Proyecto Especial Olmos Tinajones “Año de la Inversión para el Desarrollo Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria”
INFORME No. 001-2013/GR.LAMB/PEOT 001-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60-PRBP -GG-60-PRBP INFORME SOBRE DESARROLLO y CONCLUSIONES DE LA I CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA y GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO - “Sobre el régimen disciplinario y la responsabilidad administrativa administrativa funcional: deslindando competencias” PARA
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Abog. VÍCTOR RICARDO QUIJANO CHÁVEZ Jefe de la Oficina de Asesoría Asesoría Jurídica del PEOT
DE
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Sr. PAULO ROBERTO BARTURÉN PIZARRO Asistente Legal de la Oficina de Asesoría Jurídica del PEOT
ASUNTO
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Informe so sobre de desarrollo y conclusiones de la la I Convención Macrorregional Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público - “Sobre el régimen disciplinario y la responsabilidad administrativa funcional: deslindando competencias”
REFERENCIA : I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de la s Entidades del Sector Público - “Sobre el régimen disciplinario y la responsabilidad administrativa funcional: deslindando competencias” FECHA : 03 de Mayo del 2013 __________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________ ______________________________________ Por el presente, tengo a bien dirigirme a usted para saludarlo muy cordialmente y, a la vez, a para hacer de su conocimiento la opinión legal de este despacho en relación al asunto, en los términos y condiciones siguientes: 1. ANTE ANTECE CEDEN DENTE TES. S.--
1.1. Que, durante los días jueves jueves 25 y viernes viernes 26 de abril del 2013, el suscrito suscrito asistió en calidad de Representante de la Oficina de Asesoría Jurídica del PEOT a la I Conven Convenció ción n Macro Macrorr rregi egiona onall de Represe epresenta ntante ntess de las Oficin Oficinas as de Asesor Asesoría ía Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público, denominada “Sobre el régimen disciplinario y la responsabilidad administrativa funcional: deslindando competencias”; llevada a cabo en el Auditorio del Hospital Regional de Lambayeque, organizada por la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Infor Informe me de la I Conven Convenció ción n Macro Macrorr rregi egiona onall de Rptes. Rptes. de las Oficin Oficinas as de Asesor Asesorías ías Jurídi Jurídicas cas y Gerenc Gerencias ias Legale Legaless del Sector Sector Públi Público co 1
Proyecto Especial Olmos Tinajones Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Gobierno Regional de Lambayeque. 2. BASE LEGAL.-
2.1. Decreto Legislativo No. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. 2.2. Decreto Supremo No. 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo No. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. 2.3. Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento al Empleo. 2.4. Decreto Supremo No. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 2.5. Decreto Supremo No. 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento al Empleo. 2.6. Decreto Legislativo No. 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. 2.7. Decreto Supremo No. 075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo No. 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. 2.8. Ley No. 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública. 2.9. Decreto Supremo No. 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley No. 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública. 2.10. Ley No. 29622, Ley que modifica la Ley No. 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. 2.11. Decreto Supremo No. 023-2011-PCM, Reglamento de la Ley No. 29622, Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. 2.12. Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 2.13. Reglamento Interno de Trabajo del Proyecto Especial Olmos Tinajones. 2.14. Manual de Procesos Investigatorios del Proyecto Especial Olmos Tinajones. 3. INFORME SOBRE ACTIVIDADES y CONCLUSIONES.-
3.1. Que, el presente tiene por objeto informar a usted acerca de las actividades y principales opiniones y conclusiones obtenidas en la I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerenciales Legales de las Entidades del Sector Público. Sobre las disertaciones realizadas en la I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público.Informe de la I Convención Macrorregional de Rptes. de las Oficinas de Asesorías Jurídicas y Gerencias Legales del Sector Público 2
Proyecto Especial Olmos Tinajones 3.2. Que, durante la I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público se llevaron a cabo 04 ponencias -cuyas diapositivas se adjuntan para mayor conocimiento y detalle- sobre los siguientes temas: •
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“Panorama general de la normativa aplicable sobre responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos”, a cargo del Dr. Jorge Danós Ordoñez, quien es Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del Estudio Echecopar. “Procedimiento disciplinario: concepto y supuestos de infracción”, a cargo de la Dra. Janeyri Boyer Carrera, quien es Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asesora de la Presidencia Ejecutiva de SERVIR. ”Fundamentos para el procedimiento administrativo disciplinario”, a cargo del Dr. Ricardo Salazar Chávez, quien ha sido Presidente Ejecutivo del OSCE y actualmente es Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. “Multiplicidad de sistemas de responsabilidad disciplinaria”, a cargo de la Dra. Verónica Rojas Montes, quien es Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Peru y abogada en el Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya.
3.3. Que, en relación a la primera ponencia, realizada por el Dr. Danós Ordoñez, sobre la misma no existe acotación alguna que hacer, en la medida que dicha disertación estuvo dirigida a introducir a los asistentes al evento al marco teórico normativo general de la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos; tópico que por formación y experiencia es conocido por los asistentes. Quizás, lo resaltante de la exposición fue la introducción que realizó el Dr. Danós hacia el régimen de responsabilidad funcionarial de la Controlaría General de la República, cuyo contenido será desarrollado comparativamente a los otro regímenes disciplinarios existentes más adelante. Asimismo, a partir de esta exposición se advirtió que el principal problema en el ejercicio del poder disciplinario por parte del Estado es la multiplicidad de regímenes disciplinarios, del cual trataremos también más adelante. 3.4. Que, en relación a la ponencia de la Dra. Boyer, la misma estuvo dirigida a dar a conocer las distintas conceptualizaciones de las principales instituciones sancionadoras -proceso sancionador, falta, sanción, entre otros- con la finalidad de lograr revalorizar etiológicamente la potestad sancionadora del Estado. Lo resaltante de esta disertación fue la exposición que realizó la Dra. Boyer sobre el Capítulo Sancionador del Proyecto de la Ley del Servicio Civil, a manera de comprender cuál es la intención del legislador de cara a la solución de la problemática de la multiplicidad de regímenes disciplinarios. 3.3. Que, en relación a la ponencia del Dr. Salazar, ésta quizá haya sido la más Informe de la I Convención Macrorregional de Rptes. de las Oficinas de Asesorías Jurídicas y Gerencias Legales del Sector Público 3
Proyecto Especial Olmos Tinajones extensa por cuanto el tema abordado -fundamentos del procedimiento administrativo sancionador- requirió mayores referencias conceptuales y un análisis más complejo de la administración pública, del cual se desprendió el aporte más importante, relacionado a la función administrativa del Estado y como se manifiesta, ubicando al procedimiento sancionador como una de esas manifestaciones, conforme al siguiente cuadro: fx.
ACCIÓN/ MANIFESTACIÓN 1 Normativa.
FORMAJURÍDICA PROCEDIMIENTO ConcretarlosfinesdelPoder. Normas. ProcedimientoNormativo.
Decisoriaconefectos Acto A 2 ju ríd icos in div id uales . Administrativo. D M I Organizadorainternaen: N I Planificación. S Presupuesto. T Actode R 3 Contabilidad. Administración A Interna. Tesorería. T Abastecimiento. I V Personal. A Otrasmaterias. 4 Contratista. Contrato. Hecho 5 Ejecutoramaterial. Administrativo.
ÓRGANOCOMPETENTE
ProcedimientoAdministrativo. [comúnolegal,trilateral y sancionadory/odisciplinario]
Procedimiento Administrativo Interno.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA comounaunidadcon personalidadjurídica propia.
ProcesodeContratación. TécnicasdeEjecución
3.4. Que, en relación a la ponencia de la Dra. Rojas, la misma fue la más didáctica de todas, en tanto que a través de la formulación de un caso la expositora buscó enseñar la correcta aplicación de los distintos regímenes disciplinarios existentes, abordando de manera dinámica el contenido de cada uno de ellos. Puede verse el caso en las dispositivas adjuntas al presente informe.
3.5. Que, de acuerdo con las ponencias realizadas y las opiniones vertidas por los expositores, la situación crítica del ejercicio del poder disciplinario y/o sancionador del Estado se manifiesta en lo siguiente: •
La potestad disciplinaria y/o sancionadora se encuentra regulada por marcos legales dispersos, que pretenden abarcar a la diversidad de regímenles legales [laborales] que regulan a los funcionarios y servidores públicos.
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Existe una falta de uniformidad en la tipificación de los diversos tipos de infracciones y de sanciones disciplinarias que podrían aplicarse a los funcionarios y/o servidores públicos, así como en la definición de los criterios para la determinación de las sanciones. Existen distorsiones y paralelismos entre los regímenes disciplinarios existentes, además de que éstos no aseguran la imparcialidad en su ejercicio. Existe carencia de conocimiento y criterio en los funcionarios y/o servidores públicos al momento de ejercer la potestad disciplinaria y/o sancionadora del Estado, por cuanto no saben aplicar las disposiciones de cada régimen
3.6. Que, conforme a las exposiciones realizadas, se puede concluir que existen hasta cinco [05] grandes regímenes disciplinarios y/o sancionadores, además de los especiales -aplicables a los regímenes laborales especiales- y del procedimiento administrativo sancionador marco que prescribe la Ley No. 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General-, cuyos contenidos podemos resumir en el Cuadro Anexo No. 01. Sobre las conclusiones del Grupo de Trabajo No. 08 y del Plenario de la I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público.-
3.7. Que, como parte de la dinámica de trabajo desarrollada en la Convención, se distribuyó a los asistentes en Grupos de Trabajo, a fin de que bajo dicha metodología se logre identificar de manera ordenada la mayor cantidad de problemas, deficiencias y vacíos normativos de la aplicación de los distintos regímenes disciplinarios y/o sancionadores, para luego debatir sus alternativas de solución y proponerlas al Plenario de Presidentes y Secretarios de la Convención. 3.8. Que, de manera particular, el Grupo de Trabajo No. 08, del cual el suscrito formó parte, identificó los siguientes problemas, deficiencias y vacíos normativos: •
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Existe una multiplicidad de regímenes disciplinarios y/o sancionadores, por ende también, una diversidad de tipificación de obligaciones, deberes, principios, faltas e infracciones, sanciones y procedimientos. Existe una carencia de especialidad en los miembros de los comités y/o comisiones disciplinarias y/o sancionadoras, que se origina en la falta de parámetros legales para su designación; lo que ocasiona una deficiente aplicación del poder disciplinario del Estado. Existe una carencia de capacidad de las Unidades de Personal o las que haga sus veces, como órgano de oficialización de la sanción, debido a que en muchas entidades públicas éstas no contemplan en su estructura orgánica y/o en sus documentos de gestión a las mencionadas oficinas
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de gestión de personal. Existe una deficiencia en los supuestos de suspensión del plazo de prescripción para el inicio de los procesos administrativos disciplinarios y/o sancionatorios en los distintos regímenes. Existe un vacío normativo en la regulación del procedimiento disciplinario y/o sancionador para los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada y bajo el régimen laboral CAS. Muchas de las sanciones impuestas a los funcionarios y/o servidores públicos en instancias judiciales son declaradas nulas, debido a la mala determinación y/o calificación de las faltas y sanciones por parte de los órganos de instrucción del procedimiento.
3.9. Que, en sesiones de Plenario de Presidentes y Secretarios de la Convención, de las cuales el suscrito también fue partícipe en calidad de Presidente del Grupo de Trabajo No. 08, se resumió las problemáticas identificadas en los diferentes grupos de trabajo en lo siguiente: •
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Existe una multiplicidad de regímenes disciplinarios y/o sancionadores, por ende también, una diversidad de tipificación de obligaciones, deberes, principios, faltas e infracciones, sanciones y procedimientos. Existe una deficiencia en los supuestos de suspensión del plazo de prescripción para el inicio de los procesos administrativos disciplinarios y/o sancionatorios en los distintos regímenes.
Sobre la realidad del ejercicio del poder sancionador en el Proyecto Especial Olmos Tinajones.-
3.10. Que, en el presente acápite el suscrito pretende sustraer las principales conclusiones y recomendaciones obtenidas en la I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencia Legales de las Entidades del Sector Público a la realidad del ejercicio del poder disciplinario y/o sancionador en nuestra institución -PEOT-, con la finalidad de identificar los problemas y deficiencias existentes. 3.11. Que, antes de analizar la realidad del ejercicio del poder disciplinario y/o sancionador, es importante tener en cuenta los regímenes laborales aplicables a los funcionarios y/o servidores del PEOT, a efectos de tener en claro los regímenes disciplinarios y/o sancionadores aplicables. En tal sentido, los trabajadores del PEOT se encuentran sujetos a dos regímenes distintos: al Régimen Laboral de la Actividad Privada o Decreto Legislativo No. 728 y al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios – CAS. Por tanto, la primera conclusión que podemos obtener, conforme a lo expuesto en los considerandos anteriores, es que los trabajadores del PEOT, según la naturaleza de su vínculo contractual -DL. 728 o CAS-, e n la comisión de faltas y/o infracciones, están sujetos a las normas disciplinarias propias de los regímenes laborales mencionados -DL. 728 y CAS- y de Informe de la I Convención Macrorregional de Rptes. de las Oficinas de Asesorías Jurídicas y Gerencias Legales del Sector Público 6
Proyecto Especial Olmos Tinajones los regímenes disciplinarios de la Ley del Código de Ética de la Función Pública y, en los casos que así se determine, de la Facultad Disciplinaria de la Contraloría General de la República en materia de responsabilidad administrativa funcional – Ley No. 29622, con arreglo a las disposiciones del procedimiento marco establecido por la Ley No. 2744 y los instructivos o normas internas -RIT y Manual de Procedimientos Investigatorios-. Es decir, en otro sentido interpretativo, no es posible sancionar a un trabajador del PEOT invocando las normas disciplinarias del régimen del DL. 276, cualquier referencia a dichos preceptos dotaría al acto administrativo sancionador de los suficientes vicios de nulidad para declarar la revocación de la sanción. Mismo criterio es aplicable a los trabajadores del DL. 728, a los cuales no podrá invocárseles infracción a las normas disciplinarias CAS y, viceversa, a los trabajadores CAS no podrá invocárseles infracción a las normas disciplinarias del DL. 728. Además habrá que tener en cuenta que si se investiga a un trabajador del PEOT, sea cual fuere su régimen laboral, por infracciones al Código de Ética de la Función Pública, no podrá sancionársele invocando las normas disciplinarias del DL. 728.
3.12. Que, en la coyuntura jurídica descrita, el PEOT además de las normas disciplinarias de alcance general -DL. 728, CAS, Código de Ética y CGR- regula la disciplina de sus trabajadores a través del Capítulo Disciplinario del Reglamento Interno de Trabajo y del Manual de Procesos Investigatorios, ambas normas internas de aplicación a los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada; es decir, para el caso de los trabajadores bajo el régimen CAS no se tiene norma interna que regule su disciplina, por lo que podemos concluir que el vacío normativo existente en la regulación CAS sobre el procedimiento administrativo sancionador al que están sujetos los trabajadores bajo dicho régimen laboral no escapa de la realidad del PEOT , pese a que SERVIR ha manifestado a través de sus Directivas y Resoluciones [Resolución de Presidencia Ejecutiva No. 107-2011-SERVIR/PE de fecha 13 de septiembre del 2011] que las Entidades públicas están obligadas a adecuar sus instrumentos internos con la finalidad de ejercer su poder disciplinario sobre los trabajadores CAS. 3.13. Que, asimismo, tanto el Reglamento Interno de Trabajo como el Manual de Procesos Investigatorios del PEOT son documentos normativos internos elaborados con anterioridad al establecimiento de los nuevos regímenes disciplinarios como el del CAS y el de la Contraloría General de la República, por lo que es necesaria su actualización y adecuación a las normas disciplinarias vigentes. 4. RECOMENDACIONES.-
4.1. Tras la asistencia y participación a la I Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público, y tras el análisis de la doctrina, teoría, Informe de la I Convención Macrorregional de Rptes. de las Oficinas de Asesorías Jurídicas y Gerencias Legales del Sector Público 7
Proyecto Especial Olmos Tinajones jurisprudencia, normativa y casuística expuesta en dicho evento; el suscrito recomienda implementar las siguientes acciones en la Entidad: •
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A fin de dar cumplimiento con lo dispuesto por la Resolución de Presidencia Ejecutiva No. 107-2011-SERVIR/PE de fecha 13 de septiembre del 2011, el PEOT debe de adecuar sus instrumentos internos a las consideraciones especiales del régimen especial de contratación administrativa de servicios -CAS-, siendo la vía más idónea la elaboración y aprobación del Reglamento Interno de Trabajo y el Manual de Procesos Investigatorios para los trabajadores del PEOT bajo el régimen CAS; para lo cual sugiero se conforme una Comisión Responsable, en la cual, salvo mejor parecer, debiera incluirse al suscrito. A fin de tener un Reglamento Interno de Trabajo y un Manual de Procesos Investigatorios, aplicables a los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividada privada, efectivos, el PEOT deberá de actualizarlos a las consideraciones expuesta en el presente informe y a las nuevas normas disciplinarias de alcance nacional; para lo cual sugiero se conforme una Comisión Responsable, en la cual, salvo mejor parecer, debiera incluirse al suscrito. Finalmente, con la finalidad de dotar de mayor criterio técnico y especialidad a los miembros de las Comisiones Investigatorias del PEOT, sugiero la reevaluación de sus miembros, y, de ser el caso, la remoción de quienes no poseen la experiencia y capacitación necesaria; recomendando también que en la conformación de las mencionadas comisiones se considera siempre a un miembro de la Oficina de Asesoría Jurídica; sin perjuicio de las capacitaciones que la Entidad debe de promover para estos efectos.
Sin otro particular que informarle, quedo de usted. Atentamente,
Paulo Roberto Barturén Pizarro
Asistente Legal de la Oficina de Asesoría Jurídica del PEOT
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