma de tortura actuando tanto a nivel interestatal como individual. No se ha dejado posibilidad alguna de escapatoria jurídica”. Sentencia de 10 de diciembre de 1998, párraf. 146. 526 Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artículo 27 (1). Artículo 16 1. Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 527 Como afirma, la Comisión de Derecho Internacional y la Jurisprudencia internacional posteriormente, tomando como ejemplo el Convenio de 1965 relativo a la eliminación de todas las formas de discriminación racial, “ se impone al Estado la obligación de abrogar todas las disposiciones legislativas que tengan por efecto crear dicha discriminación, la obligación es violada por el sólo hecho de que las disposiciones en cuestión no hayan sido formalmente abrogadas aún cuando las mismas no hubieren sido jamás aplicadas. “ Annuaire de la Commission de Droit International vol. Ii A/CN 4/SER A/1977 Add. 1, Part. 2, 1977, pp. 13-20.


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ción oficial, amplia y efectiva, con objeto de imputar a los responsables de esos actos. El Convenio de 1984 lo confirma en el artículo 12, sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no lo menciona, considerando que esta obligación se encuentra contenida en el artículo 3 como apartado de la efectividad del mismo. Derecho a un proceso justo. Además, en el Asunto D. c. Reino Unido, en una interpretación dinámica del Convenio, el Tribunal sostuvo que el artículo 3 “es uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas (…) prohíbe en términos absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes y que sus garantías se aplican incluso si esa persona se dedica a actos reprensibles. En este caso son los cuidados que se le están proporcionando en el Estado demandado cuya inexistencia en el país de expulsión resultaría equivalente a un trato inhumano”.528 Finalmente, estas obligaciones son independientes del Sistema Monista o Dualista de recepción del Derecho Internacional por el ordenamiento jurídico de los Estados firmantes. B. El Derecho a un Recurso Efectivo529 1. El objeto del derecho a un recurso efectivo Aparece en el artículo 2.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 25 del Pacto de San Jose y en el artículo 13 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es una garantía relativa al Derecho interno con objeto de asegurar la efectividad de los derechos humanos. Este derecho, no puede tener, no obstante, una existente independiente. El artículo 13 está vinculado a un derecho reconocido en el Convenio de 1984, se debe conjugar con una violación de un derecho consagrado en el texto. Por lo tanto, es necesario esperar a la violación de uno de los derechos para que el recurso quede abierto. El Tribunal europeo ha atenuado esta exigencia, al precisar que el derecho a un recurso efectivo no se encuentra subordinado a una 528

Sentencia 2-5-97 p. 49 En caso contrario, nos encontraríamos ante un ejercicio de denegación de justicia, según Jiménez de Aréchaga, esta comprendería: “la obstrucción del acceso de la víctima a los Tribunales, la vulneración de su derecho a la defensa, el retraso o la aceleración indebida o poco habitual de los procesos; el pronunciamiento de decisiones contrarias a las obligaciones internacionales en vigor o manifiestamente injustas; e incluso, en el caso de fallos definitivos, el rechazo de la ejecución de una sentencia en perjuicio de quien fue favorecido o cuando esta se haya pronunciado en contravención manifiesta de la legalidad interna y como producto de un acto de mala fe o discriminación”, Jiménez de Aréchaga, El Derecho Internacional Contemporáneo. 529

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violación efectiva de los derechos humanos. El criterio utilizado en el Asunto Klass vs. Alemania de 1978 por el Tribunal Europeo es que se debe interpretar este derecho como la posibilidad de hacer valer pretensiones por toda persona que tenga una queja defendible, posible, y no una violación ya producida. El Derecho a un recurso efectivo contribuye a asegurar la efectividad de los Derechos del Hombre como una cláusula de salvaguardia de la Jurisdicción nacional. El Derecho a un recurso efectivo debe tener por objeto un derecho consagrado en el texto que lo menciona. La violación previa no es un requisito, es suficiente que haya posibilidad de quejas. Este derecho, en su contenido, es relativamente general, y está admitido que no se exige una forma particular de recurso. Los Estados partes en un Tratado donde se mencione el derecho a un recurso efectivo disfrutan de un margen de apreciación para su puesta en marcha. El recurso por definición no tiene por qué ser jurisdiccional, sin embargo, esta instancia nacional debe reunir ciertas características con objeto de que el recurso sea considerado efectivo: – las competencias y garantías de las que dispone el órgano permite evaluar si el recurso es efectivo; – esta instancia se debe de beneficiar de un poder real de decisión, lo que excluye todo procedimiento consultivo; – debe reunir garantías procedimentales de tal naturaleza que aseguren su independencia así como los beneficios de los derechos de defensa. Los miembros del órgano no por la parte que esta involucrada en la causa. El individuo debe tener la capacidad de presentar sus observaciones, y tener derecho a un abogado. En el Asunto Silver y otros, c. Reino Unido con Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de marzo de 1983 Serie A n. 61 se dispone en su Considerando 113. “De su jurisprudencia relativa a la Interpretación del artículo 13 se extraen, especialmente, los principios siguientes: a) Un individuo que, presuntamente, se considera víctima de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio debe disponer de un recurso ante una “instancia” nacional con el fin de que se examine su denuncia y si esta ha lugar, obtener reparación (asunto Klass y otros, série A n° 28, p. 29, § 64) ;b) la “instancia” de la que se habla en el artículo 13 no tiene por que ser una institución judicial, pero si se tomará en cuenta las competencias y las garantías que tiene, para apreciar la eficacia del recurso que se ejerza ante ella (ibidem, p. 30, § 67); c) Si bien ningún remedio puede individualmente cumplir los requisitos del artículo 13, la adición de remedios prevista en la legislación nacional lo puede conseguir. (vid, mutatis mutandis, la sentencia X contra Reino-Unido, série A n° 46, p. 26, § 60, y la sentencia Van Droogenbroeck de 24 junio 1982, serie A n° 50, p. 32, § 56);


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d) ni el artículo 13 ni el Convenio en general prescriben a los Estados partes una manera determinada de asegurar en su legislación interna, a pesar de incorporarlas, la aplicación efectiva de todas las disposiciones del Convenio (sentencia Syndicat suédois des conducteurs de locomotives, de 6 febrero 1976, serie A n° 20, p. 18, § 50). De este último principio, se deriva que la aplicación del artículo 13 en un caso determinado dependerá de la manera en que el Estado parte en cuestión haya elegido cumplir con su obligación asumida en virtud del artículo 1: Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio.530 (Sentencia Irlanda contra Reino-Unido, serie A n° 25, p. 91, § 239)”.

Los órganos internacionales en cuestión evalúan caso por caso, si el recurso ha sido efectivo en función de las condiciones. Otra garantía propia a las violaciones de los derechos humanos, es que el derecho a un recurso efectivo implica en ese caso, la suspensión de la decisión. Debe ser suspendida mientras que la instancia nacional toma su decisión final. El derecho a un recurso efectivo impone la apertura de una investigación eficaz e intensa con objeto de verificar las alegaciones, el Estado está obligado a permitir el acceso a las instancias nacionales.

530 Sobre este particular, véase, por ejemplo, de acuerdo con Meron, T., analizando la pasividad de las tropas norteamericanas ante la violación de los derechos humanos en Haiti, el principio de efectividad y el artículo 2 del Pacto de Derechos civiles y políticos preceptúa la obligación de respetar y hacer cumplir los derechos humanos a cargo de los Estados partes, esto es, bajo su jurisdicción. Meron, T., “Extraterritoriality of Human Rights Treaties”, AJIL, vol. 89, 1995, pp.78-82. Mientras tanto se producía otra violación, en este caso del principio de non refoulement por Estados Unidos frente a refugiados haitianos (Opinión mantenida por Castrogiovanni, I., “Sul refoulement dei profughi haitiani intercettati in aeque internazionali”, Rivista vol. LXXVII. En contra, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la sentencia de junio de 1993 Asunto Sale v. Haitian Centers Council donde se declara que la detención y la repatriación de los balseros haitianos en Alta Mar no contraviene ni la legislación interna de Estados Unidos ni el Derecho Internacional); y la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras la invasión de la isla caribeña de Granada en el Asunto Coard et al v. US Asu., No. 10951. Informe No. 109/99 29 de septiembre de 1999, para. 37.

Capítulo 10 La Responsabilidad Internacional I. Concepto de Responsabilidad en el Derecho Internacional Como apunta Carrillo Salcedo, J. A., “el principio de la responsabilidad internacional es prácticamente nuevo, puesto que hasta que se firmó la Carta de las Naciones Unidas los Estados generalmente eran irresponsables de sus actos, al punto que los perjudicados recurrían a la fuerza armada para conseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos”.531 Para Sorensen, la Teoría de la Responsabilidad Internacional tiene por finalidad no sólo determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de un acto ilícito sino también cuáles serán las condiciones en las cuales las sanciones de derecho internacional pueden ser de aplicación con ocasión de una violación del Derecho internacional”.532 En el supuesto de que varios sean los sujetos que incurren en responsabilidad, el planteamiento a seguir, mientras que no haya indicio de otra forma de distribución de la misma,533 es el de la responsabilidad independiente de cada sujeto de Derecho Internacional. Según la Resolución de 13 de septiembre de 1928 del TPIJ en el Asunto de la Factoria de Chorzow “toda violación de un compromiso comporta la obligación de reparar.” Razonamiento que fue repetido por el TIJ en el Asunto sobre el Proyecto Gabcikovo-Nagyramos como norma consuetudinaria, así: “es una norma firmemente establecida de derecho internacional que el Estado lesionado tiene derecho a 531

Carrillo Salcedo, J. A., Soberanía del Estado y Derecho Internacional, Madrid, 1976. Sorensen, “Principles de Droit International Public”, Recueil des Cours de lácademie de Droit international, 1960, t. iii, pp. 1- 251. 533 Como es el caso de los Acuerdos mixtos firmados por la Union Europea y sus Estados miembros con terceros Estados. A la Unión Europea se la ha calificado como un ente con una natureleza jurídica sui generis, situación que ha sido delimitada con precisión, en el Tratado de la Unión Europea firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 que de forma expresa dispone la personalidad jurídica de la Unión. Artículo 46 A. DOCE C 306 17.12.2007. Sobre Acuerdos Mixtos, Vease, Schermers, H. G., “A Typology of Mixed Agreements” en D. O’keeffe y H. G. Schermers (eds.), Mixed Agreements, Kluwer, Deventer, 1983, pp. 23-33; Castillo de la Torre, F., El Control Judicial de los acuerdos internacionales de la Comunidad Europea, Madrid, Dykinson, 2001. 532

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obtener indemnización del Estado que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito por el daño causado por ese hecho”.534 En términos doctrinales, la Responsabilidad internacional se define como la obligación que tiene un sujeto del Derecho Internacional con respecto a todos los demás sujetos de reparar el daño causado por una violación del Derecho Internacional.535 La violación es un hecho ilícito, es decir una conducta (acción u omisión) contraria a las normas del Derecho Internacional general o convencional, con indepen dencia de que en el Derecho nacional sea pertinente o no.536 Ago, R., consideraba que todo ilícito internacional debe reunir dos requisitos: a) un elemento objetivo y b) un elemento subjetivo que lleva a la imputación de la conducta ilícita a un sujeto.537 A nivel convencional, en el artículo 2 del Proyecto de la CDI (2001) se afirma: Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el Derecho Internacional. (…).

Un Estado puede demandar la reparación de un daño que le ha sido causado directamente, por ejemplo, por un acto de violencia que otro Estado haya dirigido contra su territorio o contra bienes que estén fuera de su territorio.538 Lo más frecuente será lo segundo, esto es que los daños inflingidos los sean a los bienes o a personas dependientes de un Estado en el extranjero, por medidas confiscatorias, intervención policial, o violencia popular. Para resolver el conflicto es necesario acudir a la Interposición o Protección Diplomática539 lo que 534

TIJ Recueil 1997, p. 81, consid. 152. En el Primer Informe García Amador de 1956 se le dio un protagonismo excesivo al individuo al proponerse que entre los sujetos legitimados para exigir responsabilidad internacional al Estado. Cit, en Ferrret Lloret, J., Responsabilidad Internacional del Estado y Derechos Humanos. Tecnos 1998 p. 23. Artículo 1 del Proyecto de la CDI (2001) establece que “todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. Véase, en el mismo sentido, Comisión de conciliación italo-americana, Amstrong Cork Company, 1953. 536 En el Asunto Elettonica Sicula, la Sala de la Corte declaró: “Aunque el Prefecto considerase que la expropiación estaba totalmente justificada en el derecho italiano, esto no excluía la posibilidad de que constituyese la violación del Tratado de Amistad, Cooperación y Comercio (…) el que un hecho de una autoridad pública pueda haber sido ilícito en derecho interno no significa necesariamente que el hecho sea ilícito en derecho internacional por violación de un tratado o de cualquier otra manera”, Sentencia de 20 de julio de 1989, párrafos 73 y 124, TIJ, 1989, pp. 51-74. 537 Ago, R., “Le délit international”, Recueil des Cours de lÁcadémie de Droit International, num. 68, 1939, II, p. 144. 538 Debemos aclarar que los Estados no reconocidos también estan sujetos, según la doctrina mayoritaria, a los principios de Responsabilidad internacional, razonamiento que se infiere del principio jurídico de cooperación y de una base moral de comitas gentium. 539 Situación que de imperativa paso a convertirse en facultativa, por ejemplo, véase, la Doctrina y posteriormente Cláusula Calvo que se concibe en el siglo XIX por países latino-americanos y 535


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nos lleva a una relación de Estado a Estado,540 cuya base jurídica la encontramos en el Asunto de las Concesiones Mavrommatis de 1924, sus argumentos son los siguientes: Se requiere que la persona lesionada no disponga de medio legal de defensa, o que infructuosamente haya intentado obtener reparación ante instancias nacionales del Estado responsable.541 Al asumir, la reclamación de uno de los suyos, al iniciar en su favor la acción diploEstados en vías de desarrollo para hacer frente a reclamaciones procedentes de EEUU y Estados europeos. Se idea la posibilidad de que en contratos entre estos Estados se incluyese una cláusula donde quien obtenía la concesión renunciase a la posibilidad del ejercicio de la protección diplomática. Finalmente, un siglo después, se adoptó en forma de texto internacional con la Carta de los Derechos y Deberes Ecónomicos de los Estados de 1966. Adoptado y abierto a la firma por la Asamblea General de Naciones Unidas Resolución 2200 A (XXI) 16 de diciembre de 1966. Véase, Tamburini, F., “Historia y Destino de la Doctrina Calvo: ¿Actualidad u Obsolescencia del persnamiento de Carlos Calvo?”, Rev. Est. His. Jurad., 2002, núm. 24, pp. 81-101. Veáse, también la Enmienda Hickenhooper de la Sección 620 Prohibiciones a la Prestación de Asistencia de la Ley de Asistencia al Extranjero de 1961 por la que el Presidente de los Estados Unidos estaba obligado a suspender toda asistencia a un Estado (a) cuyo gobierno hubiere nacionalizado, expropiado, tomado la dirección, o el control de la propiedad de un ciudadano o empresa norteamericana en una cantidad no menor del 50 % (…) “ 540 En la sentencia del TIJ en el Asunto LaGrand y Avena ambos de 2004 mediante las medidas provisionales adoptadas por el Tribunal se infiere que la protección diplomática ha dejado de ser una prerrogativa del Estado y ha pasado a ser un derecho del hombre. Sobre medidas provisionales, véase, Schwebel, S. M., Interim Measures in The Hague Court. También, véase, LaGrand (Alemania c. Estados Unidos), TIJ, Reports, 2001. Torrecuadrada García-Lozano, S., “La sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 27 de junio de 2001 en el Caso Lagrand”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 6, 2003. Se trataba de detener la ejecución de la pena de muerte contra ciudadanos extranjeros que habían sido condenados en Estados Unidos con violación de las reglas consulares. 541 Previamente se debe cumplir con el agotamiento de los recursos internos, su sentido es “que el Estado contra el que se presenta una reclamación internacional por los perjuicios sufridos por particulares tiene el derecho a oponerse a la misma si los particulares perjudicados no han agotado previamente los recursos internos disponibles en el derecho interno. “ Laudo arbitral de 6 de marzo de 1956. Asunto Ambatielos Grecia c. Reino Unido ONU Recueil des sentences arbitrales vol. XII p. 83. Véase, el Asunto de la Oro Mining and Railway Co (1931), en el que la Comisión de Reclamaciones México-Reino Unido considero responsable a México por una demora injustificada en la Administración de Justicia dado que sus Tribunales no habían celebrado audiencia ni dictado sentencia alguna a pesar de que habían transcurrido nueve años desde que el reclamante impusiera su demanda. Además, véase, Cançado Trindade, A. A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2001, cap. V, pp. 183-265; Cançado Trindade, A. A., The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in the International Protection of Individual Rights, Cambridge University Press, 1983; Amerasinghe, C. F., Local Remedies in International Law, Grotius, 1990. Esta regla no se aplicará si van a resultar objetivamente inútiles o ineficaces, o si no existen órganos jurisdiccionales o no son independientes; Véase, Asunto Panebezys-Saldustikis, TPIJ AB núm. 76; la concesión de un plazo de tiempo al Estado demandado para subsanar su acción u omisión, y que la conducta del reclamante haya sido ajustada a Derecho, esto es que se cumpla con la doctrina de “las manos limpias, clean hands”. Salmon, J. J. A., “Des mains propes” comme condition de recevabilité des réclamations internacionales”, AFDI, vol. 10, 1964, p. 225; Miaja de la Muela, A., “Le rôle de la condition des mains proles de la personee lésée dans les réclamations devant les tribunaux internationaux”, en Mélanges offerts á Juraj Andrassy, The Hague, 1968,

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mática o la acción judicial, en realidad el Estado ejercita su propio Derecho. Es irrelevante que el hecho sea lícito según el Derecho nacional.

Respecto del asegurador que ha indemnizado a la víctima de un hecho ilícito, éstos no pueden obtener reparación como lo hubiera hecho la víctima por sí, ya que el vínculo de causalidad directa queda interrumpido cuando el perjuicio se expande hacia una relación puramente contractual.542 También destacamos, la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el Asunto del Ferrocarril Panevezys- Saldustikis que determina “en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derecho a la protección diplomática”.543 Sin embargo, en la esfera regional de la Unión Europea tras el Tratado de Maastricht se introdujeron disposiciones que permiten negociaciones con terceros países para extender la jurisdicción consular de un Estado miembro a todos los ciudadanos comunitarios, ciertamente como apunta Jímenez Piernas, C., no nos encontramos ante la protección diplomática stricto sensu. Ad intra, la situación ha sido regulada por la Decisión 95/353.544 Esta responsabilidad de Estado a Estado aparece por primera vez en el Asunto de los Fosfatos de Marruecos cuando se afirmo: “cuando p. 189. También, véase, sentencia del TPIJ en el Asunto de la Diversión de las aguas del rio Mosela Holanda c. Bélgica, Serie A/B70 de 28 de junio de 1937. La relevancia para el Derecho Internacional de este área geográfica en la actualidad se confirma así: Meijerink, S. V., Conflict and Cooperation on the Scheldt River Basin: a case study of decisión making on International Scheldt issues between 1967 and 1997, Kluwer, 1999. En el Asunto Interhandel, Suiza c. Estados Unidos, el Tribunal mantuvo:”La norma que exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso internacional es una norma bien establecida de Derecho Internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violación del Derecho Internacional. En dichos casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios en el marco de su ordenamiento jurídico interno”. Excepciones Preliminares TIJ Recueil 1959 pp. 6 – 30. Sentencia de 21 de marzo de 1959. Véase, Gómez-Robledo Verduzco, A., “El Problema del Previo Agotamiento de los Recursos internos en Derecho Internacional”, Temas Selectos de Derecho Internacional, UNAM, 2003, pp. 215 y ss. Mas recientemente, también, Asunto de la Electronica Sicula v. Italia de 20 de julio de 1989 vol. 2, pp. 167-171, donde el Tribunal afirmó que “la norma del agotamiento de los recursos internos era un principio importante del derecho internacional consuetudinario”. 542 Comisión mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania. Asunto Lusitania, Dictamen de 1 de noviembre de 1923 RSA, vol. VII, p. 91. 543 TPIJ Serie A/B n. 76. 544 Decisión 95/353 de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo. DOCE L 314 28.12.1995; en particular, véase, Jimenez Piernas, C., “La Protección consular y diplomática del ciudadano de la Unión Europea”, Revista de Instituciones Europeas, 1993-9, pp. 9 y ss.


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un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito contra otro, la responsabilidad internacional queda establecida directamente entre los dos Estados”.545 En caso de pluralidad de Estados, la regla general, salvo acuerdo en contrario, es la de la responsabilidad independiente de cada uno de ellos, cada Estado es responsable de su actuación, sin que quepa argüir la existencia de una responsabilidad solidaria.546 En caso de prestación de ayuda o asistencia, la regla general es: quien presta la ayuda es responsable por el mero hecho de prestarla, el ayudado es responsable por la violación del Derecho cometida.547 El ilícito se viene abajo cuando asume el aspecto de adopción legítima de una sanción contra un hecho ilícito preexistente, como pueden ser las contramedidas,548 la figura de las retorsiones,549o las represalias.550 545

Fosfatos en Marruecos. Excepciones Preliminares 1938 TPIJ. Series A/B, núm 74, p. 10. Veáse, en materia medioambiental Asunto de Ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru v. Australia) Excepciones Preliminares, TIJ, Recueil, 1992, p. 240. Sentencia del Pleno de 26 de junio de 1992. Incluso cuando la se hubiera extinguido la Administración fiduciaria, la responsabilidad del Pais por actos contrarios al mandato en cuestión subsistiría y no se pone término a la acción de responsabilidad. “En Sentencia de 2 de diciembre de 1963, Asunto del Camerún Septentrional, excepciones preliminares, TIJ, Recueil, 1963, p. 15. Finalmente, un acuerdo de las Partes provocó el archivo del caso y evitó el pronunciamiento de la Corte sobre el fondo. El texto del acuerdo, de 10 de agosto de 1993, en United Nations Treaty Series, vol. 1770, p. 380. 547 Destacamos la autorizada opinión de la Asamblea General en su Resolución A/41/38 de 20 de noviembre de 1986 y S/2001/264 que afirma en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, el deber de todos los Estados de “abstenerse de proporcionar asistencia o instalaciones de ningún tipo para la comisión de actos de agresión contgra la República Árabe de Libia y se reconocía el derecho de este país a una indemnización adecuada de las pérdidas sufridas, pidiendo al Consejo de Seguridad que mantuviera en examen la cuestión”. 548 Se definen como actos contrarios al derecho para responder a actos igualmente contrarios a Derecho. Ejemplo de estos actos los encontramos en: el Internamiento de extranjeros, embargo de bienes, incumplimiento de tratados, expulsión de diplomáticos extranjeros, actos de boicot, bloqueo de puertos, embargo de navios, congelación de fondos extranjeros, ocupación de territorio, suspensión de las disposiciones de un tratado, etc… Las contramedidas no son un recurso recomendable, así la CDI considera que con ellas, el Estado se convierte en el único Juez de sus derechos en ausencia de una solución negociada o por terceros, también porque no todos los Estados tienen la misma capacidad para adoptar esas medidas o reaccionar a ellas (….) el sistema es rudimentario. Informe CDI A/51/10. El Relator Riphagen al hablar de la “reciprocidad de las contramedidas a” estima que éstas deberían necesariamente “corresponderse o estar directamente ligadas a la obligación que se violo”. Anuario CDI, 1985, II, Primera Parte, p. 11 (arts. 8 y 9 ). 549 Por medida de retorsión se entiende el uso riguroso del Derecho de un Estado que se plasma en medidas económicas, fiscales, dirigidas contra el adversario con la intención de causarle un perjuicio, en todo caso, son legales. La retorsión no implica una violación del Derecho si no solamente la lesión de un interés jurídicamente no protegido, son inamistosas per se. Como ejemplos de ellas se pueden encontrar: Supresión del Tránsito de productos de un Estado; medidas arancelarias, supresión de la autorización a sus buques de amarrar en sus puertos; expropiación de bienes que pertenecen a ciudadanos extranjeros, o la suspensión de las relaciones diplomáticas. 550 En todo caso, corresponde al Estado decidir sobre la aplicación o no de las mismas, y así se ha reconocido en la sentencia arbitral en el Asunto del Acuerdo Áereo Franco Americano de 9 de 546

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Sin embargo, los Estados no suelen justificarlas como tales y buscan otros mecanismos como el de suspender un tratado en base a un cambio fundamental de las circunstancias.551 Asimismo, el ilícito no tiene base cuando el Estado haya empleado en la dirección de los órganos a su cargo o de sus funcionarios un cuidado especial para adoptar las medidas necesarias para, dadas las circunstancias, prevenir o sancionar los actos perjudiciales,552 o cuando se produce por fuerza mayor o caso fortuito.553 Por otra parte, se admite por la doctrina y encuentra apoyo en la práctica internacional, el Estado de Necesidad como circunstancia excluyente de la ilicitud, si bien entendida de manera excepcional.554 El Estado de Necesidad debe estar limitado a lo indispensable para eliminar un daño grave e inminente.555 Un ejemplo de esto lo encondiciembre de 1978 que declaró: “En el Estado actual del Derecho Internacional general, con la exclusión de compromisos específicos que se deriven de tratados particulares, y especialmente de los mecanismos establecidos en el marco de Organizaciones Internacionales, cada Estado puede apreciar según su parecer su situación jurídica respecto de otros Estados. En presencia de una situación que representa según su opinión una violación de una Obligación internacional por otro Estado, tiene el derecho, con la limitación de las reglas internacionales generales relativas a la prohibición de la agresión, hacer respetar su derecho mediante contramedidas. “ Sobre la figura tanto de las retorsiones como las represalias “no existe obligación o deber de aplicar medidas de retorsión y represalias ante la comisión de un hecho ilícito” así se estableció la Jurisprudencia arbitral en el Asunto relativo al Acuerdo de Servicios Áereos de 27 de marzo de 1946 entre Francia y Estados Unidos. Sobre las represalias, véase, Akehurst, M., “Reprisals by Third States”, BYIL, vol. 44, 1970, p. 1. 551 Argumento utilizado por la Unión Europea en el Asunto Racke, C-162/96, A. Racke GmbH & Co. v. Hauptzollamt Mainz 1998 ECR I-3655, pp. 3706-3708. Roldan Barbero, J., “La Costumbre Internacional, la Cláusula Rebus sic stantibus y el Derecho comunitario. A propósito de la sentencia Racke dictada por el TJCE el 16.6.98”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. 50, núm. 2, 1998, pp. 9-34. 552 Garcia Amador, F. V., Sohn & Baxter, L., Recent Codification of the Law of State Responsability for Injuries to Aliens, 1974, p. 27. 553 Práctica de los Estados. Jurisprudencia Internacional y Doctrina, Párrafo 31, Anuario CDI, 1978, OO Primera Parte, pp. 61-227. 554 Sin embargo, para Charles de Visscher, esto no es defendible, y considera que: “la pretensión de un Estado de salvaguardar sus intereses vitales, sacrificando por ello, los derechos esenciales de otro Estado en el momento actual de las Organizaciones Internacionales, es una pretensión puramente política, que no es susceptible de ninguna justificación objetiva”. Además, véase, Gutiérrez Espada, C., “El estado de necesidad cabalga de nuevo”, Revista Española de Derecho Internacional, 2004, 56, 2: 669-704. 555 Su origen lo encontramos en el Asunto de la Isla Amelia, en 1817, los Estados Unidos enviaron un navio para ocupar esta isla situada en las Costas de Florida y en poder de piratas, se violaba el derecho soberano de España, pero la acción norteamericana estaba justificada por la necesidad de salvar los intereses vitales americanos, a pesar de las protestas enérgicas de España vía diplomática; un segundo caso histórico se encuentra en la Anexión de Cracovia por Austria en 1846 en violación del Acta del Congreso de Viena de 1815, la razón que se invocó fue que Cracovia representaba una centro de agitación revolucionaria peligroso para los Estados vecinos. Esta Anexión fue duramente criticada por Saboya, Francia e Inglaterra. Por vez primer, el Tribunal Internacional de Justicia, en Pleno, en materia medioambiental, el Asunto relativo al Proyecto Gabcikovo/Nagymaros en sentencia de 25 de septiembre de 1997 ha


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tramos en la actuación del Reino Unido de quemar el crudo del petrolero encallado de pabellón liberiano Torrey Canyon mediante bombas con objeto de prevenir una marea negra, el perjuicio siendo menor que si no hubiera intervenido.556 También se puede extender a los casos de transición política hacia la Democracia que en ocasiones impide el procesamiento y castigo de los responsables por violaciones de derechos humanos se puede aplicar el supuesto de estado de necesidad que aparece en el art. 33 del Proyecto de la CDI sobre Responsabilidad internacional. II. Codificación de la Responsabilidad Internacional557 La labor ha sido desarrollada por Naciones Unidas, especialmente, en materia de Responsabilidad internacional por hechos ilícitos. Estos trabajos se han desarrollado en tres etapas. En una primera fase, el Relator Especial (García Amador, F.) durante el período 19531961 presentó los informes que se referían únicamente a “Responsabilidad Internacional del Estado por Daños causados en su territorio a la persona y a los bienes de los extranjeros” lo que sirvió para codificar la práctica existente en relación a la protección diplomática.558 aceptado el estado de necesidad como una circunstancia que priva al acto contrario de su ilicitud, la cuestión era de saber sí existía en el momento de la comisión del acto contrario a Derecho un estado de necesidad que hubiera permitido a Hungría suspender y abandonar los trabajos que tenía que realizar según el Tratado de 1977. Tras un examen riguroso y de una aplicación estricta de los criterios de la CDI, el Tribunal decidió no aceptar los razonamientos de Hungría de que “ un interés esencial “ estaba en juego, los peligros ecológicos invocados por Hungría no habían quedado ni suficientemente establecidos ni eran inminentes. 556 Como respuesta a la crisis producida se adoptaron los siguientes instrumentos inter nacionales: Acuerdo sobre intervención en Alta mar firmado en Bruselas en noviembre de 1969. Este convenio concede el derecho a intervenir un barco extranjero cuando existe la posibilidad de contaminación de las costas inglesas. El Acuerdo sobre responsabilidad civil de los daños debidos a la contaminación por hidrocarburos y la creación en 1971 de un fondo internacional de indemnización para estos casos. Véase, infra. 557 Los primeros trabajos se realizaron en la Conferencia de Codificación de La Haya de 1930 donde fracasaron los intentos por reglamentar la responsabilidad internacional de los Estados, se adoptó la expresión “todo incumplimiento de las obligaciones internacionales de un Estado”. Desde 1953, la Asamblea General de las Naciones Unidas encomendó a la Comisión de Derecho Internacional, la tarea de codificar las reglas relativas a la responsabilidad internacional. Resolución 799 (VIII) de la Asamblea General de 7 de diciembre de 1953. En 1975 se preparó el primer proyecto que preveía la siguiente estructura: la primera parte se referiría al origen de la responsabilidad internacional; la segunda trataría del contenido, las formas y los grados de responsabilidad internacional; y una posible tercera parte, si la Comisión decidiera incluirla, trataría de la cuestión de la solución de controversías y del modo de hacer efectiva la responsabilidad internacional. Anuario, 1975, vol. II, pp. 60-64, A/10010/Rev. 1, párrs. 38-51. Véase, Rosentock, R., “The International Law Commission and State Responsability”, AJIL 96, 2002, pp. 792-797. 558 García Amador, F., “Rapports sur la Responsabilité Internationale (1956-1961)”, Annuaire de la Commission de Droit Internationale, vol. II. Estos trabajos no se tomaron en debida

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En la segunda fase ostentando el cargo, el jurista italiano, R. Ago cuyo plan era el de codificar todo el ámbito de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos se extendió desde 1962 a 1980.559 Desde 1969 fueron presentados, discutidos y aprobados sucesivos informes y proyectos de artículos relativos a normas sobre la existencia del hecho ilícito de un Estado inclusive las circunstancias excluyentes de la ilicitud. En 1980, la Comisión de Derecho Internacional aprobó en primera lectura 35 artículos. En la tercera fase, el nuevo relator, Baxter, R., presentó entre 1980 y 1985 seis informes relativos al contenido, formas y grados de Responsabilidad internacional — segunda parte—560 y observaciones sobre el modo de hacer efectiva la Responsabilidad – tercera parte-. La Comisión envio su proyecto de 2001 a la Asamblea General de Naciones Unidas para que tomase nota del mismo en una resolución y lo acompañará como anexo a la misma, con la mención de que en el futuro cercano se celebrara una conferencia internacional para adoptar un Convenio sobre la materia. En estos momentos nos encontramos ante una interesante propuesta progresista en relación a la protección a personas sin nacionalidad o refugiados que residen en el país que les ocasiona un perjuicio, nos referimos a la Protección Diplomática por el Estado de Residencia del Apátrida o refugiado. Esta protección ha encontrado cabida en el proyecto de artículos de la CDI en su 54 período de sesiones561. En el artículo 8 presentado por el Relator J. Dugard en su primer informe se refiere a la protección diplomática a favor de apátridas y refugiados que tengan su residencia “legal y habitual” en el Estado reclamante.562 cuenta por la Comisión al estar enfrascada en otros temas de codificación importantes como el Derecho de los Tratados, Derecho del Mar, o el Derecho diplomático, además de por la oposición tenaz de los países socialistas en relación a la protección de los extranjeros y sus bienes. Nos encontramos ante la figura de la autoprotección o protección de nacionales en el exterior que como máximo permitiría misiones de rescate, todo exceso como fue la invasión de Panamá en 1989 es contrario al Derecho Internacional. 559 R. Ago, “Origen de la Responsabilidad Internacional”, Segundo Informe Comisión de Derecho Internacional, Anuario, Doc. A/CN 4/233, vol. II, 1970. 560 Baxter, R.,“Segundo informe sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias de actos no prohibidos por el Derecho Internacional”, CDI Doc. A/CN/4/346, 1981. 561 El más reciente de los Proyectos de la CDI ha sido el de 2001, que en palabras de Gutiérrez Espada, C., parece “el final de una larga marcha”. Queda por ver qué forma jurídica adoptará finalmente el proyecto, Convenio, Resolución de la Asamblea, o un código de comportamieto, y como se arreglarán las controversias que se presenten en su aplicación. Véase, Gutiérrez Espada, C., El Hecho ilícito internacional, Universidad Autónoma de Madrid, Cuadernos Internacionales, núm. 5, Dykison, 2005; y La Responsabilidad Internacional (Las Consecuencias del Hecho Ilícito ), Murcia, 2005. 562 La primera propuesta del Relator se contiene en el informe del mismo, Doc. E/CN.4/506 párrs 175-184 y los debates de la CDI al respecto en Informe de la CDI. 52 período de sesiones cit. Doc. A/55/10 pp. 150-152 párs 486-494. La redacción final del artículo aprobado provisionalmente es la siguiente: “ 1. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a


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Tanto en los debates de la CDI acerca de la primera propuesta del Relator como en el comentario final al artículo provisionalmente aprobado, la Comisión considera que se trata sin duda de una propuesta de desarrollo progresivo, pues se aparta de la norma tradicional conforme a la cual la protección diplomática quedaba reservada exclusivamente a los nacionales, pero entiende que responde a la preocupación del Derecho Internacional contemporáneo por la condición jurídica de esas categorías de personas. En la medida en que se trata de una medida excepcional de lege ferenda, se fija un umbral elevado como condición para el ejercicio de esa protección, exigiendo el criterio de la residencia “legal y habitual”.563 Además, la CDI se ocupa de advertir que no debe ni puede entenderse que el ejercicio de la protección diplomática en estos casos cree una expectativa legítima de que se va a conceder la nacionalidad a los beneficiarios de la misma. El objetivo final es el de llevar a la efectividad plena el principio clásico del estándar mínimo práctica habitual en el Derecho Internacional que se consagra con la Resolución de la Asamblea General 40/144 de 13 de diciembre de 1985564 siempre bajo la subordinación con matices al sistema de Naciones Unidas.565 Sin embargo, resumiendo la posición pesimista de Gutiérrez Espada, C. no va a ser fácil que el Proyecto se convierta en una Convención. III. La Conducta Ilícita Primero, un Hecho determinado es calificable de ilícito si contraviene una obligación internacional cuyo cumplimiento le corresponde una persona apátrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación oficial de la reclamación tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 2.- Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado cuando esa persona, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación, tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 3.- El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado de nacionalidad del refugiado. “ Sobre la protección diplomática de apátridas y refugiados, véase, Bariatti, S., Lázzione dello Stato a tutela dei non cittadini, Milán, 1993, pp.85-95; LEE, L. T., Consular Law and Practice, Oxford, 1991, pp 365-366. 563 Dicho criterio como pone de manifiesto la propia CDI se basa en los términos empleados, si bien en el contexto de la adquisición de la nacionalidad, por el art. 6.4 g) del Convenio Europeo sobre nacionalidad de 1997. Esta separación se ha abandonado en la reciente versión de Proyecto. 564 Declaración relativa a los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del Estado en el que viven. 565 Por ejemplo, Graefrath, B., ha resaltado el temor de no pocos Estados a que sea el Consejo de Seguridad sea el que “sancione” los “crímenes internacionales” debido a su naturaleza política, su discrecionalidad, la extensión del concepto de amenaza a la paz, lo que lleva a un calificarlo como un ente que tiene “dos varas de medir”.Graefrath, B.,“International Crime and Collective Security”, International Law. Theory and Practice. Essays in honour of Eric Say, Wellens, K., M., Nijhoff, 1998. pp. 237-252.

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al Estado al que de hecho se atribuye y que por lo tanto está en vigor para ese Estado.566 El hecho puede ser continuo o compuesto.567 Esta atribución como hecho de Estado implica una acción u omisión de un ser humano o un grupo de seres humanos, y según el Tribunal: “los Estados sólo pueden actuar por medio y por conducto de la persona de sus agentes y representantes”.568 La cuestión será la de determinar qué personas tienen la calidad de representantes estatales,569 sin que 566 La actividad privada no es atribuible al Estado, así se estableció en el Asunto Tellini de 1923 cuando se declaró: “Un Estado sólo incurre en responsabilidad por un delito político cometido en su territorio contra la persona de extranjeros si no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente”. Sociedad de las Naciones Journal Officiel, 5 año, núm. 4, abril de 1924. En el Asunto Salvador Commercial Company, el Tribunal afirmó: “…el Estado responde de los actos de sus dirigentes, ya pertenezcan a la rama legislativa, ejecutiva o judicial, siempre que los actos sean realizados en calidad oficial”, UNRIAA, vol. XV, 1902, p. 455. Véase, también el Asunto Chattin, Reports of International Awards, vol. IV, 1927, p. 282. En el asunto Meteclad (2000) el Tribunal arbitral imputó a México los actos adoptados por uno de sus ayuntamientos en el Estado de San Luis Potosí respecto de la sociedad estadounidense de este nombre. El Tribunal arbitral cito el artículo 105 del Tratado de Libre Comercio que establecía que “las partes deben asegurarse que han tomado todas las medidas necesarias para la aplicación de las disposiciones del Acuerdo incluyendo su observancia (..) por los gobiernos provinciales y estatales” y destacaba que “este enfoque es plenamente conforme con la posición establecida por el Derecho internacional consuetudinario. Sentencia de 30 de agosto de 2000. Asunto MetaclaD Corp.c., México, CIRDI, Foreign Investment Law Journal, p. 1. También en el asunto Pellat (1929), la Comisión de Reclamaciones franco-mexicana declaró responsables a México por los actos causados por uno de sus Estados federados. 567 El primero es aquel comportamiento ilícito que se prolonga de modo que la acción u omisión no conforme con el Derecho internacional se mantiene a lo largo del tiempo, la CDI menciona “detener ilegalmente a un funcionario extranjero, mantener por la fuerza un dominio colonial, ocupar ilegalmente parte del territorio de otro Estado, o desplegar fuerzas armadas en otro Estado sin su consentimiento”. Los segundos son aquellos que comprenden los comportamientos que un Estado lleva a cabo en disconformidad con lo que de él exige una “ obligacion compuesta “por ejemplo, aquellas que prohíben el genocidio, el apartheid o los crimenes de lesa humanidad. El problema estriba en cuando dar por iniciado el ilícito lo que el Profesor Salmon han denominado “el elemento cuantitativo”. El Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia ha reemplazado este término por el de “política”, “plan” o “práctica”. 568 Véase, Asunto Colonos Alemanes en Polonia, 1923, TPIJ, Series B, núm. 6, p. 22. En el momento actual, en este sentido es interesante destacar como en su Carta al Presidente del Consejo de Seguridad el 16 de agosto de 2003, la República Árabe Libia en relación a la entrega de sus nacionales imputados por el atentado al avión de la Pan-Am sobre Lockerbie se afirmó: “Libia como país soberano (…) acepta la responsabilidad por las acciones de sus funcionarios y que la cooperación llevada hasta el momento permitía el pago de las compensaciones adecuadas”. 569 Por ejemplo, en supuestos de desintegración del Estado, para lo que utilizamos la expresión acuñada por Van Bynkerschoeck, C. de forma regiminis mutatanon mutatis ipse populus esto es, puede cambiar la forma del régimen político pero el pueblo, el Estado no. Véase, Questionum Iuris Publici Libri Duo. The Classics of International Law, ed. Brown Scott, J., Clarendon Press Milforf, 1930 II, XXV, 1.En este sentido, mas recientemente, el Tribunal de Reclamaciones IranEstados Unidos creado por el Acuerdo de Argel en 1981 consideró en el Asunto Yeager (1987) que el comportamiento de los “guardianes de la Revolución” que inmediatamente después del estallido en el país de la Revolución islámica ejercieron en el aeropuerto de Teherán misiones aduaneras y migratorias eran imputables a Iran a pesar de la inexistencia de un mandato de autorización. Véase en 17 Iran-USC TR pp. 92 párrafo 103. Por el contrario, en el Asunto Noyes


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sea relevante la jerarquía o naturaleza del órgano, cubriendo incluso a lo que se conoce como asimilado.570Respecto a una acción humana contraria a normativa nacional esto no va a excluir de la ilicitud del acto.571 En el Asunto Francia / Mexico Poison la Comisión apunto: “si los daños emanan, por ejemplo, de requisas ó contribuciones forzosas exigidas por los revolucionarios antes de su triunfo definitivo, ó han sido ocasionados por delitos cometidos por las fuerzas Revo lucionarias Triunfantes, no cabe, en mi opinión, negar la responsabi lidad del Estado”. Tampoco el Derecho internacional acepta las distin ciones subjetivas entre “faute de service” y “faute personelle”.572 Asimismo, los empleados de las Organizaciones internacionales también pueden generar la responsabilidad internacional de las mismas.573 Segundo, se abrió una distinción normativa de categorías distintas de hechos ilícitos internacionales, es así como se diferenciaba entre “crímenes internacionales” y simples “delitos internacionales” el artículo 19. 2) establecía: “el Hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad Internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional”. 4. “Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un (1933), la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos-Panamá se entendió que no existía responsabilidad por el simple hecho de que un extranjero sea agredido por particulares si las autoridades del país no infringían el deber general de mantener el orden. En el Asunto Bensley (1850), la Comisión arbitral rechazó que México fuera responsable de la detención realizada por un gobernador de aquel país en su domicilio privado, sin que mediara procedimiento oficial alguno ni hubiera conexión aparente con los deberes y cometidos oficiales que le incumbían. Otro ejemplo de actos ultra vires lo encontramos en el Asunto Mallén del que conoció la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos–México por un acto complejo de la policía norteamericana en relación a un nacional mexicano con cargo diplomático. En la primera acción; – se amenaza al nacional con matarlo, y se le golpea. La Comisión entendió que este comportamiento era imputable a un órgano oficial que actuaba en la esfera privada y que no se podía atribuir al Estado; en el segundo comportamiento el policía lesiono de forma grave a esta persona y lo detuvo en una cárcel del condado, la Comisión entendió que el policía había actuado en su calidad oficial si bien de manera abusiva y se concluyó que este comportamiento era un hecho ilícito atribuible a Estados Unidos. 570 Aquellos que están facultados por el Derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que (…) actúen en esa capacidad”, artículo 5. 571 Véase, en este sentido, el Asunto Velázquez Rodríguez en el que la Corte Interamericana declaró: “la violación de la Convención es independiente de que el órgano o el funcionario haya contravenido a las disposiciones del derecho interno o haya rebasado los límites de sus atribuciones: en derecho internacional el Estado es responsable de los actos en su calidad oficial y de sus omisiones, aun cuando esos agentes actúan fuera del ámbito de su competencia o violan el derecho interno”, CIDH, Series C, núm. 4, 1989, para. 170. 572 Cavere, L., Le Droit international public positif, 2 vols. París, 1961. 573 Veáse, Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, TIJ Recueil, 1999, p. 62.

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crimen internacional conforme al párrafo 2 constituye un delito internacional”.574 A los efectos de la cuantificación del tiempo durante el cual se realiza el incumplimiento que acarrea la responsabilidad internacional del Estado necesario para fijar la indemnización se acude al concepto del hecho ilícito complejo que engloba aquella infracción que habiendo sido iniciada (…) por la acción u omisión de un órgano estatal que no ha cumplido inicialmente la tarea de realizar (…) el resultado exigido por una obligación internacional, se completa y perfecciona mediante nuevas acciones, a veces emanadas como se ha dicho del mismo órgano, pero con mayor frecuencia de otros órganos que intervienen en el mismo asunto en un momento posterior. (…)”.575 IV. Objetivización de la Responsabilidad Internacional o teoría del riesgo, daño, o absoluta576 Esta evolución de la Responsabilidad internacional va desarrollándose a medida que la teoría sobre la Soberanía deja de ser absoluta. El hecho de que daños extremadamente graves puedan ser producidos como consecuencia del desarrollo tecnológico de la actualidad,577 (tráfico aéreo,578 uso pacifico de la energía nuclear,579 navegación aeroespacial)580 plantea el problema de la reparación de los daños 574 En el proyecto de 2001 desaparece el artículo 19 que aparecía en el proyecto de 1996, como afirma Gutierrez Espada, C., quizás hubiera sido más coherente “anunciar” ya en la primera parte del Proyecto que determinados hechos internacionalmente ilícitos no se rigen por el régimen ordinario de la responsabilidad (…) “como si se hizó en el proyecto de 1996. En cualquier caso, la desaparición del concepto crimen internacional, en razón de sus connotaciones penales, aunque se mantiene el mensaje de fondo del concepto, era necesaria para culminar felizmente el Proyecto. Gutierrez Espada, C., op cit., Crawford, J., Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios, Madrid, Dykinson, 2004. 575 Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su trigésimo período de sesiones, Anuario, CDI 1978 – II (2 parte), p. 93. 576 Tomuschat, C., “Obligations Arising for States without or against Their Will”, 241 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1993, p. 224, y Cf. p. 307. 577 Incluso desde hace mas de un siglo existen Convenios que prevén la responsabilidad objetiva que funcionan sin ninguna anormalidad desde hace más de un siglo, por ejemplo, el Convenio de Paris de 14 de marzo de 1884 que prevé una indemnización en caso de perjuicios ocasionados por el deterioro de los cables submarinos 578 Por ejemplo, la Convención de Roma de 1952 sobre daños causados por aeronaves extranjeras a personas en tierra. 579 Convención Suplementaria de 31 de enero de 1963 sobre Responsabilidad frente a terceros por Daño nuclear, International Legal Materials, vol. 2, p. 685; Convención de París de 29 de julio de 1960 sobre daño nuclear entre países de la OCDE, 55 American Journal of International Law, 1982 (1961); o la Convención de Bruselas de 25 de mayo de 1962 relativa a la Responsabilidad de los Operadores de naves nucleares, 57 American Journal of International Law, 268, 1963. 580 Véase, Gutiérrez Espada, C., “Los grandes retos del Derecho del Espacio...”, Anuario de Derecho Internacional, XIII, 1997, p. unp. 177-212; “La crisis del Derecho del espacio, un desafio


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causados por una actividad lícita del Estado. A nivel convencional, el supuesto más claro es el de la Convención de 22 de marzo de 1972 sobre la Responsabilidad Internacional por daños causados por Objetos espaciales581 que determina que el Estado de lanzamiento tiene la responsabilidad absoluta de acordar la reparación del daño causado por su objeto espacial, la misma existencia de un resultado objetivamente contrario al Derecho Internacional.582 En este sentido recordamos el Asunto Cosmos 954 relativo a un satélite soviético que se desintegró sobre el espacio aéreo de Canadá diseminando material radiactivo y si bien la Unión Soviética en aquel entonces no aceptó la validez del principio y no reconoció su responsabilidad, si se avinó a pagar una indemnización.583 El principio general es que todo Estado está en la obligación de reparar los daños causados a otros Estados o a residentes extranjeros que sean resultado de actividades que, aún siendo lícitas comportan riesgos excepcionales y que sean emprendidas ya sea por su propia cuenta o bajo el imperio de su jurisdicción. La primera respuesta jurisprudencia aparece en el Asunto Fundición Trail Smelter584 donde se dispuso el pago a los Estados Unidos de una indemnización por los daños causados a tierras y bienes por las emisiones de dióxido de azufre procedentes de una fundición situada al otro lado de la frontera con Canadá, cuyo razonamiento se resume: “Un Estado se verá precisado a tolerar las consecuencias de las actividades de otro Estado, lícitas per se, aunque afectando a su territorio, hasta el momento en que dichos efectos extraterritoriales no se traduzcan en una lesión o perjuicio de serias consecuencias” y continúa “(…) según los principios del Derecho Internacional, así como los del Derecho de los Estados Unidos, ningún Estado tiene derecho a usar o permitir que se use … su territorio de modo que se cause daño por para el derecho internacioinal del nuevo siglo”, Anuario de Derecho Internacional XV, 1999, pp. 235-271. 581 Resolución de la Asamblea General 2777 (XVI) 82 Estados son partes en ella. En su artículo 2 se establece que el Estado de lanzamiento tiene la responsabilidad absoluta de acordar la reparación del daño causado por su objeto espacial sobre la superficie de la tierra o en contra de las aeronaves en vuelo. 582 Esta disposición establece a cargo de los Estados una obligación primaria de otorgar reparación por las consecuencias perjudiciales de actividades no prohibidas por el Derecho internacional. Por efecto de una regla “secundaria”, si un Estado parte no otorga la reparación debida infringe su obligación internacional comprometiendo así responsabilidad. Anzilotti, D., Corso di Diritto Internazionale, 3a. ed., 1928, pp. 443-444. 583 Años más tarde, la explosión de un reactor nuclear en Chernobyl —Ucrania— causó emanaciones radioactivas sobre varios países que causaron graves perjuicios económicos, sin embargo, y contrariamente al Asunto Cosmos no se presentaron reclamaciones contra el Estado soviético. 584 Trail Smelter Case RSA vol. III 1941.

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emanaciones en o al territorio del otro o a bienes o personas situados en él, cuando el asunto sea uno de consecuencias graves y el daño se establezca por prueba clara y convincente”. En opinión del Juez Arechaga, el razonamiento se basa en el precepto sic utere tu out alienum non laedas (usa tus bienes de manera que no causes daño a los bienes ajenos). En el Asunto del Estrecho de Corfu, el Tribunal recordó con énfasis: “La obligación de todo Estado de no permitir la utilización de su territorio para fines de actos contrarios a los derechos de terceros Estados”.585 Asimismo, en la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente de 16 de junio de 1972,586 de forma muy general, en sus principios 21 y 22. Como afirma Kiss estos principios “expresan una regla consuetudinaria de Derecho Internacional, que puede considerarse el fundamento general de la prohibición de la contaminación transfronteriza”.587 Nos encontramos ante la obligación consuetudinaria de “buena vecindad” que encuentra su fundamento teórico último en la prohibición del abuso del Derecho y que hoy día se traduce en un principio denominado de Solidaridad y Cooperación como principio general del Derecho Internacional. Posteriormente en la Convención Nórdica de Steckborn sobre la protección del medio ambiente de 19 de febrero de 1974 se previó que: – Los Estados tienen el deber de asegurarse que las actividades que lleven a cabo en los límites de su jurisdicción no causen perjuicios al medio ambiente de otros Estados; – Los Estados deben cooperar en materia de responsabilidad e indemnización de las víctimas de la polución que las actividades llevadas a cabo en los límites de la jurisdicción de un Estado causen en el extranjero; – la Convención prevé en cada país una Autoridad de control que prevea la contaminación proveniente de otros Países contratantes. 585 Además se podía inferir un supuesto de responsabilidad objetiva en la medida en que por la sola presencia del campo de minas y sin mediar negligencia, el Tribunal responsabilizó al gobierno albanés. Sin embargo, el Tribunal rechazó la teoría de la responsabilidad objetiva, pero no por ello se adhirió a la tesis clásica de la culpa como condición de responsabilidad. Véase, también el laudo arbitral de 16-11-1957 en el Asunto del Lago Lanós entre España y Francia, RSA, vol. XII, p. 303. Dulery, F., “L’affaire du Lac Lanoux”, 62 Revue Generale de Droit International Public, 469‑516, 1958; Rauschning, Dietrich, “Lac Lanoux Arbitration”, en Bernhardt (ed.), 2 Encylopedia of Public International Law, 1981, 166‑8. Reproducido en Casos y Textos de Derecho Internacional Público (ed.), Casanovas Oriol, Rodrigo Angel, J., 5a. ed., Tecnos, 2005, p. 287. 586 Convocada por la Resolución 2398 XXIII de 3 de diciembre de 1968. Declaración a la que se la acompañó con un Plan de Acción. 587 Kiss, Ch, A., “The International Protection of the Enviroment”, en Mac Donald y Johnston (eds.), The structure and process of International Law, 1986, p. 1075, citado en Mariño Menendez, F., Derecho Internacional Público, Madrid, p. 445.


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Estos principios han sido recientemente consolidados en la Declaración de Rio sobre el Medio ambiente de 1992 en su Principio n. 7.588 V. La Reparación Como se apunta en la Opinión consultiva sobre Consecuencias legales de la Construcción del Muro en el Territorio Palestino ocupado de 2004589 “Es una regla bien establecida en el Derecho Internacional que un Estado perjudicado tiene derecho a obtener compensación del Estado que ha cometido un acto ilícito internacional por los daños ocasionados”.590 Esta debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y reestablecer al estado que, verosímilmente, habría existido, si el mencionado acto no se hubiera cometido. Deberá valorarse la conducta de la víctima para determinar el alcance de los daños. En el Asunto de la Requisa de Buques Noruegos resuelta por el Tribunal de Arbitraje de la Haya de 13 de octubre de 1922 se afirmó: “la justa compensación implica una completa restitución del status quo ex ante”. Si es posible la total restitución (restitutio in integrum)591 se lleva a cabo, si es solo parcial la restitución, o si no es posible la restitución natural (volver a la situación anterior al hecho ilícito) se debe indemnizar. La indemnización puede ser pecuniaria o en especie592 y debe tomar en cuenta los daños indirectos, la pérdida de 588 “Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen”. 589 Dictamen de 9 de junio de 2004 en http://www.un.org. 590 Párraf. 198. 591 Nos encontramos ante una Institución que viene del Derecho Romano, Según Eugine Petite en su obra Tratado Elemental de Derecho Romano se señala que “cuando alguna persona era lesionada por la realización de un acto jurídico o la aplicación del derecho civil romano, y este resultado era contrario a la equidad, podía dirigirse al Pretor, solicitando de él la restitutio in integrum. Se llamaba así la decisión en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida la causa del perjuicio, destruía los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban antes”, p. 692. 592 En el Asunto de la Factoria de Chorzow, el Tribunal Permanente Internacional de Justicia declaró: “La reparación debe en cuanto sea posible, eliminar las consecuencias del acto ilícito y reestablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido sí el acto no se hubiera cometido. Restitutio in natura, si esto no es posible el pago de una suma equivalente al valor que tendría la restitución (…), la asignación, si fuera necesaria, de daños y perjuicios por la pérdida sufrida que fuera cubierta por la restituciön o el pago en su lugar”.

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ganancias, y los daños morales593 se excluyen los daños punitivos.594 Finalmente, la indemnización no puede superar el daño causado.595 Cuando no es posible nada de lo anterior, la mejor alternativa es la compensación, así se manifestó el TIJ en el Proyecto GabkinovoHagymaros. En materia de Derechos Humanos aparece un nuevo concepto como es el de la reparación “del daño al proyecto de vida “ que se define como “la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma irreparable o muy difícilmente reparable, causado por las violaciones a los derechos humanos sufridas por la víctima por parte de agentes del Estado”.596 Según los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho a un remedio y reparación a las víctimas de graves violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, una adecuada reparación en este ámbito debe incluir “ la restitución, la compen sación, la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición”.597 Para Falk, R., “la lógica que se encuentra detrás del movimiento de reparación es que las víctimas de graves crímenes están legitimados incluso tras el paso de décadas o incluso siglos para obtener alguna forma de compensación material o simbólica por las injusticias sufridas”.598

593 Sentencia del TPIJ sobre el art. 179 del Tratado de Neuilly firmado el 27 de noviembre en Neuilly Sur Seine entre Bulgaria y las potencias vencedoras en la Primera Guerra Mundial, núm. 3, 1924, Series A, núm. 3, p. 9; a nivel arbitral véase, Asuntos Maal 1 junio 1903, Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 732-733; Campbell, 10 de junio 1931 Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 1158. 594 La doctrina considera que los “perjuicios punitivos no se encuentran incluidos dentro del concepto de reparación que ha de darse por el quebrantamiento de una obligación internacional”, en Sorensen, M., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económico, 2004, p. 541. 595 Asunto Factoria de Chorzow, 1928, TPIJ, Series A, núm.17, p. 59. 596 Corte Interamericana de Derechos Humanos Asunto Loayza Tamayo, Reparaciones art. 63.1 Convención Americana de Derechos Humanos. Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C, núm 42, párr. 150. 597 Adoptada y promulgada por la Resolución 60/147 de la Asamblea General de 16 de diciembre de 2005, para. 15. 598 Falk, R.,“ The First Normative Global Revolution? The Uncertain Political Future of Globalization”, 5 febrero 2002, www. Transnational.org/forum/meet/2002/Falk- Globalization. html.

Capítulo 11 Derecho Internacional Humanitario I. Definición El desarrollo del Derecho humanitario va estrechamente vinculado a la racionalidad humana que engloba una racionalidad de valores (Wertrationalität) y una racionalidad instrumental (Zweckrationalität) según la clasificación de Max Weber599 Además, el desarrollo del Derecho Humanitario no sólo es producto del adelanto progresivo de la civilización humana sino también resultado de los avances tecnológicos que han incrementado la crueldad y destrucción de la guerra lo que ha puesto de relieve la débil protección que el Derecho ofrece a las víctimas. En la definición del Derecho Internacional Humanitario podría optarse entre dos concepciones; así un tipo de interpretación vis extensiva adoptada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, [CICR] “se entienden las normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad especial es solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que restringen, por razones humanitarias el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de guerra de su elección, o que protegen a las personas y los bienes afectados, o que puedan ser afectados, por el conflicto”. Frente a una concepción restrictiva que considera estas normas de Derecho internacional aplicable a los conflictos armados, “como el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en conflictos armados internacionales y, en forma mucho más limitada, en algunas clases de conflictos armados internos; o bien la rama del Derecho que entronca con las normas del Derecho de guerra”. Swinarski, Ch. se refirió al Derecho Internacional Humanitario como “el conjunto de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, que restringen por razones humanitarias el 599

Max Weber, Economía y Sociedad. Conceptos sociológicos fundamentales, 1922.

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derecho de las partes en un conflicto armado, internacional o no, a utilizar medios de guerra y protegen a las personas y bienes que (podrían ser) afectados por el mismo”. Los objetivos de estas normas tienden a proteger a los individuos que no se encuentran inmersos en el desarrollo de las hostilidades - heridos, náufragos, prisioneros de guerra, y civiles; y limitar los efectos de la violencia armada, estrictamente, al desarrollo bélico del conflicto. Para Cassese, A. “el Derecho Internacional Humanitario es un claro ejemplo de un sector del Derecho Internacional que es reflejo de la constelación de poder de la Comunidad mundial”.600 II. Evolución Histórica El Derecho Humanitario emana del derecho consuetudinario clásico con origen en la Edad Media601 si bien se admitía que los Estados ostentaban un derecho absoluto a hacer la guerra602 no es hasta la Codificación Moderna del Derecho de los conflictos armados cuyo origen data de la Declaración de París de 1856 que pueda hablarse de un figura jurídica con existencia propia imbricada en el Derecho Internacional estableciéndose unas reglas de obligado cumplimiento; esto es la codificación del ius in bellum, siendo su antecedente inmediato el Tratado de Amistad y Comercio entre Prusia y Estados Unidos de América de 1785. Los ideales humanitarios que acompañaron esta Declaración, unido a los sucesos acontecidos en la batalla de Solferino en 1859, que empujaron a Henry Dunant603 a patrocinar por el establecimiento de la Cruz Roja, en un primer momento recibiendo el nombre de Comité Internacional de Auxilio a los Heridos; es en esta obra con su doble vertiente, una primera que concibió la creación de sociedades nacionales para el cuidado de enfermos y heridos con independencia de su raza, nacionalidad, o religión, y por otro lado, se propugno la 600

Cassese, A., International Law in a Divided World, Nueva York, 1986, p. 285. Las cuestiones que se desarrollan con preferencia a nivel de la Iglesia católica y la escolástica española tienden a la fundamentacion del recurso a la guerra justa (bellum iustum) y a los esfuerzos para limitar este derecho absoluto a hacer la guerra; en el Concilio de Letrán de 1179 se prohibía la esclavitud de los prisioneros de guerra o la utilización de armas que se consideraban demasiado letales y contraridas a Dios, en el Concilio de Letrán en 1139. 602 En lo que se conoce como Ius ad bellum, en la actualidad los requisitos para que una Guerra sea justa son: 1) Causa justa, 2) Correcta intención; 3) Autoridad competente; 4) Último recurso; 5) Probabilidad de Éxito; 6) Proporcionalidad. Véase, Waltzer, M., Guerras Justas e Injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos, Paidos, 2001. 603 Dunant, Henry, A Memory of Solferino, ICRC, Ginebra, 1986, pp. 147; Rousseau, Ch., Le Droit des conflict armés, París, 1983; Mangas Martín, A., “Derechos humanos y derecho humanitario bélico en el marco de los conflictos armados internos”, Cursos de Derecho internacional de Vitoria-Gasteiz 1989, pp. 47-83; Conflictos armados internos y Derecho internacional humanitario, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990. 601


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celebración de un Tratado internacional que reconociese jurídicamente la figura de estas sociedades. Unido a la redacción coetánea del Convenio de Ginebra de 1864 relativo a la protección de los soldados de los ejércitos heridos en campaña; en este documento conocido por la Primera Convención de Ginebra, (revisado en 1906) se inmortalizan por vez primera, los principios de universalidad, y tolerancia en cuestiones raciales, de nacionalidad, y de religión, desde el punto de vista formal, esta Convención supone la fundación del Derecho Humanitario internacional. Si bien Francia e Inglaterra consideraban en la Conferencia de Ginebra de 1863 que los trabajadores civiles de rescate obstruían las operaciones militares no se opusieron a los principios humanitarios. La misma aparición de otros textos tendentes a la prohibición de determinadas armas; junto a aquellas normativas de orden interno dictadas unilateralmente por los Estados en atención al comportamiento de sus fuerzas armadas; p.ej. Instrucciones para el Gobierno de los ejércitos de los Estados Unidos en campaña (1863) conocido por Código Lieber por su autor el Profesor de Nueva York Francis Lieber, que se proyecto como respuesta a la conflagración bélica entre tropas americanas, que reflejaban un consenso en cuanto al respeto de unas garantías mínimas, y muestra la existencia de un derecho consuetudinario de normas relativas al comportamiento en conflicto internos de carácter no internacional que ha solidificado en un soporte de amplia repercusión del Derecho Humanitario internacional, tal y como lo concebimos hoy día, en la Comunidad internacional. Si bien no fue hasta finales del XIX y principio del XX, aumenta el esfuerzo codificador en materia humanitaria con la celebración de la 1y II Conferencias de Paz, celebradas en La Haya en 1899 y 1907 que llevaron a cabo un intento sistemático de establecer el dominio liberal de las Potencias occidentales en el terreno internacional. Dando redacción a numerosos Convenios, de entre ellos citemos; III. Ruptura de Hostilidades; IV. Leyes y Costumbres de la guerra terrestre. V. Derechos y Deberes de las Potencias y personas neutrales en caso de guerra terrestre; VI. Régimen de los buques mercantes al empezar las hostilidades; VII. Transformación de buques mercantes en buques de guerra; VII. Colocación de minas submarinas; IX. Bombardeo de fuerzas navales en tiempo de guerra; etc. En 1909 se redactó la Declaración de Londres por los firmantes del Convenio n. XII sobre el Tribunal Internacional de Presas que se consagró por completo a las disposiciones de la guerra marítima, a falta de ratificación, se considero, no obstante, como la expresión de la costumbre en la materia.

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Elemento común a todos ellos será la falta de desarrollo concreto en la responsabilidad penal internacional del individuo. Durante la Primera Guerra Mundial, se comprobó que la única protección se proporcionaba por medio de estos Reglamentos que no se correspondía con la realidad imperante en los campos de batalla. En el periodo de entreguerras, la celebración de Tratados sobre el derecho de la guerra y normas humanitarias sufrió un notable descenso y de su labor codificadora debe destacarse, la labor de la Cruz Roja que asistió a la Sociedad de Naciones, el Convenio de Ginebra de 1929, relativo al trato de los enfermos y heridos, y de prisioneros de guerra604 que supero las limitaciones de los primeros Reglamentos así como el Protocolo de Ginebra de 1925 por el que se prohíbe la guerra con armas gaseosas y bacteriológicas. Habrá que esperar hasta el estallido de la Segunda Guerra Mundial sus funestas consecuencias supusieron la ruptura de los esquemas en los que se basaba la regulación del Derecho de guerra tradicional; puesto que a la compilación original de los crímenes de guerra, unido al novedoso concepto de crímenes contra la Paz se añadió, tras la firma del Acuerdo de Londres,605 y con existencia propia la figura de los crímenes contra la humanidad, base jurídica necesaria sobre la que se edifico la adjudicación y condena de un numero elevado de criminales de guerra por los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg606 y Tokio607 así como por Tribunales ordinarios; esto es, de jurisdicción nacional; con objeto de ajusticiar aquella práctica llevada a cabo de asesinatos en masa de civiles para solucionar el problema de adecuación entre territorios y grupos nacionales. Esta jurisdicción internacional que estableció precedente judicial suficiente608 atribuyendo responsabilidad internacional por la comisión de estos crímenes con carácter internacional y que representa la piedra angular de construcción de las normas de Derecho Interna604 Convenio de 1929 fue firmado por 49 países lo que para la Comunidad internacional de la época era una cifra muy elevada y da idea del valor jurídico del mismo. 605 El Acuerdo de Londres partia del concepto de que los individuos tienen derechos y obligaciones internacionales que estan por encima de su deber de obediencia al Estado de que fuesen nacionales, y por tanto no se podian eximir en orden a la obediencia debida a su Estado, una vez que este ha sobrepasado las competencias y poderes que las normas de Derecho internacional le reconocen... Esta construccion normativa que el Tribunal vendra a reafirmar en sus Juicios. 606 El Tribunal Internacional Militar de 1945 para el Enjuiciamiento de los Principales Criminales de Guerra en el Escenario Europeo. 607 El Tribunal Internacional Militar de 1946 para el Enjuiciamiento de los Principales Criminales de Guerra en el Extremo Oriente firmado en Tokio el 26 de abril de 1946, enmendado el 26 de abril de 1946 T.I.A.S No. 1589 4 Bevans 20. 608 Respuesta, a todas luces, afirmativa a la incertidumbre que se plantearon inter alia, en Kelsen, H., “Will the Judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in International Law”, International Law Quarterly, 1947, 153.


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cional Penal. En particular, el Tribunal de Nuremberg declaró en su veredicto; “Los crímenes contra las normas de Derecho internacional se cometen por individuos, y no por sujetos abstractos, solo por medio de sanciones impuestas a los responsables se podrá asegurar la efectividad de las disposiciones del Derecho internacional” que tuvo trascripción en normativa sustantiva a través de la redacción del Principio 1 de los Principios de Derecho Internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y de sus Juicios indicándose; Cualquier individuo que cometiera un acto que constituya un crimen ante el prisma de Derecho Internacional será responsable del mismo y sujeto a responsabilidad.609

Jurisdicción internacional impregnada de un celo moralizador que supone la cristalización de principios kantianos en el desarrollo del Derecho internacional fundamento de órganos jurisdiccionales venideros y que pronto fue confirmada por la Comunidad Internacional por medio de un acto normativo que contó con el respaldo para su adopción de los Estados Unidos, la Resolución de la Asamblea General 95 (1) de 11 de Diciembre de 1946610consolidándose la existencia de un criterio conforme con el que ofrecer respuesta a situaciones en las que los Estados puedan causar actos inhumanos y crueles tanto contra otras nacionalidades como frente a sus propios nacionales; esta sesión de la Asamblea General de Naciones Unidas llevo consigo la adopción de un segundo punto, en la Resolución 96(1) comenzándose a utilizar el termino Genocidio propuesto por R. Lemkin como “... crimen de derecho de gentes condenado por el mundo civilizado”.611 III. Situación Actual. Convenios de Ginebra y Protocolos Adicionales Este período posterior ha venido a caracterizarse por un mayor desarrollo del Derecho Humanitario bélico, con origen en la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949; l. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas 609 Véase, Naciones Unidas, The Work of the International Law Commission, 5a.ed., Nueva York, 1996, pp. 167-168. 610 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios de la Carta y Sentencias de Nuremberg. Informe presentado por la Comisión de Derecho Internacional.. Res 95 (1) U.N. Doc A/64/Add. 1 (1946), adoptada en Ginebra el 29 de julio 1950. 5 U.N GAOR. Supp (n.12), en 11 U.N Doc. A/1316 (1950). 611 R. Lemkin, “El Genocidio como un Crimen bajo el Derecho Internacional”, American Journal of International Law, 1947, vol. 41, (1), pp.145-151. Los estudios preliminares fueron completados por Reuniones de expertos y por la XVII Conferencia de la Cruz Roja a Estocolmo 1948.

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en campaña; II. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; III. Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra; IV. Convenio de Ginebra para la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949.612 Los caracteres comunes a ambas Convenciones son los siguientes: a) su aplicación, no solo en caso de guerra declarada, sino también en el de cualquier otro conflicto armado entre las partes, incluso si el estado de guerra no ha sido reconocido por una de ellas, y la exclusión expresa de la cláusula si ommes (art. 2 común); b) aplicación de reglas fundamentales de carácter mínimo a los conflictos armados que no tengan carácter internacional (art. 3 común); c) carácter de ius cogens de sus disposiciones; d) mecanismo de control a través de la intervención de Potencias protectoras que con el mandato de salvaguardar los intereses de las Partes contendientes, cooperen y concurran en la ejecución de las Convenciones; e) Principio de legalidad.613 El número de sus ratificaciones que excede de las 190 los hace ostentar una posición de jerarquía junto a la Carta de las Naciones Unidas, y vienen a constituir los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que han recibido mayor número de ratificaciones que justifica sus estrechos vínculos de conexión. En un punto intermedio entre estas Convenciones y la redacción de los Protocolos Adicionales,614 se sitúa el primer referente de ejercicio de protección de manera indirecta de la población civil, el Convenio de la UNESCO para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado firmada en la Haya en mayo de 1954 y su Reglamento de Aplicación.615 612 Los cuatro Convenios de Ginebra han sido ratificados por 194 Estados desde 1949 y por tanto reciben una aplicación universal. Vease, datos en www.cicr.org 613 Vease, artículo 99(1) de la Tercera Convención y artículo 7 de la Cuarta Convención. 614 La preparación de estos Protocolos fue iniciada en 1970, el Comité Internacional de la Cruz Roja tomo la iniciativa de preparar una Conferencia “sobre la reafirmación y desarrollo de ciertas reglas y materias del Derecho Internacional Humanitario”. La Conferencia se inaguró en 1974 y después de largos trabajos preparatorios finalizó el 10 de junio de 1979 con la firma de ambos documentos. 615 Véase, Paniagua redondo, R., “Regulación jurídico internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado: la Convención de La Haya de 14 de mayo de 1954”, Iuris, Quaderns de Política Jurídica, 1994, pp. 403-415.


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El supuesto de aplicación de los Cuatro Convenios de Ginebra es doble; en primer lugar, rigen para aquellos conflictos armados entre dos o más Estados partes en estos Tratados y así dispone el artículo 2 común. Es decir, los Convenios de Ginebra rigen para los supuestos de conflictos armados internacionales, que comprende tanto el “supuesto de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas partes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por una de ellas, “extendiéndose a aquellos supuestos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta parte contratante, aunque esta ocupación no encuentre resistencia militar”. En su contenido, se establecen reglas humanitarias para el trato de prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles. En segundo lugar, el artículo 3 común regula las situaciones de conflictos “de carácter no internacional que ocurran dentro del territorio” de uno de los Estados partes. El problema radica en que no siempre será fácil distinguir entre conflictos armados internacionales y no internacionales,616 sobre todo cuando se trata de guerras civiles en las que existe participación extranjera, con la variabilidad inherente a este último elemento;617 de igual forma resulta de difícil deleitación los extremos que convierten a un conflicto propiamente interno; por ejemplo, situaciones de tensión internas o de disturbios interiores,618 en un conflicto “de carácter no internacional” que llevaría a la aplicación de un nivel de protección menor, como dispone el articulo común 3 que representa la única norma de derecho humanitario aplicable, y que viene a ser un articulo de mínimos, que supone la mera codificación de dictados elementales de humanidad. 616 En una primera aproximación, se mantuvo en el periodo de la Descolonización el criterio de que cuando por una decisión de un órgano político de Naciones Unidas se situa un conflicto de caracter civil dentro de su Agenda, este pasa a ser calificado como conflicto con caracter internacional. 617 Véase, Gasser, “Internationalized Non-International Armed Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon”, 33 American University Law Review, 145, 1983. 618 Se excluyen las tensiones y disturbios de la consideracion de conflicto interno, aunque seran aplicables los mismo principios del art. 3. En este sentido se ha mantenido, Mangas Martin, A., entre otros, que “cuando el conflicto no alcanza la amplitud de una lucha armada - falta el elemento de la parte contendiente - las fuerzas gubernamentales de seguridad y de policía no estan autorizados a realizar actos represivos que vayan mas alla de lo que estan autorizados a adoptar en caso de conflicto armado”. Mangas Martin, A., Conflictos Armados internos y Derecho Internacional Humanitario, Universidad de Salamanca, 1993.

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“En caso de conflicto cada una de las Partes contendientes tendrá la obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes: Se exige de las partes en el conflicto; p.ej, las autoridades gubernamentales y los insurrectos “tratar con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención, o por cualquier otra causa... . Se prohíbe toda discriminación desfavorable basada ‘en la raza, el color, la religión, o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. ‘ Con tal efecto quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto de las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantías judiciales reconocidas como indispensables para los pueblos civilizados. Esta regulación completa que viene a constituir el nuevo marco de normas consuetudinarias y de las originarias en instrumentos internacionales que vienen a dar lugar hoy al concepto de Derecho de los conflictos armados, comprendiendo un único cuerpo legal que se ha visto caduco, tanto por encerrar normas que estaban en desuso como por el avance tecnológico en el desarrollo de las hostilidades, y la evolución de la comunidad internacional con la aparición de nuevos sujetos a raíz del proceso de descolonización que pusieron las deficiencias de la normativa existente; como respuesta apropiada a esto ultimo, la Asamblea General de Naciones Unidas se pronuncio en varias Resoluciones,619 concibiéndose “la necesidad de proteger a los hombres inmersos en estos movimientos, ante el vacío jurídico existente que resulta necesario llenar mediante una tarea de desarrollo progresivo de las normas del derecho de guerra”; tales pronunciamientos fueron bien recibidos, desde un marco político, por estos 619 La Asamblea General de las Naciones Unidas se pronuncio en favor de proteger a quienes combatian contra el colonialismo por las normas del Derecho de la guerra; véase, Resolución 3103 (XXVII) de 12 de diciembre de 1973; Resolución 3328 (XXVIII) de 16 de diciembre de 1974.


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sujetos internacionales en transformación. Sin embargo, a posteriori, estos conceptos no han tenido desarrollo ex sequitur por falta de voluntad de estos mismos actores a medida que han visto acrecentar su peso político. Estas transformaciones resultaron en la celebración de una Conferencia Diplomática sobre reafirmación y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable a los Conflictos Armados,620 que vino precedida por una Conferencia de Expertos Gubernamentales reuniéndose de 1974 a 1977. Dicha conferencia culmino con la redacción en 1977 de dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949; el primero, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), y el segundo, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II),621 ambos Protocolos tienden a ampliar y ofrecer mayor certidumbre a los Convenios de 1949. El número de sus ratificaciones no ha sido tan amplio como la de los Convenios, sin que figuren en la lista Grandes Potencias como los Estados Unidos de América, el Reino Unido y Japón, por su parte, Francia aún no ha ratificado el Protocolo 1. El primer Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra respondía a las atrocidades que se cometieron en los 75 años anteriores por la parte de la guerra aérea con sus bombardeos sobre población civil. La Sección IV del Protocolo, la más amplia de todas, se refiere a la protección de la población civil. Si bien este Protocolo se aplica sólo a los conflictos internacionales existe una tendencia clara en el Derecho internacional humanitario hacia la eliminación en este terreno de la distinción entre conflictos internos e internacionales.622 El contenido del Protocolo 1 viene a cubrir los vacíos legales dejados en las cuatro Convenciones; por un lado, en una Sección se incorpora en un tratado normas que reglamentan los ataques y se regulan los métodos y medios de guerra protegiéndose a los combatientes, se incluyen a los movimientos de liberación nacional,623 contra el empleo de ciertas armas. En otra Sección del Protocolo, y con mayor relevancia, aparecen las medidas de protección dirigidas “a la población civil que tendrán aplicación a todos los ataques hostiles, terrestres, aéreos o navales, incluidos los ataques navales o aéreos dirigidos contra objetivos en 620 Viñal Casas, “La Conferencia Diplomatica de Ginebra sobre la Reafirmacion y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados”, Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, vol. 29, núm. 1, 1976, pp. 85-90. 621 México llego a considerar este Protocolo como “supérfluo”. 622 Véase, Asunto Fiscal c. Tadic TPIY 1995 No. IT -94 -1. 623 Véase, art. 44 del Protocolo de 8 de junio de 1977.

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tierra, en la medida en que afecten a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil”. Uno de los elementos de mayor importancia lo representa la figura de las Potencias Protectoras designadas por las Partes en el conflicto con la tarea de supervisar la aplicación de las Convenciones y de los Protocolos. El articulo 90. 2 del Protocolo diseñaba un órgano neutral e independiente con las funciones de atribución del estatuto de prisionero de guerra, la caracterización de un conflicto armado sin carácter internacional así como ejecutar y coordinar las acciones de socorro para las victimas de los conflictos, conocida como comisión internacional de encuesta, si bien los Estados no han acudido a ella.624 La regulación concreta del Protocolo 1 se estructura de la siguiente forma: a) Definición de las personas civiles Se considera civil, por exclusión, a cualquier persona que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refiere el articulo 4 del Convenio de Ginebra relativo a los prisioneros de guerra de 1949. 1. Los Miembros de las Fuerzas Armadas; 2. Miembros de otras milicias o de otros ejércitos; 3. Personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar parte integrante de ellas; 4. Miembros de las tripulaciones; etc., o según lo dispuesto en el art. 43 del Protocolo 1. En el supuesto de que un civil participase directamente en el curso de las hostilidades, p. ej. el alzamiento de una zona ocupada, se le dejara de aplicarse la condición de personal civil, y vendría a ser considerado beligerante, mientras dure esta participación. Ante la existencia de incertidumbre sobre la posición concreta de una persona, mientras se aclare su situación se la considerara como civil. b) Protección general de la población civil El elemento fundamental reside en que las partes en el conflicto deben “en todo momento distinguir entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares” su obligación radica en limitar sus operaciones a dichos objetivos. 624 En 1991, tras la aceptacion de su competencia por 20 Estados miembros en el Protocolo se eligieron a 15 miembros de la Comision. En 1992 se adoptó su Reglamento con sede en Berna y el gobierno suizo proporciona la Secretaria. Véase, Costas Trascasas, M., Violencia Interna y Proteccion de la Persona. Una Laguna Jurídica del Derecho Internacional, Valencia, Tirant Monografias, 2008, pp. 130-131.


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c) Protección general de los bienes de carácter civil Protección indirecta de civiles será la salvaguarda de los bienes de carácter civil, estos bienes se definen por oposición a los de naturaleza militar, cuestión de complicada enumeración que se define de manera general en el art.52 parr. 2. “En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización, ofrezca en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida.

El Protocolo 1 confiere protección especifica a tres tipos de bienes de carácter civil; los bienes culturales, aquellos bienes indispensables para la subsistencia de la población civil, y aquellos bienes de especial importancia, tales como instalaciones nucleares, presas, diques, etc., siempre que dichas instalaciones constituyan apoyo regular, importante y directo, de las operaciones militares. d) Medidas de Precaución La existencia de normas que regulan las obligaciones del personal militar previo desencadenamiento de las operaciones militares en aquellos emplazamientos adyacentes a zonas pobladas con civiles figura como principio reconocido de derecho internacional humanitario consuetudinario ha encontrado entrada en expresión del Protocolo 1 cuyo art. 57, parr. 2 dispone se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias así lo impidan.

En segundo termino, se conceptúan necesarias la adopción de una serie de precauciones que deberán tomar quienes planifican o deciden el comienzo de las actuaciones militares siendo la norma fundamental que regula las exigencias de cuidado las presentes en el articulo 57.1 del Protocolo 1 conforme a la cual “las operaciones militares se realizaran con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil”. El cuidado y las precauciones “hasta donde sea posible” lleva a situar estos ataques contando con alejar a la población civil de las zonas próximas a los objetivos militares tomando las medidas necesarias para este fin.

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e) Zonas bajo protección especial Junto a estas medidas de protección encontramos medios suplementarios de protección a la población civil, con la presencia de zonas especialmente delimitadas y protegidas contra estos ataques; apareciendo por primera vez en la escolástica española.625 La figura se incorpora a los Convenios de Ginebra de 1949 con respecto a sectores de la población civil individualizada en función de categorías; así la designación de zonas sanitarias y de seguridad, como de localidades neutralizadas para proteger de los efectos de la guerra a heridos, enfermos, inválidos, ancianos, mujeres encintas, y a madres de niños con corta edad. La utilización de estas figuras no tuvo especial acogida, necesitándose de ambos beligerantes la firma de un acuerdo garantizándose estas zonas. El Protocolo 1 considero conveniente incluir disposiciones mucho más ambiciosas que dieron lugar al establecimiento de una zonas especiales que guardan cierta similitud con la figura original de “ciudad abierta”. a) localidad no defendida, b) zona desmilitarizada. Finalmente, incluso se llega a proteger el medio ambiente, en los artículos 35.3 y 55.1.626 Además, paralelamente, se adopto la Convención sobre la Utilización de Técnicas de Modificación Ambiental con fines militares u otros fines hostiles en 1976.627 A. Protocolo Adicional II Ámbito

de

Aplicación

El motivo de redacción del Protocolo Adicional II de Ginebra de 1977 se propuso complementar el texto del artículo 3 común a las Convenciones de 1949. El resultado, sin embargo, no ha contado con un número elevado de ratificaciones que amparen una cierta efectividad, sobre todo por parte de aquellos países de reciente independencia contrarios a la existencia de este Protocolo, cuyo ámbito de 625 Las Casas, B., abogó por el establecimiento de zonas desmilitarizadas y neutralizadas en los campos de batalla y en las ciudades sitiadas para refugiar allí a las personas protegidas. 626 Este preocupacion no respetar el Medio Ambiente no llego a producir resultados en la misma medida en el Protocolo II. Sobre este tema, en mayor profundidad, véase, Arenas Hidalgo, N. C., “La Degradación Medio ambiental y los Desplazamientos de Población”, en Seminario Acción Integrada entre España y Portugal, Las Obligaciones Internacionales en Materia de Medio Ambiente, Facultad de Derecho Huelva. 627 Adoptada el 10 de diciembre de 1976 por Resolución de la Asamblea General 31/72.


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aplicación, [conflictos internos] reñía con el principio de no injerencia en los derechos y deberes soberanos de los Estados628 frente a esta posición se encuentran los defensores de la teoría de la máxima protección que propugnan la integración de las normas de protección en un único Protocolo. En un primer momento, la Conferencia Diplomática albergaba la esperanza de que el Protocolo Adicional II viniese a regular aquellos conflictos armados internos que alcanzaren las proporciones de una guerra civil clásica con la existencia de dos bandos combatientes, al expirar el plazo de convocatoria de dicha conferencia, los Estados de reciente aparición consideraron el alcance ratione materiae en extremo amplio, que pudiera representar un riesgo para su propia supervivencia.629 El contenido final constituye un marco ecléctico de regulación, entre el Proyecto inicial presentado por el Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], y la versión final, se restringe el amplio de aplicación en diversas esferas, al mismo tiempo que se alcanza una cierta ampliación en la protección a los no- participantes en las hostili dades, y así el tenor del Protocolo Adicional II de 10 de junio de 1977 señala en su articulo 1 que 1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el articulo tercero común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicara a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el articulo 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollan en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. 2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados. 628 En particular, aquellos países surgidos tras la Descolonización, esta posición fue mantenida por los países del Tercer Mundo y los países comunistas que argumentaban sus especiales configuraciones territoriales, con la pluralidad étnica, lingüística, religiosa, como contraria a los considerandos del Protocolo II. 629 Se mantenía que las disposiciones del Protocolo 1 acogían supuestos del Protocolo II, p. ej. las guerras de liberación nacional, perdiendo este último parte de su importancia.

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Las consideraciones finales apuntan a un efecto con todo positivo, ya que con la existencia de estos dos Protocolos se ha favorecido la unidad del Derecho de los conflictos armados, sus normas originarias, el Derecho humanitario que se ha venido a embroncar con el Derecho Internacional de los Derechos humanos tras su labor de codificación. Si bien, ambos hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial, han venido marcados por su separación, hoy día constituyen un sólo bloque de protección oponible a toda institución de poder, publico, estatal o privado conllevando una sanción por su incumplimiento cuyo valoración corresponderá a un órgano jurisdiccional de carácter internacional con la colaboración de la jurisdicción nacional. IV. El derecho internacional humanitario y el ius cogens Este carácter de Ius cogens se implica tanto por el signo distintivo de sus obligaciones que son erga ommes, así se establece del enunciado del art. 1 de los Convenios de 1949, los Estados asumen “hacer respetar ... en toda circunstancia” que implica la aceptación de una obligación doble del Estado de plano interno y externo. En segundo lugar, el carácter irrenunciable de sus normas, las personas protegidas “no podrán, en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente a los derechos que les confiere los Convenios”, y a su vez, los Estados se imponen no influir sobre las víctimas, ni a aceptar variaciones en el trato de las mismas. Finalmente, el hecho de que no sean normas que se encuentren regidas por la condición de la reciprocidad; es decir, el principio recogido en la doctrina y en la jurisprudencia internacional que supone que el incumplimiento por alguna de las Altas Partes contratantes faculte a los demás a su terminación o suspensión.630 El contenido mismo de las normas humanitarias exige su observancia con independencia del comportamiento de los contendientes, ya que no cabe subordinar el respeto de derechos fundamentales a la conducta de su 630 La Resolución del Tratado por incumplimiento que se encuentra recogida en el art. 60.1 y 2 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados no faculta a estos para ampararse en el incumplimiento como condicion suspensiva del cumplimiento del Convenio o como causa de terminación, es decir, no cabria la desvinculación de sus obligaciones, en caso de violación por la otra parte; compárese con las opiniones clásicas, sobre el principio de la reciprocidad, por ejemplo, Hume, D., consideraba que las leyes de guerra sólo eran aplicables a las naciones civilizadas y sostenía: “si una nación civilizada entra en guerra con una población tan bárbara que no observa ni siquiera las leyes de la guerra, entonces cuando las leyes de guerra dejan de tener sentido para la primera, esta debe cesar de observarlas y mostrarse tan violenta y utilizar los medios mas dañinos que pueda, en toda operación contra los bárbaros”, A Treatise of Human Nature…


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gobierno. En este sentido, Pastor Ridruejo ha calificado a estas normas del Derecho Humanitario Bélico como normas absolutas de ius cogens, fundamentándose en “esta especial naturaleza de estos derechos protegidos ... que no pueden ser objeto de renuncia, transacción, ni acto dispositivo alguno”. A. La Labor de Naciones Unidas en el desarrollo del derecho humanitario internacional El derecho internacional humanitario en los conflictos contemporáneos: El Tribunal frente a las violaciones acontecidas en la ex-república federal de Yugoslavia Calificación del Conflicto con respecto a las normas internacionales de derecho humanitario. El mantenimiento de la paz, y la prevención de los conflictos armados presiden los intereses vitales de Naciones Unidas; el respeto de los derechos humanos en todo tiempo y lugar constituye elemento principal de la Organización. Desde su origen, las Naciones Unidas han tomado las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, y han urgido a los Estados a ratificar, o guiarse por el contenido de sus principios. La aplicación del Derecho humanitario aparece, insistentemente, en debates y decisiones de la Comisión de Derechos Humanos, y en la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías. En estos momentos, la interacción, cooperación, y apoyo mutuo de iniciativas tendentes a la mejora del Derecho humanitario entre Naciones Unidas y el Comité Internacional de Cruz Roja es constante y en permanente aumento. Esta primera, realiza este cometido a través de su potestad normativa; p. ej. Resolución 2444 (XXIII) de 19 de diciembre de 1968 respecto de los Derechos Humanos en los Conflictos Armados o con la admisión de esta última con estatuto de observador en la Asamblea General de Naciones Unidas acontecida en octubre de 1990.631 Esta organización debe continuar sirviendo de base para que la realidad cruel de los conflictos armados —internos e internacionales— se mitigue a través de negociaciones, este foro debe servir su propósito de cooperación internacional; si hoy día, encontramos un cuerpo legal de Derecho humanitario internacional amplio, sin embargo el convencimiento debe residir en todos aquellos que están 631 Véase, Resolución 45/6 de la Asamblea General con el Título “Carácter de observador para el Comité Internacional de la Cruz Roja en consideración del papel y los mandatos especiales que le confieren los Convenios de Ginebra de 1949”. Sobre su personalidad jurídica, véase, Reuter, P., supra, pp. 783 y ss.

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directamente implicados en los conflictos de que el respeto a los derechos humanos constituye un valor inherente a la humanidad. El desmembramiento de toda entidad federal, como aconteció en la antigua Yugoslavia, representa en un primer momento un conflicto civil, con el curso de los acontecimientos estos desgarrados territorios vienen a constituirse en Estados; respectivamente, las Repúblicas de Eslovenia, Croacia, y Bosnia-Herzegovina que recibieron reconocimiento internacional y fueron admitidos como miembros de Naciones Unidas632 convirtiéndose este conflicto civil, en un conflicto internacional entre cada uno de los otros Estados.633 B. La Importante Labor de la Comisión de Expertos Independientes El 6 de octubre de 1992 el Consejo de Seguridad634 aprobó su Resolución 708 (1992),635 en la que pidió al Secretario General que estableciera una Comisión Imparcial de Expertos para que examinara y analizara la información presentada de conformidad con las resoluciones 771 (1992),636 de 13 de agosto de 1992, y 780 (1992), de 6 de octubre de 1992, del Consejo de Seguridad, con objeto de presentar al Secretario General las conclusiones a que llegara sobre las pruebas de graves transgresiones de los Convenios de Ginebra y otras violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia. El trabajo de la Comisión de Expertos se desarrollo en tres fases diferentes: 1) A través de las pruebas e informaciones recibidas se creo una base de datos. 2) La realización de consultas e investigaciones sobre el terreno, y 3) La asistencia prestada por una serie de gobiernos conduciendo investigaciones. A pesar de los escasos recursos materiales y de personal y las dificultades inherentes a su recien632 La primera de estas Republicas en declarar su independencia fue Eslovenia, el 25 de junio de 1991, seguida de Croacia, el 8 de octubre de 1991, declarada el 25 de julio de 1991; el Gobierno bosnio declaro su independencia el 6 de Marzo de 1992. Los tres fueron admitidos a Miembros de Naciones Unidas el 22 de Mayo de 1992. 633 Véase, inter alia, El Dictamen consultivo de la Comision de Arbitraje de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la antigua Yugoslavia (Órgano Asesor 1991-1995 denominada Comisión Badinter.) Opinión no.2 11 de enero de 1992, opinión no.3 11 de enero 1992, opinión no.4 11 de enero 1992, opinión no. 5 11 de enero 1992, opinión no. 11 11 de enero de 1992. 634 La Carta de Naciones Unidas 26 junio de 1945, provee en su Articulo 2 párrafo 5 la clausula general de cooperación en las actividades de Naciones Unidas y así; “-Todos los Estados miembros deben asistir a las Naciones Unidas, de acuerdo con la presente Carta...-”. 635 Resolución del Consejo de Seguridad 780. U.N SCOR, 47th Year, 1992 S.C “Solicitando la colaboración de los gobiernos, organizaciones en la entrega de información relativa a violaciones de Derecho Humanitario, incluyendo violaciones de las Convenciones de Ginebra de 1949.” 636 Resolución del Consejo de Seguridad 771. U.N SCOR, 47th., Year. 1992, S.C., “Solicitando la colaboración de los gobiernos, órganos de las Naciones Unidas, organizaciones no gubernamentales, organizaciones intergubernamentales a que transmitan sus informaciones especificamente a la Comisión de Expertos.


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te creación, la Comisión llevo a término, en los ocho meses de trabajo, treinta y cinco misiones sobre el terreno; esta documentación fue puesta a disposición del Fiscal.637 Los datos638 recopilados no pueden ser plenamente verificados, no obstante, se intento verificar la credibilidad de los informantes, la eliminación de datos duplicados, control sobre las fuentes de información.639 Investigaciones efectuadas sobre el terreno 1) La aplicación del Derecho de Guerra en el asedio de Sarajevo. 2) Examen de las fosas comunes en Zonas Protegidas por Naciones Unidas. 3) Investigación sobre la destrucción en Dubronik. El trabajo realizado por la Comisión de Expertos escudriñando todo tipo de datos y fuentes de prueba, es único en la historia de Naciones Unidas.640 Los primeros pasos en la Comisión fueron cautelosos, por un lado se temía la intervención política y los problemas inherentes al funcionamiento de Naciones Unidas. La creación de la Comisión no tuvo la adecuada financiación;641 su aparición legal, no se vio acompañada por el momentum político. Las conversaciones para un arreglo político del enfrentamiento imposibilitaban un respaldo claro y determinado al trabajo de la Comisión; un ente jurídico, destinado a sacrificar cualquier tipo de acuerdo, pacto, o convenio en aras de la justicia642. La férrea determinación 637 En 1992, la Comisión resolvió dividir sus investigaciones por un lado, la recopilación y análisis de los hechos con sede en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad DePaul cubriendo los siguientes temas: “Estructura Militar de las facciones enfrentadas”, “Fuerzas Especiales”, “Limpieza Étnica”, “El Cerco de Sarajevo”, “Lugares de Detención”, “Violación y Agresiones Sexuales”, “fosas comunes”. 638 El trabajo realizado por la Comisión de Expertos contabilizó 65,000 documentos, 300 horas de grabaciones en soporte magnético, y 3,300 análisis. 639 Los datos recogidos por la Comisión de Expertos en el transcurso de sus investigaciones no difiere de los testimonios relatados a la Comision Internacional de Investigación sobre el desarrollo de la Guerra en los Balcanes en 1914. Report final de la Comisión establecida en la Resolución del Consejo de Seguridad 780(1992). U.N. Doc. S/1994/674. (1994). 640 Existiendo un solo precedente judicial; el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Acuerdo sobre el Enjuiciamiento y Castigo de los principales criminales de guerra del Eje de 8 de Agosto de 1945. 82 U.N.T.S. 279 Acuerdo de Londres. 641 La Comisión no llegó a tener un presupuesto propio, dependiendo durante su existencia de donaciones de los Estados Miembros, transferencias ordenadas por Naciones Unidas, y la asistencia de la Oficina de Asuntos Jurídicos de Naciones Unidas. 642 “No puede haber paz sin justicia, y la justicia debe basarse en la búsqueda de la verdad”. Nota sobre la Comision de Expertos, pp. 46-47. Bassiouni, Ch., Occasional Paper, No 1, International Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law, 1996.

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de uno de sus miembros643 gestiono parte de su financiación a través de aportaciones privadas, donaciones, etc.644 La creación del Tribunal Penal Internacional para los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia.645 Resolución que disponía lo siguiente: -“un Tribunal Internacional debe crearse para el enjuiciamiento de personas responsables de serias violaciones de Derecho Internacional Humanitario cometidas en territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991”; no obstante, no proveía ni la forma de creación, ni la base jurídica necesaria para establecerlo, siendo necesaria la adopción de otra Resolución (véase, infra). La primera opción, mas acorde con las normas de Derecho Internacional, residía en la ratificación de un Tratado, respaldado por la Asamblea General de Naciones Unidas, lo cual presentaba un doble problema, por un lado la necesaria lentitud del proceso unificador de voluntades, y por otro la posible pérdida de prestigio de la Asamblea en el supuesto de fracaso en la negociación del Tratado; el Secretario General de Naciones Unidas se inclinaba por una decisión del Consejo de Seguridad646, tomándose como base jurídica el Capitulo VII de la Carta de Naciones Unidas que dispone lo siguiente:” Esto suponía, en principio, la extinción de la labor de la Comisión y así lo propugnaban algunos miembros permanentes del Consejo de Seguridad; ya que su permanencia podía interferir con la función de la Fiscalía. Por el contrario, otros se mostraban proclives a su mantenimiento; 1) continuando su papel de recopilación de datos, 2) Atribuyéndole un papel de fiscal ayudante en el proceso, 3) Dotándola de atribuciones mas amplias, centradas en las violaciones de derecho internacional humanitario. La discusión de fondo, sin embargo era otra; la labor emprendida por la Comisión comenzaba a entorpecer el proceso negociador llevado a cabo en la esfera política, su papel empezaba a ser enjuiciado como negativo para el proceso de paz, como consecuencia de ello, desde el punto de vista de 643 Prof.Cherif Bassiouni. Catedrático de Derecho en la Universidad DePaul. Presidente del Instituto de Derechos Humanos de la referida Universidad. 644 La creación del Instituto Internacional de Derechos Humanos que operó como lugar de almacenamiento de todas las evidencias recogidas por el Comité y que vio obstaculizada su misión por la burocracia de Naciones Unidas, no fue posible sinó gracias a la colaboración prestada por entidades como la fundacion Soros, la Fundacion Sociedad Abierta y la Fundacion John D. And Catherine T. Mac.Arthur. 645 Resolución del Consejo de Seguridad 808. U.N SCOR. 48th Year. 3175th mtg de 1993 aprobada el 22 de febrero de 1993. 646 El término “medidas tendentes” a mantener, o restaurar la paz y la seguridad internacional previa existencia de una amenaza o un acto de agresión, encaja con la creación de un órgano imparcial en la administración de Justicia para los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia, y enlaza con tradicionales operaciones llevadas a cabo en el seno del Consejo de Seguridad.


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la necesidad política, realpolitik, se estimo conveniente dar por terminada la labor de la Comisión al mismo tiempo evitando las consecuencias negativas de tal acción647, sin olvidar la clara redacción de su base jurídica. Resolución del Consejo de Seguridad 827 (1993) de 25 de mayo de 1993: “en espera del nombramiento del Fiscal del Tribunal Internacional, la Comisión de Expertos establecida en cumplimiento de la Resolución 780(1992) debe seguir reuniendo con carácter urgente la información relativa a su mandato”. Sin embargo; la utilización del aparato burocrático de Naciones Unidas, la labor de algunos Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad determino la extinción administrativa del mandato de la Comisión con fecha 30 de Abril de 1994648, dándose traslado a la sede del Tribunal de archivos, documentos, y bases de datos. La letra y el espíritu de la ley no se llegaron a cumplir, la Resolución advocaba por una continuidad entre la terminación del mandato de la Comisión, la Instauración del Tribunal y la designación del Fiscal; por el contrario desde el 17 de enero al 15 de agosto de 1994, la plaza de Fiscal estuvo vacante. La existencia de fondos649 determino la persistencia en la recogida de datos, que concluyo, ocho meses mas tarde, el 31 de Diciembre de 1994 con su depósito en Naciones Unidas. La Comisión preparo para el Consejo de Seguridad, dos Informes provisionales650 y un Informe final concluido en mayo de 1994.651 Finalmente, en 1995 se le unieron los Anexos, que contenían informaciones adicionales y elementos probatorios, totalizando un volumen de 65,000 documentos.652 La valoración de los datos obtenidos por la Comisión de Expertos, en tanto valoración jurídica correspondería en exclusiva al Tribunal Internacional. El primer informe de la Comisión indico: La Comisión es del parecer, sin embargo, que el carácter y la complejidad de los conflictos armados en cuestión, combinado con el entramado de acuerdos de Derecho internacional que las Partes han concluido entre ellas, justifican una aproximación mediante la cual se aplique el Derecho internacional de los conflictos armados a todos 647 La opinión pública mundial, determinante en el cumplimiento de las normas internacionales, debía ser debidamente distraída. 648 La terminación del mandato se notificó por medio de carta firmada por el Sr. CarlAugust Fleischhauer, consejero legal de Naciones Unidas, la redacción de la carta tuvo su origen en el Consejo de Seguridad, sin fecha determinada para su utilización. 649 Un remanente de $250,000 para un coste mensual de $50,000. 650 Documento U.N Doc. S/25274 (1993) y Documento U.N Doc. S?26545 (1993). 651 Documento U.N Doc. S/1994/674 (1994). 652 Informe Final. Documento U.N Doc. S/1994/674/Add.2(Vol.I-V)

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los conflictos armados sucedidos en el territorio de la antigua Yugoslavia”.653

La Comisión, no obstante, manifiesto su entendimiento de que correspondería a la jurisdicción del Tribunal Internacional para la Adjudicación de las Personas responsables de las Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el Territorio de la Antigua Yugoslavia, quien establezca el momento preciso a partir del cual las diferentes etapas del conflicto armado multilateral existen o dejan de existir como conflicto con caracteres internacionales, que deberá determinarse con atención a los hechos relevantes. En el supuesto de que el Tribunal confiriese una naturaleza de carácter internacional, las disposiciones de las Convenciones de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 serian de aplicación, al igual que el Protocolo Adicional 1 de 1977, unido a otras normas de Derecho Humanitario Internacional. En el segundo supuesto, la calificación del conflicto como perteneciente a los del tipo con carácter no-internacional llevaría a la aplicación del artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra; asimismo, siendo de aplicación las disposiciones presentes en el texto del Protocolo Adicional II, de manera conjunta con aquellas normas de carácter consuetudinario. Este Tribunal internacional ha debido responder a las diferentes posiciones mantenidas por las partes en la calificación de los conflictos en el territorio de la extinta Yugoslavia obligando al Tribunal a adoptar una postura que partiendo de las normas generales de Derecho Internacional humanitario, le refuerce su posición como órgano encargado de impartir justicia como valor prevalente sobre cualquier negociación política entre Estados que empañase este primer interés. C. Competencia del Consejo de Seguridad en el Establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia En tiempos recientes, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha desarrollado una práctica creciente de respuesta a violaciones masivas de los Derechos Humanos, se ejercita de esta manera la habilitación que emana del Capitulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Para desarrollar las labores de calificación, adjudicación, que le proveen con la fundamentación jurídica para emitir este veredicto, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia establecido en virtud de una primera. 653 Informe de la Comision de Expertos establecida de acuerdo a la Resolucion del Consejo de Seguridad 780 (1992): U.N.Doc S/1994/ 674 at 20-27 paras.72-101 (27 Mayo 1994).


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Resolución n. 808 de 22 de febrero de 1993, completada posteriormente por la Resolución n. 827 del Consejo de Seguridad con su establecimiento se le atribuye de un Estatuto propio.654 La atribución de funciones de las que el Consejo de Seguridad pueda hace empleo se enmarca en el ámbito de aquellas acciones tendentes a conseguir el mantenimiento de la paz tal y como se dispone en el Capitulo VII de la Carta “Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión”. De esta manera se responde, con eficacia, a aquello manifestado en incontables ocasiones y en diferentes foros por parte de numerosos actores internacionales; es decir, que estas violaciones son cometidas por individuos, y no por entidades abstractas, solo a través del castigo de los primeros responsables de la comisión de crímenes se pueden hacer respetar los valores del Derecho Internacional. D. Alcance de su Jurisdicción Ratione Materiae Por cuanto atiende a la calificación del conflicto, este se imbrincaria con los supuestos que se encuentran en la redacción de los artículos 2, 3 y 5 del mismo. Art. 2 cuyo texto dispone bajo el epígrafe de “Violaciones Graves de los Convenios de Ginebra de 1949”.655 El Tribunal Internacional para la Adjudicación de las Personas responsables de las Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el Territorio de la Antigua Yugoslavia será competente para enjuiciar a las personas que ordenen la comisión de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos contra las personas o los bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra aplicable; a) Asesinato; b) Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; c) Actos deliberados que causen serios grandes padecimientos o graves danos a la integridad física o a la salud; d) Destrucción o apropiación de bienes no justificados por las necesidades militares y llevadas en gran escala y en forma ilícita o arbitraria; e) Uso de coacción para obligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios en las fuerzas armadas de una potencia enemiga; f) Privación deliberada 654 Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, firmado en Nueva York, 25 de mayo de 1993 S.C. Res. 827 U.N SCOR. 48th Sess. 3217th mtg At. 1-12 . U.N Doc S/ Res/827 (1993): 32 ILM 1159. En nuestro ordenamiento jurídico en Boletín Oficial del Estado, num. 281, 24 de noviembre de 1993, pp. 330002-33006. Fue un primer intento de luchar contra la impunidad a escala internacional desde los Tribunales de Nuremberg y Tokio. 655 Véase, Bassiouni, Ch., “Repression of Breaches of the Geneva Convention”, Rutgers Camden Law Journal, 1977, núm.2, pp. 185-218.

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a un civil de su derecho a un juicio justo y con las debidas garantías; g) Deportación, traslado o reclusión ilícitos de un civil; toma de civiles como rehenes.

En el texto del artículo 3 establece, bajo el epígrafe “Violación de las leyes o usos de la guerra”. Con la salvedad de que imputar en forma prematura y sin un conocimiento extenso de las circunstancias a sospechosos por crímenes de guerra puede desencadenar un incentivo contraproducente que contraria uno de los principales objetivos de la Jurisprudencia en persecución de Crímenes de Guerra que es el de minimizar la muerte y destrucción durante la Guerra, esto resulta comprobable cuando un Estado democrático se enfrenta a fuerzas militares más débiles como grupos bien armados terroristas o guerrilleros. Un Estado democrático se encuentra ante una situación más vulnerable frente a los costes políticos y de legitimidad que resulta cuando la legalidad de sus tácticas durante un conflicto bélico queda cuestionada. Por ejemplo, los grupos terroristas y guerrillas bien entrenados son conscientes de esto así como conocedores del Derecho internacional humanitario y reconocen que el coste de violar estas normas humanitarias será sentido de forma asimétrica, de ahí que utilicen estrategias como la de civiles y menores como escudos humanos. El Tribunal Internacional será competente para encausar a las personas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violaciones comprenderán, a saber, sin que la lista sea exhaustiva; a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas que hayan de ocasionar sufrimientos innecesarios; b) la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos, aldeas, o su devastación no justificada por necesidades militares; c) los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas, viviendas o edificios indefensos; d) la apropiación o destrucción de instituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la educación o a las artes y las ciencias, monumentos históricos u obras de arte y científicas, o los daños deliberados causados a estos; e) el pillaje de bienes públicos o privados.

La interpretación teleológica del propio Tribunal convierte a este artículo en una suerte de cajón de sastre que confiere a este, jurisdicción sobre todas las violaciones serias del Derecho humanitario revistan estas normas un carácter consuetudinario o convencional. Este ámbito de aplicación de jurisdicción ratione materiae se concluye con el texto del artículo 5 donde se afirma la competencia del Tribunal Internacional para encausar a aquellas personas que hayan participado en la comisión de “Crímenes contra la Humanidad” que incluye en su definición aquellos actos “cometidos durante conflictos ar-


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mados, sean estos de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier parte de la población civil, sean estos nacionales, políticos étnicos, raciales o grupos religiosos”.656 Estas disposiciones constituyen una cláusula de mínimo que deben respetarse a fortiori sean o no de aplicación los artículos precedentes a un conflicto determinado. La imperfecta redacción de este articulo requiere en un primera observación, la determinación sobre la presencia del elemento subjetivo y en un segundo apartado; el estudio caso por caso de los términos que adolecen de falta de claridad; así, por ejemplo, a) la determinación del conflicto armado, b) la figura de las personas protegidas, y cuales serán c) los actos concretos que constituirán crímenes contra la humanidad. La existencia de la figura crímenes contra la Humanidad no se encuentra circunscrita a situaciones en la que exista “el ánimo de destruir, en todo o en parte, a grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos como tales” por oposición a actos de Genocidio. Esta primera figura se corresponde con violaciones internacionales graves “dirigidas contra” personas protegidas, y no como actos colaterales de operaciones militares. 1. Conflictos Armados Los Crímenes contra la Humanidad no se encuentran confinados a situaciones de conflictos armados internacionales sino que pueden producirse en todo tipo de conflictos armados; internos —situaciones de guerra civil e insurrecciones— y cualquier casus mixtus o intermedios que puedan surgir entre conflictos internos e internacionales; se incluyen todos los conflictos armados. Esta inclusión no lleva a pensar el que todos los actos violentos cometidos con la fuerza de las armas llegue a considerarse un conflicto armado: el supuesto típico de conflicto armado se debe distinguir de actos aislados de bandidaje, o de insurrecciones de corta duración e inorganizadas. 2. Personas Protegidas La referencia incisa en el artículo 5 del Estatuto del TPIEY a “toda la población civil” indudablemente, incluye al conjunto de la población 656 Los crímenes contra la humanidad aparecieron en orden a extender la protección de las normas de guerra a los connacionales de los responsables en sus inicios requería un nexo con un conflicto armado internacional pero hoy día es un concepto autónomo que se basa en el Derecho de los Derechos Humanos que criminaliza las atrocidades a amplia escala.

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de una zona afectada por un conflicto armado, sin distinción alguna sobre; en particular: diferencias raciales, nacionalidad, religión, opinión política. Por vis extensiva se incluye la figura de los refugiados que en si no constituyen categoría diferente a la de población civil Se excluye del marco de protección, por contraposición a la figura de los combatientes o miembros de las Fuerzas Armadas. Esta afirmación, no debe llevar a conclusiones apresuradas que incluya a ciudadanos que en su día, y en un momento determinado, portasen armas. A saber, en la Ex-Yugoslavia los asesinatos arbitrarios a gran escala constituían uno de las tácticas empleadas, el hecho de la legitima defensa no implicaba la desaparición de su status de no-com batiente, bajo estas circunstancias, la distinción entre mecanismos improvisados de legitima defensa y la defensa militar es cuestión de ligeros matices; no obstante, de una importancia sin parangón. 3. Actos constitutivos de Crímenes contra la Humanidad Los diferentes actos constitutivos de crímenes contra la Humanidad se encuentran listados en el articulo 5 del Estatuto, tales actos son: “asesinato, exterminacion, sumision a la esclavitud, deportación, emprisionamiento, tortura, violación, persecuciones basadas en motivaciones políticas, raciales, o en consideraciones religiosas, y otros actos inhumanos”. Este ultimo termino recoge otros crímenes de naturaleza similar a los anteriores, pudiéndose excluir a priori el principio de interpretación eiusdem generis que ampliase en exceso esta figura que se incluye en las normas de Derecho internacional consuetudinario. Este marco de regulación tiene su origen en el contexto de los actos prohibidos que aparecen en el articulo común 3 (referente a los conflictos con carácter no internacional) de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, y el Protocolo Adicional II a la Convención de Ginebra, que constituyen mera codificación de dictados elementales de humanidad; si en el articulo 3 se prohiben a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantías judiciales reconocidas como indispensables para los pueblos civilizados.


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El Protocolo II Parte II, articulo 4 prohibe: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; violaciones, prostitución forzada, y cualquier otra forma de actos inhumanos; esclavitud, y la trata de blancas; el saqueo, y las amenazas de comisión de cualquiera de los actos citados.

La República de la ex-Yugoslavia firmo el Protocolo II el 11 de junio de 1979 ratificándolo en la misma fecha, sin formular reservas, declaraciones u objeciones, y por tanto es plenamente responsable ante la Comunidad Internacional de las violaciones cometidas en su territorio. 4. Reiterados y de carácter Sistemático La comisión de actos aislados, p. ej. Ejecuciones extrajudiciales o la comisión de otros delitos comunes recogidos en los Códigos penales estatales no califican a estos actos como crímenes contra la humanidad; estos actos deben cometerse como una política de persecución o discriminación, unido a su comisión sistemática o masiva; de ahí que las características propias sean: 1. – un elevado numero de víctimas y perpetradores; 2. – la existencia de un designio común que encierre los elementos subjetivos que constituyen estos crímenes. Por tanto, no constituye elemento esencial la presencia de individuos en acciones violentas contra sus víctimas. El elemento principal lo constituira el elemento subjetivo, esto es la persecucion —individual o colectiva— por motivos raciales, religiosos u otros, unido a la confirmación de una política sistemática de victimatización contra estos grupos protegidos, y de un contexto amplio de victimatización que se integra con el elemento de sistematicidad. 5. A modo de excurso. El Derecho Humanitario ante las Armas Nucleares Aproximándonos a su estudio, primero, desde una visión histórica, ya en su origen, Naciones Unidas centro su interes en la problemática nuclear. En una primera Resolución adoptada por la Asamblea General en 1946, se previo la creación de la Comisión de Energía Atómica que tendría como misión principal la formulación de propuestas para la eliminación del armamento nuclear de los arsenales nacionales;

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estos esfuerzos fueron en vano, pues el advenimiento de la Guerra fría no propicio la existencia de un ambiente favorable. Desde un punto de vista estrictamente de Derecho internacional positivo, la Asamblea General de Naciones Unidas adopto una resolución en 1961657por la que se declaraba ilegal el empleo de las armas nucleares; en concreto, se declaraba que su empleo “excedería aun los fines mismos de la guerra y causaría a la humanidad y a la civilización sufrimientos y estragos sin distinciones y, por lo tanto, es contrario a las normas del Derecho Internacional y a las leyes de la humanidad.... Cualquier Estado que emplease estas armas de destrucción masiva se encontraría en violación de los dictados de la Humanidad siendo culpable de un crimen contra la humanidad y la civilización, “o en una segunda Resolución de la Asamblea General,658 en la que “se condena resueltamente, incondicionalmente y para siempre la fuerza nuclear”. Sin embargo, la adopción de estas resolución no estuvo exenta de una gran divergencia que mostraba la bipolaridad de la guerra fría, aunque se pudiese mantener el que ambas resoluciones se conforman en normas consuetudinarias, muy difícilmente, se pudiera defender la existencia de una opinio iuris de la comunidad internacional. En este sentido como afirma McDougal, los Estados actuan como legisladores y como partes interesadas.659 En un peldaño estrictamente de normas convencionales, encontramos una situación de cierta analogía con aquellas reglas de Derecho internacional con origen en las Conferencias de La Haya fuente de las normas consuetudinarias en la materia que anularían el empleo de estas armas; y así p. ej. art. 23 a) del Reglamento de La Haya de 1907 que proscribe “la utilización de venenos, o armas envenadas”, o el Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibe “el empleo en la guerra de gases asfixiantes, venenosos, o de otro tipo, y de todos los líquidos, materiales, o invenciones de análoga naturaleza”; Y si bien pudiera mantenerse que la utilización de las armas nucleares sería comparable a la estrategia de los bombardeos masivos de la segunda guerra mundial, esto no conllevaría a una respuesta alentadora, ya que en ningún Tratado, ni en ningún Tribunal se llego a proscribir 657 Resolución 1653(XVI) de 24 de noviembre de 1961. Esta Resolución se vio confirmada en 1978,1979, 1981 “afirmándose que el uso de las armas nucleares constituye una violación directa de la Carta de las Naciones Unidas y es un crimen contra la Humanidad”. Véase, Opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de las armas nucleares de 8 de julio de 1996, p. 228. 658 Resolución 38/75 de 15 de diciembre de 1987. 659 McDougal, “The Hydrogen Bomb Tests and the International Law of the Sea”, 49 American Journal of International Law, 1955, pp. 356-358.


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tal medida y como tales fueron de utilización como táctica militar por ambas partes durante dicha guerra.660 Mas recientemente, la redacción del art. 35 del 1 Protocolo de Ginebra de 1977 que declara “queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra, de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios”. Asimismo, el Tribunal apunta que el Consejo de Seguridad adopto el 11 de abril de 1995 en el contexto de la aplicacion del Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares,661 la Resolución 984 (1995) en cuyos términos, por un lado: “se toma nota con agrado de las declaraciones realizadas por todos los Estados con armas nucleares (…) en la que dan garantias de seguridad a los Estados que no disponen de las mismas que son partes en el Tratado de No Proliferación” y por otro lado, “saluda la intención manifestada por algunos Estados de que prestarán asistencia inmediata de conformidad con la Carta a todo país que no disponga de armamento nuclear y sea parte en el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares que sea víctima de un acto de, u objeto de amenaza de agresión en la que se empleen armas nucleares.662 Ciertos espacios quedan prohíbidos para el almacenamiento de armas nucleares.663 A título regional, si podría indicarse el indolente paso de creación de una opinio iuris que pudiera llegar a extenderse a nivel universal, en concreto a través de la firma de Tratados de alcance regional que alcanzaran a toda la Comunidad de Naciones; a saber; Tratado de Prohibición de Armas Nucleares en Latinoamérica - Tratado de Tlatelolco,664 el Tratado de Rarotonga (Islas Cook) de 1985 que desnucleariza el Pacifico Sur, el Tratado de Bangkok de 1995 para la desnuclearizacion del Sureste asiático, o el Tratado de Pelindaba ( Sudáfrica) 660 En los artículos 48 a 60 del Primer Protocolo de 1977 habrian hecho ilícitos la mayor parte de los bombardeos aéreos que se produjeron durante la segunda guerra mundial si el Protocolo hubiese estado en vigor entonces. Pero los Estados Unidos declararon, al firmar el Protocolo que lo hacían “en el entendimiento ... de que las reglas establecidas por este Protocolo no se dirigían a producir efectos sobre el empleo de armas nucleares, ni a regular o prohibir dicho empleo”. Declaraciones similares fueron hechas por los gobiernos británico y francés durante las negociaciones que llevaron a la adopción del Protocolo. El hecho de los bombardeos convencionales masivos tambien acarrea dudas sobre su legalidad o ilegalidad. Véase, Blix, H., “Area Bombardment. Rules and Reasons”, British Yearbook of International Law, vol. 49, 1978, pp. 31-69. 661 Tratado de 1 de julio de 1968. 662 Recueil TIJ 1996 Opinión Consultiva 8 de julio, p. 246. 663 Tratado de 7 de diciembre de 1970 que prohíbe colocar armas nucleares y otras armas de destrucción masiva en el fondo de los mares, océanos y en sus subsuelos. 664 Inter-Americano, abierto para la firma en Mexico D.F 14 de febrero de 1967 22 U.S.T 762 634 U.N.T.S 261 que establece la única zona libre de armas nucleares que cubre una región habitada del mundo.

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de 1996 para la desnuclearización de África, seguido el 11 de abril de 1996 en El Cairo por el Tratado sobre la creación de un área libre de armas nucleares en África; el Tratado Semipalatinsk (Kazajstán) sobre una Zona Libre de Armas Nucleares de 2006 tiene preeminencia sobre el Tratado de Seguridad Colectiva de Tashkent de 1992 firmado por la Federación Rusa, Kazajstán, Kirguiztan, Taijiskiskan, y Uzbezquistan en cuyo artículo V se establece que las partes se comprometen a prestar la asistencia necesaria, incluida militar en supuestos de agresión. Asimismo, este Tratado a diferencia de los otros señalados que establecen zonas libres de armas nucleares, se refiere al Protocolo Adicional de 1997 que prescribe medidas de verificación más estrictas y amplias.665 A destacar asimismo, el Tratado sobre la prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción masiva en los fondos marinos y oceánicos y en su subsuelo entrada en vigor en 1972 que incluye las construcciones, instalaciones de lanzamiento u otras insta laciones expresamente concebidas para el almacenamiento, los ensayos, o la utilización de tales armas. Sobre área libre de armas nucleares adoptamos la definición que se encuentra en la Resolución de la Asamblea General 3472 (XXX) de 11 de diciembre de 1975 se refiere a toda zona conceptuada como tal por la Asamblea General que cualquier grupo de Estados haya establecido, en el libre ejercicio de su soberanía, en virtud de un tratado o una convención, mediante la cual: a) se define el estatuto de ausencia total de armas nucleares al que estará sujeta esta zona, inclusive los precedentes para fijar los límites de la misma, b) se establece un sistema internacional de verificación y control para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese estatuto.666 Desde una óptica diferente basado en un criterio estrictamente de humanidad; se mantiene el principio fundamental de que los actos de guerra no deben causar sufrimientos innecesarios, es decir, daños que no se encuentren en proporción con la ventaja militar que cabe esperar, aun así entiendo que la ventaja militar no debe prevalecer sobre los intereses de humanidad. 665 Véase, Roscini, M., “Something Old, Something New: The 2006 Semipalatinsk Treaty on a Nuclear Weapon-Free Zone in Central Asia”, Chinese Journal of International Law, vol. 7, núm. 3, pp. 593-624. 666 Véase, Gros Hespiell, H., Desarme Regional, Zonas Libres de Armas Nucleares y Zonas de Paz, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/17/pr/pr7.pdf.


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Algunos autores han matizado esta condena desde el punto de vista del ejercicio de la legítima defensa que permitiría el empleo de armas nucleares para detener una agresión del mismo calibre, existiendo una proporción entre ataque y respuesta. Otros Convenios de naturaleza bélica-humanitaria son: el Convenio sobre Armas Biológicas, Convenio sobre Modificaciones medioambientales, el Convenio de Prohibición de Armas químicas y el Convenio sobre ciertas armas convencionales, o el Protocolo sobre las Armas Laseres cegadoras de 1995.

Capítulo 12 EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE I. Introducción I- El Derecho Internacional del Medio Ambiente que forma parte del Derecho Internacional Público de la misma forma que el Derecho del Mar o los Derechos Humanos sólo tiene una antigüedad de cuatro décadas.667 Si bien existía con anterioridad a finales de los sesenta, un buen número de instrumentos internacionales dirigidos a proteger la naturaleza y los recursos ambientales, sin embargo, la mayoría de estos textos tenían un carácter fuertemente utilitario. Por ejemplo, el Convenio de París de 19 de marzo de 1902 para la protección de las aves útiles para la agricultura que sólo se refiere a la preser vación de especies específicamente “útiles”, en particular, las insectívoras, ignorando por completo la función de cada especie en los ecosistemas e incluso enumerando en su Anexo 2 las especies “da ñinas”, esto es, la mayoría de las rapaces diurnas que hoy día se encuentran estrictamente protegidas precisamente por su papel en la salvaguardia de los ecosistemas. Kiss, A. califica este tipo Convenios como exponentes de la Prehistoria del Derecho Internacional ambiental. A diferencia del Derecho Internacional convencional, en el caso de los Tratados medioambientales nos encontramos ante un continuum, un proceso diplomático permanente.668 La relevancia del Medio ambiente como un derecho incipiente de 3 generación se puso de manifiesto, por primera vez, en el Coloquio Internacional de Bonn que se celebró en 1975 bajo el evocador título de “El Derecho a un Medio Ambiente 667 Herrero de la Fuente, A. A., “El Derecho a la Protección del Medio Ambiente a propósito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey, Caro Lernes Editores, 2002, pp. 997-1010; Juste Ruiz, J., “Derecho de los Conflictos Armados y Protección del Medio Ambiente”, Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey, Caro Lernes Editores, 2002, pp. 1011-1039. 668 Redgwell, C., “Multilateral Enviromental Treaty-Making”, en V. Gowlland-Debbas (ed.), Multilateral Treaty Making: The Current Status of Challenges to and Reforms Needed in the International Legislative Process, Kluwert Law International, 2000, p. 90.

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humano” y posteriormente fue recogido en numerosos instrumentos internacionales aunque de forma limitada o colateral.669 La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados adoptada por la AG de la ONU en su resolución 3281 (XXIX) de 1974 se afirma “la protección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente” como uno de los elementos fundamentales del nuevo orden económico internacional. Una característica inherente al Derecho Internacional del Medio Ambiente es que este es más progresista a la hora de admitir intervenientes en el proceso de codificación de normas, por ejemplo, a la hora de conceder la condición de observador, en el Convenio para la Protección de la Capa de Ozono de 22 de marzo de 1985, su ar tículo 6.5 lee: “podrá admitirse a todo órgano u organismo con competencia en los campos relativos a la protección de la capa de ozono, ya sea nacional o internacional, gubernamental o no gubernamental, que haya informado a la Secretaria de su deseo de estar representado en la reunión de la Conferencia de las Partes como observador salvo que se oponga a ello por lo menos un tercio de las Partes presentes”. II- Por lo tanto, podemos calificar en conjunto al año de 1968 como el punto de partida de lo que se denomina como “era ecológica”. Si bien el fallo arbitral en el Asunto de la Fundición Trail Smelter se puede considerar como el precedente de los principios jurídicos aplicables a la contaminación transfronteriza.670En el transcurso de ese año, el Consejo de Europa adoptó dos declaraciones importantes, una referida a la lucha contra la polución del aire, y la otra sobre la protección de los recursos hidráulicos. Por su lado, la Organización de la Unión Africana aprobó el 15 de septiembre del mismo año, un Convenio africano para la conservación de la naturaleza y los recursos naturales que era el texto más completo en su ámbito en aquel entonces. Finalmente, y también en el mismo año, la Asamblea General de Naciones Unidas convocó una Conferencia mundial sobre el medio ambiente que se celebró en Estocolmo en 1972671 que llevo a la firma de una Declaración. 669 Por ejemplo, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981; el Protocolo de San Salvador de 1989 anexo al Pacto de San José; el Convenio sobre los Derechos de Menor; o el Convenio de la OIT relativo a los pueblos indígenas establecidos en países independientes de 1989. En este último se obliga a los Estados partes a adoptar medidas especiales para salvaguardar el medio ambiente en el que habitan estos pueblos. 670 Kiss, A, Ch., “Problèmes juridiques de la polution de láir”, Recueil des Cours de la Academie de Droit International, 1973, pp.173-174. 671 Vázquez de Prada, V., “La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Ambiente”, RAP, núm. 68, 1972, pp. 381-401.


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III- El principal motivo para esta preocupación por el medio ambiente fue la opinión pública y la producción de catástrofes ecoló gicas como la que ocurrió en 1967 con el naufragio del petrolero “Torrey Canyon” en los arrecifes de Seven Stones672 y la contaminación que ocasiono con un vertido de petróleo en las costas francesas, inglesas y belgas en decenas de kilómetros.673 Evidentemente, la reacción de la opinión pública de los países industrializados se explica por el continúo deterioro de su calidad de vida unido a las señales de alarma por parte de los científicos y la concienciación de la unidad fundamental de lo que se denominará poco después como Biosfera en la que ni el medio acuático, aéreo ni la fauna salvaje conocen fronteras y todos estos elementos del medio ambiente se encuentran en comunicación permanente. IV- La protección del medio ambiente comprende factores económicos y jurídicos diversos, por ejemplo, una reglamentación nacional estricta en un país determinado corre el riesgo de crear en su contra distorsiones en las condiciones del comercio internacional. Asimismo, la disparidad de legislaciones nacionales tiene efectos perni ciosos ya que la reglamentación existente en los países industrializados puede dirigir flujos de sustancias prohibidas o vertidos tóxicos o peligrosos hacia países donde tales reglas no existen o no son aplicadas, lo que dará lugar a una “exportación de la contaminación” hacia países en desarrollo, a pesar de las ventajas financieras inmediata, y a crear situaciones de dumping ecológico, o carreras hacia abajo llevando a situaciones discriminatorias. De ahí que ya en 1973, en el marco regional de la Comunidad Económica Europea, Unión Europea, se utilizará un enfoque jurídico para intervenir en la protección del medio ambiente a través de la armonización de legislaciones de los países miembros en este ámbito, a través de una interpretación extensiva de los Tratados constitutivos, en concreto de su Preámbulo que establece, entre otras, “la constante mejora de las condiciones de vida y de empleo de los pueblos” y “garantizar un desarrollo armonioso” e incluso cuando se consulto al 672 Journal de la Marine Merchan de 6 y 13 abril 1967. Seguidos de otros accidentes como el caso Amoco Cádiz en 1978; Seveso en 1976; Bhopal en 1984; Chernobyl en 1986, o Sandoz y Exxon Valdez en 1988. 673 Que impulsó la adopción del Convenio de Bruselas de 1969 sobre intervención en alta mar en caso de accidentes que causen o puedan causar una contaminación por hidrocarburos. Se entiende por contaminación marina según el artículo 1 párrafo 4 del Convenio de Montego Bay “la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el medio marino incluidos los estuarios que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana, obstaculización de las actividades marítimas, incluidos la pesca y otros usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua del mar para su utilización y menoscabo de los lugares de esparcimiento”.


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Tribunal de Justicia, éste declaró “que la protección del medio ambiente era uno de los objetivos esenciales de la Comunidad (…)”.674 Un enfoque similar, hoy día es utilizado por la Organización mundial del Comercio, en las que los paneles u Órganos encargados de la Solución de controversias han tenido que analizar la antigua cláusula del artículo XX GATT también si bien carece de la misma obligatoriedad de las normas comunitarias lo que tiene como consecuencia graves conflictos.675 V- Hacia el final de los años 70 se llegó a la conclusión de que existen fenómenos cuyas dimensiones son tales que ningún Estado en el mundo ni siquiera los más avanzados pueden hacer frente por sí solos, como son la polución de los océanos y la contaminación atmosférica a larga distancia que puede ser transportada a centenares de kilómetros676 y que ha movilizado a la opinión pública a propósito de la deforestación y la lluvia ácida sobre las masas forestales. La preocupación por el medio ambiente se tornó planetaria en la década de los 80 con el descubrimiento de que la capa de ozono estratosférico que nos protege cada vez era más tenue con el peligro de que desaparecería por efecto de las emisión de gases nocivos con la consecuencia de que el clima del planeta esta amenazado de un recalentamiento global a resultas de la actividad humana con inquietantes consecuencias para el futuro de la humanidad. II. Las fases en la respuesta del derecho internacional medioambiental

I- La primera aproximación de los internacionalistas consistió en tomar los problemas de medio ambiente como causados por contaminación transfronteriza. Sin embargo, las Organizaciones inter nacionales comprendieron desde el comienzo que eran necesarias reglas de un alcance mayor y adoptaron una reglamentación cuya 674

As. 240/1983. Véase, Hilf, M., “¿Libertad de comercio mundial contra protección del medio ambiente?”, Revista de Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 1, 2000. 676 Por contaminación atmosférica adoptamos la definición del Convenio de Ginebra sobre contaminación atmosférica transfronteriza a larga distancia de 13 de noviembre de 1979 según la cual, “la introducción en la atmósfera por el hombre, de forma directa o indirecta, de sustancias o de energía que tenga una acción nociva de tal naturaleza como para poner en peligro la salud del hombre, perjudicial los recursos biológicos y los ecosistemas, deteriorar los bienes materiales, y causar daño o destruir el valor recreativo y otras utilizaciones legítimas del medio ambiente, la expresión “contaminantes atmosférica” se entiende en el mismo sentido. Finalmente destacamos el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil originado de daños debidos a la contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques de 2001. 675


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característica principal es que se corresponde con los grandes sectores del medio ambiente amenazados: aguas continentales, esto es, cursos de agua, lagos y capas de aguas subterráneas, mares; atmósfera, fauna y flora salvajes. II- No obstante, esta primera intervención por parte de la Comunidad internacional, útil y necesaria, no fue suficiente y no respondía a problemas transversales como los planteados por las sustancias químicas, vertidos tóxicos o peligrosos o las radiaciones de origen nuclear que pueden afectar a cualquier sector de forma separada, simultánea o sucesivamente.677 De ahí que fuera necesaria sobreponer una segunda reglamentación a la primera. Una tercera fase que se corresponde con la actual en la que la atención se centra en problemas a escala global como son la protección de la capa de ozono, la prevención del recalentamiento global, o la protección del patri monio genético mundial, o lo que es lo mismo, los esfuerzos para asegurar la supervivencia de todas las especies vivas; incluso el ruido en algunos subsistemas internacionales se regula desde el punto de vista del Derecho ambiental para limitar la contaminación acústica que ha dado lugar a sentencias por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A. La Primera Fase. La Contaminación Transfronteriza I- Innegablemente, desde un punto de vista jurídico el tema de la contaminación como la causación de un hecho ilícito de un entidad soberana a otra ha sido paradigmático y se ha acudido a la figura de la responsabilidad internacional, o la prohibición del abuso de derecho para asegurar el respeto del territorio extranjero. Pero han sido necesarias unas reglas más específicas, autónomas que se derivado de las necesidades de la vida internacional así como, en menor medida, de la práctica. En este sentido es de destacar la labor de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico678 cuyos principios, aceptados cada vez con mayor frecuencia en las relaciones bilaterales entre Estados, aportan esencialmente remedios preventivos a la con677 Los desechos de alta, media o baja radioactividad se caracterizan por su longevidad ya que pueden resultar peligrosos entre los 10.000 y el 1.000.000 de años. Estos residuos pueden resultar peligrosos para el medio acuático, atmoférico, el propio residuo de la sustancia tóxica, peligrosa inclusive medicamentos, los residuos propios al envasado o a su transporte. 678 Fue establecida el 30 de septiembre de 1961 y su objetivo es el de compartir valores y experiencias económicas que permitan a los países miembros identificar problemas comunes y encontrarles soluciones adecuadas mediante la formalización, coordinación y comparación de sus políticas económicas. Véase, González, A., La OCDE y el Medio Ambiente. La OMC y el Medio Ambiente, Centro Mexicano de Derecho Ambiental, México, 1998, p. 21.

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taminación transfronteriza. Por ejemplo, destacamos el principio quien contamina paga que significa que al contaminante se le imputan los gastos relativos a medidas adoptadas por los poderes públicos para que el medioambiente vuelva a un estado aceptable.679 II- Entre los principios destacamos: el Principio n. 21 de la Declaración de la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente, adoptada por consenso, que dispone “los Estados tienen el deber de hacer que las actividades ejercidas en los límites de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente en otros Estados o en regiones que no están sometidas a jurisdicción nacional”;680 o el Principio n. 24 de la Declaración “los Estados deben cooperar para resolver las cuestiones relacionadas con la protección y la mejora del medio ambiente”. El Principio n. 16 de la Conferencia de Rio que establece el principio “quien contamina paga” según el cual el operador de una actividad que causa un daño al medioambiente debe reparar las consecuencias de éste. En rea lidad nos encontramos ante un principio económico erigido en regla de Derecho. De la práctica destacan; primero, los Estados deben informar de urgencia al resto de Estados susceptibles de estar afectados por toda situación o acontecimiento que pueda causar daños a su medio ambiente, este deber de información en caso de situación crítica se impuso sin controversia tras Chernobyl;681 segundo, el deber de asistencia a un Estado extranjero cuando su medio ambiente se enfrenta a una situación crítica se explica más como una principio guía cuyas obligaciones concretas sólo pueden ser precisadas en las relaciones entre los Estados; tercero, un Estado que considera autorizar actividades que pueden ser susceptibles de tener efectos sensibles en el medio ambiente de otro Estado debe informar a este y transmitirle los detalles precisos del proyecto. Esta información previa cada vez se hace más frecuente entre Estados limítrofes y se corresponde con el espíritu e incluso con la letra de numerosas disposiciones convencionales o de textos adoptados por Organizaciones internacionales; cuarto, como complemento lógico a la información previa encontramos las consultas con el Estado que puede resultar afectado por un proyecto a petición propia; quinto, el Estado debe de asegu679 Recomendación del Consejo sobre los principios relativos a los aspectos económicos de la política medioambiental en el plano internacional de 1972. 680 Obligación que ya había sido afirmada por la Jurisprudencia internacional. 681 Posteriormente, codificada en los Convenios de Viena de 26 de septiembre de 1986 sobre notificación inmediata de accidentes nucleares y sobre ayuda en supuesto de accidente nuclear o emergencia radiológica.


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rarse que aquellos que no residen en su territorio pero que pueden resultar afectados en su persona o sus bienes por actividades que tengan lugar en su jurisdicción, puedan acceder a procedimientos administrativos y judiciales en las mismas condiciones que los residentes; sexto, el Estado no debe discriminar en su legislación según el lugar donde se produzcan los efectos perjudiciales al medio ambiente, aplicando reglas menos rigurosas a las actividades cuyas consecuencias dañinas para el medio ambiente se hacen sentir en el exterior de sus fronteras. Estos principios no resuelven más que problemas transfronte rizos, principalmente bilaterales. Sin embargo, las cuestiones medioambientales cada día implican a un número mayor de Estados B. La Segunda Fase. La Reglamentación Sectorial I- Como se apunto anteriormente, desde el comienzo de la elaboración de una legislación internacional relativa a la protección del medio ambiente, las reglas adoptadas se dividían en cuatro grandes grupos según su objetivo: Protección de las aguas continentales, del Mar, de la Atmósfera y finalmente de la Fauna y la Flora salvajes. El resultado ha sido considerable: alrededor de 300 Tratados multilaterales, de ellos aproximadamente 150 emanados de la Comunidad europea e innumerables resoluciones, decisiones y declaraciones adoptadas por organizaciones internacionales forman hoy un verdadero “corpus iuris” internacional en este ámbito. II- Desde el punto de vista cuantitativo, la reglamentación adoptada para proteger el mar contra la polución es la más importante, y existe una Convención marco que enuncia los grandes principios en la materia que se complementa mediante otros textos, algunos surgidos en marcos regionales, y otros a nivel mundial para regular problemas específicos. La Convención es la adoptada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 y que cuenta con la ratificación de la mayoría de Estados del mundo cuya parte XII se consagra enteramente a la prevención de la polución en el medio marino, otras disposiciones se dirigen a asegurar la conservación de este medio, especialmente, la protección de la fauna y la flora marina.682 Las disposiciones de la parte XII 682 Los primeros Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar de 1958 describían de forma muy somera las obligaciones de los Estados ribereños en relación con la prevención de la contaminación resultante de las operaciones de exploración y explotación, por ejemplo, la Convención sobre la Plataforma Continental de 29 de abril de 1958 en su artículo 5, párrafo 7, establecía: “El Estado ribereño está obligado a adoptar en las zonas de seguridad, todas las medidas adecuadas para proteger los recursos vivos del mar contra agentes nocivos”.

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pueden clasificarse en tres grupos : 1)las que anuncian las obligaciones generales en la materia; 2) las relativas al ejercicio de jurisdiccion por los Estados y 3) las que determinan la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la proteccion del Medio marino. Este instrumento se completa a través de instrumentos convencionales elaborados para los siete mares regionales según un Plan de Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Mediterráneo, Golfo Pérsico, África occidental y central, Pacífico del Sureste, Mar Rojo, Caribe y Pacífico Sur). A la que hay que añadir el Convenio para la protección del Mar Báltico Convenio de Helsinki de1974 revisado en 1992 cuyo objetivo es reducir la contaminacion de la zona del Mar Baltico producida por los vertidos procedentes de las evacuaciones de rios, estuarios, desagües y canalizaciones ó debida a descargas y actividades habituales de los buques, asi como agentes contaminantes arrastrados por el aire, comparable en su contenido pero adoptada según un procedimiento distinto. III- Al mismo tiempo se han adoptado Convenios dirigidos a combatir formas especiales de contaminación tanto a nivel mundial como en el marco regional impulsado por la OMPI. En conclusión, los principales aspectos de la reglamentación internacional relativa a la protección del mar contra la contaminación son los siguientes: a) La polución de los navíos en el curso de trayectos habituales: vertido de residuos683 en el mar o traspaso de hidrocarburos. La contaminación accidental también se incluye: vertido de hidrocarburos desde los tanques de navíos accidentados, caída al mar de contenedores de sustancias peligrosas, aparte de las disposiciones específicas de la Convención marco, se encuentra regulado por el Convenio de Londres de 2 de noviembre de 1973 conocida como MARPOL protocolo de 1978 que es un instrumento de naturaleza universal así como por otros instrumentos regionales, destacamos el Convenio de Barcelona para la proteccion del Mar Mediterraneo contra la contaminacion (1976); 683 Por vertidos tomamos la definición de Ortiz Monasterio, P., [los residuos peligrosos comprenden residuos aislados, mezclados o en solución, sólidos, líquidos o en forma de lodos generados como subproductos de un proceso, así como los resultantes de operaciones unitarias que por sus características fisico-químicas y toxicológicas representan un peligro para la vida humana, la salud, los ecosistemas, o la propiedad], Manejo de los desechos industriales peligrosos en México, México, Universo Veintiuno, 1987, p. 21. En el Convenio de Montego Bay se dispone por vertido en su artículo 1. 5 a) i) La evacuación deliberada de desechos u otras materias desde buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar; ii) El hundimiento deliberado de buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar.


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la Convención de Lima para la Protección del Medio Marino y de las zonas costeras en el Pacífico Sudeste(1981) ó el Convenio de Cartagena de Indias para la zona del Caribe (1983). El principio general, por supuesto, es que estos vertidos deben ser prohibidos, o al menos, limitados todo lo posible. Sin embargo, la complejidad en la materia es tan elevada que ha sido necesaria ulteriores reglamentaciones técnicas, además se deben tomar en consideración la normativa internacional relativa a la seguridad en la navegación, las rutas marítimas, la formación del personal, etc. b) La contaminación de origen atmosférico o transatmosférico si bien un problema relativamente novedoso también ha sido objeto de regulación por importantes instrumentos. Una forma particularmente peligrosa es la incineración de residuos tóxicos en el Mar reglamentado en especial en el marco de la Convención de Oslo de 15 de febrero de 1972 cuyo ámbito geográfico se extiende al Atlántico noreste y a una parte del océano Ártico. c) La polución por inmersión de residuos consiste en el vertido deliberado en el Mar de contenedores embarcados a este efecto. Tanto en acuerdos regionales como en una Convención universal adoptada en Londres el 29 de diciembre de 1972 del vertido deliberado en el mar de desechos y otras materias consideradas especialmente perjudiciales provenientes de buques, naves aéreas, plataformas y otras estructuras hechas por el hombre en el mar, establecen ciertos parámetros y se prohíben la inmersión de ciertas materias y sustancias que figuran en una lista anexa,684 mientras que aquellas que están enumeradas en una segunda lista pueden ser autorizadas por los Estados bajo determinadas circunstancias.685 Destacamos el Convenio Internacional sobre Responsabilidad civil originados de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques de 2001. La polución resultante de la exploración y de la explotación del fondo del mar y de su subsuelo no esta regulada más 684 Anexo I Compuestos orgánicos halogenados, mercurio, cadmio y sus compuestos, petróleo crudo, sus desechos y sus productos refinados, de igual forma, cualquier mezcla que contenga esos productos. 685 Anexo II Desechos que contengan cantidades importantes de arsénico, plomo, cobre, zinc, y sus compuestos; compuestos orgánicos de silicio, cianuros, fluoruros, pesticidas, y subproductos no incluidos en el Anexo I; ácidos y álcalis que contengan además de las sustancias señaladas, las siguientes: berilio, cromo, níquel, vanadio, y sus compuestos; los materiales y desechos radiactivos.

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que por principios generales. Una reglamentación más detallada se encuentra en el marco del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente686 en forma de conclusiones de un Grupo de Expertos.687 Hasta la fecha la práctica de los Estados se conforma a estos principios en lo que se refiere a la construcción y explotación de plataformas así como a las medidas de seguridad y a las disposiciones en situaciones críticas. Destacamos el Convenio regional de Londres sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos derivada de la explotación de los recursos minerales del subsuelo marino de 1976 cuyo ámbito de aplicación regional está limitado al Mar del Norte, partes del Atlántico Noroeste y del Báltico. e) La Polución telúrica. Nos encontramos ante una problemática específicamente regional, es la que proviene de tierra firme por los vertidos en los cursos de agua que desembocan en las costas. El principio a cumplir es el de los vertidos selectivos de sustancias en el medio acuático, antes mencionado. f) La reglamentación internacional relativa a la protección de las aguas continentales frente a la polución varía de lo antes apuntado y la razón es la diversidad existente; cursos de agua,688 lagos, capas freáticas que son muy distintos desde el punto de vista de su situación topográfica, geológica, económica, social, o política. Con excepción del Convenio de Ramsar relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitats de Aves Acuáticas que fue firmado en la ciudad de Ramsar, Irán, el 2 de febrero de 1971 y que se centra en la protección de los Humedales;689 la materia se esta regulando mediante tratados subregionales o a lo sumo, regionales. En el ámbito de la Unión Europea, cabe destacar, directiva de 4 de mayo de 1976 [DOCE 76/464 L 129 de 18-5-1976] sobre la 686 Para Kiss, A, Ch., “estos Programas son actos que tienen como principal destinatario a la propia Organización que los elabora”; Kiss, A, Ch., Droit International de lénvironnment, París, Pedone, 1989, p. 48. 687 Comisión creada en 1983 por Naciones Unidas como órgano independiente con el fin de estudiar y formular propuestas de solución acerca de los problemas ambientales y de desarrollo mundiales que asegurasen la continuidad del progreso humano mediante un desarrollo que respetase los recursos de generaciones futuras. 688 Véase, Cardona Llorens, J., “La Protección del medio ambiente de los cursos de aguas internacionales en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional”, en Problemas internacionales del medio ambiente, Universidad de Barcelona, 1985. 689 Mediante una Lista de Humedales de importancia internacional (art.2.4), en la que todos los Estados partes tienen que designar un humedal para su inscripción.


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protección del medio acuático de la Comunidad contra la polución de ciertas sustancias peligrosas, o la directiva sobre aguas subterráneas [DOCE 80/68 de 17 de diciembre de 1979 L 20 de 29 -1-1980]. IV- La lucha contra la polución del aire, tercer sector, ha sido considerada, desde el comienzo como un problema local. Sin embargo, una ampliación de la comprensión del medio ambiente nos lleva a descubrir sus verdaderas dimensiones que llegan a ser globales. La acción se dirige a limitar las emisiones de ciertas sustancias como el azufre, plomo, dióxido de nitrógeno, dióxido de carbono de los vehículos a motor, etc. Destacamos una Convención supra-regional que engloba a toda Europa y América del Norte adoptada en Ginebra el 13 de noviembre de 1979 que crea una cooperación sistemática entre los Estados para luchar contra la polución transfronteriza a larga distancia, y sus dos Protocolos, el primero firmado en Helsinki el 8 de julio de 1985 que obliga a los Estados partes a reducir sus emisiones nacionales de azufre al menos en un 30 % antes de 1993; y el segundo firmado en Sofia el 1 de noviembre de 1988 que preveía la reducción de las emisiones de óxidos de hidrógeno a niveles de 1987. V- La conservación de la fauna y de la flora salvaje, cuarto sector del Medio Ambiente ha conocido profundas transformaciones y se ha pasado de la concepción utilitarista a una mejor comprensión del medio ambiente considerándose a estas especies como detentadoras de un valor intrínseco y su resultado tiende a una concepción integradora de las especies en su medio natural o hábitat. Cada vez más, el problema se concibe como el de la conservación del patrimonio genético del planeta. En conjunto, cinco Convenciones mundiales cubren todas las especies pero bajo ángulos específicos [hábitat, comercio internacional]. Además, de Tratados relativos a la vida salvaje en su conjunto que son, por regla general, regionales. Por último, una serie de tratados, multilaterales y bilaterales tratan de la conservación de especies específicas [ballenas, osos blancos, salmones] o grupos de especies [especies migratorias]. Mencionamos, la intervención de la Comunidad Europea en la materia que ha adoptado una directiva relativa a las aves salvajes [DOCE n. L 103 de 25.4.1979] y un reglamento relativo a la importación de productos derivados de cetáceos. [DOCE 20 enero 1981 384/81 DOCE n. L 39 12.2.1982.] VI- Entre los métodos de conservación principales que utilizan estos instrumentos destacamos: la prohibición o adopción de cuotas; la prohibición de determinados mecanismos de pesca, la delimitación

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de zonas de protección; la protección del Hábitat; la reglamentación del comercio; y finalmente, la gestión de los ecosistemas. C. La Tercera Fase.- La Reglamentación Transversal I- De forma paralela al desarrollo de la reglamentación sectorial es necesario elaborar reglas para prevenir la polución que se puede manifestar no importa en cual de los cuatro sectores, en varios o al mismo tiempo de forma sucesiva. En realidad, la contaminación transfronteriza es ya transversal, a lo que se añade la contaminación por sustancias químicas en relación a su fabricación, la OCDE ha elaborado normas para evaluar sus potenciales efectos sobre personas y medio ambiente durante o tras su proceso de elaboración. A nivel regional, su comercialización ha sido reglamentada por la CE mediante clasificación, embalaje y etiquetaje de sustancias peligrosas. II- Respecto de los vertidos tóxicos o peligrosos se debe realizar una distinción entre el problema de la gestión y el de los flujos transfronterizos. La primera se rige en un contexto geográfico amplio por documentos no vinculantes —directivas adoptadas por el Programa de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1985 en el Cairo, o recomendaciones de la OCDE— En el marco limitado de la Unión Europea, los instrumentos son obligatorios, por ejemplo, la directiva marco de 15 de julio de 1975 para la legislación sobre todos los vertidos [75/442/ DOCE L 194/39 de 25.7.1975]; o la directiva de 20 de marzo de 1978 relativa a la totalidad de vertidos tóxicos y peligrosos y una serie de directivas individuales para ciertas sustancias específicas. Respecto de la segunda, los Flujos Transfronterizos se trata de reducir los conocidos como “barcos de veneno” que transitan por los océanos a la busca de lugares discretos donde verter los residuos, es de destacar en el marco de Naciones Unidas, la Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación adoptada el 22 de marzo de 1989 que consagra el principio de la obligación del Estado de origen de los vertidos de reducir la producción y la exportación y de vigilar toda actividad en este terreno, si bien en su Preámbulo se incluye el ideal de prohibir su comercio. En particular, la exportación sólo se podrá hacer con la autorización del país de destino de los vertidos.690 690 Véase, Godínez Rosales, R., “El Convenio de Basilea y su Contribución al Manejo Ambientalmente Racional de los Residuos Peligrosos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. IV, 2004, pp. 339-368.


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III- El problema de la radiación es coetáneo con la utilización pacífica de la energía nuclear es en este ámbito donde predomina el carácter antropocéntrico de la protección del medio ambiente, es de destacar la labor de la Agencia Internacional de la Energía Atómica que ha adoptado principios de actuación relativos a la seguridad de las centrales nucleares. D. La Globalización del Derecho Internacional del Medio Ambiente I- Las soluciones alcanzadas para resolver los problemas planteados por la contaminación que productora de efectos transversales nos empuja a hablar de una cierta globalización del Derecho Internacional medioambiental debido a que estas sustancias o vertidos tienen dimensiones mundiales. Sin embargo, en este apartado nos referimos a problemas medioambientales para los cuales la única solución es a nivel universal, en concreto en relación al deterioro de la capa de ozono estratosférico, las variaciones del clima global y la pérdida del patrimonio genético mundial. II- Respecto de estos problemas la acción internacional se ha visto rezagada, en 1985 se adoptó una Convención marco de alcance universal, en Viena, donde se afirmaba la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para proteger la salud humana y el medioambiente de los efectos nocivos que resulten o puedan resultar de actividades humanas que modifiquen o puedan modi ficar la capa de ozono, lo que llevo a la elaboración de un Protocolo relativo a las sustancias que contribuyen a la disminución de la capa de ozono que se firmó en Montreal en septiembre de 1987 relativo a ciertos clorofluocarbonos y halones sustancias controladas enumeradas en los Anexos A, B, C, D y E.691 Un elemento destacable del Convenio fue la labor del Órgano Subsidiario de Implementación (OSI) y el Órgano Subsidiario para Asesoramiento Científico y Tecnológico (OSACT). La producción de estas sustancias se debía congelar al nivel del año anterior seis meses después de su entrada en vigor. Los productos más nocivos como los CFC debían llegar una reducción del 50 % No obstante ha sido objeto por ciertos paises de una interpretacion extensiva que puede poner en riesgo el Principio de la Libertad en los Mares, si bien ciertamente debido a abusos por pabellones de interes, nos referimos al derecho de someter la navegación en su Zona Económica Exclusiva de estos buques transportando estos desechos a una autorización o notificación previa. 691 Sobre el marco jurídico de la lucha contra la degradación de la capa de ozono, véase, la Crónica de Derecho Internacional del Medio Ambiente publicada en http://www.reei.org/reei%20 12/reei12.html.

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para 1999 tanto en su producción como consumo con excepción de países subdesarrollados en los que la refrigeración de alimentos, mediante procedimientos tradicionales, desempeña un factor importante (países del artículo 5) En relación a la prevención del calentamiento global, es de destacar en 1988 la Conferencia de Toronto sobre Cambios en la Atmósfera. Esta fue la primera reunión de alto nivel donde científicos y políticos discutieron sobre las medidas a tomar para combatir el cambio climático.692 De hecho, durante esta Conferencia, los países industrializados se comprometieron a reducir voluntariamente las emisiones de CO2 un 20% para el año 2005, lo que se conoció como el “Objetivo Toronto” a esta reunión en Toronto le han seguido varias con periodicidad todas ellas prepararon el terreno para el Convenio Marco sobre el cambio climático de 1992 que culminó, por una decisión de la Conferencia de Estados partes —Plan de Acción de Buenos Aires— que atribuyo a la misma la preparación para la adopción del Protocolo de Kyoto en 1997 que fijaba una reducción del 5,2% de gases con efecto invernadero693 para el año 2010 sobre los niveles de 1990. El Protocolo de Kyoto también incluía la posibilidad de establecer un comercio de emisiones entre países industrializados, y la inclusión de ambas se debió a las presiones del Grupo de Estados “paraguas”.694 El principal escollo de la implementación del Protocolo ha sido el de sus costes económicos. Esta ‘arquitectura’ en el sistema de Fuentes del Derecho Medioambiental Declaraciones, Convenio-Protocolo es paradigmática en este campo del Derecho Internacional y se debe a una mayor flexibilidad. III- Para concluir, los avances son más reducidos en lo que concierne la conservación del patrimonio genético mundial, los escasos trabajos se llevan a cabo por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, a nivel convencional sólo se ha adoptado el Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 1992695 692 Por cambio climático se entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial, y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables. Art. 1. 2 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Nueva York, 9 de mayo de 1992. 693 Por gases de efecto invernadero se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como antropógenos que absorben y reemiten radiación infrarroja. Art. 1.4. 694 Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Rusia, Noruega, Islandia y Japón. 695 Según este Convenio, por Diversidad Biológica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte, comprende la diversidad dentro de cada especie entre las especies y de los ecosistemas. Art. 2.


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cuyos órganos son la Conferencia de Estados partes a quien le corresponde la toma de decisiones,696 y el Órgano subsidiario de Asesoramiento Científico, Tecnológico y Técnico que realiza funciones de asistencias, y el Protocolo de Cartagena sobre Biodiversidad firmado en Montreal en el 2000 que entró en vigor en el 2003 que establece un marco normativo de mínimos.697

696 Es el órgano plenario en los Acuerdos Internacionales medioambientales, así el art. 7.2 de la Convención marco de Naciones Unidas dispone: “La Conferencia de las Partes, en su calidad de órgano supremo de la presente Convención, examinará regularmente la aplicación de la Convención y de todo instrumento jurídico conexo que adopte la Conferencia de las Partes y, conforme a su mandato, tomará las decisiones necesarias para promover la aplicación eficaz de la Convención (…)”. 697 Véase, Bail, C., Falkner, R., y Marquard, H. (eds.), The Cartagena Protocol on Biosafety: reconciling Trade in Biotechnology with Environment and Development?, Earhtscan Publications, Londres, 2002.

Capítulo 13 DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR OĆonnell, D. P., describió el Derecho del Mar “no sólo como un elemento del Derecho Internacional, sino como piedra angular del mismo ya que los Océanos han sido históricamente la arena internacional en la que los Estados han tenido que regular sus conductas por referencia a reglas distintas a las suyas propias”.698 De hecho su importancia estribaba en el control de las comunicaciones tanto para fines comerciales como estratégico, el fundamento era que la tierra dominaba al Mar a través de las costas según el principio de la adyacencia litoral.699 El Derecho del Mar se aplica en mayor proporción a las actividades que en él se realizan que al espacio geográfico en cuanto tal, de ahí que este estrechamente vinculado al régimen jurídico aplicable a los mecanismos que en el Mar operan, muchos de ellos700 imposible de asimilarlos a navíos al carecer de movilidad; los primeros además tienen la característica de su navegabilidad.701 698 OĆonnell, D.P., The International Law of the Sea, vol. 1, 1982, p. 28. Los mares y océanos representan un 99 % del espacio vital disponible de nuestro planeta, cubren un 71 % de la superficie de la Tierra y contienen un 90 % de la biosfera, es decir, más diversidad biológica que los ecosistemas terrestres y de agua dulce. 699 Esto se traducía en la tesis de la contigüidad que ha sido afirmada por el Tribunal de Arbitraje en el Asunto del Canal del Beagle de 22 de abril de 1977 al afirmar: “existe un principio general de derecho en virtud del cual, en ausencia de disposición expresa en sentido contrario, una atribución de territorio debe ipso facto comportar la atribución de aguas dependientes al territorio señalado”. 700 Por ejemplo, islas artificiales, pontones, plataformas petroleras, muelles flotantes, etc. 701 Tomamos la definición clásica de navío de una decisión clásica de la Corte de Casación francesa que afirma: “se considera buque, con independencia de cuáles sean sus denominaciones o dimensiones, todos aquellos que tengan una arboladura y tripulación propia, que cumplan un servicio especial y suficiente a una industria particular”. Desde el punto de vista de Derecho internacional convencional, el artículo 1. 3 del Convenio de Londres de 20 de octubre de 1972 sobre la Prevención de abordajes en el Mar declara: “La palabra ‘buque’ designa a toda clase de embarcaciones, incluidas las embarcaciones sin desplazamiento, las naves de vuelo rasante y los hidroaviones, utilizadas o que puedan ser utilizadas como medio de transporte sobre el agua”. Resolución A.910(22) de 29 de noviembre de 2001.

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La Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar es un tratado internacional en extremo complejo al que se denomina como Cons titución de los Océanos que aborda numerosas cuestiones de interés contemporáneo: la soberanía de los Estados, el valor económico de los recursos naturales; el comercio internacional; la protección del medio ambiente y las actividades militares. A este cuerpo normativo corresponde regir una superficie tres veces más grande que el conjunto de continentes. Su inmensidad ha representado un medio de desplazamiento y una fuente importante común de alimentos para la Humanidad desde hace siglos. De hecho, las sociedades habían desarrollado normas de comportamiento internacional en los océanos mucho antes que en tierra.702 Se impuso con el paso del tiempo la libertad de los Mares y así se infiere de las obras de Meadow, Bynkershoek o Pufendorf. Las recientes innovaciones tecnológicas y el crecimiento de la población han llevado a nuevas formas de utilización del medio marino lo que ha llevado a ejercer presiones sobre los recursos oceánicos mundiales. I. Antecedentes de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 A partir de la segunda mitad del siglo XIX, ciertas reglas consuetudinarias fueron codificadas y ampliadas por acuerdos como la Declaración de Paris de 1856 sobre la Guerra marítima y la Segunda Conferencia de La Haya de 1907; a la que siguió la Conferencia de La Haya de 1930. Esta Conferencia fue convocada en el ámbito de la Sociedad de Naciones. En realidad se trató de una Conferencia integral de Codificación del Derecho Internacional, que se realizó en 702 Desde el final de la Edad media y durante el Renacimiento, las grandes potencias marítimas han pretendido ejercer una jurisdicción exclusiva sobre ciertas partes del Mar ya sea en base a la contigüidad, el control efectivo, o un título pontificio a lo que se oponían los intereses de otras potencias, lo que dio lugar a la controversia entre Mar cerrado y Mar abierto, exponente de este último es el primer Tratado internacional dirigido a definir el Derecho del Mar se remonta a inicios del Siglo XVII en la obra de Hugo Grocio con su Mare Liberum que mantuvo una controversia doctrinal con el autor inglés Selden. El Reino Unido en un principio favorable a la tesis de la Libertad del Mar como reacción frente a las pretensiones hegemónicas de España y Portugal basadas en la Bula Papal. Sin embargo, cambio de parecer cuando empezó asegurarse el control exclusivo de la Pesca en el Mar del Norte que llevo a prohibir el acceso a extranjeros en esta área. Frente a esta pretensión, Holanda hizo públicas las teorías de Grocio sobre “Mar Libre”, con argumentos extraídos de la propia naturaleza del Mar, como: su movilidad, fluidez, imposibilidad de apropiación, carácter inagotable de sus recursos, y del Derecho natural ya que el derecho al libre comercio internacional es un derecho fundamental de los Estados y los mares son los medios naturales al servicio de este Derecho (…). Por el contrario, Selden que escribió sobre la Tesis del Mar Cerrado defendía la soberanía británica sobre amplias zonas marinas que incluían el Mar del Norte y áreas del Atlántico Norte en base a competencias policiales que desde tiempo atrás venían ejerciendo barcos del Reino Unido.


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1930 para lograr aunar criterios y poder dar un marco regulador a distintos temas de Derecho Internacional. En esta Conferencia parti ciparon 48 Estados.703 Desde 1945 asistimos a la multiplicación de organismos internacionales que puedan proponer y adoptar normas internacionales como la FAO, la OMI,704 UE, OCDE, OMC, etc. Esta operación de codificación se debe a factores como la explotación de recursos pesqueros, energéticos, minerales del lecho y subsuelo marino con las repercusiones en el terreno económico y territorial (ej. Tratado entre Gran Bretaña y Venezuela sobre la delimitación de espacios marinos en el Golfo de Paria de 1942; Proclamación Truman de 28 de septiembre de 1945 y las iniciativas latinoamericanas a favor de una zona de pesca incluso de un mar territorial de 200 millas, en 1947).705 703 Uno de los temas en los cuales se centró fue el Derecho del Mar. Dentro de este tema, se logró un acuerdo acerca de la naturaleza y el status jurídico del Mar territorial. El Mar territorial queda definitivamente reconocido como una faja de Mar donde el Estado ribereño ejerce soberanía, en el amplio y contundente sentido de la palabra. Es parte integrante del Estado y comprende no sólo la superficie de las aguas, sino también el espacio aéreo sobre dicha franja y el lecho y subsuelos marítimos por debajo de la superficie. Lo que fue imposible acordar en esta Conferencia fue la extensión que este Mar territorial debía tener; pero debido a los múltiples pronunciamientos unilaterales de numerosos Estados, queda totalmente descartada la Teoría de las 3 millas que había sido aceptada por numerosos Estados en los dos siglos anteriores. A su vez, dado que el aspecto económico comenzaba a tomar peso y la extensión del Mar territorial no respondía sólo a cuestiones de seguridad sino también a cuestiones de explotación y aprovechamiento de recursos, se pone de manifiesto que es necesario diferenciar la franja de Mar que responde a seguridad, de la que responde a explotación de recursos. Es así como nace la noción de “zona económica exclusiva”. Evidentemente como se indicara más arriba, las grandes potencias marítimas, que se hallaban tecnificadas y eran poseedoras de grandes flotas pesqueras propugnaban reducidas zonas de mar territorial y se negaban a reconocer zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños, más allá de la zona de Mar territorial que ya se veían obligadas a reconocer y respetar. Por otro lado, los países en vías de desarrollo, evidentemente veían una oportunidad económica para el avance y el mejoramiento de la calida de vida de sus pueblos y por lo tanto pugnaban por Mares territoriales amplios y zonas exclusivas también amplias para poder explotar los recursos, logrando así un considerable beneficio. “Un factor primordial de divergencia es la desigualdad del poderío marítimo. Mientras mayor es el poderío marítimo de un Estado, más tenderá éste a limitar la anchura del mar territorial. [...] Una gran potencia marítima no tiene necesidad de pedir al Derecho Internacional los medios de ejercer facultades especiales sobre una amplia zona de mar adyacente a sus costas: sus propios medios de acción bastan para asegurarle ese ejercicio... No tiene, pues, nada de extraño que la Gran Bretaña, Japón y los Estados Unidos se hayan mostrado en 1930 partidarios de la reducción máxima del mar territorial”. De cualquier forma, si bien no pudo definirse la extensión que debería ocupar el Mar territorial, esta Conferencia como ya indicamos, fijó las nociones clásicas de aquel, así como el status jurídico y la necesidad de la existencia de lo que denominó zona económica exclusiva. 704 Establecida en 1959 se ocupa de mejorar la Seguridad del Transporte marítimo dedicado al Comercio internacional y de prevenir la contaminación causada por los buques. 705 Los Estados Unidos se reservaban el derecho a reglamentar la pesca sobre una parte del Alta Mar adyacente a sus costas. Seguido por varias Repúblicas latinoamericanas que reivindicaban una zona económica exclusiva que se extendía a 200 millas de sus costas.

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Conforme con las recomendaciones de la Comisión de Derecho Internacional, la Asamblea General, en su resolución 1105 (XI) convocó la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que fue celebrada en Ginebra, desde el 24 de febrero hasta el 7 de abril de 1958, (UNCLOS I) y la segunda Conferencia fue convocada también por la Asamblea General en su Resolución 1.307 (XIII) del año 1.958 que dio lugar en 1960 a (UNCLOS II) con objeto de codificar aspectos diversos del derecho del mar. La Conferencia de Ginebra de 1958 dio lugar a la adopción de diferentes tratados internacionales sobre el Mar Territorial, la Zona contigua, el Alta Mar, la Plataforma continental y la conservación de los recursos biológicos del mar.706 Como se puede inferir de las materias, la preocupación principal en la época era la división territorial de los mares y de las zonas de pesca con objeto de responder a las excesivas y dispares reivindicaciones en materia de soberanía que presentaban ciertos países en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, no se llegaron a solucionar ninguna de las controversias presentadas. Desde finales de los años 60 y principios de los 80, se llevaron a cabo negociaciones con objeto de elaborar en mayor detalle el Derecho del mar impulsadas por los países del Tercer Mundo que temían no poder beneficiarse de los ingentes recursos potenciales de los océanos, y mantenían la pretensión de que ningún país puede explotar en interés propio los recursos marinos situados más allá de los límites de sus jurisdicciones nacionales. En un primer momento, las discusiones se limitaron al tema de los grandes fondos oceánicos pero finalmente se llego a un acuerdo amplio sobre distintas cuestiones de fondo derivadas de la utilización histórica y actual del Mar. Es destacable en el ínterin, la Resolución 2749 (XXV) de 17 de diciembre de 1970 que contiene la Declaración de la Asamblea General sobre los principios que rigen los Fondos Marinos707 y que proclama que sus recursos son “patrimonio común de la Humanidad” lo que lleva a que todos los Estados tienen derecho a compartir los recursos de la zona de los fondos marinos situados más allá de la jurisdicción nacional lo que posteriormente va a ser regulado en la Parte XI de 706 El Convenio sobre el Alta Mar entró en vigor en 1962; sobre el Mar territorial y la Plataforma continental en 1966, ninguna fue ratificada por más de sesenta Estados. 707 La iniciativa de refundición se debió al Embajador de Malta que en 1967 durante la sesión 22 de la Asamblea General llevo a su adopción sin oposición pero con 14 abstenciones, y se anuncio la convocatoria de la III Conferencia del Mar Doc A/RES 2749 (XXV) de 17 de diciembre 1970.


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la Convención de Montego Bay que define el régimen jurídico de la Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos.708 Entre 1971 y diciembre de 1982, la tercera Conferencia de Naciones Unidas (UNCLOS III) se concluyó con la firma de un Convenio y el Acta Final de la Conferencia compuesta de siete anexos709 por 130 Estados junto a la abstención de varios países710 el objetivo era disponer de un sistema coherente de normas que sustituyera el régimen parcial y no universal que se preveían en anteriores textos, si bien con la premisa de la flexibilidad debido a las enconadas po siciones. En este sentido, los países industrializados han venido empleando una política selectiva (pick and choose, o menú a la carta) aceptando la naturaleza consuetudinaria de las disposiciones que les favorecen y desechando aquellas menos beneficiosas. El número elevado de países participantes demuestra la importancia del tema y el éxito de las negociaciones dirigidas a establecer una base común. Si bien la Convención repite casi en la totalidad las Convenciones de Ginebra de 1958, viene a codificar el Derecho del Mar disperso en estos instrumentos, tiene un alcance más amplio y comprende disposiciones sobre futuros desarrollos que todavía los adelantos técnicos no permiten. II. Principales Elementos de la Convención sobre el Derecho del Mar Son tres, los principios fundamentales que inspiran este texto que puede considerarse como la expresión principal del Derecho del Mar contemporáneo. El primero es que los Estados tienen ciertos derechos soberanos sobre aquella parte del Mar que bordea su litoral; el segundo principio limita el primero, al declarar que una parte del Mar, el fondo marino y los grandes fondos abisales serán “patrimonio común de la Humanidad”. El último principio es que los derechos de los Estados están limitados por la obligación de preservar los mares y tener en cuenta las necesidades del resto de Estados. 708 Esta Parte fue modificada de facto de forma poco ortodoxa por el Acuerdo de Nueva York de 29 de julio de 1994 Véase, Fernández de Casadevante Romaní, C., La Interpretación de las Normas Internacionales, Aranzadi Editorial, 1996, p. 132-33. 709 Como novedad respecto a las anteriores Conferencias, esta no se confió a la CDI sino al Comité de Fondos Marinos que se creo en 1968, se sustituía el criterio técnico y jurídico anterior por el estrictamente político. 710 17 Estados, contrarios a la Resolución II relativa a las inversiones iniciales para la explotación de la Zona. Votaron a favor 130 Estados, lo hicieron en contra 4 (EE.UU, Israel, Turquía y Venezuela, y se abstuvieron 17 (R.F de Alemania, Bélgica, Bulgaria, Checoslovaquia, España, Hungría, Italia, Luxemburgo, Mongolia, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, R.D. Alemana, Bielorusia, Ucrania, Tailandia y la URSS. Crónica de las Naciones Unidas, vol XIX, núm 6, junio 1982, p. 12.

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A. Estructura del texto El instrumento del Convenio sobre el Derecho del Mar comprende 320 artículos y nueve Anexos relativos a cuestiones de relaciones internacionales del Mar poniendo fin a conflictos entre Estados ribereños. Las primeras Once partes tratan cuestiones espaciales y las últimas se refieren a cuestiones funcionales relacionadas con la utilización y la cooperación. Las partes II a VI definen la extensión y la naturaleza de los intereses exclusivos de los Estados ribereños sobre los mares. Las partes VII a XI se refieren a las regiones marítimas de propiedad común y al fondo del Mar comprendiendo los derechos económicos de todos los Estados en estas regiones.711 La parte XII describe la responsabilidad de los Estados en el ámbito de la protección del medio ambiente marino. Las Partes XIII y XIV se refieren a la investigación científica efectuada en el Mar incluida la transferencia de tecnología a países en desarrollo. La Parte XV contiene los mecanismos de arreglo de controversias. El resto del contenido del Convenio regula problemas particulares; estructura institucional, o aspectos relativos al arreglo de controversias y al propio funcionamiento del Convenio. B. Situación actual del Convenio El Convenio quedo abierto a la firma el 10 de diciembre de 1982 en Montego Bay, Jamaica712 lo que marco el punto culminante de más de 14 años de trabajo con la participación de más de 150 países representando todas las regiones del mundo, todos los sistemas políticos y jurídicos y un amplio espectro de distintos desarrollos socioeconómicos. El Convenio entro en vigor de conformidad con su artículo 308 el 16 de noviembre de 1994, doce meses transcurridos tras el depósito del instrumento de ratificación número sesenta.(Guyana) Hasta la fecha se reconoce que es el instrumento principal a la hora de regular aspectos del Derecho del Mar. 711 Siendo esta la parte más importante del pastel económico del Convenio, (en un 95% nódulos polimetálicos, minerales, hidrocarburos) ha sido neutralizada en gran medida por las grandes potencias. Véase, Riquelme Cortado, R. y Orihuela Calatayud, E., “La Convención sobre el Derecho del Mar entra en vigor”, Meridiano, CERI, 1995, núm. 1, p. 18. 712 Ratificada por España mediante Instrumento de 20 de diciembre de 1996. Riquelme Cortado, R., España ante la Convención del Derecho del Mar. Las declaraciones formuladas, Universidad de Murcia, 1990.


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III. La Soberanía de los Estados sobre los Mares. La división territorial del mar, fondos y subsuelos marinos La primera interrogante es la de ofrecer una re.spuesta a qué se entiende por océano que será distinta a la que ofrezca un oceanó grafo. Para la Convención, el mar será la parte del océano que esta situada a lo largo de las “líneas de base”. Para el Derecho Internacional, los distintos espacios de agua salada sólo tienen relevancia cuando se encuentran comunicados de forma libre y natural en la extensión del Globo.713 Las reglas que sirven para trazar las líneas de base son muy complejas ya que toman en consideración una geografía variable. En principio, la línea de base se corresponde con la bajamar, es la regla normal; la segunda son las reglas especiales que se aplican a las bahías, desembocaduras de ríos, estuarios, fiordos, arrecifes, islas situadas en el borde del litoral, pequeños islotes proyectan una línea de base recta a través de una extensión de aguas abiertas. Las líneas de base recta deben seguir el perfil general de la costa pero no existe un límite riguroso en cuanto a la longitud admisible, si bien a medida que la línea de base es más larga será mayor la zona marítima que se sustrae a la utilización del conjunto de Naciones lo que hace que numerosos países se opongan a proyecciones excesivas de líneas de base rectas. A. Aguas interiores, territorio marítimo o mar nacional Con la expresión aguas interiores se recogen todas las aguas que se sitúan tras la línea de base. Para el Derecho Internacional representan el equivalente jurídico del territorio del Estado salvo para casos excepcionales, en los que algunas Naciones pueden conservar un derecho de paso histórico. Los esfuerzos de concertación inter nacional chocan con el principio de la competencia territorial del Estado que se considera exclusiva, no obstante, podemos acudir a la Convención y Estatuto de Ginebra de 1923 sobre el régimen internacional de puertos establecido en aplicación del artículo 379 del Tratado de Versalles. Al igual que sobre el territorio terrestre los Estados pueden consentir restricciones a su libertad, por ejemplo, para asegurar una mejor protección del Medio ambiente.714 713 Mares cerrados como el Mar Muerto o Caspio no pueden ser considerados como Mares desde la óptica del Derecho Internacional. 714 Convenio de Espoo, de 25 de febrero de 1991 sobre la Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo.

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B. Mar territorial El Mar territorial es la franja de mar inmediatamente adyacente a la línea de base. En ausencia de pretensiones superpuestas de Estados limítrofes, un Estado ribereño puede reivindicar un mar territorial de una anchura máxima de 12 millas, no existiendo un mínimo que los Estados pueden reivindicar, para algunos es imposible alcanzar este límite, la mayoría lo han hecho sobre el máximo permitido;715 esta franja es necesaria por razones de seguridad y para cubrir las necesidades de control desde las costas. Este razonamiento traduce la fórmula de Bynkershoek, C., “el poder del Estado acaba donde finaliza la fuerza de sus armas”716 lo que llevo a fijar la anchura del mar territorial en una distancia que se correspondía con el alcance de una bala de cañón, alrededor de 3 millas náuticas.717 Las islas, los islotes, y los arrecifes de origen natural donde no haya población tienen mar territorial siempre que no sean cubiertos por el Mar con la marea alta. En el interior del Mar territorial, el Estado ribereño tiene los mismos derechos soberanos que en tierra con la excepción de que los navíos de todos los Estados tienen derecho de paso inocente, pero sólo se refiere al tránsito y el Estado ribereño puede establecer vías de navegación por las que los navíos utilizando este derecho deben pasar, todo ello sin discriminación.718 Las actividades como la pesca, la investigación, la utilización de armas, el embarque o desembarque de mercancías o toda amenaza a la estabilidad del Esta715 Hoy día tiene una naturaleza consuetudinaria, sólo una quincena de Estados no alcanza este límite frente a una docena que pretende una mayor amplitud del mismo. Grafton Wilson, en un estudio realizado sobre aproximadamente 50 autores que escribieron sobre la materia en el siglo XIX, llego a la conclusión de que entre ellos existían posiciones discrepantes: diecinueve autores se pronunciaban por el limite del alcance del tiro del cañón; seis, por un limite de 50 millas; cinco, por un limite de tres millas; tres, por el limite del horizonte; tres, por el limite de la profundidad navegable; uno, por un limite de Diez millas; uno, por el limite de la autoridad efectiva; y otros diez, por limites variables que iban desde el alcance de la vista hasta la configuración de la línea de la costa. 716 Bynkershoek, C., De Domino Maris, 1702. 717 Sin embargo, esta franja tan limitada no se correspondía con los adelantos y peligros en la navegación, citamos por ejemplo, la exposición de motivos de la Ley francesa de 24 de diciembre de 1971 que amplia a 12 millas la extensión de su mar territorial: “Las nuevas condiciones de navegabilidad y, por citar un ejemplo de sus consecuencias, las precauciones a adoptar respecto de navíos de gran tonelaje que transportan hidrocarburos —y los imperativos militares de seguridad — justifican que el Estado ribereño pueda ejercer de formas más amplia competencias de vigilancia”. Gidel al terminar la Conferencia de la Haya, del 13 de marzo al 12 de abril de 1930 ya señalaba: “La llamada regla de las tres millas ha sido la víctima principal de la conferencia. Resultará imposible hablar en adelante de la regla de tres millas como una regla de derecho internacional común positivo”. 718 Sobre ésto, véase, Sentencia de 11 de septiembre de 1992 en la Diferencia fronteriza entre El Salvador y Honduras; o la Sentencia de 16 de marzo de 2001 sobre la Delimitación marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bharain.


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do ribereño representan una violación del derecho de paso inocente. Este derecho ya fue codificado por el Estatuto de Barcelona de 1921 El Estado ribereño ejerce, pues, competencias exclusivas tanto desde el punto de vista económico (pesca, recursos energéticos), como en materia policial (navegación, aduanas, salud pública, protección del Medio ambiente, seguridad, etc). En relación al trazado de las líneas de base para efectuarlo, los Estados disponen, de dos métodos alternativos. El primero, al que se conoce como, normal, aparece en el artículo 5 que lee: “Salvo disposición en contrario de esta Convención, la línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño”. De perfecta aplicación cuando la costa es recta no sirve igual de bien cuando la misma es muy recortada, en estos casos, se emplean las líneas de tierra que son ‘líneas de agua’ trazadas de conformidad con el método de “líneas de base rectas que se unen con los puntos apropiados del reborde costero. Según el artículo 7, las condiciones que deben cumplir para su admisibilidad son: primero, ‘que la costa sea recortada o que exista una franja de islas a lo largo de la costa y en su proximidad inmediata; segundo, el trazado de las líneas no debe apartarse de una manera apreciable de la dirección general de la costa, y las zonas de mar situadas del lado de tierra de esas líneas han de estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al régimen de las aguas interiores”; tercero, se podrán tomar en consideración los intereses económicos propios de la región; cuarto, las líneas que resulten deben ser objeto de publicidad por parte del Estado costero; quinto, las líneas así trazadas no pueden cortar el mar territorial de otro Estado, del Alta Mar, o de una zona económica exclusiva. A pesar de estas precisiones, los Estados pueden apartarse de forma moderada y razonable de ellas, como se apunta en la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, 1951, p. 142. C. Aguas archipelágicas Se denominan como aguas archipelágicas el espacio marino incluido en el interior de un perímetro establecido por un Estado archipelágico, su reconocimiento marca fin a una antigua reivindicación de estos Estados, principalmente de Indonesia y Filipinas, viene a compensar en cierta forma la desventaja que resulta de tener una superficie terrestre escasa y dispersa lo cual representa riesgos para su estabilidad. Estas aguas representan una categoría particular de

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espacio marítimo y no se confunden ni con las aguas interiores ni con el mar territorial ya que estos Estados pueden tener unas y otras. Cada isla de un Estado archipelágico se encuentra rodeada de aguas interiores delimitadas por líneas de cierre trazadas siguiendo los mismos métodos que para las líneas de base del mar territorial. El principal temor de terceros Estados era el de las consecuencias nefastas para la libertad de navegación que esto pudiera tener, para evitar esto, el artículo 47 del Convenio establece una serie de criterios de delimitación y garantías para los Estados vecinos, de todos modos y por precisa que parezca la regulación, la misma no supone más que una débil garantía frente a abusos y mal satisface todos los intereses particulares. En cualquier caso, nos encontramos ante una soberanía sobre estas aguas, reglamentada, que impide la resurrección de la teoría del Mar Cerrado; en este sentido, el Estado archipelágico tiene la obligación de negociar y concluir acuerdos bilaterales reconociendo los intereses legítimos de estos Estados y los derechos de pesca tradicionales. En relación al derecho de paso este se reconoce con un régimen jurídico similar al del tránsito por los estrechos (véase, art. 53) más de mayor calado, al no poder ser suspendido que incluye el derecho de sobrevuelo, los submarinos pueden navegar en profundidad. Además, el Estado archipelágico puede designar vías de circulación y rutas aéreas que las naves de otros países deben seguir “ que deben comprender todas las rutas que sirven normalmente a la navegación internacional y ser conformes con la reglamentación internacional generalmente aceptada “ éstas deben ser presentadas a la OMI; el paso queda supeditado al respecto de las reglas aplicables al pasaje en tránsito. D. Regulación de los Estrechos Desde el punto de vista geográfico, un estrecho se define como una porción de Mar encerrada entre tierra y que comunica dos Mares. Desde el punto de vista jurídico, los estrechos sólo se toman en consideración por el Derecho internacional de conformidad con su funcionalidad cuando sirvan a la “navegación internacional”, en la medida en que crean una solución de continuidad sobre una ruta internacional, lo relevante no es el estrecho per se, sino las aguas que sirven a la navegación internacional, con independencia de a quien pertenecen las riberas del Estrecho.719 719 Véase, López Martín, Ana Gemma, La navegación por los estrechos: Geoestrategia y derecho, Madrid, Editorial Dykinson, 2008.


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Los requisitos que deben reunirse cumulativamente son: a) El estrecho debe poner en comunicación una zona marítima donde la navegación sea libre, Alta mar o Zona económica exclusiva y otra zona con las mismas características o el Mar territorial de un Estado. La segunda posibilidad —estrechos que unen un Mar libre a un Mar territorial — sólo sigue en vigor respecto de aquellos países firmantes del Convenio de Ginebra de 1958 a pesar de la oposición por parte de Estados árabes que rechazaban admitir que el Estrecho de Tiran que da acceso al Golfo de Acaba dividido en Mares territoriales de varios Estados, incluido Israel, tuviera el carácter de estrecho que sirviera a la Navegación internacional. b) Que sirva a la navegación internacional, entendemos por esto, el razonamiento del TIJ en el Asunto sobre el Estrecho de Corfú que sea “útil al tráfico internacional” excluyéndose aquellos en los que es posible cruzar por otra ruta de comodidad similar. Durante el tiempo en el que la jurisdicción de los Estados ribereños sólo se extendía sobre un mar territorial estrecho, el problema no se presentaba más que en contadas ocasiones y se podía interpretar el principio de libre paso inocente de forma extensa. Con la extensión del Mar territorial a 12 millas muchos estrechos hoy día se encuentran dentro de aguas territoriales de los Estados ribereños cuándo estas pueden tener importancia estratégica o comercial. Alcanzándose un compromiso según el cual se reconocían amplias compe tencias de control y reglamentación a favor de los Estados ribereños, limitadas sin embargo por un régimen de paso inocente a los navíos que porten pabellón extranjero.720 1. Modalidades del paso por los Estrechos El derecho de paso que se reconoce en el Convenio de 1982 distingue dos modalidades distintas de paso en los estrechos que sirven a la navegación internacional: el paso en tránsito y el paso inofensivo reforzado. El primero que se asemeja al previsto para los archipelágicos se reconoce a los navíos y aeronaves de todos los países en los estrechos que pongan en comunicación dos zonas marítimas en las cuales la 720 Corresponde a la legislación de cada Estado determinar las reglas que autorizan a un buque a enarbolar su pabellón o bandera. TPA. Asunto Boutres du Mascate 1095, pero debe existir una relación auténtica para evitar pabellones de conveniencia. Véase, Treves, T., “Flags of Convenience before the Law of the Sea Tribunal”, 6 San Diego International Law Journal, 2004, pp. 179-189.

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navegación sea libre con exclusión de los estrechos formados por el territorio continental de un Estado y una isla perteneciente a dicho Estado cuando exista alrededor de la misma una ruta de alta mar o que atraviese una zona económica exclusiva igualmente apropiada (…) (como es el caso de los Estrechos de Mesina y Corfu). El tránsito se define en el art. 38. 2 del Convenio como “el ejercicio de la libertad de navegación (…) y de sobrevuelo para los fines de un tránsito continuo y rápido por el estrecho”. Se debe realizar respetando las reglas en materia de seguridad de la navegación y antipolución y según la normativa aérea de la OACI. Las principales diferencias que lo distinguen del derecho de paso inocente son: • Reconocimiento de la libertad de sobrevuelo; • La posibilidad para los submarinos de navegar en inmersión; • La prohibición para los Estados ribereños de suspenderlo. En el segundo supuesto, el derecho de paso inofensivo, es de aplicación para el resto de Estrechos que sirven a la navegación internacional y que no entran dentro de la primera categoría, se reconoce este derecho a los navíos extranjeros y su ejercicio no puede ser suspendido por los Estados ribereños. 2. Competencias de Control y de Reglamentación de los Estados ribereños El ejercicio de estas competencias no puede impedir el ejercicio de este derecho y no puede discriminar entre Estados extranjeros, podrán adoptar normas y reglamentos relativos a la prohibición de la pesca, la prevención de la contaminación o la seguridad de la nave gación y la regulación del tráfico marítimo. Para esto último, podrán establecer vías de circulación y prescribir dispositivos para la separación del tráfico en el respeto de la “ reglamentación internacional generalmente aceptada “ y de forma coordinada con los Estados afectados y la OMI.721 721 Sin embargo, la práctica es más confusa que la teoría como se pone de manifiesto en el Asunto del Paso por el Gran Belt denunciado por Finlandia ante el T.I.J en 1991 que podía haber servido a precisar los derechos del Estado ribereño y sus límites dado que el Estado demandante reprochaba a Dinamarca obstaculizar la circulación de navíos por las obras que se estaban realizando en esta zona y en particular de plataformas petroleras por este Estrecho, cuyo régimen jurídico se regulo en el Tratado de Copenhague de 1857. Finalmente, el Asunto se soluciono por un acuerdo extrajudicial sobre el pago de una compensación financiera concluido el 3 de septiembre de 1992 que llevó al desistimiento de Finlandia. Véase, Koskenniemi, AFDI, 1992, pp. 905- 947


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3. Regimenes convencionales consuetudinarios de ciertos Estrechos El artículo 35 c) del Convenio de Montego Bay excluye del régimen general de los estrechos que sirven a la navegación internacional a aquellos “en los que el paso esta reglamentado en todo o en parte, por convenios internacionales existentes de larga duración y todavía en vigor”. Nos referimos a tratados que han sido concluidos por los Estados afectados con el objetivo de manifestar las normas comunes, completarlas o precisar sus modalidades de aplicación, principalmente para aquellos estrechos que son encrucijada de rutas estratégicas, se trata de garantizar la libertad de paso acudiendo a disposiciones relativas a la neutralidad o a la no militarización de sus riveras, y de establecer reglas para tiempos de guerra, normas que son obligatorias para Estados terceros siempre que no se opongan al principio superior de la libertad de paso. a. Estrechos Turcos Según los términos del Convenio de Montraux se mantiene la libertad de paso para los navíos comerciales en tiempo de paz, los navíos de guerra de los Estados ribereños y no ribereños pueden transitar en tiempo de paz bajo ciertas condiciones que son más estrictas para los Estados no ribereños. En tiempos de guerra, si Turquía es un Estado beligerante mantiene el derecho de conceder libremente el paso; si tiene un estatuto de neutralidad, los estrechos no estarán abiertos más que para aquellos países que hayan firmado un Acuerdo de asistencia mutua; como excepción se acepta la militarización de la zona de los Estrechos. Una nueva reglamentación, adoptada por Turquía en 1994 con la premisa de reducir los peligros por accidente de buques que transporten materias toxicas, obliga a estos a notificar a las autoridades turcas su paso por el Estrecho así como a ser asistidos durante el tránsito por un piloto profesional.722 b. Estrecho de Gibraltar Caracterizado por la libertad de paso y la prohibición de militarizar sus riberas.723 722 Esto motivó numerosas críticas por los Países usuarios del Estrecho que consideraban que esta normativa violaba el Convenio de Montreuax y las recomendaciones de la OMI. 723 Véase, Declaración Franco-británica de 8 de abril de 1904 confirmada por el artículo 6 de la Convención franco-española de 27 de noviembre de 1912 sobre Marruecos.


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c. Estrecho de Magallanes En el Convenio de 23 de julio de 1881 concluido entre Argentina y Chile se reconoce la libertad de paso, se prohíbe la fortificación de las riveras y establece la neutralización en tiempos de guerra. d. Estrechos Daneses Sund / Grand Belt y Belt El Tratado de Copenhague de 1857 concluido por iniciativa de los Estados Unidos previo la libertad de paso en tiempos de paz para los navíos de guerra y comerciales de todos los países y suprimió mediante una indemnización compensatoria los peajes impuestos hasta la fecha por Dinamarca a los buques extranjeros. En períodos de conflictos, Dinamarca puede decidir la apertura o cierre a los navíos de guerra. e. Estrecho de Malaca El acuerdo concluido el 24 de febrero de 1977 entre Indonesia, Malasia y Singapur es el primer ejemplo de una reglamentación de la navegación en un Estrecho que tiene por objeto principal la seguridad de la navegación y la prevención de la contaminación. Redactado poco antes del Convenio de Montego Bay ya anuncia las disposiciones de este sobre rutas preestablecidas para los superpetroleros y la tentación para los Estados ribereños de reintroducir derechos de peaje para la navegación internacional. f. Estrecho de Torres El Tratado de Sydney de 1978 entre Australia y Nueva Guinea Papua prevé un régimen de paso para los navíos y las aeronaves directamente inspirado en el paso en tránsito previsto en el Convenio de Montego Bay.724 g. Estrecho de Tiran Comunica el Mar Rojo con el golfo de Acaba, en el artículo 5. 2 del Tratado de Paz egipcio-israelí de 1979 se declara: “las partes consideran que el estrecho de Tiran y el Golfo de Acaba deben ser vías de aguas internacionales abiertas a todas las naciones que disfrutaran sin obstáculos de la libertad de navegación y sobrevuelo, que no podrá ser diferida”. 724

Artículo 7 Libertad de Navegación y Sobrevuelo.


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En estos tres últimos supuestos resulta dudoso que los Tratados en cuestión reúnan los caracteres exigidos por el artículo 35. c) La navegación por el Paso de Calais no fue objeto de un Acuerdo internacional hasta la declaración franco-británica de1988 que garantizo el paso en tránsito sin obstáculos para todos los navíos incluidos los militares así como el derecho de sobrevuelo. En razón de la extensión de sus mares territoriales, Francia e Inglaterra, heredaron los sistemas de pasillos de navegación regulados por la OMCI. E. Zona Contigua El origen de esta figura era establecer una zona transnacional intermedia entre el Mar Territorial y el Alta Mar, nos encontramos ante una potestad facultativa,725 se remonta a leyes de Inspección o los Hovering Acts, que facultaban al gobierno británico a llevar a cabo actividades de inspección en una zona adyacente al mar territorial, la cual se fue ampliando con el tiempo: seis millas en 1764, quince millas en 1802, veinticuatro millas en 1853, si bien este sistema fue abolido en 1876, el precedente fue acogido por otras legislaciones, que permitían como excepción a la libertad en el Alta Mar sobre buques extranjeros que navegasen fuera de las aguas territoriales inglesas.726 Esta práctica fue recogida por los Estados Unidos a través de los instrumentos como los liquor treaties tendentes a hacer efectivas las normas de la Prohibición del Alcohol entre 1919 y 1933. Según Gidel, G., por zona contigua se entiende “el espacio marítimo que se extiende mas allá del límite exterior del mar territorial hasta una distancia determinada y en el cual el Estado ribereño posee con respecto a los buques extranjeros unas competencias rigurosamente limitadas a determinados aspectos”.727 Desde el Convenio de 1982 y siguiendo el antecedente de la Tariff Act de 1922 la extensión de esta área, para inspeccionar buques sospechosos será de 12 millas, así el artículo 33.1.2 lee: “La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del Mar territorial”. 725 En 1987, 25 Estados habían puesto en marcha esta facultad. A la fecha son 70 los países que disponen de legislación en relación a actividades de control de su Zona contigua. 726 Véase, Azcarraga y De Bustamente, J. L., Derecho Internacional Marítimo, Ed. Ariel, Barcelona, 1970. 727 Gidel, Le Droit International Public de la Mer, t. III, citado por García Robles, A., “La anchura del mar territorial”, p. 19.


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Es importante destacar que los Estados ribereños no ejercen derechos soberanos sino que sólo dispone de competencias rigurosamente funcionales de prevención o represión de infracciones comedidas en estos espacios, estas competencias constituyen numerus clausus, la tendencia a aumentar las mismas basándose en cuestiones de seguridad nacional son contrarias al estado actual de desarrollo del Derecho Internacional y deben ser encauzadas a través de vías legítimas como lo muestra la reciente aprobación de una Resolución para luchar contra la piratería en Somalia adoptada por Naciones Unidas.728 F. Origen de la regla de 200 millas en el Derecho Internacional del Mar y la zona económica exclusiva El límite de las 200 millas náuticas para las zonas económicas exclusivas en el moderno Derecho del Mar y la institución de la Plataforma continental no es un hecho casual y se debe a la existencia de bancos de peces que la corriente fría de Humboldt que pasa a alrededor de 180 millas de las costas de Chile y Perú arrastra por las aguas a los que persiguen numerosos peces de mayor tamaño predatorios, desde el punto de vista comercial, el Atún el más valioso, en consecuencia, estos países fueron los que llevaron a cabo mayor presión a favor de la regla de las 200 millas y se negaba la aplicación de la regla de las tres millas, aquellos que no defendían esta tesis se contentaban con la aplicación de las 12 millas tradicionales más una zona de pesca exclusiva mas allá de la misma, finalizando un período de anarquía con la adopción de UNCLOS III que hizo que la idea se convirtiera en norma.729 Resultado de un compromiso desigual con una naturaleza jurídica ambigua aunque hoy día se le concede un valor consuetudinario, en razón de la práctica de los Estados,730 que vino a sustituir la idea que 728

Resolución adoptada por unanimidad en el Consejo de Seguridad 1851 Con anterioridad, durante la Conferencia de 1958 estos países fueron apoyados por numerosos Estados africanos y asiáticos y países del Este, estos últimos inspirados por razones de seguridad que motivos económicos que colisionaron con los intereses de las grandes potencias marítimas preocupadas por preservar al máximo la libertad de navegación. Tras la Conferencia de 1960 se estuvo a punto de alcanzar un compromiso impulsado por Estados Unidos por mayoría de dos tercios, a falta de un voto. El objeto del compromiso consistía en admitir que todos los Estados podían extender la anchura de su mar territorial a 6 millas marinas y añadir una zona de pesca exclusiva de otras 6 millas, de ahí su nombre de 6 + 6. 730 El propio Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 24 de febrero de 1982 ha afirmado que se puede considerar a la Zona económica exclusiva como “parte integrante del Derecho internacional moderno”, Asunto relativo a la Plataforma continental entre Túnez y Libia, Rec., 1982, p. 74. 729


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defendían algunos Estados de un Mar territorial de 200 millas a lo que se oponían las grandes potencias marítimas y reflejo del egoísmo y de los intereses nacionales que se negaron a denominarlo “mar patrimonial” ya que esto inferiría una gestión colectiva o una distribu ción de los recursos entre Estados de una misma región, el concepto se abandono en 1974 en benefició de la noción de Zona Económica Exclusiva. Este concepto viene a tener una forma de compensación debilitada, inspirado en la ideología de la época de ayuda al Desarrollo, satisface mayormente los intereses de los Estados ribereños al concedérseles derechos soberanos en materia económica sobre amplios espacios marinos adyacentes a su mar territorial; y apuntamos debilitada ya que se desliga del Derecho al Desarrollo y se abandona la idea de solidaridad internacional. Por su parte, los Estados industrializados aceptaron sacrificar ciertos recursos pesqueros, principalmente con el objeto de evitar una ampliación desmesurada de Mares territoriales y de perjuicios graves a la libertad de navegación encontrándonos ante un difícil equilibrio que actualmente se inclina a favor de los Estados ribereños con competencias amplias para la prevención de la contaminación y otras.731 G. Plataforma continental En principio la Plataforma continental se corresponde con un término geográfico y geológico y se refiere a la plataforma que bordea bajo el mar a los continentes y que se inclina en pendiente suave y llega hasta donde el agua que la rodea alcanza una profundidad media de 200 metros, más allá cae de forma brusca hacia profundidades abisales. Esta plataforma no se distribuye de forma homogénea a lo largo del mundo y oscila desde centenas de kilómetros de largo a un par de kilómetros o incluso estar completamente ausente como es el caso de las costas en los Andes aunque esto último no es lo corriente; la Plataforma también se presenta en las islas y las une bajo agua. De hecho, el artículo 121 del Convenio de 1982 que refleja el derecho consuetudinario internacional, según la sentencia del TIJ de 16 de marzo de 2001, en el Asunto sobre la Delimitación marítima 731 En la sentencia arbitral sobre el Fileteado dentro del Golfo de San Lorenzo (1986) se reconoce un poder reglamentario muy amplio en materia pesquera al Estado ribereño que puede llegar a incluir la exigencia de una licencia, las especies que pueden capturarse, la reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, las características técnicas de los buques y de las artes de pesca … no obstante, algunos de estos aspectos son frecuentemente objeto de regulación en los acuerdos pesqueros que celebra el Estado ribereño.

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y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahrein p. 185, regula de forma expresa una plataforma continental a las islas a condición de que no sean simples rocas incapaces de tener una vida económica propia o no tener presencia humana. Sus superficies suelen ser planas y unidas pero cuando la superficie terrestre es montañosa, la Plataforma adyacente también puede presentar la misma orografía. Su interés es trascendental ya que a esta profundidad media es donde se encuentran las principales riquezas naturales del Mar, vegetales y animales en su superficie, y recursos energéticos en el subsuelo. El Convenio de Ginebra de 1958 dispone que la Plataforma continental del Estado ribereño se extiende “hasta una profundidad de doscientos metros o, más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de esta zona». (art. 1). Por su parte, el Convenio de 1982 extiende la plataforma continental del Estado ribereño “a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia”. Lo que viene a hacer esta normativa es a garantizar un mínimo que viene a coincidir con la Zona económica exclusiva satisfaciendo a los Estados ribereños sin plataforma o con una de tamaño reducido. Respecto de aquellos países que geológicamente tienen una plataforma más extensa, a la que se conoce como Plataforma continental residual, se establece que esta no pueda exceder de trescientas cincuenta millas contadas desde las líneas de base o de cien millas contadas desde la isóbata de dos mil quinientos metros. 1. El principio de la Equidistancia en la Delimitación de Plataformas Continentales entre Dos o más Estados Frente al punto de partida establecido por el Convenio de Ginebra de 1958, la jurisprudencia del TIJ ha supuesto una importante evolución en la materia. El artículo 6 de este Convenio comprende dos situaciones: de un lado, que la plataforma continental sea adyacente al territorio de los Estados cuyas costas estén situadas frente a frente. De otro, que se trate de Estados limítrofes. En ambos supuestos, con arreglo al artículo 6:


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La delimitación se efectuará por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo y salvo que circunstancias específicas justifiquen otra delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar territorial de cada Estado.

De ese artículo se desprende que el principio general en la materia es el acuerdo entre los Estados. En el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte el TIJ pone de relieve que la delimitación “debe ser objeto de acuerdo entre los Estados interesados y este acuerdo debe ser llevado a cabo con arreglo a principios de equidad “ Sin embargo, el propio TIJ puso de manifiesto que la equidistancia sólo es equitativa en el supuesto de costas regulares y uniformes, dando lugar a resultados distorsionados cuando se trata de otro tipo de costas por lo que precisó que en tal caso los Estados están obligados a negociar de manera que la negociación tenga un sentido de cara a llegar a un acuerdo, y no a cumplir un trámite formal para aplicar un método de delimitación determinado. En conclusión, la equidistancia es uno de los métodos de delimitación y puede ser utilizado, pero sólo cuando los resultados sean equitativos en las circunstancias de cada caso y no con carácter general y absoluto. Esto es, por otra parte, el criterio adoptado por el artículo 83 del Convenio sobre Derecho del Mar de 1982, al afirmar que: la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del Derecho internacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa.

H. Zonas Marítimas no sujetas a Jurisdicción nacional 1. El Alta Mar Su principal característica es que no puede ser apropiada por los Estados pero esto no significa que nos encontremos ante una res nullius un bien sin propiedad sobre el cual se puede actuar, siempre que se respeten unos principios básicos y sobre la cual el primero que tengas mas medios puede apropiarse; más bien nos encontramos ante una res communis de la que todos pueden disfrutar pero sin ser objeto de apropiación.

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a. Competencias de otros Estados Soluciones generales. No se puede hablar de competencias concurrentes de Estados mas que en la medida en la que cada Estado acepte excepciones a la exclusividad de le Ley de su pabellón y esto los Estados lo hacen mas que de forma muy restrictiva como lo muestra la redacción del artículo 110 del Convenio sobre Derecho del Mar que retoma, completando, las disposiciones del artículo 22 del Convenio de Ginebra sobre Alta Mar. Sólo, ciertas “políticas especiales” autorizan a un navío o aeronave de Estados ejercer un derecho de visita —acto mínimo coercitivo— en buques que no ondeen su pa bellón; es necesario que exista una presunción de piratería, transporte de esclavos, de vertidos no controlados o se sospeche de fraude en el pabellón. Salvo normas convencionales en contra, el derecho de visita no se permite en relación al tráfico de estupefacientes.732 b. Reglas especiales como la hot pursuit de habilitación para los Estados y otras reglas de vigilancia. Este es el supuesto cuando una infracción se comete en una zona perteneciente a la jurisdicción de un Estado,733 éste podrá ejercer un derecho de persecución en Alta Mar. Además, el Convenio de Montego Bay reconoce al Estado ribereño y al Estado donde se encuentre el destino competencias especiales en materia de infracción de las reglas relativas a la prevención de la contaminación o cuando existe la sospecha de que se esta pescando en las zonas propias del Estado ribereño, el ejercicio de este derecho de persecución está sometido a condiciones muy estrictas codificada en el artículo 111 del Convenio de Montego Bay Las competencias de Supervisión se bifurcan en un plano normativo y en un plano operativo; en el primero tienen por objeto el re732 Tampoco el Convenio de Viena de 1988 contra el Tráfico ilícito de estupefacientes es muy incisivo en este sentido ya que sólo permite el derecho de aproximación, visita y control a los navios del servicio público con pabellón extranjero con la autorización del Estado de pabellón del buque en espera de ser interceptado, bien en relación de caso por caso, o por Convenios preestablecidos como el Convenio de Estrasburgo de 31 de enero de 1995 de aplicación al marco europeo. Estas dificultades soberanistas no sólo se encuentran en el plano universal sino que también se reproducen a niveles regionales, por ejemplo, hasta la fecha, todos los esfuerzos reglamentarios a nivel de la Comunidad Europea para establecer un mecanismo multilateral de persecución de infracciones a la normativa sobre pesca han acabado en fracaso. 733 Aguas sometidas a su jurisdicción o que se encuentre en la plataforma continental, como se aclara en la sentencia de 4 de diciembre de 1997 del Tribunal Internacional de Derecho del Mar en el Asunto del Navio Saiga. Véase, Bellayer Roille, A., “L´ärret du Tribunal Internacional du Droit de la Mer du 1 juillet 1999. Affaire du navire Saiga”, núm. 2, 19 Annuaire de Droit Maritime et Oceanique, 2001, pp. 111-157.


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fuerzo de la seguridad de la navegación en el Alta Mar y si bien los Estados han podido adoptar reglamentaciones bastante precisas y vinculantes en lo que concierne al circulación de navíos y aeronaves ha sido mucho mas limitada en lo que se refiere a normas de construcción de navíos o desguace de los mismos. En el plano operativo las formas de intervención son variadas, de menor a mayor intensidad, encontramos: – aproximación; – reco nocimiento e identificación del pabellón; – visita e inspección;734 – desvío; – inmovilización; – confiscación;– destrucción en caso de peligro grave. Normalmente estas actividades vendrán solapadas y deben ser utilizadas con precaución siguiendo la regla de la economía de medios, estas competencias sólo se pueden realizar bajo una disposición expresa y están limitadas exhaustivamente, por ejemplo, el Convenio de Bruselas de 1969 sobre intervención en Alta Mar en supuesto de riesgo grave e inminente de contaminación que ejemplifica la idea de la economía de medios: – exigencia de consultas y de opiniones informadas si no es inviable por la urgencia del caso; – respeto del principio de proporcionalidad y de los intereses del Estado de pabellón; – obligación de negociaciones y en caso de fracaso, conciliación y arbitraje. La Protección de los intereses fundamentales nos permite hablar de la hipótesis de acciones de legítima defensa que no aparece en los textos convencionales y sobre la que no existe unanimidad de criterios. La práctica tampoco permite hablar, en propiedad, de una costumbre en este sentido.735 La preocupación por accidentes de navegación sobretodo por parte de los Estados ribereños a los nodos de gran tráfico marítimo (Estrecho de Gibraltar, Finisterre, Canal de Suez, Estrecho de Malasia, Ormuz, etc ) así como los vertidos tóxicos y sustancias contaminantes han llevado a la adopción de Convenios universales o regionales sectoriales e incluso de políticas comunes como es el caso de la Unión Europea,736 el objetivo ha sido el de ampliar las competencias 734 Véase, Anderson, D. H., “Investigation, Detention and Release of Foreign Vessels under the UN Convention on the Law of the Sea of 1982 and other International Agreements”, 11(2) International Journal of Maritime and Coastal Law, 1996, pp. 165-177. 735 Como antecedentes encontramos, el Asunto del Buque Virginius entre España y Estados Unidos. Durante la Guerra de Argelia, el Asunto de la Societé Ignacio Messina; la cuarentena que terminó el 20 de noviembre de 1962 de buques en dirección a Cuba por parte de Estados Unidos; o la Zona de seguridad creada por Francia en torno a la Isla de Mauricio para llevar a cabo ensayos nucleares en 1974. 736 Véanse, por ejemplo, las propuestas legislativas en materia de naufragios peligrosos presentadas por la Comisión Europea bajo los términos Erika – I y Erika – II de 2000, tendentes a un reforzamiento de las medidas previstas en Directivas anteriores.

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del Estado ribereño en el Alta Mar; por ejemplo, el Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de1969 de responsabilidad civil por daños ocasionados por la contaminación marítima por hidrocarburos,737 ampliado por el Protocolo de 1973 que lleva incluso a permitir la destrucción de un buque a la deriva, véase el Asunto del hundimiento del Torrey Canyon en 1967; con pabellón de un tercer Estado, si bien es un derecho muy restringido, aparece también en el artículo 221 del Convenio de Montego Bay. Un remedio menos intrusivo es el de permitir al Estado donde se encuentre fondeado el buque, la inmovilización mientras no cumpla con los requisitos mínimos de navegabilidad. c. Algunas cuestiones relativas a la Seguridad de la Navegación La libertad de navegación en Alta Mar no puede ser efectiva si no se ejerce en condiciones de Seguridad apropiadas tanto de navega bilidad de los buques como el conocimiento de las tripulaciones; el Estado de pabellón está obligado a respetar estas reglas y proce dimientos y adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su respeto. Las reglas mínimas se encuentran en el art. 94. 4 del Convenio de 1982 y se completan con otros Convenios, disposiciones, procedimientos, y prácticas internacionales como por ejemplo, el Convenio de Londres sobre líneas de carga, que muestran en la línea de flotación del casco del buque el peso de las mercancías, de 5 de abril de 1966738 y por un Convenio de Londres para la protección de la vida humana en el Mar de 1 de noviembre de 1974739 y completado por un Protocolo de 17 de febrero de 1978 con revisión de 1981;740 737 Objeto de ampliación por el Convenio de Constitución de un Fondo internacional de indemnización por daños debidos a la contaminación por Hidrocarburos firmado el 18 de diciembre de 1971; sobre los mismos, véase, Jacobson, M., The Internacional Conventions on Liability and Compensations for Oil Pollution Damage, Londres, 1993. 738 Revisada en dos ocasiones, en 1979 y 1983. 739 Este Convenio obliga a los Estados partes a “… garantizar la adopción de cualquier medida necesaria para mantener las comunicaciones de socorro y la coordinación en su zona de responsabilidad y para salvar a las personas que se hallen en peligro en el mar cerca de sus costas. Dichas medidas comprenderán el establecimiento, la utilización y el mantenimiento de las instalaciones de búsqueda y salvamento que se juzguen factibles y necesarias. … Capítulo V, regla 7. 740 De la pléyade de normas adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo desde su fundación, destacamos; el Convenio n. 75 de 1946 revisado por el Convenio n. 92 de 1949 sobre las condiciones de vida a bordo de las naves; suplementada por el Convenio n. 133 de 1970; la Recomendación n. 141 relativa al control de ruidos en los alojamientos de la tripulación y en los lugares de trabajo y el Convenio n. 134 sobre prevención de accidentes profesionales de los marinos suplementada por la Recomendación n. 142. En el terreno de la higiene, la Conferencia adoptó en 1958 una Recomendación, la n. 105 relativa a botiquines médicos a bordo de los buques y la Recomendación n. 106 relativa a Consultas médicas en el Mar; el Convenio sobre


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además del Convenio SOLAS de 1974 que establece un sistema mundial de advertencia y seguridad en el Mar,741 o el Convenio S.A.R de 27 de abril de 1979 sobre servicios de búsqueda y salvamento.742 d. Piratería Nos encontramos ante un fenómeno recurrente que ha resurgido con fuerza en distintos lugares del mundo de lo que es muestra la respuesta del Consejo de Seguridad a los incidentes ocurridos en Somalia permitiendo la acción de fuerzas policiales internacionales, o con anterioridad en la época negra de los secuestros de buques, por grupos terroristas, en el Mediterráneo con fines políticos, a diferencia con la piratería que busca fines privados, aunque ambas comparten el poner en riesgo la navegación internacional, la adopción del Convenio de Roma de 10 de marzo de 1988, o la protección de las plataformas de extracción de petróleo. La principal novedad de estos instrumentos es que utilizan una figura de aus dedere aus iudicare que permite a los captores juzgar a los individuos responsables de estos actos. Protección de la Salud y Cuidados médicos de 1987 n. 164; Sobre las condiciones alimenticias, véase, el Convenio de Alimentos para el personal de buques, n. 68 de 1946; entre otras numerosas Recomendaciones sobre Condiciones de Vida de los Marinos. En orden a facilitar el movimiento de los marinos en sus travesías, la Conferencia adoptó en 1958, el Convenio n. 108 de Documentos de Identidad para Marineros que prevé que los Estados miembros emitan a los marinos un documento de identificación que les permita ser readmitidos al país de emisión del mismo y que puedan a su vez, entrar en un país en el que el Convenio esté en vigor para estancias de corta duración; A nivel de Seguridad social, una lista importante de acuerdos también han sido adoptados, destacamos el Convenio n. 166 de 1987 y el Convenio n. 165 de 1987 sobre Seguridad social de marineros con objeto de enfrentar la nueva realidad en la contratación de marineros extranjeros; el Convenio n. 147 relativo a las normas mínimas que deben observarse en los navíos mercantes de 29 de octubre de 1976. Véase, Wolf, F., Kellerson, H., “Les problémes du droit du travail et la Convention sur le droit de la mer”, S.F.D.I Colloque de Rouen, Le Droit de la Mer aprés la 3 Conférence Pedone, 1984, pp. 224-237. Finalmente, la tripulación de buques pesqueros tiene su propio marco de regulación. 741 En su Capítulo V, regla 33.1 se afirma: “El capitán de un buque que, estando en el mar en condiciones de prestar ayuda, reciba información, de la fuente que sea, que le indique que hay personas en peligro en el mar, está obligado a acudir a toda máquina en su auxilio, informando de ello, si es posible, a dichas personas o al servicio de búsqueda y salvamento (…)”, Enmendado en 2004 y en vigor desde el 1 de julio de 2006; véase, infra, nota siguiente. 742 Los Estados partes se comprometen a “garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, (…) sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren”, (párrafo 2.1.10) y deberán “prestarles los primeros auxilios médicos o de otro tipo y trasladarlas a un lugar seguro” (párrafo 1.3.2) Enmendado en 2004 y en vigor desde el 1 de julio de 2006. Estas enmiendas tuvieron por objeto garantizar la integridad permanente de los servicios de búsqueda y salvamento al hacer que las personas que se encuentren en peligro en el mar reciban el auxilio necesario y se minimicen los inconvenientes para el buque que presta el auxilio, etc.

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e. Normas de navegación Con el incremento del tráfico marítimo, los Estados terminaron por admitir que era necesario adoptar medidas de prevención y que la libertad del capitán del buque para trazar su ruta de navegación tenía que ser limitada, primero a través de rutas concertadas y posteriormente, recomendadas con objeto de reducir los riesgos de colisión completado por sistemas de organización del Tráfico marítimo, por ejemplo, las señales en el Mar previstas en el Código internacional de señales revisado, adoptado por la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OMCI).743 f. Explotación y Protección de los Recursos en Alta Mar744 La tesis grocianas de que las riquezas del mar eran inacabables ha cedido con el paso del tiempo, pasando a una concienciación del peligro de la destrucción como consecuencia de los progresos técnicos en la captura de cardúmenes, de ahí la importancia de las tareas de vigilancia de la pesca intensiva; con mucha variedad de regímenes, tanto por zonas, categorías de pesca, o especies, por el número de miembros, bilaterales o multilaterales.745 Con la creación de la Zona las riquezas del Alta Mar se han visto reducidas considerablemente y sólo engloba a los recursos biológicos e incluso estos se han visto también limitados a raíz de haberse incluido extensas áreas, las más ricas en recursos por otra parte, en las Zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños. Hoy día las medidas de control son frente a la pesca abusiva746 y no sobre protección de los pescadores.

743 Organismo especializado de las Naciones Unidas, fundado en 1948 por la Conferencia Marítima de la ONU celebrada en Ginebra. Su objetivo es la cooperación y el intercambio de información técnica relativa al transporte marítimo. Su sede está en Londres 744 Casado Raigon, R., “L’application des dispositions relatives à la pêche en haute mer de la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer”, Espaces et ressources maritimes, 1994, núm. 8, pp. 210-219; La pesca en alta Mar, Sevilla, 1994. 745 Encontramos Convenios como, el Acuerdo sobre Especies Altamente Migratorias de 4 de agosto de 1995 y el Código de Conducta sobre Pesca Marítima FAO que tiene por objeto establecer principios de conformidad con las normas del Derecho internacional pertinentes para que la pesca y las actividades relacionadas con la pesca se lleven a cabo de forma responsable, teniendo en cuenta todos los aspectos biológicos, tecnológicos, económicos, sociales, ambientales y comerciales pertinentes; la Convención sobre Conservación de Pesquerías en el Atlántico Noreste firmada en Gdansk el 13 de septiembre de 1973 746 Por ejemplo, véase, Real Decreto 1134/2002 de 31 de octubre sobre Aplicación de Sanciones en materia de pesca marítima a españoles enrolados en buques con abanderamiento de conveniencia.


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El Convenio sobre la Pesca en Alta Mar de 1958 intento establecer zonas protegidas de interés biológico y se reconocía a los Estados ribereños un interés especial en el mantenimiento de la productividad de los recursos situados en las zonas del Alta Mar adyacentes a sus mares territoriales, no obstante, no alcanzo el favor de los Estados que por aquel entonces promulgaron la institución de las Zonas económicas exclusivas lo que llevo a que el Convenio de 1982 fuera menos ambicioso, a pesar de estar inspirado a su vez por asegurar una gestión racional de los stocks. Los Estados costeros se ven atribuidos con derechos preferentes, esto es motivo de conflicto a la hora de la oponibilidad de intervenciones de autoridad747 o sobre el efecto relativo de los Tratados, en áreas de cardúmenes transzonales o migratorios.748 Estas competencias pueden transferirse a Organizaciones internacionales de cooperación749 o de integración como la Comunidad Europea.750 En 1995, se adoptó el Convenio de Nueva York sobre Especies Transzonales y altamente migratorias751 con la finalidad de encontrar un equilibrio entre reivindicaciones de Estados costeros sin transformar su derecho preferencial en un poder unilateral en cuyo artículo 7.2 a) se dispone “ los Estados tendrán en cuenta las medidas de conservación y ordenación adoptadas y aplicadas, de conformidad con el artículo 61 de la Convención, respecto de las mismas poblaciones por los Estados ribereños en las zonas que se encuentren bajo su jurisdicción nacional, y se asegurarán de que las medidas establecidas para la alta mar con respecto a tales poblaciones no menoscaben la eficacia de dichas medidas”. 747 Véase, por ejemplo, el Asunto del Fletan entre Canadá y España Demanda Española ante la Corte Internacional de Justicia, de 28 de marzo de 1995 (asunto “Pesca del Fletán”, España contra Canadá). Sentencia del TIJ, de 4 de diciembre de 1998 sobre el asunto. Véase, Diez-Hochleitner, J., “El asunto del “Estai”. Mucho más que un incidente”, Tribuna (MAPA), abril 1995, núm. 22, p. 44. 748 Véase, Orellana Mar, A., “The Law on Highly migratory fish stocks. ITLOS jurisprudence in context”, 34(3) Golden Gate University Law Review, 2004, pp. 459-465. 749 La Comisión Internacional de Pescas del Atlántico Norte o del Noreste del Atlántico, el Consejo Internacional para la Exploración del Mar u Organizaciones Regionales de Pesca, véase infra. Los más recientes instrumentos permiten a los miembros de estas Organizaciones unos amplios poderes de inspección de navíos de terceros países, véase Convenio de Roma, art. 21 a 23 infra, lo que representa problemas de orden jurídico sobre la Autoridad y el Principio de Extraterritorialidad. Véase, Pastor Ridruejo, J. A., “La jurisdicción rampante de los Estados ribereños sobre la pesca en alta mar”, Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al Profesor M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. 525. 750 Véanse, artículo 2. B b) y 2 C. d) del Tratado de la Unión. 751 A/CONF.164/37. Véase, Casado Raigón, R., “El Acuerdo de Nueva York de 1995 sobre Especies Transzonales y Altamente Migratorias”, Cuadernos de Derecho Pesquero, núm. 2, 2003, pp. 49-60.

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Cuyas normas deben ser incardinadas con las previstas, en el siguiente instrumento, el Convenio, concluido bajo la égida de la FAO, para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros firmado en Roma el 24 de noviembre de 1993 con el objetivo de facilitar el cumpli miento del Programa 21 de la Declaración de Cancún sobre Pesca Responsable por la que los Estados se comprometen a la conservación y utilización sostenible de los recursos marinos vivos en alta mar. Este texto representa la primera iniciativa concreta para asegurar la efectividad de las medidas de contingentes de capturas (TAC)752 inspiradas en la preocupación por la conservación de los recursos pesqueros. Se establecen formas de control delegadas, por ejemplo, primero, los Estados sólo concederán el pabellón a los navíos sobre los que ejerzan un control efectivo lo que lleva a una atribución de responsabilidad más clara en caso de incumplimiento por sus nacionales; segundo, invitando a los Estados a adoptar medidas preventivas y disuasorias; tercero ampliando los derechos de información e impulsando a aquellos Estados interesados en seguir pescando en Alta Mar a que lo hagan a través de Organismos regionales de Pesca. g. Competencias de Organizaciones Internacionales Sólo existen de forma excepcional en virtud de reglas expresas, bien convencionales o, de forma excepcional, consuetudinarias, además en el caso de que las Organizaciones internacionales tengan competencias normativas relativamente amplias para trazar rutas marítimas o aéreas y competencias de control carecen en el estado actual del Derecho internacional de competencias represivas. Como mucho, y como sucede en el caso de organizaciones internacionales de integración como la Comunidad Europea se podrá verificar el ejercicio de tales competencias por las autoridades nacionales, y así el TJCE considera que puede controlar la legalidad comunitaria de las sanciones nacionales en supuestos de violación en materia de pesca.753 La hipótesis contraria de que un Estado miembro no actúe a la hora 752 Total Admisible de Capturas supone determinar las cantidades máximas de peces que pueden capturarse en una población durante un espacio de tiempo dado, de conformidad con lo dispuesto en los objetivos de gestión 753 Sentencia de 16 de febrero de 1978 Asunto Ministerio de Pesca c. Schonenberg 88/77 Recueil 1978 p. 473; Véase, Churchill, R., “Scope of National Fishery Measures”, European Law Review, 1979; Scovazzi, T., “Le competenze delle risorse ittiche”, Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1979, pp. 57-68; Marston, G., “European Court: Irish Fisheries Cases”, Journal of World Trade Law, 1978, núm. 5, pp. 461-463; sobre el principio de no discriminación, véase, la sentencia de 3 de julio de 1979 en el Asunto Van Dam Recueil, 1979, p. 2345.


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de reprimir infracciones a la política común de pesca, éste recae en una condena por incumplimiento de sus actividades.754 2. La Zona Internacional de los Fondos Marinos755 Los Fondos Marinos denominados como Zona por el Convenio de Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 han sido calificados como “patrimonio común de la humanidad” y cumplen de esta forma con la naturaleza de una res comnunis gestionada por un orden colectivo permanente, el Convenio establece un sistema de explotación de sus riquezas bajo control de una Organización internacional con el nombre de Autoridad Internacional de los Fondos Marinos regulada por el Acuerdo de Nueva York de 29 de julio de 1994756 que supuso un enconado pulso entre países industrializados y en desarrollo, con una clara primacía para los primeros,757 ya que se recoge la primacia del Acuerdo sobre el Convenio en caso de conflicto. El objetivo del patrimonio común de la Humanidad es el de repartir equitativamente los beneficios que se espera de su explotación a largo plazo.758 Sin embargo, hasta la fecha, la explotación de los fondos 754 Sentencia de 7 de diciembre de 1995 Comisión c. Francia Asuntos C- 52/95 Recueil, 1995, p. 4443. 755 Pastor Ridruejo, J. A., “La explotación de los fondos marinos más allá de la jurisdicción nacional”, Valladolid, 1965; Navarro Bautista, N., Fondos Marinos y Patrimonio Común de la Humanidad, Salamanca, 2000; Forcada Barona, I., “La evolución de los principios jurídicos que rigen la explotación de los recursos económicos de los fondos marinos y del alta mar: retorno a la soberanía”, A.D.I, 1998. 756 Adoptado por Resolución de la Asamblea General 48/623 que lo incorpora como Anexo. Documento A/RES/48/263, de 17 de agosto de 1994. Se aplicó provisionalmente, con objeto de una mayor celeridad, desde el 16 de noviembre de 1994 (Art. 7) y entró en vigor el 28 de julio de 1996. El Acuerdo entraría en vigor en la fecha en que 40 Estados hubieran manifestado su consentimiento en obligarse, siempre que entre ellos figurasen al menos 7 Estados “primeros inversionistas” de los cuales al menos 5 sean Estados desarrollados (Art. 6). Adoptado por Resolución de la Asamblea General 48/623 que lo incorpora como Anexo. Documento A/RES/48/263, de 17 de agosto de 1994 757 A imagen y semejanza, con diferencias menores, del régimen para la Antártida o el espacio ultraterrestre. Los países industrializados consideraban que la Autoridad tenía que ser una Organización de cooperación circunscrita a otorgar licencias a los Estados y a las personas físicas o jurídicas bajo su control; por otra, los países en desarrollo en torno al Grupo de los 77 consideraban que la Autoridad debía llevar a cabo de forma directa y exclusiva la explotación de la Zona y actuar en la comercialización de los productos con objeto de impedir la erosión de los precios de los minerales extraídos en tierra, sobre todo de aquellos países del Tercer mundo. 758 Véase, párrafo 7 de la Declaración 2749 (XXV) y del artículo 29 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados El Art. 155 prevé la convocatoria de una Conferencia de Revisión, a celebrar 15 años más tarde del comienzo de la primera explotación, que “velará por que se mantenga el principio del patrimonio común de la humanidad, el régimen internacional para la explotación equitativa de los recursos de la zona en beneficio de todos los países, especialmente de los Estados en desarrollo, y la existencia de una Autoridad que organice, realice y

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oceánicos no es rentable debido a lo costoso de la tecnología y a la caída de los precios de minerales existentes en los continentes. Sobre la definición de este espacio, se retoma el proceder del artículo 1 del Convenio de 1958 sobre el Alta Mar, en el artículo 86 del Convenio de 1982 se define el Alta Mar por eliminación, como “(..) todas las partes del Mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. (…)”. Se aplican a las aguas así definidas, con exclusión del subsuelo y lecho marino que bien pertenece a la Zona o a la plataforma continental. La regla general, con pequeñas excepciones, es la de libertad mientras que cada Estado podrá ejercer competencias policiales sobre los navíos que ostenten su pabellón.759 Su origen se encuentra en el discurso del representante de Malta ante la Asamblea General de Naciones Unidas que en 1967 declaraba: “el Fondo de los mares y océanos situado más allá de los límites de la jurisdicción nacional debe quedar excluido tanto de apropiación nacional como de la libre utilización “ equiparándose a un Patrimonio para la Humanidad, el fondo de la propuesta fue acogido de forma muy favorable por parte de países del Tercer mundo y se extendió a otros países lo que llevo a la adopción de la Resolución 2749(XXV) de la Asamblea General cuyo párrafo 1 declara: “la Zona y sus recursos son patrimonio común de la Humanidad”760 reafirmándose en el art. 136 de la Convención de Montego Bay y en el preámbulo del Acuerdo de 1994 sobre la aplicación de la Parte XI de este Convenio. controle las actividades en la zona”. No obstante, esta disposición ha quedado invalidada con el Acuerdo que busca la perpetuación del régimen reconstituido mediante la eliminación de la proyectada Conferencia de revisión que debía celebrarse 15 años después de la entrada en vigor del Convenio. Sección 4. 759 Para argumentar que la competencia del Estado del pabellón es una manifestación de su competencia territorial se asimila el navío al territorio del Estado. Afirmada por primera vez en 1752 en el Asunto del Empréstito Silesiano que enfrentaba a Prusia y Gran Bretaña esta tesis de la territorialidad del navío ha sido retomada por algunas decisiones arbitrales o jurisdiccionales. El árbitro De Martens declaró: “En Alta Mar, incluso los navíos mercantes constituyen partes aisladas del territorio del Estado del que portan su pabellón y en consecuencia no pueden ser enjuiciadas de hechos cometidos en Alta Mar mas que por sus propias autoridades nacionales. Asunto del Ballenero Costa Rica entre Gran Bretaña y Países Bajos, sentencia de 25 de febrero de 1897 p. 624. En el Asunto Lotus, el TPIJ afirmó: “El principio de la libertad del Mar tiene por consecuencia que el navío en alta mar sea asimilado al territorio del Estado del que porta el pabellón ya que como en su territorio, el Estado hace valer en él su autoridad y ningún otro Estado puede ejercer la suya” (…). Serie A, núm. 10, p. 25. 760 Creándose en la misma fecha un Comité Especial encargado de valorar los proyectos de utilización pacífica del lecho del Mar y de los Océanos fuera de los límites de la Jurisdicción nacional, denominado Comité de Fondos Marinos.


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Los principios que presiden esta Zona son: —no apropiación; — utilización pacífica y —la explotación en beneficio de la humanidad. Los límites geográficos de la Zona se circunscriben por los rebordes exteriores de las plataformas continentales que serán notificados por los Estados a la Autoridad internacional para que esta la documente. a. Aspectos Institucionales En la Autoridad internacional de los Fondos marinos con sede en Kingston (Jamaica)761 configurado en forma de Organización internacional están representados todos los Estados partes en el Convenio de Montego Bay y se compone de un órgano operativo la Empresa, como brazo industrial,762 además de una Asamblea General, un Consejo de 36 miembros, una Secretaria y un órgano judicial, el Tribunal Internacional del Mar con sede en Hamburgo.763 La toma de decisiones se realiza por mayoría de 2/3 —respetando el principio democrático un Estado un voto—. Sin embargo, y como exigencia de los países más industrializados se alcanzo el siguiente compromiso “ como regla general, los órganos de la Autoridad se esforzaran en adoptar sus decisiones por consenso (secc. 3. §2) y que a falta de consenso, el Consejo puede bloquear toda decisión en materia presupuestaria, administrativa, o financiera “ (secc. 3 § 4) y que cada uno de los 4 Grupos de Estados (reunidos en Cámaras) tienen un derecho de veto en el seno del Consejo (secc. 5 § 9). Ahora bien, los países industrializados tienen asegurado controlar al menos dos de estos grupos. (Países más consumidores o importadores, y países más inversores). Los poderes del Consejo se encuentran definidos por el artículo 162 del Convenio, y la modificación por la Sección 3 el Acuerdo,764 761 Hasta su nombramiento oficial, los trabajos fueron realizados por una Comisión Preparatoria de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y del Tribunal Internacional del Derecho del Mar. 762 Por “Empresa” se entenderá el órgano de la Autoridad que se define en la Convención. Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, Art. 1 (D). Es el órgano de la Autoridad que “realiza las actividades en la Zona directamente” con personalidad jurídica propia. Se regula en el Anexo IV y en la Sección 2 del Anexo al Acuerdo. Véase, también el Reglamento Financiero de la Autoridad 763 Este Tribunal se compone de 21 miembros que ostentan el cargo durante 9 años, reelegibles. Se encuentra formada por 4 Salas. a) Sala de Controversias de los Fondos Marinos; b) Sala de Procedimiento Sumario; c) Sala de Controversia de Pesquerías; d) Sala de Controversias del Medio Marino. Véase, Estatuto del Tribunal y Reglas de Funcionamiento ITLOS 8 de 21 marzo de 2001. 764 El Consejo pasa de 34 a 36 miembros, modificándose ligeramente la composición de sus cámaras.

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que se traduce en una preeminencia del Consejo aunque la Asamblea disponga de la teórica facultad de orientar la política que siga la Empresa. La idea del patrimonio tan revolucionaria y progresista, de que todos los derechos sobre los recursos corresponden a la Humanidad y que sólo corresponde a los Estados vigilar por el respeto de este principio, añadido al principio redistributivo que tiende a compensar a los países mas atrasados765 no ha sido acogida con el beneplácito de numerosos países que han retrasado, de forma indefinida, el proceso ratificador y que se pronuncian negativamente sobre un presunto valor consuetudinario de las normas del Convenio, y que adoptan normas nacionales que contradicen tanto el espíritu como la letra del Convenio.766

765 Finalmente, debido a las presiones de los países industrialidos se somete la producción de la Zona a las normas de la Organización Mundial del Comercio. No obstante, la Autoridad podrá establecer un fondo de asistencia económica, de monto desconocido, a favor de países en desarrollo cuyos ingresos de exportación o cuya economía sufra serios perjuicios como consencuencia de una disminución del precio o del volumen exportado de un mineral, en la medida en que tal disminución se deba a Actividades realizadas en la Zona. 766 Por ejemplo, en la legislación interna de países como Estados Unidos, Reino Unido, Japón, Italia, Alemania, Rusia se adoptan medidas menos revolucionarias, cuyos caracteres principales son: reconocimiento del carácter internacional de la Zona; exigencia de un permiso de exploración emitido por una Autoridad nacional; control por parte del Estado emisor del permiso; exacción de una tasa que se envía a un Fondo internacional; su carácter transitorio. Legislaciones criticadas durantemente en el Acta final de la Reunión de 1983 de los Jefes de Estado o de Gobierno de los países no alineados, citado por Scovazzi, T., Elementos de Derecho internacional del mar, edición española a cargo de Bou Franch, V., Madrid, Tecnos, 1995, p. 70, nota 5.

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