2011
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE CIENCIAS ECONIMICAS
TRUJILLO – PERU
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
UNIVERSIDAD NACIONAL NACIONAL DE TRUJILLO
TEMA: SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA CURSO: DERECHO COMERCIAL PROFESOR: GLADIS ELENA LUJAN INTEGRANTES:
ALVARADO ROJAS FRANK JOSÉ CÁRDENAS MONTERO WENDY DAMACEN YSLA DENIS HERNANDEZ SAIRA CHRISTIAN LLAVE ANGULO IRVIN LUIS LÓPEZ AROCA MIGUEL RAFAEL ROSAS TANIA
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TEMA: SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA CURSO: DERECHO COMERCIAL PROFESOR: GLADIS ELENA LUJAN INTEGRANTES:
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Contenido
I.
CONSTITUCION ...................................................................................................................... 5 SOCIEDAD ANONIMA ................................................................................................................ 5 Concepto .................................................................................................................................... 5 Características .......................................................................................................................... 5 Denominación ........................................................................................................................... 6 MODALIDAD DE CONSTITUCIÓN ........................................................................................... 6 EL ACTO CONSTITUTIVO: LA ESCRITURA .................................................................... 6 LA PERSONALIDAD JURÍDICA ................................................................................................ 7 ACTOS ANTERIORES ANTERIORES A LA INSCRIPCIÓN INSCRIPCIÓN REGISTRAL REGISTRAL ................................................... 8 RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL .......................................................................... 8 DERECHO A SOLICITAR INSCRIPCIONES .......................................................................... 8 PLAZO PARA INSCRIPCIÓN REGISTRAL ............................................................................. 8 PASOS PARA LA CONSTITUCIÓN LA EMPRESA ............................................................... 9 PARA LA ELABORACIÓN DE LA MINUTA NECESITO CUMPLIR CON LOS SIGUIENTES REQUISITOS: ...................................................................................................... 9 PRIMER REQUISITOS............................................................................................................ 9 SEGUNDO REQUISITO........................................................................................................ 10 TERCER REQUISITO ........................................................................................................... 10 CUARTO REQUISITO ........................................................................................................... 10 QUINTO REQUISITO ............................................................................................................ 11
II.
DERECHO A LA ADQUISICION PREFERENTE .............................................................. 11
III.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA................................................ 15
GENERALIDADES ..................................................................................................................... 15 JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS: .................................................................................. 16 1.
Concepto y características esenciales................................................................... 16
2.
Normas sobre el quórum y la configuración de la voluntad social ................ 17
DIRECTORIO: ............................................................................................................................. 20 La obligación del directorio de formular la propuesta ....................................................... 20 GERENCIA: ................................................................................................................................. 21 IV.
TRANSFERENCIA DE ACCIONES ................................................................................ 21 FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Artículo 237º.- Derecho de adquisición preferente ..................................................... 22 Artículo 238º.- Consentimiento por la sociedad .......................................................... 23 Artículo 239º.- Adquisición preferente en caso de enajenación forzosa .............. 23 Artículo 240º.- Transmisión de las acciones por sucesión ....................................... 24 Artículo 241º.- Ineficacia de la transferencia ................................................................ 24 V. ESTADOS FINANCIERON Y APLICACIÓN DE UTILIDADES ....................................... 24 1.
La Memoria ......................................................................................................................... 24
2.
Preparación y Presentación de los Estados Financieros...................................... 25
3.
Aprobación de la Junta General de Accionistas ..................................................... 25
4.
Auditorias Externa y Especiales .................................................................................. 25 4.1.-
Auditoria Externa.................................................................................................. 25
4.2.-
Auditorias Especiales ......................................................................................... 26
5.
Amortización y Revaluación del Activo ..................................................................... 26
6.
Reserva Legal .................................................................................................................... 26
7.
Dividendos ......................................................................................................................... 27
8.
Primas de Capital ............................................................................................................. 27
VI.
MODIFICACION DE ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL ....... 28
VII. DISOLUCION, ESTINCION Y LIQUIDACION DE LA SAC Y EXCLUSICION DE LOS SOCIOS .................................................................................................................................. 34 1. Disolución .............................................................................................................................. 34 Causales de Disolución ...................................................................................................... 35 Liquidación ................................................................................................................................ 37 Designación y Funciones de los Liquidadores ............................................................ 38 Distribución del haber social ............................................................................................ 38 Extinción ..................................................................................................................................... 39 Exclusión de socio .................................................................................................................. 39 Sustitución del socio .............................................................................................................. 41 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... 43
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INTRODUCCIÓN
L
a empresa familiar está presente en la realidad peruana, como también lo sigue estando en el contexto mundial. Su nacimiento está ligado a los vínculos familiares que existen entre sus miembros y su desarrollo es innegable, así como plausible porque constituye un excelente vehículo de crecimiento económico para el país. No obstante, el actual mundo globalizado donde conviven modernas tendencias corporativas que buscan la agilización del mercado y del tráfico mercantil exige que esas empresas familiares redefinan su actuación. Dichas empresas familiares son de naturaleza eminentemente cerrada porque están estructuradas solamente para los integrantes de la familia y su gestión empresarial no suele responder a un criterio profesional. Tradicionalmente han optado por constituirse como una sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero con ella pierden las ventajas que ofrece una sociedad anónima. Es así que el legislador de 1997 creyó conveniente regular una nueva institución jurídica: la sociedad anónima cerrada, un híbrido donde confluye el intuito personae con el intuito pecuniae, esto es, una sociedad capitalista con rasgos personalistas, pero que responde a una realidad vigente. Dos características merecen destacarse en este momento: por un lado, las juntas no presenciales, reguladas en el artículo 246 de la Ley General de Sociedades, que importan el establecimiento de la voluntad social por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad; y, por otro lado, el directorio facultativo, normado en el artículo 247 del mismo texto legal, de manera tal que se permite que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se establezca que dicha sociedad carece de directorio, caso en el cual sus funciones serán ejercidas por el gerente general. Ambas medidas legislativas agilizan la estructura y gestión interna de la sociedad anónima cerrada.
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I.
CONSTITUCIÓN
SOCIEDAD ANÓNIMA Concepto La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de 20 accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada. La sociedad anónima cerrada se rige por las reglas de la presente Sección y en forma supletoria por las normas de la sociedad anónima, en cuanto le sean aplicables. El concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto, recoge las notas más características de la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Entre ellas tenemos que contiene limitaciones a la transferencia de las participaciones; una organización administrativa simple en cuanto puede prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la sociedad termine con la muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el número de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad anónima cerrada una sociedad pequeña. Características La sociedad anónima cerrada constituye una de las modalidades especiales de la sociedad anónima. Puede nacer como talo teniendo la personería jurídica de sociedad anónima, adaptarse a esta modalidad, mediante la modificación de su Pacto Social y Estatuto, conforme lo establece el artículo 263 de la Ley General de Sociedades. Tratándose de la adaptación a una modalidad, dentro de la misma forma societaria de sociedad anónima, no existe proceso de transformación alguno, pues este ocurre cuando se pretende adoptar otra clase de sociedad o nueva forma societaria, de acuerdo con las disposiciones del artículo 263 de la Ley General de Sociedades. El número de accionistas no puede ser menos de 2 y como máximo tendrá 20 accionistas. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Los accionistas tienen derecho de adquisición preferente, salvo que el estatuto indique lo contrario. Se constituye por los fundadores al momento de otorgarse. Denominación La denominación debe incluir la indicación "Sociedad Anónima Cerrada", o las siglas S.A.C.
MODALIDAD DE CONSTITUCIÓN LA CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES, es la "regla general" aplicable a todas las formas societarias reguladas en la LGS (sociedad anónima, sociedad colectiva, sociedades en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles). Se le denomina así porque las fases que se desarrollan para crear una sociedad se realizan de manera contínua e inmediata, sólo requiriendo la voluntad de los socios. Estas 3 fases que se realizan contínua e inmediatamente por la voluntad de los socios son: 1. El pacto s ocial (acuerdos privados que van desarrollando los socios y se inserta en el Libro de Actas), 2. L a Escritura Pública , que viene a ser la formalidad realizada por el Notario Público, a fin de que el pacto social se convierta en un instrumento público y válido. 3. La Inscripc ión Registral , porque a partir de aquí la sociedad recién adquiere personería jurídica, es decir, es sujeta de derechos y obligaciones. EL ACTO CONSTITUTIVO: LA ESCRITURA La sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. La Escritura Pública es el instrumento público otorgado por el Notario Público mediante el cual se le otorga legalidad y validez a los actos celebrados por los particulares, en este caso mediante la escritura Pública se está validando el pacto social que se encuentra transcrito en el libro de actas de la sociedad y formalizado en la minuta de constitución societaria. El Pacto Social, es el documento originario FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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que contiene la identificación de los socios fundadores, la manifestación de voluntad de los socios de constituir una sociedad, el monto del capital social suscrito y su forma de pago, los datos de identificación de los primeros administradores de la sociedad y el estatuto. Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada: 1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley; 2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410; 3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y, 4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita. No obstante lo indicado en el artículo anterior, la nulidad del pacto social no puede ser declarada: 1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley, o, 2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas. El Estatuto, es la parte del pacto social que tiene la condición de la "norma principal" de la sociedad. Contiene los datos relevantes de la sociedad tales como: la denominación o razón social, domicilio y duración de la sociedad, el objeto social, la descripción del capital social, la administración de la sociedad (directorio y gerencia), reglas para modificar el estatuto, aprobar balances, aplicación de utilidades, disolución, liquidación y extinción de la sociedad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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ACTOS ANTERIORES A LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros.
RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho. No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral.
DERECHO A SOLICITAR INSCRIPCIONES Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente. Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.
PLAZO PARA INSCRIPCIÓN REGISTRAL El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción. Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16.
PASOS PARA LA CONSTITUCIÓN LA EMPRESA Los trámites para formar los dos tipos de sociedades más comunes, anónimas y de responsabilidad limitada, son bastante similares. Elaboración del documento de constitución (minuta). Notario eleve la minuta a escritura pública. SUNARP para realizar la reserva de nombre y registro de tu empresa. SUNAT para obtener el RUC y acogimiento a regímenes tributarios especiales RUS/RER. Laboral Especial, autorización y entrega de libros de planillas. Obtención de las licencias y permisos especiales. Obtención de la licencia de funcionamiento municipal.
PARA LA ELABORACIÓN DE LA MINUTA NECESITO CUMPLIR CON LOS SIGUIENTES REQUISITOS: PRIMER REQUISITOS La reserva del nombre en Registros Públicos La reserva es uno de los primeros trámites que debo hacer para constituir mi empresa, además de adoptar la modalidad o sociedad empresarial que me conviene (E.I.R.L., S.R.L., S.A. o S.A.C.). Reservar el nombre permite comprobar que no existen otras empresas con un nombre similar inscritas en el registro e impide la inscripción de cualquier otra empresa cuando hay identidad o similitud con otros nombres, denominación o razón social ingresados con anterioridad a los índices del Registro de Personas Jurídicas. Para esto tengo que realizar 3 operaciones: a) Buscar en los índices. b) Solicitar la inscripción del nombre o título. c) Obtener la Reserva de Preferencia Registral. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Estas operaciones se explican a continuación:
a) Búsqueda en los índices: La pido en Registros Públicos. Esta búsqueda me sirve para saber si no hay un nombre o título igual, o parecido, al que le pondré a mi empresa. El resultado de la búsqueda me lo entregan en el día, tiene vigencia al momento de su expedición y no produce el cierre temporal del índice de denominación. Si el resultado es negativo, es decir, si no hay un nombre similar, sigo con la operación B. b) B. Solicitud de inscripción de título (en el formato de Reserva de Nombre): Con esta solicitud reservo el nombre de mi empresa frente a otras solicitudes que pidan una inscripción con un nombre similar. - Si bien este procedimiento no es obligatorio, se recomienda realizarlo para no tener el inconveniente de encontrarse con otra empresa que está solicitando la inscripción con el mismo nombre, o uno similar, y origine que nuestra solicitud de inscripción del título sea observada. Elaboro la Minuta de Constitución eso lleno el formato con el nombre de los socios, el domicilio fiscal, el tipo de sociedad, la indicación de si es micro o pequeña empresa, entre otros datos. c) C. Obtención de la Reserva de Preferencia Registral: Luego de solicitar la inscripción del nombre de la empresa, debo esperar aproximadamente una semana para que me entreguen la reserva. Esto significa que el índice de denominación se bloquea por treinta (30) días naturales y nadie puede tomar tal nombre dentro de ese plazo. SEGUNDO REQUISITO Presentación de los documentos personales. Se acompaña copia simple del DNI vigente del titular o de los socios. Las personas casadas adjuntarán copia del documento de identidad del cónyuge. En el caso de titular/socio extranjero, deberá acompañar copia del carné de extranjería o visa de negocio. TERCER REQUISITO Descripción de la actividad económica. La presento en una hoja suelta redactada y firmada por los interesados. CUARTO REQUISITO FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Capital de la empresa. Debo indicar el aporte del titular o de los socios que se hace para la constitución de la empresa. Los aportes tengo que detallarlos en Bienes Dinerarios y Bienes no Dinerarios como sigue: Bienes Dinerarios. Se le llama al aporte del capital que hago en efectivo. Una vez elaborada la minuta, y con una copia de ésta, debo efectuar el depósito bancario a nombre de la empresa. Tengo que adjuntar la “Constancia de Depósito” en original y copia.
Bienes no Dinerarios. Aporte del capital que hago en máquinas, equipos, muebles o enseres. La lista detallada del aporte de bienes debe presentarse en una declaración jurada simple (según el formato entregado por el ID Empresarial). Bienes Dinerarios y Bienes no Dinerarios. Es la combinación de ambos aportes. QUINTO REQUISITO Estatuto. Debo acompañar el estatuto que regirá a la empresa (régimen del directorio, la gerencia, la junta general, los deberes y derechos de los socios o accionistas, entre otros, según corresponda). II.
DERECHO A LA ADQUISICION PREFERENTE
Entre las instituciones que han merecido mayor atención se encuentre el derecho de adquisición preferente de los accionistas con relación al resto de las acciones de la sociedad. Como es evidente, una sociedad anónima es una entidad en la que fundamentalmente se reúnen capitales con la idea de hacer un negocio, independientemente de las personas que los detenten. De ahí que se diga que la sociedad anónima se constituye intuitu pecuniae, es decir, en consideración o con miras al dinero aportado. Sin embargo, en ciertos casos, como explican Garrigues y Uría, un grupo de inversionistas, si bien escoge por comodidad la forma de la sociedad anónima, quiere que los socios conserven una relación personal entre sí, basada en la amistad, en la competencia técnica, en lazos familiares, en evitar que la competencia pueda sabotear el negocio desde dentro, en la confianza recíproca, etc. En tal situación la sociedad anónima se constituye también intuitu personae, FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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es decir, teniendo adicionalmente en consideración a las personas. Esto significa que la affectio societatis o intención de las partes de formar una sociedad y trabajar juntos dentro de ella, tiene un elemento personal basado en el conocimiento y la confianza recíprocos. Como correlato de ello, los socios deciden imponerse ciertas restricciones a la libre transmisión de las acciones a fin de que se conserve algo de ese carácter intuitu personae que estaba en el animus societatis: no pueden impedir la venta en forma absoluta (derecho de consentimiento), pero pueden establecer el derecho del socio original de substituirse al tercero comprador constituyendo un pacto de preferencia (derecho de conocimiento y preferencia). Como lo dice un jurista tan autorizado como Rodrigo Uría, "Las restricciones estatutarias [a la libre transmisibilidad de las acciones], aunque nacidas en el seno de sociedades de pocos socios (anónimas familiares u otras análogas), en la práctica se han multiplicado con gran rapidez hasta invadir incluso el terreno peculiar de las grandes sociedades típicamente capitalistas y teóricamente inadecuadas para recibir estas cláusulas". El Notario Tarragona señala igualmente que si bien esas limitaciones han sido más frecuentes en la pequeña y mediana empresa, cada vez se observan más en la gran empresa capitalista por la necesidad de "evitar la intromisión de un socio que puede llegar a ser 'distorsionador', que ejercitando sus derechos jurídicos legales y estatutarios cree un clima de desconfianza y ausencia de sinceridad en la sociedad"; también se quiere impedir que los competidores o que grupos económicos de carácter aventurero se introduzcan dentro de un negocio, con serias posibilidades de daño para la empresa y para los grupos accionistas originarios restantes. Este derecho tiene, entonces, por objeto dar una seguridad relativa a los accionistas de que, de buenas a primeras, no se van a encontrar como socios de una sociedad diferente, con otros accionistas, con una composición accionaria distinta, lo que puede dar lugar a que se decida su cambio de objeto social u otras FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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modificaciones en aspectos substanciales de la organización o de la operación de la empresa, de modo que un grupo de accionistas se encuentre que forma parte de una sociedad que no es aquella en la que aportó su dinero y en la que no tiene ningún control ni confianza. El derecho de adquisición preferente tiene, como es lógico, intensidades y alcances diferentes cuando se trata de una sociedad anónima cerrada, una sociedad anónima ordinaria o una sociedad anónima abierta.
En la sociedad anónima cerrada, donde los socios han decidido reunirse y constituir una empresa con el ánimo de mantenerla entre ellos, la affectio societatis intuitu personae es más intensa y más particularizada: los socios tienen una confianza personal unos en los otros. En cambio, en el otro extremo, en una sociedad anónima abierta que cotiza en Bolsa y/o tiene un número grande de accionistas que hace la asociación más impersonal, el derecho de adquisición preferente tiene menos relevancia; pero no deja de existir de alguna manera. En una sociedad anónima cerrada, el derecho de preferencia de los accionistas respecto de las ventas de acciones que realicen otros accionistas, está instituido por la ley misma, aun cuando –por razones basadas en la libertad de asociaciónpuede ser modificado o suprimido por decisión de los propios accionistas en las condiciones para una modificación de estatutos. El artículo 237 de la Ley General de Sociedades dispone que el accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros, está obligado a realizar un procedimiento –sencillo pero fundamental- para que cada uno de los demás accionistas se pronuncie sobre si quiere ejercer su derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital. También, conforme lo permite el artículo 238 de la Ley General de Sociedades, el estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones (en general o limitadas a una determinada clase) quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, expresado por mayoría absoluta en Junta General de Accionistas, pudiendo la sociedad adquirir las acciones en vez del tercero y así lo decide. La ley igualmente se pone en el caso de la venta forzosa de las acciones de un accionista: según el artículo 239 del cuerpo legal citado, la sociedad tiene que ser notificada antes del remate judicial y podrá adquirir preferentemente las acciones en cuestión. Incluso cuando se trata de transferencia por sucesión, el artículo 24 dispone que el estatuto puede establecer que los demás accionistas tienen derecho de adquisición preferente respecto de las acciones de propiedad del causante. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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La sanción por la falta de respeto del derecho de adquisición preferente en una determinada transacción es la ineficacia de ese acto frente a la sociedad. Esto significa que la sociedad desconoce al comprador, aun cuando pueda ser el nuevo propietario legal de las acciones transferidas. La transferencia no es, entonces, nula sino que no existe para la sociedad: esto significa que el nuevo dueño no percibirá los beneficios ni tampoco podrá votar en las Juntas Generales ni fiscalizar la gestión ni, en general, ejercer los derechos inherentes al accionista. Y cuando quiera vender esas acciones –que se han convertido en títulos impotentes- tendrá que comunicarse con la sociedad para que los demás accionistas se encuentren en aptitud de ejercer el derecho a adquisición preferente que les fue negado en la venta anterior; venta que, sin embargo, no les causó daño a esos otros accionistas originales porque los nuevos compradores no pudieron participar en la vida de la sociedad. Todavía la ley establece una garantía adicional al accionista de la sociedad cerrada. Como hemos visto, en algunos casos la ley permite que la Junta General, con el procedimiento de la modificación de estatutos, pueda cambiar las reglas sobre transmisibilidad y, eventualmente, eliminar o relativizar el derecho de adquisición preferente. En esta hipótesis, los accionistas que hubieran estado en desacuerdo y lo hayan expresado con su voto en contra, no están obligados a someterse a las decisiones de la Junta como en cualquier otro caso sino que, no siendo mayoría y no pudiendo consecuentemente imponer su criterio, tienen –al amparo de los dispuesto en el artículo 244 de la Ley General de Sociedadescuando menos el derecho de separarse de la sociedad, debiendo ésta comprarles sus acciones. En la sociedad anónima ordinaria (aquella que no quiere sujetarse al régimen de sociedad cerrada o que supera los veinte accionistas pero no alcanza los setecientos cincuenta accionistas ni sus acciones están inscritas en Bolsa ni, en general, incurre en las condiciones del artículo 249 de la Ley General de Sociedades), el pacto de adquisición preferente no es una norma legal (ni siquiera supletoria, en el sentido de que rige siempre que el estatuto no establezca lo contrario) sino que aquí sólo hay derecho de adquisición preferente si los accionistas lo han pactado expresamente. Pero, una vez pactado, las correspondientes limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones que se deriven de tal pacto son obligatorias para la sociedad, conforme lo establece el artículo 101 de la Ley General de Sociedades. Obviamente, en el caso de la sociedad anónima abierta, dado que está diseñada para transferir sus acciones en un mercado público, la ley prohíbe las estipulaciones del pacto social que establezcan limitaciones o restricciones a la FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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negociación o a la libre transmisibilidad o prevean un derecho de preferencia a favor de los socios o de la sociedad, conforme lo ordena el artículo 254 de la Ley General de Sociedades. Pero en toda sociedad anónima, cualquiera que sea su tipo, incluyendo la abierta, los accionistas tienen un derecho preferencial para suscribir (la suscripción es una forma de adquirir) acciones en los aumentos de capital a prorrata de su participación accionaria, conforme lo prevé el artículo 207 de la Ley General de Sociedades. III.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
GENERALIDADES Las sociedades anónimas, como ficciones jurídicas creadas por el hombre para la realización conjunta de actividades económicas, requieren necesariamente de la intervención de órganos internos que coadyuven a la consecución de sus fines sociales, permitiendo su actuación y representación frente a terceros, frente al Estado y a sus propios accionistas, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría refieren al respecto que el órgano de administración en las sociedades anónimas, entendido como un órgano ejecutivo y representativo a la vez, es necesario tanto para constituir a la sociedad como para su ulterior funcionamiento; y debe ser permanente porque despliega una actividad gestora dirigida a la consecución del objeto social, que no puede sufrir solución de continuidad. Asimismo, sostienen que el órgano administrativo desempeña la más importante función en el seno de la sociedad, al ejecutar los acuerdos de la junta general y adoptar diariamente otras muchas decisiones en la esfera de su propia competencia, siendo su actuación acertada o desacertada, crucial para la prosperidad, o fracaso y ruina de la sociedad. En efecto, de acuerdo a lo expuesto, esta importancia se verá acrecentada en las grandes sociedades anónimas (típicamente en las bursátiles), en las que el órgano de administración suele concentrar y unificar en sus manos el control absoluto sobre la marcha de la empresa, por la habitual dispersión de los pequeños accionistas, su ausentismo y desinterés en la gestión. A efectos de entender el papel que desempeña el consejo directivo, denominado directorio en nuestra legislación, deberá tomarse en cuenta la clasificación propuesta por el tratadista español Joaquín Garrigues, según la cual en la administración de la sociedad concurren: a) Los órganos de representación frente a terceros, encargados de la ejecución de los negocios en curso; b) Los órganos de vigilancia, ocupados de examinar la gestión de los primeros; y finalmente, c) Los órganos deliberantes de gestión interna, en los que se manifiesta la FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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voluntad colectiva o social a la que están sometidos los demás órganos, respecto de su nombramiento, actuación y revocación del encargo. En cuanto a los administradores de la sociedad, el referido tratadista refiere que conforme a su naturaleza jurídica, como sociedad colectivista en la que participan pluralmente sus socios, es necesaria la separación entre la propiedad de la empresa en sentido económico, y su dirección. Ello se observa claramente analizando el sistema legislativo francés tradicional, y el sistema germánico, que disponen si bien de forma diferente, la existencia en el primer caso de un órgano unitario colegiado de administración a manera de consejo, y en la experiencia germánica la separación de las funciones administrativas y representativas encarnadas en la dirección del consejo de administración, de las funciones fiscalizadoras encarnadas en el consejo de vigilancia, como órgano permanente de la sociedad; en los que se prevén esquemas de administración de las operaciones internas de la sociedad. El jurista argentino Mario A. Rivarola, en su libro sobre Sociedades Anónimas hace una interesante distinción entre la organización jurídica de la sociedad anónima y la organización administrativa y técnica, señalando que son dos materias independientes la una de la otra. La primera está integrada por los órganos sociales a través de los cuales la sociedad se vincula jurídicamente con terceros para desarrollar su objeto social, organización que exige que la sociedad esté perfectamente constituida según las exigencias de la ley, y la segunda está conformada por los técnicos y trabajadores que laboran para la empresa.
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS: Articulo 111 Ley General de Sociedades La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.
1. Concepto y características esenciales Según manifestáramos anteriormente, la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, y se encuentra conformada por los titulares de acciones representativas del capital social, ya sean personas naturales o jurídicas, en cuyo seno se tratan, deliberan y resuelven aquellos asuntos que señala la ley o que se establecen en el estatuto. Como bien refiere Carlos Gago, Luis Marío Gonzales y FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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.José Alberto de Lía(3), no toda reunión de accionistas constituye una asamblea, debiendo entenderse que para que ella exista, debe haber sido convocada conforme a ley, ya los estatutos, para resolver las cuestiones previstas por éstos o los asuntos indicados en la agenda. En su calidad de autoridad jerárquica suprema, aprueba o desaprueba la gestión social, elige a los integrantes del directorio, acuerda el destino a darse a las utilidades y resuelve aquellos otros asuntos de trascendencia para la sociedad. Atendiendo a lo expuesto por Angel Rojo (4), ya la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, y específicamente a la de sus órganos, al constituir la junta general de accionistas un órgano supremo e indispensable para la marcha de la sociedad, pero no permanente ni ejecutivo, requiere de otros órganos para aplicar e implementar sus decisiones, por lo que se debe distinguir su rol, del desempeñado por los demás representantes de la sociedad, quienes por efecto de la ley o la voluntad de la representada, suplen la limitación de la capacidad para obrar de éstas. Cabe señalar que el derecho comparado contempla sin excepción al órgano bajo comentario, como base de toda sociedad anónima; diferenciándose únicamente el vocablo utilizado por sus legislaciones. En países de lengua francesa, italiana y portuguesa y algunos hispanoamericanos se le denomina "asamblea general", pero en España y otros países de lengua castellana se denomina "junta general", nombrándose por su parte, "meeting': en países como Inglaterra y Estados Unidos, regulados por el Common Law. Conforme lo dispone el artículo 111 de la LGS, por ser un órgano colegiado, los accionistas constituidos en junta general, debidamente convocada y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley, los asuntos propios de su competencia. Por ser una sociedad de estructura capitalista, cada acción da derecho a un voto, tomándose los acuerdos por mayoría de votos, y una vez adoptados éstos, son obligatorios por cuanto configuran la voluntad social, sometiendo inclusive a los disidentes ya los que no hubieren participado en la reunión.
2. Normas sobre el quórum y la configuración de la voluntad social En cuanto al quórum de las juntas, éste es el porcentaje mínimo de acciones que tienen que estar presentes o representadas para que se pueda instalar la sesión. Con la ley anterior el quórum siempre se computó sobre la base del "capital pagado", lo cual complicaba la adopción de acuerdos cuando de un lado existían acciones íntegramente suscritas y pagadas, y de otro lado acciones pagadas en diferentes proporciones, en cuyo caso el cómputo se tenía que hacer no considerando las acciones de la junta, sino estableciendo el importe pagado de cada acción, con lo cual ello se reflejaba en el voto, discriminándose indebidamente a los accionistas que se habían acogido a una facilidad de la ley y que sin haber FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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incurrido en mora, aún debían los saldos de las acciones parcialmente desembolsadas. Es pertinente señalar que a dichos saldos deudores se les denomina en la ley como "dividendos pasivos". En la nueva ley se ha rectificado este criterio y se ha establecido que lo que se computan son las acciones suscritas con derecho a voto, con prescindencia de los montos pagados por ellas, en razón a que, si la propia sociedad ha otorgado a sus accionistas facilidades para el pago del valor que corresponde a las acciones y el titular se encuentra al día en los pagos acordados, no existe ninguna razón por la cual se tenga que efectuar el cómputo sobre la base del capital pagado. Se trata, pues, de una rectificación saludable respecto del anterior criterio que, además, simplificará la celebración de las juntas, ya que todas las acciones suscritas con derecho a voto generan los mismos derechos para sus titulares. Diferente es el caso del accionista moroso, vale decir, de aquél que al vencimiento del plazo máximo establecido en el pacto social o por la junta general, no ha cumplido con cancelar los dividendos pasivos, en cuyo caso las sanciones establecidas en el artículo 79 de la LGS son muy severas según-se detalla a continuación: . Perderá el derecho de voto y del derecho de suscripción preferente. Sus acciones no se computarán para el quórum, ni para las votaciones. . Los dividendos que le correspondan se aplicarán a amortizar o cancelar los dividendos pasivos. Específicamente en el caso de sociedades anónimas, la nueva ley distingue con absoluta claridad asuntos que son trascendentales en la vida de una sociedad en los cuales se requiere de quórum y de mayoría calificada, de aquellos otros asuntos no trascendentales, que requieren de quórum simple y de mayoría no calificada. Desarrollando el concepto anterior, el artículo 126, remitiéndose expresamente a los casos de los incisos 2, 3, 4, 5 Y 7 del artículo 115, exige que para que la junta se reúna en primera convocatoria deben estar presentes o representados accionistas que constituyan 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto, es decir el 66.66% del total de las acciones con voto, y en segunda convocatoria, exige la concurrencia de al menos 3/5 partes de tales acciones, es decir el 60%, pero esta norma sobre el quórum está acompañada además de una norma adicional concurrente y complementaria contenida en el artículo 127, la cual establece que para la adopción de acuerdos trascendentales, se requiere que éste cuente con el voto favorable de un número de acciones que represente cuando menos la mayoría absoluta del total de las acciones suscritas con derecho a voto. En el caso de acuerdos no trascendentales se exige un quórum simple, lo que representa que la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentren representadas cuando menos el 50% del total de las acciones suscritas con derecho a voto, y en segunda convocatoria será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Es importante señalar al respecto que, tratándose del quórum y de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos, a través del estatuto se pueden FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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establecer porcentajes mayores a los señalados anteriormente, pero nunca inferiores. Otra innovación interesante de la nueva Ley General de Sociedades es la que se refiere al cómputo del quórum, el cual ahora, de conformidad al artículo 124, se establece al inicio de cada junta, de forma tal que una vez comprobado éste, el presidente declara instalada la junta. Esta norma evita tener que computar el quórum cada vez que se tengan que votar algunos de los temas de la agenda, lo cual en la práctica ha facilitado la adopción de acuerdos, ya que el quórum se computa una sola vez, al inicio, y si con posterioridad a ello los accionistas se retiran de la junta, es bajo su responsabilidad. Asimismo, el mencionado artículo establece que en las juntas generales convocadas para tratar asuntos que conforme a la ley o al estatuto requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, a su solicitud, sus acciones no serán computadas para establecer el quórum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos trascendentales que requieren de quórum y mayoría calificada. Adicionalmente, sobre el quórum, también se ha incluido como innovación en la ley que en los casos de accionistas que ingresen a la junta después de haberse instalado y después de haberse formulado la lista de asistentes, sus acciones no se computarán para establecer el quórum, pero sí se podrá respecto de ellas, ejercer el derecho de voto. Respecto de los asuntos propios de la competencia de la junta, Francesco Galgano manifiesta que la sociedad anónima, al momento de adoptar acuerdos a través de la junta general, no debe actuar para realizar el interés egoísta de los socios, o la aspiración al beneficio de los capitalistas que podrían manejar dicho órgano, sino que debe actuar para realizar un interés que trasciende al de los socios, y que consiste en el interés de la eficiencia productiva de la empresa, siguiendo los principios siguientes: - La dirección de la empresa debe ser sustraída, en la medida de lo posible, de los socios, dado que éstos, por su disposición natural, están dominados por intenciones egoístas de ganancia. - La dirección de la empresa debe ser confiada a un órgano de administración que sea lo más independiente posible de los socios, y por consiguiente, capaz de evaluar autónomamente las exigencias de la empresa (consejo de administración, mesa directiva o directorio). En este orden de ideas, consideramos que no debe confundirse el carácter soberano de dicho órgano con la potestad omnímoda para decidir válidamente en toda clase de asuntos y cuestiones. La soberanía de la junta estádelimitada por la órbita de su propia competencia, y así lo manifiesta la mayor parte de las posiciones doctrinarias existentes. En efecto, la discusión radica en la estructura organizativa de toda sociedad anónima, que en principio, y a nuestro entender, permite un equilibrado reparto del poder entre la junta general de accionistas y el directorio. No obstante lo expuesto, ello no debe entenderse de modo alguno como Un acto por el cual la junta renuncia a atribuciones que le han sido conferidas por la ley o el estatuto FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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social, sino a la justificada especialización de sus funciones, en virtud a su carácter no permanente y a las facultades propias del órgano de la administración, que en nuestra legislación se denomina directorio
DIRECTORIO: Artículo 153 de La Ley General de Sociedades El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o mas clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado numero de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.
La obligación del directorio de formular la propuesta La LGS, como cuestión general, no ha establecido puntualmente tal obligación, pues asume razonablemente que si el directorio ha convocado a la junta es porque ha determinado la necesidad del aumento, de modo que las razones que lo justifican deben ser sometidas al conocimiento, consideración y decisión de la junta y, desde la convocatoria, al conocimiento y consideración de los accionistas, en respeto del correspondiente derecho de información. No obstante, la falta de una obligación legalmente impuesta no es suficiente para que el directorio considere que no está obligado a formular y sustentar la propuesta de aumento, menos aún si se trata de una operación que, sin duda, tiene efectos importantes en la vida de la sociedad. Existen otros supuestos especiales en los que la LGS exige o impone, expresa o tácitamente, el pronunciamiento del directorio de manera ante lada a la junta, el mismo que debe incluirse entre los "documentos, mociones y proyectos' a que se refiere el artículo 130: - En el aumento de capital por oferta a terceros, previsto en el artículo 212. Como es evidente, del texto de esa norma resulta que los aspectos que deben quedar contenidos en el programa de aumento de capital son, muchos de ellos, de naturaleza técnica que deben ser considerados y presentados por el directorio a la junta. Entonces, el proyecto del programa debe ser previamente aprobado por el directorio y puesto a disposición de los accionistas desde el día de la publicación de la convocatoria a la junta. - En el aumento de capital mediante aportes no dinerarios, el directorio debe contar con el informe de valorización exigido por el artículo 27(45). Si no se ha obtenido tal FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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informe, el directorio no podrá determinar ni proponer a la junta el monto del aumento mediante aportes no dinerarios ni, por tanto, el monto del aumento en dinerario que corresponderá a los demás accionistas, para mantener su prorrata de participación, como establece el artículo 213. Todo ello exige que el directorio conozca previamente el citado informe, lo haga suyo y lo ponga a disposición de los accionistas, desde el día de la convocatoria a la junta. ”. En la misma situación se encuentra el aumento de capital por capitalización de créditos frente a la sociedad, regulado por el artículo 214, este caso, la norma es aún más específica, pues exige el ''informe directorio "que sustente la conveniencia de recibir tales aportes". . En caso que el directorio proponga aumentar capital excluyendo el derecho de suscripción preferente, es evidente que el directorio debe incluir en tal propuesta las razones que sustentan la conveniencia de la exclusión, la que debe ser puesta a disposición de los accionistas.
GERENCIA: Artículo 185 de La Ley General de Sociedades La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente este será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cual o cuales de ellos recae el titulo de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar.
IV.
TRANSFERENCIA DE ACCIONES Transferencia de acciones SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA SAC TRANSFERENCIA DE ACCIONES
Limitación a la transmisibilidad de acciones derecho de adquisición preferente En realidad, la norma pretende otorgar una adecuada protección al socio, pero si éste considera conveniente a sus intereses no hacer uso de este derecho puede dejarlo de lado. Ello, definitivamente contribuye al desarrollo de la sociedad, pues FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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cada sociedad tiene sus propias notas características y muchas veces estas instituciones, en lugar de coadyuvar el desarrollo social, podrían entorpecerlo. Más adelante nos ocuparemos de las implicancias que el ejercicio de este derecho puede generar. Cabe resaltar, que es frecuente encontrar en este tipo de sociedades acuerdos estatutarios en donde se limita la transferencia de las acciones, supuestos que encuentran su justificación en la propia naturaleza de las sociedades anónimas cerradas y la vocación de permanencia de sus socios ya que son sociedades personalistas que pretende lograr la continuidad de los socios para evitar así la inclusión de nuevos accionistas. Asimismo el estatuto podrá contemplar que toda transferencia de acciones quede sometida al consentimiento previo de la sociedad; así como la posibilidad de establecer en el estatuto un derecho de preferencia en favor de la propia sociedad, para que ella misma adquiera las acciones que un accionista desee vender, en caso que los otros accionistas no ejerciten su derecho correspondiente, según lo establece el artículo 238º de la Ley General de Sociedades. Asimismo cabe el derecho de preferencia para los casos de enajenación forzosa y la transmisión de acciones por sucesión, en donde puede que se pacte una preferencia para adquirir las acciones a favor de los demás accionistas, siempre que esto esté pactado
Artículo 237º.- Derecho de adquisición preferente El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital. En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia. El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo. El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de esta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra. El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones.
Artículo 238º.- Consentimiento por la sociedad El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresara mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia. La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados. En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito.
Artículo 239º.- Adquisición preferente en caso de enajenación forzosa Cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas.
Artículo 240º.- Transmisión de las acciones por sucesión La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto podrán establecer que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social. En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo.
Artículo 241º.- Ineficacia de la transferencia Es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones que no se sujete a lo establecido en este título.
V.
ESTADOS FINANCIERON Y APLICACIÓN DE UTILIDADES
La Sociedad Anónima Cerrada, como cualquier tipo de empresa, siempre tiene que informada de la situación económica-financiera, al finalizar generalmente un ejercicio económico, con los estados financieros necesarios para la delicada toma de decisiones que llevara a cabo el directorio (facultativo) o en su caso, la gerencia con previa aprobación de la Junta General de Accionistas. Así, tenemos las siguientes características que presentan la preparación y formulación de los estados financieros, conjuntamente con las utilidades obtenidos durante el ejercicio:
1. La Memoria FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Al igual que con los estados financieros y el proyecto de distribución de utilidades, la memoria se presenta al finalizar el ejercicio, de manera clara, concisa, precisa y objetiva. La memoria como instrumento de informe de la situación y/o estado de los negocios, proyectos y acontecimientos acaecidos durante el ejercicio, contiene lo siguiente:
Las inversiones realizadas durante el año
Las contingencias y/o problemas de carácter significativo
Los hechos más importantes ocurridos después del cierre del ejercicio.
Las demás informaciones relevante que la junta debe conocer para efectos de la toma de decisiones. Los restos de informes que establece la ley.
2. Preparación y Presentación de los Estados Financieros Los estados financieros se preparan y presentan de acuerdo a los Principios De Contabilidad Generalmente Aceptados y a las Normas Internacionales De Contabilidad (NIC 1 Presentación de Estados Financieros), y deberán ser puestos a disposición de los accionistas para acuerdos de la junta obligatoria anual.
3. Aprobación de la Junta General de Accionistas Para efectos de la aprobación de los estados financieros, los accionistas podrán disponer gratuitamente de la información de la memoria, estados financieros y el proyecto de aplicación de utilidades, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general. La aprobación de los estados financieros no arrastra la responsabilidad de cada uno de los directores o gerentes de la sociedad, según el caso.
4. Auditorias Externa y Especiales 4.1.- Auditoria Externa Toda Sociedad Anónima Cerrada puede disponer de auditoria externa anual, con la disposición de por lo menos el 10% de las acciones suscritas con derecho a voto, debiendo nombrar a sus auditores externos anualmente, los FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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cuales presentarán a la junta general el informe de auditoría, al mismo tiempo de presentación de los estados financieros.
4.2.-
Auditorias Especiales
Las auditorias especiales se presentan cuando la Sociedad Anónima Cerrada no cuenta con auditoria externa permanente, si así lo propone los accionistas que representan por lo menos el 10% de las acciones suscritas con derecho a voto, siendo los auditores externos los que se encargan de revisar los estados financieros. La solicitud se presentara antes, durante o dentro de los 30 días siguientes a la junta. Tienen derecho a aprobar auditoria especial los accionistas titulares de acciones sin voto, solo tendrán que cumplir con el plazo y comunicar a la sociedad. Estas auditorías están planificadas para revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos de la gestión de la sociedad que incidan transcendentemente en los estados financieros. Los gastos de las auditorias especiales serán asumidos por los solicitantes cuando no exceda el tercio del capital pagado de la sociedad, caso contrario, los gastos serán asumidos por la sociedad.
5. Amortización y Revaluación del Activo Tanto los bienes muebles e inmuebles de la sociedad se contabilizan por su costo de adquisición, depreciándose o amortizándose anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y a la disminución de valor que sufran producto de su uso, tiempo o la obsolescencia. En cuanto a la revaluación, los bienes pueden someterse a dicho proceso con una comprobación pericial.
6. Reserva Legal El monto que constituye por lo menos el 10% de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido ya el impuesto a la renta, será destinado a una reserva legal, hasta el límite de la quinta parte del capital; el exceso de dicho límite no constituye reserva legal.
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Asimismo, las pérdidas que incurra la empresa serán cubiertas por las utilidades o por las reservas de libre disposición, en caso de ausencias de estas, se compensaran con la reserva legal, debiendo ser esta repuesta destinando las utilidades de ejercicios anteriores para formar parte de la reserva legal.
7. Dividendos La distribución de los dividendos se ajustará a lo siguiente:
Podrán ser pagadas en razón a las utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición, y que el patrimonio neto no excedan al capital pagado. Todas las acciones tiene el mismo derecho al dividendo, sin importar si están emitidas y/o pagadas, total o parcialmente. La distribución de los dividendos a cuenta es válida, salvo ley contraria. Si la junta general resuelve la distribución de los dividendos a cuenta sin contar con la opinión del directorio, la responsabilidad se transfiere a los accionistas que votaron a favor. Se podrá delegar en el directorio o en la junta, según el caso, la facultad de repartir los dividendos a cuenta.
Asimismo, es obligatoria la distribución de dividendos en dineros hasta el límite del 50% de la utilidad distribuible de cada ejercicio (detraído ya el monto que constituye la reserva legal), si así lo solicitan los accionistas cuando representen por lo menos el 25% del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Dicho derecho no puede ser ejercicio por titulares de acciones que estén sujetos al régimen especial sobre los dividendos. En cuanto a la caducidad del derecho a cobranza de los dividendos, estos pierden derecho a los tres años. Los dividendos ya caducados se destinan a las reservas legales, aumentándolas.
8. Primas de Capital Constituyen ganancias por la colocación de acciones por encima de su valor nominal, debiendo ser distribuidas cuando la reserva legal haya llegado a su límite, pudiendo capitalizarse.
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VI.
MODIFICACION DE ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL
MODIFICACION DEL ESTATUTO Art. 198° Órgano competente y requisitos formales: La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta. 2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el articulo 120. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas. Ninguna modificación del estatuto puede imponer a las accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. (Art.199) La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales.
Comentario: El art. 198 contiene una norma imperativa que dispone quien y como se ejecuta la modificación estatutaria, señalando incluso los requisitos: que en la convocatoria se exprese los asuntos cuya modificación se someterá a la junta y que se cumpla con el quórum y mayorías de ley para instalar válidamente la junta y para la adopción de los acuerdos salvo que haya junta universal según lo dispuesto en el art. 120.
Art. 200 Derecho de separación del accionista La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y, 4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. El art. 244° Derecho de separación prescribe que los casos de separación que concede la ley, tienen derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente.
Comentario: De acuerdo a este artículo solo pueden ejercer el derecho de separación, los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sigo ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Como el acuerdo a que da lugar al derecho de separación debe ser publicado por la sociedad dentro de los diez días siguientes a su adopción, aquella determinación se debe ejercer mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el decimo día siguiente de la precitada publicación.
AUMENTO DEL CAPITAL
Órgano competente y formalidades El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura publica y se inscribe en el Registro. El aumento de capital puede originarse en:
1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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4. Los demás casos previstos en la ley. El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes este en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley. Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital, esta y el valor nominal de las acciones quedaran modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación basta la copia certificada del acta correspondiente.
Delegación para aumentar el capital La junta general puede delegar en el directorio la facultad de:
1. Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la junta general. El acuerdo debe establecer los términos y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el directorio; y, 2. Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida, sin previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación. La delegación materia de este articulo no puede figurar en forma alguna en el balance mientras el directorio no acuerde el aumento de capital y este se realice.
Derecho de suscripción preferente En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computaran para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley.
Ejercicio del derecho de preferencia El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días. La sociedad esta obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda.
Certificado de suscripción preferente El derecho de suscripción preferente se incorpora en un titulo denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio.
Publicidad La SAA esta sometida a ciertas exigencias de publicidad adicionales a las establecidas para la SAC. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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Aumento de capital con aportes no dinerarios Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios. El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27.
Aumento de capital por capitalización de créditos Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación a este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo anterior. Cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido prevista se aplican los términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas.
REDUCCION DEL CAPITAL Art. 215° Órgano Competente y Formalidades La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura publica y se inscribe en el Registro.
Art. 216° Modalidades La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante:
1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado; FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad; 3. La condonación de dividendos pasivos; 4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de perdidas; u, 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. Comentario: El artículo prescribe que la reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas, es decir su cancelación o anulación, o la disminución del valor nominal de ellas, no cabe otra opción o se inhabilitan y suprimen un conjunto de acciones a prorrata, quitándole a cada accionista un número de ellas, o sin inutilizarlas se reduce su valor nominal.
Art. 217° Formalidades: El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días.
Comentario: El articulo prescribe que en la hipótesis de que al hacer la reducción del capital, la cifra no permita prorratear de modo exacto, tiene que usarse también el sistema de sorteo para ver quien o quienes obtienen un decimal mas o menos producto de la indivisibilidad aritmética de la cifra de reducción de capital entre los accionistas. En el articulo 218° se prescribe que la reducción de capital podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas.
Art. 219° Derecho de oposición FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito este sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo Es valida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.
Comentario: Se destacan tres situaciones puntuales en la norma bajo análisis:
VII.
El derecho de oposición esta referido a la ejecución del acuerdo y no al acuerdo mismo. El acreedor tiene derecho a oponerse a la ejecución y suspenderla, mientras nose cumplan las condiciones legales. El acreedor es titular de derecho aun cuando su crédito este a condición o a plazo. Se excluye de este derecho de oposición a aquellos acreedores que tienen créditos garantizados, vale decir, que el derecho se mantiene latente solo si la garantía no es lo suficientemente adecuada.
DISOLUCION, ESTINCION Y LIQUIDACION DE LA SAC Y EXCLUSICION DE LOS SOCIOS
1. Disolución
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La disolución de la sociedad produce la cesación del contrato y al mismo tiempo la extinción de la relación social, en el sentido que los socios ya no están obligados a perseguir el fin común con medios comunes, sino que están autorizados a pretender la restitución en dinero o en especies de sus respectivas aportaciones. Además, por la disolución la sociedad queda imposibilitada de realizar nuevas operaciones, salvo que sean estrictamente necesarias para el proceso liquidatorio, y la totalidad de su patrimonio no puede disponerse sino hasta que se concluya con el pago a los acreedores, surgiendo así el derecho preferencial de éstos frente a los socios. Los socios tendrán derecho a la cuota parte del remanente social, sólo y únicamente cuando se haya cumplido con pagar a la totalidad de acreedores. Cuando se presentan o configuran las causales de disolución previstas en la ley, corresponde al directorio, a cualquier socio, administrador o gerente convocar a junta general, a fin que se adopte el acuerdo de disolución. En el caso de la Sociedad Anónima, cualquier socio, director o gerente puede solicitar al Directorio la convocatoria de la junta general. En el supuesto que la junta general no se reúna, o si reunida, ésta no adopta el acuerdo de disolución o lo que corresponda, según sea el caso, cualquier socio, administrador, director o gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad.
Causales de Disolución La Nueva Ley General de Sociedades, regula en primer lugar las causas de disolución aplicables a todas las clases de sociedades, y luego las causas especiales aplicables específicamente a las sociedades colectivas y en comandita.
Vencimiento del plazo de duración como causal de disolución. La conclusión del plazo de duración de la sociedad como causa de disolución, opera de pleno derecho y no requiere de inscripción en los Registros Públicos, toda vez que el acto de constitución o el acuerdo posterior de socios, estableció adelantadamente la vigencia de la sociedad, y al encontrarse registralmente inscrito existe la publicidad requerida frente a terceros. Resulta necesario precisar, que sólo la causal de vencimiento del plazo de duración, por las razones antes anotadas, funciona automáticamente o de pleno derecho. Las demás causales deben ser necesarias y previamente invocadas y reconocidas por los socios, o en su defecto por el Juez, y surtirán efecto frente a terceros recién al inscribirse en los Registros Públicos el acuerdo de disolución.
La conclusión del objeto social, la imposibilidad manifiesta de realizarlo o su no realización durante un período prolongado . El objeto social es el fin perseguido por la sociedad. Si se dio cumplimiento al fin para FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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el cual nació la sociedad, o si dicho fin se hace imposible de cumplir, la sociedad ya no tendrá razón de ser ni existir, al haberse agotado su objeto social, debiendo en consecuencia determinarse su disolución. La continuada inactividad de la junta general. La continuada inactividad como causal de disolución deberá ser determinada, e n cada caso, por los socios, toda vez que la ley no cuantifica dicho período de tiempo. Cabe anotar como referencia, lo establecido en la Décima Disposición Transitoria de la ley, la cual dispone que «se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. Las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital social pagado , salvo que las pérdidas sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Es importante resaltar en relación a esta causal, que la nueva ley con acierto ha considerado como referencias para estimar las pérdidas que reducen el patrimonio en relación al capital, al patrimonio neto y al capital pagado. Por acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra . Es cierto que por medio de este procedimiento la Junta de Acreedores acuerda la disolución de una sociedad, el procedimiento para la liquidación y extinción de la misma se regula exclusivamente por la Ley de Reestructuración Patrimonial, y no por la Ley General de Sociedades. En tal sentido, podemos afirmar que coexisten en nuestra legislación dos procedimientos alternativos de liquidación de sociedades, uno regulado por la Ley General de Sociedades, y otro por la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP). Ello sin considerar las disposiciones sobre disolución y liquidación de sociedades constituidas como entidades financieras o bancarias, compañías de seguros y sociedades administradoras de fondos de pensiones, las mismas que por su naturaleza se regulan por sus propias normas (Ley 26702 y Ley 25897). La falta de pluralidad de socios , si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. La pluralidad de socios, según lo dispone el artículo 4º de la NLGS es requisito sine qua non para la constitución de una sociedad, cualquiera sea la forma que ésta adopte, estableciendo para ello la participación de cuando menos dos (2) socios, personas naturales o jurídicas. Desaparecida la pluralidad de socios, estamos frente a una causa de disolución. Sin embargo, esta causal se puede revertir, si dentro de los seis meses siguientes al hecho que la produjo, se reconstituye el número plural de socios. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410º . Una causa extraordinaria de disolución, es la contemplada en el artículo 410º de la NLGS, que establece que el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema de Justicia de la República la disolución de aquellas FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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sociedades cuyos fines o actividades sean contrarias a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Facultad de la junta general, para acordar la disolución de la sociedad, sin que medie causa legal o estatutaria . Mediante esta disposición se reconoce el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, por el cual los socios tienen la facultad de regular sus derechos mediante el libre acuerdo de voluntades. Teniendo en cuenta que este acuerdo importa la modificación del estatuto o del pacto social, se deben considerar las formalidades y mayorías contempladas por la ley para ese efecto. Cualquier otra causa establecida en la ley, o prevista en el pacto social, el estatuto, o convenio de socios registrado ante la sociedad . La ley puede establecer causales de disolución distintas a las establecidas en la Ley General de Sociedades, es el caso de aquellas contenidas en la Ley de Bancos y en la Ley de Administradoras de Fondos de Pensiones, por citar algunas. Como sabemos los Bancos, así como las Administradoras de Fondos de Pensiones, deben constituirse necesariamente como sociedades anónimas, siéndoles, por ende, de aplicación la Ley General de Sociedades; sin embargo las disposiciones legales que regulan a estas instituciones, establecen reglas especiales dentro de las cuales se encuentran algunas causales de disolución, además de las contenidas en el artículo 407º de la NLGS. Fusión, establecida en el inc. 4º del artículo 359º de la ALGS, ya no es considerada como tal en la nueva ley, en virtud de lo establecido en el artículo 345º de la NLGS que dispone que «no se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión».
Liquidación Una vez disuelta la sociedad, se da inicio a lo que hemos denominado la segunda etapa del proceso (iniciado con la aparición de una de las causales de disolución y que concluye con la extinción de la sociedad), la liquidación. El proceso de liquidación se puede definir como un conjunto de operaciones o actos que deben realizarse en la sociedad que ha sido declarada en disolución, tendientes a la realización de su activo, al pago de su pasivo, y la distribución entre los socios del remanente del patrimonio social, si es que lo hubiere 3. Desde el momento mismo en que se acuerda la disolución, cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad, asumiendo tales funciones los liquidadores, de conformidad con la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Cabe destacar que los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad cesados en sus cargos, pueden ser FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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requeridos por los liquidadores a fin que proporcionen la información y documentación necesaria para el proceso liquidatorio.
Designación y Funciones de los Liquidadores De acuerdo a lo señalado en el artículo 414º de la NLGS los liquidadores son designados, según sea el caso, por la junta general, por los socios o por el juez, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre los accionistas debidamente inscritos ante la sociedad lo hubiesen hecho, o que la ley disponga cosa distinta. El número de liquidadores debe ser necesariamente impar. En relación al número de liquidadores, si bien la ley se refiere a éste en sentido plural, estimamos que no existe impedimento legal alguno para que una sola persona natural o jurídica realice las funciones de liquidador, por cuanto la ley en relación a este tema no establece un número mínimo, como sí lo hace el artículo 144º de la NLGS para el caso de los directores (mínimo tres). Por lo demás, esta duda se disipa con la lectura del artículo 421º de la NLGS, cuando al referirse a la solicitud de extinción de la sociedad, señala que ésta se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores. En caso se designe como liquidador a una persona jurídica, ésta deberá nombrar a la persona natural que la represente. De otra parte, es importante considerar que, tanto las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, así como la vacancia y las responsabilidades del cargo, se regulan, en cuanto les fuera aplicable, por las normas que rigen a los directores y al gerente de la sociedad anónima. Son también funciones de los liquidadores, la formulación del inventario, los estados financieros y las cuentas a la fecha en que se inicia la liquidación; requerir la participación de los representantes cesantes; llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad; velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; realizar las operaciones pendientes y las nuevas necesarias para la marcha del proceso liquidatorio; transferir a título oneroso los bienes sociales; exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al iniciarse la liquidación; concertar transacciones y asumir compromisos convenientes al proceso liquidatorio; pagar a los acreedores de la sociedad; y convocar a la junta general, cuando lo estimen necesario o así lo disponga la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios celebrados entre los accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general.
Distribución del haber social Una vez aprobado el balance final de liquidación y los demás documentos exigidos por la ley, los liquidadores procederán a distribuir el haber social remanente, única FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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y exclusivamente si se ha cumplido con pagar a todos los acreedores de la sociedad, o en su defecto, se ha consignado el importe de sus créditos en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional. El artículo 420º de la NLGS detalla las reglas por las cuales los liquidadores deben proceder a distribuir el haber social entre los socios, una vez pagados los créditos de los acreedores.
Extinción Concluido el proceso de liquidación, es obligación de los liquidadores inscribir la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, mediante una solicitud, en la cual se debe indicar la forma como se ha dividido el haber social, la distribución del remanente, y las consignaciones efectuadas, acompañando la publicación del balance final de liquidación. Al momento de inscribir la extinción de la sociedad, se debe señalar el nombre y domicilio de la persona que custodiará los libros y la documentación social. El artículo 422º de la NLGS establece el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos luego de extinguida la sociedad. En el caso de la sociedad colectiva, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a los socios. El derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos frente a los socios, accionistas o liquidadores, según sea el caso, caduca a los dos años desde la inscripción de la extinción de la sociedad.
Exclusión de socio La figura jurídica de la exclusión de socio se ubica dentro del instituto de la "Pérdida de Condición de Socio", el cual considera diversas causales: Voluntarias: cuando el socio enajena sus acciones; Naturales: muerte del socio; Derivadas: disolución de la sociedad; y Forzosas: por exclusión del socio. Gran parte de la doctrina se ha pronunciado en relación a la pérdida de la calidad del socio por causa forzosa y ha limitado esta figura a las sociedades de personas. Sin embargo, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, considerada de carácter mixto, sí contempla la posibilidad de excluir al socio de la sociedad. En realidad con el tiempo diversas legislaciones han incorporado esta figura para el caso de las sociedades de capitales, lo que nos parece acertado y en esa línea se han conducido nuestros legisladores. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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En el caso peruano, la Ley General de Sociedades, ha establecido en el artículo 248, la posibilidad que el pacto social o estatuto de la sociedad anónima cerrada puedan establecer causal es de exclusión de los accionistas, indicando que el acuerdo de exclusión deberá ser adoptado por la junta de accionistas.
Así también prevé expresamente, aunque en nuestra opinión en forma innecesaria, la posibilidad de impugnar el acuerdo de exclusión. La impugnación es un derecho ya regulado en la Ley General de Sociedades y abarca también a este tema, por lo que consideramos que su regulación en el artículo 248 de la Ley General de Sociedades es redundante. Siguiendo con el análisis del artículo en mención, advertimos que las causales deben estar preestablecidas en el pacto social o estatuto, descartando la posibilidad que otros accionistas o la junta exijan la exclusión del socio en forma arbitraria. La norma ha preferido que el pacto social o estatuto regule las causal es, bajo numerus clausus, en garantía de la condición y permanencia del socio en su calidad de tal. El problema puede suscitarse si la enumeración de causales es ambigua o subjetiva, pues de ser así, no representaría ninguna garantía para el socio, sino por el contrario una amenaza a sus derechos. Aquí la solución no necesariamente está dada por la acción de impugnación que puede promover el socio perjudicado, siempre que cumpla los requisitos establecidos en la ley, porque esta solución es a posteriori de la exclusión, la medida sana es una revisión adecuada del pacto social o estatuto a fin de lograr su modificación y en todo caso, de no ser posible, demandar la nulidad de la disposición estatutaria por contravenir a la ley. Es evidente que el mal comportamiento del socio en su calidad de tal es el que originará su exclusión. Esta exclusión no implica pérdida del reembolso de su cuota social ni retención de la misma, a favor de los otros accionistas o la sociedad. Al socio que se le excluye se le debe reembolsar su participación. Caso distinto es si la conducta del socio le ha originado daños a la sociedad, en ese caso la sociedad tendrá el derecho de reclamar los daños en la vía que corresponda. Es común, por lo general, que la sociedad retenga el importe de la devolución de la cuota social, hasta las resultas del procedimiento. Sin embargo, de no llegar el socio excluido y la sociedad a un acuerdo sobre esta posible retención, el socio podrá reclamar legítimamente su entrega, pues la acción de daños, si bien podrá ejercitarse en forma paralela y teniendo el mismo origen, no otorga la posibilidad de establecer la conexidad para su retención, salvo que el Juez lo autorice. Dicha autorización no se basará de ninguna manera en el hecho que la cuota del socio debe ser destinada a pagar la posible reparación que el Juez establezca, sino que dicha devolución se convierte en un crédito que la FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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sociedad debe pagar al accionista excluido, de allí la idea de que dicho crédito garantice a través de una medida cautelar o pague el monto de la reparación.
Sustitución del socio La sustitución del socio a diferencia de la separación de socios indica que es la culminación del expediente de separación implica la amortización de acciones, la reducción del capital social y la extinción del “puesto” de socio como consecuencia
del reembolso al accionista de su participación. Esta nota permite distinguir esta institución de socios situaciones que lejos de coadyuvar al cumplimento del objeto social o la mera sustitución de socios en la titularidad de las cuotas sociales, ya que en tal caso la sustitución opera mediante la transmisión de las acciones a los demás accionistas o a terceras personas que adquieren de esta forma la cualidad de socios y no representa variación alguna de la cifra del capital social. Frente a ello el ejercicio legítimo del derecho de separación en los supuestos reconocidos en la ley y los estatutos, tiene como consecuencia una reducción del capital social y una disminución del número de socios que integraban las sociedad, salvo que la desvinculación de la compañía opere mediante la transmisión de la participación del socio a uno o más adquirentes, en cuyo caso puede ocurrir tanto que se reduzca el número de socios que componen la compañía como que se aumente (esto último ocurrirá en el caso de que sus acciones sean adquiridas por más de una persona). Ahora bien, no podemos olvidar que si el abandono de la sociedad acontece con esta última vía, las acciones del socio saliente no se amortizan, ni se reduce el capital, puesto que la cuota que aquél ostentaba pasa a titularidad de otra u otras personas. A modo de conclusión puede afirmarse que la "pérdida de la cualidad de socio" en una sociedad anónima es una situación a la que puede llegarse a través de diferentes expedientes jurídicos. El mecanismo más sencillo de cuantos permiten la salida del accionista es la transmisión de su participación social a otros sujetos, pero no es la única vía, ya que ese mismo resultado puede conseguirse mediante el ejercicio del derecho de separación en aquellos supuestos en que legal o convencionalmente el 'socio aparece legitimado para ejercitar este derecho. Ahora bien, aun cuando ambos institutos comparten como nota común que la pérdida por parte de un sujeto de la cualidad de accionista no afecta la subsistencia de la sociedad, también pueden apreciarse importantes diferencias entre la transmisión de las acciones y el derecho de separación, así mientras la transmisión de la participación social supone una mera sustitución en la titularidad de las cuotas sociales que no lleva aparejada una modificación sustancial en la estructura de la sociedad, el fenómeno de la separación determina importantes alteraciones en dicha estructura, porque la disolución parcial que el ejercicio de este derecho implica supondrá no solo una disminución del número de "puestos" de socio, sino también una modificación de un elemento tan esencial para la compañía como la cifra de capital, como consecuencia de que el reembolso de la cuota social se realiza con fondos de la propia sociedad. FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS |
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