Garcia Pablos. Introduccion 2005

ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense. Madrid.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

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Editorial universitaria

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Ramón Areces

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ÍNDICE

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

25 29 35

Capítulo I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

43

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL 1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal 1.2. El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas

43 44 48

2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIÓN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 2.1. El problema de la "intitulación": Derecho "Penal" versus Derecho "Criminal" 2.2. La correcta incardinación del Derecho Penal en el ordenamiento j urídico general y su pertenencia al Derecho Público 2.2.1. Los delitos privados y los semipiiblicos 2.2.2. Mediación y conciliación 2.2.3. Justicia negociada y principio de oportunidad 2.2.3.1. El "plea bargaining" del sistema norteamericano 2.2.3.2. La "conformidad", en el ordenamiento procesal español 2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador 2.2.5. El proceso de privatización de la seguridad pública y el orden 2.3. La "autonomía" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria" 3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL

48 48 53 56 59 67 68 75 84 85 89

94


3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo 3.1.1. Conexiones funcionales 3.1.2. Ilícito penal e ilícito administrativo 3.1.3. El poder sancionatorio de la Administración: su naturaleza y extensión 3.1.3.1. Descripción y cobertura legal 3.1.3.2. Crítica de lege ferenda 3.1.3.3. La prohibición: nebisinidem 3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal 4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIÓN PENAL 4.1. El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de legalidad 4.2. Otros conceptos ("materiales") de delito 4.3. El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas CLabeling approach") 4.4. Conclusión final 5. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 5.1. La pena (remisión) 5.2. Las medidas de seguridad 5.2.1. Pena y medida: el origen de las medidas 5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad ''predelictuales". Excurso histórico 5.2.2.1. Tesis mayoritaria: exclusión de las medidas ''predelictuales" del ámbito penal 5.2.2.2. Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas "predelictuales" 5.2.2.3. La Constitución Española y las medidas de seguridad predelictuales 5.2.3. La exclusión de las medidas de seguridad predelictuales en el vigente Código Penal 5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (artículos 127 a 129 del Código Penal) 5.4. La responsabilidad civil ''ex delicio" y su polémica pertenencia al Derecho Penal 5.4.1. Su controvertida naturaleza jurídica 5.4.2. El problema en la doctrina española 5.4.2.1. Tesis favorable a su naturaleza "penal"

94 95 % 107 111 113 114 123

127 127 128 131 131

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138 139 142 143 145 146 155 155 157 159

ÍNDICE

5.4.3.

5.4.4. 5.4.5. 5.4.6.

5A.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la responsabilidad ''ex delició" El modelo "procesal" español de acumulación de la pretensión civil reparadora a la penal 5.4.3.1. Reparos técnicos y prácticos al mismo 5.4.3.2. Otros modelos: Valoración crítica Recapitulación final El vigente Código Penal: régimen de la responsabilidad civil "ex delició' (artículos 109 a 122) La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio (sobre cumplimiento íntegro de las penas). La previa satisfacción de la responsabilidad civil ex delicio como requisito para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional

159 162 162 164 165 167

168

Capítulo II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

173

1. LEGITIMACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPARICIÓN VERSUS RACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

173

2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURÍDICO: EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL (REMISIÓN)

174

3. LA FUNCIÓN PROTECTORA DE BIENES JURÍDICOS COMO MISIÓN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA DEL DERECHO PENAL 3.1. Deber jurídico y bien jurídico 3.2. El concepto de bien jurídico

175 175 177

4. LA FUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL 4.1. Función protectora de bienes jurídicos y función ético-social 4.2. Consideraciones críticas respecto a la supuesta función ético-social del Derecho Penal

180 181 186

5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL: LA FUNCIÓN "SIMBÓLICA" Y LA FUNCIÓN "PROMOCIONAL" DEL DERECHO PENAL 188 5.1. La función "simbólica" del Derecho Penal: función instrumental y función "simbólica" del Derecho Penal 5.2. La denominada "función promocional" del Derecho Penal

188 196

20


6. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL SEGÚN LA CRIMINOLOGÍA "CRÍTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORÍAS DEL CONFLICTO" 6.1. Crítica del concepto de "delito" y de "interés general" 6.2. Particular referencia al 'Habeling appwach" 6.3. La teoría marxista: rechazo del concepto de bien jurídico y de la supuesta neutralidad del control social

200 200 200 202

7. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUSTITUCIÓN POR OTROS CONTROLES SOCIALES 7.1. Una comprobación histórica: la tendencia racionalizadora del Derecho Penal 7.2. Hacia una intervención penal mínima y garantista 7.3. Las tendencias "neocriminahzadoras" y "expansionistas" de la moderna Política Criminal en el ámbito de la delincuencia "expresiva" 7.4. La "modernización" del Derecho Penal: polémica en tomo al discurso "ultraliberal" e "individualista" de la Escuela de Frankfurt....

225

Capítulo IIL LA PENA

229

1. LA PENA: cuestiones generales

229

2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA 2.1. Fundamento o justificación de la pena 2.2. Esencia de la pena 2.2.1. Su verificación histórica 2.2.2. La naturaleza "retributiva" de la pena en el Derecho Positivo 2.3. Los fines de la pena 2.3.1. Prevención versus retribución 2.3.2. Referencia histórica

232 232 233 235 236 238 239 239

3. LAS TEORÍAS PENALES: EXPOSICIÓN Y CRÍTICA DE LAS MISMAS 3.1. Las llamadas "teorías absolutas" o teorías retribucionistas 3.1.1. Sus diversas formulaciones: 3.1.1.1. KANT 3.1.1.2. HEGEL. 3.1.1.3. BINDING 3.1.1.4. Las teorías expiacionistas 3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemán: actuales formulaciones de las teorías absolutas de la pena

202 203 204

210

241 242 242 243 244 247 247 249

ÍNDICE

3.1.2. Consideraciones críticas: aspectos positivos y negativos de las teorías absolutas 3.2. Las denominadas "Teorías Relativas" o "prevencionistas" 3.2.1. Teorías Absolutas y Teorías Relativas: sus diferencias 3.2.2. El pensamiento prevencionistas y sus manifestaciones históricas 3.2.2.1. La teoría de \2L prevención general (negativa) 3.2.2.1.1. Su formulación inicial en A. FEUERBACH 3.2.2.1.2. La posterior controversia 3.2.2.1.3. Argumentos a favor del pensamiento de la prevención general (negativa) 3.2.2.1.4. Objeciones contra el pensamiento de la prevención general (negativa) 3.2.2.1.5. Réplica a las mismas por los teóricos de la prevención general 3.2.2.2. La llamada "prevención general positiva" o integradora 3.2.2.2.1. La insuficiencia de la mera "intimidación'' como soporte del prevencionismo.. 3.2.2.2.2. El doble origen doctrinal de la prevención positiva o integradora 3.2.2.2.3. Prevención positiva y teorías "simbólicas" 3.2.2.2.4. Objeciones contra la teoría de la prevención positiva y argumentos a favor de la misma 3.2.2.3. La teoría de \3L prevención especial o de \di prevención individual 3.2.2.3.1. Antecedentes históricos y formulaciones de la prevención especial: particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada "segunda oleada de la prevención especial" 3.2.2.3.2. Argumentos a favor de la prevención especial 3.2.2.3.3. Objeciones contra la misma 3.2.2.3.4. Particular referencia a la idea de "resocialización" como fundamento de la pena.... 3.2.2.3.5. Recapitulación final 3.3. Las denominadas teorías "mixtas" o de la "unión" 3.3.1. Las teorías de la unión como fórmulas de compromiso

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3.3.2. Las teorías de la unión como teoría dominante en la actualidad 3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de combinar los distintos fines de la pena 3.3.3.1. La culpabilidad como "fundamento" de la pena 3.3.3.2. La culpabilidad como "límite" de ésta 3.3.4. Objeciones a las teorías de la unión , 3.3.5. Orientaciones actuales 3.3.5.1. La Teoría "Diferenciadora" de SCHMIDHÁUSER. 3.3.5.2. La Teoría "Dialéctica" de ROXIN 3.3.5.3. Crítica a las Teorías "Diferenciadora" y "Dialéctica"

304 304 305 307 308 308 311 313

4. LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO ESPAÑOL

317

301

5. REVISIÓN C I E N T Í F I C O - C R I M I N O L Ó G I C A (EMPÍRICA) DE LAS FUNCIONES DE LA PENA 5.1. El proceso de racionalización del Derecho Penal y sus exigencias metodológicas. Necesidad de revisar empíricamente las funciones asignadas a la pena 5.2. Evaluación científico-empírica de las funciones de la pena 5.2.1. Dificultad de un análisis científico-empírico 5.2.2. Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la pena. Crítica de esta opinión 5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena 5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena 5.2.4.1. La efectividad de la policía 5.2.4.2. Efectividad de la pena capital 5.2.4.3. En particular, análisis científico-empírico de la eficacia preventiva de la pena privativa de libertad 5.2.4.4. Sobre la función resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento penitenciario

341

Capítulo IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

351

1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN: PROBLEMAS GENERALES

352

2. FUNCIÓN GENÉRICA Y FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 2.1. El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva" .

352 354

326

326 326 326 328 332 334 334 334 336

ÍNDICE

2.2. El sistema "dualista" o de la "doble vía": las funciones respectivas de la pena y la "medida" en el mismo

13^

356

3. LA JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUNDAMENTO "ÉTICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS UTILIDAD) 3.1. El fundamento ético-social de las medidas en H. WELZEL: su doble origen 3.2. La tesis antagónica de SCHMIDHÁUSER 3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Código Penal español vigente

365

4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMA DE RELACIÓN ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURÍDICA 4.1. Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble vía" 4.2. Las soluciones monistas: 4.2.1. La absorción de la pena por la medida 4.2.2. La absorción de la medida por la pena 4.2.3. Los intentos de unificación 4.3. El sistema "vicarial" 4.4. El llamado "monismo de nuevo cuño" o de "reacción única" 4.5. Modernas orientaciones y tendencias

366 366 371 372 374 376 377 379 380

360 360 364

5. EL SISTEMA ESPAÑOL: la relación pena-medida de seguridad en el ordenamiento español 5.1. El dualismo como sistema tradicional 5.2. La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepción del sistema vicarial. Crítica al inciso final del párrafo segundo del art. 9.1 del derogado (1973) Código Penal 5.3. Sistema español hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995 5.4. Las medidas de seguridad y su relación con las penas en el sistema del Código Penal vigente

388

6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD. RECAPITULACIÓN FINAL

397

Capítulo V. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL

403

1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"

403

2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUNCIADO

403

385 385

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3. ESTRUCTURA "LÓGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIÓN "HIPOTÉTICA" DE ÉSTA 4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORÍA DE LAS NORMAS DE BINDING 4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposición de su tesis 4.2. Valoraciones críticas 5. LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS ESPECIALES 5.1. Estructura "lógica" y estructura "legal" de la norma: leyes "incompletas" y leyes "en blanco" 5.2. Las llamadas "leyes incompletas" 5.3. Las "leyes penales en blanco": 5.3.1. Origen de esta particular técnica 5.3.2. Delimitación conceptual 5.3.3. Justificación e inconvenientes de dicha técnica 5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina española: supuestos de leyes penales en blanco en el vigente Código Penal.... 5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de "ley penal en blanco". El problema de la remisión a disposiciones reglamentarias, a normativa supranacional o a la legislación de las Comunidades Autónomas 5.4. Otros supuestos conflictivos: 5.4.1. Remisión a otra norma a los efectos de determinar la penalidad 5.4.2. Los delitos consistentes en la "infiracción de un deber" ("Pflichtdelikte") 6. ESTRUCTURA "LÓGICA" Y "FUNCIÓN SOCIAL" DE LA NORMA: LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA" DE LA NORMA 6.1. La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipotético (tradicional) versus programa "final" (comunicativo) 6.2. Reflexiones críticas a la tesis de CALLIESS 7. FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL COMO NORMA DE (DES)VALORACIÓN Y COMO NORMA DE DETERMINACIÓN 7.1. Antecedentes históricos genuinos de la polémica (pugna entre imperativistas y no imperativistas)

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ÍNDICE

7.2. El trasfondo de la polémica actual y su mediatización: emplazamiento de la misma en la teoría de la antijuricidad 7.3. Exposición y crítica de las diversas tesis: 7.3.1. La norma penal como norma de (des)"valoración" 7.3.2. La norma penal como norma de "determinación" 7.3.3. Tesis conciliadoras 7.4. La polémica en la doctrina española: sus coordenadas 7.4.1. Particularidades sistemáticas y metodológicas de la polémica 7.4.2. La opinión mayoritaria: la norma y su doble función (desvaloración y determinación) , 7.4.3. La teoría de la "motivación": exposición y crítica de la misma 7.4.4. La posición de VIVES ANTÓN: acción, norma y sistema....

1£

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Capítulo VI. DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES (EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)

465

1. lUS POENALE Y lUS PUNIENDI: EL "lUS PUNIENOF COMO REFLEJO DEL "/í/5 POENALE" O COMO CONJUNTO DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE "EL PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"

465

2. FUNDAMENTO DEL "/t/5 PUNIENOF 2.1. Fundamento "histórico": el proceso de monopolización por el Estado del Poder de castigar 2.2. Fundamento "político": los diversos modelos de Estado y el 'Hus puniendi" 2.3. Análisis "jurídico": el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho a exigir el cumplimiento de éstas 3. NATURALEZA DEL "lUS PUNIENDF 3.1. BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformación del derecho subjetivo a la obediencia. El 'Hus puniendr como "derecho público subjetivo" en la tesis de BINDING 3.2. La caracterización del 'Hus puniendr como derecho subjetivo y su crítica: la tesis de FERRI 3.3. El 'Hus puniendr como "poder" o "facultad" 3.4. La naturaleza del 'Hus puniendi" en los tres momentos de la vida de la norma: 3.4.1. Antes de emanar la norma jurídica 3.4.2. Una vez dictada la norma jurídica 3.4.3. Después de ser infringida la norma jurídica

467 467 468 469 470

470 471 473 474 475 475 476

26


4. EL TITULAR DEL "/í/5 PUNIENDF 4.1. Análisis histórico 4.2. El problema de los delitos "privados" y "semipúblicos" 4.3. El actual proceso de "privatización" de parcelas del sistema legal: su significado

478

5. LÍMITES DEL "/í/5 PUNIENOr 5.1. Importancia del problema de los "límites" del "ÍMÍ puniendr 5.2. Planteamiento del mismo en la doctrina española

482 482 482

6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE "FORMAL" DEL ''lUS PUNIENOr 6.1. El "nullum crimen ...", como límite "formal" del ""ius puniendr 6.2. Origen histórico del "principio de legalidad" 6.3. Significado "político" del principio de legalidad: el "imperium" de la ley, el 'Hus certum" y la "soberanía popular" Excurso: el principio parlamentario democrático y el proceso de europeización del Derecho Penal Español 6.4. La formulación del ''nullum crimen"...: su significación científica... 6.4.1. Su consagración parcial e insatisfactoria en la Constitución.. 6.4.2. La exigencia de 'Hex scripta": o ''reserva de ley" (formal) ... 6.4.3. La reserva absoluta de Le>' Orgánica 6.4.3.1. La polémica sobre tal exigencia en la doctrina española 6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional 6.4.3.3. El caso controvertido de los Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes 6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado 6.5. Fundamento último del principio de legalidad 6.5.1. El "nullum crimen'' como imperativo derivado del principio de "culpabilidad" 6.5.2. El "nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento democrático" 6.5.3. El "nullum crimen" y el Estado de Derecho 6.6. El principio de legalidad y su repercusión en el ámbito penal: 6.6.1. El "nullum crimen" y las "garantías" del ciudadano 6.6.1.1. Garantía "criminal" 6.6.1.2. Garantía "penal" 6.6.1.3. Garantía "jurisdiccional" 6.6.1.4. Garantía de "ejecución" 6.6.2. El "nullum crimen" y la teoría de las Fuentes del Derecho Penal

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ÍNDICE

6.6.2.1. La exclusión de la costumbre y de otras fuentes no escritas "lex scripta" como fuentes "directas" del Derecho Penal 6.6.2.2. La prohibición de la "analogía in malam parterri" (lex strictá) 6.6.2.3. La prohibición de "retroactividad" en perjuicio del reo (lex praevia) 6.6.3. El ''nullum crimen'' y el mandato de "determinación" {''lex certae"): implicaciones técnico-legislativas del principio de legalidad 6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervención penal. Hipótesis controvertidas: cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, técnicas de reenvió, tipos penales abiertos, comisión por omisión, delitos culposos, elementos normativos 6.6.3.2. En cuanto a la consecuencia jurídica 6.6.3.3. En relación a las medidas de seguridad 6.7. ¿Crisis del principio de legalidad?

n

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535 542 544 545

Capítulo VIL LÍMITES DEL 'WS PUNIENDF

553

1. LOS LÍMITES DEL "/í/5 PUNIENOr': LÍMITES "FORMALES" Y LÍMITES "MATERIALES"

553

2. LOS LÍMITES "MATERIALES" DEL "/í/5 PUNIENOr': 2.1. Principio del hecho 2.1.1. Su significado y trascendencia 2.1.2. Su antítesis: el Derecho Penal "de autor". Crítica del mismo 2.1.3. Reconocimiento legal del principio del hecho 2.1.4. Vulneración del principio del hecho en el ordenamiento penal español 2.1.5. Principio del hecho y principio de responsabilidad personal. 2.2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 2.2.1. Su alcance y significado 2.2.2. La protección de bienes jurídicos como "límite" de la intervención penal 2.2.3. Vulneración a este principio 2.2.4. El contenido "material" del concepto de bien jurídico como presupuesto de la función limitadora del mismo 2.2.5. Formulaciones actuales 2.2.6. La actual "administrativización del Derecho Penal" y la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales

554 554 554 556 557 557 560 562 562 564 565 567 570 575

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2.3. Principio de intervención mínima (subsidiaria y fragmentaria) del Derecho Penal 2.3.1. Insuficiencia de los límites anteriores 2.3.2. El Derecho Penal como ''ultima ratio": significado del principio de intervención mínima 2.3.3. Su fiíndamento político, criminológico y político-criminal... 2.3.4. La doble concreción del principio de intervención mínima: subsidiariedad y fragmentariedad 2.3.4.1. Intervención "subsidiaria" del Derecho Penal 2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. Su significado 2.3.4.1.2. Su fundamento doctrinal 2.3.4.1.3. Su fundamento empírico 2.3.4.2. Intervención "fragmentaria" del Derecho Penal 2.3.4.2.1. Su significado 2.3.4.2.2. La fragmentariedad como falta de previsión del legislador y defecto político-criminal: la tesis de BINDING 2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia políticocriminal 2.3.4.2.4. El carácter fragmentario del Derecho Positivo: sus diversas manisfestaciones... 2.3.4.2.5. La fragmentariedad como "postulado": criterios y bases de la misma 2.3.4.3. La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis del principio de intervención mínima 2.4. El principio de culpabilidad como límite del "ius puniendi" 2.4.1. Precisiones terminológicas y sistemáticas: 2.4.1.1. Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y culpabilidad como "reprochabilidad" 2.4.1.2. Concepto "dogmático" (estricto) y concepto "político-criminal" (lato) de culpabilidad 2.4.1.3. Concepto clásico (retribucionista) y concepto actual (imputación subjetiva y normal motivabilidad) 2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Código Penal 2.4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad 2.4.3.1. Entendido éste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad) 2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva" 2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad 2.5. El principio de proporcionalidad 2.5.1. Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto

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ÍNDICE

2.5.2. Su proclamación y reconocimiento legal 2.5.3. Criterios y medida de la proporcionalidad 2.5.4. El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional 2.6. El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana .. 2.6.1. Su significado 2.6.2. El principio de humanidad y la evolución histórica del Derecho Penal 2.6.3. Proclamación y reconocimiento de este principio limitador de la intervención penal 2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad

19^

605 606 609 612 612 613 614 615

Capítulo VIII. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

619

1. EL MÉTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL 1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal 1.2. El carácter científico de la actividad jurídica 1.2.1 Tesis de V.KIRSCHMANN 1.2.2. Del positivismo científico al positivismo jurídico 1.2.3. El neokantismo 1.3. El problema del método 1.3.1. Concepto de método 1.3.2. Método y objeto: su intercorrelación 1.3.3. Método e interpretación

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2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POLÉMICA SOBRE EL MÉTODO: ANÁLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS 2.1. Filosofía de la Ilustración: precursores de la Filosófica de las Luces e ilustrados 2.1.1. La "cuestión criminal" en BECCARIA 2.1.2. Ilustrados y enciclopedistas 2.1.2.1. MONTESQUIEU 2.1.2.2. VOLTAIRE 2.1.2.3. ROUSSEAU 2.1.2.4. BENTHAM 2.2. La denominada "Escuela Clásica" 2.2.1. Su método: el tránsito del pensamiento mágico al abstracto.. 2.2.2. Sus postulados fundamentales 2.2.3. Un clásico paradigmático: CARRARA 2.2.4. La aportación de la Escuela Clásica: reflexiones críticas

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2.3. El evolucionismo de DARWIN y la Estadística Moral 2.4. El positivismo (criminológico): La Scuola Positiva 2.4.1. El tránsito del pensamiento abstracto y metafísico al pensamiento concreto y científico 2.4.2. El método positivo o empírico del positivismo 2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial 2.4.4. El debate doctrinal que impulsa el positivismo 2.4.5. Premisas filosóficas del positivismo: 2.4.5.1. Dogmas de la filosofi'a positivista 2.4.5.2. El método empírico inductivo y su principal teórico: FERRI 2.4.5.3. Delincuente, víctima y orden social 2.4.5.4. Otros postulados del positivismo criminológico 2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva 2.4.6.1. LOMBROSO 2.4.6.2. FERRI 2.4.6.3. GARÓFALO 2.5. El debate científico y sus coordenadas durante la primera mitad del siglo XX. Las Escuelas Eclécticas 2.5.1. La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados 2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE 2.5.1.2. AUBRY 2.5.2. La teoría psicosocial de G. TARDE 2.5.2.1. Las Leyes de la imitación de G. TARDE 2.5.2.2. Su teoría psicosocial de la criminalidad 2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicación de la criminalidad "urbana" 2.5.2.4. Su teoría de la pena 2.6. Las Escuelas Eclécticas 2.6.1. La ''Terza Scuola'' italiana o Positivismo crítico 2.6.1.1. Presupuestos metodológicos 2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y otros 2.6.1.3. Sus postulados 2.6.2. La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Política Criminal 2.6.2.1. Sus postulados 2.6.2.2. El pensamiento de F.V.LISZT: 2.6.2.2.1. Su teoría criminológica 2.6.2.2.2. El eclecticismo metodológico del autor... 2.6.2.2.3. Derecho Penal y Política Criminal en F. V. LISZT

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ÍNDICE

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2.6.3. Escuela de la Defensa Social 2.6.3.1. Las tres etapas de la defensa social 2.6.3.2. El pensamiento radical de R GRAMÁTICA 2.6.3.3. La aportación de M. ANCEL

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Capítulo IX. LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuación)

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2.7. El positivismo jurídico y sus manifestaciones: la dirección "técnico jurídica" y el 'formalismo normativista" 2.7.1. La transformación del positivismo científico en positivismo jurídico y factores que influyeron en la misma 2.7.2. Coordenadas nacionales de la misma 2.7.2.1. La dirección técnico-jurídica y el pensamiento de A. ROCCO 2.7.2.2. La aportación de BINDING 2.8. La reacción contra el positivismo jurídico de la Ciencia Penal del siglo XX 2.8.1. Neokantismo (método teleológico), finalismo (ontologicismo) y Escuela de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas 2.8.2. El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del modelo "clásico" de la teoría jurídica del delito 2.9. El neokantismo 2.9.1. Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias. El pensamiento de STAMMLER 2.9.2. La Escuela Sudoccidental 2.9.2.1. La aportación de RICKERT 2.9.2.2. LASK y su concepción sobre los "valores" 2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiológico 2.9.3. La repercusión de la filosofía y la metodología neokantiana en la sistemática del delito 2.10. El ontologicismo finalista y la teoría fenomenológica del Derecho 2.10.1. El ontologicismo finalista como reacción al subjetivismo epistemológico y al neutralismo valorativo neokantiano: Sus premisas metodológicas 2.10.2. Las llamadas "estructuras lógico-objetivas" ("finalidad", "autoderterminación", etc.)

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2.10.3. Ontologismo, fenomenología y positivismo: la tesis de H. WELZEL 2.11. El irracionalismo de la Escuela de Kiel 2.11.1. Finalismo ontologista e irracionalismo 2.11.2. Fenomenología, "orden concreto" e irracionalismo 2.11.3. El sustrato ideológico de la Escuela de Kiel y crítica de ésta a las principales categorías del sistema penal 2.12. La evolución de la dogmática penal con posterioridad a WELZEL 2.12.1. Consolidación de la teoría del injusto personal 2.12.2. Análisis de sus principales corrientes 2.12.2.1. Corriente criminológica, antidogmática 2.12.2.2. Orientación normativista: 2.12.2.2.1. De cariz objetivo (teoría de la imputación objetiva y teoría del concepto social de acción) 2.12.2.2.2. De orientación subjetiva 2.12.2.3. Teoría que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena" (el concepto específico de antijuricidad penal y las concepciones funcionales).... 2.13. Las actuales orientaciones teleológicas y funcionalistas 2.13.1. La "normativización" de las categorías del sistema y la orientación de éste a exigencias politicocriminales 2.13.2. Las dos tendencias más destacadas y sus suborientaciones . 2.13.2.1. La aportación de ROXIN 2.13.2.2. La teoría sistémica de JAKOBS 2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHÜNEMANN, B. y su crítica al normativismo radical de JAKOBS 2.14. El monismo invidualista de la Escuela de Frankfurt 2.15. ¿Hacia una "dogmática sin consecuencias"? 3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA PENAL 3.1. Tres problemas fundamentales: relación entre el saber sistemático y el saber problemático; grado de aproximación a la realidad de la Ciencia Penal; relaciones entre Dogmática y Política Criminal 3.1.1. Saber "sistemático" y saber "problemático" 3.1.2. Realismo penal: la aproximación de la Ciencia Penal a la realidad social 3.1.2.1. La aportación de la moderna Psicología 3.1.2.2. Aportación de la Psiquiatría y la Psicopatología 3.1.2.3. Aportación del Psicoanálisis 3.1.2.4. Biología y ciencias afines

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ÍNDICE

3.1.2.5. Contribución de la Sociología 3.1.2.6. La Criminología 3.1.2.7. La Estadística 3.1.2.8. Consideraciones finales 3.1.3. Dogmática y Política Criminal 3.2. Conclusiones finales 3.2.1. El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia del Derecho Penal 3.2.2. Renovación metodológica 3.2.3. El proceso de "privatización" del sistema penal 3.2.4. El proceso de europeización del Derecho Penal y sus diversas implicaciones {metodológicas, dogmáticas y politicocriminales)

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Capítulo X. LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS 2.1. MANUEL DE LARDIZÁBAL 2.2. La orientación ilustrada: J. MARCOS GUTIÉRREZ 2.3. La directriz utilitarista: RAMÓN SALAS

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3. EL CLASICISMO ESPAÑOL 3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo ecléctico 3.2. JERÓNIMO MONTES: su aportación

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4. EL CORRECCIONALISMO ESPAÑOL 4.1. R GINER DE LOS RÍOS: el correccionalismo puro 4.2. CONCEPCIÓN ARENAL: el correccionaUsmo ecléctico 4.3. LUIS SILVELA: el correccionalismo moderado y sus connotaciones "clásicas" 4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crítico

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5. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ESPAÑOL 5.1. M. CUBÍ I SOLER 5.2. R. SALILLAS 5.3. C. BERNALDO DE QUIRÓS

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6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAÑA

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7. EL MÉTODO DOGMÁTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA 7.1. La inicial fase positivista 7.2. La recepción de la metodología neokantiana 7.3. El fmalismo español 7.4. Otras orientaciones

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OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

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PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN I. La Constitución española de 1978 desencadenó un lógico proceso de reformas legales, especialmente acusado en el ordenamiento penal. Ello era, desde luego, previsible porque nuestra reciente historia demuestra, en palabras de JIMÉNEZ DE ASUA, que cada Constitución española ha traído siempre de la mano (su) correspondiente Código Penal. ¡Y la de 1978 no podía ser menos!. Ahora bien, quince años después de la entrada en vigor de aquélla contamos ya con elementos de juicio y perspectivas históricas suficientes para valorar dicho proceso de reforma, para hacer balance del mismo. Balance que, por cierto, no parece muy satisfactorio. Pues se ha legislado mucho, pero mal; precipitada y desorganizadamente, con notoria imprevisión y muy defectuosa técnica, sin modelos ni referencias político-criminales precisas, sin orden ni concierto. Se ha perdido, además, la iniciativa y el pulso, siempre a remolque de una actualidad doméstica y cotidiana plagada de caprichosas anécdotas que imponía sus dictados y estrechas miras. En consecuencia, nuestro vetusto Código Penal de 1848 ha sido blanco de una acelerada y errática sucesión de reformas, de reformas parciales y urgentes, veraniegas -más oportunistas que oportunas, a excepción de la de 25 de junio de 1983-, que han desfigurado el viejo pero armónico rostro del decimonónico texto punitivo español. II. El anuncio de un Código Penal de nueva planta para el año en curso -y las tres experiencias legislativas fallidas que le han precedido (el Proyecto de Código Penal de 1980, la propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992)- debiera ser motivo de reflexión. La incontinencia reformadora, la improvisación, el oportunismo fácil y las legítimas miras partidistas han de ceder el paso a un período más sereno y objetivo de análisis de la realidad española, de debate y de consenso imprescindible cuando se pretenden redefinir las bases de nuestra convivencia. Porque un Código Penal no puede ser, sin más, el resultado de pactos y mayorías parlamentarias coyunturales, ni siquiera la obra de doctos profesores o académicos, sino expresión directa y actualizada de un amplio consenso social. Es necesario, por tanto, replantear los objetivos básicos del Derecho Penal en la sociedad de nuestro tiempo, la función de sus instituciones nucleares (la pena, la medida de seguridad, etc.), los presupuestos y límites de la intervención de aquél y, sobre todo, sus principios político-criminales rectores. Tales son precisamente los temas examinados en la obra que tiene el lector en sus manos y que coinciden con las diez primeras lecciones del Programa de Derecho Penal, I (Parte General), de mi cátedra. De esta introducción espero deduzca el lector, ante todo, cuál es la genuina misión del Derecho Penal en la sociedad plural y democrática que vivimos: la pro-

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tección eficaz de ciertos valores e intereses fundamentales del orden social, que cuentan con un amplio y significativo consenso comunitario. Ciertamente, puede -y suele- satisfacer el Derecho Penal además, de facto, otros cometidos (función éticosocial, función simhólica, función promocional, etc.). Ahora bien, se trata entonces de objetivos complementarios, secundarios, mediatos, que por sí solos no justifican ni legitiman la intervención penal. Más aún: en algunos casos significarían una verdadera "perversión" del Derecho Penal, una desnaturalización de los cometidos propios del mismo (v. gr., la llamada función simbólica del Derecho Penal o su supuesta función promocional). En efecto, el Derecho Penal tutela, de hecho, el mínimo ético-histórico de una sociedad determinada y lo refuerza, sin duda alguna, con sus sanciones (función ético-social). Ahora bien, no corresponde al Derecho Penal precisamente la mejora de los niveles ético-sociales ni el desarrollo cualitativo de una conciencia ético-social comunitaria. Una función tan sublime escapa a los cometidos genuinos del Derecho Penal. Parece obvio también que el Derecho Penal ofrece su protección a nuevos bienes jurídicos (procesos de neocriminalización) contribuyendo a la consolidación de los mismos, a su efectiva vigencia (función "promocional"). Sin embargo, el Derecho Penal no debe operar como auténtico "motor" del cambio social. El Derecho Penal encauza y controla el cambio social, no dirige ni impulsa éste. Su misión es reforzar el consenso social (preexistente), no concitarlo ni promoverlo, no recabarlo. No cabe duda tampoco que la pena restablece la confianza del ciudadano honesto en el sistema legal (función integradora), mitigando la alarma social y la intranquilidad que el crimen genera. No obstante, no es esta función simbólica -que mira a la opinión pública, a la galería, al ciudadano que cumple las leyes- lo que legitima la intervención penal, sino la necesaria y efectiva protección de bienes jurídicos que la pena despliega a través del mensaje disuasorio dirigido a la persona del hipotético infractor (función "instrumental"); el Derecho Penal no es el "tam-tam" del hechicero que ahuyenta los espíritus malignos de la tribu, sino la artillería pesada del Estado, que salvaguarda los bienes jurídicos básicos del orden social de las amenazas y agresiones reales más peligrosas para la supervivencia de aquél. Espero quede también claro -en segundo lugar- que la intervención penal es una intervención esencialmente limitada, sometida a límites (v. gr., principios de injerencia "mínima", de injerencia "fragmentaria" y "subsidiaria", de "culpabilidad", de "proporcionalidad", de "humanidad", etc.). Tradicionalmente, como es sabido, ha preocupado a la Ciencia Penal la fundamentación y legitimación del castigo. Hoy, sin embargo, debe preocupar mucho más la delimitación de sus presupuestos y, sobre todo, sus límites: cuándo procede la intervención penal y cómo ha de ser ésta, a qué criterios y principios político-criminales debe ajustarse el ius puniendi y qué garantías han de rodear su ejercicio en un Estado "social" y "democrático" de Derecho. Pero no sólo eso: el debate actual sobre los límites y presupuestos de la intervención penal entronca claramente con un ya largo y sinuoso proceso histórico de racionalización del ius puniendi. En buena medida, por ello -y contra lo que reza un conocido desideratutn utópico-, la historia del Derecho Penal no es "la historia de su desaparición", ni parece que ésta sea "sólo cosa de tiempo". Antes bien, la historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva racionalización, de la verificación empírica de sus objetivos, de su sometimiento a límites y

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

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garantías, precisamente porque hemos cobrado conciencia del elevado coste social que su intervención conlleva. La presente introducción, por último, pretende recordar que hace tiempo terminó ya, por fortuna, el secular enfrentamiento histórico de las "togas negras" y las "batas blancas". El despotismo (no siempre ilustrado) y las actitudes decisionistas o autosuficientes deben dar paso, en consecuencia, a una sincera apertura del mundo del Derecho a la realidad social y a las disciplinas empíricas en aras del modelo "integrador", "totalizador", de Ciencia del Derecho Penal que en su día propuso F. V. LISZT. Criminología, Política Criminal y Dogmática Penal tienen que coordinar sus esfuerzos para hacer posible una intervención racional y eficaz en el problema criminal. Por desgracia, el proceso español de reformas penales iniciado con la entrada en vigor de la Constitución de 1978 ha seguido otros derroteros bien diferentes. Acusa un llamativo déficit criminológico y carece de todo modelo político-criminal. No quiero terminar este prólogo sin expresar mi sincero agradecimiento a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ, que mecanografió la obra en circunstancias tan difíciles como venturosas. Y a los profesores de la Universidad Complutense, colaboradores de mi cátedra, que me ayudaron diligentemente en la corrección de pruebas: FERNANDO SANTA CECILIA, CARMEN OCAÑA, LOURDES BAZA, CARMEN ARMENDARIZ, ROSA FERNÁNDEZ y MIGUEL FERNÁNDEZ TAPIA. Gracias a todos. EL AUTOR Madrid, 16 de diciembre de 1994

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 1. La primera edición de esta obra vio la luz a principios del año 1995, es decir, pocos meses antes de que la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, aprobase el vigente Código Penal. Pero no ftie mi propósito, desde luego, que la misma naciera ya marcada por la provisionalidad, o desfasada respecto a su marco normativo fundamental. Ni creo que su publicación en tales circunstancias temporales deba imputarse a impaciencia o precipitación del autor. Sucedió, simplemente -lo confieso- que la inopinada aprobación del nuevo Código Penal me sorprendió, como sorprendió, sin duda, a otros muchos. Pues en aquel momento, a finales de 1994, todo hacía pensar que, fallidas las tres iniciativas que le precedieron (el Proyecto de Código Penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992), en una coyuntura sociopolítica inestable y conflictiva, además, el mismo Gobierno incapaz de pactar los Presupuestos del Estado por falta del necesario consenso político, tampoco podría obtener -cuando concluía la legislatura- el quorum parlamentario cualificado que exige toda ley orgánica. Por ello, pues, al presentar la primera edición de esta obra al Servicio de Publicaciones de la Facultad (obra, por cierto, programada y convenida con éste tres años antes), no imaginé que en Noviembre de 1995 se aprobaría el mal llamado "Código Penal de la democracia", y que, solo seis meses después, en Mayo de 1996, entraría en vigor. Pero así fue. Probablemente, pocos contaron con que la historia volvería a repetirse (la historia suele hacerlo). Pocos contaron con que el muy hábil Ministro de Justicia e Interior, Sr. Belloch, sería capaz de emular -y superar- a su homónimo de 1870, asombrando al Parlamento como entonces lo asombró aquél al someterle para su aprobación, inesperadamente, un nuevo Código Penal, según narran los cronistas de la época: "un Código de verano, hijo de la sorpresa y la habilidad política" ... 2. El vigente Código Penal ha introducido importantes reformas e innovaciones que no pudieron tomarse en cuenta en la primera edición y se examinan ahora. Por citar algunos ejemplos, y sin pretensiones de exhaustividad: su Título Preliminar ("De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal") -artículos 1 a 9, ambos incluidos- consagra principios y reglas de particular trascendencia (vg. legalidad, irretroactividad, culpabilidad, etc.) cuya interpretación se aborda en diversos lugares de la presente Introducción, especialmente, en sus Capítulos VI y VII; el Título in, de su Libro I ("De las penas"), contiene una regulación innovadora de la consecuencia jurídica por excelencia del Derecho penal (clases, efectos, aplicación de las mismas, suspensión y sustitución de las privativas de libertad, etc.), pero, sobre todo, redefine las funciones tradicionalmente asignadas al castigo (retribución, prevención general y prevención especial), articulando un modelo que se estudia en el

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Capítulo III, debidamente revisado, de esta edición; el Título IV, siempre del Libro I del vigente Código ("De las medidas de seguridad"), diseña un régimen jurídico de nueva planta para estos resortes penales (suprime, por ejemplo, las predelictuales; limita la aplicación de las medidas a semiimputables e inimputables que delinquen; refiere el requisito de la proporcionalidad a la mayor o menor gravedad del delito cometido, no a la peligrosidad del autor, etc.), configurando un sistema "sui generis " de relación entre pena y medida que se examina en los nuevos Capítulos I (subapartado IV b) y IV (subapartados IV y V, respectivamente); debe mencionarse, también el Título V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas ...") que mejora la regulación penal de este histórico enclave civil y se estudia con el necesario detenimiento en el Capítulo I, subapartado IV.c) de la obra prologada; por último, el Título VI introduce en el Código Penal (artículos 127 a 129, ambos inclusive) las denominadas "consecuencias accesorias", instrumentos penales novedosos, de controvertida naturaleza jurídica (no son penas, ni medidas y solo algunas de ellas operan como cautelas procesales) y sin precedente en nuestro ordenamiento, a las que el Capítulo I, subapartado IV. d) dispensa la necesaria atención. 3. Pero la edición que presento se ocupa, también, de otras cuestiones de considerable interés teórico-doctrinal que no pudieron abordarse en la anterior; y procura actualizar, como corresponde, el apartado jurisprudencial de toda la obra. Así, por ejemplo, el problema siempre actual de las relaciones entre el 'Huspuniendi" estatal y el poder sancionatorio de la Administración (este último, por cierto, desorbitado, caótico y avasallador en el caso español) cobra particular trascendencia a partir de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común que ha impulsado una vasta y especializada normativa reguladora del poder sancionatorio de la Administración en los diversos ámbitos y sectores (su régimen, directrices y eventuales conflictos con otras instancias represoras del Estado). Y, sobre todo, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, partidario de una pésima Política Criminal de (neo)criminalización de infi-acciones administrativas, sistemática y generalizada en el ámbito de la "delincuencia expresiva" de nuestro tiempo (vg. delitos medioambientales y contra la calidad de vida, socioeconómicos, societarios, consumo y ordenación de los mercados, etc.) que, además de generar supuestos concúrsales de difícil solución, termina difuminando las siempre sutiles fronteras entre ambos injustos, el penal y el administrativo. Por ello, el Capitulo I (subapartados III.A) plantea la "vexata quaestio" de la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo (cúieúos formales y materiales de la misma), analiza la preocupante extensión e hipertrofia del poder sancionatorio de la Administración Pública española, sugiere, ''de legeferenda" reglas prácticas para la redistribución de las respectivas competencias de uno y otro poder represor del Estado y aborda el significado e interpretación del principio "ne bis in idem'' en el ordenamiento español. El citado Capítulo I (segunda edición) contempla, igualmente, el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal, cuya significación trasciende con mucho, por sus relevantes implicaciones, la de las conexiones lógicas entre todo ordenamiento material o sustantivo y el correspondiente sector normativo adjetivo o instrumental (subapartados III.B). Y el tema siempre controvertido de la autonomía del Derecho Penal, cuestionada por quienes invocan su supuesta naturaleza sancionatoria (subapartados II.c)).

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

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He procurado, según dije, dar cuenta de la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, de dos de las más polémicas sentencias de este último: la 136/99, de 20 de julio, que estimó el recurso de amparo interpuesto por la Mesa Nacional de Herri-Batasuna, redefiniendo el alcance de la exigencia de proporcionalidad de la respuesta penal (Capítulo VII, subapartado II.5.d)); y la 177/99, de 11 de octubre, que anuló la pena impuesta por la jurisdicción criminal al autor de unos hechos delictivos (delito ecológico) por haber sido éstos previamente sancionados en la vía administrativa, duplicidad sancionatoria que, según el criterio mayoritario de la Sala, vulnera la prohibición del "«e bis in idem" (Capítulo I, subapartado III.A.c) in fine). Actualizar la bibliografía de la obra era otro de los cometidos de esta nueva edición. He consultado para ello -y, en su caso, si procede, cito- las diversas Introducciones al Derecho Penal, y Partes Generales aparecidas con posterioridad a la anterior edición (1995), si bien, como es lógico, conservo las referencias y citas a las ediciones precedentes, siempre que sigan siendo válidas, como podrá comprobar el lector. He procurado tener en consideración igualmente las Monografías que juzgo de especial interés (por ejemplo, la excelente de Vives Antón sobre la teoría de la acción, de la norma y del sistema: "Fundamentos del Sistema penal"; o el no menos sugerente trabajo de SILVA SÁNCHEZ: "La expansión del Derecho Penal"), con lo que amplio, reviso y actualizo los Capítulos II, V, VI y VIL Sin embargo, no doy por terminada la presente "Introducción". Falta para ello es el estudio de una de las materias emblemáticas de la misma: la teoría de las FUENTES DEL DERECHO PENAL de la que me ocuparé en la próxima edición con el detenimiento que merece. 4. No quisiera terminar sin referirme a otro particular del que me ocupo "m extensó" en esta segunda edición: la evolución acaecida ya -y la previsible- del Derecho Penal, sus claves, indicadores y tendencias. Racionalización, privatización y administrativización son tres conceptos que, a mi juicio, sintetizan fielmente los centros de interés del moderno Derecho Penal y su futuro próximo (Capítulo II, subapartado VII). Frente a quienes, como Ferri, entonaron el "oráculo fúnebre por el Derecho Penal clásico" o extienden utópicamente el certificado de defunción al mismo, sustituyendo el viejo aparato represivo por otros controles sociales menos devastadores (" ... la historia del Derecho Penal es la historia de su desaparición ...; la desaparición del Derecho Penal es cosa de tiempo", rezaba una conocida profecia formulada desde la actual Sociología Criminal), creo que el Derecho Penal sigue gozando de excelente salud porque cumple una función social insustituible, no habiéndose podido descubrir hasta la fecha otra alternativa válida al mismo que de forma global e institucional satisfaga aquella. El Derecho Penal, pues, no desaparece, se transforma. Nada permite aventurar, por cierto, que la presión del control social se debilite progresivamente: antes bien, deviene más sutil: sólo se modifican las estrategias de las instancias portadoras del mismo en búsqueda de la mayor efectividad posible. El Derecho Penal, el vetusto y arcaico Derecho Penal de siempre, eso si, ha experimentado un positivo proceso histórico de racionalización, irreversible -espero- aunque no lineal ni uniforme, sino salpicado por paréntesis de sombras y esperpénticos retrocesos

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a la sinrazón, a la inhumanidad. Dicha racionalización se traduce hoy en la plena conciencia de su valor puramente instrumental, en cuanto medio al servicio de la convivencia humana; y en la necesidad de verificar empíricamente su impacto real, efectivo, sus consecuencias y sus costes, sin aprioris ni dogmatismos. La privatización (recte: desformalización, desinstitucionalización, flexibilización) del Derecho Penal es, en puridad, un fenómeno propio de la sociedad postindustrial, de compleja etiología y desigual incidencia en los diversos segmentos del sistema de la justicia criminal. Una tal privatización se me antoja inocua, si no afecta al núcleo duro del "ius puniendi'\ realidad reservada por definición al ámbito innegociable de lo público; dicho de otro modo: si no perjudica las garantías fundamentales que solo las instancias públicas y oficiales pueden asegurar a todos los ciudadanos. Más aún, la privatización (flexibilización, desformalización, desinstitucionalización; o como quiera denominarse) cuando opera en los segmentos periféricos y marginales del sistema, puede merecer un juicio muy favorable en la medida en que aliente un modelo de justicia criminal más comunicativo, más ágil, eficaz y resolutivo, más participativo y solidario, capaz de superar las carencias del paradigma vigente sin apelar a la utopía ni a anacronismos privatizadores que no son ya de recibo. En el Capítulo I (subapartado Il.b)) trato de analizar qué factores alimentan la actual fiebre privatizadora; y critico frontalmente ciertas propuestas frivolas e irresponsables que en nombre de la eficacia y la flexibilidad, del rechazo de las formas y ritos del Derecho, de la denuncia del impacto siempre estigmatizante del sistema oficial o del culto a la negociación de los problemas sociales y a la reparación del daño como objetivo último de Injusticia restaurativa, sugieren un modelo de justicia aldeana, de legos y la solución doméstica, cotidiana, equitativa de los conflictos (del crimen), una vez que los "ladrones" de éstos (es decir, el sistema legal y sus agencias oficiales) los "devuelvan" a sus verdaderos "propietarios" (los implicados). Pues tan bien intencionada alternativa, a mi modo de ver, pone en peligro garantías irrenunciables de todos los ciudadanos, potencia las desigualdades sociales preexistentes y genera caos, incertidumbre e inseguridad. Por último, y en cuanto a la llamada ''administrativizacióri" del Derecho Penal, nada tiene que ver ésta con saludables tendencias despenalizadoras de la moderna Política Criminal, sino con un preocupante proceso de expansión del mismo que desnaturaliza su genuina función hasta el punto de convertirlo en un Derecho de gestión primaria de los problemas sociales o de regulación sectorial, a imagen y semejanza del Derecho Administrativo. Dicho proceso se observa en determinados ámbitos de la delincuencia con relación a bienes jurídicos supraindividuales (vg. criminalidad organizada, societaria y de "cuello blanco", tráfico de drogas, delitos socioeconómicos, medioambientales, contra la calidad de vida, de corrupción, etc.) e impulsa una política penal agresiva y antigarantista en nombre de la eficacia, contraria, en todo caso, al principio clásico de la intervención mínima del Derecho Penal y a la reconocida naturaleza subsidiaria de éste como "ultima ratio". Además, anticipa las barreras de protección de tales bienes jurídicos, redefine las principales categorías de la dogmática penal clásica y amplia sensiblemente los títulos convencionales de imputación elaborados por ella. Asistimos, en consecuencia, a una llamativa escisión o desdoblamiento del Derecho Penal clásico, del que se ha segregado vertiginosamente un nuevo Derecho Penal administrativizado. Aquél

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siempre fue la "barrera infranqueable de toda Política Criminal", un límite para el Leviathan, un Derecho protector del delincuente (miserable). Este último, por el contrario, se convierte en un Derecho protector de las víctimas, en el látigo del Estado contra los delincuentes poderosos, y aspira a desempeñar una función promocional al servicio de políticas penales de máxima intervención. El panorama escisionista descrito me parece inquietante porque Derecho Penal solo debe hacer uno; uno y sin figuras, monolítico, con capacidad para definir todas las conductas que merecen el más severo reproche social y castigarlas con las sanciones cualitativa y simbólicamente más graves. Y así ha de percibirlo, además, la comunidad. Aceptar, con resignación, dos clases de Derecho Penal; reservar el espíritu garantista y el aparato categorial de la dogmática clásica a la parcela más rancia de aquél, a sus infracciones convencionales, admitiendo que la eficaz tutela de los emergentes bienes jurídicos supraindividuales requiera excepcionar los dogmas, principios y garantías de aquélla, significa abrir una peligrosa grieta cuyas consecuencias no se harán esperar. Temo que la actual escisión del Derecho Penal y las tendencias políticocriminales que insinúan sus procesos neocriminalizadores puedan acabar contaminando al propio núcleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo, si no se pone freno al defensismo antigarantista que nos invade (Capítulo II, subapartado VII.c)). Quiero concluir expresando mi más sincero agradecimiento a la profesora CARMEN OCAÑA, al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA, y a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ. La primera ha revisado página a página, a costa de muchas horas de trabajo, las cerca de setecientas que integraban el original manuscrito de esta segunda edición, con todas sus notas y citas, remisiones internas, etc. Sin su valioso y sacrificado esfuerzo no hubiera sido posible terminar la obra cuándo y cómo se ha terminado. Al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA debo dar, también, las gracias por su eficaz colaboración en la búsqueda de la jurisprudencia y la vasta legislación administrativa que cito en el Capítulo I; y a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ, desde luego, porque ha sabido traducir pacientemente los folios manuscritos con mi vieja estilográfica, a menudo indescifrables (para el propio autor), pasándolas al ordenador con envidiable fidelidad. Gracias al apoyo, material y moral, recibido de estos discípulos y colaboradores he conseguido publicar, en 1996, la 3^ Edición de mi Criminología. Una Introducción a sus fundamentos para Juristas (Tirant lo Blanch, 333 páginas); en 1997, la segunda edición también revisada y actualizada, de la versión brasileña de dicha Introducción, traducida por LUIZ FLAVIO GOMES {Criminología. Una Introdugao a seus fundamentos teóricos, Sao Paulo, 517 páginas); y en 1999, preparar la 4^ edición española y 3^ brasileña, respectivamente -ambas corregidas y ampliadas- de la citada Introducción a la Criminología; y, sobre todo, publicar la 2^ Edición del Tratado de Criminología (Tirant lo Blanch. Teorías 1999, 1.186 páginas) cuya primera edición (Manual de Criminología, España Calpe, 1988, 740 páginas) se había agotado hace seis o siete años. Diseñar un plan de investigación a medio plazo y cumplir su calendario, sin precipitación ni urgencias, es tal vez mi mayor satisfacción como autor. ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Madrid, enero 2000

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN 1. Puede observarse en el Derecho Penal de nuestros días un triple proceso muy acusado que sella su evolución general, y al que no puede sustraerse, como es lógico, el Derecho Penal español: un proceso de expansión y administrativización, un proceso de privatización que afecta a los diversos niveles del sistema, y un proceso de europeización de sus fuentes. a) El proceso de expansión y administrativización, impulsado por los nuevos gestores de la moral colectiva (que no son los estamentos burgueses conservadores del Derecho Penal clásico) ha convertido el Derecho Penal de la sociedad postindustrial -una sociedad de "clases pasivas", temerosa y exigente, pero con problemas de vertebración por la crisis del Estado del bienestar- en un Derecho de gestión punitiva de riesgos generales, en un instrumento ordinario de gestión de los problemas y conflictos de cualquier sector, perdiendo su naturaleza subsidiaria como ultima ratio del ordenamiento jurídico. Pero más preocupante aún que la injustificada omnipresencia del Derecho Penal en las relaciones sociales con su escalada intervencionista es, en mi opinión, el cuestionamiento profundo de las categorías, principios y reglas de imputación garantistas de la dogmática penal clásica, que dicho proceso de rearme penal conlleva. Y sus causas últimas. Asistimos a una verdadera Contrailustración, liderada por el vigente modelo politicocriminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientación antigarantista, simbólica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad del riesgo, como demuestran todos los estudios empíricos, demanda del Estado, fundamentalmente, seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. Ya no parece temer al Leviathan, ni preocuparle sus posibles excesos y extralimitaciones. Por su parte, los poderes públicos saben muy bien cómo obtener rédito político-electoral dando satisfacción a tales demandas sociales: con el instrumento más drástico y devastador del arsenal punitivo del Estado. Al haberse convertido la seguridad en un concepto simbólico, no puede extrañar -como advierte ALBRECHT- que se utilice el propio Derecho Penal como arma política para satisfacer las cada vez más exigentes demandas sociales de seguridad; y que el mero uso político del discurso penal se convierte hoy en instrumento de comunicación social. Es lógico, por ello, que el Derecho Penal que sirve a este modelo politicocriminal no sea ni mínimo, ni garantista, pues se trata, como afirman FEELEY y SIMÓN, de un modelo actuarial, gerencial y tecnocrático, que se limita a administrar el problema del crimen con criterios de efectividad, de management, puramente empresariales, eludiendo toda reflexión moral e ideológica ajenas a las exigencias del sistema, como si de meras cuestiones técnicas se tratara; un modelo, en palabras de SWAANINGEN, que predica, como discurso teórico, un rigor penal (simbólico) de mano dura, si bien prac-

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tica un puro y llano gerencialismo administrativo basado en la eficiencia. En palabras de SCHREERER, un modelo políticocriminal que no se orienta a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos; un modelo en el que la acción estatal se plantea en escenarios estadísticos y cálculos de riesgos; el propio ciudadano pasa de ser el individuo responsable al objeto irresponsable de control; la violación de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad sino en términos de riesgos potenciales para el sistema; y el negocio del delito se gestiona con un estilo gerencial, empresarial, que prima la eficiencia. En definitiva: el Derecho Penal esta perdiendo sus señas de identidad. Se comprende, así, que los ideólogos del nuevo orden cuestionen la validez de las viejas categorías y reglas de imputación de la dogmática penal clásica (garantista) en el momento de instrumentar una eficaz tutela de los intereses de la sociedad postindustrial. Se comprende, también, el sistemático recurso a la técnica legislativa del reenvío, a la superposición de tutelas penales y administrativas, y a las omnipresentes figuras de peligro abstracto y presunto en el sensible ámbito de los bienes jurídicos supraindividuales. Pero, así se explica, también -en el orbe procesal, no menos importante- la aguda crisis de principios fundamentales del proceso, y del propio rol del juez que lo instruye, que mina la vigencia real del principio de la pena justa y merecida, herencia de la filosofía idealista. El éxito creciente del principio de oportunidad y la proliferación de manifestaciones foráneas del modelo de justicia negociada, unidos a la aceptación de criterios desformalizadores en aras de una rápida solución de los conflictos y del óptimo rendimiento estadístico del sistema están cambiando la faz del proceso. Este, parece sucumbir a los nuevos intentos de la llamada eficiencia económica de la Justicia (ALBRECHT), optando por favorecer al máximo la eficacia de la persecución en detrimento de su rol clásico protector de los derechos y garantías del inculpado. En palabras de SCHÜNEMANN: amenaza con convertirse en un "mecanismo de policía en el Estado de seguridad" que otorga a los órganos de la instrucción tantas facultades como a los servicios secretos, según denuncia el sector más crítico del denominado "derecho Penal del enemigo". En el nuevo modelo de justicia negociada, de otra parte, la función del juez penal deviene dialógica, aproximándose paradójicamente -como advierte DONINI- a la de los sistemas de contratación privada; del mismo modo que el proceso parece asumir el rol de la composición de conflictos, propia de los sistemas contradictorios del common law; y la pena, deja de ser un sufrimiento predeterminado en la ley para convertirse en el producto final de un diálogo o negociación, de una actividad discursiva. b) La creciente presencia de la iniciativa privada y de intereses particulares en los distintos niveles del sistema de la justicia criminal es otra de las notas del ius puniendi de nuestro tiempo. Las fronteras que delimitan lo público y lo privado se difuminan, y las tendencias privatizadoras alcanzan el núcleo más sensible del poder punitivo estatal: la ejecución de la pena privativa de libertad. En el ámbito no menos trascendental de la prevención del delito, de otra parte, la ideología de la seguridad ciudadana ha puesto en manos de la iniciativa privada la gestión del orden y la seguridad, con los riesgos que tan lamentable dejación de funciones de los poderes públicos comporta. El proceso privatizador se hace sentir, también, en otras áreas del sistema. En el propio proceso penal, como acabo de apuntar, ganan terreno mecanismos singulares intrasistémicos para la ágil solución de los conflictos (vg.

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conciliación y reparación en nuestra legislación de menores) o de conclusión acelerada del proceso sin necesidad del plenario -fenómeno que SCHUNEMANN ha descrito críticamente como la ''apoteosis de la instrucción'' (vg. la conformidad), de inequívoca estructura negocial, privada, pactista, que cuestionan la naturaleza piíZ?//ca de la pena y la función del proceso como institución estatal, haciendo valer la composición y el do ut des. c) Pero más significativo es aún el proceso de europeización del Derecho Penal, porque afecta a las fuentes de éste, atacando sus propias bases epistemológicas. No se trata, en puridad, de la gestación de un nuevo Derecho Penal común europeo, sino de la de un Derecho "común" europeo extrapenal, como observa DONINI. En vastos ámbitos de la Parte Especial del Código Penal, el legislador europeo configura ya la antijuricidad (general) modelando un sinfín de figuras delictivas, de modo que la tipificación final que lleva a cabo el legislador nacional pierde autonomía y protagonismo. El Derecho Penal, erosionado por las fuentes comunitarias, dejará de ser, poco a poco, resultado exclusivo de la voluntad de los Parlamentos nacionales. 2. A los tres fenómenos indicados dedico una atención especial en la presente 3^ Edición. Del proceso de expansión y administrativización me ocupo en varios Capítulos de la misma (Capítulo II, VII, c y d; Capítulo VII, II.2.f); y 3.3'). Me importaba relativizar su importancia y manifestarme claramente tanto en contra de la alternativa, dramática pero ficticia, que algunos plantean (garantismo/ver5'M5' modernización del Derecho Penal); como de la solución de compromiso de quienes propugnan la coexistencia de dos Derecho Penales distintos -o, si se prefiere: de un Derecho Penal de "dos velocidades"-, reservando el Derecho Penal garantista para la criminalidad tradicional, para el delincuente de siempre, y el nuevo Derecho Penal -un Derecho Penal más flexible, pero también menos riguroso: sin sanciones privativas de libertad- para la moderna criminalidad de la sociedad postindustrial (delincuencia contra el medio ambiente, organizada, etc.). Contemplo, también, el proceso de privatización del sistema penal: en particular, el problema de los delitos privados y semipúblicos (Capítulo I, Il.b.l); de la conciliación y la mediación (Capítulo I, II.B.2); de la Justicia "negociada", originaria de los modelos angloamericanos, y sus diversas manifestaciones, como la conformidad ( Capítulo I, II.b.3); así como el que suscitan singulares supuestos de participación de la iniciativa privada en el ámbito de la prevención del delito; de la ejecución de la pena privativa de libertad a adultos toxicómanos con pena suspendida o en libertad condicional en centros de desintoxicación regidos por agentes privados; del cumplimiento de medidas privativas de libertad por menores en instituciones privadas; de la gestión privada de la pena de trabajos a favor de la comunidad, etc. (Capítulo I, II.b.5). He procurado hacer un enjuiciamiento realista del citado proceso privatizador, que en España, por fortuna, no ha llegado aún a límites intolerables. Particular interés merece, a mi modo de ver, el fenómeno hoy alarmante de la gestión privada de la seguridad que, so pretexto de la eficiencia de la iniciativa particular y otros argumentos poco consistentes, implica una peligrosa y regresiva dejación de funciones de los poderes públicos en el sensible ámbito de la prevención del crimen (Capítulo I, II.b.4). En todo caso, y dado que el menciona-

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do proceso privatizador conoce manifestaciones muy heterogéneas, me parece imprescindible evitar fáciles generalizaciones y prejuicios al valorarlo: mis temores, reservas y objeciones se constriñen como es lógico a aquellas que afectan al núcleo esencial del ius puniendi (no a zonas periféricas de éste); que perjudican -o pueden llegar a perjudicar- garantías irrenunciables del ciudadano; o que cuestionan la naturaleza pública de la pena o los principios rectores del proceso como institución estatal. A propósito del proceso de europeización del Derecho Penal, he subrayado la polémica abierta en la doctrina alemana (VOLKER/VS. SCHUNEMANN) sobre la idoneidad especial de su dogmática para liderar dicho proceso. ¿Constituye ésta -y su sistema, que ha elaborado una brillante teoría del delito basada en cuatro categorías: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- la anhelada "gramática internacional" que pueda servir de hilo conductor del mismo; o, por el contrario, perderá peso específico progresivamente conforme avance la construcción del Derecho Penal europeo?. El debate nos interesa por razones obvias, y ya anticipé mi punto de vista sobre el problema al examinar las relaciones entre dogmática, sistema y política criminal (Capítulo IX, III. 1.a) y c)). En dos palabras: la vieja dogmática deductiva se ha volcado casi exclusivamente en el estudio del delito, despreciando el de sus consecuencias jurídicas: la pena. Sobrevalora el pensamiento abstracto y sistemático, y sigue empeñada en edificar con su andamiaje categorial -con lo que NOLL denominó: "el continuo peregrinaje de los conceptos a través de los estadios del sistema"- el "palacio encantado del Derecho" (SOHM). Desvinculada, por su propia inercia, de la realidad, del caso concreto, y de las exigencias de la justicia, hoy corre el riesgo de convertirse en un gran almacén de reglas y principios que no resuelve los problemas cotidianos porque se limita a parafrasearlos. De hecho, ha dejado de servir de guía y control de la praxis, ha perdido su auctoritas, y solo sirve para clasificar con arreglo a un determinado sistema cerrado las soluciones previamente adoptadas; o para justificar éstas con un estilo argumentativo formal que ha perdido hoy su exclusividad (DONINI). La dogmática clásica -la vieja dogmática deductiva, ensimismada y autocomplaciente- anuncia y proclama su decidida apertura a las exigencias de la Política criminal (ROXIN), pero todo queda en declaraciones bien intencionadas para "salvar el sistema", que no se cumplen. Tal Política Criminal no preocupa en serio (en Alemania solo existe un Manual de Política Criminal: el de ZIPF, cuya 2^ Edición de 1980 no se ha actualizado); y, en cualquier caso, no es la Política criminal que establece un diálogo libre con la realidad, constructiva, que aporta nuevos conocimientos; sino un sucedáneo de ésta, intrasistémico, fagocitado por el propio sistema ("autopoyética"). La vieja dogmática deductiva, académica y aristocrática, no es todavía consciente de que necesita un profundo viraje empírico. Porque, si el Derecho Penal no se conforma con cumplir una función retributiva, simbólica o de reafirmación ideológica de ciertos valores sino que se orienta a la consecución de metas y objetivos reales, será imprescindible un control efectivo de las consecuencias de la intervención punitiva. El Derecho Penal del Estado social y democrático no puede seguir refugiándose en su limbo normativo, sin verificar y contrastar sus soluciones con otros saberes, sin rendir cuentas: el consenso que le legitima requiere, en definitiva, el desarrollo de una técnica discursiva basada en la posibilidad de


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que un saber controlable se torne, además, accesible (DONINI). En otro caso, sospecho que la vieja dogmática deductiva more germánica ni siquiera interese a muchos de los países que se incorporan al proceso de europeización del Derecho Penal porque la tradición jurídica de los mismos no sintoniza en absoluto con el modelo que aquella representa. 3. De la singular evolución y coordenadas de nuestro Derecho Penal tenía que dar cuenta necesariamente en esta 3^ Edición, porque la sucesión de reformas que ha experimentado el Código Penal de 1995 exigía algún comentario. Trataré de sintetizar una valoración inicial en pocas palabras: la incontinencia del legislador español, fiel siempre a uno de los vicios incorregibles de la tradición patria (como lo son, también, la precipitación, el recurso a la legislación veraniega, etc.); la unidireccionalidad obsesiva, desde un punto de vista politicocriminal, de todas las modificaciones del texto punitivo (reforzar la respuesta represiva incrementando el rigor penal); y el lamentable clima de general desconcierto que el panorama legislativo genera en la ciudadanía, los operadores jurídicos y, en especial, la población penitenciaria, son tres de las notas que deseo destacar en este momento. En materia criminal, es preocupante que se legisle tanto, tan deprisa y con tan poco depurada técnica, ¡Se ha llegado a modificar leyes que aún no habían entrado en vigor! (es el caso de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que reformó la L.O. 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de jóvenes y menores). Pero decepciona mucho más que la política penal que inspira tantas reformas responda a una única y trasnochada receta politicocriminal: la de los modelos disuasorios del despotismo no ilustrado, que siguen profesando una fe ciega e injustificada en la eficacia preventiva del castigo, así como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a través del sucesivo incremento del rigor penal. Obsérvese cual es el hilo conductor del rosario de reformas: siempre el mismo. Se ha agravado la pena abstracta de numerosas figuras delictivas (prefiero no entrar en detalles por obvio). El legislador elevó, también, el límite máximo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad {art. 76 C.P.), restringiendo, además, los efectos atenuatorios que las reglas generales de este precepto pudieran tener en el régimen del concurso real a propósito del cómputo de los beneficios penitenciarios {art. 78 C.P.). Ha reducido el límite mínimo de la duración de la prisión para responder -auténtico desatino- con la pena privativa de libertad a las infracciones penales de escasa importancia {art. 36 C.P.); vulnerando de paso la moderna política criminal de los sustitutivos al prescindir del arresto fin de semana en lugar de mejorar el régimen y efectividad de éste (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre). Esta última reforma enriquece el arsenal punitivo del Estado creando una nueva pena privativa de libertad: la de "localización permanente" {art. 37 C.F.y, amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyendo la previsión de su posible cumplimiento simultáneo con la de prisión, e incluso concluida la pena; y la de la pena de privación del derecho a la tenencia de armas; modificando, igualmente, el ámbito y alcance del comiso para reforzar las consecuencias penales de los delitos de narcotráfico y blanqueo de dinero. Y, lo que es más significativo: cierra el paso a la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad atendiendo al criterio de la existencia de otros procedimientos penales contra el reo {art. 80.1.

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párrafo segundo). ¡Gesto sincero y fervoroso de reconocimiento de la "presunción de inocencia"!. Se ha agravado, además, el régimen penológico de la "continuidad" delictiva (art. 74 C.P.). La L.O. 7/2003, de 30 de junio, ha introducido el llamado "período de seguridad" (art. 36.2" C.P.), que exige el previo cumplimiento de la mitad de la pena impuesta en sentencias condenatorias de más de cinco años de privación de libertad para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional; haciendo, además, el acceso del penado a uno (art. 76 L.O.G.P.) y otra (art. 90.1 C.P.) más difícil al exigir tanto la L.O.G.P. como el C.P. la satisfacción de las responsabilidades civiles ex delicto como conditio sine qua non. Esto último, por cierto, me parece desafortunado, porque una obligación de naturaleza civil, esto es, privada no debiera interferir en el proceso de ejecución y cumplimiento de la pena privativa de libertad -pena pública- que, según la propia Constitución, se preordena a fines de superior rango, con el riesgo adicional de que por esta vía se resucite la prisión por deudas. La política penal de endurecimiento sistemático de las sanciones del ya severo C.P. de 1995 ha elevado a cotas insospechadas los índices de ocupación carcelaria. Pero cuando me refiero al clima general de desconcierto -en puridad, de angustia y desazón, de desesperanza- soy muy parco en palabras, si se repara en la percepción que de este panorama pueda tener la población reclusa. Porque el interno contempló en su día (CP. 1995) cómo se suprimía, primero, la redención de penas por el trabajo, con todo lo que esta institución significaba; para contemplar con consternación, cómo se endurece, después, el régimen de clasificación y acceso al tercer grado penitenciario; y, sobre todo, que estas modificaciones legales pretenden aplicarse retroactivamente (in peius), a tenor de la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio. No extrañe, pues, que cuando el Gobierno anuncia durante el verano del año en curso una política penitenciaria generosa en materia de clasificación -que bienvenida sería, porque buena falta hace- cunda el desánimo y muchos teman que no se trate, por desgracia, de una genuina reforma políticocriminal, bien necesaria, por cierto, sino de una solución de urgencia al problema de la superpoblación carcelaria. Que no pocos teman que se vaciarán ciertamente -y a corto plazo- los establecimientos penitenciarios pero solo para hacer sitio y que otros condenados que ya esperan puedan ocuparlos. Al problema ya me he referido en diversos lugares de la obra (Capítulo I, V.d.6; Capítulo VI, VI.c'y d'). ^ 4. La teoría de la pena y la evolución de la dogmática alemana postwelzeliana son dos materias que he reelaborado en esta tercera edición como podrá comprobar el lector. En cuanto a la teoría de la pena, me parecía oportuno resaltar el vigoroso renacimiento que actualmente experimentan en Alemania las denostadas teorías absolutas, fieles a la sempiterna tradición idealista germana. Muy a pesar del "adiós definitivo a KANT y HEGEL" que vaticinara KLUG, lo cierto es que reaparecen en el panorama doctrinal alemán, con la particularidad más llamativa aún de que la variante neohegeliana de las mismas ha conseguido influir en autores como JAKOBS, representante de una concepción iusfilosófica tan distante de aquélla como es el funcionalismo sistémico (Capítulo III, III1.4'; Capítulo III, III.2.b.2'; Capítulo IX, 13.b.2').


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De Otra parte, ,me he decidido a incluir en el Capítulo III un apartado final (Capítulo III. V) con el objeto de revisar las teorías clásicas sobre los fines de la pena desê un enfoque científico-empírico. Partiendo de la distinción entre fines (ideales) que se atribuyen o asignan al castigo (perspectiva teórico-doctrinal, normativa, que sitúa el debate en el plano del deber ser) y funciones reales que, de hecho, cumple éste (cuestión fáctica, empírica, evaluable exclusivamente con métodos científicos), trato de sintetizar en el mismo los resultados de la investigación criminológica de los últimos lustros sobre la eficacia preventivo general y preventivo especial de la pena. Aunque dichos resultados no son del todo pacíficos y se hallan muy condicionados metodológicamente por la técnica de investigación que en cada caso se utiliza, me parece útil subrayar como contrasta la seguridad casi arrogante del mundo del Derecho, que no cuestiona ni pone en duda la efectividad del castigo, con la actitud escéptica y desmitificadora que predomina en el de la Ciencia. El mundo normativo de las togas negras y el empírico de las batas blancas discrepan abiertamente. Por ello, dado que el viejo Derecho Penal se halla inmerso en un irreversible proceso de racionalización, confrontar sus dogmas con la experiencia científico-empírica espero contribuya a la búsqueda de nuevos caminos en el control de la criminalidad que armonicen la necesaria eficacia de la intervención estatal y el elevado coste social que el instrumento punitivo comporta. Por lo que se refiere a la evolución de la reciente dogmática penal alemana postwelzeliana, he procurado apuntar sus principales orientaciones a partir de la conocida polémica entre ontologistas y normativistas: en particular, la apertura politicocriminal de ROXIN, la concepción renormativizadora radical, sistémica, de JAKOBS y las tesis moderadas de SCHÜNEMANN (Capítulo IX, 13.1' a 5'). A la Escuela de Frankfurt dedico diversos subapartados de esta obra, criticando fundamentalmente el análisis ultraliberal del bien jurídico que sustenta y sus regresivas consecuencias pohficocriminales (Capítulo II, Vll.d; Capítulo VII, II.2.f; Capítulo IX, 13.4'). 5. He aprovechado, también, la oportunidad que depara una nueva edición para actualizar las referencias doctrinales y jurisprudenciales de la obra; y, sobre todo, para abordar temas no tratados en la edición anterior que merecían serlo. Con este objeto, en el Capítulo IV he añadido un subapartado que contempla la problemática específica de las medidas de seguridad privativas de libertad en el ordenamiento español (Capítulo IV, III.c); en el CapítuloVI, me ocupo de la legislación delegada y ordenanzas de necesidad (Decretos leyes, decretos legislativos, bandos, etc.) a propósito de la exigencia de ley orgánica en materia penal, dando cuenta de las diversas posturas que se mantienen en la doctrina española con relación a la constitucionalidad de estas normas ratione materiae (Capítulo VI, VI.d).3.c'); finalmente -en el mismo Capítulo- me hago eco de la dudas y críticas que algunos autores han planteado en tomo a los ''plenos no jurisdiccionales'' (de la Sala 2^ del Tribunal Supremo) por cuanto, a juicio de los mismos, al carecer de rango jurisdiccional (no se adoptan por el Tribunal que enjuicia el caso concreto) pueden propiciar la vulneración de garantías fundamentales derivadas del principio de legalidad si la incriminación -o su agravación- descansa exclusivamente en la doctrina emanada de tales acuerdos (Capítulo VI, Vl.f.l). 6. En el momento de aparecer la presente edición, han visto ya la luz la 3^ Edición de mi Tratado de Criminología (Tirant lo Blanch, 2003), y la 4^ de su ver-

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sión resumida (Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos, Tirant lo Blanch, 2001) que, por cierto, cuenta también con cuatro ediciones en Brasil (Criminología. Revista dos Tribunais, 4^ Ed., 2002. Traducción del Dr. LUIZ FLAVIO GOMES). En el primer trimestre del año en curso (2005) espero se publiquen las 5^^ ediciones de la Introducción a la Criminología, en sus dos versiones; y a principios del 2005, también, la 4^ Edición del Tratado, porque las Editoras han recibido ya el texto ampliado y revisado de las mismas, que concluí este verano. Como autor, reconozco que es una gran satisfacción programar el trabajo a medio plazo y poder cumplir el calendario previsto sin sobresaltos ni urgencias. La atención que dispensa y revalida el lector a estas obras me anima a continuar la labor emprendida y a mejorarla. En el Capítulo de agradecimientos, he de referirme al apoyo y colaboración de mis discípulos Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA y Dra. D" CARMEN OCAÑA DÍAZ ROPERO, profesores de Derecho Penal de la Universidad Complutense. El primero, ha actualizado meticulosamente la legislación administrativa sancionadora que recojo en el Capítulo I de esta obra. La Dra. CARMEN OCAÑA corrigió las pruebas de esta edición, página a página; y ambos me han prestado una ayuda muy valiosa en la búsqueda y selección de los materiales bibliográficos y jurisprudenciales. Quiero agradecer, también, la colaboración recibida de otros profesores de mi Cátedra de Derecho Penal de la Universidad Complutense con quienes he compartido muchas sesiones d^^^rábajo, de discusiones y debates científicos. De D. MIGUEL FERNÁNDEZ TAPIA, licenciado en Derecho y Medicina y profesor de Criminología de esta Universidad. De la Dra. D^ ROSA FERNÁNDEZ PALMA, de D^ CECILIA LÁZARO LÓPEZ, que colabora eficazmente en las tareas docentes. Y de D'' ROSA MARÍA GONZALO RODRÍGUEZ, profesora de Derecho Penal en el Instituto de Estudios Bursátiles (I.E.B.) recientemente incorporada a mi cátedra. Mi agradecimiento más sincero, desde luego, a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ, jurista y experta en informática, quien -como en ocasiones anteriores- ha dado muestras de su infinita paciencia y buen hacer descifrando con envidiable fidelidad los folios manuscritos, notas, anexos, adeudas, etc. de la nueva edición, mejorando a menudo el original al pasarlos al ordenador. En el momento del balance final, un pesar profundo e irreparable: el fallecimiento de mi padre (2001) y de mi madre (2003), que no podrán celebrar conmigo, como hacían siempre, la publicación de mis libros. Descansen en paz, ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Madrid, febrero 2005

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Capítulo I CONCEPTO DE DERECHO PENAL 1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL El Derecho Penal puede definirse, desde un enfoque dinámico y sociológico, como uno de los instrumentos del control social formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los miembros del grupo'. Desde un punto de vista estático y formal, puede afirmarse que el Derecho Penal es un conjunto de normas iúrídico-públicas que definen ciertas conductas como delito y asocian a las misHías penas y medidas de seguridad^ y otras consecuencias jurídicas.

'Sobre este enfoque sociológico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 1990 (3" Ed.), Barcelona, P.P.V., págs. 4 y 5; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993 (3' Ed.), pág. 28 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminología. Introducción y teorías de la Criminalidad. Madrid, 1988 (España Calpe), págs. 103 a 107; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Madrid (Akal-Iure), 1990, (2" Ed.), págs. 9 y ss.; HASSEMER, W. y MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia (1989), Tirant lo Blanch, págs. 114 y ss. En cuanto a la necesidad de ver en el Derecho Penal no sólo un conjunto de "normas", Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales. Barcelona (Bosch), 1984, pág. 136; del mismo, Tratado de Criminología (Tirant lo Blanch), 3^ Ed. (2003), Capítulo II, 5.b y c; Vid. también, MUÑOZ POPE, CE., Introducción al Derecho Penal, Panamá Viejo, 2003, (2^ Ed.), Panamá, págs. 29 y ss. ^Sobre el concepto /orma/ de Derecho Penal, vid.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Madrid, 1981 (2' Ed.), Tecnos, pág. 15; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, PG., Barcelona, 1984 (Ariel), pág. 5; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., Valencia, 1987 (2^ Ed.), Tirant lo Blanch, pág. 25; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., T. I. Fundamentos científicos del Derecho Penal. Barcelona (Bosch), 1996, págs. 13 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción al Derecho Penal Español, Madrid (Tecnos), 1996 (4" Ed. con la colaboración de M^ Dolores Fernández Rodríguez), págs. 17 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, PG., Introducción y Ley Penal, Madrid, 1992 (Edersa), págs. 21; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal. Madrid, 1981 (Servicio Pubhcaciones Universidad Complutense), págs. 33 y ss.; LANDECHO, C.M^, Derecho Penal Español, P.G., 1., 1991 (2" Ed.), Madrid, Librería ICAI, págs. 51 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., Madrid (Civitas), 1978, págs. 11 y ss.; MIR PUIG, S., ...

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1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formaP Toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad y supervivencia; un sistema de normas y sanciones que trace modelos de conducta a sus miembros y castigue aquellos comportamientos que pongan en peligro al propio grupo"^. Sólo un eficaz sistema de control social garantiza la conformidad del individuo y su sometimiento a las normas de la convivencia (disciplina social), dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socialización. La moderna sociedad postindustrial -que es una sociedad, por definición, plural y conñictiva- necesita, también, ejercer su dominio sobre los individuos que la integran, desplegando una rica gama de mecanismos que aseguren la conformidad de éstos a sus normas. Por control social, en definitiva, suele entenderse el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias^. El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religión, la ética, el Derecho Civil, el Derecho Penal, etc.); de diversos órganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuación o respuestas (represión, prevención, resocialización, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputación; negativas, reparación del daño, sanción pecuniaria, privación de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.). La Justicia, lógicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El Derecho Penal representa sólo uno de los sistemas normativos existentes. La infracción legal contiene nada más que un elemento parcial de todas las conductas desviadas imaginables, la pena significa la opción por una de las sanciones disponibles^. / El control social penal, por ello, es un subsistema en el sistema total del control social. Su especificidad deriva tanto del objeto a que se refiere (no toda conducta "desviada" sino sólo el "delito"), como de sus fines (prevención y represión), medios que utiliza (penas y medidas) y rigurosa formalización en su forma de operar (principio de legalidad)^.

... Derecho Penal, P.G., cit., pág. 11 y ss.; del mismo: Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona (1976), Bosch, pág. 29; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., Madrid, 1989 (T Ed.), Marcial Pons, pág. 8; RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G., Madrid, 1985 (2" Ed.), Trivium, págs. 9 y ss. 3Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 2003, Tirant lo Blanch, págs. 196 y ss. ^Vid., HASSEMER, W. - MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la Criminología, cit., pág. 115 y ss. ^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3* Ed. (2003). Capítulo II, 5.b. ^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), Capítulo II.5.b. ^Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pág. 5; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 34 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios, cit., pág. 9.

CONCEPTO DERECHO PENAL

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El Derecho Penal, en palabras de KAISER^, simboliza el sistema normativo más formalizado, con una estructura más racional, y cuenta con el más elevado grado de división del trabajo y especificidad funcional entre todos los subsistemas normativos. Pero el control social "penal", como modalidad del llamado control social "/ormar, entra en funcionamiento sólo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social ''informar que intervienen previamente y el comportamiento desviado, antisocial, tiene una especial gravedad. Toda sociedad, en efecto, cuenta con unos dispositivos de autodefensa que suelen ser suficientes para resolver conflictos cotidianos de escasa importancia. A pesar de que actúan con cierta espontaneidad y sin someterse a procedimientos formales, estos mecanismos tienen probada eficacia. Sus portadores o agentes son la familia, la escuela, la pequeña comunidad, la opinión pública, etc. Poseen, lógicamente, sus correspondientes sistemas normativos y sus sanciones, que aplican al individuo cuyo comportamiento se desvía de las expectativas del grupo. Se trata de las instancias del control social informal, cuya actuación es decisiva en los procesos de socialización. Pero sería erróneo restar importancia al control social informal y a sus sanciones. Porque éstas, aunque no se prevean explícitamente en disposiciones legales, ni se impongan ppr autoridades públicas competentes siguiendo un procedimiento previsto en la ley, existen y poseen un inequívoco efecto preventivo o disuasorio^. Pues, sin duda alguna, muchos infractores potenciales se abstienen de cometer el delito no ya por temor al castigo, sino porque caso de ser descubiertos tendrían que hacer frente a ciertas reacciones sociales negativas: desaprobación de la familia o de sus padres, rechazo del entorno, aislamiento por parte del vecindario y de la pequeña comunidad, pérdida del puesto de trabajo, etc.'^. Más aún, todo parece indicar que las sanciones penales (formales) no son capaces, por sí solas, de prevenir el delito si no cuentan con el respaldo de las normas sociales que tutela el control social informal; o, dicho de otro modo: que las sanciones formales solo son especialmente efectivas cuando refuerzan la vigencia real de las sanciones informales^^

^Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pág. 83. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo II, 5.b. ^Sobre la eficacia preventiva de las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.s., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effect, Social Problens, 25, 1977, págs. 111 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P y JENSEN, G.E, The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishment, en: Annual Review ofSociology, 1977, págs. 316 y ss.; PATERNÓSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity of punishment: a review ofthe evidence and issues, en: Justice Quarterley, 4, págs. 192 y ss.; etc. Cfr. SERRANO M A Í L L O , A.. Introducción a la Criminología, Madrid, 2003 (Dykinson), págs. 241 y ss. ^"^Sobre las sanciones informales, vid. GARRIDO GENOVES, V., STANGELAND, V.P y REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 199 y ss. Los autores critican que el mundo del Derecho (Penal) suela desentenderse e ignorar la relevancia de estas sanciones informales. ^'En este sentido, BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989, págs. 73 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241.

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Ciertamente no existe aún evidencia empírica significativa ni consenso científico sobre la función precisa que desempeñan estas sanciones informales'^. Afirmar que sean más eficaces que las propias sanciones formales'^, y que estas últimas carezan de toda eficacia preventiva a diferencia de las primeras no parece realista, pues unas y otras sanciones, las formales y las informales, se refuerzan mutuamente como dispositivos del control social^''. Ahora bien, lo que no cabe ya es atribuir la función preventiva exclusivamente a las sanciones penales (formales) -que la tienen, desde luego, aunque sin la eficacia que se les asignaolvidando la de las sanciones informales cada vez más subrayada por las investigaciones empíricas'^. Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solución no puede quedar a merced de las instancias del control social "informal". Entonces interviene el Estado, a través de la justicia penal. Y lo hace sometiéndose a normas de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de la intervención y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en el conflicto'^. Las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las agencias "informales", nunca son neutras, sino negativas, estigmatizantes. El modus operandi y las sanciones en uno y otro caso difieren sensiblemente. El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas calificaciones, sin más. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determinen la clase de castigo, ni su entidad. El niño tampoco puede negarse a dar una explicación "sino en presencia de sus abogados". La comunidad también castiga marginando o descalificando (sanciones) a sus miembros incómodos, descorteses o pendencieros, sin necesidad de someter tal decisión a normativa alguna. En ambos casos se trata de instituciones del control social "informal". Sin embargo'^ las agencias del control social "formal" no pueden actuar con tal flexibilidad. La Pohcía, por ejemplo, no ha de deteneiâ una persona sino en los casos y en la forma prevista por la Ley {art. 489 LECr.). Practicada la detención, el detenido debe ser informado inmediatamente de los derechos que le asisten (art. 520, rf 2, LECr.), entre otros: derecho a ser informado de los hechos que se le imputan y de las razones de su detención, derecho a guardar silencio, a no declararse culpable, a designar abogado y sohcitar su presencia, a ser reconocido por un

'Âsí, BACHMAN, R., PATERNÓSTER, R. y WARD, S., The rationality of sexual ojfending: testing a deterrence/rational choice conception of sexual assualt, en: Law and Society Review, 1992, págs. 366 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 242, nota 10. 'Ên este sentido: PATERNÓSTER, R., The deterrent ejfect ofthe perceived certainty and severity of punishment, cit., pág. 192; del mismo y SIMPSON, S., Sanction threats and appeals to morality: testing a rational choice model of corporale crime, Law and Society Review, 30, 1996, págs. 571 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.R, The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishments, cit., págs. 316 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241. '"Âsí, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241, nota 10. '^Vid. BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religrosity based moral condemnation, and social control, en: Criminlogy, 31, 1993, págs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 242, nota 11. '^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 35 y ss. '^Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 36.


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médico, etc. La detención sólo durará el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones que, permitan esclarecer los hechos y, en todo caso, no más de setenta y dos horas hasta que sea puesto el detenido a disposición de la autoridad judicial (art. 520, n° 1 LECr.). Esta no podrá imponer otras penas que las señaladas en la ley para el delito o falta cometidos (art. 2.1 C.P.) y, por supuesto, después del oportuno juicio público {art. 680 LECr.), celebrado con toda suerte de garantías, en el que se desvirtúe la presunción de inocencia {art. 24.2° CE.) del imputado. La sentencia ha de estar motivada {arts. 24.1" y 120.3" de la CE.) y podrá ser recurrida en los casos previstos en la Ley. Su ejecución se llevará a cabo en la forma prevista en el ordenamiento {art. 3 C.P.) bajo el control del juez de vigilancia penitenciaria {art. 76 LOOP), etc. De la citada estructura del control social -y de las relaciones entre el control social "informal" y el "formal"- se desprenden dos consecuencias que afectan al control ''penar-, en primer lugar, la naturaleza "subsidiaria" de éste; en segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinación de las dos clases de instancias, como garantía de la más eficaz prevención del crimen. En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autoprotección, por lo general eficaces, la intervención del control social "formal" sólo se legitima en defecto de aquéllos: cuando la entidad del conflicto exija una respuesta formalizada más drástica por no ser suficiente la de las instancias informales. La maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos más agudos que requieran un tratamiento quirúrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser abordados con instrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos. El Derecho Penal es la ''ultima ratio". Por otra parte, todo parece indicar que la prevención eficaz del delito no ha de perseguirse incrementando progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema legal (control social penal) sino a través de una mejor coordinación del control social formal e informal^^, aceptando la relativa intercambiabilidad de uno y otro^^. Efectividad y coste social son los dos criterios que permiten ponderar la necesidad y adecuación de la intervención penal. La eficacia preventiva del Derecho Penal es más limitada de lo que pudiera pensarse y, desde luego, no parece asociada al rigor o severidad del castigo, sino a otras variables que interactúan en el curso de un complejísimo mecanismo disuasorio. La amenaza del castigo -y la imposición de éste- contribuyen menos de los que se suponía al cambio de actitudes del infractor y al afianzamiento de la vigencia social de las normas, según demuestran autorizadas investigaciones empíricas recientes. Todo parece indicar, además, que el respeto a las leyes de la mayoría de los ciudadanos se debe más a los valores que estos profesan, a sus vínculos y arraigo social, a las sanciones informales (respuesta que esperan de los demás caso de cometer el delito) que a la propia pena. Por ello, una política penal basada prioritariamente en el incremento progresivo del rigor del castigo o

i^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo II, 5.C.. •^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo II. 5.C..

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en la mejora de la efectividad del sistema legal (más policías, más jueces, más cárceles, más penas...) en términos de prevención de la criminalidad está condenada al fracaso porque no incide en la etiología del fenómeno delictivo: no articula una prevención "primaria". Evidentemente, no se puede prescindir del Derecho Penal en el momento de diseñar una respuesta racional y efectiva al delito. Los climas generalizados de impunidad por vacío normativo, por tardío o ineficaz funcionamiento del sistema legal, son, en sí mismos, criminógenos. Pero confiar solo o fundamentalmente en la efectividad del Derecho Penal es una ingenuidad:

1.2.

El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas

Estática o formalmente considerado, el Derecho Penal es un conjunto de normas, un sector del ordenamiento jurídico-público, que asocia a ciertas conductas (delictivas) determinadas consecuencias (penas y medidas de seguridad fundamentalmente)^^. De esta definición provisional se desprende que tres son las instituciones penales básicas: el delito, como antecedente o presupuesto de la reacción criminal; la pena y las medidas de seguridad (consecuencias jurídicas que integran aquélla) y las normas (instrumento para formular los mandatos y las prohibiciones legales). Cada una de ellas requerirá un estudio detenido. Pero la propia denominación de nuestra disciplina y su correcta incardinación en el ordenarniento jurídico son, también, temas controvertidos. A ambos me referiré con anterioridad, como cuestiones previas. 2.

2.1.

EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIÓN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El problema de la "intitulación": Derecho "Penal" versus Derecho "Criminal"

Son, ciertamente, muchas las denominaciones que los diversos autores asignan al Derecho Penal, cuando buscan una fórmula feliz que refleje de forma expresiva sus particulares convicciones^^ Pero esto no interesa ahora. Cuando se plantea el

^*^Digo "fundamentalmente", porque el vigente Código Penal de 1995 añade las llamadas "consecuencias accesorias" (Título VI del Libro 1°) al catálogo tradicional binario de "penas" y "medidas de seguridad". ^^Por ejemplo: ''Derecho protector de los criminales" (DORADO MONTERO), ''Derecho de la lucha contra el delito" (THOMSEN), "Derecho determinador" (LABORDE), "Derecho represivo" (PUGLIA), "Derecho sancionador o restaurador" (J. MARÍA VALDÉS), etc. Cfr., JIMÉNEZ DE ASIJA, L., Tratado, cit., I., pág. 28 y 29; LANDROVE, G., op. cit., pág. 16.


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problema de la intitulación de nuestra disciplina, se plantea, en realidad, la necesidad de optar entre dos denominaciones: Derecho Penal o Derecho CriminaP^. Durante muchos lustros, acudir a una u otra opción carecía de trascendencia. El problema surgió al tomar cartas de naturaleza en las diversas legislaciones las medidas de seguridad. Porque entonces -y sólo desde entonces- la denominación de nuestra disciplina reclama un mínimo de coherencia respecto a su nuevo y más amplio contenido^^. En España, ha gozado de gran predicamento la denominación: "Derecho Criminal". De hecho, hasta principios del siglo XIX, era ésta la de los Tratados de materia penal más conocidos, como sucede aún con la 5^ Edición de la Práctica Criminal, de MARCOS GUTIÉRREZ, en 1828^4. Sin embargo, desde las Lecciones de PACHECO^^ y la obra de SILVELA^^, se ha impuesto la denominación que podríamos calificar de tradicional: Derecho PenaP^, probablemente, en palabras de ^Â juicio de LANDROVE DÍAZ, la denominación "Derecho Criminal" se corresponde con la etapa histórica de fuerte vinculación del Derecho a la Religión, mientras la denominación "Derecho Penal" se aviene al proceso de secularización del Derecho Penal, iniciado en la segunda mitad del siglo XVIIL {Introducción al Derecho Penal, 4^ Ed., cit. -revisada y puesta al día con la colaboración de M^ DOLORES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ- págs. 15 y ss.). 23MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 4 Ed., Karlsruhe, 1971, pág. 4; SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, A., T.2, Ed., 1975, págs. 3 y 4; JESCHECK, H., Lehrbuch des Strafrechts, A., T.3, Ed., Duncker. Humblot, 1978, pág. 8; WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, Eine systematísche Darstellung, 11. Ed., 1969, págs. 15; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A.. T., Ein Studienbuch, 15. Ed., 1973, pág. 4; BLEI, H., Strafrecht, I, A., T. 17, Ed. 1977, pág. 4. Respecto a la doctrina italiana, vid: ANTOLISEI, ¥., Manuale di Diritto Pénale, P.G., 6" Ed., A. Giuffré Edit., 1969, pág. 2 y ss.; PETROCELLl, B., Principi di Diritto Pénale, L, Napoh, 1964, Eug. Jovene, págs. 5 y 6. En cuanto a la doctrina española, vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, págs. 18 y ss.; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, P.G., Tomo I, Vol. I, 17 Ed. (puesta al día por CÉSAR CAMARGO), pág. 7, nota 1; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.O., Madrid, 1949,1, págs. 4 y 5, SÁNCHEZ TEJERINA, I., Derecho Penal Español, Madrid, Reus, 1942, 3 Ed., pág. 26; SERRANO RODRÍGUEZ, en: Estudios penales, II, Salamanca, 1967, págs. 15 y ss.; LANDROVE, G., op. cit., 22 y ss. (y bibUografía allí citada); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pá§. 36 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O., cit., págs. 8 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal español, cit., págs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit., págs. 25 y ss. 24Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., pág. 12, nota 11. ^^PACHECO, F, Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840, 4^ Ed., Madrid, 1877. ^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1874 y 1879. ^'Ôpinión dominante, Cfr.: ANTÓN ONECA, J.M., ob. cit., pág. 5; DEL ROSAL, L, Principios, L, 1945, pág. 24 y 25; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, cit., pág. y nota cit.; CUELLO CALÓN, estima incluso que la denominación: Derecho Criminal ha quedado anticuada (Derecho Penal, cit., pág. 7, nota 1) y SÁNCHEZ TEJERINA preferiría distinguir entre el Derecho Penal en sentido estricto y un Derecho de la Defensa Social: derecho éste que comprendería las medidas de seguridad a menores y enajenados (Derecho Penal, cit., pag. 26). Como señala, MIR PUIG, S., (Introducción, cit., pág. 19, nota 7) en España la denominación de Derecho Penal ni siquiera ha conocido desde el siglo XIX las excepciones que cabe señalar en otros ordenamientos. Vid., RODRÍGUEZ MUÑOZ, A., en: Notas a E. Mezger (Tratado de Derecho Penal, T Ed., Madrid, 1946, I, pág. 28); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 36 y ss.; ...

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ANTÓN ONECA, porque la costumbre es el supremo tribunal en cuestiones lexicológicas, y la pena sigue siendo la principal -aunque no la única- consecuencia jurídica^^. Es más, como ha señalado con acierto RODRÍGUEZ MUÑOZ^^, a diferencia de lo que sucede en Italia y en Alemania, la denominación "Derecho Penal" es casi unánime en nuestro país, desde principios del siglo XIX. En Italia sucede otro tanto. Obras tan importantes y tan clásicas como las de CARMIGNANpo, CARRARAî y FERRI32, optaron por la denominación de: Diritto Crimínale, terminología que, por otras razones, propugnaran los positivistas^^. Y lo cierto es que incluso cabe apreciar un giro hacia la denominación que, según ANTOLISEI, responde mejor a la tradición de la ciencia jurídica italiana: Diritto Criminale^^. A favor de esta última, como es lógico, se invoca la importancia creciente de las medidas de seguridad, y la necesidad de poner el acento en el presupuesto u objeto de la reacción penal, y no sólo en uno de los instrumentos de ésta. La tesis opuesta se formula por PETROCELLI, quien considera preferible la denominación de: "Diritto Pénale", por diversas razones^^. Por lo demás, algún autor utiliza indistintamente los términos: "criminal" y "penal"^^; e incluso dan al primero de ellos una acepción muy amplia -como sinónimo, tal vez, de "sancionador"- lo que permite distinguir un Derecho "criminal" penal de un Derecho "criminal" civil, administrativo, etc.^^. En Francia, sin embargo, la nomenclatura: "Derecho Penal" no goza del mismo trato de favor, ya que los términos: "Droit Penal" y "Droit Criminel" se utilizan indistintamente. No pocos Tratados dan buena prueba de ello^^, lo que es muy significativo, ya que la tradicional clasificación tripartita de las infracciones (crimen-delito-

... QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 8 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal español, cit., págs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 25 ss.; Vid., para Panamá, MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 33 y ss. 28ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., págs. 4 y 5. 2^Notas a la 2" Ed. del Tratado de MEZGER, cit., pág. 28. 30CARMIGNANI, G., Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1863. ^^CARRARA, R, Programma del corso di Diritto Criminale, Florencia, 1859. •'^FERRI, E., Principi di Diritto Criminale, Turín, 1928. ^^Cfr., PETROCELLI, Principi, cit., págs. 5 y 6. Los partidarios de la Nueva Defensa Social (MARC ANCEL, entre otros), preferían, también, la denominación de Derecho Criminal. Vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 5. ^'*ANTOLISEI, F., Manuale, cit., pág. 2; RANIERI, S., Manuale, cit., pág. 4. En este sentido. ANTOLISEI, F, Manuale, cit., pág. 2; aunque apuntando otras razones; RANIERI, S., Manuale, cit., pág. 4. Resaltando los inconvenientes de la denominación tradicional, pero sin tomar postura expresamente en favor de la denominación: Derecho "criminal"; SANTORO, A., Manuale, cit., pág. 1 y 2. Utilizando como sinónimos los términos "penal" y "criminal", PESSINA, E., Elementi di Diritto Pénale, I., Napoli, 1882, págs. 6 y ss. ^^PETROCELLI, B., Principii, cit., págs. 5 y 6. 36pESSINA, E., Elementi, cit., pág. 6. ^Âsí: RANIERI, S., Manuale, cit., pág. 4.Vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 5. ^^Por ejemplo: VIDAL-MAGNOL, Cours de Droit criminel et de sciencie-pénitentiaire de Droit criminel et de législation pénale comparé, 3^ Ed., Paris, 1947; MERLE-VITU, Traite de Droit criminel, Paris, 1967. Cfr., MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 21.


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contravención), sin duda, podría haber sugerido la oportunidad de abandonar el término "criminel", por su identificación con una de las tres clases de infracciones. En Alemania, como advierte MEZGER^^, se ha abandonado, prácticamente, la denominación "Kriminalrecht", optándose por la de: "Strafrecht". Esta parece que se impuso con el siglo XIX"^^. No obstante, importantes obras doctrinales, como las de FEUERBACH'^^ o SAVIGNI^^, y legislativas, como los Códigos Penales de Sachsen de 1838 y Hamburg de 1869"^^, conservaron la terminología hoy abandonada: "Kriminalrecht". Anteriormente, el hoy Strafrecht, se había denominado, primero, "Peinliches" Recht^"^ y, después, "Kriminalrecht"^^. Por eso advierte, con razón, V. HIPPEL'^^ que la terminología actual es bastante reciente: porque, a su juicio, la voz: "Strafe", en su sentido actual, no empezó a emplearse hasta el siglo XIV; la de: "Verbrechen", hasta el XVII; y la de: "Strafrecht", hasta 1800. Pero, aunque la denominación: Strafrecht se ha impuesto definitivamente, la propia doctrina alemana reconoce sus inconvenientes. Por una parte, es demasiado amplia; por otra, demasiado estricta, como afirma, con razón, SCHMIDHÁUSER'^^. Demasiado estricta, porque al incorporarse al StGB las medidas de seguridad y corrección, con la Novela de 24 de noviembre de 1933, el término: Strafe se refiere sólo a uno de los dos resortes fundamentales del poder estatal, y no cubre la totalidad de su campo de acción, con lo que, desde entonces, cabría cuestionar la conveniencia de tal denominación'*^. Pero el término: Strafrecht es, de otro lado, demasiado amplio y conducirí'a a un desbordamiento del contenido de nuestra disciplina, si se atribuyeran al mismo todos los comportamientos que el ordenamiento alemán sanciona con una "Strafe". Porque, de acuerdo con una terminología muy equívoca y poco precisa, que tiende a corregirse en la legislación alemana más reciente, lo cierto es que otras sanciones no criminales también se conocen con el nombre de "Strafen" en el Derecho alemán: las sanciones gubernativas, administrativas, disciplinarias, civiles, etc."*^.

39MEZGER-BLEI, Strafrecht, A., T., 15" Ed., cit., pág. 4. ^«Así: MAURACH, R., Strafrecht, cit., pág. 2; MAYER, H., Strafrecht, A., T., W. Kohlhammer Verlag, 1967, pág. 11; V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I., Berlín, 1925, J. Springer, pág. 2 y 3; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., 8, Ed., 1977, Verlag E.W. Gieseking Bielefeld, pág. 6; SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, A., T., T Ed., 1975, J.C.B. KOHR (R Siebeck), Tübingen, pág. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 8. '^'FEUERBACH, J.P.A., Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1801. El autor comprende el Peinlichesrecht y la Strafrechtswissenschat en el más amplio término de: "Kriminalrecht". Cfr., V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3. 42SAVIGNI, Systen, L., 1840, págs. 22 y ss. (Cfr. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 6). 43Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 6. 44ASÍ, K L E I N S C H R O D , Peinliches Recht, 1805; FEUERBACH, J.RA., Lehrbuch, cit., Cfr., V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3. '^^Por ejemplo: KÓSTLIN, Neue Revisión des Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845; ZUMPT, Kriminalrecht der Romischen Republik, 1965; SAVIGNI, System, cit., supra. Cfr., V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3 ^Deutsches Strafrecht, cit., pág. 2. ^^Strafrecht, A., T., cit., págs. 3 y 4. ^«Expresamente: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 15; Así: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 8; y Vid., MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., págs. 2 y ss. 4'^Vid., SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, cit., págs. 3 y 4.

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De este análisis iuscomparatista pueden ya desprenderse los argumentos a favor y en contra de las dos denominaciones más usuales que recibe nuestra disciplina. A favor de la denominación dominante (Derecho Penal), se señala el lugar central que corresponde hoy aún a la "pena" frente a la "medida de seguridad" y el arraigo de que disfruta tal denominación en virtud de una justificada tradición jurídica^^, argumentación que se refuerza si excluimos del Derecho Penal las llamadas medidas predelictuales y exigimos también como presupuesto para la imposición de una medida de seguridad la naturaleza delictiva del hecho por el que se aplican. Por otra parte, el adjetivo "criminal" no es más preciso ni adecuado, y parece evocar la clasificación tripartita de las infracciones, de acuerdo con unos esquemas que, como dice H. MAYER, quedaron superados a principios del siglo XIX^^ A favor de la denominación Derecho Criminal, históricamente anterior a la de Derecho Penal y, también, refrendada por una brillante tradición jurídica, obran otros tantos argumentos: la conveniencia de potenciar el presupuesto de la reacción penal (crimen), en lugar de definir un sector jurídico exclusivamente en función de una de sus consecuencias jurídicas (pena), la creciente importancia en el Derecho Penal moderno de las medidas de seguridad, y, sobre todo, la insuficiencia de la denominación clásica (Derecho Penal). En esta polémica sólo un autor discrepa: MAURACH, quien ha creído ver un trasfondo jurídico y político en el uso de una u otra denominación, lo que, a su juicio, constituye una razón más a favor de la terminología hoy dominante: Derecho Penal. En efecto, según MAURACH, el cambio de la denominación Derecho Criminal por la de Derecho Penal, acaecida a comienzos del XIX, no se produce por simple casualidad histórica, ni debe reducirse a una cuestión lingüística o conceptual, sino que reflejaría importantes cambios valorativos. El término "crimen" remite a la esfera de lo "prejurídico", en cuanto que suena a injusto y a culpabilidad antes de la ley positiva; el de "pena" (Derecho Penal) continúa MAURACH- apunta, sin embargo, a la ley: a la ley, por cuyo sólo mandato -con exclusión de la costumbre, del arbitrio jurisdiccional y del gobiemose desvalora un determinado comportamiento, se convierte en delito y somete al poder del Estado. Es más: en el cambio terminológico mencionado, subyace el principio rector del Derecho Penal del siglo XIX: "nulla poena sine lege ..."^^. Pero la postura y razonamiento de MAURACH no parecen convincentes, como ha demostrado MIR PUIG, ya que ni la expresión Derecho Penal surge con las ideas de la Ilustración, ni la aparición del principio: ''nulla poena sine lege'' determinó el abandono del término "Derecho Criminal"^^.

^^Resaltan el valor y el peso de la tradición jurídica: MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 19. En Italia, PETROCELLI, B., Principii, cit., págs. 5 y 6. ^'Según H. MAYER, el cambio de la denominación (de "Kriminalrecht" a "Strafrecht") reflejó una modificación básica en los fundamentos jurídicos y concepciones de principios del siglo XIX, porque hasta entonces el Kriminalrecht sólo se había ocupado de las infracciones más graves, quedando relegadas todas las restantes a los tribunales inferiores y resolviéndose como cuestiones civiles, administrativas, disciplinarias o poUciales {Strafrecht, cit., pág. 11). ^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3. 53MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 21. Vid., también, BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 4 y 5.


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La polémica, pues, sobre la intitulación de nuestra disciplina puede darse por zanjada. Dado que no existe ningún trasfondo filosófico, jurídico o político^"^, carece de sentido seguir debatiendo si interesa referir la denominación por la que se opta al presupuesto de la reacción estatal (Derecho "criminal"), o a uno de los instrumentos -el más característico- de ésta (Derecho Penal). Cualquiera de las dos fórmulas será, por fuerza, parcial. Ahora bien, la denominación convencional (Derecho Penal) tiene una doble ventaja, que la hace preferible; de una parte, subraya lo que permite asegurar el carácter inequívocamente delictivo de una conducta: el que se halle conminada con una "pena"; de otra, se aviene a la opinión científica mayoritaria, que excluye del ámbito penal las medidas de seguridad "predelictuales" y exige, en todo caso, para la imposición de cualquier consecuencia jurídico penal la previa comisión de un delito^^. 2.2.

La correcta "incardinación" del Derecho Penal en el ordenamiento jurídico general y su pertenencia al Derecho Público

La correcta incardinación del Derecho Penal en el ordenamiento jurídico ha sido, también, un tema controvertido, si bien hoy la doctrina mayoritaria entiende que pertenece al Derecho Público^^. No se puede ignorar, sin embargo, que la tradicional distinción entre Derecho Público y Derecho Privado -y los criterios que la inspiraron (ámbito de la autonomía de la voluntad, relación igualitaria o jerárquica de las partes, etc.) -es una distinción dinámica y cambiante, en crisis^^. Como todos los conceptos y categorías clasificatorias, también aquéllos acusan el relativismo y circunstancialidad que inevitablemente imponen el trascurso del tiempo y el cambio social. Dicha distinción, desde luego, no se plantea hoy en los mismos términos que, por ejem-

^"'Según, QUINTERO OLIVARES, G., se trata de una cuestión puramente "terminológica" (Derecho Penal, PC, cit., pág. 10). 55RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal español, cit., págs. 12 y 13. Según el autor, el problema de la intitulación se agudiza cuando la "pena" puede ser sustituida por la "medida", lo que en nuestro ordenamiento sucede en el supuesto del artículo 65 del Código Penal. Y estima que: "Lo que realmente denota que una conducta es delictiva es la pena que la sigue". Vid., también, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 46; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 10 y 11 5Ên este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, JM\, Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 10; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG., cit., pág. 27 y 28; RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pág. 17; QUINTERIO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 83 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 25; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit.. I., págs. 26 a 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PG., cit., pags. 85 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción, cit., pág. 26. ^^La unidad esencial del ordenamiento jurídico se invoca por algunos autores para negar virtualidad a la distinción entre Derecho Público y Privado (Así, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público. Madrid, 1980, págs. 260 y ss.). Sin embargo, tal dicotomía no implica asumir un modelo dual del Derecho, sino la evidencia de que el binomio Estado-sociedad civil desempeña un papel clasificatorio respecto a su regulación (En este sentido, COBO-VIVES ANTÓN, Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 4^ edición, 1996, pág. 35).

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pío, el pasado siglo. Es fácil constatar, por el contrario, como rancias instituciones paradigmáticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria influencia de principios propios del Derecho Piiblico. Y también el proceso inverso: que aires privatizadores alienten la evolución de instituciones de Derecho Público. Autonomía de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo, pugnan por redefinir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un continuo y fluctuante tránsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio, y a la provisionalidad de cualquier adscripción^^. Como se razonará a continuación el Derecho Penal pertenece indudablemente al Derecho Público: es Derecho Público. No obstante, diversos ámbitos periféricos, terminales del mismo -alejados de su núcleo central- sufren, como todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Público, una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin más calificarse de negativa. Un prestigioso procesalista, GUASP^^ ha mantenido reiteradamente la opinión opuesta: la naturaleza "privada" del Derecho Penal. A dicha tesis llega basándose en dos reflexiones: el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitación, demuestra que el ius puniendi es una manifestación del Derecho Privado (tesis sustantiva); esta naturaleza privada del Derecho Penal se corrobora, además, por la igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal (tesis procesal). Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carácter estrictamente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el proceso cuando deducen una determinada pretensión, sino la naturaleza material de ésta y el rol que desempeña el concreto sector del ordenamiento: los intereses que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aquéllos, etc. En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carácter "público" del Derecho Penal^^.

^'^Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Público y Derecho Privado. Madrid, 1976, págs. 111 y ss.) no cabe invocar criterios apriorísticos para delimitar el Derecho Público del Privado, porque el deslinde sólo puede efectuarse de modo pragmático y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurídico concreto, "a posteriora'. ^^GUASP, J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, 1950, págs. 3 a 20; del mismo: Derecho, 1971, págs. 550 y ss. ^*Â excepción de la áociúwdt. francesa, en la que se discute la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Público o al Privado; o incluso se sostiene la autonomía del Derecho Penal, como Derecho meramente sancionatorio, al argumentarse la imposibilidad de clasificarlo en uno u otro sector del ordenamiento jurídico, utilizando los criterios convencionales. El modelo francés, sin embargo, es muy singular. Los docentes universitarios franceses tienen una sólida formación privatista, y proceden de concursos a plazas de "derecho privado y de derecho criminal". Además, el Derecho Criminal se aplica por tribunales jurisdiccionales muy identificados con las técnicas civilistas, lo que exige del criminalista un serio conocimiento del Derecho Privado (así: MERLE, R., VITU, A. Traite de Droit Criminel, tome 1, 13' Ed., Paris, 1978, pág. 212, nota 1. Ed. Cuyas). Mantienen la autonomía del Derecho Penal, entre otros: PRADEL, J., Droit Penal, Tome 1, 1994 (9'' Ed.), Edit. Cuyas. Paris, págs. 86 y ss; MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, cit.. I., Págs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), Dalloz, págs. 3 y ss.; ROUBIER, Théorie genérale du droit, 1951 (3" Ed.), págs. 313 y 314 (la naturaleza meramente sancionatoria del Derecho Penal es el argumento fundamental que se invoca a favor de esta tesis). ...


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El Derecho Penal -dice JESCHECK^'- es una parte del Derecho Público Cius publicum") que, de acuerdo con su definición clásica, atiende a la eficacia y a los fines del poder público ... Titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la comunidad jurídica. El ejercicio del poder punitivo frente a los sometidos a este poder a través de órganos estatales encargados específicamente de la Administración de Justicia Penal (policía criminal, fiscalía, tribunales penales yfiíncionariosde la ejecución penal) se lleva a cabo según el principio de jerarquía o los medios que se emplean en Derecho Penal (penas, medidas, medios coactivos en el proceso penal y disciplinarios en los establecimientos penitenciarios) suponen el ejercicio de la coacción estatal. El fi'n del Derecho Penal es, en primer término, el mantenimiento de la paz y seguridad jurídicos a través de la protección de los valoresfijndamentalesde la convivencia en la comunidad y, sólo en segundo término, la indemnización de la víctima. El Derecho Penal es Derecho Público. El 'Hus puniendr es la manifestación más significativa de la soberanía estatal, como la historia demuestra. Sólo el Estado puede ejercitar este poder indelegable. Precisamente el Estado se autoafirma como organización política soberana frente a los otros poderes sociales intermedios cuando les arrebató el 'Hus puniendr que compartían y lo monopolizó^^. Desde entonces sólo el Estado define ciertas conductas como "delito" y asigna a las mismas determinadas consecuencias a través del único sector del ordenamiento jurídico legitimado para hacerlo, el Derecho Penal. El Derecho Penal es Derecho Público, en segundo lugar, porque no regula relaciones entre particulares -sujeto activo y pasivo del delito- sino entre el autor del delito y el Estado, como representante de la comunidad social^^.

... A favor de la naturaleza/?nva<¿a del Derecho penal se argumenta por otro sector de la doctrina francesa: que se orienta a la tutela de los principales derechos subjetivos del individuo (vida, patrimonio, libertad, honor, etc.); que algunos preceptos penales, incluso, nacen para proteger al individuo de la arbitrariedad del Estado y sus agentes; que la tutela de la víctima es otra de las prioridades del Derecho Criminal; que son los mismos magistrados los que integran las jurisdicciones civiles y penales (principio de la unidad de dos justicias, la civil y la penal, en Francia); por último, que el Derecho Criminal se sirve de una infinidad de conceptos del Derecho privado (Cfr., PRADEL, J., Droit Penal, cit.. I., pág. 87). Históricamente, por otra parte, las primeras leyes civiles -'lato sensu"- eran todas leyes penales, como recuerda GARRAUD (Traite theorique et pratique du Droit Penal Frangais, I, n° 18). No obstante, mantienen la naturaleza pública del Derecho Penal, entre otros (invocando los argumentos clásicos); GARRAUD, R., Traite, cit.. I., pág. 61; ORTOLAN, Elements de droit penal. I., n° 24; DONNEDIEU DE VABRES, Traite, n° 2; STEFANI ET LEVASSEUR, I., n° 31 (Cfr. MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, I., cit., pág. 212, nota 1). ^^JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 11. Manteniendo, también, el carácter público del Derecho Penal: BAUMANN, J., Allgemeiner Teil, cit., pág. 25; MAURACH-ZIPF, Allgemeiner Teil, cit., pág. 23; SCHUTZ, Einführung, I, pág. 34. ^^Como advierte LANDROVE DÍAZ, G. {Introducción, cit., pág. 26), solo puede atribuirse una "dimensión privada" al Derecho Penal, y con ciertas matizaciones, en momentos históricos remotos, cuando el castigo se llevaba a cabo mediante la "venganza privada" y en un sistema de "autotutela" administrado por las víctimas y sus allegados. El Derecho Penal estatal surgiría, precisamente, con la "neutralización de la víctima", durante el siglo XVIII, al asumir el Estado la respuesta al delito de forma monopolística. 63Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., p'kg. 25.

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Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequívocamente piiblicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pública), bienes que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio, etc.)- Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos últimos, lo hace en interés de la colectividad, ya que no sería posible la convivencia social sin la salvaguarda de estos bienes fundamentales^"^. Por ello, como declara el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "la acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley". Precisamente como consecuencia de la naturaleza pública del Derecho Penal, la responsabilidad criminal queda fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de pacto, de negociación. No cabe asegurarla, ni su transmisión mortis causa. A los sistemas de "justicia negociada" CPlea negotiation'\ ''Plea bargaining", etc.) se hará referencia a continuación. Pero la naturaleza pública del Derecho Penal parece cuestionada en determinados supuestos que merecen un análisis más detenido^^: 2.2.1.

Los delitos ''privados'*y los ''semipúblicos"

La existencia en nuestro ordenamiento penal de infracciones cuya persecución requiere la previa interposición de una querella criminal (delitos privados) o de una denuncia (delitos semipúblicos) por el perjudicado, su representante legal -o, en su caso, el Ministerio Fiscal- no constituye excepción alguna a la naturaleza pública del Derecho Penal. Tampoco que en muchos de estos supuestos, el eventual perdón del ofendido adquiera la máxima relevancia penal exculpatoria. Ni que la realización del propio tipo penal -en otros- presuponga lógica y conceptualmente la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, explicitada incluso por las respectivas figuras del delito. El Derecho Penal es Derecho Público. Los delitos privados o semipúblicos ostentan un fundamento exclusivamente político-criminal^^ que no contradice el carácter público del Derecho Penal. Del mismo modo que la pretensión que puedan ejercitar quienes interpongan la querella (en los delitos privados), o la denuncia (en

^Viú., RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pág. 17. En igual sentido: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., L, págs. 27. ^Ên el sentido del texto: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 11. Los supuestos que a continuación se examinan cuestionan la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Público, en el sentido que se indicará, porque tienen un claro sesgo privado. Pero ponen, también, en tela de juicio la plena vigencia de la garantía jurisdiccional o principio de monopolio punitivo estatal. Sobre este segundo aspecto, vid. DÍEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 154 y ss. ("principio de jurisdiccionalidad"), y págs. 162 y ss. ("principio del monopolio punitivo estatal"). ^Ên este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pág. 28.


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los semipúblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Código Penaltiene naturaleza adjetiva, procesal, no material^^. Perjudicado, ofendido, agraviado, sujeto pasivo ... (o, "víctima", si se prefiere la noción criminológica) no participan ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pública) punitiva del Estado. Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecución de ciertos delitos, excepcionalmente y por razones político-criminales, a la previa iniciativa procesal (denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respuesta de oficio, mecánica (en estas infracciones) prescindiendo del interés real y efectivo del titular del bien jurídico^^. Conoce el Código Penal, en efecto, delitos (privados) cuya persecución requiere la previa interposición de una querella por parte del ofendido, perjudicado o, en su caso, del representante legal como sucede a propósito de los delitos contra el honor como las injurias y calumnias entre particulares {art. 215.1" C.F.) Existen otras infracciones penales cuya persecución también a instancia de parte exige como requisito de procedibilidad la previa presentación de una denuncia por las mismas personas antes citadas. Entre otros casos o supuestos: el delito de reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer (art. 162.2" del C.P.), delitos contra la libertad sexual (art. 191.1"), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201.1"), delitos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los consumidores (art. 287.1"), delitos societarios (art. 296), delito de abandono de familia, de menores e incapaces (art. 228), delitos contra el honor en la persona de funcionario público o autoridad (art. 215.1"), delito de daños imprudentes (art. 267, segundo); como infracciones del Libro III del Código Penal, tenemos faltas contra las personas de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves (art. 620), infracciones imprudentes leves con resultado de muerte o lesiones (art. 621.6"), alteración de lindes, términos o heredades como modalidad usurpatoria (art. 624), faltas perseguibles a instancia de persona agraviada o del Ministerio Fiscal de acuerdo con el principio de oportunidad y sin que la ausencia de denuncia impida la práctica de diligencias a prevención (art. 639)^'^.

'^Âsí, RODRÍGUEZ-DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38. ^Â juicio, sin embargo, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., todos estos delitos evidencian una "cesión parcial" del monopolio estatal del ius puniendi, así como el origen privatista del Derecho Penal (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 309). ^Ûn análisis pormenorizado de la función que desempeña en cada tipo penal el consentimiento -o la ausencia de consentimiento- del sujeto pasivo corresponde a la Parte Especial. Es obvio, no obstante, que muchas figuras delictivas definen la materia de prohibición con una mención explícita a la ausencia del consentimiento del titular del bien jurídico que constituye, así, el tipo básico (vg. artículos 144 y 145, 162. r, 181, 197, 270, 467, todos del Código Penal vigente). En algunos tipos, no basta la ausencia o falta de consentimiento del sujeto pasivo: se requiere un actuar "contra la voluntad" de éste (vg. artículos 203 y 202). El consentimiento válidamente emitido llega a eximir de responsabilidad criminal sólo en concretas figuras delictivas (así, trasplantes de órganos, cirujía transexual y esterilizaciones, del artículo 156). En las más, atenúa aquélla (vg. artículos 143, 155 primero, 236, etc.). Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma válida, sino viciada, carecerá, entonces, de relevancia penal (vg. artículo 144. párrafo segundo) u operará como mero mecanismo atenuatorio (art. 181.3", todos ellos del Código Penal).

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Excepcionalmente se permite por el Código Penal, desde la L.O. 6/1995, de 29 de mayo, la utilización de modo indistinto de querella o denuncia para proceder en los delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, siendo muy concretas las personas legitimadas para la utilización de esta doble técnica procesal: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado o representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate {arts. 305.4, 308.4 C.P.); Ministerio Fiscal o Letrado de la Seguridad Social (art. 307.3 C.P.). Finalmente será necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en los supuestos comprendidos en el art. 4.1"y4"áG la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona (Modificada por la L.O. 1/1992 de febrero, de Seguridad ciudadana). La persecución a instancia de parte de determinadas infracciones penales (delitos privados y semipúblicos), el régimen del perdón del ofendido en las mismas o la eventual relevancia del consentimiento del sujeto pasivo, por tanto, dejan a salvo la naturaleza inequívocamente pública del Derecho Penal. Lo mismo cabe afirmar de la participación del ofendido en el proceso penal, a tenor de la previsión del artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues teniendo ésta un carácter meramente adjetivo, procesal, no afecta para nada al monopolio estatal de la pena pública. La naturaleza pública del Derecho Penal es una exigencia conceptual, ya que el poder punitivo penal es la expresión genuina de la soberanía del Estado. La personalidad, pues, de su titular, las condiciones y régimen de ejercicio -excluyente y monopolístico- de dicha potestad y el paralelismo indiscutible de la misma y el proceso histórico de consolidación del Estado moderno como organización política suprema frente a los restantes poderes sociales intermedios, avalan el carácter público del Derecho Penal, que, por cierto, se aviene a la naturaleza, rol y función social de sus normas; a la particular trascendencia de sus instrumentos y consecuencias jurídicas; al rango y funcionalidad para el sistema de los intereses que tutela y a la índole sui generis de su intervención en la comunidad. Que, por razones políticocriminales - y excepcionalmente- el propio legislador penal autocondicione la persecución de ciertas infracciones a determinadas iniciativas procesales previas del perjudicado, ofendido, agraviado (sujeto pasivo o su representante legal) porque no estima oportuna la persecución de oficio, es un problema diferente. Se trata de opciones político- criminales. Dicha opción político-criminal tiene según los casos, una diferente justificación. Así, puede suceder, que la naturaleza, personalísima del bien jurídico lesionado (por ejemplo, el honor) sugiera en principio se condicione la puesta en marcha de la investigación procesal al hecho de que el titular del bien jurídico manifieste, al menos, su interés por la misma, o la exija, pues evidentemente no tiene sentido una tutela penal de oficio sin o contra la voluntad del sujeto pasivo (en estas infracciones). En otros casos, y respecto a bienes jurídicos muy sensibles (vg. la libertad sexual) se comprende que el Estado articule una protección penal a instancia de parte poniendo en manos del ofendido la posibilidad de renunciar a la misma sin necesidad de justificar su legítima decisión (por ejemplo, si éste opta por evitar un procedimiento público, con los males y efectos colaterales que éste implica). En el delito de daños culposo, es lógica, también, la exigencia de previa denuncia del perjudicado, puesto que desde una perspec-


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tiva político-criminal podría haberse optado por la despenalización de tales ilícitos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso -como sucede con los delitos societarios (art. 296.1") que el legislador penal configure, en principio, estas figuras como delitos semipúblicos sin otro motivo y razón -cuestionable, por cierto- que restringir la intervención penal en el ámbito socioeconómico con técnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicional que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecución de estos delitos: que sin la colaboración efectiva del perjudicado (cuyo interés real de algún modo anticipa la denuncia o la querella), la investigación procesal resultaría inútil, abocada por fuerza a una absolución final por falta de pruebas.

2.2.2. Mediación y conciliador^^ Mediación y conciliación, fórmulas flexibles de solución de ciertos conflictos de gravedad intermedia, tampoco contradicen la naturaleza pública del Derecho Penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonomía, y no como alternativa a éste abordando el problema criminal a modo de conflicto interno y doméstico. En tales ámbitos, conciliación y mediación parecen fórmulas idóneas y eficaces, porque el enjuiciamiento convencional y la propia pena producen efectos nocivos irreparables elevando a cotas preocupantes el coste social de la intervención penal clásica. En efecto, conciliación y mediación no parecen mecanismos idóneos para abordar ni conflictos de particular gravedad, ni disputas de mínima importancia. Los

^'Ên cuanto a la "mediación" y la "conciliación" como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solución de ciertos conflictos, vid., en la doctrina española: VARONA MARTÍNEZ, G.: La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Granada, 1998 (Editorial Gomares); PÉREZ SANZBERRO, G.: Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?. Granada, 1999 (Editorial Gomares); SAN MARTÍN LARRINOA, M^ B.: La Mediación como respuesta a algunos problemas jurídico criminológicos. 1997 (Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del País Vasco); La mediación penal (por: RÓSSNER, GIMÉNEZ SALINAS, LÓPEZ BARIA, BERISTÁIN y otros), 1999, Departamento de Justicia, Centre d'Estudis Juridics i Formació Especialitzada; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4. ("El modelo integrado: conciliaciónreparación"); ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar, en: Revista Penal, La Ley, 11, Enero, 2003, págs. 118 y ss. También BERMEZ BENEITEZ, M*.J., La conciliación y la reparación en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2* Época (Julio 2001), 8, págs. 264 y ss. En particular, sobre la mediación, vid.: La mediación y la reparación. Aproximación a un modelo (por: GIMÉNEZ SALINAS, E., y otros). La mediación penal. Colección Justicia i Societat, n° 19., Centre dÉstudis Juridics i Formació Especialitzada. Barcelona, 1999; GIMÉNEZ SALINAS, E., La mediado penal: una música de futur, Forum n° 3, Revista del Centre d'Estudis Juridics i Formació Especialitzada, Barcelona, 2003; de la misma: La mediación en el sistema de Justicia Juvenil: una visión desde el Derecho Comparado. En: Menores privados de libertad. Cuadernos de Derecho Judicial, n° XV, Madrid, 1996 (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial); de la misma: La mediado penal en dret comparat. En: Revista Papers d'estudis i jormació, n° 5, II época, Barcelona, Junio, 1996.

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delitos graves no pueden sustanciarse a través de estos procedimientos desformalizados por razones elementales de prevención general. Pero reservar la conciliación y la mediación a infracciones de nimia relevancia tampoco se justifica, porque persiguiendo los mismos ambiciosos objetivos pedagógicos (cambios actitudinales cualitativos a través de un fecundo proceso de interacción infractor/víctima) -lo que implica un derroche de medios y una intervención lenta, costosa y laboriosa- sería desproporcionado el esfuerzo con relación precisamente a infracciones leves, bastando entonces con el recurso a la multa o a la mera amonestación del infractor. Con moderación y realismo contempla el artículo 79 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y modificada por la LO. 7/2000, de 22 de diciembre, en relación con los delitos de terrorismo, la conciliación y mediación. ''Artículo 19- Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima. 1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya concillado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe. El desistimiento en la continuación del expediente solo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil derivada del delito o falta, regulada en esta Ley. 3. El correspondiente Equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. 4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado. 5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente. 6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores".


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La conciliación opera, pues, también en un segundo momento procesal, a tenor del artículo 51.2" de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Si en el primero {art. 19) autorizaba al Fiscal para desistir de la continuación del expediente ya iniciado, proponiendo el sobreseimiento y su archivo; en el segundo {art. 51.2"), Q\ Juez - e n el momento en que se produzca el acuerdo conciliatorio- ha de dejar sin efecto la medida impuesta (incluso si se ha cumplido parcialmente). Tiene, pues, en la L.O.R.R.P.M. una singular doble naturaleza jurídica. Dice así el artículo 51.2" áQ la L.O.R.R.P.M.: "La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 79 de la presente ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del Letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la Entidad Piiblica de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplida expresen suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor". A tenor del apartado 3° del artículo 51, "el juez resolverá por auto motivado, contra el cual se podrán interponer los recursos previstos en la presente ley". Aunque la mediación penal solo se contemple legalmente en España en la legislación de menores, tanto el Consejo de Europa (recomendaciones de 28 de junio de 1985 y de 21 de septiembre de 1987) como Naciones Unidas (Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985) habían sugerido el empleo de mecanismos informales de solución de conflictos. El art. 77 de la Decisión Marco del Consejo Europeo, de 15 de marzo del 2001, da de plazo hasta el 22 de marzo de 2006 para que la legislación interna de los países miembros asuman la mediación como fórmula de solución de conflictos en el mundo de los adultos^ ^ Pero mediación y conciliación dan lugar a una rica gama de modelos y submodelos en el Derecho Comparado. Mediación y conciliación responden a un nuevo "modelo" o "estilo" de respuesta al comportamiento delictivo^^: modelo muy ambicioso por sus objetivos (pretende satisfacer las legítimas expectativas de todos los implicados en el conflicto criminal: infractor, víctima, comunidad y Estado), pero flexible en sus técnicas y procedimientos (sus teóricos más radicales sugieren fórmulas desoficializadas, desformalizadas, desinstitucionalizadas, desjudicializadas, comunitarias, con una terminología ambigua e imprecisa). Se trata, en último término, de una solución no punitiva al delito, pactada, negociada, en la que la justicia restaurativa sustituye a la tradicional justicia retributiva^^. Mediación y conciliación tienen corta historia pero largo pasado. No se trata de artificios novedosos de la más avanzada ingeniería jurídica, sino de estilos y

^'Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., pág. 119. ^^Sobre las ambigüedades, antagonismos, contradicciones e incógnitas que depara este "modelo integrador" de reacción al delito, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.1'. Sus poco homogéneos orígenes, fundamentos ideológicos y político-criminales e instrumentación no permite hablar de un único modelo. ^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., pág. 118.

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procedimientos de solución de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orientados a la negociación, el compromiso, que siempre conoció la humanidad. De hecho, puede admitirse que el número de pretensiones encomendadas al sistema legal (justicia criminal) significa, en términos cuantitativos, un porcentaje insignificante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o complementarios de aquéF'^. Pero son muchas y muy dispares las orientaciones político-criminales contemporáneas que, por razones también distintas, se muestran partidarias de estas técnicas de solución de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen anglosajón de alternativas al enjuiciamiento convencional {diversión, restitution, etc.), el movimiento victimológico, las concepciones comunitarias (de la denominada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatización de los conflictos, oXcP. Para algunos autores, estaríamos en presencia de una novedad político-cultural propia de nuestro tiempo, caracterizada por la irrupción de modelos "anti-idealistas" que incorporan a la justicia penal la lógica de la negociación^^. Así, frente a la concepción clásica de la pena -de la pena "justa" y "merecida"- hoy, cada vez de forma más acusada, se incorporan a la actual administración de la justicia valores económicos y de utilitarismo procesal: ante todo, la racionalidad del pacto y la negociación, de suerte que la propia función del juez -y del proceso- experimentan un giro muy significativo, como la de la pena misma. La función del juez se convierte hoy en dialógica, aproximándose a la que desempeñaban los sistemas de contratación privada. Incluso el proceso tiende a asumir la función de una composición de conflictos, muy característica de los sistemas contradictorios del common law. La pena, en estos casos, parece perder su esencia aflictiva, contemplándose como producto de un diálogo o resultado de una actividad discursiva^^. Se ha dicho, también^^, que la mediación tiene todo un valor emblemático: que representa "el deseo por la armonía social en un mundo surcado por el conflicto, como símbolo de los ideales de comunicación, solidaridad y reconciliación". Y que en el sistema de la mediación confluyen una rica y heterogénea gama de pensamientos, concepciones y experiencias: el naturalismo y la praxis antropológica que indagaba las técnicas de solución de conflictos de culturas primitivas e incluso de determinadas zonas rurales del desarrollado mundo occidental; la mala imagen de la Justicia clásica, lenta, burocratizada, ineficaz, que simboliza la retribución, el castigo inútil; la inteligencia racional, frente a un nuevo arquetipo de justicia restaurativa, que apela a la inteligencia emocional, a

^^Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.1'. ^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 992 y ss. ^Âsí, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La Política Criminal en Europa. Barcelona (2004), Atelier (dirs. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M.), págs. 48 y ss. ^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 49. ^Âsí, MACKAY, R., Ethics and goodpractice in restorative justice, págs. 55 y 56, cit., por ROLDAN BARBERO, H., La mediación, cit., pág. 128.


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la empatia y a la solución de los conflictos; el realismo de la mediación, que ideológicamente representa un pacto o síntesis social entre posiciones sistémicas y posiciones abolicionistas; o, si se prefiere, la fusión de dos discursos: el crítico del abolicionismo contra la justicia formal y el estabilizador del sistema frente a los activistas de la contestación social; y, por último, la fecunda idea de la prevención general positiva, que clama por la integración del infractor, por la reconstrucción social y la estabilización de la conciencia general en aquel, sustituyendo las "ceremonias de la degradación" que utiliza el proceso penal clásico por las ceremonias de la integración de la Justicia restaurativa^^. Sus teóricos parten de la concepción del crimen como conflicto interpersonal cuya solución efectiva, paciñcadora, debe encontrarse por los propios implicados en el mismo, "desde dentro", a través de un fluido proceso de comunicación, interacción y negociación, en lugar de su imposición por el sistema legal con criterios formalistas, coactivos y elevado coste social^^. Los sistemas de mediación-conciliación rescatan la dimensión real, histórica, interpersonal y comunitaria del delito. Proponen, en consecuencia, una "gestión" participativa de este doloroso "problema social", ampliando el círculo tradicional de operadores legitimados para intervenir en la misma. Y ello, mediante técnicas y procedimientos operativos, informales (desinstitucionalizados) en aras de una justicia que pretende resolver el conflicto, dar satisfacción a la víctima y a la comunidad, paciñcar las relaciones sociales interpersonales y generales dañadas por el delito y mejorar el clima social: sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni someter al infractor a las "iras de la ley", ni apelar a la "fuerza victoriosa del Derecho". Una justicia, pues, "restaurativa", de base comunitaria, que se propone intervenir en el problema criminal constructiva y solidariamente, para resolverlo: sin metas represivas; no desde el imperium del sistema, sino confiando en la capacidad de los implicados en aquél para encontrar fórmulas de compromiso, de negociación, de pacto, de conciliación, de pacificación; y en la poderosa influencia positiva de los grupos e instituciones primarias: en la educación, la comunicación, la reconstrucción de los vínculos informales del individuo como garantía del acatamiento sincero de las normas comunitarias por éste, y de la prevención del delito^ 1. Los sistemas de mediación-conciliación son más exigentes con el infractor^^ del que reclaman un sincero cambio de actitudes a través del proceso de comunicación e interacción del mismo con su víctima. No basta, pues, con el cumplimiento del castigo, ni con la reparación del daño causado: se pretende un cambio cualitativo en el infractor que le responsabilice e implique activamente en la solución del conflicto que el mismo ocasionó.

^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., págs. 128 y 131. ^''Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'. 8iCfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.. 82Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., T Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.a)..

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El modelo integrador responde mejor que el convencional a las necesidades de la víctima, devolviéndola un rol activo y dinámico. Este, por el contrario, la cosifica e instmmentaliza, al convertirla en mero objeto pasivo y fungible del proceso. Conciliación y mediación evitan, pues, la perniciosa victimización secundaria, e impulsan la efectiva reparación del daño y la justa satisfacción a la víctima (no necesariamente en forma pecuniaria), mejorando las actitudes de esta última respecto a su infractor y al sistema legal^^. Las diversas fórmulas de mediación-conciliación mejoran, además, la imagen de la Justicia criminal, al percibir el ciudadano la faz humana de ésta y su capacidad para resolver el doloroso problema social y comunitario del crimen con criterios de equidad^"^. Por ello, sería incorrecto confundir este nuevo modelo - o estilo- de reacción al crimen con la reparación civil del daño, con el resarcimiento económico. O con manifestaciones rituales de la vieja composición, del arreglo privado, a través de fórmulas crematísticas más o menos encubiertas. Mediación y conciliación ofrecen un balance positivo cuando, sin pretensiones utópicas de universalidad, circunscriben su objeto a concretos conflictos (vg. de jóvenes y menores, infracciones menos graves, etc.) referidos al infractor primario. Pero corren el riesgo de convertirse en perversas y nocivas expresiones de un tratamiento privatizador inadmisible del conflicto criminal cuando aspiran a operar como alternativa global del sistema -de la respuesta pública e institucional al delito- o extramuros de éste, eludiendo el control jurisdiccional y las garantías del ciudadano que las instancias del control social han de hacer valer. El sistema clásico de la Justicia criminal se halla, desde luego, en crisis. Porque absuelve o condena, pero no resuelve. Porque impone sus decisiones con imperium, pero sin auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente del castigo del culpable -de la pretensión punitiva del Estado, que sólo es uno de los sujetos implicados en el problema criminal- pero se desentiende de las legítimas expectativas de los restantes: de la víctima, de la comunidad, del propio infractor. La efectiva reparación del daño causado por el delito, la reinserción social del delincuente y la pacificación de las relaciones interpersonales y sociales heridas por el crimen no se consideran seriamente por aquél, que actúa guiado más por criterios de eficiencia administrativa que de justicia y equidad^^. Ahora bien, la privatización del sistema penal no soluciona nada. Como tampoco, lemas utópicos y demagógicos, con pretensiones de universalidad que propugnan una "justicia lega" y "aldeana"^^ y "la devolución" del conflicto a los "propietarios" del mismo con el pretexto de que éstos lo resuelvan negociadamente -privadamente- sin la intervención estigmatizadora de las agencias ofi-

8^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV. 4.2'.b). ^^Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.c).. ^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.d). ^Âsí, CHRISTIE, N., Limits to Pain, 1981, Oxford. M. Robertson, págs. 97 y ss.


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cíales del sistema ("ladrones del conflicto")^^. Todo lo contrario: urge delimitar rigurosamente bajo qué presupuestos y en qué grupos de casos cabe sustituir la actuación de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus fórmulas convencionales de enjuiciamiento- por otras más flexibles de conciliación y mediación. Y cómo articular éstas (en todo caso, bajo el control de los órganos jurisdiccionales) a fin de que la propia dinámica negociadora de signo privatizador no perjudique las garantías irrenunciables del ciudadano y la propia credibilidad de la respuesta al delito. En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sistemas de reacción al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el tránsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de justicia pública (y, por tanto: a la solución institucional y formalizada de los conflictos) supuso un progreso histórico incuestionable, al hacerse posible desde entonces el control racional de aquellos, la aplicación igualitaria de los criterios de solución de los mismos y la efectividad de ciertas garantías elementales del ciudadano. Además, la experiencia histórica puso pronto de manifiesto lo que inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda como cuestión doméstica, privada: que la respuesta al mismo se toma vehemente, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos internos ni extemos de control y se fmstan los más elementales derechos y garantías del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares implicados la reacción al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a éste si una instancia pública no reestablece previamente la igualdad real entre las partes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los teóricos del pacto y la conciliación - o de la ''plea negotiation"- no negocia ni pacta, de hecho, quien quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al socaire de una libertad o autonomía procesal (negociadora), más nominal que efectiva, surjan nuevas formas de imposición, de dominación^^.

^^Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4 . r (El movimiento abolicionista). Me refiero al pensamiento abolicionista, partidario de la "radical non intervention", en el que confluyen corrientes doctrinales muy dispares: el "nuevo realismo radical" (MATTEWS, YOUNG, JONES, MACLEAN, PLATT, HOGG, etc.), de finales de los setenta, que sugiere una intervención comunitaria, enfatizando el rol de la víctima del delito; orientaciones criminológicas de la década de los noventa, que se autodenominan ''republicanas" (HUG FORD, PETTIT, DUFF, BRAITHWAITE, etc.), que proponen sustituir la intervención del sistema legal por otros controles informales y comunitarios ("a través de ceremonias ciudadanas de reprobación y vergüenza reintegrativa" mejores que la criminalización, que sólo genera subculturas y marginación); el abolicionismo fenomenológico (HULSMAN, DE HANN, etc.); el abolicionismo estructuralista (SCHEERER, ZAFFARONI, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna fórmulas participativas y democráticas que eviten la burocratización y profesionalización del sistema legal. De sus principales representantes (BERNAT DE CELIS, KNOPO, VAN SWAANINGEN, MATHIESEN, etc.) destacan tres autores radicales: BIANCHI, HULSMAN y CHRISTIE. ^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.6'.La flexibilización de los principios jurídicos del sistema general de la justicia penal, dice ALBRECHT, P.A., intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simbólico por parte del Derecho Penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal {Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: Krit V, 2., 1993, págs. 179 y ss.) Ahora bien, un sector de la doctrina penal rechaza abiertamente la actual privatización del poder punitivo del Estado (así, NAUCKE, ...

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En Último término, como subrayaba gráficamente CARNELUTTI contraponiendo la muy distinta virtualidad de la "lógica de la negociación" en el Derecho Civil y en el Derecho Penal: "En lo penal, con la ley no se juega. En lo civil, las partes tienen las manos libres; en lo penal deben tenerlas atadas. Aquí no hay lugar más que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posibilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro"^^. Contra la mediación se han formulado otras objeciones: fundamentalmente, el riesgo de indiferencia de los distintos sectores de opinión hacia este modelo de justicia; el riesgo, también, de burocratización; el peligro de que implique una coacción indirecta a la negociación, una nueva justicia de clase y un diferente tratamiento o respuesta a delitos objetivamente semejantes^^. Y, en último término, a los mecanismos privados y desformalizados de solución de conflictos se les objeta no solo el déficit garantista que exhiben, sino la peligrosa merma de eficacia preventiva. Pues ésta, en buena medida, se basa en la capacidad simbólica y comunicativa del sistema que, en la percepción social, la comunidad asocia a lo público^^ La conciliación, por tanto, en el ordenamiento español no es una fórmula de solución de conflictos alternativa al enjuiciamiento convencional, sino un mecanismo sui generis que contempla la L.O.R.R.P.M., reservada para las infracciones menos graves o constitutivas de falta cometidas por jóvenes y menores y que discurre en el estricto ámbito jurisdiccional, no extramuros del sistema. No obstante, su regulación es muy parca, insuficiente. No está claro, por ejemplo, algo tan esencial como si en la hipótesis del artículo 51.2" de la L.O.R.R.P.M. deben respetarse, también, los requisitos objetivos que establece el artículo 19.1" y 2". Tampoco si es necesario que el infractor exprese su arrepentimiento (entendido éste en un sentido pedagógico, no moralizador), porque el articulado no materializa la referencia explícita al mismo que hace la Exposición de Motivos de la L.O.R.R.P.M. Más aún, el espíritu flexible y desformalizador de la L.O.R.R.P.M. y las reiteradas invocaciones al principio de oportunidad e intervención mínima que hace la misma, en su Exposición de Motivos, vinculadas a la conciliación, difuminan la genuina ratio

... W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: ICrit V, 2, 1993, págs. 135 y ss.), que hoy se manifiesta a través de la "flexibilización instrumental del Derecho Penal (en este sentido: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, la insostenible situación del Derecho Penal. Granada. 2000, Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M. ROMEO CAS ABONA Edit. Gomares, págs. 471 y ss.). NAUCKE, W., se ha opuesto frontalmente a esa "jusficia oscura" ajena al Derecho Penal que disuelve el monopolio punitivo del Estado en un Derecho Penal privado y semiestatal anterior al genuino Derecho Penal; un producto incongruente y sin perfiles ... Situación, la actual -dice- tétrica, que no deja de serlo por el hecho de que a su ejercicio privado del poder se le denomine "solución jurídica comunicativa" {Schwerpunktverlagerungen, cit., pág. 142). Como advierte GARCÍA ARAN, M., Las tendencias privatizadoras no contribuyen a la deseable intervención mínima del Derecho Penal, sino todo lo contrario: a intensificar dicha intervención, estableciendo un ámbito de función de "baja intensidad" en detrimento de la seguridad jurídica y de la alta formalización exigible de Derecho Penal (Despenalización y privatización: ¿tendencias contrarias?, en: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, pág. 200). ^^CARNELUTTI, E, La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en: Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires (1960), Edit. Librería el Foro (traducción: Sentis Melendo), págs. 292 y ss. Gfr. LIMA LOPES Jr., A. C , op. cit., pág. 88. ^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., pág. 135. ^'Así, SILVA SÁNCHEZ, I.M., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 59.


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legis de esta institución y su poderosa carga educativa. Parece imprescindible una regulación más precisa de la misma y que se potencie el control jurisdiccional de su praxis cotidiana. En otro caso, existe el riesgo de que la indefinición (deliberada) del legislador; la conocida sobrecarga, asfixiante, de trabajo de esta jurisdicción, deficitaria en medios y recursos -y de la que se espera un rendimiento (estadístico) óptimo; y corruptelas de la praxis difíciles de evitar, alimenten peligrosamente la "vis expansiva" de esta institución hasta desvirtuarla, con el peligro adicional de que su ñâcaso arrastre consigo el descrédito del propio sistema.

2.2.3.

Justicia negociada y principio de "oportunidad". Particular a la "conformidad''

referencia

Sin embargo, y aunque pudiera parecer paradógico, son precisamente ciertos modelos de ''justicia negociada" i^'plea negotiatiorí\ ''plea bargaining"", etc.), intrasistémicos (esto es, que operan en el seno del proceso penal, no a extramuros del mismo, ni como sucedáneo o alternativa al enjuiciamiento convencional) -modelos, por cierto, foráneos pero de una arrolladora e indiscriminada fuerza expansiva- los que, de hecho, ponen en tela de juicio la naturaleza pública del ius puniendi, minando los pilares del sistema acusatorio (principio de contradicción, de publicidad, de igualdad de armas, de legalidad y seguridad jurídica, etc.) y las garantías fundamentales del ciudadano que el proceso penal pretende hacer valer^^. El principio de oportunidad (reglada) se proclama en el artículo 18 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, en los siguientes términos: ''Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar. El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o

^^Sobre los países tradicionalmente fieles al sistema continental que experimentan una clara influencia del modelo angloamericano {''plea bargaining system"), vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolás, El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, Madrid (Edit. Gomares), 1996, págs. 2 y 3; FERNÁNDEZ MARTÍN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, año XXIII, n° 5579, 3 de julio de 2002. Vid., también: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la L. O. 8/2002, de 24 de octubre. Madrid, Thomson. Civitas, 2003, págs. 35 y ss. Se citan, entre otros, REINO UNIDO {Criminal Justice and Public Order, de 1994); ALEMANIA (especialmente, la Grosse Strafverfahrensreform de 29 de noviembre de 1974); PORTUGAL (L. 48/86, de 26 de septiembre y el D.L. 78/87, del 28 de febrero); ITALIA (nuevo Códice di Procedura Pénale, aprobado por Decreto de la Presidencia de 22 de septiembre de 1988, número 447 y Ley de 26 de junio de 1990; y ESPAÑA (artículos 655 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el proceso ordinario; artículo 50 de la Ley Orgánica del Jurado; y, a propósito del enjuiciamiento rápido de determinados delitos artículos 784, 787 y 801 (procedimiento abreviado) y 800.2° (para el especial procedimiento rápido de determinados delitos); y artículos 18, 32 y 36, de la L.O.R.R.P.M. (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor). En la doctrina alemana, vid. SCHÜNEMANN, B., ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo!, en: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid (Tecnos), 2002, págs. 288 y ss.

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intimidación en las personas, o faltas tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la Entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4" ÚQ la Presente Ley". El principio de oportunidad -por oposición al de legalidad- es un principio foráneo, de origen angloamericano, y éxito arroUador por su efectividad. Responde a modelos de justicia negociada en los que destacan las facultades desorbitadas del Ministerio Fiscal. La Exposición de Motivos de la citada L.O.R.R.P.M. vincula este principio al de ''intervención mínima" y a la deseable desformalización del proceso a menores infractores. Pero lo primero no es correcto. El principio de intervención mínima (del Derecho Penal) opera, fundamentalmente, en el momento o instancia legislativa para reclamar la despenalización de conductas incriminadas o la no criminalización de comportamientos que pudieran llegar a tipificarse. El principio de oportunidad, por el contrario, actúa en el posterior momento jurisdiccional: no afecta a la intensidad de la política criminalizadora, sino a la persecución de las conductas penalizadas. Opera, pues, uti singuli, sin virtualidad generalizadora y en el marco del proceso: ex post. La praxis del artículo 78 de la L.O.R.R.P.M. ha evidenciado un descenso alarmante del número de expedientes tramitados desde 1992, lo que no debiera ser un motivo de euforia sino de preocupación por el uso desmedido y sin control de las facultades (regladas) que otorga la ley al Ministerio Público. La tendencia en los países angloamericanos apunta hacia una potenciación efectiva de los controles internos y extemos del principio de oportunidad, de lo que debiera tomar buena nota el legislador español. Porque sacrificar principios rectores del proceso y garantías del administrado al rendimiento estadístico del sistema no es una política recomendable. Y transmite, además, una muy negativa imagen de la justicia criminal: privada, oportunista, nada igualitaria, negocial, que daña en la percepción social al propio sistema. 2.2.3.1.

El "plea bargaining system"

Consiste, en definitiva, en la negociación practicada entre acusación y defensa cuyo objeto lo integran recíprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo contemplará la declaración de culpabilidad del acusado^^. Pero el elemento esencial que define al plea bargaining -su razón de ser- poco tiene que ver con la jus-

'^^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, NICOLÁS, El Ministerio Público y la Justicia negociada, cit., pág. 68. Como recuerda el autor (op. cit., pág. 67), tradicionalmente se entendía esta fórmula (plea bargaining) en una acepción más restringida: "acuerdo suscrito entre acusación y defensa por el que el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado". Sobre la necesidad de distinguir, a su vez, entre "guilty plea" y "confesión" y -de otra parte- entre el alegato de "inocencia" (en el ''arraingmenf') y la declaración de "no/o contendere", vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., op. cit., págs. 62 y ss. y 65 y ss.


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ticia o el interés público, sino con la reciprocidad de ventajas para los intervinientes, esto es, para los intereses particulares de los sujetos procesales: la acusación y la defensa^^. Precisamente dicho predominio de los intereses particulares y la estructura contractual, negocial, del plea bargaining system ha sugerido a la doctrina y jurisprudencia de los EEUU la conveniencia de aplicar al mismo el régimen de los contratos comerciales^^. El "interés público" (que el acusado reciba una condena acorde con los méritos de su conducta) se supedita inequívocamente a los intereses de la acusación y la defensa en un sistema como el plea a bargaining que enarbola el lema: ''expediency, non principie, underlies plea bargaining''^^. Así, la privatización del ius puniendi del Estado se convierte en el cauce para conseguir la "eficiencia" administrativa deseada^^ en el plea bargaining system. El plea bargaining system tiene, sin duda -o se le atribuyen- numerosas ventajas, para el acusado, para el Ministerio Fiscal, para los abogados, la Policía, para la propia Administración de Justicia, colapsada de trabajo y mal valorada por la opinión pública como consecuencia de su bajo rendimiento. El problema reside, sin embargo, en la dificultad de trasplantar al modelo "continental" -que se rige por el principio de "legalidad" y cuenta con un sistema de "fiíentes" muy distinto del anglosajón y, por cierto, sin la imprescindible cultura negocial- una institución foránea, muy práctica y efectiva, desde luego, pero de estructura contractual, que antepone los intereses particulares al interés público, privatizando el ius puniendi del Estado en aras de la oportunidad y la utilidad. Y todo ello, con riesgo de sacrificio de los derechos constitucionales del acusado, del principio de igualdad, y de la propia credibilidad del sistema legal, frustando la propia racionalidad del castigo^^. El Tribunal Supremo de los EEUU, en el famoso caso BLACKLEDGE V. ALISON^^ sintetizó las ventajas del ''plea bargaining system" para la justicia criminal, afirmando que si se administra correctamente debe beneficiar a todos los implicados. Siguiendo las directrices de este fallo, la doctrina suele entender que el acusado es el primer beneficiario del plea bargaining system porque limita el tiempo

^"^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 68 y nota 345. Críticamente, refiriéndose a la "excesiva influencia de los intereses particulares de los sujetos procesales en la decisión final de los casos ...", ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. (op. cit., pág. 256, nota 4). •^^Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 68 y 69. ''^La expresión es un famoso caso: People v. Byrd, en: 16 N.W. ad 777 (1968). Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 257, notas 7 y 8. ^^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 257. '^Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 255 y ss. No en vano, como recuerda el autor, tiplea bargaining system cuenta con detractores en los EEUU y, de hecho, se ha suprimido en algunos Estados como Alaska, San Diego; y en ciertos condados (El Paso, Merrimack, Marikopa y Multromah). Cfr., op. cit., pág. 96, nota 489. 9*^431 U.S. 63 (1977). Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 87 y nota 443.

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máximo de prisión previo a la celebración del juicio; y, sobre todo, porque este sistema elimina la ansiedad e incertidumbre inherentes al juicio -y la publicidad propia de éste, con todo lo que ella socialmente implica- facilitando una pronta resolución del caso'^^. Por otra parte, un acuerdo sobre los cargos permite de antemano al acusado limitar la gravedad del delito que se le imputa y, concretamente, reducir la pena que se le hubiera podido imponer una vez celebrado el juicio^^', ventaja que, a menudo, motiva más al acusado que todas las anteriores^^^. Para los Abogados defensores, la decisión rápida y sencilla de los asuntos penales, reduce los gastos y riesgos del enjuiciamiento convencional, optimizando el tiempo y esfuerzo de la intervención profesional de los mismos^*^^. El Ministerio Público también se vería beneficiado por el plea bargaining system, permitiéndole éste sortear dos de los obstáculos que se interponen en su labor para la resolución final de los casos: la acumulación de asuntos y el riesgo de la absolución. El ''plea bargaining system''' mejoraría las estadísticas de la Fiscalía ya que la autoinculpación del imputado sin necesidad de celebración del juicio le hará posible obtener una condena en aquellos asuntos -la mayoría- en los que pudiendo conseguirla en juicio, sin embargo, ello le supondría un coste excesivo dada la limitación de medios a su alcance. Al mismo tiempo, la negociación (incluso de guante blanco) permitirá al Fiscal ganar algunos casos que probablemente hubiera perdido de haberse celebrado el juicio'^"* por la insuficiencia o fragilidad de la prueba de cargo'^^. También la Policía obtiene ventajas del plea bargaining system. En primer lugar, porque se ve liberada de la comparecencia en el juicio. En segundo lugar, porque la autoinculpación del imputado subsana los vicios y errores en que haya podido incurrir durante la fase de investigación (incluida la detención) tanto la Policía como el Fiscal. Finalmente, porque la declaración de culpabilidad del

'^'^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 88 y nota 445. ""Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 88 y nota 445. '^^Sin embargo, tal ventaja puede ser más aparente que real si el Ministerio Fiscal ha sobredimensionado los cargos para forzar una declaración de culpabilidad del imputado (práctica conocida con el término ''bluffing ") o si en la entrevista con éste le hace una oferta teóricamente muy atractiva (vg. condena por delito menos grave que el descrito en el escrito de acusación) que, como mera finta negociadora, encubre la debilidad o insuficiencia de la prueba de cargo existente contra el imputado. Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 89. '°^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 89. '^'^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 91. "'^No es necesario subrayar los riesgos de un sistema "negocial" o "contractual" basado, sin embargo, en una incuestionable desigualdad de las partes. Un Fiscal sobrecargado de trabajo, presionado políticamente para concluir los casos en el plazo previsto y valorado por el rendimiento público de su labor profesional, puede encontrar en el plea bargaining system instrumentos atractivos y de incontrolable manejo para orientar la negociación hacia objetivos injustos ("move the calendar") mediante tácticas abusivas ("bluffing" o sobredimensión de los cargos, realización de "ofertas incontestables" que encubren la ausencia o debilidad de la prueba de cargo, etc.). Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 91 y 92.


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acusado puede contribuir al esclarecimiento de otros delitos distintos aun pendientes, si aquel los admite^^. Pero, ante todo, sobresalen los beneficios que el plea bargaining depara al propio sistema penal a tenor de una opinión muy extendida en la doctrina y jurisprudencia de los EEUU. En efecto, una y otra asignan al plea bargaining una incuestionable eficiencia administrativa asociada a la solución del mayor número de casos en el plazo más breve posible^^^, con el consiguiente ahorro de recursos humanos y económicos ingentes. Con ello, además, se conjura el fantasma de una justicia penal colapsada, incapaz de responder eficazmente a las demandas sociales por su lentitud y escaso rendimiento. El plea bargaining system constituye, pues, a juicio de sus defensores, un sistema racional que opera selectivamente: casi un 90% de los casos se resuelven, gracias al mismo, de forma ágil y rápida, en virtud de un acuerdo entre Fiscal y Abogado defensor (normalmente, las causas por delito flagrante o provistas de una sólida prueba de cargo), de modo que se reserva el enjuiciamiento convencional para los asuntos restantes, sin escatimar tiempo ni medios (asuntos respecto a los que existe veradera controversia)'^^. Los detractores del plea bargaining system, por el contrario, denuncian que éste frustra la racionalidad del castigo'^^ y las exigencias de la proporcionalidad. El plea bargaining, por someter el interés público a los intereses particulares de la acusación y la defensa' '^, conduce a una sistemática injusticia en palabras de KIPNIS, tanto si el imputado era culpable y recibe una condena más benévola como consecuencia del plea agreement, como si era inocente del delito por el que se autoinculpó''', pues ni en un caso, ni en el otro -aunque sea más grave el segundo- recibe el imputado la pena señalada en la ley para el hecho que cometió. Se ha advertido, también, que la quiebra del principio de igualdad es consustancial al plea bargaining system. El sistema de justicia negociada conduce inevitablemente a una ilógica disparidad en el tratamiento penológico de delincuentes con idéntica responsabilidad implicados en el mismo delito''^; y, desde luego, entre quienes se someten al "guilty plea" y quienes acceden al proceso ' '^, según argumentan sus críticos. Sean cuales fueren las ventajas para el sistema penal del plea bargaining, lo cierto es que, a juicio de un cualificado sector doctrinal, penaliza indebidamente

'"^Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 92 y 93. "^^Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 93. 'o^Vid., en este sentido, FERNÁNDEZ MARTÍN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., 3. "^•^Sobre el problema, cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 255 y ss. 'i^Según argumenta ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 256, nota 4. '"Sobre la denuncia de KIPNIS, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 256. "^Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 272 y ss. "^Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 257 y ss.

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las garantías y derechos constitucionales del imputado en relación con el proceso (vg. derecho a un juicio de jurados, a confrontar la acusación, a guardar silencio, a no declarar en su contra, etc.)'^"^, siquiera por el temor justificado de aquel a que su rechazo de la propuesta del Fiscal de lugar, de hecho, a la imposición de una condena más severa si accede al juicio que si se declara culpable a tenor de la oferta del Ministerio Público^^^. El problema es particularmente grave cuando el imputado, a pesar de su inocencia, se ve compelido a declararse culpable, riesgo cierto inherente sáplea bargaining^^^. Pero más trascendentales que éstas y otras objeciones al plea bargaining^^^ son las que subrayan el grave deterioro del propio sistema de la justicia criminal y la muy negativa percepción social que éste merece ante la opinión pública^ ^^. El sistema de justicia negociada, según sus críticos, merma la credibilidad y respeto que las leyes merecen, deteriorando la eficacia preventiva de las conminaciones penales y la propia seguridad jurídica. Incluso el delincuente percibe el sistema legal comprometido en "... a direct sale ofjustice"^^^. Y no muy distinto es el juicio crítico que merece el sistema de justicia negociada desde la óptica de los modelos "continentales"; modelos, como se dijo, fieles al principio de legalidad, dotados de un muy diferente sistema de "fuentes" y que carecen de una "cultura jurídica" de la negociación. Con razón advierte la doctrina, que los sistemas d& justicia negociada no son consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de éste^^'^.

'''^Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 262. '^^Dando cuenta de las opiniones que, no obstante, legitiman el sacrificio de tales derechos constitucionales en aras de la eficiencia administrativa del sistema. Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 264 y ss. "^Sobre el riesgo cierto de que algunos imputados inocentes del delito por el que se les acusa, se autoinculpen, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 266 y ss. ^'^Se ha criticado al plea bargaining, por ejemplo, que desplace el centro decisional del juez al Ministerio Público; que no se de participación alguna a la víctima; o que se sustraiga a la opinión pública el conocimiento de la comisión de los hechos delictivos objeto del plea bargaining (Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 273 y ss.). ^'^Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 274 y ss. "Êxpresión ya clásica desde la Sentencia dictada en el caso Wright v. Rindskopf, 43 Wis. 344, págs. 354 y 355, (1877) Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 274 nota 101. I20ASÍ, P A I R E N G U I L L E N , V., en: La Reforma procesal penal -1988-1992, en: Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madrid (Edersa), 1992, pág. 88. También, FERRAJOLI, L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 1997 (Madrid), Edit. Trotta, págs. 747 y ss., quien califica de "totalmente ideológica y mistificadora" la supuesta conexión de los sistemas de justicia negociada con el sistema acusatorio y el proceso penal de partes. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño. Madrid, 1999. Universidad Complutense. Tesis doctoral, págs. 83 y ss.


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El modelo acusatorio parte de la separación entre juez y acusación, de la igualdad entre acusación y defensa, de la oralidad y publicidad del juicio ... etc. Pero la discrecionalidad de la acción penal (libre acusación) y el pacto o negociación, no tienen nada que ver con aquel modelo teórico (sistema acusatorio), ni con el llamado "proceso penal de partes", sino con características singulares del sistema norteamericano y con el principio de oportunidad. Los sistemas de justicia negociada acreditan, en los Estados Unidos, una efectividad estadísticamente muy significativa, siendo elevado el porcentaje de procesos penales que se inician y no llegan a la fase de plenario (juicio) por alcanzar un acuerdo el Fiscal y la defensa^^^ Sin duda, la dinámica del pacto y la negociación, impulsada por un muy flexible principio de oportunidad, depara soluciones rápidas con indiscutible economía de tiempo y reducción de costes. Pero, inevitablemente, a costa de las garantías del ciudadano. La doctrina, en efecto, ha subrayado hasta qué punto. Injusticia negociada iplea bargaining, plea negotiation, etc.) viola frontalmente los principios fundamentales del sistema acusatorio y las garantías que éste pretende hacer valer, por más que tales desviaciones o perversiones del sistema acusatorio apelen al "proceso penal de partes" y suelan presentarse como un desarrollo coherente de aquél^^^. La "negotiation" -se dice- infringe, ante todo, la función garantista del Derecho Penal, y del proceso penal, en cuanto monopolio de la respuesta al delito, desde el momento en que al hallarse ésta en manos del Fiscal -y sometida a su discrecionalidad- elude el estricto control judicial y los límites de la legalidad. Se trata -añade algún autor- de una "degeneración del juicio contradictorio ... y

'2'Según FIGUEIREDO DÍAS, J. y GUSTA ANDRADE, M., {Criminología. O homem Delinquente e a Sociedade Criminógena). Goimbra, 1992 (Edit. Goimbra), pág. 484 y ss.) los sistemas de "plea bargaining" resuelven, en los Estados Unidos, entre el 80 y el 95% de los conflictos criminales. A juicio de Rubén Gastillo, más del 90% de los procesos penales iniciados concluyen por acuerdo entre el Fiscal y la defensa (Gfr. LIMA LOPES, Jr., A. G., op. cit., pág. 85) en los Estados Unidos. Consideran, también, que en los Estados Unidos más de un 90% de los casos se someten al ''plea bargaining system", GABEZUDO RODRÍGUEZ, NIGOLÁS, El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Granada, 1996 (Gomares), pág. 3; FERNANDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO GASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, año XXIII, número 5579, 3 de julio de 2002, apartado 3. '^^Por todos, y refiriéndose a los sistemas norteamericanos de plea negotiation y plea bargaining, LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., págs. 83 y ss. Según SGHÜNEMANN, B. (¿Crisis del procedimiento penall, cit., págs. 295 y ss.) los acuerdos entre partes lesionan el contenido material de las garantías procesales o lesionan el principio de publicidad, de inmediación y de oralidad, la garantía del juez determinado por la ley y el derecho del acusado a estar presente en el proceso. También, la presunción de inocencia y los principios fundamentales del proceso penal continental europeo de verdad material y de deber de esclarecimiento de los hechos que incumbe al Juez. Gomo recuerda SGHÜNEMANN, la finalidad pragmática que persigue el sistema de justicia negociada deja en un segundo plano las garantías del acusado, concediendo una relevancia máxima a acuerdos entre partes que tienen lugar antes del juicio oral. En consecuencia, y dado que la fase de instrucción tiene valor meramente preparatorio (lo decisivo es la práctica de las pruebas durante el juicio oral, con todas las garantías), la eventual confesión del acusado (guilty plea) carece de éstas, convirtiéndose el propio acusado en mero objeto del procedimiento, víctima eventual de las más "brutales coacciones" (op. cit., pág. 298).

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cuadra, más bien, con las prácticas de persuasión permitidas por el secreto en las relaciones desiguales del modelo inquisitorial"^^^. La posición de supremacía del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse críticamente, "es el Juez a las puertas del Tribunal") y el secretismo de unas negociaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la "justicia negociada" que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si lo esencial de éste es la confrontación clara, pública y antagónica de dos partes en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la "justicia negociada". En la "plea negotiation" ("plea bargaining", etc.) el pacto se gesta en los despachos de la Fiscalía, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la negociación es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del más fuerte (el Fiscal). Sólo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las condiciones y precio del negocio. No hay, pues, contradicción ni igualdad de armas. El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un intercambio perverso, la acusación, en un mero instrumento de presión que alimenta autoacusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccionismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inseguridad jurídica^^"^. En palabras de FERRAJOLI: "Todo un lujo reservado sólo para quienes estén dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos"^^^. El derecho a un proceso justo, a la presunción de inocencia y a la pena justa brillan, también, por su ausencia en la "plea negotiation"^^^.

'^Âsí, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pág. 84. A través de los acuerdos procesales entre partes de los sistemas de justicia negociada (que implican, en definitiva, la renuncia al juicio oral con todas sus garantías y la posibilidad de una condena basada en el reconocimiento, parcial o total, por parte del acusado del contenido de la instrucción) se produce lo que SCHÜNEMANN denomina "la apoteosis de la instrucción" y, con ella, la inversión de todos los valores que rigen el modelo europeo continental de proceso penal. Se trata, según el autor, de un retomo anacrónico al ''procedimiento inquisitorio" contra el que en el siglo XIX hubo de introducirse el bastión del juicio oral (¿Crisis del procedimiento penal?, cit., págs. 299 y ss.). Según SCHÜNEMANN, el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria, posibilidades efectivas de buscar la verdad material, lo que no sucede en un procedimiento que de cabida a acuerdos entre partes al margen del juicio oral y potencie la fase de instrucción, fase puramente preparatoria que suele ofrecer una imagen selectiva de los hechos (op. cit., pág. 299). i24En este sentido, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pág. 85. Según SCHÜNEMANN, B. {¿Crisis del procedimiento penal!, cit., págs. 298 y ss.), en el juego de la negociación el más poderoso es quien impone su ley, y no quien tiene jurídicamente la razón. Por ello, en los sistemas de justicia negociada los acuerdos entre partes transforman esencialmente (pervierten) la propia naturaleza y función del proceso penal, concebido en el modelo europeo continental como conflicto de valores que resuelve el juez, tercero imparcial, con criterios jurídicos y garantistas; con los acuerdos entre partes el proceso penal se convierte en regulación de conflictos, regidos por criterios de poder y no por criterios jurídico-normativos. El excesivo e incontrolado poder del Ministerio Fiscal en el plea bargaining y el riesgo de que se convierta en fuente sistemática de abuso y trato discriminatorio de los acusados es una de las objeciones de mayor peso al sistema norteamericano de justicia negociada. Por ello, todas las propuestas de reforma del plea bargaining coinciden en reconocer la necesidad de limitar tal poder y de someterlo a mecanismos eficaces de control y revisión administrativos y jurisdiccionales. Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada, cit., págs. 276 y ss. y 290 y ss. ^^^Derecho y Razón, cit., pág. 748. ^^Â juicio de SCHÜNEMANN, B. (¿Crisis del procedimiento penal?, cit., págs. 299 y ss.), los acuerdos procesales del sistema de justicia negociada son, también, incompatibles con los fines de la ...


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No cabe hablar de ''proceso justó''' -se advierte- cuando presiones psicológicas o tácticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la seguridad del mal menor de la declaración de culpabilidad. Cuando el imputado tiene que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor, o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formulará acusaciones desmesuradas si se frusta la negociación^^^. Tampoco se respeta, desde luego, la presunción de inocencia con todo lo que ésta implica (vg. ''onus probando'), porque el status de inocente se pierde en la "negotiation" antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusación haya tenido que probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad como criterio de imposición y medida de la pena, pues ésta dependerá más de la habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusación que de la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor'^^. De lo expuesto cabe concluir que las manifestaciones del sistema de justicia negociada reconocidos en el ordenamiento procesal español a través de la figura de la "conformidad" que se analiza a continuación, constituyen un llamativo cuerpo extraño al mismo, de peligrosa fuerza expansiva, que vulnera o puede vulnerar los principios y garantías fundamentales del modelo de proceso penal europeo -continental-. Pero, sobre todo, - y desde un punto de vista psicosocial- estos acuerdos procesales (previos y al margen del juicio oral) contienen un mensaje regresivo y perturbador sobre la función penal; un mensaje del crimen como hecho privado, doméstico; y de la justicia penal como pacto o negocio, también privado, que acuerdan por su cuenta las partes implicadas, y se rige por criterios de poder (no de justicia) de desigualdad y de eficacia. Ahora bien, dicha imagen privada, desigual y antigarantista de la justicia penal constituye, so pretexto de efectividad, el cuestionamiento frontal de la legimitidad del Derecho Penal. 2.2.3.2.

La "conformidad" en el ordenamiento procesal español: particular referencia a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octubre^^^; y a L.O. 5/2000, de 12 de enero

En el ordenamiento procesal español cabe, también, el "do ut des" y la "negociación" entre las partes con efectos vinculantes para el Juez o Tribunal, por más que en el modelo continental prime de forma terminante el principio de legalidad al

... pena y la correcta determinación de ésta. Para el autor, los citados acuerdos procesales no permiten una determinación seria de la pena ajustada a las exigencias de la prevención especial, ni de la prevención general, ni siquiera de la prevención integradora. '^^Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., págs. 86 y 87. Sobre el problema, y en el sentido del texto, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada, cit., págs. 262 y ss. y 266 y ss. ^^Îhidem. En el mismo sentido crítico, y subrayando que la pena final puede guardar más relación con la habilidad negociadora del Abogado defensor, las relaciones de éste con el Ministerio Fiscal o la sobrecarga de trabajo del acusador público que con criterios penológicos legales, CABEZUDO RODRÍGUEZ, NICOLÁS, El Ministerio Público y la Justicia negociada..., cit., pág. 256. '^^Sobre la conformidad, vid.: FERNÁNDEZ MARTÍN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una Ley pendiente y necesaria (La Ley, Año XXIII, núm. 5579, Miércoles 3 de ...

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que ha de ajustarse en su actuación el Ministerio Fiscal y la Ley sea el único parámetro que delimite el ejercicio de la potestad punitiva^^^. La institución de la conformidad hace posible que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria sometiéndose a los dictados del pacto entre Ministerio Fiscal y acusado, sin necesidad de que el primero presente sus pruebas de cargo y se celebre el oportuno juicio contradictorio con todas las garantías^-^^ La ratio de la conformidad es puramente pragmática. El progresivo incremento de las causas penales^^^ amenaza con colapsar el sistema de la justicia criminal con las graves consecuencias que la lentitud y bajo rendimiento de aquel conllevan. La conformidad supone un importante ahorro de energía procesal^^^ y una aceleración del proceso que permite liberar tiempo y recursos. De este modo se agiliza y se racionaliza la respuesta al delito, dado que uno y otro podrán aplicarse al enjuiciamiento convencional de los casos más graves y complejos^^^, resolviéndose los res-

... julio 2002); DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, en: Revista General del Derecho, 1992, págs. 9853 y ss. (núms. 577-578); ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. Barcelona, 1991; ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, El allanamiento en el proceso penal. Buenos Aires, 1962; AGUILERA MORALES, El principio de consenso. La conformidad en el proceso penal español. Barcelona, 1998; BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal. Valencia, 1994; BUTRÓN BALIÑA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998; DE DIEGO DÍEZ, La conformidad del acusado. Valencia, 1997; GÓMEZ COLOMER, La conformidad del acusado en los procesos abreviados, en: MONTERO, ORTELLS, GÓMEZ COLOMER, MONTÓN. Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, 1997, págs. 253 y ss.; MIRA ROS, Régimen actual de la conformidad, Madrid, 1998; PUENTE SEGURA, La conformidad en el proceso penal español, 1994; RODRÍGUEZ GARCÍA, El consenso en el proceso penal español, Barcelona, 1997; GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y ala Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003 (de la que se toma esta reseña bibliográfica); FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de conformidad dictadas por el Juez de Guardia (La Ley, núm. 5794, de 3 de junio de 2003); MARTÍN MARÍN, J.A., La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su complementaria Ley Orgánica 8/2002, en: La Ley, núm. 5692; También: GIMENO SENDRA, V, La conformidad premiada de los juicios rápidos, en: La Ley Penal, año I, núm. 5 (Mayo 2004), págs. 5 a 15. ^30Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003, págs. 374 y ss. '3'Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 141. Como subraya el autor, la sentencia no se basará, por tanto, en la convicción del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a través de la prueba - porque no se celebrará ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la pretensión acusatoria. i^^Vid. FERNÁNDEZ MARTÍN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley. Año XXIII, núm. 5579, del 3 de julio de 2002. Según los autores, entre 1999 y 2001 el número de causas penales experimentó un incremento del 20%. '"Sobre la aceleración del proceso penal, vid. GASCÓN INCHAUSTI, K, en GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 31 y ss., quien matiza el tópico de la aceleración procesal y la ausencia de dilaciones indebidas especialmente, págs. 33 y ss. '^Âsí, FERNÁNDEZ MARTÍN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., supra. Sobre el problema, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal. En: Revista General del Derecho, 1992, págs. 9853 y ss.

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tantes {áoMiQí'í, flagrantes y casos donde ab initio la solución final parece obvia por la solidez de la prueba de cargo^^^) a través de mecanismos transaccionales y confesiones de culpabilidad pactadas. Es obvio, pues, que el legislador español, como el alemán, el italiano, el portugués y otros^^^, han ponderado las ventajas del modelo norteamericano de justicia negociada -que en los EEUU resuelve al parecer el 90% de los casos penales^^^ -si bien la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, del 24 de octubre, han pretendido delimitar los presupuestos de la "conformidad" con mejor técnica y razonables cautelas, dejando siempre a salvo el control judicial de la misma en aras de la legalidad, la seguridad jurídica y la igualdad. No obstante, la conformidad es una institución justamente cuestionada, de imprevisible inercia expansiva, que tendencialmente prima y sobredimensiona las ventajas de la aceleración del proceso a costa del sacrificio de principios y garantías irrenunciables del proceso penal. Por otra parte, la estructura negocial, transaccional, de la misma enturbia la naturaleza pública del ius puniendi y el carácter no dispositivo sino coactivo de las normas que regulan su ejercicio. La conformidad carece en el ordenamiento español de una reglamentación legal unitaria^ ^^, existiendo diversas previsiones sobre la misma en la Ley de Enjuiciamiento Criminal^^^, en la Ley Penal del menor^"^^ y en la Ley Orgánica del Jurado^^^ Mención especial merecen aquí, lo dispuesto en los artículos 784.3°, 787 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (régimen de la conformidad en el procedimiento abreviado), y los artículos 800 y 801, entre otros, también de la Ley Rituaria (enjuiciamiento rápido de ciertos delitos), supuestos que se examinan a continuación por separado.

i^sgn el Derecho Comparado, suelen utlizarse procesos especiales o especialidades procedimentales para conseguir la deseada "aceleración procesal". A través de unos y otros mecanismos se pretende un acceso inmediato al juicio oral, prescindiendo de la fase de instrucción en sentido propio y/o de la fase intermedia, pero siempre dentro de un ámbito material de aplicación determinado. El recurso a estos procesos o especialidades procedimentales acelerados acostumbra a vincularse a una previsible sencillez del enjuiciamiento. Esta, a su vez, suele explicarse por laflagrancia del delito, o, especialmente, por la ''madurez' del asunto para el enjuiciamiento o por la ''contundencia'' de la prueba. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, R, en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pag. 50. i36vid. GASCÓN INCHAUSTI, R, en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 34 y ss., refiriéndose a los mecanismos de aceleración del proceso en Alemania, Italia, Prancia y Portugal. '"Cfr. PERNÁNDEZ MARTÍN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., apartado 3; también: CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público, cit., pág. 3; Vid. supra, nota 121. '^^Reclaman la necesidad de una ley reguladora de la conformidad, sin perjuicio de que distinga su aplicación a los diversos procedimientos: RERNÁNDEZ MARTÍN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., ibidem. '^Ên la LECr. se encuentran, de forma dispersa, diversas disposiciones sobre la conformidad: en el juicio ordinario (artículos 652 y ss.; y 688 y ss.), en el abreviado (artículos 784.3°, 787 y 801); en el juicio rápido (artículo 801). A las relativas dX juicio ordinario no me referiré en esta obra. ^Ârtículos 32 y 36 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. ^^Ârtículo 50 de la L.O. 5/1995 (B.O.E. n° 122, del 23 mayo), del Tribunal del Jurado. Tampoco se contemplará en el presente comentario.

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1) La conformidad en &\ juicio abreviado (L. 38/2002). El diseño de un nuevo régimen de la conformidad (art. 787 de la LECr.) en el procedimiento abreviado es la más relevante aportación de la reforma introducida por la L. 38/2002. Con ella se ha pretendido colmar las lagunas que existían en el régimen legal anterior (derogados artículos 791.3 y 793.3 de la LECr.)^"*^ definiendo un régimen de la conformidad "cerrado" y "completo" en aras de la seguridad jurídica; y, ante todo, reforzar las facultades de control del Tribunal sobre la conformidad -tanto in bonam como in malam partem- sin cerrar el paso, no obstante, a posibles pactos entre acusación y acusado ^^^. Con arreglo al régimen legal anterior {art. 793.3 LECr.) no era pacífico el ámbito de la conformidad, habiéndose mantenido por la doctrina interpretaciones discrepantes^'^•^. El nuevo artículo 787.1 de la LECr. deja claro que solo procederá si la pena más grave de las solicitadas "no excede de seis años" de prisión''^^. En todo caso, se excluye del objeto de la conformidad, según el artículo 787.5 de la LECr., la adopción de medidas de seguridad. En cuanto al momento de la conformidad, ésta puede anunciarse en el escrito de defensa del acusado {art. 784.3.1); en otro escrito de calificación que presente en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral, firmado por aquel y por las partes acusadoras {art. 784.3.11 LECr.); o en el propio juicio oral, antes de que se inicie la práctica de la prueba {art. 787.1 LECr.). Sin embargo, la conformidad se ratifica en el acto del juicio oral, antes de que se inicie la práctica de la prueba {art. 787.1 LECr.), momento decisivo porque solo entonces puede verificar el tribunal si se presta voluntariamente por el acusado y con conocimiento de sus consecuencias. El acusado, pues, tiene que ratificar su conformidad, no basta con el anuncio inicial de la misma. De no suceder así, o si el acusado se retracta, procederá la celebración del juicio. La conformidad exige una serie de requisitos para que vincule al Tribunal. Ha de manifestarse respecto del escrito de acusación que solicite pena de mayor gravedad. Si fueran varios los acusados, todos ellos han de prestar su conformidad, de modo que si alguno no se conforma el juicio habrá de pro-

''^Ên el régimen anterior de la conformidad existían lagunas legales importantes. Así: ámbito de la conformidad, grado de intensidad de la vinculación del Tribunal a aquella, facultades del Tribunal para apartarse de sus términos, consecuencias de su no aceptación por el Tribunal, etc. Tampoco la jurisprudencia había resuelto tales problemas. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 133 y nota 82. '^^Sobre los objetivos de la reforma, vid. GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 134. '^'Êl hoy derogado artículo 793. LI dio lugar a tres interpretaciones. Según la primera, admitía la conformidad solo si la pena más grave de las solicitadas no excedía de seis años de prisión. Para la segunda si superaba los seis años, siempre que no rebasara el ámbito genérico del procedimiento abreviado (entonces, nueve años), interpretación que invocaba la distinción que hacía el art. 793.3 de la L.E.Cr. entre "conformidad" y conformidad "estricta". Por último, la disposición transitoria Undécima del vigente Código Penal (conversión "a efectos procesales, de la duración de las penas" ) dio pie a una tercera tesis: el límite máximo no sería, con la entrada en vigor del mismo, seis sino tres años de prisión. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 134 y 135; y pág. 373. '45Vid. GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 134, partidario de la primera de las interpretaciones (no puede exceder de seis años la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones).


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seguir respecto de todos {art. 697 LECr.). Ha de proyectarse, también, respecto de la responsabilidad civil... por la cantidad mayor que se hubiese fijado {art. 689 infine LECr.) y de no ser así, el juicio proseguirá pero solo a los efectos de alegar y probar acerca de tales extremos (art. 695 LECr.). Además, la conformidad presupone una calificación correcta de los hechos y de la pena legalmente procedente, partiendo de la descripción del yactum" aceptada por las partes que el Tribunal no puede revisar. Este solo puede controlar si el título de la condena y la condena misma son acordes con los hechos objeto de la conformidad, -tanto en beneficio, como en perjuicio del reo^"^^- pero sin cuestionar la realidad, ni la exhaustividad del relato fáctico pactado por acusador y acusado (art. 787.2° LECr.) que deviene intangible^"^^. El Tribunal comprobará, también, si la conformidad se presta de forma voluntaria y con cabal conocimiento por el acusado de sus consecuencias (art. 787.2" y 4" LECr.). El letrado del acusado puede discrepar de su cliente e incluso solicitar -aunque su petición no vincula al Tribunalla continuación del juicio^'^^. Las consecuencias o efectos de la conformidad son claros, si se dan los presupuestos y requisitos que la LECr. exige: el Tribunal dictará sentencia, sin más, de conformidad con la pretensión acusatoria aceptada por el acusado. Dicha sentencia, por tanto, no se basará en la convicción que el Tribunal se haya formado acerca de los hechos objeto del proceso a través de la prueba, ni será necesario que se sustancie el juicio oral por todos sus trámites. Su fundamento no es otro que el acuerdo de las partes procesales^^^. Se ha discutido si puede el Tribunal imponer una pena diferente de la solicitada en el escrito de acusación más severa, lo que si cabía con anterioridad a la reforma introducida por la L. 38/2002, pero suele rechazarse por la doctrina^^^. Finalmente, el artículo 787.6"ÚQ la LECr. establece de forma inequívoca y taxativa en qué casos pueden recurrirse las sentencias dictadas de conformidad, poniendo así fin a una laguna legal del anterior régimen^^^ 2) La conformidad en los juicios rápidos (L.O. 8/2002, de 24 de octubre). El artículo 801 de la LECr. regula la conformidad en el procedimiento arbitrado para enjuiciar de forma rápida determinados delitos. Su inclusión, sin embargo, en el Capítulo IV ("De la preparación del juicio oral") no convence, porque esta ins-

'•^^Sobre mecanismos semejantes a la conformidad en el Derecho italiano, vid., recientemente: DONINI, M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI, en: La Poltícia criminal en Europa. Atelier. Barcelona, 2004, págs. 48 y ss. (directores: MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M.). ^'^^Subrayando que las facultades de control judicial no pueden revisar los hechos tal y como se describen y aceptan por las partes (en el sentido de lo dispuesto en el artículo 787.2 de la LECr.), GASCÓN INCHAUSTI, R, en: GASCÓN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 138 y 139. '^«Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F, en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit, págs. 140 y 141. '^Âsí, GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit, pág. 141. ^^•^Negando tal posibilidad de rebajar la pena instada si, por ejemplo, hubiera sido factible sohcitar una pena inferior apurando el límite mínimo legal de la pena, GASCÓN INCHAUSTI, R, en: GACÓN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 141 y 142. '^^Vid. 787.6 de la LECr. Cabe recurso cuando la sentencia vulnere los requisitos o presupuestos legales de la conformidad, o los términos de ésta.

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titución no pretende/7ré77arar el juicio oral sino precisamente todo lo contrario: evitarlo, y aquí es donde reside su utilidad^^^. El legislador ha incluido la conformidad en este proceso especial, e incluso ha potenciado la misma, a fin de que el enjuiciamiento sea no ya rápido sino inmediato, lo que sucederá si el acusado presta su conformidad válidamente ante el Juez instructor, pues entonces éste podrá dictar sentencia y el proceso terminará en el propio servicio de guardia ("conformidad en la guardia"). Con este propósito, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, ha ampliado la competencia tradicional del juez de instrucción, quien podrá en lo sucesivo no solo controlar la legalidad de tal acto sino también dictar la sentencia de conformidad. Y, sobre todo -para incentivar dicha conformidad en la guardia- ha establecido un premio para el acusado consistente en la rebaja de un tercio de la pena instada por la acusación, rebaja punitiva que, de hecho, puede evitar la efectiva privación de libertad al dar paso a la suspensión o a la sustitución de la pena de prisión^^^. La finalidad y ratio de la conformidad es, pues, puramente pragmática. Con ella se ahorra una ingente energía procesal y se contribuye a la deseada aceleración del proceso penal ya que la aquiescencia del acusado con la pretensión de las partes acusadoras permite una conclusión anticipada del proceso ("inmediata", incluso, si aquel se conforma válidamente en la guardia) sin necesidad de que tengan lugar la práctica de la actividad probatoria ni el resto de las actuaciones que integran la fase del juicio oral. El legislador español ha procurado ciertamente controlar los riesgos de una institución, de inevitable vis expansiva, que cuestiona principios fundamentales del proceso penal y garantías irrenunciables inherentes al mismo. Por ello, se han delimitado sus presupuestos y requisitos, se ha circunscrito su ámbito de aplicación, sus efectos, y, ante todo, se han reforzado las facultades de revisión judicial de la conformidad misma^^"^. Tales cautelas, sin embargo, no parecen suficientes. El pacto y la negociación subsisten a la reforma, aiín cuando el legislador quiso poner coto al do ut des y pretendió que la conformidad no fuese fruto velado de una negociación real entre acusación y acusado. De hecho, además, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, incentiva y alienta la conformidad, que no pierde su naturaleza transaccional, premiando al acusado con una relevante rebaja punitiva no siempre justificable'^^.

'52En este sentido, AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 37 L '^^Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 371 y 39L ^^"Êl legislador quiso excluir de la conformidad, desde luego, los delitos graves. Y quiso, sin duda alguna, reforzar las facultades de control y revisión del Tribunal respecto a la legalidad formal de la conformidad y el consentimiento válidamente prestado por el imputado. Sin embargo, quiso, también, -y no lo consiguió- erradicar de la conformidad toda sombra de negociación o pacto (connotaciones transaccionales que reaparecen en los artículos 784.3. II y 787.1 de la LECr.); e impedir que el premio de la rebaja punitiva -un tercio de la penase aplique a delincuentes habituales o reincidentes, objetivo que tampoco consiguió la reforma. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 372 y 375. '55Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 376. Para la autora, la reforma empeora la situación porque no solo permite de forma subrepticia la negociación, sino que la alimenta al conceder una sustancial rebaja punitiva.


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El régimen de la conformidad es el aspecto más controvertido de la L.O. 8/2002, de 24 de octubre; Ley, por cierto, de rango "orgánico"'^^, cuya constitucionalidad ha llegado a ponerse en duda, sin especial fundamento'^^. Una breve síntesis del régimen legal de la conformidad en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos obliga a distinguir sus posibles modalidades, sus requisitos, contenido y efectos. La formulación del escrito de acusación marca el momento a quo de la conformidad. Pero como, a su vez, el momento para formular la acusación es distinto según haya o no acusación particular constituida en las actuaciones {art. 800.2° y -^"LECr.), la reforma distingue ambas modalidades (que tienen en común que la conformidad se presta ante el Juzgado de guardia): que no se haya constituido acusación particular en la causa y el Ministerio Fiscal haya presentado en el acto escrito de acusación {art. 801.1.1"LECr.) o que haya acusación o acusaciones particulares personadas en la causa (arts. 800.4" y 801.4" de la LECr.). Pero cabrían, además, otras dos modaUdades de conformidad en el ámbito del juicio rápido: si la defensa formaliza ésta en el plazo a que se refiere el artículo 800.2.II de la LECr. (cuyo régimen no sería el previsto en el artículo 801, sino en el 787 de la Ley Rituaria); o si antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa insta del juez de lo penal que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación más severo, o con otro escrito de acusación que se presente en el acto (art. 787.1 LECr.), modalidad esta última que, como la citada en tercer lugar, se disciplina en el artículo 787 de la LECr., no sometiéndose al régimen previsto en el artículo 801 de la LECr. '^^. La conformidad exige una decisión consciente y voluntariamente adoptada por el acusado, con conocimiento de sus consecuencias y con el parecer favorable de su letrado. El juez receptor de la conformidad en la guardia es el juez de instrucción, quien tiene competencia para controlar la legalidad de la misma y dictar sentencia. La ejecución de ésta corresponde, sin embargo, al juez de lo penal (art. 801.1 LECr.). Para que la conformidad despliegue los efectos previstos en el artículo 801 de la LECr. se requiere que los hechos objeto de acusación sean calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años (art. 801.1 y 2" de la LECr.); y que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión (art. 801.2 y J°LECr.). La LECr. delimita, pues, el ámbito objetivo de la conformidad sirviéndose de dos parámetros: la pena abstracta señalada al delito (pena privati-

'^^La Ley 38/2002, de 24 de octubre, tiene rango de ley orgánica. Ello se debe, entre otras razones, a que la reforma amplia las competencias del juez de instrucción reguladas en la L.O. del Poder Judicial; y a que la rebaja punitiva del tercio de la pena más grave solicitada por las acusaciones incidía en el sistema de penas previsto en el Código Penal. Por otra parte, el legislador temía que el artículo 801 de la LECr. fuese declarado inconstitucional, si la ampliación de competencias del juez de instrucción no se realizaba mediante Ley Orgánica. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 377 a 379. ^^^La sentencia de conformidad dictada por el juez de guardia no vulnera la garantía de la imparcialidad objetiva (juez imparcial): vid. AGUILERA MORALES, M., en GASCÓN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 402 y ss. ^^^Sobre las cuatro modalidades de la conformidad, vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 382 a 385.

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va de libertad de hasta tres años) y la pena concreta instada por las acusaciones (no puede superar, reducido en un tercio, los dos años de prisión). El primero de los parámetros determina que hechos delictivos graves que no exceden el ámbito objetivo áe\ juicio rápido (artículo 795.1° LECr.: pena privativa de libertad que no exceda de cinco años ...), sin embargo, no admitan la conformidad^^^. La conformidad, lógicamente, ha de abarcar el contenido total del escrito de acusación, incluida la pretensión civil acumulada, a la que, sin embargo, no se refiere la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. En este particular rigen, pues, los criterios generales (artículos 655.V, 688.11, 689, 692, 695, 697.III y 700 de la LECr.). La sentencia de conformidad no puede imponer pena distinta de la instada por la acusación y objeto de conformidad, ni siquiera para beneficiar al acusado, contra lo que sucedía en el régimen anterior de esta institución (art. 793.3. II de la LECr.) que facultaba al juez para desvincularse de los términos de la conformidad in bonam partem^^^. Precisamente porque la reforma consagra la vinculación absoluta de la sentencia a la pena solicitada y conformada, no cabe tampoco que el juez haga uso de las facultades individualizadoras apartándose de los términos estrictos de la conformidad^^^ En t\ juicio rápido el juez -si la calificación era correcta- tiene que imponer la pena solicitada por la acusación, eso sí, reducida en un tercio (art. S07.2°LECr.), como consecuencia de la rebaja punitiva tantas veces citada. El cómputo de ésta cuando la acusación insta la imposición de una pluralidad de penas, parece ha de constreñirse a la pena más grave o principal de las solicitadas^^^. Finalmente, el artículo 779.1.55" át la LECr. permite reconducir el procedimiento abreviado al juicio rápido, beneficiándose el acusado de la consiguiente reducción en un tercio de la pena instada por las acusaciones, si, incoadas diligencias previas, el imputado reconoce los hechos que se le atribuyen; éstos son constitutivos de un delito cuya pena abstracta no excede los límites objetivos del artículo 801 de la LECr.; y, además, las partes personadas manifiestan su predisposición a formular escrito de acusación con la conformidad del acusado. Así hizo frente el legislador a las críticas que denunciaban que la rebaja punitiva se aplicase solo al enjuiciamiento rápido y no al procedimiento abreviado^^^. De lo expuesto cabe concluir que, aún cuando no se cuestione ni pueda cuestionarse la naturaleza pública del Derecho Penal, lo cierto es que incluso países tradicionalmente fieles al modelo continental, por razones pragmáticas, incorporan al régimen del proceso penal -único cauce de realización del Derecho Penal- fórmu-

'^^Confrontar los artículos 795.1" de la LECr. (ámbito objetivo del juicio rápido) y 801 de la LECr (pena abstracta que configura el límite máximo de la conformidad). Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 390. '^^No cabe modificar la pena instada por las acusaciones ni siquiera en favor del acusado. Así, AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 395 y nota 344. '^'En este sentido, aunque la opinión no es pacífica en la doctrina, vid. AGUILERA MORALES, M., En: GASCÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 395. I62ASÍ, A G U I L E R A MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 397. Opinión tampoco unánime en la doctrina. i^'^Sobre el artículo 779.1.S^S de la LECr., vid. AGUILERA MORALES, M., en: GACÓN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 266 y ss. y 397.


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las y especialidades procedimentales como la conformidad que comprometen por su estructura negocial, pactista o transaccional, dicha naturaleza pública. El problema es preocupante, como se ha tratado de razonar a propósito de la llamada justicia negociada en el epígrafe anterior, porque estas instituciones, de origen foráneo, poseen una incuestionable vis atractiva -y una no menor inercia expansiva- cuando la sobrecarga del sistema de la justicia criminal, su lentitud y bajo rendimiento sugieren la búsqueda imperiosa de mecanismos de aceleración del proceso. Sería un error sacrificar los principios y garantías fundamentales de éste en aras de objetivos puramente pragmáticos, más aún en modelos como el español que atribuyen un valor supremo al principio de legalidad (principio que enmarca la actuación del Ministerio Público y los presupuestos y condiciones de ejercicio del ius puniendi) y al de igualdad. La eficacia comprobada de estas especialidades procedimentales de enjuiciamiento abreviado conlleva en el caso de la conformidad concesiones privatizadoras, pactictas, negociadas, incompatibles con la naturaleza pública del Derecho Penal y con el carácter coactivo, no dispositivo, de las normas que regulan el ejercicio del ius puniendi. Por otra parte, en sistemas procesales sin cultura o tradición de pacto, como el español, la imagen de un proceso regido por el do ut des daña o puede dañar gravemente en la percepción social la credibilidad del propio sistema. Es preciso, por ello, trazar límites precisos y controles eficaces a la conformidad, sometiendo a un férreo seguimiento la praxis diaria de esta institución muy proclive a toda suerte de excesos. La conformidad no debe ser una fórmula alternativa de enjuiciamiento de carácter general sino un mecanismo excepcional de ámbito muy restringido que se constriña a infracciones menos graves y en supuestos donde la madurez de la causa o \dL flagrancia del hecho delictivo permiten un final anticipado sin merma preocupante de las garantías que el normal desarrollo del proceso aseguran a todos los ciudadanos por igual. 3) La conformidad se reconoce, también, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor. La L.O.R.R.P.M. dedica tres preceptos a la misma: el artículo 32, el 36 y el 8. El artículo 32 delimita su ámbito objetivo, excluyendo cualquier pacto que implique la aplicación de una medida de intemamiento (a excepción del ambulatorio) o de inhabilitación absoluta. El artículo 36 (siempre de la L.O.R.R.P.M.) contempla y regula los supuestos de conformidad plena del menor (con el relato fáctico y con las medidas solicitadas por el Fiscal), de conformidad parcial (solo respecto a la descripción de los hechos) y de discrepancia entre el menor y su letrado. El artículo S'' consagra explícitamente el principio acusatorio en la jurisdicción de menores. La doctrina reconoce que la conformidad es una manifestación más del principio de oportunidad (algunos prefieren referirse al principio de consenso). Y que, en definitiva, constituye un mecanismo acelerado de conclusión del proceso que pone fin al mismo evitando la celebración del juicio oral, sin otro fundamento que razones utilitarias y de economía procesal. Su regulación legal es, también, insuficiente a pesar de la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, se discute el grado de vinculación del juez a los términos estrictos del acuerdo entre Fiscal y menor, manteniendo un sector doctrinal que el órgano jurisdiccional solo está vinculado al relato fáctico pactado, pero

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no a las medidas suscritas por las partes en el mismo, de modo que el Juez podría actuar en este ámbito (la imposición de la medida) sin más limitaciones que las derivadas del principio acusatorio. Es imprescindible una regulación más precisa de esta institución. Y, desde luego, articular un más amplio y eficaz control jurisdiccional sobre los particulares de la conformidad: capacidad real del menor para comprender las consecuencias del pacto con el Fiscal, y libertad para hacerlo, etc., a pesar de la dicción liberal tajante del artículo 32 de la L.O.R.R.P.M. Sin controles efectivos, existe el riesgo de que un instrumento procesal utilitario, en el marco de un procedimiento flexible y deformalizado, potencie su lógica inercia expansiva a costa de los objetivos rehabilitadores y educativos que persigue la L.O.R.R.P.M. La acción combinada de los artículos 18 y 32 mejorará, sin duda, los rendimientos estadísticos de la jurisdicción de menores pero frustrará, también, las ambiciosas metas pedagógicas y preventivoespeciales de la L.O.R.R.P.M.

2.2.4.

Otros supuestos de cariz privatizador

En cuanto a los muy diversos y heterogéneos supuestos que suelen citarse como ejemplos del giro privatizador experimentado en las últimas décadas por el sistema penaP^^ (movimiento victimológico y asociativo para la prevención del delito, cárceles privadas, programas de diversión y restitution, intervención de la iniciativa privada en el ámbito social postpenitenciario, en el tratamiento de toxicómanos o en la organización de la ejecución de sanciones alternativas a la privación de libertad, etc. ...) es necesrio un análisis particularizado que se aborda en otro lugar de esta obra. A los supuestos citados cabe añadir el sesgo privatizador que experimenta el régimen de la responsabilidad civil ''ex delicto'' con la reforma de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, dado que a tenor de la misma la previa reparación del daño (de una

'^Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42-43. Sobre otros supuestos de privatización, vid. infra (en esta obra). Capítulo IX, III, 2.c). El giro privatizador descrito (sesgo "comunitario", según DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., en: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 06, 03, 2004, págs. 19 y ss.) se acusa, también, en España en dos ámbitos: en el sistema de ejecución de las "medidas" imponibles a menores responsables de delito que funciona, en buena parte, gracias a la existencia de una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administración Pública; y en el de la ejecución de penas a adultos drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional que ingresan en centros de desintoxicación regidos por agentes privados; Cfr. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 163, donde cita como instituciones que cuestionan el principio del monopolio punitivo estatal: las conformidades durante el proceso, la mediación, los intentos de que la opinión de la víctima bloquee ciertas decisiones judiciales sobre la pena más adecuada (en el plano de la imposición o determinación de la pena); y (en el plano de la ejecución de ésta): las prisiones privadas, la remisión de ciertos delincuentes a centros privados de tratamiento, la gestión privada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la participación de la víctima en las decisiones sobre el régimen penitenciario del penado, las pretensiones de otorgar una relevante repercusión punitiva a la reparación del daño, etc.


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deuda civil, privada, por naturaleza) constituye un requisito indispensable para la concesión del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, de suerte que intereses y motivaciones particulares interferirán en el proceso de ejecución de la pena pública que debiera preordenarse a principios de superior rango^^^. 2.2.5. El proceso de privatización de la seguridad pública y el orden El Derecho Penal es -y debe seguir siendo- Derecho Público, con todas sus consecuencias, a pesar del acusado proceso de privatización de la seguridad y el orden que se observa en ciertos ámbitos, en buena medida impulsado por la propia crisis e incapacidad del control social estatal para hacer frente a las demandas sociales de protección. Dicho proceso de privatización sería consecuencia funcional, según advierte ALBRECHT, P.A.^^^, de la necesidad de armonizar el desfase hoy existente entre la demanda de control simbólico mediante el Derecho Penal y la muy limitada capacidad de control instrumental del sistema judicial penal. El incremento de los servicios de seguridad privada es un hecho incuestionable no privativo de España^^^. Pero no se trata solo de un incremento del personal privado que presta estos servicios, ni de los servicios mismos: la sociedad actual ha multiplicado los espacios privados y las zonas públicas donde no tienen fácil acceso las policías públicas. Son muchos los intereses privados contrarios a la presencia policial incluso en lugares públicos, y no pocos quienes manifiestan serios prejuicios contra la intervención preventiva de las fuerzas de seguridad^^^, estimando que solo su labor reactiva es compatible con las libertades públicas ciudadanas y con las relaciones deseables entre policía y comunidad. Todo ello contribuye positivamente al impulso del mencionado proceso de privatización, o si se prefiere, de delegación del sector público a favor del privado, que, por cierto, crece año tras año sin cesar^^^. El principio del riesgo específico, según el cual la comunidad no debe asumir el coste de unos medios de protección específicos que requieren ciertos ciudadanos, instalaciones o instituciones, industrias, etc., sino que han de ser éstos quienes lo financien^^^ es el criterio técnico que suele invo-

'^^Vid. infra, en esta obra, Capítulo I, V.6. ^^Âsí, ALBRECHT, P.A., Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: KRitV, 2, 1991, págs. 179 y ss. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones del Derecho Penal por los servicios privados de seguridad, en: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada, 2000. Casares. Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M". ROMEO CASABONA, págs. 341 y ss. ^^^Sobre la situación en Alemania, y el incremento de los servicios privados que gestionan la seguridad, vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 341 (y bibliografía allí citada). Em cuanto a la situación en España, vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada en la prevención del delito. La Ley, 6. Febrero, 2001. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIII, 4.. '''«Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIII, 4.b). '^'^Vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., págs. 3 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIIl, 4.b). '^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pág. 6 (citando a MUÑOZ USANO, R).

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carse para legitimar la existencia de tales servicios privados y explicar a cuenta de quien debe correr su financiación. El proceso de privatización parece irreversible y hoy son ya muchos los establecimientos que, por imperativo legaP^^, han de disponer de medidas de autoprotección (vg. joyerías, galerías de arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.) que empresas privadas dispensan incluso a emblemáticos edificios públicos^^^. La privatización suele tener dos formas de manifestación: por una parte, los controles y vigilancias de espacios públicos - o abiertos al público- (vg. centros comerciales, zonas peatonales, áreas públicas de circulación de personas, etc.) pasan cada vez más a manos de empresas privadas de seguridad: son éstas las que satisfacen las demandas específicas de seguridad de sus clientes (empresas municipales de transportes, oficinas públicas, grandes almacenes, asociaciones de comerciantes, etc.); pero, de otra, los propios ciudadanos se movilizan frecuentemente para defender sus necesidades de seguridad sin acudir a los poderes públicos (vg. iniciativas locales de protección ciudadana en muchos lugares de Alemania, los vigilantes de la seguridad en Baviera, la reserva de policías voluntarios de Berlín, etc.)'''-^. Este proceso de privatización plantea numerosos problemas: problemas de legitimación, de efectividad, de incidencia de esta modalidad del control social en el propio control social estatal, etc. Baste aquí con apuntar las características del control social en manos de intereses privados, los riesgos que derivan del mismo y las consecuencias de este nuevo paradigma de control en orden al control social estatal. La gestión privada de la seguridad y el orden implica concepciones radicalmente distintas y criterios de actuación también diferentes en relación con el control estatal: mientras el Derecho Penal, como sistema de regulación simbólico, trasciende el estricto control instrumental y directo, la gestión privada no pretende simbolismo alguno sino que despliega las medidas precisas para conseguir resultados predeterminados^^'^. El control social estatal es generalista y no discriminatorio; el privado, por el contrario, particularista y selectivo, orientado siempre a los intereses de su clientela. El control social estatal se rige de acuerdo a códigos normativos conforme al binomio "justo"- "injusto", mientras los modelos de gestión privada tienen naturaleza puramente situacional sin otra referencia que los criterios de "seguridad"-"inseguridad"'^^. La privatización de la seguridad y el orden ha roto con el monopolio estatal de la violencia. El Derecho Penal ha perdido la exclusividad como instrumento de control decisivo del Estado'^^. Ahora bien, control estatal y control privado no son

'^'El Reglamento de Seguridad Privada, de 1994, exige la adopción de concretas medidas de autoprotección a bancos, cajas de ahorro y entidades de crédito; medidas extensibles a joyerías, galerías de arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.; Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., págs. 5 y 6. ''2Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pág. 6. '^-^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., págs. 345 y 346. '^Âsí, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 344. '^•"Âsí, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 353. '^Âsí, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 354.


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sino manifestaciones cambiantes del proceso de reestructuración del control social^^^ que en el Estado del bienestar social tienden a diversificarse, a diferenciarse^''^, pero que se complementan entre sí e integran en el aparato total del control social. No es contradictorio, por ello, que el proceso actual de expansión del Derecho Penal vaya acompañado de un proceso paralelo de privatización en la gestión de intereses piiblicos, como la seguridad y el orden. Se trata de mecanismos e instancias complementarias: el Estado utiliza los intereses privados de control para asegurar sus propias pretensiones de orden y seguridad; y los particulares utilizan al Estado para allanar el terreno a su propio concepto del orden, buscando el amparo oficial del Derecho Penal para hacer valer sus intereses singulares actuando por debajo del umbral garantista de éste^ •''^. Ahora bien, no pueden ocultarse los riesgos que implica este nuevo paradigma de control^^^ que pone en manos de intereses particulares la gestión de intereses públicos como la seguridad y el orden. Es obvio que, llámese invasión o delegación, se trata de una ocupación de ámbitos públicos por particulares, que degrada de forma irreversible la relevancia social del control público estatal en aquellos, dejando expedito el peligroso terreno a la lucha privada contra la criminalidad^^^ Como ha advertido la doctrina^ ^^, el nuevo paradigma al que me refiero tenderá a legitimar, sin más, los intereses singulares de las empresas privadas gestoras de la seguridad y el orden públicos; propiciará excesos de éstas en su delicada labor, porque a menudo eludirán las garantías fundamentales del Derecho, actuando muy debajo del umbral garantista de éste; y, en último término, en cuanto privatización del ius puniendi bajo patrocinio estatal, constituyen una nueva forma de criminalización en el campo previo. Con lo que a la quiebra genérica de la seguridad jurídica que la gestión de la seguridad pública por intereses privados implica, el ciudadano verá

'^Ên este sentido, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., págs. 350 351. Los autores subrayan que el proceso de privatización de la seguridad no significa, sin más, que intereses particulares se infiltren en el ámbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo más complejo: que se reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero, de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos ámbitos. Por ello, no se sería contradictorio el actual proceso de expansión del Derecho Penal con el de privatización de la seguridad pública. '^Âsí, COHÉN, St., Visions of Social Control, 1985, Cambridge, págs. 40 y ss. Cfr., BESTE, H.VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 351. '^•Âsí, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 351. iÔCfr. BESTE, H.-VOSS., M., Las deformaciones, cit., pág. 353. ^^'Así, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 349. Para los autores, pues, el proceso de privatización aunque invada competencias públicas, estatales, no implica una retirada o repliegue del control social por parte del Estado, porque produce tales cambios en la estructura del control social que potencia, también, e incrementa las posibilidades del control estatal. Vid., igualmente: ALBRECHT, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en: StV, 5, 1994, págs. 269 y ss.; NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: KRit, V., 2, 1993, pág. 145. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., op. cit., pág. 349. '^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 354.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ahora amenazadas sus libertades no desde un frente (el Derecho Penal) - e l estatalsino desde dos^^^. En síntesis, solo el Derecho Penal, como instancia pública, asegura una intervención garantista del control social y la tutela efectiva de los intereses generales. El fenómeno privatizador, propio de la sociedad del riesgo, que exacerba las demandas de seguridad, representa un peligro cierto porque excepciona la necesaria presencia de instancias públicas al articular la respuesta a aquellas demandas sociales de seguridad. Rompe con el monopolio estatal de la violencia y con el protagonismo del Derecho Penal como instrumento decisivo del control social. Transmite un perverso mensaje psicosocial que difumina la diferencia clásica entre lo publico y lo privado, legitimando bajo el engañoso manto protector del Derecho Penal intereses estrictamente privados que actúan muy por debajo del umbral garantista del ius puniendi. Y al socaire de criterios economicistas y de eficiencia, que tratan de justificar la privatización -en buena medida explicable por la incapacidad del propio sistema público- el proceso de privatización implica un peligroso y anacrónico retorno a modelos de gestión históricamente superados. Su inercia expansiva constituye, además, un riesgo adicional'^'^, que potenciará las desigualdades sociales previas por la distinta capacidad de los ciudadanos para acceder y financiar dichos mecanismos privados de seguridad.

'^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 354. ^^'^La moderna Criminología crítica ha advertido que el acelerado crecimiento de la industria privada de la seguridad en numerosos países europeos es uno de los indicadores más fiables de la emergencia de una "justicia actuarial" (así: WARDE, Joap de., The prívate security industry in International perspective, en: European Journal of Criminal Policy an Research, vol. 7, n° 2, págs. 143 y ss.). Con el término despectivo "justicia actuarial", de FEELEY Y SIMÓN {Actuarial Justice: the emerging new criminal law, en: Nelken, 1994, págs. 173 y ss.) se alude a un nuevo modelo de justicia propio de la sociedad postindustrial del riesgo, que no se orientaría a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos. En este modelo, la acción estatal se plantea en escenarios estadísticos y cálculos de riesgos. El propio individuo pasa de ser el ciudadano responsable al "objeto irresponsable del control". La violación de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad, sino en términos de riesgos potenciales para el sistema. En consecuencia, afirma SWAANINGEN (Justicia social en la Criminología Crítica del nuevo milenio, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, n° 10, 2002, págs. 265 y ss.: especialmente, págs. 276 y 277) el negocio del delito se gestiona con un estilo empresarial, gerencial que prima la eficiencia (op. cit., pág. 278) convirtiendo los grandes problemas morales del delito y la pena en cuestiones técnicas. En este sentido, COHÉN, St., se ha referido, también, al apogeo de estilos de mera "gestión", "administrativos" y "tecnocráticos" (Social control and the politics of reconstructions, 1994. Nelken., págs. 63 y ss.). Y S. SCHREERER admite, críticamente, que el Derecho Penal está perdiendo su identidad, caracterizándose en la actualidad, por un simbolismo punitivo de mano dura a nivel teórico y por un mero gerencialismo administrativo a nivel práctico (Limits to criminal law?, en: Bianchi van Swaaningen, 1986, págs. 105 y ss.). Con razón advierte DÍEZ RIPOLLES que el criticado proceso de privatización significa una verdadera "dejación" por parte de los poderes públicos; que la supuesta especial "eficiencia" de la iniciativa privada no deja de ser una coartada. Y que el proceso de privatización potencia las desigualdades sociales previas, por la distinta capacidad de acceso y financiación de la seguridad privada (Vid. El modelo penal de seguridad ciudadana, cit., pág. 18).


2.3.

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La "autonomía" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria" ^ ^^

El Derecho Penal es un sector más de los que integran el ordenamiento jurídico: un subsistema de éste^^^. Sus normas conviven armónicamente con las de los otros sectores, porque el ordenamiento jurídico es un todo, un todo orgánico^^^ bajo el imperio de los principios de racionalidad, sistematicidad y unidad; sin perjuicio de que cada sector o subsistema, claro está, tenga sus fines propios, y se sirva de conceptos y técnicas de intervención singulares. El Derecho Penal selecciona la parcela de la realidad social en la que decide intervenir con criterios autónomos e interviene en ella con instrumentos privativos del mismo (penas, medidas de seguridad ...), para cumplir una misión específica que sólo al iuspuniendi estatal corresponde. Lógicamente, la unidad del ordenamiento -y su fijncionalidad- sólo admiten la autonomía relativa de los subsistemas que lo integran, una autonomía limitada, y ello es lo que sucede con el Derecho Penal. El Derecho Penal cuenta con esa autonomía, tanto en la delimitación de sus presupuestos, como en el establecimiento de sus sanciones ^^^. El Derecho Penal cumple su función protectora del orden social mediante el castigo, esto es, sancionando ciertas conductas (delitos y faltas) con determinadas consecuencias jurídicas (penas). Pero esta particular forma de intervenir del Derecho Penal, preordenada al cumplimiento de su función y que no ha de confundirse con ésta, nada tiene que ver con la supuesta naturaleza sancionatoria que un sector de la doctrina, minoritario, le asigna. La tesis del carácter sancionatorio {accesorio, secundario, etc.)^^^ del Derecho Penal, de rancio abolengo histórico^^^, mantiene que éste no realiza una función "valorativa" sino puramente "sancionatoria"; esto es, que corresponde al Derecho Penal imponer determinadas consecuencias jurídicas, pero no seleccionar con criterios propios las normas, ni los valores que fundamentan la ilicitud de las conductas sancionadas, pues tales normas y valores precederían al Derecho Penal, se hallarían fuera del mismo, en los restantes sectores del ordenamiento jurídico, que constitui-

^^^Sohre la autonomía del Derecho Penal, vid., en la doctrina española: LUZÓN PEÑA, D. M., Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Universitas, S.A., Madrid, 1996, págs. 71 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, págs. 103 y ss.; MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., (3' edición), Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, págs. 85 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal español, RG. (1991), cit., págs. 24 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, cit., P.G. (Tecnos), 1981, págs. 62 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., (4^ edición), cit., págs. 36 y ss. i^^Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo II.5.b) (El Derecho Penal como "subsistema normativo" altamente/orma/ieaí/o). i^^Cfr. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., pág. 104; MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 86. i88por todos: COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4* edición, cit., págs. 36 y ss. i^'^Vid. VON HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, 1925,1, BerUn, pág. 31. '9^Vid. STAMPA BRAUN, J.M'., Introducción a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid (1953). Miñón, pág. 36. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 62 y ss.

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rían su prius lógico^'^^ y a los que el Derecho Penal se limitaría a reforzar con sus sanciones'^^. Precisamente la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal es el argumento que invoca un sector de la doctrina francesa pra cuestionar la clasificación del mismo tanto en el ámbito del Derecho Público como en el del Derecho Privado y fundamentar de este modo su plena autonomía^^^. La supuesta naturaleza sancionatoria o secundaria del Derecho Penal encontró su apoyo teórico doctrinal en la polémica teoría de las normas de BINDING^^'^, si bien fue abrazada posteriormente por autores no siempre partidarios de ésta, que niegan la autonomía del Derecho Penal porque sobrevaloran y malinterpretan la relevancia de la superposición de tutelas jurídicas que eventualmente concurren con la pena'^^ y la naturaleza subsidiaria de ésta. Así, en Alemania, MAURACH^^^; en Italia, GRISPIGNI197; y en España, JIMÉNEZ DE ASÚA^^s, SILVELAi99 o SAINZ CANTERO200. La teoría de las normas, en efecto, al situar éstas fuera del Derecho Penal, bien en el ámbito del Derecho Público, bien en los otros sectores del ordenamiento jurídico, -su punto de partida es la distinción entre norma y ley- acaba negando la existencia de normas genuinamente penales (recte: habría que hablar, según dicha teoría de leyes, no de normas penales) y atribuye, en consecuencia, a aquéllas la mera función sancionatoria: el castigo de las conductas cuya ilicitud podría ya fundamentarse al margen del Derecho Penal, en un momento previo a éste. No obstante, existen diferencias sustanciales entre dos de sus formulaciones más destacadas: las de BELINGôi y BINDING^^^. BELING, sitúa las normas en los distintos sectores

'^'Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 62. ''^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 104. •'^Êntre otros, por ejemplo: PRADEL, J., Droit Penal, / (1994), 9" Ed., Edit. Cuyas. París, págs. 86 y ss.; MERLE, R.-VITU, A., Traite de Droit Criminel..., I, 13^ Ed. París, 978, Ed. Cuyas, págs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), DALLOZ, págs. 3 y ss.; ROUBIER, Théorie genérale du Droit, 3" Ed. (1951), págs. 313 y ss. '^"^Vid infra. Capítulo V, III de esta obra. '^^Con razón, decía v. HIPPEL: "Todas las partes del ordenamiento jurídico se completan recíprocamente, sin que por ello se siga una relación de subsidiaríedad". Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M*., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 25, nota 62. '''^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, (1971), págs. 30 y ss. ^^^Diritto Pénale italiano, I (Milán), 1947, págs. 233 y ss. ^^^Para el autor, la tesis del carácter meramente garantizador o secundario del Derecho Penal encontraría su fundamento filosófico en Rousseau, quien afirma que "las leyes criminales, en el fondo, más que una especie particular de leyes, son la sanción de todas las otras". Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 104. ''^'^SILVELA, L., El Derecho Penal, I, pág. 21. ^^Lecciones de Derecho Penal. Parte General. I., Introducción. Barcelona (Bosch), 1979, págs. 34 y ss. 20'BELING, E., Grundzüge des Strafrechts (1930), 11* Ed., pág. 13. 202BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, I (1885), §30.1. Manfienen, también, la distinción entre "normas" y "ley", entre otros: BIERLING, BERNER, HEINZE, OETKER, VON ROHLAND, THON, OLSHAUGEN, ROXIN, SCHUPPE, VITZINGER, etc. Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.*., Derecho Penal Español, cit., pág. 25, nota 63.


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del ordenamiento jurídico^^^, mientras B INDINO lo hace en el Derecho Público general, de suerte, para este autor, que no sólo el Derecho Penal, sino cualquier otro sector del ordenamiento jurídico (público o privado) tendría naturaleza sancionatoria ya que las normas correspondientes a sus leyes hundirían sus raíces en el Derecho Público general, y no en los respectivos sectores del ordenamiento. En cualquier caso -siempre según la teoría de las normas- el Derecho Penal sanciona, no valora; no pronuncia prohibición alguna, sólo fija las consecuencias jurídicas que la infiâcción de lo prohibido produce en su propio campo^^. Se limita a imponer sus sanciones a las conductas contrarias al deber de obediencia al Estado, que consagran normas situadas ñiera del Derecho Penal, ajenas y anteriores a éste^*^^. La autonomía del Derecho Penal se cuestiona, también, argumentando que suele existir un correlato incuestionable entre los preceptos penales y otros de naturaleza no penal (civiles, administrativos, etc.), de modo que en la fijación de sus presupuestos la intervención del Derecho Penal es tributaria de aquellos sectores del ordenamiento jurídico, de sus conceptos, de sus valoraciones. Correlación particularmente llamativa en el Derecho español que conoce amplísimas clausulas generales (artículo 1.902 del Código Civil) capaces de fundamentar la ilicitud de los comportamientos antinormativos sin necesidad de las leyes penales. Éstas, pues, se limitarían a reforzar con sus sanciones ad hoc las normas extrapenales, castigando, por lo general, las formas más graves del ilícito civil. Pero carecerían de autonomía en la fijación de su presupuesto. Las llamadas "cuestiones prejudiciales", previstas en los artículos 5 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, serían buena prueba de la relativa dependencia del Derecho Penal respecto a otros ámbitos del ordenamiento en la determinación de los presupuestos de su intervención^^^. Existen en nuestro Código -se ha dicho^*^^- delitos "cuya relación con otras ramas del Derecho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jurídicas privadas. Así, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes supone la existencia de una relación jurídica obligacional que liga al acreedor con el deudor; la apropiación indebida o el hurto, suponen la ajeneidad de la cosa apropiada, la distinción entre estos dos delitos descansa en el discutido concepto de la posesión, etc. Lo mismo sucede con algunos delitos contra el estado civil, la bigamia.

203YJ¿ del autor: Die Lehre vom Verbrechen, 1906 (Tübingen), págs. 122 y ss. En este sentido, KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in Bindingsnormentheorie, 1954 (Gottingen), págs. 237 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63, nota 72. ôÂsí, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pág. 35. En igual sentido, ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, 1963 (Buenos Aires), págs. 204 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho penal, P.G., 4^ edición, cit., págs. 36 y 37. 205Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 105. 206ASÍ, MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ edición, cit., pág. 86. Con razón argumentan los autores: "Estas cuestiones serán, unas veces, resueltas por el juez penal, y otras, se remitirá su conocimiento a otras jurisdicciones cuyas resoluciones vincularán o no, al Juez penal, etc., pero, en todo caso, deben ser resueltas previamente a la cuestión penal propiamente dicha". 207MUÑOZ CONDE, R/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3" edición, cit., págs. 85 y 86.

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por ejemplo, que supone la constatación de la previa existencia de otro matrimonio anterior válidamente constituido ..." Por último, a favor de la supuesta naturaleza accesoria, secundaria o sancionadora del Derecho Penal se ha invocado el fundamento extrapenal de las causas de justificación, particularmente, el ejercicio legítimo de un derecho {artículo 20.7''del Código Penal). La remisión a otros sectores del ordenamiento jurídico que de forma explícita o tácita contienen algunas causas de justificación demostraría que el juicio definitivo sobre la licitud o ilicitud (penal) de la conducta depende, en último término, de las valoraciones que efectúan aquéllos; de normas, pues, extrapenales, y no del Código Penal, que se limita a sancionar comportamientos inicial e indiciariamente contrarios a tales normas^^^. Sin embargo, las objeciones expuestas no convencen. La teoría de las normas, cuyo rechazo se fundamentará en otro lugar de esta obra^^^, no contiene un alegato contra la autonomía del Derecho Penal, sino, en puridad, contra la de cualquier sector del ordenamiento jurídico, al menos en la brillante formulación de BINDING. Probaría, pues, demasiado. Tampoco parecen sólidos los argumentos de quienes se amparan en la dificultad de distinguir con criterios cualitativos apriorísticos el ilícito penal del civiF^^ o en las recíprocas y necesarias conexiones de las normas penales y las extrapenales para deducir una errónea dependencia o subordinación de las primeras a estas últimas. Para empezar, y frente a quienes mantienen la prioridad de las normas extrapenales sobre las penales, conviene recordar que, al menos desde un punto de vista histórico, éstas precedieron sin duda a aquéllas^ ^^ El Derecho Penal quizás sea, históricamente, la forma más antigua de manifestación del Derecho^^^, entre otras razones porque protege los valores e intereses más elementales, primarios, del individuo y la sociedad y las otras tutelas jurídicas, más sofisticadas y complejas, se constituyeron posteriormente, de forma progresiva, en sociedades más desarroIladas2i3. No es cierto, por otra parte, que toda norma penal tenga su necesario y preciso correlato en normas de naturaleza no penal; ni que se produzca en nuestro ordenamiento jurídico sistemáticamente un fenómeno de coincidencia, superposición o interferencia de tutelas (penal y extrapenal), sea de forma total o parcial. Un somero análisis de aquél demuestra, por el contrario, que existen bienes jurídicos que sólo cuentan con protección penal y preceptos penales que sancionan conductas no prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurídico^^"^. En estos casos, es obvio que el Derecho Penal cumple con plena autonomía una función valorativa y no

208Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 107. 209vicl. infra. Capítulo V. ^'°Según CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pág. 62 y nota 68), no se debe afirmar el carácter secundario o sancionatorio del Derecho Penal por el mero hecho de que no se hayan encontrado hasta la fecha criterios satisfactorios para distinguir el ilícito penal del civil, el administrativo, etc. 21'Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., pág. 25. 2i2En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 40. 213ASÍ, L U Z Ó N PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 73. 2i4cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 62 y 63.


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meramente sancionatoria. No se limita a sancionar o reforzar un orden jurídico lógicamente preexistente, sino que crea dicho orden^^^. La doctrina reconoce que, en ocasiones, es el propio Código Penal quien dispensa una tutela primaria a determinados bienes jurídicos, como la libertad sexual^^^; lo que sucedería, también, con el delito de aborto y el de falsificación de documento privado, con ánimo de ocasionar perjuicio a tercero, sin llegar a causarlo-^^^, los delitos de atentado^'^, el de omisión del deber de socorro^'^, etc.; sin que, en estos casos, ni siquiera la amplia cláusula general del artículo 1.902 del Código Civil podría deparar tutela de esta clase a los respectivos bienes jurídicos^^^. De cualquier forma, la intervención penal es siempre selectiva, incluso cuando se proyecta en relaciones jurídicas preexistentes que cuentan ya con una valoración primaria extrapenal. El legislador penal decide qué bienes jurídicos requieren de su protección (o qué faceta o dimensión de éstos puede y necesita ser tutelada), frente a qué clase de comportamientos y de qué modo ha de establecer aquélla. Selecciona, valora, con criterios propios y técnicas privativas del mismo para conseguir los objetivos que persigue. No se limita a aceptar, sin más, las definiciones e imperativos primarios procedentes de otros subsistemas jurídicos ni a imponer una sanción a las conductas que los conculquen. La intervención penal es selectiva, fragmentaria, subsidiaria y se rige por principios sui generis. Que el lenguaje del Derecho Penal sea el castigo -su modo de actuar, su única estrategia y estilo de intervención- no quiere decir que el Derecho Penal sea un subsistema jurídico de naturaleza estrictamente sancionatoria. Sería incorrecto desconocer que incluso cuando el Derecho Penal muestra su faz sancionadora y parece compartir, de algún modo, intereses comunes con otros sectores del ordenamiento, su intervención siempre subsidiaria y fragmentaria persigue metas propias y opera con principios específicos: el de responsabilidad subjetiva, el de culpabilidad, prevención, etc. que no rigen - o que no lo hacen con la misma intensidad- en otros campos del Derecho^^^.

215ASÍ, C E R E Z O M I R , J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63. 216ASÍ: C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63; RODRÍGUEZ DEVESA, i.M\, Derecho Penal español, cit., pág. 25; MUÑOZ CONDE, R/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" edición, cit., pág. 85; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG., 1999, cit., pág. 145. 2"Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63. 2'8En este sentido, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., págs. 72 y 73, refiriéndose a la protección expresa que el Código Penal depara a la indemnidad y prestigio de quienes ostentan la condición de autoridad o funcionario. 219ASÍ, R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, cit., pág. 36.

220RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., {Derecho Penal Español, PG., cit., pág. 26) plantea como test de la autonomía del Derecho Penal qué es lo que sucedería con una hipotética desaparición de sus normas; si, en tal caso, las conductas antes delictivas se castigarían al amparo de las normas extrapenales, el Derecho Penal sería un sector jurídico meramente sancionatorio; en otro caso, autónomo. Y se inclina por la segunda opción, invocando, de una parte, el alcance del artículo 1.902 del Código Civil; y de otra, la evidencia de que muchas infracciones (sobre todo, contra el Estado y la sociedad) quedarían impunes si no existiera la normativa penal. 22iAsí, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 72.

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Finalmente, la unidad inescindible del ordenamiento jurídico y el postulado de la antijuricidad como juicio general prevalecen en el momento de valorar las conexiones internas -siempre recíprocas- de los diferentes sectores y subsistemas jurídicos. Existe, en definitiva, un concepto único, unitario, de ilicitud o antijuricidad, comiin y válido para todos aquellos. Lo que varía es la forma con que cada uno configura (tipifica), autónomamente, dicha antinormatividad, según sus respectivos objetivos y misiones; y los efectos o consecuencias de una u otra tipificación^^^. Reflexión que explica la fundamentación extrapenal de algunas causas de justificación y deja a salvo la autonomía del Derecho Penal^^-^. Como se ha dicho acertadamente^^"*, "la cuestión de si el Derecho Penal crea sus prohibiciones o éstas le vienen ya dadas es, pues, más adecuada para oscurecer los problemas que para solucionarlos y, en todo caso, no se puede resolver de un modo general. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico no está compuesto de compartimentos cerrados, estancos, sin comunicación entre sí, sino que existe una relación de interdependencia entre ellos, sin que esto implique la subsidiariedad de ninguno". De la autonomía -limitada, desde luego, pero efectiva- del Derecho Penal se desprenden dos consecuencias. En primer lugar, la libertad de acción del legislador para decidir los términos de la intervención penal. En segundo lugar, la necesidad de interpretar los conceptos y elementos valorativos que procedan de otras ramas del Derecho de acuerdo con las específicas exigencias penales, sin que el operador jurídico se sienta vinculado por la acepción que tuvieren en el ordenamiento de origen. Procede, antes bien, indagar cuál es, en cada caso, el sentido que la ley penal les otorga^^^.

3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL 3.1.

Derecho Penal y Derecho Administrativo

Merecen, también, una especial atención las relaciones siempre controvertidas entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

222En este sentido, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3' Edición, cit., pág. 86. 223vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., págs. 107 y 108. Como dice el autor: "... la idea general de antinormatividad nutre su contenido del total conjunto del ordenamiento, sin que por ello quede desdibujado el carácter penal de la norma en cuya trasgresión reside la esencia del delito". 224ASÍ, MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edición, cit., pág. 86. 225Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edición, cit., pág. 38. También, MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3" Edición, cit., págs. 86 y 87.


3.1.1.

Conexiones

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funcionales

Es fácil constatar, en primer lugar, una clara conexión funcional entre ambos sectores del ordenamiento jurídico público, porque el Código Penal se sirve en numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuñados en el Derecho Administrativo; y tutela, además, intereses que atañen a la Administración Pública y al ejercicio de la función pública. El Código Penal, unas veces, asume sin más la significación que tales conceptos tienen en su ordenamiento de origen. Otras, los redefine, atribuyéndole? la más acorde con sus necesidades particulares. Términos que proceden del Derecho Administrativo se utilizan por el Código Penal, por ejemplo, en los artículos 262 ("concurso o subasta pública"), 294 ("supervisión administrativa"), 305 ("subvenciones o ayudas públicas"), 308.1 ("Administraciones Públicas"), 319.1 ("dominio público"), 320.1 ("licencias"), 326.a ("autorización o aprobación administrativa"), 404 ("asunto administrativo"), 407 ("cargo público"), 409 ("servicio público"), 422 ("función pública"), 432.1 ("caudales o efectos públicos"), 436 ("contratación pública"), 437 ("aranceles"), etc. En algunos supuestos, el Código Penal redefine tales conceptos, otorgándoles una significación distinta a la que tienen en el ordenamiento (administrativo) de origen, como sucede con el concepto (penal) de funcionario público que aporta el artículo 24.2 del Código Penal, o el artículo 135.1 de la L.O. Electoral 5/1985, de 19 de junio. Pero la relación entre ambos sectores del ordenamiento jurídico público es aún más profunda, si se repara en la protección específica que el Código Penal dispensa a valores e intereses relacionados con las Administraciones y la función pública, que define el Derecho Administrativo. Lo que no debe extrañar porque el correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, la probidad de sus servidores, y la normal actuación de éstos libre de toda suerte de presiones e influencias que los aparte del cumplimiento de la ley y la función que desempeñan, son valores de capital importancia en un Estado de Derecho^^^. Por ello, el Código Penal contempla en los Capítulos I a IX de su Título XIX {artículos 404 a 445) los Delitos contra la Administración Pública (prevaricación, abandono de destino e incumplimiento del deber de perseguir ciertos delitos, desobediencia y denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, etc.). También, el Capítulo V del Título XXI (artículos 529 a 542) describe diversas figuras delictivas referidas a Autoridades y funcionarios públicos: De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales (contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad, y contra otros derechos individuales). Por último, el Código Penal castiga los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, en el Capítulo II del

^^^No en vano, el artículo 103.1 de la Constitución declara que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa ... con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho".

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Título XXII (artículos 550 a 556), contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos.

3.1.2. Ilícito penal e ilícito administrativo La distinción entre ilícito "penal" e ilícito "administrativo", de indudable trascendencia no solo teórica, sino práctica^^^, ha suscitado desde la Ilustración una viva polémica doctrinal^^^. a) Desde un punto de vista estrictamente/o rma/, la diferencia entre uno y otro injusto puede trazarse con nitidez, atendiendo a sus respectivos presupuestos, a la naturaleza de las normas legales que los define y castiga, a la de la sanción que en cada caso se impone, al órgano competente, al procedimiento legalmente previsto para acordar las mismas y a su forma de cumplimiento o ejecución. El presupuesto del ilícito penal es el delito (la infracción criminal), el del ilícito administrativo la infracción administrativa. El ilícito penal se describe y tipifica en el Código Penal y las leyes penales especiales, el administrativo en la legislación de este orden. El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a la imposición de medidas de seguridad. El ilícito administrativo, a sanciones no penales, administrativas, que imponen las Administraciones en el ejercicio del poder sancionatorio que les es propio. El órgano competente para apreciar y castigar el injusto penal es el Juez o Tribunal de lo criminal, mediante sus sentencias dictadas con arreglo a las leyes procesales penales. En el caso del ilícito administrativo, lo es el órgano administrativo que en cada caso proceda según la legislación administrativa (sin perjuicio, desde luego, del control jurisdiccional del ejercicio del poder sancionatorio por la Administración que aquélla discipline). El procedimiento legalmente establecido para comprobar la comisión de un ilícito penal se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al ilícito administrativo, faltaba una normativa unitaria, hallándose previstos los preceptos procesales y procedimentales en una dispersa y casuística legislación administrativa. En la actualidad, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración se regula, con carácter general, por la Ley de 26 de noviembre de 1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su Reglamento aprobado por R.D. de 4 de agosto de 1993. La forma de cumplimiento y ejecución de las respectivas sanciones difiere, contemplándose en normas distintas (Ley General Penitenciaria, de 26 de

2270ASÍ, COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 48, para quienes afirmar -o negar- la posibilidad de distinguir ambos injustos decide la solución del problema del "ne bis in idem" en uno u otro sentido. 228Así, MAYER, H., Strafrecht (1953), págs. 50 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., \, Introducción (5^ edición), págs. 42 y ss.; Vid., MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 103 y ss. Véase, también: STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., Die Straftat. 5^ Ed., 2004 (Cari Heymanns Verlag), págs. 23 y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I (1977), II (por Herta Mattes), 1982.


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septiembre de 1979 y Reglamento de 9 de febrero de 1996, para las penas privativas de libertad). En este sentido, y con arreglo al iuspositum español, el ilícito administrativo no puede dar lugar a sanciones que directa o subsidiariamente impliquen una privación de libertad {art. 25.3 de la Constitución), cualquiera que sea el nomen de aquéllas. Y, desde luego, carecen de naturaleza penal, segiín dispone el artículo 34 del vigente Código Penal ("no se reputarán penas ..."), la detención, la prisión preventiva y demás medidas cautelares; las multas y correcciones gubernativas o disciplinarias que imponga la Administración; y las privaciones de derechos y sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas. Un criterio, como el expuesto, formal -claro y expeditivo, sin duda- no satisface plenamente las expectativas teórico doctrinales siempre más exigentes. Explica el Derecho Positivo, y sus soluciones, ''lege lata", pero no aporta propuestas de "lege ferendá" ni puede operar como instancia crítica del ius positum. b) La búsqueda de posibles criterios materiales de la distinción entre ilítico penal e ilícito administrativo forma parte de una reflexión científica y político-criminal necesaria. El inmenso poder sancionatorio que ha ido desarrollando el Estado Social del bienestar como contrapartida de la asunción por el mismo de ambiciosos cometidos (el "Daseinsvorsorge" al que se refería FÓRSTHOFF)^^^ reclama un análisis crítico y realista. Históricamente, surge con la Ilustración y el Estado liberal, siendo impulsada, sobre todo, por el idealismo alemán. Hasta la Ilustración, no se planteó el problema de un posible concepto material de delito, porque la fundamentación religiosa del pensamiento jurídico conducía a una confusión entre Religión, Moral y Derecho^^^. En el Estado policía del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho Penal del Derecho Administrativo, pues solo existe en el mismo una división de funciones, a lo sumo, entre los tribunales y las autoridades administrativas^^ ^ El idealismo alemán impulsó la búsqueda de una fundamentación material a la distinción entre ilícito penal e ilícito civil. Para KANT y HEGEL existe una diferencia sustancial entre ambos injustos, pues el delito representa una auténtica rebelión contra la razón moral, mientras el ilícito civil se constriñe al menoscabo de intereses y derechos del individuo o la sociedad^^^. MERKEL y BINDING, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes más de la reflexión filosófica que de la elaboración jurídica, reprochando a los mismos no haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales entre uno y otro ilícito^-^^.

229Vid. STATENWERT, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 23. 2^°Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., I., Introducción, 5^ Edición, cit., pág. 42. 23iAsí, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T, (1971), pág. 14 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., 5* Edición, cit., I (Introducción), pág. 43. 232vid. MAYER, H., Strafrecht, cit. (1953), pág. 51. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., RG., I {Introducción), pág. 42. 2^^Vid., MERKEL, A., Kriminalistische Abhandlungen, 1867,1 (Leipzig) págs. 4 y ss.; BINDING, K., Die Normen und ihre Übertretung (reimpresión de la 4^ Ed., Leipzig, 1922, Scientia Verlag Aalen, ...


Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho Penal se convierte en uno de los exponentes más significativos del Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas, haciéndose entonces imprescindible una distinción sustancial entre ilícito penal e ilícito administrativo^^^. La teoría del Derecho Penal de "policía" (versus: Derecho Penal criminal), claramente influida por el iusnaturalismo racionalista que formuló FEUERBACH, constituyó el primer intento doctrinal serio de elaborar una diferenciación material entre el ilítico "penal" -el genuino ilícito- y el ilícito "administrativo" (de "policía"). Para el autor, el ilícito "penal" lesiona un derecho del Estado o de los ciudadanos, mientras el ilícito de "policía" no lesiona ningún derecho sino que simplemente representa un peligro para el ordenamiento jurídico y la segundadlas. GOLDSCHMIDT^^^, después, profundizó en la citada línea argumental distinguiendo -enfrentando- Derecho (ilícito penal) y Administración (ilícito civil). Según GOLDSCHMIDT, el Derecho protege al individuo, asegurándole el disfrute de su libertad y su patrimonio. La Administración promociona el bienestar público. A tal duplicidad, correspondería una distinta consideración del sujeto, como individuo y como asociado. En cuanto individuo, el Derecho garantiza al sujeto la libertad y el patrimonio: la violación de estos bienes constituye delito criminal. En cambio, la lesión del interés de la Administración en el bienestar público (que GOLDSCHMIDT no considera un genuino bien jurídico) integra el contenido de la infracción administrativa. Ante el Derecho Penal, por tanto, el hombre aparece como individuo dotado de una voluntad autónoma y titular de derechos. El ilícito criminal expresa la lesión de éstos, la lesión de bienes jurídicos. Ante el Derecho Administrativo, como miembro de una sociedad al servicio de los fines del progreso social. En consecuencia, el ilícito administrativo define la infracción del deber de colaboración que su condición de asociado reclama, pero no implica el menoscabo de derechos, ni bienes jurídicos genuinos^^^.

... 1965,1, págs. 237 y ss.). Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, cit., P.G., I {Introducción), pág. 42 y nota 4. 234Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., RG., I {Introducción), pág. 43. 235YJJJ M A T T E S , H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte

und Rechtsvergleichung, 1977, Berlín (Duncker Humbolt), págs. 105 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., RG., I {Introducción), pág. 44. ^^^GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, reimpresión de la edición de Berlín, 1902, Scienta Verlag Aalen, 1969. 237En general, sobre el pensamiento de GOLDSCHMIDT, vid., v. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht (reimpresión de la edición de Berlín, 1930, Scientia Verlag Aalen, 1971, tomo II, págs. 106 y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit.. I, pág. 135. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, cit., I (Introducción), págs. 44 y ss. (y notas 11 y 17); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 49.


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Las tesis de GOLDSCHMIDT fueron desarrolladas posteriormente por W. WOLF238, Eb. SCHMIDT239, LANGE^ô, MICHELS^î, BOCKELMANN242, MEZGER-BLEI243, y otros^^l Eb SCHMIDT, en este sentido, contrapone ilícito penal e infracciones del orden COrdnungswidrigkeiten''), advirtiendo que en estas últimas -a diferencia de lo que sucede con los ilícitos criminales- la significación social no va más allá de la mera lesión de intereses administrativos^'*^. WOLF, por su parte, trata de trazar la diferenciación material entre los dos ilícitos apelando a los diferentes valores supremos a que se orientan la Administración (ilícito civil) y el Derecho (ilícito penal), esto es, el bienestar y {ajusticia, respectivamente, ajuicio del autor^"^^. También LANGE cree hallar la línea diferencial entre uno y otro injusto en el plano objetivo, material, a cuyo fin contrapone los ilícitos ''naturales'' (delito criminal) y los ilícitos "artificiales" (infracciones administrativas). El ilícito criminal, según LANGE, define las conductas que, en cada momento histórico, tienen relevancia ético-social o significación cultural. Por el contrario, el ilícito administrativo es, siempre, una acción irrelevante para la Ética social o culturalmente indiferente^^^. Por último, y situando igualmente la controversia en el ámbito objetivo de la antijuricidad, BRIGOLA argumenta que así como el ilícito penal implica, por definición, un comportamiento lesivo (para el bien jurídico), el ilícito administrati-

^^^WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafechts System, en: Festgabe für R. Frank zum 70 Geburtstag (reimpresión de la edición de Tübingen, 1930. Scientia Verlag Aalen, 1969, págs. 518 y ss.). Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 12. 239SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950. Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I, 5" Edición, cit., (Introducción), pág. 44, nota 13. ^'*'^LANGE, R., Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, en: Juristenzeitung, 1956, págs. 519 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 13. ^^'MICHELS, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Versuch einer materialen Unterscheidung zwischen Kriminal-und Verwaltungsstrafrecht, 1963, Berlin (Walter de Gruyter). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 13. ^'^^BOCKELMANN, Umwaldung dar Verkehrsübertretungen in Ordnungswídrigkeiten, en: VerkehrsstrafrechtlichenAufsatze und Vortrage, 1967 (Hamburg), págs. 165 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 13. 243MEZGER, E. BLEI, H., Strafrecht, I. AUg. T., 1973, págs. 5 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., I (Introducción), pág. 46, nota 23. ^"^Manteniendo la necesidad de una distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo acudiendo a los criterios cualitativos clásicos (tesis hoy minoritaria): KÓHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pág. 34). 2^5Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 49 y nota 36. 246-^QLp^ E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, cit., págs. 521 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, cit., I (Introducción), cit., pág. 48, nota 32. ^"^Êl autor matiza así la formulación inicial de su tesis (mera contraposición entre ilícito natural e ilícito artificial), saliendo al paso de certeras críticas de WELZEL que le reprochaba desconocer la historicidad de las definiciones legales por sus prejuicios iusnaturalistas. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, RG., I (Introducción), pág. 46.

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VO O de policía sólo puede caracterizarse tendencialmente como ilícito formal o de peligro presunto^'^^. Otros autores, sin embargo, han intentado trazar la frontera que delimita materialmente el injusto penal y el administrativo acudiendo a criterios culpabilísticos^'^^. Según tal punto de vista, la plena vigencia del principio (subjetivo) de culpabilidad sólo operaría en el ámbito penal (ilícito criminal), no en el administrativo. c) Las tesis dualistas reseñadas no convencen. La distinción entre bien jurídico e interés de la Administración descansa en el dualismo Administración-Derecho; dualismo insostenible porque la Administración no puede ser concebida como algo ajeno al Derecho desde el momento en que se halla sometida a él. Ni cabe hablar, en puridad, de "intereses de la Administración", porque la Administración no tiene más intereses que los de la colectividad^^^ y el bien común. El artículo 103.1 de la Constitución española declara que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho'', pronunciamiento que impide admitir la existencia de unos intereses privativos de la Administración, "propios", distintos de los de la Ley y el Derecho, de los "generales" de la colectividad. Por idénticas razones, tampoco cabe sugerir que la actuación administrativa se orienta a la consecución del bienestar general, mientras el Derecho lo hace al valor supremo de la Justicia. Pues toda la actividad del Estado, sus órganos y poderes, incluida, naturalmente, la de la Administración, ha de ir dirigida, necesariamente, a un fin único y común: la creación de un orden justo y útil para todos sus ciudadanos^^ ^ En consecuencia, no son de recibo las tesis que configuran el ilícito administrativo como ilícito formal, artificial, desvinculado de la lesión de bienes jurídicos y de los valores de la ética social, y sin otro fundamento que la mera desobediencia a los mandatos y prohibiciones de la Administración {''mala quia prohibita"). No es posible distinguir los intereses de la Administración de los bienes jurídicos generales con criterios cualitativos^^^, porque ilícito criminal e ilícito de policía tienen semejante contenido material e idéntica estructura lógica^^^. Que el ilícito civil o administrativo carezca de significación cultural y de

24^BRICOLA, R, Teoría genérale del reato, cit., pág. 83. Cit., por COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., r Edición, cit., pág. 49, nota 37. 249cfr., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., ^ Edición, cit., pág. 49. 250COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4^ Edición, cit., págs. 49 y 50. 25iAsí, MAYER, H., Strafrecht, cit., (1953), pág. 73; MATTES, H., Untersuchung zur Lehre von den Ordnungswidñgkeiten, cit., H, pág. 130; Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., 1 (Introducción), págs. 48 y 49. ^^^Vid., por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., I (Introducción), págs. 48 y ss. ^^Âsí, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, cit., I (Introducción), pág. 48.


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relevancia ético-social es un postulado sin fundamento, que desconoce el rol de la Administración en un Estado de Derecho^^^, ofreciendo una caricatura despótica y arbitraria de la misma. Tampoco cabe sugerir que el ilícito penal castiga la '"lesión" de bienes jurídicos, mientras el ilícito administrativo incrimina el mero peligro (peligro presunto) para los mismos. Toda tesis que trate de distinguir el injusto criminal del civil contraponiendo lesión y peligro, o peligro concreto y peligro abstracto o presunto está condenado al fracaso. Pues el criterio básico de la diferenciación entre ambos injustos no puede ser otro que el de la mayor o menor gravedad de la infracción, apreciada caso a caso, por el legislador histórico; y no el de la naturaleza abstracta o concreta del peligro para el bien jurídico, criterio este último que tanto la legislación penal como la administrativa desmienten. Un análisis imparcial de éstas demuestra que ni la Administración prohibe por prohibir, caprichosa y arbitrariamente, sino para ordenar la convivencia, protegiendo con sus normas los intereses generales; ni el Código Penal ha desterrado la técnica del peligro abstracto y presunto cuando tipifica numerosas figuras delictivas. Y, desde luego, no convencen los intentos de diferenciar ilícito penal e ilícito administrativo con criterios culpabilísticos, subjetivos. De una parte, porque la exigencia de culpabilidad debiera ser, de lege ferenda, un requisito común a todas las infracciones, tanto penales como administrativas. Estas últimas no pueden sancionar una mera e inadmisible responsabilidad objetiva con la consiguiente quiebra de los principios fundamentales del Derecho sancionador, tal y como exige reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la propia doctrina científica^^^. De otra parte, lamentablemente, y de lege lata, también en el ámbito penal se observan vulneraciones del principio culpabilístico^^^. Con arreglo a la opinión mayoritaria, desde el núcleo duro del ilícito "penal" hasta la última de las infracciones "administrativas" discurre una "línea continua" de un injusto "material" que se atenúa progresivamente, sin llegar a desaparecer^^^. Por ello no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre ilícito penal e

^^^Sobre el problema, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 47 y nota 25. ^^^La doctrina española ha resaltado la necesidad de que la potestad sancionatoria de la Administración respete los derechos y garantías fundamentales del ciudadano sometiéndose a los principios que regula la intervención del Derecho Penal. Así, QUINTERO OLIVARES, G., (Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 83; MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3* Edición, cit., pág. 85. En cuanto a la trascendencia de la Ley 30/1992, del Régimen Jurí^dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común discrepan los autores. Para CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., I, Introducción, pág. 54), aquélla contiene una regulación general del poder sancionatorio de la Administración y los principios a que éste debe someterse. Por el contrario, para QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 79), dicha Ley no aporta en absoluto la ansiada Parte General ni define los principios rectores específicos de la sanción administrativa. 256Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 50. ^^^Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 47.

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ilícito administrativo^^^. Tanto la "pena" (criminal), como la sanción administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, sólo se diferencian por razones cuantitativas (gravedad de las mismas)^^^. La sanción administrativa, según esto, también suele significar un juicio de desvalor, de reproche, ético sociaP^^, aunque, de hecho, no siempre suceda así. En su última edición del Derecho Penal Español, resume CUELLO CONTRERAS^^' los criterios que debieran delimitar el ilícito penal del administrativo o del ilícito civil. Según CUELLO CONTRERAS: 1) Al Derecho Penal solo deben pertenecer los ataques más directos (dolosos e imprudentes) contra los bienes jurídicos más importantes para la convivencia, susceptibles de producir los daños de más difícil reparación. No puede descartarse ab initio que al Derecho Penal incumban, también, las infracciones administrativas más graves; 2) Al Derecho Administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas infracciones que poniendo en peligro la confianza del ciudadano en el normal funcionamiento de la vida pública, puedan constituir la antesala -si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones más graves plenamente constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduación según su mayor o menor entidad; 3) Al orden civil pueden reconducirse los daños puramente patrimoniales no acompañados de manipulación fraudulenta. Según el autor, estos criterios permitirían explicar satisfactoriamente supuestos que han suscitado polémica. Así, se comprendería por qué un incumplimiento contractual que ha ocasionado un elevadísimo daño, sin embargo, no es delito y si lo es, sin embargo, un mero hurto por valor de 50.000 pesetas. Así se explicaría, también, la paradoja de que un mismo comportamiento se castigue en el

^^^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, cit., I (Introducción), págs. 47 y 49. Especialmente, reseña bibliográfica que selecciona el autor (ob. cit., nota 36). Como observan STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L. {Strafrecht, A.T., 5" Ed., cit., pág. 24), la doctrina penal trató de contraponer, inicialmente, la infracción criminal propiamente dicha, esto es, el injusto penal reprochable "en sí mismo" a la infracción administrativa, contemplada esta última como "mera desobediencia" a las normas del Estado. Pero hoy día tal criterio se halla superado, coincidiendo la doctrina en que una nítida distinción (material) entre uno y otro ilícito no es tan fácil de trazar; En Alemania es, también, doctrina dominante que la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo no puede trazarse con criterios materiales sino cuantitativos. Así, entre otros: JESCHECK, H.H.WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, 1996 (5" Ed.), págs. 56 y ss.; MAYER, H., Strafrecht, A.T., 1953, págs. 72 y ss.; MAURACH, R.-ZIPF, Strafrecht, A.T., I (1992), págs. 13 y ss.; SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A.T., Lehrbuch (1975), 8/105 y ss.; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T, I (1981), págs. 30 y ss.; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., I (1994), 12, 29; JAKOBS, G, Strafrecht, A.T, 1991, 3/1 y ss. Cfr., críticamente, KÓHLER, M., Strafrecht, A.T. (1997), Springer, pág. 34, nota 100. ^^Ôpinión dominante. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 48, nota 31. 260En contra, RODRÍGUEZ MOURULLO, G. {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 34), para quien el ilícito penal expresa, siempre, un juicio desvalorativo ético-social, lo que no sucedería nunca con el ilícito administrativo, ajeno a las pautas y valores de la Ética social. A favor de la tesis que se defiende en el texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 48. ^^^Derecho Penal Español, cit., págs. 22 a 24, y bibliografía allí citada en nota 53.


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Derecho Penal con una sanción menos grave que la señalada para el mismo en la legislación administrativa sancionatoria. d) Un sector de la doctrina admite, no obstante, diferencias materiales entre el ilícito penal y ciertos ilícitos administrativos: concretamente, las infracciones disciplinarias, en las que se materializa el "poder correctivo" de la Administración sobre los funcionarios públicos como consecuencia de una específica "relación de supremacía"^^^. Dicha tesis parte, pues, de la distinción entre sanciones gubernativas y sanciones disciplinarias en el propio seno del poder sancionatorio de la Administración (en el sentido del artículo 34.2" del Código Penal). Las primeras tendrían naturaleza semejante a la de las penas, sin otra diferencia (cuantitativa) que la gravedad de las mismas. Las sanciones disciplinarias, por el contrario, serían cualitativamente distintas de las criminales^^^. Para fundamentar la supuesta especifidad del ilícito disciplinario, su sustantividad y autonomía -tanto respecto al ilícito penal como con relación a los demás ilícitos administrativos- se ha invocado su "naturaleza intema"^^"^, la exclusiva afectación de aquél al "interés del servicio público"^^^, a la debida "organización" de éste^^^ o al aseguramiento de la observancia de los "deberes específicos"^^^ de los funcionarios públicos^^^.

262vid. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 24 y 25. Como advierten los autores, tradicionalmente siempre gozó de autonomía el Derecho disciplinario frente al Derecho Penal, porque desde el siglo XIX se consideraba que el funcionario público no solo era portador de "deberes especiales" sino que tenía que preservar la dignidad de su condición en todas sus actividades -relativas al ejercicio del cargo o privadas- y modo de vida. Por ello, se pensaba que la imposición de una sanción disciplinaria junto con la pena no infringía la prohibición del ne bis in idem. Hoy, sin embargo, la opinión dominante vincula los deberes del servidor público exclusivamente al ejercicio de su función y al correcto desempeño del cargo. 263Sobre el problema, vid.: VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administración Pública, Santiago de Compostela, 2003, págs. 214 y ss. 2Âsí, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T., 4^ Ed., pág. 10. Según el autor, en el ilícito penal (delitos de funcionarios) se tutelaría el bien jurídico de la "la confianza de los ciudadanos en la pureza de la gestión administrativa". En el Derecho disciplinario, sin embargo, las infracciones interesan solo como síntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, y la sanción de aquéllas tendría naturaleza correccional, protectora o tutelar, sin las connotaciones retributivas de la pena criminal. 2^5Cfr. STAMPA BRAUN, J., Introducción a la Ciencia del Derecho Penal, Valladolid, 1953 (Mirón), págs. 53 y ss. citando a CAYETANO, cuya tesis comparte. 266ASÍ, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (1949), pág. 10; según OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., en la infracción disciplinaria se tutela la organización administrativa, en los delitos de funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administración (La prevaricación del funcionario público. Madrid, 1980, Cavadas, págs. 267 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), págs. 56 y 57. 267ASÍ, C U E L L O C A L Ó N , E., C A M A R G O , C , Derecho Penal, I (RG.), volumen primero (1980), págs. 9 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, I (Introducción), pág. 56. ^^^Tanto en la doctrina administrativa como en la penal existen partidarios de esta tesis diferenciadora, que ve en el ilícito disciplinario no un minus sino un alliud respecto del ilícito penal. Así, en la penal, NAVARRO CARDOSO {Infracción administrativa y delito: Límites a la intervención del Derecho Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones, 2001, págs. 74 y ss.); GÓMEZ TOMILLO, Consideraciones en tomo al campo límite entre el Derecho Administrativo ...

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Sin embargo, no cabe contraponer con éxito los derechos de soberanía y los de supremacía especiaf^^. Como afirma CASABÓ^^^, cuando el Estado actúa en el ejercicio de la disciplina, no lo hace tan sólo en virtud de un poder específico, análogo al de un pater familias o al de un presidente de una sociedad recreativa, sino en salvaguarda y defensa de un indudable interés social. Entre ilícito penal e ilícito disciplinario sólo se aprecia una diferencia de grado. El legislador, por lo general, suele extender la amenaza de la pena a las formas más graves de lo ilícito disciplinario^^^. En contra de la existencia de una infracción administrativa disciplinaria autónoma se ha manifestado HUERTA TOCILDO, S.^^^. Para la autora, no hay diferencias cualitativas entre ilícito penal e ilícito administrativo, tanto si este último tiene lugar en el seno de una relación de ''sujeción generar como de ''sujeción o sometimiento especiar, por lo que en este último caso no habría que descartar de plano la posible aplicación (prohibición) del ne bis in idem, ni la de las restantes garantías a las que el artículo 25.1" de la Constitución Española somete el ejercicio del ius puniendi^^^. Como observa la autora, sin embargo, el Tribunal Constitucional si bien parte de la semejante naturaleza de unas y otras infracciones (por ello, extiende a la infracción administrativa las garantías propias de la infracción penal) exceptúa la aplicación de estas últimas (vg. reserva de ley, ne bis in idem, etc.) a las infracciones disciplinarias (cuando el infractor se halla ligado a la Administración por una "relación de supremacía o sujeción especial"). Paradigmática es, en este sentido, la STC. 2/1981^^"^. Para la autora, sin embargo, no puede establecerse diferencia alguna entre los "fines" que persiguen los delitos de funcionarios y los correspondientes ilícitos disciplinarios ya que en ambos casos se persigue garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; a su juicio,

... sancionador y el Derecho Penal, en A.P., rf 4 (2000), págs. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración pública y los principios inspiradores del Derecho Penal, en: Boletín de Información del Ministerio de Justicia, n''^ 1608-1609 y 1610, 1991, pág. 25. Para este autor hay diferencias entre las infracciones administrativas cometidas en el seno de una relación de sujeción general y las perpetradas en el marco de una situación de sujeción especial. En estas últimas (sanción disciplinaria), la sanción cumple no una función preventiva sino de autotutela, por lo que cabría que a la misma se añadiera una sanción penal sin vulnerarse por ello la prohibición del ne bis in idem. Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilícito penal e ilícito disciplinario de funcionarios, en: La Ciencia del Derecho Penal entre el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. JOSÉ CEREZO MIR, cit., págs. 37 y ss. (de la que tomo la reseña bibliográfica de la presente nota). 269ASÍ, C O B O D E L R O S A L , M. y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 51 quienes niegan la existencia de diferencias cualitativas entre ilícito penal e ilícito administrativo. También: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., I (Introducción), pág. 57. 2™CASABÓ RUIZ, J.R., en: Comentarios, II., pág. 92. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4^ Edición, cit., pág. 51. ^^'Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5^ Edición, cit., I (Introducción), pág. 57. •^^Îlícito penal e ilícito disciplinario de funcionarios, cit., págs. 37 y ss. ^^Îlícito penal, cit., pags. 48 y ss. 2740p. cit., págs. 38 a 45.


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tampoco cabría invocar diferencias cualitativas en los ñnes perseguidos por las respectivas sanciones: siempre ñna\iáaá&s preventivas^^^. e) De lo expuesto puede inferirse que no existen criterios materiales que permitan diferenciar a priori y con carácter general el ilícito penal del administrativo. Sólo cabe trazar la distinción con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilícito penal) o menor (ilícito administrativo) gravedad de la infracción. Gravedad, eso sí, no inherente o consustancial a ésta sino asignada o atribuida por el legislador, en virtud de una valoración histórica que pondera las circunstancias y necesidades sociales del momento en que tiene lugar aquélla. El criterio de la gravedad se ve reforzado por una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento penal que acude al mismo para caracterizar un ilícito como penal o como administrativo, y, a su vez, para establecer rangos y calificaciones internas en uno u otro ámbito. Así, por ejemplo, el Código Penal acude al criterio de la gravedad para clasificar las infracciones penales (art. 13) y sus penas (art. 33). Para definir los supuestos de imprudencia que, excepcionalmente (art. 12), se castigan como "delito" (por ejemplo: artículos 142.1, 146, 152.1, 158, 267, 344, 347, 358, etc.). O, incluso (traduciendo a patrones económicos la gravedad) para delimitar cuantitativamente la concreta figura de delito: artículo 305.1 (15.000.000 ptas.), art. 285 (75.000.000); o para diferenciar el delito de la falta correlativa, bien acudiendo al baremo de las 400 euros (artículo 234 con relación al 623.1, 236 con relación al 623.2, 244.1 con relación al 623.3, 248, 252 y 255 con relación al 623.4, 246 con relación al 624, 263 con relación al 625.1, 386 y 389 con relación al 629), bien al criterio de la gravedad o levedad sin ulterior especificación (vg. artículo 169 con relación al 620.1, 172 y 208 con relación al 620.2, 142.1 con relación al 621.1, 152.1 con relación al 621.3,497 con relación al 633,556 con relación al 634, etc.). Pero también las leyes penales especiales operan con el criterio de la gravedad, matizada con módulos pecuniarios cuantitativos, para delimitar el injusto criminal de la infracción administrativa. Así, el artículo 6 de la Ley 40/1977, de 10 de diciembre (Control de Cambios), modificada por L.O. 10/1983, de 16 de agosto exige que la cuantía supere los 2.000.000 ptas. para que el hecho constituya ilícito penal. Y el artículo 2 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre (de represión del contrabando) establece una cuantía mínima de 3.000.000 ptas. para que la infracción constituya delito. Desde un punto de vista de lege ferenda y en atención a criterios de Política Jurídica, se han hecho en la doctrina española, penal y administrativa, diversas propuestas para delimitar el ilícito penal del ilícito administrativo^^^. Destacan las de TORIO LÓPEZ, CID MOLINE y ALEJANDRO NIETO. TORIO LÓPEZ, A.^''^ trata de establecer la diferencia entre los dos ilícitos en el ámbito del bien jurídico, retomando la vieja distinción entre los "mala per

^'Ôp. cit., pág. 48. 2^^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 26 y 27. 2^^TORIO LÓPEZ, A., Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en: Libro homenaje a GARCÍA DE ENTERRÍA, E., III, págs. 2.529 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 26.

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sé' y los "'mala quia prohibita" (o ''mera prohibita"). En cuanto a las garantías, aún debiendo ser las mismas en ambos sectores del ordenamiento jurídico, cabría admitir diferencias puntuales de matiz (vg. posibilidad de articular la responsabilidad de las personas jurídicas, en el ámbito administrativo, de excluir la responsabilidad del mero partícipe o de equiparar conducta dolosa e imprudente) según el autor^^^. CID MOLINE, por su parte, opta por combinar dos criterios: el de la naturaleza de la sanción (pena privativa de libertad/versus multa) y el de la naturaleza de la infracción, según represente una lesión o el mero peligro para el bien jurídico^^^. Para el autor, el criterio de la clase de sanción permitiría relajar el sistema de garantías (en el caso de la sanción administrativa), con lo que el Estado podría controlar una serie de actividades peligrosas para los bienes jurídicos que, sin embargo, no son susceptibles de control con estrategias penales por el rígido sistema de garantías que éstas reclaman^^^. Finalmente, NIETO, A.^^^ entiende que la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo es una distinción normativa que traza el ordenamiento considerando las diversas tareas que el Estado atribuye a uno y otro sector del mismo, y no apriorística. A su juicio, al ilícito administrativo -y a la sanción de este orden- no le son aplicables los mismos principios del Derecho penal sino las garantías consagradas en la Constitución, que rigen para ambas manifestaciones del ius puniendi^^^. Para NIETO, el futuro Derecho Administrativo sancionador debe polarizarse en torno a conductas peligrosas e imprudentes para los bienes jurídicos, prohibidas precisamente para prevenir la lesión de éstos^^^. Ahora bien, más allá de la distinción teórica - o legal- entre uno y otro ilícito, lo cierto es que la adscripción de una determinada infracción al ámbito penal o al administrativo produce ya, por sí sola, importantes efectos reales, fácticos. El muy diferente grado de reproche que el ciudadano y la opinión pública asocian al injusto penal - y al civil-, y el también distinto impacto o percepción social de las formas, ritos y ceremonial de las respectivas sanciones, explican por procesos y fenómenos que conoce la Psicología Social muy distintas expectativas, actitudes y reacciones de la sociedad ante una u otra sanción.

^^^Naturalmente, la correlación es obvia: mala per se (delito), mera prohibita (ilícito administrativo). Vid. TORIO LÓPEZ, A., Injusto penal, cit., pág. 2.542 (en cuanto a la posible relajación de las garantías en el ilícito administrativo). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 26. ^^^CID MOLINE, J., Garantías y sanciones (Argumentación contra la teoría de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas), en: RAP, 1996, págs. 131 y ss. ^^°CID MOLINE, J., Garantías y sanciones, cit., págs. 140 y ss. y 167 y ss. Frente a esta opinión, objeta CUELLO CONTRERAS, J. (op. cit., pág. 26, nota 63) que el autor confunde "técnicas" (vg. el peligro abstracto) y "garantías". Y que las garantías deben respetarse siempre, cualquiera que sea la técnica de intervención penal o administrativa. ^^•NIETO, A L E J A N D R O . Derecho Administrativo sancionador, 1994 (2^ Ed.), págs. 148 y ss. 2820p. cit., págs. 168 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 27. 2^30p. cit., págs. 185 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 27.


3.1.3.

El poder sancionatorio de la Administración:

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su naturaleza y extensión

El poder sancionatorio de la Administración suscita, entre otros, dos problemas: el de su naturaleza (potestad sancionatoria originaria y autónoma versus poder derivado) y el de su extensión y límites. a) En cuanto a la naturaleza del poder sancionatorio de la Administración, el principio de la división de poderes impide configurar aquél como un poder autónomo, originario o propio. Antes bien, y dado que la potestad de castigar corresponde a los Jueces y Tribunales, se trata de un poder secundario, esencialmente limitado, que se halla sometido a un control jurisdiccional inmediato y efectivo^^"^. Un sector de la doctrina ha intentado justificar la necesidad de conferir a la Administración un poder sancionatorio autónomo, sobre la base de que la plena realización de los fines que la Ley le asigna requiere de un medio coercidvo de "doblegamiento" propio que los haga valer^^^. Sin embargo, la tesis no convence. La existencia de una potestad sancionatoria propia o autónoma en manos de la Administración convertiría a ésta en Juez y parte. Y atentaría contra la esencia misma de la división de poderes. Pues, así como una limitación de derechos impuesta en aras del interés general implica una apreciación de lo que es conforme a dicho interés, tarea que corresponde al poder ejecutivo, sin embargo, el castigo de una infracción no exige más que la aplicación de las leyes, misión netamente jurisdiccional^^^. La interferencia estatal, aún siendo materialmente la misma, en uno y otro caso, tiene un significado jurídico muy distinto^^^. El artículo 117.3 de la Constitución atribuye, con carácter exclusivo, a los Jueces y Tribunales el poder de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Y el artículo 24 de la misma consagra la garantía jurisdiccional. Por lo que el artículo 25.3, al prohibir que la Administración civil imponga sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad, traza un límite claro y concluyente al actual proceso de administrativización del poder de castigar -potestad que originariamente corresponde a jueces y tribunales- y no debe interpretarse, sensu contrario, como afirmación de un supuesto de poder originario y autónomo sancionador de la Administración^^^. Dicha prohibición afecta exclusivamente a la Administración civil. Por ello, la LO 11/1991, de 17 de junio, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil (Instituto armado de naturaleza militar), en su artículo 10, sanciona las faltas "leves" con un posible arresto domiciliario de uno a treinta días; y las "graves", con arresto en establecimiento disciplinario militar de un mes y un día a tres meses; por su parte la Administración militar puede imponer sanciones de arresto de uno a treinta días, en domicilio o unidad, por falta leve, y de un mes y un día a dos meses, por falta grave en establecimiento disciplinario militar, (art. 9

284vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 47. 285Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 47, citando la opinión de FORSTHOFF {Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, págs. 401 y ss.). 286ASÍ, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 47. 2*^^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.O., 4' Edición, cit., pág. 47. 288ASÍ, C O B O D E L ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4' Edición, cit., pág. 48.

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de LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (BOE, 3 diciembre 1998). b) El poder sancionatorio de la Administración -que en España padece una llamativa hipertrofia- suscita el problema de su extensión, alcance y límites, pues nunca debiera superar en capacidad intimidatoria ni aflictividad real al poder penal del Estado. Los intentos de diferenciar materialmente entre ilícito penal e ilícito administrativo obedecían a la necesidad de poner freno a la hipertrofia penal, riesgo que se observó en otros ordenamientos y que derivaba del crecimiento constante de la intervención administrativa del Estado a raíz del advenimiento del liberalismo social a finales del siglo pasado. Con el fracaso de todas las tentativas doctrinales, y al no renunciar el Estado al empleo de medios coercitivos eficaces para asegurar la acción administrativa, ésta ha desarrollado en España un poder sancionatorio desmesurado, desorbitado^^^ y arrollador. Por ello, mientras en otros países se propugna un programa político-criminal basado en la despenalización, esto es, la segregación de un Derecho Penal administrativo del cuerpo del Derecho Penal criminal, la doctrina española prefiere la desadministrativización de la actividad sancionatoria de la Administración o, al menos, el sometimiento de la misma a los principios rectores de la intervención penal (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibición de retroactividad, etc.), así como la plena vigencia del principio ne bis in idem en cuanto al eventual concurso de sanciones penales y administrativas^^*^. La Administración Pública, en el ejercicio de su poder sancionador, no puede imponer castigos que impliquen, directa o subsidiariamente, privación de libertad {art. 25.3 de la Constitución). Pero sí otras sanciones, gubernativas o disciplinarias -pecunarias (multas) o restrictivas de derechos-, que, aun cuando no se "reputen penas" (art. 34.2 del Código Penal) pueden ser, desde un punto de vista material, incluso más severas y gravosas que estas mismas, tanto para quien las sufre como desde la propia percepción social. Distorsión valorativa ésta preocupante desde un punto de vista conceptual, de estricta justicia, y político- criminal. Si se comparan las sanciones administrativas y las penales se llega a la conclusión de que el poder sancionatorio de la Administración puede superar en rigor al poder penal del Estado excepto en el ámbito de la privación de libertad, que queda reservado a este último^^^ Así, por ejemplo, la LO. 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, modificada por Ley 10/1999, de 21 de abril (BOE:

^^Âsí, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5" Edición, cit., (Introducción), págs. 44 y 50. Por todos: PARADA VÁZQUEZ, G., El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, en: Revista de la Administración Pública, 67 (1972), págs. 41 y ss. 290Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., 5^ Edición, cit. (I), Introducción, pág. 45; CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Español, cit., pág. 25) considera, también, que el Derecho Administrativo sancionador debe someterse a las mismas garantías derivadas de la Constitución Española y de la naturaleza de las cosas que el Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, etc.). ^^'Para una exposición detallada del poder sancionatorio de la Administración en el ámbito de la seguridad ciudadana, del tráfico automovilístico, en el de la Economía, el consumo, en el tributario, el medioambiental, el sociolaboral, el de caza, en el de los funcionarios públicos (régimen disciplinario), penitenciario, etc. vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 27 a 34.


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096/1999), permite imponer multas de hasta ... 100.000.000 ptas. por infracciones graves de la misma (art. 28, apart. 1 a); esta ley autoriza, también, severas restricciones de derechos: entre otras, la clausura por seis años de fábricas, locales y establecimientos, en supuestos de reincidencia {art. 28, ap. 1, último párrafo). La Ley de 19 de abril de 1984, protectora de los consumidores y usuarios impone sanciones pecuniarias de hasta 100.000.000 ptas. (para la Comunidad Autónoma de Madrid, Ley 11/1998, de 9 de juho (BOE núm. 206, de 28 de agosto), que eventualmente puede elevarse hasta el quíntuplo del valor de la infracción superando aquel límite, compatibles con el cierre temporal del establecimiento durante cinco años {art. 36). La Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (vid reforma por Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y del orden social, art. 27), contempla la imposición de multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos que, cuando se trate de labores de tabaco, será del doble al triple de su valor ... e irá acompañada del cierre, incluso definitivo, de los establecimientos de que sea titular el infractor {art. 27). Las infracciones urbanísticas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio) pueden dar lugar a sanciones pecuniarias de hasta 2.000.000.000 ptas., cuando es competente para imponerlas el órgano colegiado ejecutivo de la Comunidad autónoma^^^. El Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, en su artículo 67, sanciona las faltas muy graves con multa de hasta 100.000 ptas., pudiéndose acordar, además, la suspensión del permiso o licencia de conducir hasta tres meses^^^; La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (BOE. núm. 311), contempla multas de hasta 150.000.000 ptas. -cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal(multas a la persona jurídica), compatibles con multas de hasta 5.000.000 ptas. a sus representantes legales o personas físicas que integran los órganos directivos que adoptaron los acuerdos o decisiones ilegales {art. 10.1 y 3). La Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, por su parte, permite sancionar las infracciones muy graves {art. 31.4) a la misma con multas de hasta 25.000.000 ptas. {art. 33.1). La Ley 22/1988, del 28 de julio, de Costas prevé la imposición de

2'^2cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., 5^ Edición, cit., I (Introducción), págs. 50 y 51. ^^^Téngase en cuenta, el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores (BOE. niim. 135, 6 de junio de 1997), modificado por el RD. 1907/1999, de 17 de diciembre, por el que se modifican los artículos 6, 7, 17, 36, 58, 73, 74, 75, 76 y 79 de dicho Reglamento; Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptación de las normas de circulación a la práctica del ciclismo; el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y modificado por el RD. 2282/1998, de 28 de octubre, por el que se modifican los artículos 20 y 23 del Reglamento General de Circulación; RD. 2822/1998, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos; finalmente, RD. 2168/1998, de 9 de octubre por el que se regula la organización y funcionamiento del Consejo Superior de Tráfico y seguridad de la circulación vial.

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sanciones pecuniarias de hasta 200.000.000 ptas. por vertidos industriales y contaminantes (art. 99.3). La Ley 24/1985, de 2 de agosto, de Aguas, modificada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre (BOE núm. 298), multas de 10.000.001 ptas. a 50.000.000 ptas. {art. 109.1) por infracciones graves. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores {art. 102) castiga las infracciones muy graves con multa no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido por el infractor o, si no fuera aplicable este criterio, multa por importe equivalente al 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por 100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción o 50.000.000 ptas. Y si la infractora es una persona jurídica, pueden imponerse, además, sanciones pecuniarias del 5 por 100 de los fondos totales -propios o ajenos- utilizados en la infracción, o 50.000.000 ptas., entre otras (art. 105.a). La Ley 20/1986, de 14 de mayo. Básica de Residuos Tóxicos y peligrosos, permite la imposición de multas de hasta 100 millones de pesetas por infracciones muy graves {art. 17). El RD. 1.307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, contempla sanciones pecuniarias de hasta 25 millones de pesetas (o de hasta el 50 por 100 de la infracción si esta es cifrable), a tenor de su artículo 53. La LO. 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal impone sanciones de multa de hasta 100 millones de pesetas de las infracciones muy graves, actualmente derogada por la LO. 15/1999, de 13 de diciembre (BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1999)294. La LO. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, sanciona con multa de hasta 10.000.000 ptas. las infracciones muy graves {art. 55). La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, contempla sanciones que pueden ser impuestas a los notarios de hasta 5.000.000 ptas. por infracciones muy graves {art. 43). La Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE. núm. 264, de 4 de noviembre de 2003), General de Telecomunicaciones, sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 2.000.000 euros {art. 56). La Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE. núm. 265, de 5 de noviembre de 2003), de Instituciones de Inversión Colectiva, permite sanciones por la comisión de infracciones muy graves de multa por importe no inferior al tanto y superior al quintuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consiste la infracción y cuando la infracción cometida no resulte cuantificable multa de hasta 300.000 euros {art. 85). La Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (BOE. núm. 276, de 18 de noviembre) sanciona con multa de hasta 300.000 euros las infracciones muy graves {art. 29); La Ley 38/2003, de 17 de noviembre. General de Subvenciones (BOE. núm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa pecuniaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida {art. 63). La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE. núm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 300.000 euros {art. 91). La Ley 43/2003, de 21 de noviem-

^^Â partir del 1 de enero del año 2002 se introduce en España una nueva moneda única para toda Europa que es el euro, en sustitución de la peseta. Deberá tenerse en cuenta las leyes de conversión y en particular la LO. 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de introducción del euro, y la L. 46/1998, modificada por la L. 14/2000.


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bre, de Montes (BOE. núm. 280, de 22 de noviembre de 2003), contempla sanciones para infracciones muy graves, con multa de hasta 1.000.000 euros (art. 74). La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE. núm. 302, de 18 de diciembre de 2003), contempla sanciones pecuniarias que pueden consistir en multa fija o proporcional {art. 185), entre otras infracciones muy graves se sancionan con multa pecuniaria proporcional de hasta el 150% cuando se hubieren dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta ... (art. 191.4); o de hasta 600.000 euros por infracciones tributarias por resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria (art. 203). La^"codicia"^^^ del Derecho Administrativo sancionador es preocupante, porque la intervención activa de la Administración Pública en la sociedad de masas tecnificada contemporánea alcanza proporciones desconocidas e invade progresivamente campos que le estaban vedados o que le fueron arrebatados a la Administración del Antiguo Régimen. Dicho poder arrollador encubre, además, la imposición de sanciones administrativas que sólo mediante el recurso al formalismo -o a la estafa de etiquetas- pueden distinguirse, materialmente, de las penas que el orden jurisdiccional impone al responsable de un delito. Por otra parte, la "avidez invasora"^^^ de la potestad sancionatoria de la Administración, por su rigor, celeridad y efectividad, tiende a vaciar de contenido y virtualidad al propio poder punitivo del Estado en ciertos ámbitos de la criminalidad^^^ siendo, de hecho, más temida por el ciudadano que éste último, aún cuando las infracciones administrativas carezcan, a menudo, de la reprobación o carga de desvalor y reproche que la comunidad asocia a las infracciones penales. Lo que, como ha señalado un sector de la doctrina^^^, produce un pernicioso efecto criminógeno al crear un clima de impunidad (criminal) favorable a la multiplicación de las infracciones. El panorama descrito reclamaba tres tipos de medidas. De un lado, era necesario reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora, sometiendo, en todo caso, la potestad punitiva de la Administración a los mismos principios y garantías que delimitan la intervención penal del Estado. De otro, urgía, de legeferenda, redefinir las respectivas áreas de actuación del Derecho Penal y el Administrativo. Por último, parecía necesario abordar el problema del eventual concurso de sanciones penales y administrativas, precisando el ámbito de aplicación del "ne bis in ídem". 3.1.3.1. Descripción y cobertura legal La Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, trató de conseguir el

295vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., (1991), pág. 20. 296vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., cit. (1991), pág. 20. 29^RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, observa cómo no se aplicaba el artículo 573.4" del Código Penal a los comerciantes a quienes se aprehendieren sustancias alimenticias que no tuvieran el peso, medida o calidad requeridos, y sí, por el contrario, sanciones gubernativas por estos hechos en puridad constitutivos de infracción penal (Derecho Penal Español, P.G., 1991, cit., pág. 20, nota 48). 298Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, P.O., 1991, cit., pág. 20.

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primer objetivo. Y en parte lo consiguió^^^. La citada Ley reitera la prohibición de que las Administraciones Públicas impongan sanciones que directa o subsidiriamente impliquen privación de libertad (art. 131.1). Y consagra algunos de los principios rectores de la potestad sancionadora de la Administración: de legalidad y tipicidad {arts. 127 y 129), irretroactividad {art. 128), ne bis in idem entre las sanciones penales y administrativas {art. 133), prescripción {art. 132). Sin embargo, ni puede considerarse esta ley como una genuina y exhaustiva Parte General reguladora del poder sancionatorio de la Administración en las múltiples facetas de éste^^, ni formula explícita y satisfactoriamente todos los criterios capitales a los que ha de someterse el mismo, como es el caso del principio de culpabilidad y del principio de proporcionalidaíP^^. No convence la falta de una mención expresa y terminante a la exigencia de ''culpabilidad". Todo lo contrario, el artículo 130.1 de la Ley declara suficiente para la infracción administrativa la "simple inobservancia" de la misma, contemplando incluso la posibilidad de una responsabilidad solidaria {art. 130.3) que pugna abiertamente con aquélla. En cuanto al principio de proporcionalidad, el artículo 131.3 se refiere a la "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada", declarando criterios válidos para graduar ésta, la existencia de intencionalidad o de reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza apreciada en resolución firme. Por otra parte, tampoco se delimita correctamente en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la sanción pecuniaria de la pérdida de los beneficios ilícitos obtenidos por el infractor, al disponer su artículo 131.2 que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas". La Ley comentada no consagra el principio de culpabilidad como inherente a la infracción administrativa, a pesar de que es uno de los criterios rectores (limitadores) de la potestad sancionadora de la Administración, según ha declarado el propio Tribunal Constitucional a propósito de las infracciones tributarias-^^^. Por ello, la doctrina sugiere con buen criterio se introduzca con relación a las infracciones administrativas graves cometidas por personas físicas, así como también la posibilidad de interponer un recurso con efectos suspensivos contra la resolución admi-

^^^La doctrina reconoce que dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el RD. 1.398/1993, de 4 de agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionatoria) constituye un tímido pero positivo intento de dotar a esta última de unos principios generales que cumplan una función semejante a la que, para el Derecho Penal, cumple el Libro I del Código Penal. Se apunta, no obstante, que siguiendo al modelo alemán, la mejor solución sería la promulgación en España de una Ley General de Contravenciones. (Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 25 y reseña bibliográfica recogida en las notas 61 y 62). ôoCfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pág. 79, ^'"Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 54. ôÂsí, Sentencia 76/1990, del Tribunal Constitucional. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 54, nota 60.


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nistrativa sancionadora en tales supuestos^^^. Y, en todo caso, en la propia doctrina administrativa se propugna construir un nuevo Derecho Administrativo sancionador con base en la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo, sin olvidar las garantías del inculpado^^^. Como afirma NIETO^^^, "el Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante, y en todo caso, como punto de referencia, como pauta técnica, y sobre todo, como cota máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo sancionador debe tener siempre presentes". 3.1.3.2. Crítica de lege ferenda El segundo problema (la redistribución de competencias sancionatorias entre el Derecho Penal y el Administrativo) reviste particular complejidad ante la ausencia de criterios generales y apriorísticos que permitan fundamentar ex ante qué infracciones deben permanecer en el ámbito penal y cuáles pueden relegarse al administrativo. Tal circunstancialidad y relativismo afecta no obstante solo a una franja de los comportamientos infractores, no a todos. Los de mayor gravedad (contra la vida, la salud, la libertad, etc.) que han integrado tradicionalmente el "núcleo duro" del Derecho Penal, deben permanecer en el mismo pues razones, entre otras, de prevención general hacen impensable una respuesta administrativizada a aquéllos. Histórícamente, la reacción contra el Estado de Policía del Antiguo Régimen invocaba el comportamiento arbitrario de una Administración servida por legos. Hoy, por el contrario, la Administración moderna se halla en manos de técnicos, de expertos, y sometida a un régimen progresivo de garantías jurídicas para el ciudadano, si bien la efectividad de su intervención -libre de la complejidad procedimental de la sanción penal o jurisdiccionalizada-^^^ ha permitido acumular un poder sancionatorio desorbitado, que se incrementa día a día. De lege ferenda, los procesos de descriminalización (administrativización) o, en su caso, de neocriminalización (desadministrativización) deben tomar como criterio rector el de la gravedad material de la infracción^^^, subordinando al mismo cualquier otra reflexión político criminal (vg. celeridad y efectividad de la sanción administrativa). Solo así los distintos efectos psicosociales reales que la comunidad asocia a una u otra clase de sanción se corresponderán -como debe ser- con el diverso grado de reproche y reprobación social que las infracciones

^°^Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 55. ^''Âsí, NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, Madrid, 1994 (2^ Ed.), Tecnos, págs. 23 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 55, nota 63. ^^^Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos (1994), cit., págs. 165 y ss. 306Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Español, P.G., cit., págs. 32 y 33. ^"^Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 52, quien se refiere al "desvalor ético-social o cultural" de la infracción.

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penales y administrativas merecen. Todo ello, lógicamente, sin olvidar la naturaleza siempre subsidiaria de la intervención penal y la necesidad de someter la potestad sancionatoria de la Administración a estrictos y eficaces controles jurisdiccionales. A estas pautas parece orientarse la evolución del Derecho Sancionatorio en España. La reciente reforma de 1995 ha despenalizado algunas infracciones leves del Libro III del Código Penal; y, en sentido contrario, ha criminalizado infracciones hasta entonces de naturaleza administrativa de particular gravedad^^^. Los respectivos procesos de descriminalización y neocriminalización se han ajustado, pues, al criterio rector de la gravedad material de las infracciones. De otra parte, la potestad sancionatoria de la Administración tiende a someterse a los mismos principios que caracterizan la intervención penal del Estado (necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.), pues, no en vano, una y otra integran el Derecho Sancionatorio estatal y tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acelerarán una evolución inexorable. Que dicho poder sancionatorio de la Administración no es autónomo, sino derivado, sometido a límites y al control jurisdiccional, queda fuera de toda duda por mandato explícito de la Constitución (artículos 24 y 106). El artículo 106.1 de la Constitución dispone: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Paradójicamente, sin embargo, el mayor riesgo para la efectividad de las garantías del ciudadano frente al poder punitivo del Estado se observa más en ciertos procesos neocriminalizadores relacionados con bienes jurídicos supraindividuales (la denominada desviación expresiva que hoy preocupa a la política criminal) que en el poder sancionatorio de la Administración. Más en la respuesta penal sui generis que se arbitra contra determinadas parcelas de la criminalidad (criminalidad organizada, socioeconómica, de cuello blanco), que redefine las principales categorías dogmáticas y flexibiliza los criterios de imputación penal haciendo gala de un peligroso antigarantismo, que en la potestad administrativa sancionadora^^^. 3.1.3.3. La prohibición: ne bis in idem^^^ La prohibición de que unos mismos hechos (recte: un mismo contenido de injusto o una misma infracción) puedan sancionarse dos o más veces, es un principio general del Derecho sancionador. O, si se quiere, un criterio concursal básico

^"^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 52. 309Me refiero a lo que algunos autores denominan "proceso de administrativización" del Derecho Penal. Vid., infra, Capítulo II, VII.c y d; Capítulo VII.II.2.f y 3.d.3'. 3'OSobre el ne bis in idem, vid. CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Español, PG., cit., págs. 17 y ss.) y el análisis que hace el autor de los trabajos monográficos de MATA Y MARTÍN, SAINZ DE ROBLES, C , BENLLOCH PETIT y DE LEÓN VILLALBA.


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que veda la pluralidad de sanciones a una idéntica infracción, esto es, si se aprecia identidad de sujeto, de hecho y de fundamento^ ^^ Afirmar que "nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos" no es exacto, si un mismo hecho lesiona intereses distintos, protegidos en normas también diferentes, pues entonces cabe imponer una pluralidad de sanciones sin que se infrinja la prohibición del ne bis in idem, como sucede, por ejemplo, en los supuestos del llamado "concurso ideal"^^^. Es más preciso, por ello, como reclama la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, formular el ne bis in idem reclamando una triple identidad: de sujeto, de hecho y de infracción. El principio del ne bis in idem, con su doble implicación, material y procesaP^^, no se consagra explícitamente en la Constitución, aunque desde la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, éste lo entiende implícito en los principios de legalidad y tipicidad plasmados en el artículo 25 de aquélla^^'^.

^" Sobre el non bis in idem (material), su concepto, fundamento y reconocimiento constitucional, vid.: VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Femando, Los delitos contra la Administración Pública. Teoría General. Santiago de Compostela, 2003, Instituto Nacional de Administración Ptíblica, págs. 165 y ss. Siguiendo la formulación de ALONSO GARCÍA, E. (La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, págs. 11 y ss.), el autor entiende que el non bis in idem es un "precepto subconstitucional", esto es, que aún no estando explícitamente plasmado en la Constitución, posee la misma fuerza y eficacia que ésta al tratarse de una consecuencia de su esquema de valores. La vulneración del non bis in idem presupone una situación de "coincidencia fáctica" o -según fórmula comúnmente aceptada- "identidad de sujeto, hecho y fundamento" (así: art. 133 LRJPAC y Sentencia 2/1981, del 30 de enero, del Tribunal Constitucional) semejante a lo dispuesto en el artículo L252 c e . para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva a la litispendencia. En cuanto a la identidad objetiva o fáctica (los mismos hechos), la coincidencia ha de darse en los hechos constitutivos de la infracción penal o administrativa susceptible de sanción, debiendo ponderarse con arreglo a pautas jurídicas, no naturalísticas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986 sugiere una regla práctica que descartaría la identidad/acííca u objetiva: que la existencia de uno no traiga consigo necesariamente la del otro (en referencia a los hechos constitutivos de cada tipo o infracción). La identidad de causa o fundamento hace referencia a los bienes jurídicos tutelados en las respectivas infracciones, es decir, a la homogeneidad o heterogeneidad de los intereses en juego. Para determinar si los tipos en conflicto son idénticos o concéntricos, procede examinar el contenido de ilicitud de los mismos, con lo que cabe extrapolar al Derecho Público sancionador los criterios de solución del concurso de leyes (vig. Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, del 27 de noviembre). Sobre el problema, vid. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administración Pública, cit., págs. 173 y ss. 312ASÍ, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 83. ^'^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., cit., págs. 83 y ss. En sentido material, el ne bis in idem significa que nadie puede ser castigado dos veces por la misma infracción (S. 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional). En su acepción procesal, que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (S. 77/83, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) siendo los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada concreciones del mismo. ^''^Vid. Sentencias (del Tribunal Constitucional) 2/81, de 30 de enero; 77/83, de 3 de octubre; 159/85, de 27 de noviembre; 66/1986, de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio; 112/90, de 18 de junio; 154/1990, de 15 de octubre; 234/1991, de 16 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 204/1996, de 16 de diciembre; y la de 2/2003, de 16 de enero. Para COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANÓN, ...

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Sí se reconoce, sin embargo, en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas {artículo 133), en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios {artículos 32 y 33), Ley de la Seguridad Vial {art. 74), en la Seguridad Ciudadana {art. 32), Ley de Defensa de la Competencia {art. 55), Ley de Costas {art. 94.3), Ley de Aguas {art. 122), Ley Orgánica del Poder Judicial {art. 415.3), etc. También el Código Penal contiene disposiciones que pretenden evitar la doble o plural sanción de un idéntico contenido material de injusto^^^. Es el caso de las reglas concúrsales generales del artículo 8, y de las específicas de los artículos 64 y 67 (principio de inherencia). La garantía material del non bis in idem tiene como finalidad "evitar una reacción punitiva desproporcionada", según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente"^^^. El Tribunal Constitucional español ha hecho varios pronunciamientos en cuanto a otras garantías cobijadas en la prohibición del non bis in ident'^^. Así, la Sentencia 159/1987, del 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolu-

... T. (Derecho Penal, P.G., cit., pág. 84, nota 3), yerra el Alto Tribunal al referir el ne bis in idem al artículo 25 de la Constitución, al deber hacerlo, en su lugar, al artículo 24 según los citados autores. Otras sentencias del Tribunal Constitucional refieren, también, la prohibición del non bis in idem a los principios de legalidad y tipicidad (vg. 3.VL1987, 3.IV.1990, 18.XII.1991, l.Vn.l992, etc.) aunque no faltan fallos que relacionan dicho principio subconstitucional con el de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la Constitución (S. 62/1984, de 21 de mayo, 158/1985, de 26 de noviembre), o con eVá& proporcionalidad (S. 154/1990, del 15 de octubre). La doctrina científica se halla dividida. Para SANZ GANDÁSEGUI, R, el non bis in idem constituye un principio general del Derecho autónomo {La potestad sancionatoria de la Administración: la Constitución española y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, págs. 129 y ss.). Según ARROYO ZAPATERO, L., se basa en la exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución (Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en: REDC, n° 8, 1983, págs. 19 y ss.). CUERDA RIEZU, A. se refiere a la exigencia de proporcionalidad, en la misma línea interpretativa que el autor anterior {El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Código Penal de 1989, en: ADPCP, Tomo XLIV, 1991, págs. 845 y ss.). GARBERÍ LLOBREGAT, J. encuentra como cobertura constitucional del non bis in idem el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución española. La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrafivo sancionador, Madrid, 1989, págs. 151 y ss.). Y VIVES ANTÓN, T., el de unidad de soberanía {Introducción: Estado de Derecho y Derecho Penal, CLP, tomo 1, 1982, págs. 48, nota 139). Cfr. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administración Pública, cit., págs. 168 y ss., notas 14 y 15 de las que se toma la presente reseña bibliográfica. 3i5cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., págs. 83 y 84. ^'Âsí, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero, que cita, en el mismo sentido, las sentencias del mismo Tribunal 154/1990, del 15 de octubre; 177/1999, del 11 de octubre; y el Auto329/1995,del 11 de diciembre. ^'^Vid., por todos. Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero.


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ción de fondo con efecto de cosa juzgada, pues en otro caso se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme. Por su parte, el Auto 1.001/1987, de 16 de septiembre, del Tribunal Constitucional, considera que tampoco cabe reabrir un proceso penal que ha concluido con una sentencia firme condenando por un hecho calificado de "falta", con la pretensión de que el mismo se recalificara como "delito", pues ello vulneraría la cosa juzgada y la prohibición de incurrir en bis in idem. El principio del ''ne bis in idem'' tiene particular aplicación al ámbito de las relaciones recíprocas entre sanción penal y sanción administrativa. De antemano, sin embargo, no cabe afirmar la incompatibilidad entre ambas, por la misma razón que la pena puede concurrir con otras sanciones civiles, laborales, etc. que persiguen fines y funciones distintas de la respuesta criminaP^^. El conñicto surge solo cuando sanción penal y sanción administrativa, además de responder a un mismo hecho, cumplen funciones semejantes, porque entonces la duplicidad de sanciones deviene, al menos, problemática; y, sobre todo, en el ámbito disciplinario, donde la sanción administrativa al funcionario que delinquió puede ser más aflictiva que la propia, pena^^^. En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional (Sentencia 8/86, de 1 de julio) ha admitido la compatibilidad de la pena y la sanción administrativa al recluso culpable del delito de quebrantamiento de condena (art. 468 Código Penal), por entender que la existencia de una ''especial relación de sujeción" que vincula al interno con la Administración Penitenciaria justifica la duplicidad de sanciones: pena de prisión de seis meses a un año {art. 468 del C.P.) y sanciones penitenciarias {artículos 157.2, 108,1 y 232.4 del Reglamento Penitenciario-^^^). En el segundo, el Tribunal Supremo ha declarado la posible acumulación de la sanción penal y la administrativa a propósito del funcionario público que delinque, invocando la plena autonomía y fines propios de una y otra reacción jurídica: la penal perseguiría la restauración de la paz social dañada por el delito, la disciplinaria, el prestigio de la función pública, exigiendo a los servidores de ésta lealtad, honor y dignidad^^^ El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de octubre de 1984, ha asumido esta doctrina que limita la efectividad del ne bis in idem. Con la particularidad, además, en el caso de autos de que el funcionario público condenado por delito de malversación {art. 433 Código Penal) puede ser sancionado por vía disciplinaria con una separación definitiva de su empleo más grave que la propia sanción penal si el

3i8Cfr., MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 82. Como advierten los autores, el despido del trabajador (sanción laboral) puede concurrir con la pena impuesta a éste (sanción criminal) por el delito cometido. O la sanción federativa al futbolista, con la pena que merezca por el delito de lesiones que pueda haber cometido, etc. 3'''Vid., por todos, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 82 y 83. 320Sobre las "relaciones de sujeción especial", vid. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEUAS, F, Los delitos contra la Administración Púbica, cit., págs. 226 y ss. 321 Sentencia de 5 de marzo de 1955, del Tribunal Supremo. Cfr., MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 83.

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sujeto activo reintegra la cantidad malversada^^^. Lo que significa una lamentable distorsión valorativa añadida^^^. En todo caso, la prohibición del ne bis in ídem reclama un análisis minucioso del fundamento material de la sanción en uno y otro supuesto (penal y administrativo) porque dicho fundamento muy a menudo es idéntico y, sin embargo, se aduce, como mera excusa o subterfugio para eludir la prohibición citada, la existencia de una relación especial de sujeción o la distinta naturaleza de los bienes jurídicos protegidos. Solo una reflexión rigurosa sobre el "fundamento material" (real) de la sanción en una y otra jurisdicción permitirá concluir si aquellos argumentos son meramente pretextuales y carecen de legitimidad, o si, por el contrario, cabe excepcionar el ne bis in idenv'^'^. Como reitera el Tribunal ConstitucionaP^^, no se puede determinar si una y otra sanción -la penal y la administrativa- tienen identidad de sujeto, de hecho y fundamento con criterios meramente/orma/e^". Ni cabe entender infringida la prohibición del non bis in idem, sin más, automáticamente, por el mero hecho de que no existiendo tal identidad se proceda a la imposición de ambas sanciones. Es necesario, por tanto, valorar el fundamento de las respectivas infracciones legales -la ratio de la prohibición, en cada caso- en función del "bien jurídico" que se pretende proteger, sin que diferencias relevantes o parciales entre las infracciones concurrentes penales excluya la controvertida identidad entre las mismas; identidad que subsiste

322cfr., MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 83. ^^^Sobre el concepto de relación de especial sujeción, que nace en el Derecho alemán, vid.: VÁZQUE- PORTOMEÑE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administración Pública, cit., pág. 185, nota 60. Como advierte el autor (op. cit., págs. 189 y ss.) la jurisprudencia ha argumentado en dos direcciones distintas para legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el campo del Derecho disciplinario, interpretando de maneras diferentes el requisito de la identidad de causa o fundamento como presupuesto del non bis in idem. Una primera tesis del Tribunal Constitucional considera fundamento dogmático de la potestad disciplinaria del Estado la existencia de un vínculo especial entre la Administración Pública y el funcionario que otorgaría a ésta un poder de autoordenación (y punitivo) equiparable al ius puniendi estatal. En consecuencia, el desvalor ético de la conducta del funcionario -y el desprestigio que implica para la propia dignidad de la Administración Pública-justificaría por sí solo una sanción disciplinaria autónoma, compatible con la derivada de la lesión o puesta en peligro del concreto bien jurídico que, además, haya podido ser afectado (así, también, Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 1984, 5 de octubre del mismo año, 22 de febrero de 1985, 3 de junio de 1987, etc.). La posterior doctrina constitucional ha evolucionado sensiblemente tratando de dotar al principio non bis in idem de inequívoco contenido material (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1982, y Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1991, del 10 de diciembre, según las cuales las relaciones de sujeción especial no constituyen una excepción absoluta a la operatividad del non bis in idem ni justifican un poder sancionatorio autónomo que de lugar a una eventual duplicidad de sanciones). De acuerdo con este criterio jurisprudencial, por tanto, la duplicidad de sanciones requerirá la existencia de un bien jurídico distinto del que dio lugar a una sanción previa y la proporcionalidad de la sanción a su protección (Cfr. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administración Pública, cit., págs. 189 y ss.). -''24vid. NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, cit., pág. 407. Cfr. MUÑOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pág. 71. ''^Âsí, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.


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si ambas comparten un núcleo común^^^, esto es, si el bien jurídico tutelado por ambas normas es el mismo. Por otra parte, como la finalidad del non bis ídem es evitar una reacción punitiva desproporcionada, procederá ponderar si en el caso de autos la solución adoptada implica materialmente una doble sanción, o no. Según esto, y en virtud de una ponderación realista y ecuánime de las circunstancias del caso, el Tribunal Constitucional estimó no vulnerada la prohibición del non bis in Ídem cuando -por no prever nuestro ordenamiento solución alguna para los casos en que la Administración no suspende el expediente administrativo, hallándose un procedimiento penal abierto- el Tribunal penal (que no debía dejar de condenar al recurrente, ni ignorar que la pena criminal podía significar una sanción desproporcionada y anticonstitucional por concurrir con la administrativa ya impuesta) tomó en consideración esta última para su descuento de la pena en fase de ejecución de sentencia, poniendo en conocimiento de la Administración la resolución penaP^^. La prohibición del ne bis in idem plantea una problemática específica en las infracciones disciplinarias, ya que el Tribunal Constitucional excluye la aplicación de ésta y otras garantías del ius puniendi a las infracciones administrativas que se producen en el seno de una relación de sujeción especial, sometimiento o supremacía^^^.

^^Êl supuesto contemplado en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero, del Tribunal Constitucional es el del concurso del artículo 12.1° del R.D.Legislativo 339/1990 y el artículo 379 del Código Penal. El primero, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un ilícito "formal" porque castiga, sin más, la mera conducción de vehículos con tasas de alcohol o sustancias prohibidas superiores a las reglamentariamente autorizadas, sin que la infracción administrativa -a diferencia de la penal- exija que, además, conste que dicha ingestión afectó a la capacidad psicofísica del conductor, y, por tanto, a la seguridad del tráfico. No obstante, según establece la Sentencia 2/2003, del 16 de enero, del Tribunal Constitucional, "esta diferencia esencial entre la infracción administrativa y el delito ... no puede, sin embargo, conducir a sostener la ausencia de identidad que determinarí'a la inaplicación de la interdicción constitucional. En efecto, ambas infracciones, administrativa y penal, comparten un elemento nuclear común -conducir un vehículo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las tasas reglamentariamente determinadas- de modo que al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa, dicho elemento resulta doblemente sancionado, si que dicha reiteración sancionadora pueda justificarse sobre la base de un diferente fundamento punitivo, dado que el bien o interés jurídico protegido por ambas normas es el mismo- la seguridad del tráfico como valor intermedio referencial; la vida e integridad física de todos, como bienes jurídicos referidos. Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido de ilicitud de la infracción administrativa ..." (IL Fundamentos jurídicos, 5.c). ^^^La Sentencia 2/2003, del 16 de enero del Tribunal Constitucional admite que en el caso de autos concurría la identidad de fundamento entre la sanción administrativa y la penal impuestas, pero advierte: "Sin embargo, esta afirmación no conduce automáticamente a la estimación del amparo, pues se ha de examinar si la interdicción de incurrir en bis in idem... se satisface con una solución como la adoptada en el caso ...". De hecho, el Tribunal Constitucional estimó que no se produjo en el mismo, desde un punto de vista material, ningún "exceso punitivo", precisamente porque el Tribunal Penal para no violar la prohibición del non bis in idem descontó de la pena la sanción administrativa previamente impuesta. (II. Fundamentos jurídicos. 6). El conflicto, para el que nuestro ordenamiento no ofrece solución normativa alguna, se planteó porque la Administración, vulnerando el mandato del artículo 7.1 y 2 R.P.S., no acordó la preceptiva suspensión del expediente administrativo existiendo como existía -y por error ignoró- un procedimiento penal en curso; y el Tribunal penal tampoco podía eludir la condena del imputado, dado el sometimiento estricto del mismo a la ley en el ejercicio de la función jurisdiccional. El Tribunal Constitucional entendió que, en consecuencia -y desde un punto de vista material- no se impusieron dos sanciones ni el imputado sufrió exceso punitivo alguno. ^^^Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilícito penal e ilícito disciplinario, cit., págs. 38 y ss.

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La razón de esta supuesta especifidad de la infracción disciplinaria es muy discutida. Un sector de la doctrina invoca el ejercicio por parte de la Administración de una genuina autotutela o potestad doméstica (ad intra) dirigida a la protección de intereses propios, de suerte que las sanciones disciplinarias carecerían de la función preventiva que caracteriza a las demás manifestaciones del poder punitivo. Además, el tenor literal del artículo 127.3° de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 parece otorgar apoyo normativo a la mencionada tesis diferenciadora al establecer que "las disposiciones de este título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual". El Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 2/1981, ha asumido esta tesis^^^, y, en consecuencia, entiende que no se viola el ne bis in idem por acumular pena y sanción administrativa en el caso de las infracciones disciplinarias, dotando, además, a la Administración Pública de una potestad cuasiilimitada en el momento de configurar estos ilícitos y sus correspondientes sanciones^^^. Con buen criterio, HUERTA TOCILDO propone una interpretación matizada y restrictiva que no descarta, sin más, la posible aplicación del ne bis in idem a las infracciones disciplinarias. A su juicio-^^^ es necesario examinar en cada caso si el fundamento de la sanción disciplinaria es o no idéntico al de la sanción penal. Si lo fuere (vg. delito cometido por funcionario público contra la Administración Pública), se produce un supuesto de concurso de leyes (entre la norma penal y la disciplinaria) que ha de resolverse a favor de la primera, cobrando plena aplicación el principio del ne bis in idem. Si el fundamento fuese diferente, tendría lugar una hipótesis similar a la del concurso de delitos, siendo posible aplicar entonces, acumulativamente, la sanción penal y la administrativa (vg. delito común cometido por funcionario público)^^^. En definitiva, y por lo que al ne bis in idem se refiere, la sanción penal que se imponga, por motivo de la comisión de un delito de funcionarios, absorbe o consume (concurso de leyes) a la sanción disciplinaria que, por ese mismo motivo o sobre la base de idéntico fundamento al que subyace a la sanción penal, pretendiere imponerse, ya que al tener ambas infracciones (la penal y la disciplinaria, en este caso) el mismo fundamento, su doble imposición infringiría el ne bis in idem^^^. La prohibición del ''ne bis in idem'\ esto es, de que se castigue dos veces, con pena y con sanción administrativa, un mismo contenido de injusto (identidad de "sujeto"^-^^,

•'^^La STC. 234/1991, parece representar un giro, aunque no definitivo, a su doctrina ya conocida. Cfr., HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pág. 55. 330Cfr. HUERTA TOCILDO, S., op. cit., págs. 40 y 44. ^•^'Op. cit., págs. 66 y ss. ^^Ôp. cit., págs. 66 y 67. 333Así, HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pág. 71. 334En cuanto a la posibilidad de concurrencia de la actividad sancionadora del Estado sobre una persona física y una jurídica cuando entre ambas existe una relación de gestión o representación, y la prohibición del ne bis in idem, vid.: GUISASOLA LERMA, C , La identidad de sujeto sancionado como presupuesto del derecho al ne bis in idem, en: RdPP {Revista Derecho Procesal Penal, Thomson. Aranzadi, Año 2003- 2, n° 10, págs. 215 y ss.).


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"hechos" y "fundamento") -salvo que exista en el caso concreto una "relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración" (vg. la relación del funcionario, servicio público, concesionario, etc.)- deja a salvo, o debe dejar a salvo, la incuestionable prioridad, prevalencia o primacía de la jurisdicción penal si los hechos pueden ser constitutivos de delito^^^. Iniciado un procedimiento criminal por hechos que prima facie pudieren ser constitutivos de delito o falta, la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al mismo un inmediato efecto suspensivo sobre cualquier otro, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal {art. 114). Ahora bien, la circunstancia de que la más ágil potestad sancionatoria de la Administración se haya anticipado al ius puniendi del orden jurisdiccional penal no impide a este liltimo actuar con plena autonomía en cumplimiento de las atribuciones irrenunciables que la ley le asigna. La previa imposición de una sanción administrativa no puede obstaculizar ni limitar la averiguación y eventual castigo de hechos indiciariamente delictivos. La sanción administrativa no puede inmunizar ni blindar al ciudadano frente a la ley penal. Por ello, la Sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal Constitucional representa un precedente insólito y preocupante^^^. En efecto, dicha Sentencia -a la que se formularon dos votos particulares- estima que no existe un principio abstracto de prevalencia absoluta de la potestad punitiva (del orden jurisdiccional penal) sobre la potestad sancionadora de la Administración, sino la atribución prioritaria a los órganos jurisdiccionales penales del enjuiciamiento de hechos que aparezcan, prima facie, como delictivos. Por su

^^^Que la prohibición del ne bis in idem no prejuzga necesariamente los criterios de la prioridad de una u otra jurisdicción, se mantiene, entre otros, por NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, T Ed., Madrid (1994), pág. 423. ^^^Calificando de "chapuza materializada en nombre del propio ne bis in idem" dicha resolución, aunque no en el mismo sentido que el texto, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, PG., cit., págs. 24 y ss. El Tribunal Constitucional parece inclinarse, desde esta sentencia, por la prevalencia de la sanción dictada en primer lugar, sea ésta la administrativa (como en el caso que abordó) o la penal, invocando el "fundamento material" del ne bis in idem y la "proporcionalidad" de la sanción que deriva de este principio (razón por la que habiéndose anticipado la Administración sancionando el hecho ya no cabría una posterior sanción penal... por los mismos hechos e idéntico fundamento). En la doctrina penal española, MUÑOZ LORENTE, J., mantiene que existiendo una laguna legal en los supuestos en que la Administración, anticipándose, desatiende la prejudicialidad penal, no habría reparos para admitir como criterio válido -por razones prácticas y de justicia material- el de la prioridad cronológica, como hace el Tribunal Constitucional (De nuevo sobre el principio non bis in idem en el ámbito medio ambiental y la pretendida diversidad de fundamento de las sanciones penales y administrativas, en: Revista mensual de Gestión ambiental. La Ley, n° 24. Diciembre del 2000, págs. 68 y 69). En la doctrina administrativa mantienen el criterio de la prioridad cronológica: NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, cit., págs. 423 y ss.; también: GONZÁLEZ PÉREZGONZÁLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1997, págs. 1.922 y ss.

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parte, la prohibición del "ne bis in idem " perseguiría no sólo impedir la doble incriminación y castigo por unos mismos hechos sino que pudieren recaer eventualmente pronunciamientos de signo contradictorio si se permitiese la prosecución paralela o simultánea de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diverso orden (Fundamento jurídico 4). Concluyendo el Tribunal Constitucional que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo" (ibídem). Frente a esta doctrina, el Ministerio Fiscal entendió que el recurrente en amparo debía haber acudido a la vía de la revisión contencioso-administrativa, alegando en la misma para revocar la sanción impuesta la existencia de la condena penal, lo que no hizo; y sin que ello debiera ser obstáculo al carácter preferente de la jurisdicción penal no respetado por la Administración autonómica sancionadora "pese a no existir dudas acerca de que los hechos podían ser constitutivos de delito" (Fundamento jurídico 1, in fine). El voto particular de los dos magistrados discrepantes opuso tres argumentos al acuerdo de la mayoría. En primer lugar, que en el supuesto controvertido no concurría la preceptiva identidad de fundamento entre las dos sanciones (penal y administrativa) por tratarse de dos conductas distintas, que lesionan bienes jurídicos también diferentes. La sanción administrativa se habría impuesto por el vertido de aguas contaminantes sin la preceptiva autorización administrativa. La condena penal, por el grave peligro para la salud de las personas y condiciones de la vida animal y vegetal que el elevado grado de toxicidad de tales vertidos supuso de hecho. En consecuencia, y a juicio de la opinión minoritaria del Tribunal, la Sentencia de éste conduciría a "una confusión entre las dos potestades sancionadoras que existen en nuestro Estado de Derecho, la penal y la administrativa, que son distintas cualitativamente y que deberían fortalecer el cumplimiento de las leyes, no debilitarlo mediante interferencias recíprocas". En segundo lugar, que la Sentencia "ignora el influjo interpretativo que las previsiones constitucionales están llamadas a tener {art. 53.3 CE.) y viene a frustar la tutela reforzada del medio ambiente que las leyes, con mejor o peor técnica legislativa pero siguiendo con coherencia el mandato constitucional, han dispuesto en los últimos años", en particular, la L.O. 8/1983, que destacó la importancia a tal efecto del "auxilio coercitivo de la Ley Penal". Por último, que el acuerdo de la mayoría del Tribunal invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administración sancionadora y, ante todo, la subordinación de esta última al orden jurisdiccional, olvidando que la eventual colisión entre la actuación jurisdiccional y la administrativa ha de resolverse a favor de la primera. Para los magistrados discrepantes, la sentencia "impide la actuación de la jurisdicción penal, desde el momento mismo en que se impone una sanción administrtiva". Y razonan: "Al blindar ante la Ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administración Pública, se resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia penal.


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Resultado que rompe la estructura del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitución"^^^. 3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal Particular interés tiene el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Público, pero constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexión entre sus respectivas normas trasciende, con mucho, -por su significado político- la relación que pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal. En todo caso, la naturaleza material o adjetiva de un determinado precepto no depende exclusivamente del carácter sustantivo o procesal de la ley o cuerpo legal en el que se emplaza aquel, sino de su contenido y función. Pues, a menudo, leyes materiales contienen preceptos de carácter adjetivo^^^, y disposiciones procesales, normas que trascienden tal naturaleza^^^. Algunas instituciones, no obstante, son de discutible adscripción, sin que exista consenso alguno respecto a la índole material o adjetiva de las mismas^^*^. El Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por objeto organizar los Tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares^^^ El Derecho Procesal, lógicamente, construye sus propios conceptos y técnicas (vg. actos procesales, recursos, medios de prueba, etc.), distintos de las que integran el Derecho sustantivo, y elabora los principios rectores privativos de este sector del ordenamiento jurídico (vg. inmediación, oralidad, preclusión, etc.)^"^^. Conceptualmente, Derecho Penal y Derecho Procesal son disciplinas autónomas^'^^, pues cabe se inicie el proceso contra un inocente del delito que da

^^^Contra la tesis que se mantiene en el texto, aunque reconociendo que la vulneración de la prejudicialidad penal puede dar lugar a prácticas generalizadas abusivas por parte de la Administración; que, de hecho, ya existen: MUÑOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pág. 70. Según CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Español, cit., págs. 24 y ss.) la Sentencia comentada es una "chapuza", aunque su propósito no fuese otorgar prioridad al procedimiento administrativo sobre el penal. "8por ejemplo: artículos 191, 215.1, 287.1, 296.1, 267, párrafo segundo, 228, 201, 287, 162.2, 624, 620, párrafo último, 621.6, 639, todos ellos del Código Penal que se refieren a las oportunas "condiciones de procedibilidad" (denuncia o querella). Vid., MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 93 y ss. ^^^Por ejemplo: el artículo 23 de la LOPJ. ^'^"Así, la prescripción, la amnistía, el indulto, etc. 34iAsí, GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal (1975), pág. 10. 342En este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., págs. 14 y 15. ^"^^Resaltando autonomía de ambas disciplinas: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., I (1977), pág. 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PG., I (1990), Barcelona (Bosch), págs. 136 y ss.; Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 14.

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lugar a su incoacción (para ello, basta la "notitia criminis", que no prejuzga el desenlace de la investigación); y lo contrario: que el hecho delictivo no de lugar a procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune^'^'*. Sin embargo, funcionalmente, son inseparables. El Derecho Procesal existe para servir de cauce a la aplicación del Derecho Penal. Y el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal para su realización. Históricamente, la legislación y la doctrina penal y procesal penal se hallan unidas. Hoy sigue siendo el caso de Francia y de los países anglosajones, donde Derecho material y sustantivo y Derecho adjetivo se entienden inseparables. Algunos tratadistas parten de un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno de éste y a modo de subespecies el Derecho penal sustantivo o material y el Derecho/orma/ o adjetivo (el procesal penal)^"^^. No obstante, la especialización -que se ha impuesto, también, en el mundo del Derecho- ha producido un perverso efecto centrífugo que a menudo olvida la necesaria y recíproca interdependencia de las diversas disciplinas jurídicas. En la actualidad, son, ante todo, los juristas prácticos, y cuantos, con WELZEL, piensan que la Ciencia del Derecho es una ciencia práctica, volcada a la realidad, quienes experimentan la imposibilidad de disociar el Derecho Penal del Derecho Procesal (Penal) y la urgencia de corregir ciertos errores y prejuicios del pasado próximo^"^^. El Derecho Penal necesita del Derecho Procesal, porque este último permite verificar, caso a caso, si concurren los presupuestos genéricos del delito (acción, tipicidad, culpabilidad, etc.) y los específicos de cada tipo penal. El Derecho Penal material o sustantivo enuncia mandatos o prohibiciones que el legislador formula en términos de hipótesis. El Juez, a través del proceso, debe comprobar si en el caso real se dan los requisitos que exige la concreta figura delictiva para que pueda subsumirse en ésta. Las mencionadas operaciones de verificación o comprobación - y de subsunción- no son operaciones lógicas que corresponden al Derecho material, sino operaciones reales que disciplina el Derecho Procesal, de las que depende el grado de efectividad de los preceptos penales sustantivos. De hecho, el grado de efectividad (vigencia material) de las normas penales depende, ante todo, de la intensidad de la persecución (procesal), y de la prueba. De poco sirve la comisión real del delito, si éste no se denuncia, si no se persigue, o si no se consigue su prueba. La elevada cifra negra de algunos delitos, que

344vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 14 y 15. ^'^Âsí, entre otros, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts, A. T., (1.907), parágrafo 1, I, II; von HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berlín, I, 1. Cfr. BELING, E., Derecho Procesal Penal (traducción de Fénech), 1943, págs. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts (2^ Ed.), págs. 11 y 12. Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.O., cit., pág. 14. ^"^Ên nombre de un "sistema integral" del Derecho Penal se propone por la doctrina penal alemana contemporánea que éste se ocupe no solo de aspectos materiales, sino también de cuestiones procesales de trascendental importancia, de las reglas de determinación de la pena, e incluso de los problemas de índole constitucional vinculados a la aplicación institucional de la pena. Vid., en este sentido, las aportaciones de WOLTER, FREUND, KUHLEN, BURKHARDT y FRISCH en la obra colectiva El sistema integral de Derecho Penal (WOLTER, J. y FREUND, G., edits.), publicada como homenaje a WOLFGANG FRISCH en la Universidad de Manheim. Madrid (2004).


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tanto preocupa a la Criminología y a la Política Criminal, tiene, con frecuencia, una explicación procesal (dificultad probatoria). Y a tal dificultad probatoria, conocida por el legislador, responde la ratio legis de algunas figuras de delito que pretenden, precisamente, obviarla (así, los cualificados por el resultado, los de sospecha, etc.) y el desmedido rigor penológico de otras^^^. Pero el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal no solo por razones lógicas, como necesita todo Derecho material o sustantivo del Derecho adjetivo, formal sino por imperativo legal. De ahí el trasfondo político profundo de las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Procesal {''nullum crimen, nulla poena sine légale iuditio"). A diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho Privado, el Derecho Penal no existe, carece de virtualidad, al margen del proceso. Ni se puede aplicar prescindiendo del proceso {art. 3.1 del Código Penal y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el Derecho privado, por el contrario, el principio de la autonomía de la voluntad despliega toda su eficacia. Las normas del Derecho Privado poseen una efecdvidad directa e inmediata, sin necesidad de la mediación de los órganos jurisdiccionales. El particular, exteriorizando su voluntad, o pactando con terceros, da vida a actos y negocios jurídicos, practica y aplica el Derecho (Privado) sin necesidad de proceso judicial alguno. En el Derecho Privado no existe el monopolio de los Juzgados y Tribunales en la aplicación del Derecho, ni siquiera cabe afirmar que, en términos estadísticos, sean los principales aplicadores de éste^"^^. En el Derecho Penal, rige el mandato de la necesidad del proceso, corolario del nullum crimen que, a su vez, expresa el monopolio de la jurisdicción penal por parte del Estado y la instrumentalidad del proceso penal. La necesidad de un proceso "público ... con todas las garantías" es un derecho fundamental de toda persona, según dispone el artículo 24.2 de la Constitución. El artículo 3.1 del Código Penal, por su parte, declara: "No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reitera el mismo principio: "No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de Sentencia dictada por juez competente"^"*^. El Derecho Penal no desciende a la realidad por su propio peso. El principio de la división de poderes encomienda tal cometido a los Jueces y Tribunales, únicos competentes para aplicar la Ley al caso concreto. No cabe prescindir, pues, del proceso (''sine légale iuditio"), que es el cauce único y exclusivo para la aplicación del Derecho Penal. Ni siquiera cuando el infractor es sorprendido infraganti, o cuando confiesa su culpa - o incluso, caso de consentimiento del mismo para someterse

^'^^Vid., JIMÉNEZ DE ASIJA, L., Tratado de Derecho Penal, III (1965), Buenos Aires, págs. 1.079 y ss. Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 16. 34^Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Valencia (1997), Tirant lo Blanch, pág. 15. 349vid., también, artículos 94 y 95 LOPJ.

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voluntariamente a la pena- puede el Estado de Derecho aplicar las normas penales materiales o sustantivas a dicho infractor sin el previo proceso y la oportuna sentencia judicial, ha. pena pública expresa una limitación jurídica del poder estatal de castigar y solo puede ser impuesta mediante un proceso judicial. El proceso penal nace históricamente para limitar el ius puniendi: no por razones de defensa social, sino de defensa del Derecho''^^. La mediación del proceso judicial, como fórmula que la sociedad arbitra para resolver sus más graves conflictos, busca la aplicación objetiva, imparcial y desapasionada de la Ley al caso concreto. Pretende asegurar el acierto de las decisiones, controlar los abusos del poder y garantizar los derechos de los implicados. El proceso penal, por tanto, no es solo el cauce único y exclusivo para la aplicación del Derecho Penal sustantivo, material, sino la garantía de los derechos del ciudadano y de la libertad individual. Como afirma FERRAJOLI, el garantí smo no debe confundirse con el mero legalismo, formalismo o procesalismo. Consiste "en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales -de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos -representan los valores, los bienes y los intereses materiales y prepolíticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como los llamó HOBBES- que son el Derecho y el Estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancial de la democracia"^^^ En una concepción garantista del proceso penal, éste pretende arbitrar un sistema de "minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto; condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente contro- i lable, de sus motivaciones"-^^^. El Juez pasa a ser el garante de dicho sistema, contando, por cierto con una legitimidad constitucional, no política: una legitimación; que arranca no de la democracia política, de las mayorías, sino de la Ley y laj Constitución, que le encomiendan la tutela del individuo y de sus derechos, absolviendo o condenando según las pruebas practicadas en el juicio, sea cual fuere al \ respecto el criterio de la mayoría o de la opinión pública^^''. Con razón advierte QUINTERO OLIVARES, G.^^^ que la función y trascen- ¡ dencia del Derecho Procesal Penal no se agota en el establecimiento de un con-1

^•^•^Vid. BETTIOL, G., Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal (traducción de^ GUTIÉRREZ ALVIZ y CONRADI, F.) Barcelona (Bosch), 1976, pág. 182. ^^^Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edición), págs. 28 y 29. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A.C., Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño (con especial referencia a la situación del sujeto pasivo). Madrid, 1999 (tesis doctoral), pág. 60. ^^Âsí, FERRAJOLI, L., Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edición), cit., págs. 22 y ss. Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño, cit., págs. 60 y 6 1 . ^^^Vid. SILVA FRANCO, O Juiz e o Modelo Garantista, en: Doctrina del Instituto Brasileiro de Ciencias Crimináis, Mayo 1998 (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instrucción preliminar, cit., págs. 61 y ss.). ^^^Manual de Derecho Penal, P.G., (con la colaboración de FERMÍN MORALES PRATS y de J.M. PRATS CANUT. ARANZADI, 2002. (3" Ed.), pág. 50.


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junto de normas rituales que regulan la forma en que han de celebrarse los procesos. En efecto, el modelo de proceso tiene una profunda carga ideológica y política, tan importante como la norma material que define los delitos y señala sus penas correlativas. Como recuerda el autor, la norma penal más justa se toma en injusta si ha de ser aplicada a través de un orden procesal poco respetuoso de los derechos y garantías del ciudadano. Y no en vano, las agresiones de los sistemas políticos totalitarios se dirigen más a las garantías procesales que a los principios y categorías del Derecho Penal. Tiene razón el autor, por último, cuando subraya que los poderes públicos han de ser sensibles a la trascendencia social del proceso penal, actuando con el mismo respeto y mesura con que valoran el recurso a las penas, porque el mero sometimiento a un proceso criminal implica una carga dolorosa para quien la padece cualquiera que sea a la postre la resolución final que recaiga en la sentencia-^^^.

4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIÓN PENAL 4.1.

El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de legalidad

De las innumerables conductas socialmente nocivas y no deseables, el Derecho Penal selecciona las más reprobables; las define como "delictivas" y sanciona con una "pena". Delictivas son, por tanto -a efectos penales- no las conductas inmorales, las poco éticas, las que se desvian de las expectativas de la sociedad, sino las tipificadas por la ley penal, las castigadas con una pena. Conceptualmente, pues, el concepto jurídico penal de "delito" es un concepto/orm¿z/. Ahora bien, en un Estado de Derecho, sólo tiene sentido y justificación incriminar las conductas grave o intolerablemente nocivas para la convivencia. Lo contrario serían prácticas totalitarias o despóticas. La "nocividad social" de ciertos comportamientos, o si se prefiere: el peligro que éstos representan para determinados "bienes jurídicos" -sin cuya tutela eficaz no sería posible la vida en común- constituye la 'ratio essendi" de toda prohibición penal. Desde este punto de vista, es decir, analizando la génesis de la prohibición no cabe duda que ésta tiene un sustrato material que la legitima y da sentido^^^. Por imperativo del principio de legalidad penal, sólo pueden reputarse delito las conductas que la ley penal describe y sanciona con una pena, por ello, el Derecho Penal se ve obligado a operar con un concepto "formal" de delito. Todo concepto 'material" representaría un inadmisible peligro para la seguridad jurídica, cualquiera que fuese la instancia a la que se remitiera (ética, moral, sociológica, política, etc.)^^^. ^^^Manual de Derecho Penal, P.G., cit., ibidem. ^^^Sobre los diversos criterios existentes para definir la "nocividad social" de una conducta, vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 45 y ss. ^^^Sobre el concepto "criminológico" de "delito" y el concepto "jurídicopenal", vid. GARCÍAfABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3» Ed. (2003), Capítulo II.2.c).

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El concepto formal de "delito" aporta, desde luego, más seguridad jurídica que cualquier otra noción material. Por ello resulta imprescindible en el ámbito penal donde están en juego los bienes y derechos más importantes de la persona. No obstante, ni siquiera el concepto formal de delito garantiza "ex ante'' una seguridad jurídica total y absoluta, porque numerosas figuras penales describen de forma tan imprecisa la conducta prohibida (vg. tipos penales abiertos, presencia desmedida de elementos normativos, etc.) que el juicio definitivo requiere el pronunciamiento jurisdiccional. Dicho de otro modo: en estos casos, las exigencias de la seguridad jurídica no se colman con las meras descripciones abstractas de la conducta incriminada (tipificación) sino, en un momento posterior, con la concreción jurisdiccional de aquellas definiciones (interpretación y aplicación de las definiciones legales)^^^.

4.2.

Otros conceptos ("materiales") de delito

A efectos penales debe rechazarse, por ello, el concepto de "delito natural" que aportó el positivismo criminológico, el concepto sociológico de "conducta desviada" y los intentos muy diversos del "iusnaturalismo" por ofrecer una base ontológica sólida al hecho criminal. Aunque parezca paradójico, todas las fórmulas que pretenden superar el estrecho concepto jurídico formal de delito (conceptos "materiales") terminan siendo aún más normativas, más valorativas que aquél, y, desde luego, menos seguras y practicables^^^. Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de "delito natural". i Por "delito natural" entendían los positivistas aquellas conductas reprobables i ''per se", abstracción hecha de cualquier coordenada temporal, espacial o legal. \ La definición de GAROFALO parece absolutamente vaga e imprecisa. 1 Entendía el autor por "delito natural" ... "La lesión de aquella parte del sentido ] moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probi- \ dad) según la medida media en que se encuentran en las razas humanas superio-1 res, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad"^^^. I

La tesis positivista del "delito natural" ha recibido justamente toda suerte de crí- j ticas^^': es ambigua e impracticable. Y tan normativista -aunque pretenda no serlo-j

^^Êl concepto de delito no alude siempre a realidades/^s'/ca.y inequívocas, sino a conductas huma-1 ñas que se sitúan en un contexto histórico y cultural concreto que les da sentido. Por ello, aunque responda mejor a las exigencias jurídicas, como concepto/brma/ (legal), que cualquier concepto mate- i rial, difícilmente podrán satisfacerse aquellas, "ex ante", en el momento normativo (tipificación) de | las descripciones abstractas. En este sentido, cabe aceptar que se trate de un "constructo débil", por usar la terminología de BRAITHWAITE (BRAITHWAITE, J., Inequality, crime, and public policy. London, 1979. Routledge and Keagan Paul, págs. 15 y ss.). 359vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminología, cit., pág. 68 y ss. Del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo II. 2.a). ^^Criminología, 1885, págs. 30 y ss. 3'îVid., HENTIG, V., Crime and its condictions, 1947. Parte Primera, passim. Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 74.


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como la jurídico- formal, con la única particularidad de que las valoraciones a las que implícitamente remite pertenecen a un ámbito sociocultural. Tampoco convencen las formulaciones iusnaturalistas, en su intento de buscar una base ontológica al hecho criminal o de criticar el ius positunv'^^. Probablemente hayan sabido denunciar las insuficiencias del formalismo jurídico-positivista, y el relativismo valorativo de éste: la propia experiencia demuestra que en todos los sistemas, abstracción hecha de las coordenadas variables de tiempo y lugar, suele existir siempre un núcleo homogéneo y constante de valores socialmente compartidos, un consenso^^^. Ahora bien, no han podido explicar por qué sólo se incriminan con una pena ciertas conductas, ni tampoco la historicidad y circunstancialidad de las prohibiciones legales, su evolución interna, las notorias discrepancias que separan los diversos derechos nacionales, etc. El hecho de que no se haya ofrecido aún un criterio material y generalizador de "delito" -ni, por supuesto, un catálogo cerrado de "delitos naturales", de prohibita quia mala, etc.- corrobora la imposibilidad del empeño. En cualquier caso, si lo que se pretende es elaborar un concepto de "delito" neutro, libre de valoraciones "formales" (penales), con respaldo empírico, la teoría del delito "natural" -y sus afines- fallan (como falla, también, la "teoría de la desviación", según se verá después) ya que todo concepto no formal de delito aparece forzosamente unido a valoraciones socioculturales; esto es: todo concepto no formal de delito es un concepto normativo o valorativo. La Teoría del Bien Jurídico, cuya evolución histórica y vicisitudes se analizan en otro lugar de esta obra^^**, constituye un meritorio aunque inútil esfuerzo doctrinal por elaborar un concepto material de delito, fundamentador del injusto, que supere la categoría/orma/ de la antijuricidad propia de la dogmática clásica. En efecto, en el ámbito de la Sociología se ha tratado de acuñar una noción estrictamente criminológica de delito acudiendo al término desviación (conducta desviada, deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.)''^-^. Por su amplitud y apa-

^^Âsí, la contraposición mala quia prohibita/prohibita quia mala. ^^Ên cuanto a la efectiva constatación de dicho consenso social en un momento dado y en una concreta sociedad, vid., GARRIDO GENOVÉS, V., Relaciones entre sociedad y sistema legal, en: Psicología social y sistema penal, cit., págs. 48 y ss. (el autor relaciona las investigaciones empíricas que parecen demostrar la existencia de tal consenso). El punto de partida de la Criminología crítica y radical es el contrario: no existe consenso alguno en la moderna sociedad plural y democráctica sobre los valores que intengran el modelo o diseño social, sino conflicto (vg. paradigma conflictual); el orden social no recibe un refrendo expreso o tácito de los ciudadanos que derive del conocimiento del mismo y de su efectivo funcionamiento, sino -en último caso- un refrendo que descansa en la ignorancia por parte de aquéllos de cuáles son los principios que realmente inspiran el sistema y su concreto modo de operar (tesis de POPITZ). Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, Madrid, 1984 (Publicaciones del Instituto de Criminología), pág. 105 y ss. ^^Vid. infra, en esta misma obra. Capítulo VII, 2.d) y e). Cfr. críticamente: STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 29 y ss. Crítico respecto a la Teoría del Bien Jurídico: KÓHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), págs. 24 y ss. 3^^Vid., EISENBERG, U., Kriminologie, 1979 (Kóln-Berlin-Bonn-München), C. Heymanns Verlag, cit., pág. 7; KAISER, G., Kriminologie, Ein Lehrbuch, 1980, Heidelberg-Karlsruhe, (CE MüUer Juristischer Verlag), págs. 118 y ss.

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rente neutralidad, parecía ajustarse mejor que el estrecho concepto jurídico formal de delito a las exigencias de una investigación criminológica realista y pluridimensional^^^. Sin embargo, cabe cuestionar que contribuya a una satisfactoria autodefinición objetiva y segura del ámbito material del Derecho Penal. Primero, por su relatividad y circunstancialidad intrínsecas. No existen conductas desviadas in se o per se, ni puede elaborarse a priori un catálogo de las mismas: un comportamiento se define como desviado en la medida en que se aparte de las expectativas sociales cambiantes^^^, de la mayoría social. La desviación no reside en la conducta misma, sino en los demás. Tal imprecisión resta rigor científico y operatividad al concepto de "desviación". Las muy diversas acepciones doctrinales del mismo^^^ y, sobre todo, la prolija y heterogénea relación de conductas concretas que, por unas u otras razones, han merecido la etiqueta de "desviadas" -véase el ejemplo muy significativo del catálogo de San Francisco^^^-, deben prevenir al jurista respecto a los riesgos del empleo de instrumentos tan equívocos al delimitar el ámbito de su quehacer científico. En segundo lugar, el concepto de "desviación" no ofrece tampoco una alternativa válida al subjetivismo, al relativismo y al formalismo del concepto jurídicopenal de "delito". Contrapone simplemente a éste otro concepto también subjetivo y valorativo -y mucho más impreciso y relativo^^^-, con lo que no satisface el proyecto -por otra parte inviable, como se dijo- de formular una noción apriorística, objetiva y segura, de base empírica, de delito. Se ha intentado, también, elaborar un concepto material de delito sobre la base de los presupuestos y condiciones mínimas que hacen posible la convivencia humana y garantizan la estabilidad del orden sociaP^^: desde la Doctrina del Contrato Social de la Ilustración hasta las modernas Teorías Sistémicas del presente. Pero sin éxito. No han sido capaces de aportar criterios válidos para construir tal concepto, que superen el nivel de las meras hipótesis y abstracciones^^^ o la historicidad de los valores, convicciones y concretas culturas.

^^Âsí, KAISER, G., Kriminologie, cit., pág. 119 y ss., para quien el concepto "normativo" de la desviación enriquece una óptica estrictamente jurí^dica y, por ello, demasiado estrecha en las investigaciones criminológicas, si bien no puede sustituir por completo el concepto penal de delito. ^^^Vid., en este sentido, WISWEDE, G., Soziologie abweichenden Verhalten, 1979, Stuttgart, págs. 18 y ss.; OPP, K.D., Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, Darmstadt, 1974, Neuwied, págs. 38 y ss.; PARSONS, T., The Social System, New York, The Free Press of Glencoe, págs. 250 y 251; MATZA, D., El proceso de desviación, cit., págs. 21 y ss.; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 253 y ss.; VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction (University of South Florida), 1986, Harper-Row Publishers, págs. 11 y ss. 368Cfr., KAISER, G., Kriminologie, cit., págs. 118 y ss. 369vid., EISENBERG, U., Kriminologie, cit., pág. 7. 3™Vid., KAISER, G., Kriminologie, cit., págs. 118 a 120. 37'Vid. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, págs. 350 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 32 y 33. 372cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 33.

**)•


4.3.

\3]_

El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas {^''Labeling approach'^)

Pero tampoco puede suscribirse, aunque por razones distintas, la tesis central del "labelüng approach", que parte de un concepto puramente "definitorial" de delito. Y no ya porque cuestione el sustrato "ontológico" del crimen, sino porque entiende que éste es una "etiqueta", resultado del comportamiento selectivo de las instancias del control social, abstracción hecha de la conducta misma y de las definiciones legales que la desaprueban. Como es sabido, para la Filosofía Interaccionista de la reaction approach, lo decisivo no es la conducta criminal o desviada (cualidad de la acción), ni la bondad de las valoraciones que la prohiben, ni el porqué de la desviación (teorías de la criminalidad), sino los procesos sociales de interacción que, de acuerdo con el criterio discriminatorio del status social y no del hecho ejecutado, atribuyen la etiqueta de "delincuente" a una persona (teorías de la criminalización). O, dicho de otro modo, lo significativo no es el "crimen" en sí, sino el funcionamiento del control social cuyas instancias "crean" la criminalidad, "reparten" criminalidad: el crimen, en sí, no existe, es un atributo o etiqueta que se atribuye^^-^. Dicha concepción, aunque no pretenda exculpar ciertas infracciones {mala quia prohibita), sino censurar la injusta selectividad del control social, hace depender, en definitiva, de éste, del control social, la noción de delito (eficacia "constitutiva" del control social), vicio metodológico que cierra el paso a cualquier análisis teórico sobre la esencia del comportamiento criminal y factores etiológicamente relevantes del mismo. 4.4.

Conclusión final

El concepto de delito -el concepto jurídico penal de delito- es un concepto/¿?rmal, que sólo cabe deducir, ex post, de las definiciones legales. Ciertamente, éstas suelen coincidir con las pautas de la Ética, de la Moral, y con las valoraciones socioculturales dominantes, en el caso del núcleo duro del Derecho Penal, esto es, de los comportamientos criminales más graves (asesinato, homicidio, robo, estafa ...). Pero no en los demás, no necesariamente, al menos, porque el legislador penal tiene plena autonomía para definir y seleccionar sus prohibiciones con arreglo a pautas y criterios propios. Delito es, por tanto, la conducta que la ley penal incrimina y sanciona como tal, cualquiera que sea la valoración ético-social o moral que ésta merezca.

^''Ûno de sus representantes más significativos, H.S. BECKER {The Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, New York, 1963, Free Press, pág. 9), afirmaba: "Deviance is not a quality of the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions to an offender. The deviant is ene to whom the label has been successfuUy apphed; deviant behavior is behavior that people so label ...". Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo II.2.a) y más extensamente, en: Capítulo XX, 1 y 5..

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La opción a favor de un concepto/orma/ de delito quizás pueda parecer insatisfactoria, tautológica, y decepcione a quien busque un fundamento material más sólido y convincente a las prohibiciones penales. Pues el aserto de que delito es la conducta que la ley penal define y castiga como tal sólo puede convencer a quien profesa un positivismo jurídico a ultranza o se conforma sumisa y acríticamente con las valoraciones legales. Sin embargo, el principio de legalidad e ineludibles exigencias de seguridad jurídica imponen dicho concepto/orma/ de delito. Las severas consecuencias de la intervención penal y el elevado coste social de ésta no pueden hacerse depender de pautas materiales (éticas, morales, socioculturales, etc.), ambiguas, relativas, circunstanciales de aplicación insegura e imprevisible. Cosa distinta es que cualquier análisis del proceso de gestación de las prohibiciones penales - y toda reflexión científica y crítica en tomo a las mismas- obligue a ponderar el marco ético, moral y sociocultural en el que aquéllas se integran, pues no en vano el núcleo duro de las mismas hunde sus raíces en la Ética y se halla refrendado por un amplio consenso social. Dicho, pues, de otro modo: las prohibiciones penales son conductas que se castigan porque atentan contra valiosos intereses del hombre y de la sociedad {''prohibita quia mala"), y no comportamientos reprobables por el mero hecho de que la ley los sancione {''mala quia prohibita") ¡Sólo el déspota o el tirano castigan por castigar, o prohiben por prohibir!. Pero es necesario distinguir los dos planos o niveles de la reflexión: en el filosófico- científico, no se puede renunciar a la búsqueda de un fundamento material que legitime las prohibiciones penales; en el de la praxis o aplicación del Derecho, sólo cabe un concepto/orma/ de delito. 5.

5.1.

LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD La pena

La pena es, desde un punto de vista histórico, una de las más viejas instituciones de la humanidad. Ha acompañado al hombre desde el comienzo de su existencia, asegurando y haciendo posible, como último resorte, la vida en común. El castigo, según demuestra la historia del ser humano, es necesario, para disuadir al infractor potencial (intimidación) y para dar confianza al ciudadano que cumple las leyes. Jurídicamente, la pena es el arma más poderosa y devastadora del ius puniendi, el instrumento por excelencia de éste, del que el Derecho Penal recibe su nombre. Pero también otros sectores del ordenamiento jurídico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisión de un negocio jurídico, la reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados, etc., son sanciones y castigos que conoce el Derecho Civil. El Derecho Administrativo dispone, también, de un rico y expeditivo arsenal punitivo (sanciones administrativas), que incide en el patrimonio y derechos del ciudadano (excepto en la libertad de éste, como se verá) expresión del llamado poder sancionatorio de la Administración.


133

Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados (Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc.), el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posición marginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al perecho Penal y constituye su propia seña de identidad. Castigar, penar, son verbos que definen en su esencia la función penal. La Administración civil, a través de su poder sancionatorio, no puede imponer en España castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva privación de libertad del ciudadano, porque lo prohibe el artículo 25.3 de la Constitución. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto de vista "material" no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas, (por ejemplo, sanciones pecunarias, como la multa, y sanciones restrictivas de derechos). Por ello, el concepto ácpena debe formularse con cútenos formales que permiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias jurídicas. El propio Código Penal asume explícitamente un concepto formal de pena en su artículo 34, al declarar éste que "no se reputarán penas", determinadas consecuencias jurídicas aflictivas, de naturaleza procesal, unas veces, cautelar, gubernativa o disciplinaria, otras. "No se reputarán penas (declara el artículo 34): 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. 2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas". Desde un punto de vista, pues, formal, "penas" son sólo y exclusivamente ciertas consecuencias jurídicas que exhiben las notas o características diferenciales siguientes: 1. Se preven y regulan en el Código Penal, precisamente bajo este nomen luris.

El Capítulo I, Título III del Libro I del Código Penal ("De las penas, sus clases y efectos") describe las penas y sus clases (Sección Primera). El artículo 33 aporta el catálogo de penas ("numerus clausus"), clasificando éstas "en función de su naturaleza y duración". Su Sección Segunda contempla las penas privativas de libertad: prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa {artículos 35 a 38f'''^. La Sección Tercera (artículos 39 a 49), las penas privativas de derechos (inhabilitación absoluta; inhabilitación especial para empleo o cargo púbhco, profesión, oficio, industria o comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cúratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; suspensión de empleo o cargo público; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; pri-

^^'*La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, modifica el límite mínimo de la duración de la pena de prisión {art. 36.1° C.P.: tres meses); suprime la pena de arresto de fin de semana e incorpora la pena ^de "localización permanente" {art. 37 C.P.), entre otras muchas innovaciones.

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vación del derecho a la tenencia y porte de armas; privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; trabajos en beneficio de la comunidad. La Sección Cuarta se refiere a la pena de multa {artículos 50 a 53) y la Quinta a las penas accesorias (artículos 54 a 57). El Capítulo II ("De la aplicación de las penas") dicta una serie de reglas generales para la aplicación de las penas (Sección Primera: artículos 61 a 72) y de reglas especiales (Sección segunda: artículos 73 a 79), dedicando el Capítulo III tres Secciones a la "suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad" (Sección Primera: artículos 80 a 87), la "sustitución de las penas privativas de libertad" (Sección Segunda, artículos 88 y 89) y la "libertad condicional" (Sección Tercera, artículos 90 a 93), respectivamente. 2. Tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisión culpable (artículo 5 del Código Penal) de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio Código o en la legislación penal especial, como delito o falta. No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones civiles o administrativas, sino sólo aquellas consecuencias jurídicas que tengan como presupuesto una infracción criminal. La pena -castigo que se impone por la comisión culpable de un hecho delictivo- exige un comportamiento doloso o imprudente (artículo 5 del Código Penal). En otro caso, sólo cabe imponer una' medida de seguridad, no una pena. 3. Las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal, en sus sentencias ñrmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales (artículo 3.1 del! Código Penal), después de un determinado procedimiento establecido en la Ley des Enjuiciamiento Criminal. La Administración no puede imponer pena^, ya que esta particular clase del sanciones queda reservada al Poder Judicial: a los Jueces y Tribunales de lo criminal, que son los competentes (artículo 3.1 del Código Penal), ratione\ materiae. Desde un punto de vista procedimental, además, difiere sustancialmente ell expediente administrativo sancionador -su instrucción, tramitación, régimen del recursos y sustanciación hasta la resolución final- y el procedimiento penal, bienl ordinario, bien abreviado, en sus diversas fases y momentos (iniciación, instruc-j ción, juicio oral, sentencia, recursos, etc.). 4. Se cumplen y ejecutan en la "forma prevista por la Ley y Reglamentos" (en| el caso de las penas privativas de libertad: la Ley Orgánica General Penitenciaria» de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento de 9 de febrero de 1996) "bajo e i control de los Jueces y Tribunales competentes" (artículo 3.2 del Código Penal),] esto es, los Jueces de vigilancia, tratándose de penas privativas de libertad. Estos cuatro criterios formales permiten distinguir la pena de otras consecuencias jurídicas de naturaleza no criminaP^^. Pero, a su vez, entre las sanciones criminales, la pena y la medida de seguridad^ - ambas previstas y reguladas en el Código Penal- difieren por su estructura y funciones respectivas, como se expondrá en el apartado siguiente.

^^Ên cuanto a las sanciones informales, vid. Supra, I.a.

rONCEPTO DERECHO PENAL

135^

En todo caso, la sociedad percibe las penas como sanciones cualitativamente distintas y más graves, asociadas a hechos y conductas (delitos) revestidos de una particular nocividad objetiva o dañosidad social, y de una especial reprochabilidad. No son "penas", ni "medidas de seguridad" las "medidas" que contempla la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de jóvenes y menores. Se trata, en mi opinión^^^, de consecuencias jurídico-penales sui generis, de acusada orientación educadora, pedagógica, y que se imponen según dispone reiteradamente la citada LOGRRPM "en interés del menor". No obstante, un sector de la dotrina española entiende que son genuinas "penas"^^^; y otro, que se asemejan a las medidas de seguridad^^^.

5,2.

Las medidas de seguridad

Hasta finales del siglo XIX los sistemas penales sólo disponían de un instrumento para responder al delito: la pena. La pena "retributiva", esto es, la pena que se impone por razón del hecho cometido y la culpabilidad de su autor (sistemas monistas). Las medidas de seguridad nacen con el pensamiento preventivo especial, suscitado por la Scuola Positiva italiana, a finales del siglo XIX y en torno a la idea difusa de peligrosidad. Por ello, carece de rigor la búsqueda de antecedentes con anterioridad al positivismo criminológico del que arranca la moderna teoría de la prevención especial^^^. No es correcta, por tanto, la opinión de un sector doctrinaP^^ que sitúa ya estas técnicas alternativas o complementa-

^'^^Me he ocupado detenidamente del problema, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Reflexiones criminológicas y político-criminales al modelo de responsabilidad (penal) de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, en: El menor ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonomía. Un estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho ue la Universidad Complutense, IV.2.b). Mantienen la misma opinión del texto: VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C , Delincuencia Juvenil. Consideraciones penales y criminológicas. Madrid (Colex), 2003, pág. 302. También: FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Sobre el contenido y evolución del Derecho Penal Español tras la L.O. 5/2000 y la LO. 7/2000, en: Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n° 4 (2001). Madrid Dykinson, págs. 25 y ss. Que se trata de verdaderas penas en las que predominarían los objetivos preventivo-especiales, se afirma, entre otros, por: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., IIL, pág. 93; ALASTUEY DOBÓN, M*. Carmen, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales. Valencia (2000), Timat lo Blanch, pág. 433; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción al Derecho penal de menores. Valencia (2003), Tirant lo Blanch, págs. 17 y ss. y 162 y ss.; GARCÍA PÉREZ, O., Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil. Un análisis crítico, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), ni 3 (1999), 2" Época, pág. 63. ^^Mantienen que son "medidas de seguridad": GARCÍA MARTÍN, L., Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español. Valencia, 1996, pág. 360; VARGAS CABRERA, B., en: Ley de la Responsabilidad penal de los menores (director: Conde Pumpido), Madrid, 2001 (Trivium), págs. 135 y ss. ^Ên este sentido, SANZ MORAN, A., {Las medidas de corrección y de seguridad ..., cit., [^pág. 23). ^*°Así, SCHMIDT, Eb., Einflihrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, y Ed. (2^ ipresión), 1995 (Gottingen), pág. 251 y ss. Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pág. 22, nota 5.

136


rías a la pena en el período ilustrado y que ve en E.F. KLEIN el creador de las mismas^^'.

5.2.1.

Pena y medida: el origen de las medidas

Sin embargo, el positivismo criminológico puso pronto de manifiesto la inadecuación e insuficiencia de la pena retributiva en determinados supuestos donde la peligrosidad del autor reclama otro tipo de respuesta. Así surgen las medidas de seguridad como consecuencias jurídicas distintas de la pena (sistemas dualistas). Se pensaba, fundamentalmente, en tres grupos de casos: casos de "peligrosidad" sin delito (vg. sujeto que no ha delinquido pero que puede llegar a hacerlo, que es peligroso); casos de peligrosidad seguidos de la comisión no culpable de un delito (vg. enajenado mental que mata); y casos de peligrosidad acompañada de la comisión culpable de un delito (vg. delincuente habitual contra el patrimonio que vuelve a delinquir)"^^^. En los dos primeros supuestos, faltando la comisión culpable de un delito, el sujeto no podía ser castigado con una pena. Sólo otro tipo de respuesta estaría en condiciones de neutralizar su "peligrosidad". En el tercer grupo de casos, la pena, sin duda alguna, volvería a ser ineficaz y el sujeto delinquiría de nuevo si no se corregía su peligrosidad con otro instrumento distinto: la medida de seguridad. El sistema de doble vía que parte de la distinción - y posible coexistencia^^^- de penas y medidas de seguridad surge históricamente, pues, como fórmula de compromiso entre el monismo de la Escuela Clásica (que solo reconoce la pena retributiva) y el monismo del Positivismo Criminológico (partidario de un sistema único; de medidas), según la opinión dominante^^"^. Su consagración se debe, sin duda, aJ C. STOOSS, quien se apartó tanto de las soluciones propugnadas por la Scuola| Positiva italiana (sistema único de medidas), como del monismo de la Escuela Sociológica alemana (F.v. LISZT), que propugnaba una pena única, que abarcase] tanto las exigencias retributivas como las preventivas (la "pena-fin"), o del monismo retributivo de la Escuela Clásica.

^^'Quienes, como SCHMIDT, Eb., sitúan las medidas en el Estado de Policía, propio de laj Ilustración, o quienes creen encontrar antecedentes de aquellas - e n España- en la Pragmática del Carlos III, de 1771, sitúan estas consecuencias jurídicas fuera de su genuino contexto histórico. Cfr.| SANZ MORAN, A., o^. cit., págs. 22 y 23. 3^2viD., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 138; Sobre laj evolución histórica de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V . , Las consecuencias!^ jurídicas del delito, cit., págs. 178 y ss. ^^^Posible coexistencia, porque la distinción entre una y otra consecuencia no impone, necesaria- i mente, la acumulación de ambas. Así, SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección, cit., pág. 4 1 . ^^•^Para algunos autores, como GRASSO, G. (cit. por SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección, cit., pág. 29 y nota 23), en puridad, la introducción de las medidas no fue una fórmula de compromiso, sino una "concesión" de la Escuela Clásica (pena retributiva como única consecuencia) a las exigencias de la moderna Escuela Sociológica en relación al tratamiento de los delincuentes habituales o profesionales.


HT^

No debe ignorarse, pues, la trascendencia del pensamiento de F.V. LISZT y su "pena-fin" (Zweckstrafe) en el origen de las medidas y, sobre todo, en el hecho de que éstas fueran rodeándose de un marco de garantías semejante al de la "pena". Por ello, EXNER, F., afirmaría que LISZT, con su programa político criminal, habría proporcionado la meta, mientras STOOSS mostró la vía o camino para conseguirla^^^. Los sistemas ""dualistas'' o de ''doble vía'' trazaron una clara distinción conceptual entre la pena y la medida de seguridad. La pena, concebida como un castigo basado en la culpabilidad por el hecho del autor, de esencia retributiva, y orientada fundamentalmente hacia fines preventivos (prevención general y prevención especial). La medida de seguridad, como privación de bienes jurídicos por razón de la peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines de prevención especiaP^^. La pena, en efecto, es retribución. Y presupone no sólo que el sujeto haya cometido un "hecho" previsto en la ley como "delito", sino su realización "culpable": la pena es proporcionada, en consecuencia, a la gravedad del delito y a la culpabilidad de su autor. El fin prioritario de la pena es la prevención general. La medida, por el contrario, carece de naturaleza retributiva. No presupone, conceptualmente la comisión culpable de un hecho delictivo, sino la peligrosidad del sujeto. Y se orienta, sin duda, a la llamada prevención especial. Cosa distinta es que el Código Penal vigente destierre la peligrosidad social o la peligrosidad criminal de quien todavía no ha delinquido, al exigir como fundamento y presupuesto de la aplicación de las medidas la previa comisión de un delito {art. 95.1"). Y que refiera la exigencia de proporcionalidad de las medidas, no a la mayor o menor peligrosidad del infractor sino a la gravedad del delito cometido {art. 6.2", 101.1", 102.1" y 103.^. Que el Código Penal no contemple la posibilidad de imponer medidas a imputables habituales y reincidentes rompe, también, con el origen histórico y ámbito de aplicación convencional de las medidas de seguridad. No se examinan en este Capítulo los problemas que suscitan las medidas de seguridad, ni la crisis de los sistemas dualistas o la controversia sobre la constitu-

^^ÊXNER, R, Die Theorie der Sicherungsmittel, 1914 (Berlín), pág. 239. Cfr., SANZ MORAN, A., op. cit, pág. 28, nota 21. ^^^Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 138 y 139. Como advierte SANZ MORAN, A, siguiendo, en parte, a SILVA SÁNCHEZ y a FRISCH, {Las añedidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal, cit., pág. 40) cabe señalar varias diferencias entre pena y medida: 1) Sus respectivos presupuestos son distintos: preventivo-generales en ia pena (de modo prioritario, básico), preventivo-especiales en la medida; 2) La privación de libertad cobra un sentido distinto en cada caso: en la pena, constituye su contenido esencial, en la medida, circunstancial; 3) También difiere el sentido del tratamiento resocializador en la pena y en la medida: mientras en la primera solo tiene carácter voluntario -constituye un derecho, no un deber, en la medida, el tratamiento tiene naturaleza coactiva, obligatoria porque es lo que legitima a la propia medida; 4) El principio de proporcionalidad tiene, también, diverso significado en una y otra consecuencia jurídica: en la pena, su objeto de referencia lo constituye el injusto culpable, en las medil'das, los hechos cuya comisión quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada; 5) En las penas ps irrenunciable el principio de culpabilidad, en las medidas no juega papel alguno, porque solo iporta el de peligrosidad.

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cionalidad de estas consecuencias jurídicas. Interesa exclusivamente la polémica doctrinal en tomo a la pertenencia de las mismas al Derecho Penal. F.v. LISZT no las contemplaba en su conocida definición del Derecho Penal. El Derecho Penal -afirma F.v. LISZT- "es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, la pena, como legítima consecuencia"^^^. Pero no cabe duda que, poco a poco, han adquirido cartas de naturaleza en todas las legislaciones. También, en la española, desde la vieja Ley de Vagos y Maleantes de 1933, precursora de la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, de 4 de agosto de 1970. De las "medidas" que hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995 contemplaba nuestra legislación, un grupo de ellas eran especialmente conflictivas: las llamadas medidas de seguridad ''predelictuales'' o ''antedelictuales". Se imponían por razón de la peligrosidad del individuo, sin requerirse que éste hubiere cometido hecho delictivo alguno. Es lógico que se cuestionara entonces si tales "medidas" eran instrumentos de naturaleza "penal". Las postdelictuales no suscitan tan graves reparos, porque presuponen la comisión de un delito, sin perjuicio de que las afecte, también, la crisis de los sistemas de la doble vía y se alcen voces que denuncian su inconstitucionalidad^^^ clamando por la desaparición de las mismas^^^.

5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales'\ Excurso histórico Las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales son ya historia. El Tribunal Constitucional, en tres conocidas sentencias (159/1985, de 27 de noviembre, 23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero), había advertido los serios reparos que merecen desde las exigencias garantistas derivadas del nullum crimen. Y, aún cuando la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social permaneció en vigor hasta su derogación formal por el Código Penal de 1995, lo cierto es que en la praxis no se aplicaban. Pero no sería justo obviar ahora, una vez expulsadas de nuestro Derecho Penal tan polémicas consecuencias jurídicas, la gravísima problemática que suscitaron, y las diversas posiciones doctrinales esgrimidas al respecto por los principales tratadistas, aun cuando hoy sólo tengan un significativo valor histórico-testimonial. El problema, pues, no era otro que el de la legimitación de ciertas consecuencias jurídicas restrictivas, impuestas al sujeto por razón de su peligrosidad, antes de que éste hubiera cometido algún delito (entendiendo este término, delito, en el sen-

^^^Tratado de Derecho Penal, Madrid, 3* Ed., I, pág. 5. 388Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 14 y 150. Para el autor podría constituir delito de prevaricación aplicar la Ley de 4 de agosto de 1970. 389Así, OCTAVIO DE TOLEDO, E., que incluye las medidas predelictuales en la definición del Derecho Penal, es partidario de suprimir incluso las postdelictuales, excepto en el caso de las que se deban aplicar a las personas jurídicas {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 56).


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tido amplio de tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidadf''^^. ¿Cabe limitar, intervenir restrictivamente, el patrimonio jurídico del ciudadano, si éste no ha infringido la ley penal. Más aún, pueden utilizarse instrumentos semejantes a la pena, consecuencias de naturaleza penal, respecto a un sujeto que no ha violado la ley penal? ¿Pertenecen, en puridad, tales medidas al Derecho Penal? ¿Son Derecho Penal?. En la doctrina alemana parece indiscutible que al Derecho Penal sólo pueden pertenecer las medidas "postdelictuales"^^'. La previa comisión de un delito es antecedente unitario y común a penas y medidas de seguridad, contemplándose estas últimas también en el Código Penal. El Derecho Penal, en consecuencia, suele definirse como el conjunto de normas que asocian al delito pprías o medidas de jseguridad^^^. 5.2.2.1.

Tesis mayoritaria: exclusión de las medidas "predelictuales" del ámbito penal

La exclusión de las medidas de seguridad "predelictuales" del ámbito penal fue, también, opinión mayoritaria de la doctrina española-^'^^ si bien el problema tiene un marco y coordenadas legales diferentes en el ordenamiento penal español. En efecto, la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de "peligrosidad y rehabilitación social" -ley de naturaleza "penal"- contemplaba un sinfín de "medidas" de esta clase (predelictuales), con lo que, en principio, se les otorgaba no sólo una relativa cobertura legitimadora, sino además la apariencia de instrumento "penal". Así, por ejemplo, el artículo 2° de la citada Ley declaraba "en estado peligroso a los siguientes individuos, a quienes se les aplicaría una medida de seguridad ... si se apreciase en los mismos "una peligrosidad social": los vagos habi-

^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 23. ^^'Vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 7; BOCKELMANN, P., Strafrecht, A. T. Darstellung ',
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tuales (art. 2,1"); los que habitualmente "ejerzan" ... la prostitución {4'^; los mendigos habituales {6°)\ los ebrios habituales y los toxicómanos {7'^; los que "con notorio menosprecio de las normas de la convivencia social se comportaren de un modo insolente, brutal o cínico, con perjuicio para la comunidad o daño de los animales, las plantas o las cosas" (9^0; los que "integrándose en bandas o pandillas, manifestaren por el objeto y actividades de aquéllas evidente predisposición delictiva" {10"^, etc. Las medidas de seguridad aplicables consistían, por lo general, en intemamientos en centros de custodia o trabajo, o de rehabilitación, arrestos de fin de i semana, aislamientos curativos en casas de templanza, sumisión a la vigilancia] de delegados, tratamientos ambulatorios, multas, prohibición de residir en cier-| tos territorios o de visitar ciertos lugares, etc. {artículos 5 y 6 de la Ley). La Ley 16/1970, de 4 de agosto, asociaba, por tanto, medidas de seguridad al supuestos de mera peligrosidad "social" o de "peligrosidad sin delito" creando uní sistema pernicioso que confundía "peligrosidad criminal" con "peligrosidad! social" y hacía de las medidas "predelictuales" su verdadero centro de gravedad394. No obstante, el común trato de medidas "predelictuales" y "postdelictuales" er una misma norma de naturaleza penal (L. 16/1970, de 4 de agosto) y el hecho de que unas y otras debieran aplicarse por los órganos de la jurisdicción criminal no| han sido obstáculos decisivos para que la doctrina española otorgase naturalezí "administrativa" a las medidas predelictuales. "Sólo las medidas postdehctivas -afirmaba RODRÍGUEZ MOURULLO^^^. pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicación es la peli^ grosidad criminal revelada a través de la comisión -aunque sea inculpable- de ui hecho legalmente descrito como delito ... Si falta este punto de entronque, lí medida no puede ser incluida en el ámbito del Derecho Penal. Las medidas pre-j delictivas, que se apoyan en la mera peligrosidad social, constituyen medios de pohcía pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que tengan por finí lidad espeéífica la evitación de delitos y sean aplicadas, como las postdelictivas| por órganos del poder judicial". En el mismo sentido se pronunciaría CEREZ( MIR^^^, partidario, también, de que se suprimiesen estas medidas por el grav^ riesgo que entrañaba para la seguridad jurídica aplicar las mismas a quien no h? delinquido aún. Ciertamente, las medidas de seguridad "predelictuales" carecían de naturaleza penal por mucho que se orientasen a la prevención del crimen-^^^ o se contemplasen! junto con las postdelictuales, en una ley penal. Pero, sobre todo, representaban uní grave amenaza para el principio de legalidad y seguridad jurídica: una genuinl intervención abusiva. El principio del "nullum crimen'' se vulneraba porque restringían indebidamen-i te los derechos de quien todavía no había delinquido.

^^'Ên este sentido crítico, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 40 y 4 1 . ^'^^Derecho Penal, P.G., cit., págs. 17 y 18. ^'^^Curso de Derecho Penal, cit., pág. 37 y 38. 397Como afirma ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 4.


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"Mientras exista el principio de legalidad -afirmaba ya RODRÍGUEZ DEVESA- es de todo punto necesario que esas medidas de carácter puramente preventivo o profiláctico, guarden la debida distancia con las que corresponden al Derecho Penal. Una intervención que signifique una privación prolongada de libertad, llámese pena o custodia de seguridad, perfora todo el dispositivo de garantías de un Estado de Derecho, que no puede admitir injerencias de esta clase en la vida pública, si no se ha realizado todavía ningún acto delictivo"^^^. La seguridad jurídica, desde luego, quedaba en entredicho por las imprecisas definiciones del presupuesto de las medidas ("estado peligroso"), siempre a merced de un inseguro y relativo juicio de prognosis: de suerte que podían llegar a impo^nerse al "peligroso" sanciones materialmente semejantes a las penas^^^ a pesar de no haber cometido hecho punible alguno. Con razón mantuvo TERRADILLOS que "hablar de una peligrosidad criminal predelictual es un absurdo lógico". Las medidas predelictuales, por último, conducían a toda suerte de excesos y abusos represivos, precisamente porque no contaban con el límite de la necesaria comisión de un delito previo"^^^ y no respetaban la lógica proporcionalidad entre el mal que tratan de evitar y la intromisión correlativa en los derechos del ciudadano^^^ A menudo, como la experiencia histórica demuestra, se han convertido en el arma predilecta de los Estados totalitarios, amparando las peores maquinaciones contra la dignidad humana^^^. Por ello es imprescindible reiterar la naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal, limitando los resortes de éste a las penas y medidas postdeHctuales"^^^, como propuso MUÑOZ CONDE. En este sentido, ha dicho RODRÍGUEZ MOURULLO que la exigencia de la previa comisión de un delito para la apreciación del estado peligroso, cumple una triple función garantizadora: refuerza el pronóstico de peligrosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce a límites tolerables la función preventiva"^^; lo que no imphcaría, como el propio autor añade, una renuncia a las necesidades de la prevención, sino el hacer frente, con mayor eficacia aún, a la

^^^Derecho Penal español, cit., pág. 819. En igual sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 30; MUÑOZ CONDE, ¥., Introducción, cit., pág. 45; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción, cit., pág. 93; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., págs. 11 y 12; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 8. ^Ên cuanto a la posibilidad de "camuflar una pena bajo el manto hipócrita de la medida de seguridad resocializadora", vid., MUÑOZ CONDE, E , Introducción, cit., pág. 44. Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 9 1 . "^Vid., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Sub voce: Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, XIV, pág. 891. Para el autor, la exigencia de la previa comisión de un hecho delictivo compensa la dificultad de describir objetivamente los presupuestos del "estado" peligroso. ^ ' B E R I S T Á I N , A . . Medidas Penales en el Derecho Contemporáneo. Teoría, legislación positiva y realización práctica; Reus, 1974, pág. 80. En contra de la supuesta falta de proporcionalidad con la que argumenta BERISTÁIN: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pág. 38, nota 88. ^"^cfj. LANDROVE DÍAZ, G., ob. cit., pág. 177. '^Întroducción, cit., pág. 40 y ss. '^^RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El Principio de legalidad, cít., pág. 891.

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peligrosidad antedelictual, a través de otros cauces -no penales- más adecuados y menos comprometedores para los derechos fundamentales del individuo y con las necesarias garantías ante la Administración. Mejor aún: sustituir la inadecuada vía penal por una acertada política económica y social, que evite las causas de este tipo de peligrosidad'*^''. 5.2.2.2.

Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas

"predelictuales"

Un sector minoritario de la doctrina española, sin embargo, atribuía naturaleza penal a las medidas de seguridad predelictuales. Así, entre otros, MIR PUIG y OCTAVIO DE TOLEDO. Para MIR PUIG, las medidas predelictuales pertenecen al Derecho Penal'*'^^. A esta conclusión llega el autor rechazando, primero, las dos objeciones clásicas que invoca la doctrina dominante: la quiebra del principio de la legalidad y la imposibilidad de distinguir las medidas de carácter administrativo de las penales, si se incluyen en el Derecho Penal las de carácter predelictual. A su juicio, la configuración de las medidas no varía con su clasificación científica o emplazamiento, por lo que la amenaza al principio de legalidad se plantea en los mismos términos, con independencia de que pertenezcan al Derecho Penal o al Derecho Administrativo. Por otra parte - a ñ a d e - cabe perfilar un criterio que haga posible la distinción entre las medidas predelictuales de las meramente administrativas, criterio acorde con el origen de aquéllas y con la propia legislación positiva española: el criterio de la probabilidad de cometer un delito^^^. En efecto, la diferencia entre las medidas predelictuales y las postdelictuales estribaría sólo en que éstas requieren un delito anterior, mientras las predelictuales se refieren a delitos futuros, a delitos de probable comisión; pero en ambos casos se trataría de una peligrosidad "criminal" y no meramente "social"^^^. Y concluye: "si las medidas predelictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social también se refieren a delitos futuros, he aquí el criterio que permite incluir en el Derecho Penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de distinguir con claridad Derecho Penal y Derecho Administrativo: las medidas de seguridad predelictuales pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con una pena'"^^^. Por otra parte, afirma MIR PUIG, este argumento conceptual se refor-

'^"-^Cfr., MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 46, quien siguiendo el pensamiento de RODRÍGUEZ MOURULLO concluye reclamando una modificación previa de las estructuras económicas y sociales. También, en este sentido: LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas, cit., pág. 176; JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pág. 162 y ss. 406YJJJ^ Introducción a las bases, cit., pág. 23 a 26. Posteriormente, el autor ha insistido en la "dudosa constitucionalidad" de estas medidas "predelictuales", estimando aconsejable "acoger el criterio dominante en el Derecho Comparado, consistente en admitir sólo medidas de seguridad postdelictuales (Parte General, cit., pág. 10). "^^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 24 y 25. "^^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 25. '^"^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 25.


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zaría con otro de política criminal y de técnica legislativa: porque la inclusión de las medidas en el Derecho Penal -de las predelictuales- potenciaría la tesis aún endeble en la práctica de que también esas medidas requieren como presupuesto de aplicación la peligrosidad referida a delitos futuros y no sólo a males indefinidos para la sociedad; con la ventaja, además, de que se daría una respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el legislador ha reunido, sin distinguir, en una misma Ley"*^^. En un sentido semejante se pronuncia OCTAVIO DE TOLEDO, para quien las medidas de seguridad predelictuales tienen naturaleza penal, por cuanto el presupuesto de las mismas es la peligrosidad "criminal". Cualquiera que sea su formal ubicación legal, se imponen en relación al delito (siquiera sea futuro) y existen en razón a prevenir la comisión de delitos, luego pertenecen al Derecho Penal. A juicio del autor, esta tesis extiende a las medidas de seguridad las garantías propias del Derecho Penal, y reclama una interpretación restrictiva del presupuesto de las mismas: la peligrosidad "criminal" (no simplemente la peligrosidad "social"). Sin perjuicio, no obstante, de manifestarse partidario de la supresión de las medidas de seguridad predelictuales, estima OCTAVIO DE TOLEDO que pueden distinguirse sin dificultad de las "medidas de prevención administrativa" que se refieren bien a la política social (sanitaria, de seguridad social, etc.), bien a actuaciones policiales de vigilancia, control y persecución de delitos'^^^

5.2.2.3. La Constitución Española y las medidas de seguridad "predelictuales" La entrada en vigor de la Constitución Española obligó a replantear la cuestión inicial sobre la legitimidad de una intervención en los derechos y libertades del ciudadano que no ha cometido aún hecho delictivo alguno. Que existe la necesidad "político-criminal" de anticiparse al delito interviniendo eficazmente para prevenirlo parece obvio. La pena llega siempre demasiado tarde"^^^. Pero no lo es que dicha intervención deba utilizar instrumentos tan peligrosos como las medidas de seguridad. De hecho, los alegatos contra las medidas de seguridad de RODRÍGUEZ DEVESA"*^^ y BERISTÁIN'*^'^ no fueron, en puridad, alegatos contra la prevención del delito sino alegatos contra la justificación del empleo de ciertos resortes, como las medidas. Las medidas predelictuales encontraban serios obstáculos en la letra y el espíritu de la Constitución. La escasa precisión del presupuesto de las mismas no parecía

"^'^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 25 y 26. ^^^Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 48 y ss. y 67. ^'^Vid., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., en Jornadas de Derecho Penal, cit., pág. 101. "^'^RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^., Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero:abril, 1978, pñag. 5 a 11 (especialmente: pág. 9). î^BERISTÁlN, A., Las medidas Penales, cit., pág. 80.

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respetar el mandato de determinación que integra materialmente el ''nullum crimen"'^^^: contravenían, pues, las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad (art. 81.1" y 53.l'^ y de seguridad jurídica {9.3"^^^^; y, contradecían, también, la declaración contenida en el artículo 25.1" de la Constitución, que condiciona la imposición de cualquier consecuencia jurídica a la previa comisión de un delito o falta"^^^, segiin doctrina del Tribunal Constitucional. Todo ello sin perjuicio de la incompatibilidad de un Derecho Penal de "autor" como el que excepcionalmente representaba la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social en nuestro ordenamiento con el texto constitucional, ya que este último exige la previa realización de "acciones" u "omisiones" para la imposición de una pena o consecuencia jurídica semejante {art. 25.1")'^^'^. Por ello, las legítimas necesidades de prevención, en un Estado "social" de Derecho, debían hacerse frente con otros medios más adecuados, con una previsora Política Social y Asistencial, fundamentalmente. Las medidas de seguridad predelictuales debían ser erradicadas. El Tribunal Constitucional, resolviendo los oportunos recursos de amparo -que no "cuestiones de inconstitucionalidad"- se ha pronunciado contra las medidas de &Qg\iúásLá predelictuales, en Sentencias de 27 de noviembre de 1985 (159/85), 14 de febrero de 1986 (23/1986) y 19 de febrero de 1987 (21/87), estimando son inconstitucionales por violar el principio de legalidad (penal), razonamiento que no se comparte pacíficamente por la doctrina"^^^. En todo caso, esta clase de medidas no se derogaron formalmente hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, si bien carecieron de aplicación en la práctica durante los últimos años como consecuencia de la doctrina mencionada del Tribunal Constitucional. De hecho, la Instrucción 3/1991, de 13 de mayo, de la Fiscalía General del Estado ordenó no se solicitase en lo sucesivo la aplicación de las mismas^^^.

^'Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., pág. 10. 4'6ASÍ, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 12.

""Âsí, VIVES ANTÓN, T., Presupuestos constitucionales de la prevención y represión del tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes, en: Problemática jurídica y psicosocial de las drogas. Generalitat Valenciana, 1987, pág. 261, citando la sentencia de 14.11.1986 del Tribunal Constitucional que declara: "... ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisión de un delito penal". También, en este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 149. "^'Âsí, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 81 y 82. ^''^Críticamente, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 55, Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edición, cit., pág. 10 (el autor se refiere a la "dudosa constitucionalidad" de estas medidas). Especialmente crítico contra la interpretación que se ha hecho de la doctrina del Tribunal Constitucional, GRACIA MARTÍN, L., Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, cit., págs. 369 y 370. Para el autor, constituye un "manejo disparatado" de los conceptos penales y el "total aniquilamiento" del sistema de medidas. Cfr., GONZÁLEZ RUS, J, Comentarios, cit., pág. 220 y notas 17, 18 y 19. 420Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 56.


5.2.3.

La exclusión de las medidas de seguridad predelictuales Código Penal

145^

en el vigente

El vigente Código Penal, de 23 de noviembre de 1995, erradica de nuestro ordenamiento punitivo las medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales", haciéndose eco de un clamor casi unánime de la doctrina científica. Por ello, la disposición derogatoria única, apartado c), se refiere expresamente a la "Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social, con sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias". Dos preceptos del nuevo Código Penal -los artículos 6 y 95.1"- evidencian la incompatibilidad de las medidas predelictuales o antedelictuales con el sistema de consecuencias jurídicas que el mismo contempla. El artículo 6 del vigente Código Penal, que pertenece a su "Título Preliminar" ("De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal") condiciona la aplicación de cualquier medida a la previa comisión de un hecho previsto en la ley como delito, esto es, prohibe las medidas predelictuales o antedelictuales. Artículo 6(1): "Las medidas de seguridad se ñindamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. (2) Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad de autor". Por su parte, el artículo 95 del Código Penal exige como condición para que pueda imponerse cualquier medida la previa comisión de un delito por el sujeto peligroso. Artículo 95: "Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previos en el Capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: V. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito". El vigente Código Penal distingue, por tanto, oi fundamento de las medidas de seguridad, esto es, la peligrosidad (criminal) del sujeto, y la previa comisión de un delito, presupuesto legal de aquéllas, o requisito sine qua non (que descarta, de antemano, las predelictuales o antedelictuales). Sin la previa comisión de un delito no cabe imponer medida alguna, por más que sea perfectamente imaginable la hipótesis de una peligrosidad efectiva sin o antes de que el sujeto infrinja la ley penal. El Código es terminante {art. ó^y art. 95.1") y descarta tal posibilidad. Pero la previa comisión de un delito -necesaria (art. 95.1")- no es suficiente para la imposición de una medida, a pesar de la equívoca declaración del artículo 6, que parece confundir el delito cometido como vehículo de exteriorización o indicador de la peligrosidad con la peligrosidad misma. Prueba de ello es que el artículo 95.2" exige, además de la previa comisión de un delito, "que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos".

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5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (arts. 127 a 129 del Código Penal)42i El vigente Código Penal, en su Título VI del Capítulo III, introduce -junto a la pena y las medidas de seguridad- unas consecuencias jurídicas de nuevo cuño, muy singulares, que denomina ''consecuencias accesorias"^^^. Que tales "consecuencias accesorias'' se incorporan al arsenal punitivo del Estado -que pertenecen al Derecho penal, cualquiera que sea la controvertida naturaleza de las mismas -parece obvio. Pues las regula el Código Penal {artículos 127 a 129), presuponen la comisión de un delito y se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal"^^^.

^^'Sobre las consecuencias accesorias, vid: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los artículos 129 y similares del Código Penal, en: Libro homenaje al Prof. Cerezo Mir, cit., págs. 1.113 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M*., La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, en: Derecho Penal Económico. Manuales de Formación continuada, 14 (2001), págs. 307 y ss.; FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, en: QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, E (coord.). Estudios penales en Memoria del Prof. J.M. VALLE MUÑIZ, Pamplona. Aranzadi, 2001, págs. 292 y ss.; MAPELLI CAFARENA, B., Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, en: Revista Penal n° I, 1998, págs. 43 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996 (Civitas); MOLINS RAICH, M., Análisis de las medidas accesorias previstas en el artículo 129 del Código Penal. Reflexiones a la luz del principio de personalidad de las penas, en: Revista de Ciencias Penales, vol. 2, n° 1 (1999), págs. 190 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas. Consideraciones teóricas y consecuencias prácticas, en: Poder Judicial, n° 46 (1997), págs. 327 y ss-; TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, en: Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., págs. 1.153 y ss.; BACIGALUPO, S., Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en el C.P. de 1995, en: BACIGALUPO, E. (dir.). Curso de Derecho Penal Económico, Madrid, 1998, págs. 65 y ss.; véanse, también, los diversos Comentarios al Código Penal (a los artículos 127 a 129): PRATS CANUT, J.M., en: QUINTERO OLIVARES, G. (dir.). Comentarios al nuevo Código Penal, T Edición, Pamplona, 2001; GUIÑARTE CABADA, G., en: VIVES ANTÓN, T. (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996; SUÁREZ GONZÁLEZ, C , en: RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (dir.). Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997; PERIS RIERAS PLAS NAVARRO, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al Código Penal, Madrid, 1999; FERNÁNDEZ PANTOJA, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al Código Penal, Madrid (2000) Edersa, págs. 945 y ss. 422De "cuerpo extraño" en el seno del Código Penal de 1995, califica las "consecuencias accesorias" de los artículos 127 a 729 TAMARIT SUMALLA, J.M*., {Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, en: Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pág. 1.153). El autor subraya, con acierto, el escaso desarrollo jurisprudencial de estos preceptos, en parte por las dudas e interrogantes no resueltos que suscitan y la desorientación de los tribunales al pronunciarse sobre los mismos (op. cit., págs. 1.164 y ss.). "^^^Propugnando, por ejemplo, la vigencia respecto a las mismas de la prohibición de retroactividad, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona (Bosch), 1997, pág. 16. Compartiendo la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pág. 1.129 (y nota 42); TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal, cit., pág. 1.163; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., t. I, Universitaria, Madrid ...


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Sin embargo, como se razonará a continuación, no son penas, ni medidas de seguridad. Además, la imposición de las mismas no siempre es preceptiva, sino, por lo general, potestativa. Pueden acordarse en perjuicio de terceras personas no responsables ni implicadas en el hecho delictivo, razón por la que el Código establece un trámite previo de audiencia de aquéllas. E incluso algunas de estas consecuencias accesorias tienen carácter inequívocamente cautelar, ya que el Código autoriza al Juez o Tribunal a decretarlas durante la instrucción de la causa. El fundamento de unas y otras difiere. En el caso del comiso, se trata de privar al delincuente de los instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito, de acuerdo con exigencias político-criminales particularmente sentidas en determinadas parcelas de la delincuencia. En cuanto a las demás ''consecuencias accesorias'' relativas a la criminalidad organizada y societaria (clausura temporal o definitiva de la empresa y sus locales, disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades, prohibición de realizar en el futuro determinadas operaciones y negocios mercantiles, intervención de la empresa, etc.), el propio Código precisa la ratio y función de las mismas: "estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma" (artículo 129.3 del vigente texto punitivo). Tradicionalmente, el comiso era una "pena accesoria" y no incluía, con carácter general, la privación de las ganancias procedentes del delito'^^'*. Y las medidas relativas a empresas o personas jurídicas se contemplaban de forma dispersa y asistemática a lo largo y ancho del Código Penal, a propósito de algunos delitos"^^^. El vigente Código da una nueva naturaleza al comiso y reordena las medidas previstas en relación a personas jurídicas y empresas, que ahora son "consecuencias accesorias", agrupándolas en su Parte General (art. 129f^^.

... (1996), págs. 293 y ss.; MARTÍNEZ Bl/jÁN PÉREZ, C , Derecho Penal económico, P.G., Tirant lo Blanch, Valencia (1998), pág. 232; FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del C.P., cit., págs. 280 y ss.; en contra de la naturaleza pena/ de estas consecuencias: CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Español, P.G., II, 6" Edición, Madrid, 1998, págs. 72 y ss.) para quien se trata de medidas de carácter administrativo; GRACIA MARTÍN, L., este autor mantiene que se trata de medidas coercitivas de carácter sancionador {La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en: Mir, S.- LUZON, D.M, Responsabilidad penal de las empresas, págs. 38 y 39). Este autor, como CEREZO MIR, niega la naturaleza penal de las consecuencias accesorias basándose en que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción y de culpabilidad por lo que no se les puede imponer penas ni medidas de seguridad. ^24vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (1998), 5^ Edición, pág. 796, autor que influyó decisivamente en la nueva sistemática legal, razonando por qué el comiso no es unSi pena ni siquiera accesoria. 425por ejemplo: artículos 174, 265, 344 bis b, 344 ter, 347 bis, 452 bis d 2". Cfr., LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, Pane General, 1 (1996), pág. 57. •^^Ên la Parte Especial, el legislador se refiere unas veces explícitamente a las "consecuencias accesorias" del artículo 129 (vg.: artículos 288.2°, 294.2", 327, 366 y 520); otras, sin embargo, acuerda la imposición - facultativa- de ciertas medidas, que coinciden con las descritas en el artículo 129, pero sin mencionar este precepto (por ejemplo: artículos 194, 221.3", 298.2°, 271, 299.2°, 302, 370, 371 párrafo segundo, 430 y 569, todos del Código Penal). Este proceder sistemático del legislador es criticable e induce a error sobre la naturaleza de estas últimas medidas (Así, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Código Penal. Dirigidos por QUINTERO OLIVARES, G, Aranzadi Editorial, 1996, pág. 627). Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., (Las consecuencias accesorias de la pena de los artículos 129 y similares del Código Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ...

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El origen de estas consecuencias accesorias -y su propio nomen- hay que buscarlo en el Código penal alemán, y el precedente próximo de las mismas en el Proyecto (español) de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983^^^. En cuanto a la naturaleza jurídica de las "consecuencias accesorias" existe una viva polémica doctrinal: se discute si se trata de verdaderas penas, de medidas de seguridad o incluso de medidas administrativas'^^^. Sin embargo, no son lo uno ni lo otro, sino dispositivos sui generis y autónomos, dotados de un fundamento político-criminal propio, que cuentan con un régimen jurídico diferente del de la pena y la medida de seguridad^^^. En el caso del comiso ello es obvio. El comiso no se prevé como amenaza dirigida a disuadir de la comisión del delito, ni como castigo merecido por éste. No realiza ni se orienta a la satisfacción de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena: ni a la prevención a través de la motivación, ni a la retribución"^-^^. Su deliberada inclusión en el Título VI del Capítulo III, bajo la rúbrica legal comentada ("consecuencias accesorias") -y no en el catálogo general de penas del

... ante el nuevo siglo (Libro homenaje al Prof. D. JOSE;e:EREZO MIR), Madrid, 2002 (Tecnos), págs. 1.115 y 1.116). Para el autor, el segundo grupo de casos plantea la duda respecto a la posibilidad de aplicar a tales consecuencias (previstas en la Parte Especial del Código) el párrafo introductorio del n° \° y los números 2° y 3° del artículo 129; y, sobre todo, si se trata de consecuencias accesorias en el sentido del Título VI del Libro 1° del Código Penal. Sobre este problema se manifiesta afirmativamente, FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal (en: Estudios Penales en memoria del Profesor JOSÉ MANUEL VALLE MUÑIZ (coord. QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, R), Pamplona, 2001, Aranzadi, pág. 292). "^^^Sobre los antecedentes legislativos del actual sistema y la génesis de las consecuencias accesorias, vid.: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los artículos 129 y similares del Código Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo (Libro homenaje al Prof. D. JOSÉ CEREZO MIR), Nadrid, 2002 (Tecnos), págs 1.113 y ss.; También, FERNANDEZ TERUELO, J., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal, en: Estudios Penales en memoria del Profesor JOSÉ MANUEL VALLE MUÑIZ (Coord. QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, E), Aranzadi (2001); TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, cit., pág. 1.153 (el autor examina los antecedentes del sistema español y da una valiosa información sobre el Derecho Comparado, en el particular de la cuestionada vigencia del principio "societas delinquere non potest". Desde un punto de vista comparado, existen dos modelos de consecuencias accesorias, como ha observado VOLK (Zur Bestrafung von Untemehmen, JZ., 1993, págs. 429 y ss.) y recuerda SILVA SÁNCHEZ, un modelo económico, de control externo e inspiración norteamericana, que se basa en la sanción pecuniaria; y un modelo de control interno o intervención en la estructura organizativa de la empresa, en el que la intervención temporal en ésta debiera ser su núcleo central. Este segundo modelo es el seguido por el legislador español. Precisamente por su particular rigor, alguna de sus consecuencias accesorias, como la disolución y la clausura definitiva, solo parece justo aplicarlas cuando se trate de asociaciones estructuralmente ilícitas, sin que baste con que el delito se cometa al amparo del manto societario, ajuicio de SILVA SÁNCHEZ {La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., pág. 354). 428Cfr. LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 57. Vid. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artículo 129 C.P. (en: El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor J.M. VALLE MUÑIZ. Aranzadi, 2001), págs. 277 y ss. "^^^Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artículo 129 C.P, cit., págs 277 a 283, quien llega razonadamente a esta tesis, por exclusión. ^30En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5" Edición, cit., pág. 7%.


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Capítulo I, Título III del Código vigente (artículos 32 y ss.) lo corrobora'^^^ Más aún: ni siquiera sería correcto estimar que el comiso sigue siendo una pena accesoria, como en Códigos anteriores"^^^. Pues subsistiendo éstas en el vigente Código Penal (Sección Quinta, Capítulo I, Título III, artículos 54 y ss.), el legislador no ha incluido al comiso entre las mismas, sino entre las "consecuencias accesorias'"^^^. Tampoco son penas, ni medidas de seguridad las consecuencias accesorias que el artículo 129 del Código Penal prevé con relación a empresas, sociedades y personas jurídicas. No son penas, en primer lugar, porque parece incompatible con los principios de la responsabilidad criminal la imposición de aquellas a personas jurídicas'^^'^, a tenor, al menos, de la opinión doctrinal clásica y mayoritaria. En segundo lugar, porque -como sucede con el comiso- no se consignan en el catálogo general de penas del Capítulo I, Título III del vigente Código, sino en el Título VI de su Capítulo III con un nomen y bajo una rúbrica legal propia Cconsecuencias accesorias"). El hecho, por otra parte, de que -algunas de ellas- puedan acordarse durante el proceso (vg. la clausura temporal de la empresa, sus locales y establecimientos y la suspensión de las actividades de las personas jurídicas, según el artículo 129.2° del Código Penal vigente) e incluso afectar a terceras personas no responsables del delito"^^^ demuestra que no son genuinas penas, sino "consecuencias accesorias" que el legislador establece en supuestos taxativos con una finalidad singular, que no es la de la pena: "prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma" {artículo 129.3" áol Código Penal)"^^^. Pero también debe descartarse que las "consecuencias accesorias" previstas en el artículo 129 del Código vigente con relación a empresas, sociedades y personas jurídicas sean medidas de seguridad. Ciertamente no habría reparo teórico fundamental para admitir la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas, y esa fue, de hecho, la Q^ción del Proyecto del Código Penal de 1980'*^^. Pero no la del Código Penal de 1995, cuyo Capítulo II, Sección 2^ del Título IV (De las medidas no privativas de libertad) no contempla ninguna de las consecuencias jurídicas examinadas. Lo que, por otra parte, es lógico y coherente: pues si el presupuesto legal de la imposición de una medida de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como

"^•"Así, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 611. "^^^Sólo en el Código Penal de 1928 se configuró el comiso como medida de seguridad. En los demás Códigos Penales lo fue como pena accesoria. Cfr., PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 610. '^^Âsí, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 611. También, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5* Edición, cit., pág. 796. Como advierte el primer autor citado, algunos fallos del Tribunal Supremo calificaban expresamente de pena al comiso (vg. sentencias de 26 de junio de 1970, 17 de septiembre de 1991, etc.). ^34ASÍ, MIR PUIG, S., Derecho penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 797. 435En este sentido, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 57. '^^^Sobre el problema, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., págs. 1.133 y ss. 437cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., pág. 797. Vid. artículos 132 y 153 del Proyecto de Código Penal de 1980.

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delito (art. 6 del Código Penal), que entraña la "probabilidad de comisión de nuevos delitos" {art. 95.2" del Código Penal), carece de sentido acordarlas con relación a personas jurídicas incapaces de delinquir {''societas delinquere non potesff^^. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias ha dado lugar a una viva polémica en la doctrina española"^^^. Prescindiendo de quienes no toman postura al respecto por estimarlas inclasificables, peculiares'^'^^; o restan interés al problema'^'^^ puede observarse un rico abanico de opiniones: unos autores, como en el texto, mantienen la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias, si bien advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una tercera vía sancionatoria en el seno del Derecho Penal^^^; otros, por el contrario, afirman que son medidas de carácter administrativo'^^, medidas de carácter asegurativo basadas no en el poder punitivo sino en el poder coercitivo del Estado y orientadas a la defensa preventiva de bienes jurídicos'^'*'^; no faltan opiniones a favor de la tesis

^^%n este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.Ó., 5" Edición, cit., pág. 797. También: LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pags. 57 y 58. Mantienen, no obstante, que se trata de medidas de seguridad: CHOCLÁN MONTALVO, J.A., en: CALDERÓN CEREZO, A.-Choclán Montalvo, J.A., Derecho Penal, I, P.G., Barcelona (Bosch), 1999, pág. 529; BAJO, M.-BACIGALUPO, S., Derecho Penal económico, cit., págs. 152 y 153; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.J., Cuestiones básicas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de otras personas morales y de agrupaciones y asociaciones de personas: en Revista brasileira de Ciencias Crimináis, n° 27, 1999, págs 20 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., mantiene que no se trata de medidas de seguridad pero advierte la semejanza de las mismas (consecuencias accesorias) con las medidas de seguridad asegurativas, atendiendo a sus antecedentes doctrinales y legislativos {Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pág. 1.134). Para el autor, al igual que las medidas de seguridad requieren una "peligrosidad", si bien se trata de una peligrosidad objetiva (op. cit., pág. 1.132), y a diferencia de lo que sucede con aquéllas, exigen la previa realización de un delito, en sentido completo, sin que baste con la realización de un delito en su acepción restringida (conducta antijurídica aunque inatribuible) (op. cit., pág. 1.131). '^^^Vid. TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, cit., págs. 1.158 y ss. (y amplia reseña bibliográfica que aporta el autor). "^"^Âsí, LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996, pág. 124. JORGE BARREIRO, A., se refiere a la naturaleza híbrida de las consecuencias accesorias (Comentarios al Código Penal, Madrid, Civitas, 1997, pág. 363). Para este último autor, el legislador -aún sin declararlo explícitamente- ha previsto las consecuencias accesorias solo para la delincuencia socioeconómica (op. cit., pág. 365). ^'LÓPEZ GARRIDO-GARCÍA ARAN, M., El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid (1996), pág. 83. ^^Ên este sentido: MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, C , Derecho Penal Económico, PC, Valencia, 1998, págs. 231 y ss.; MUÑOZ CONDE, E, en: MUÑOZ CONDE, F.-GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., Valencia, 1998 (3" Ed.), pág. 666; GUIÑARTE CABADA, en: Comentarios al Código Penal, Valencia, 1996 (Tirant lo Blanch), pág. 657; FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del C.P., cit., pág. 280; TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artículo 129, cit., pág. 1.163; FERNÁNDEZ PANTOJA, en: Comentarios al Código Penal, Madrid, 2000 (Edersa), págs. 945 y ss. 4^3ASÍ, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, PC, II (1998), págs. 72 y ss. "^"Ên este sentido, GRACIA MARTÍN, L., Para el autor, las consecuencias accesorias son medidas coercitivas de carácter no sancionador, por lo que no se someten a los principios generales que rigen respecto a las consecuencias penales del delito (Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español. Valencia, 1996, pág. 439).


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que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas'^'^^; o a las medidas de seguridad^^, manteniéndose en este último caso, bien que son medidas de seguridad impuestas a la persona física individual que cometió el delito en el marco de la empresa, para privarla del instrumento peligroso que la estructura orgánica de la persona jurídica le depara"*^^, bien medidas de seguridad cuyo centro de imputación es la persona jurídica misma^^. El régimen jurídico de unas y otras "consecuencias accesorias" difiere sensiblemente. El comiso de los efectos, instrumentos y ganancias provinientes del delito se prevé, como consecuencia accesoria a "toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos ...", según dispone el artículo 127 del Código Penal. Tiene, pues, un ámbito de aplicación general. Pero, a diferencia de lo que sucede con las "penas accesorias" {art. 79 CP) no es de aplicación preceptiva, imperativa, para el Juez o Tribunal en todos los

"^Ên general, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el CP. para las personas jurídicas, en: PJ, n° 46 (1996), pág. 327; el autor llega a esta tesis por vía de exclusión (de otras opciones), no sin antes reconocer la necesidad de redeñnir la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas (esta última, a su juicio, admitida por el Tribunal Constitucional). De esta caracterización deriva ZULGADÍA ESPINAR (op. cit., págs. 341 y ss.) la necesidad de aplicar a las consecuencias accesorias los principios procesales y materiales que rigen respecto a las penas (principio acusatorio, necesidad de que se impongan en el fallo condenatorio, concurrencia de dolo o culpa de la persona jurídica y demás exigencias culpabilísticas, principio de accesoriedad, etc.). En la Jurisprudencia española, algunas resoluciones equiparan estas consecuencias accesorias -por analogía al comiso- a las penas accesorias. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M^., op. cit., pág. 1.165. 446ASÍ, C H O C L Á N M O N T A L V O , J.A., Derecho Penal, I., P.G., cit., pág. 529; FEIJOÓ

SÁNCHEZ, B., Cuestiones básicas, cit., págs. 20 y ss.; BAJO, M.-BACIGALUPO, S., Derecho Penal Económico, cit., págs. 152 y ss. "^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., Barcelona, 1998 (5^ Ed.), págs. 34/63 ss. '^Êsta es la tesis de SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, cit., págs. 342 y ss. Para SILVA SÁNCHEZ, J.M*., (La responsbilidad penal de las personas jurídicas, cit., págs. 342 y ss.), las consecuencias accesorias son medidas de seguridad yañdico penales que recaen sobre las personas jurídicas en tanto que centros de imputación de la lesión de una norma jurídico penal de valoración, siendo así que, además, es previsible que continúen produciendo tal lesión en el futuro. Y, como consecuencias estrictamente jurídico penales, su imposición debe estar sujeta a los principios garantísticos mínimos del Derecho Penal. El autor rechaza se trate de genuinas penas (op. cit., pág. 342). También, la tesis que las considera medidas de seguridad impuestas a la persona física que delinque en el marco de la empresa con el objeto de privar al individuo del instrumento peligroso que la estructura orgánica de la persona jurídica le depara. Razones políticocriminales derivadas del principio de accesoriedad obligan a censurar esta segunda opinión (op. cit., págs. 342 y 343). Tampoco comparte la tesis de que se trata de consecuencias jurídicoadministrativas no sancionatorias, por entender que es fruto del prejuicio finalista que exige como presupuesto la comisión de un injusto personal (op. cit., págs. 343 y 344). Para SILVA SÁNCHEZ, -siguiendo a JAKOBS- las personas jurídicas pueden realizar, por sí mismas, los presupuestos que justifican la aplicación de medidas de seguridad (penales) a las mismas. De hecho, las consecuencias accesorias son medidas de seguridad. Entre tales presupuestos, no figura la culpabilidad, ni ninguno de los demás presupuestos subjetivos propios de la pena (ni acción final, ni dolo, ni imprudencia), sino solo y exclusivamente -como sucede con las medidas de segundad- la realización de un hecho objetivamente antijurídico de carácter penal (lesivo de una norma de valoración) (op. cit., págs. 344 y 345).

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casos, bien si los efectos o instrumentos "peitenecen a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente" (art. 127 CR), bien si -tratándose de efectos e instrumentos de lícito comercio- "su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles" {art. 128 CP), supuestos en los que el Juez o Tribunal está facultado para "no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente" (art. 128 CP). Aunque no tenga naturaleza de pena -ni principal, ni accesoria- rigen respecto al comiso las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio"^"^^. Como toda "consecuencia accesoria", el comiso requiere una interpretación restrictiva. Ha de constar, en primer lugar, la oportuna vinculación causal entre efecto o instrumento del comiso y el comportamiento delictivo (preordenación "medio"-"fin") y la concreta idoneidad de aquellos para la ejecución del delito"^^^. Y, desde luego, por imperativo del artículo 128 del C R , la necesaria "proporción" entre el valor de los efectos e instrumentos y la naturaleza o gravedad del delito. En cuanto a las restantes consecuencias accesorias del artículo 129 CP, puede comprobarse que tienen un ámbito de aplicación más limitado: sólo cabe acordarlas, en su caso, en las hipótesis taxativamente previstas en la Parte Especial del Código^^^ y no con carácter general. En segundo lugar, son consecuencias jurídicas potestativas, no imperativas. El artículo 129 autoriza o habilita al órgano jurisdiccional para acordarlas, pero no le obliga a hacerlo en ningún caso"^^^. Para ello deberá ponderar éste la vinculación entre dichas consecuencias y el fin que el Código las asigna, debidamente motivada, caso a caso; esto es, necesidad de acordar aquellas -eficacia e idoneidad de las mismas- para "prevenir la continuidad en la actividad delictiva ..." (art. 129.3 CP). Y desde luego, las exigencias de proporcionalidad, siendo indiferente que no se hubieren satisfecho las responsabilidades civiles, a diferencia de lo que sucede con el comiso^^^. Algunas de las "consecuencias accesorias" del artículo 129 CP plantean una problemática específica. Así, la intervención de la empresa (art. 129.e), que sólo se justifica "para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores". Y las previstas en el art. 129.2° CP (la clausura temporal y la suspensión) que tienen naturaleza cautelar, porque pueden acordarse durante la tramitación de la causa art. 129.2 CP); estas líltimas, en todo caso, deben reputarse excepcionales y sólo han de acordarse cuando se estimen necesarias (no con fines punitivos) para los fines antes indicados"^^^.

"^"^Ên este sentido, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Código Penal, cit., págs. 611 y 612. Vid. las Sentencias de 7 de noviembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, del Tribunal Supremo, que a este respecto cita el autor. "^^'^Refiriéndose a ambos requisitos, y citando la doctrina jurisprudencial al respecto, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Código Penal, cit., págs. 614 y 615. "^^^ Tanto si la Parte Especial se remite expresamente al artículo 129 del Código Penal, como si no existe tal remisión, se trata inequívocamente de las mismas consecuencias. "^^Ên el caso del comiso, éste es preceptivo, por ejemplo, en los supuestos del artículo 431 CP. (cohecho y tráfico de influencias). 453ASÍ, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 628. '^^'Âsí, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 632.


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En todo caso, y contra la opinión de un sector todavía minoritario de la doctrina penal española'^^^, las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, no significan una derogación, expresa o tácita, del principio societas delinquere non potest, vigente en el ordenamiento jurídico español"^^^. Que quizás puedan ser el germen"^^^ de un lento proceso en tal dirección, muy en consonancia con las directrices políticocriminales de nuestra época^^^ es otro problema. Las consecuencias accesorias, como manifestación del ius puniendi, han de imponerse con estricta sujeción a los principios y garantías del Derecho Penal. Rige, por tanto, el principio de la presunción de inocencia, la prohibición del non bis in Ídem, el principio de necesidad, de intervención mínima y de revisabili-

^^Ên esta orientación minoritaria cabe citar a: BUSTOS RAMÍREZ, J., HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho Penal, I, Trotta, Madrid, 1997, págs. 245 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas, en: Poder Judicial, n" 46, 1999, págs. 327 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest o Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, en: La Ley, xf 4136, del 3 de octubre de 1996; BACIGALUPO, S., Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, cit., págs. 65 y ss.; de la misma: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona (Bosch), 1998. Estimando positivo que, en el futuro, se consagrase el principio de responsabilidad penal de las personas jurídicas previa reelaboración de los principios de imputación y de las consecuencias procesales pero evitando una transferencia automática a este nuevo ámbito de los contenidos del Derecho Penal de las personas físicas: TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias, cit., pág. 1.169. "^^Â favor de la plena vigencia del principio societas delinquere non potest: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pags. 1.116 y ss y 1.136 y ss.; TAMARIT SUMALLA, J.M\, Las consecuencias accesorias, cit., pág. 1.162; BAJO FERNÁNDEZ, M., El Derecho Penal Económico aplicable a la actividad empresarial. Madrid, 1978 (Civitas), págs. 109 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., I (Tecnos), 1985, págs. 295 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 3" Ed., Barcelona, PPU., 1990, págs. 165 y ss. "^^Âsí, TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias, cit., pág. 1.179. ^^^Sobre dicha tendencia políticocriminal favorable a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M**., Las consecuencias accesorias, cit., pág. 1.156; GRACIA MARTÍN, L., La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas, en: Dogmática penal, política criminal y criminología en evolución. Universidad de la Laguna (1997), págs. 116 y ss. Como señala el autor, diversos derechos penales europeos han introducido sanciones penales a las personas jurídicas: el holandés (1976), el portugués (1983), el noruego (1992), el francés (1993). Además, en Italia, Alemania y Suecia se ha establecido un sistema de sanciones administrativas a las personas jurídicas muy vinculado al Derecho Penal (vid. TIEDEMAN, K., Lecciones de Derecho Penal Económico, Barcelona, PPU (1993), pág. 232). La normativa sobre multas de la Comunidad Económica Europea, no solo prevé la imposición de multas a las personas jurídicas sino que descarta sancionar a las personas físicas que hayan actuado en nombre de la empresa. (Cfr. GRACIA MARTÍN, L., La cuestión de la responsabilidad penal, cit., pág. 116). En la dogmática penal europea, ajuicio de este último autor, se observa un movimiento a favor de la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así: ACKERMANN, Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und im auslandischen Rechtsordnung, 1984, págs. 186 y ss.; BAUMANNAVEBER, Strafrecht, A.T., 1985, pág. 196; TIEDEMANN, K., Lecciones de Derecho Penal Económico, cit., págs. 232 y ss.; JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2" Ed.. 1991, págs. 149 y ss.; KIRSCH, H.J., Die Frage del Straffahigkeit von Personenverbanden, 1993, Westdeuscher Verlag Opladen, págs. 12 y ss. Cfr. GRACIA MARTÍN, L., op, cit., pág. 16 y nota 64.

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dad^^'^. El propio Código Penal contempla explícitamente un trámite de audiencia y exige la motivación de las resoluciones que impongan consecuencias accesorias^^^. Es obvio que tratándose de consecuencias penales, el legislador haya querido que la determinación de las mismas tenga lugar "en el marco de un proceso penal con semejantes posibilidades de defensa que las que existen para las personas naturales y con unos principios de imputación similares, tras las convenientes adaptaciones'"*^^ Desde un punto de vista dogmático, la naturaleza accesoria de estas consecuencias penales plantea problemas sin fácil solución en un sistema, como el de nuestro Código, plagado de lagunas y disfunciones^^^. Se discute, por ejemplo, si la vinculación formal (de las consecuencias accesorias) se establece con las penas previstas en la Parte Especial para el delito concreto^^^ o directamente con éste. Y, sobre todo, el alcance de la accesoriedad: si es requisito previo para la imposición de una consecuencia accesoria que la persona física haya realizado un tipo de la Parte Especial del Código, si se precisa que concurran la culpabilidad e incluso la punibilidad en la conducta de la persona física, o si basta con el carácter antijurídico de éste^^.

"^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., pag 346 (porque entiende que son medidas de seguridad jurídico penales); en sentido semejante -pero porque las considera "penas": ZUGALDÍA ESPINAR, J.M"., quien estima vigentes respecto a estas consecuencias penales, en el plano procesal, el principio acusatorio, y la exigencia de que se acuerden en el fallo condenatorio; y, como garantías sustantivas, la necesidad de comprobar la concurrencia de dolo o culpa (respecto de la persona jurídica) y una serie de criterios objetivos de imputación del hecho a la persona jurídica que actúa a través de la persona física, a lo que se añaden las especiales exigencias de culpabilidad de la persona jurídica (Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal, cit., págs. 341 y 342). Para TAMARIX SUMALLA, J.M^., que sigue una tesis similar a la de esta obra en cuanto a la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, la adopción de éstas ha de respetar el principio de proporcionalidad y el de peligrosidad, contemplado este último en sentido garantista {LMS consecuencias accesorias del artículo 129, cit., pág. 1.167). '^^''Sobre el problema, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., pág. 355 y ss. '*^'En este sentido, ARROYO ZAPATERO, L., Derecho Penal Económico y Constitución, en: Revista Penal, 1 (1997), págs. 14 y ss. '^^^Sobre las lagunas y defectos del sistema (?) de consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., págs. 1.141 y ss. '^^^Razonando la vinculación formal de las consecuencias accesorias a las penas de los delitos de la Parte Especial, y no a los delitos mismos: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit, págs. 1.130 y 1.131. ^^'^Sobre el problema se han mantenido diversas posturas. Así, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., entiende que para que pueda imponerse alguna consecuencia accesoria es preciso que "previamente una persona física o natural haya cometido alguno de los aludidos delitos", {Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pág. 1.129). Para el autor se requiere la plena realización de un delito en sentido completo ... sin que sea suficiente, a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de las medidas de seguridad, la realización de un delito en sentido restringido (conducta antijurídica aunque inatribuible) (op. cit., pág. 1.131). Según TAMARIT SUMALLA, J.M^., por el contrario, no hay razón legal ni dogmática para la exigencia de culpabilidad y punibilidad ...(Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, cit., pág. 1.166). No exigiendo la condena de la persona física individual, esto es, no reclamando la culpabilidad y la punibilidad de ésta por estimarse suficiente con el concurso de la conducta "antijurídica", entre otros, SILVA SÁNCHEZ, J.M"., {La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., págs. 350 y 351). También, en un sentido muy similar, GRACIA ...


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5.4. La responsabilidad civil "^jc delicto''^ y su polémica pertenencia al Derecho Penal En el ordenamiento jurídico español, el juez o tribunal de lo penal suele pronunciarse en sus sentencias no sólo sobre la responsabilidad criminal del autor, sino también sobre la eventual responsabiidad civil derivada del delito. Este singular sistema plantea un problema adicional sobre la naturaleza de dicha responsabilidad civil que funcionalmente se asocia a la penal y se sustancia en el mismo proceso y sentencia. ¿Se trata de una consecuencia jurídica más del delito? ¿Es la llamada responsabilidad civil ''ex delicio'' otro instrumento del Derecho Penal, como la pena y la medida de seguridad?. El problema debe abordarse con mayor detenimiento. Pero anticipo también mi parecer: la responsabilidad civil ''ex delicio" no es una consecuencia jurídica más, no es un instrumento penal, sino un instituto civil que, a modo de enclave, permanece en el orbe penal del sistema español por razones históricas y políticocriminales (no ya porque la fuente de esta responsabilidad sea el daño ocasionado por el delito). 5.4,1. Su controvertida naturaleza jurídica "De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable -declara el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible". Esto es, del delito nace la responsabilidad criminal y, en su caso, del "daño" que el delito ocasione puede nacer la responsabilidad "civil" que de forma fragmentaria, y por las razones que se indicará, regula el Código Penal Español. Inexactamente, afirmaba el artículo 19 del Código Penal: "Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente". Tal formulación inducía a error, por lo que hubiera sido más correcto subrayar, como hace la LECr., que esta responsabilidad no emana, sin más, del delito, sino del daño que éste, en su caso, pueda ocasionar. Pues no es, en puridad, una respon-

... MARTÍN, L., en: GRACIA-BOLDOVA-ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Valencia, 1998, págs. 391; BAJO, M., BACIGALUPO, S., Derecho Penal Económico, cit., págs. 164-165. Sobre este debate, en general, vid. BACIGALUPO, S., La responsabilidad de las personas jurídicas, cit., págs. 298 y ss. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe subrayar la Sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, cit., pág 1.164) porque aplica un criterio de "accesoriedad máxima", al condicionar la imposición de consecuencias accesorias a la previa realización de un hecho ilícito, culpable, punible e incluso efectivamente penado; es decir, la persona que sufre la consecuencia accesoria tiene que haber sido condenada a sufrir la pena principal. Dicha tesis se corresponde con la concepción de las consecuencias accesorias como penas accesorias, siguiendo el tratamiento tradicional del comiso (Vid. TAMARIT SUMALLA, LM""., op. cit., pág. 1.165).

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sabilidad "ex delictó", sino "ex damnó'"^^^. Por ello, el artículo 116.1 del vigente Código Penal dispone con mejor técnica: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se deñvan daños o perjuicios".. En todo caso, asociada dicha responsabilidad civil al delito procede analizar si estamos ante una consecuencia jurídica más del hecho criminal, como la pena o la medida de seguridad (aunque de finalidad netamente "reparadora"); o, por el contrario, si se trata de un enclave civil, por su naturaleza, régimen y estructura, sin otra particularidad que la fuente u origen de la misma o su coyuntural -y parcial- reglamentación en el Código Penal. El problema se suscitó ya por nuestros clásicos. GROIZARD criticó el emplazamiento de estos preceptos en el Código Penal'^^^, mientras SILVELA justificó que el texto punitivo regulase dicha materia por razón de insuficiencias de nuestra legislación (civil) histórica paliadas por el legislador penal"^^^. No interesa ahora examinar el régimen de la responsabilidad civil derivada del delito sino exclusivamente el particular de su naturaleza jurídica y controvertida pertenencia al Derecho Penal^^^.

'^^^PACHECO ya observó que hay delitos que no generan responsabilidad "civil". Vid., El Código Penal concordado y comentado por D. J. FRANCISCO PACHECO, I., 1888 (6" Edición). Madrid, pág. 277 (comentario al entonces artículo 15). "^^^GROIZARD, A., El Código Penal concordado y comentado, Madrid, 2 Ed., L, pág. 702. "^^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, //(1903), págs. 241 y ss. "^^^La denominación misma "responsabilidad civil ex delicto" es incorrecta. Obviamente, esta responsabilidad no deriva del "delito" sino del "daño" que éste ocasione. Pero, en cualquier caso, la praxis jurisprudencial oscurece más aún la naturaleza y contenido de la mal llamada responsabilidad civil ex delicto. Lo único incuestionable es que se trata de una institución de naturaleza "civil" que por razones históricas y, sobre todo, político-criminales y de economía procesal (evitar el "peregrinaje de jurisdicciones") se vincula a la responsabilidad criminal en un régimen de acumulación de ambas pretensiones. Ahora bien, como ha puesto de relieve SILVA SÁNCHEZ {Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal. En: In Dret. Barcelona, 2001, págs. 3 y ss.): 1) La condena a reparar un daño causado por el "delito" no requiere que dicho daño sea "elemento típico" del delito, ni siquiera que el hecho causante del daño sea reputado delictivo, según reiterada jurisprudencia. Ni que se condene a alguien por delito alguno. La responsabilidad civil ex delicto, en puridad -siempre según el autor- no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condene al autor, sino que ni siquiera tiene por qué derivar de un delito (en el sentido de: conducta objetiva y subjetivamente típica, antijuri'dica, culpable y punible). En realidad, añade el autor, basta con un daño en relación de imputación objetiva y subjetiva jurídico-civil con una conducta que realice sin justificación objetiva el tipo objetivo de un delito (op. cit., págs. 3 a 7). 2) En la Jurisprudencia, la responsabilidad civil ex delicto suele extenderse a menudo a daños que no derivan ni directa ni indirectamente del delito, como es el caso del pago de obligaciones preexistentes (vg. la condena, via responsabilidad civil ex delicto, al pago de las pensiones alimenticias adeudadas, o el del importe total de la deuda tributaria, en el supuesto de los artículos 487.bis. del derogado C.P. -hoy art. 227- y 305, respectivamente). Aquí, los tribunales invocan una llamativa "mutación del título" que convierte una obligación civil previa (ex lege) en una responsabilidad "ex damno" exigible por vía de ejecución de sentencia penal. Pero de este modo se instrumenta la jurisdicción penal que pierde su autonomía y se convierte en medio eficaz para el cumplimiento coactivo de una responsabilidad preexistente (op. cit., págs. 8 y 9) con resultados próximos a la prisión por deudas.


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5.4.2. El problema en la doctrina española'^^^ En la doctrina penal española, se discrepa"^^^ entre quienes invocan la naturaleza criminal de esta institución'*^^ y quienes subrayan su inequívoca naturaleza civil, a pesar de la fuente de la misma y su regulación en el Código Penal^^^, existiendo una tercera tesis que atribuye a la responsabilidad civil ''ex delicio" una naturaleza mixta"^^^. La opinión mayoritaria suele distinguir entre su estructura "civil" y el régimen sui generis que instrumenta el sistema "procesal" español, acumulando ambas pretensiones: la penal y la civil^^^. Algunos autores, incluso, incorporan una mención a estas consecuencias jurídicas reparatorias al definir el Derecho Penal, aun cuando distinguen nítidamente la naturaleza "criminal" de la pena y la "civil" de estas otras respuestas'*^^. En cualquier caso, los autores critican favorablemente la solución "procesal" del sistema español de acumulación, bien invocando la proximidad que existe entre penas y medidas reparatorias^^^, bien razones prácticas y humanitarias'*^^ o de polí-

'^^^De particular interés, destacando la naturaleza civil de la institución: IZQUIERDO TOLSAGA, M., Aspectos civiles del nuevo Código Penal (responsabilidad civil, tutela del Derecho de crédito, aspectos de Derecho de Familia y otros extremos). Madrid, 1997 (Dykinson S.L.), 512 páginas. ^^•^Sobre esta polémica, vid., GONZÁLEZ RUS, J., El artículo 444 del C.P. y el régimen general de la responsabilidad civil derivada del delito, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979, págs. 302 y ss. ^^'Se manifiesta, inequívocamente, a favor de su naturaleza "penal": PUIG PEÑA, E, Derecho Penal Español, cit., II, pág. 504. "^^^Son partidarios de la naturaleza "civil" de esta institución: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 37; MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 14; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26; También, MORILLAS CUEVAS, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del delito. Madrid (1991), Tecnos, pág. 142; SANTA CECILIA GARCÍA, E, "La responsabilida civl ex delicio en el Proyecto de Código Penal de 1992", en Política Criminal y Reforma Penal (Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal), Madrid, 1993, págs. 1.016 y ss. 4^3Así, QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal, P.G., I (Madrid), 1963, pág. 550. '^^'^Por todos: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., distinguiendo el "concepto" de esta responsabilidad (naturaleza civil) y su función "político criminal" (que la aproxima otras consecuencias penales del delito). 4^5Así: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Español, cit., pág. 10, aunque destacando las particularidades de la "pena" y de la "acción" civil reparatoria, incluye ésta, también, en la definición del Derecho Penal; QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal. Editorial de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963,1., pág. 5 (vid. del mismo autor: Comentarios al Código Penal, Ed. R. de Derecho Privado, Madrid, 1966, II., págs. 291 y ss.). Argumentando con razones de política criminal: MIR PUIG, S., Introducción a las Bases, cit., pág. 29. En general: MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 14. "^^Ên el caso de ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., I., págs. 3 y 607, el autor, como señala MIR PUIG (Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, pág. 27) incluye la responsabilidad civil al describir el contenido del Derecho Penal, pág. 3, pero, sin embargo, se opone a una tajante distinción entre "pena" y responsabilidad civil reparatoria y resalta los puntos de contacto principales entre la pena y las sanciones civiles ex dehcto (págs. 607 y ss.). "^^Ês la doctrina dominante: CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, cit., I, pág. 774 y 775 (la solución de nuestra legislación es ilógica e incorrecta; rompe con la lógica jurídica y con los principios ...

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tica criminal'*^^ o de economía procesal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)'^^^. Puede apreciarse un significativo consenso en cuanto a las ventajas que este sistema depara en orden a una pronta y eficaz defensa de los derechos de la víctima o perjudicado"^^". La forma en que el legislador penal español ha reforzado a la acción civil derivada del delito en comparación al régimen de las demás acciones civiles ha merecido, también, un juicio muy positivo'*^^

... fundamentales de la doctrina científica: pero se justifica porque ha adoptado una postura inspirada en la práctica realización de la justicia); LANDROVE, G., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 158: el sistema español parece vulnerar la autonomía de las esferas públicas y privadas, pero poderosas razones de oportunidad y utilidad avalan el mismo; QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentados; cit., 292: la responsabilidad civil "ex delicio'" tiene naturaleza privada "a¿» initió", pero viene a constituir como una tercera acción "cuasi criminal"; FERRER SAMA, A., Coméntanos, cit., II, pág. 104 y ss: la responsabilidad "ex delictó" es de naturaleza civil, en cuanto que es el Derecho Civil el que establece las "normas" que regulan la exacción de aquélla (en este sentido, incluso sobraría la declaración del artículo 19 del C.R), pero se justifica que las contemple el Código Penal porque su "origen" o "fuente" es el delito; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26. •^^^Por ejemplo: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pág. 609 (el sistema español armoniza mejor con la preocupación del criminahsta moderno hacia la indemnización de las víctimas de los delitos); MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 29: entiende acertada la solución procesal de nuestro Código, consistente en acumular ambas acciones, con lo que se dota a la civil de la especial eficacia que hace precisa su particular significación, ya que no es independiente de toda función intimidatoria. '^^^Recientemente, SILVA SÁNCHEZ, J.M.^ ha mantenido que la mal llamada responsabilidad civil ex delicto no tiene otro fundamento que razones de economía procesal, esto es, la pretensión justificada de evitar el "peregrinaje de jurisdicciones". Contra la opinión de otros autores, sin embargo, entiende que defacto, esta responsabilidad no funciona en la praxis como una mera modalidad de "responsabilidad civil extracontractual" (Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal. En: In Dret, Barcelona, 2001, págs. 2 y 3. ^SOCUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, cit., I, pág. 775; PUIG PEÑA, F., Derecho Penal, cit., II, pág. 505; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pág. 609 (aunque acusa ciertas "extralimitaciones" del legislador penal, llevado por sus buenos deseos); QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentarios al C.P, cit., pág. 292 y ss.; porque se trata de no dejar en desamparo a la víctima, capacitándola para hacer efectivos sus derechos por la vía criminal, incomparablemente más cómoda y eficiente que la civil ordinaria; MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 29 (la considera, además, más coherente); LANDROVE, G., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 158. "^^'Según, QUINTANO RIPOLLÉS, A., estos resortes dirigidos a reforzar la eficacia de la acción reparadora, en comparación con las restantes acciones "civiles", serían: el amparo y defensa a cargo del Ministerio Fiscal, la preferencia sobre las demás responsabilidades pecuniarias que establece el artículo 111 del Código Penal, la solidaridad entre los copartícipes de la infracción a tenor del art. 107 y la posibilidad de extensión automática sobre personas ajenas a la responsabihdad criminal, segiin el capítulo II (pág. 292). Por su parte, PUIG PEÑA, F. {Derecho Penal Español, cit., II, pág. 505 y 506) señala los siguientes: 1) la concesión de una atenuante al delincuente que se apresure a reparar o disminuir los efectos del delito; 2) negando la concesión de ciertos beneficios al que no haya satisfecho la responsabilidad civil, como la rehabilitación del art. 118, párrafo 1; 3) prohibiendo hacer extensiva la condena condicional o el indulto a las responsabilidades civiles; 4) haciendo figurar la indemnización civil en el primer lugar de la serie de responsabilidades pecuniarias del penado, en el supuesto del art. 111.1; 5) estableciendo la solidaridad y la subsidiariedad para el pago de las obligaciones civiles a todos los delincuentes en concurso, según su categoría, a tenor de los artículos 106 y 107; 6) aplicando el precio de los objetos decomisados a cubrir las responsabilidades civiles, según el artículo 48; 7) ordenando que la acción civil sea entablada, conjuntamente con la penal, por el Ministerio Fiscal, a tenor del artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y; 8) reservando a la parte ofendida, en el supuesto de suspensión del curso de la causa por rebeldía del procesado, la acción que le corresponda para solicitar la indemnización.


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5.4.2.1. Tesis favorable a SU naturaleza "penal" Como argumento a favor de la naturaleza ''penaF de la responsabilidad civil "ex delicio" se ha invocado, naturalmente, la previsión de un régimen ' W hoc" para la misma en el Código Penal, al que, por cierto, se remite de forma expresa el artículo 1.092 del Código Civil. También la. fuente o fundamento de esta responsabilidad -el delito-, común al de las otras consecuencias penales, la pena y la medida postdelictual. Algún autor apela incluso a la "función reparadora" del Derecho Penal, estimando que a éste corresponde restablecer el derecho lesionado, por lo que tendrían naturaleza penal aquellos instrumentos, como la responsabilidad civil "ex delicto", orientados a la reparación del daño y neutralización de los efectos nocivos del crimen^^^. Sin olvidar la importante perspectiva político-criminal, desde la que según autorizadas opiniones, la responsabilidad civil "ex delicto" debe ser contemplada como instituto penal porque permite una mejor coordinación de los diversos resortes del Estado en la lucha contra el crimen, evitando se desconecte este particular y eficaz instrumento de la función intimidatoria general que corresponde al Derecho Penal^^^. En su día advirtió ANTÓN ONECA que también el resarcimiento coopera a la defensa del interés social y tiene efectos intimidatorios considerables, razones por las que estimaba positivo el sistema español de acumulación de la acción civil y la penal. Y añadía: "nuestro legislador no ha estado lejos del parecer de aquellos autores que comprenden dentro del Derecho Penal todas las consecuencias jurídicas del delito (CAVALLO) o reconocen una zona mixta que permita legitimidad a la denominación "'derecho criminal civiF empleada por ROCCO". ANTÓN ONECA esgrimió diversos argumentos a favor de la solución procesal comentada"^^"^. 5.4.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la responsabilidad "ex delicto " Pero ninguno de estos argumentos convence. La llamada responsabilidad "civil" "ex delicto'" acoge una serie de medidas reparatorias de incuestionable naturaleza y estructura "civil" ^^^.

4^2puiG PEÑA, R, Derecho Penal Español, cit., II, pág. 504. •^^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las Bases, cit., pág. 29. Recientemente, el autor matiza su punto de vista inicial, propugnando una "más nítida distinción de las normas penales y las relativas a la responsabilidad civil" {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 14), afirmando que la responsabilidad (civil) ex delicto, dede una óptica político-criminal, es "un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito" (op. cit., pág. 14). '^^'ÂNTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit.. I, pág. 609: tres argumentos: 1) la idoneidad de nuestro sistema procesal de acumulación en orden a la mejor defensa de los intereses de la víctima; 2) la unidad de íntima conexión, en el sentir popular, de todas las consecuencias del delito; y 3) la progresión: ilícito civil-ilícito penal, donde éste es un más respecto al ilícito civil y no una fase opuesta o distinta. "^^^La responsabilidad civil ex delicto es, sin duda, por su naturaleza responsabilidad civil. Pero el legislador penal se ha empeñado (desde el primer texto punitivo) en regularla en el Código Penal de una forma, además, no concordante con su régimen en el Código Civil, de modo que ha generado ...

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Que el Código Penal se ocupe de ella de forma, por cierto, parcial y fragmentaria, no dice nada acerca de su naturaleza "material": pues existen instituciones de índole penal que se disciplinan extramuros de aquél"*^^; y sucede, también, lo contrario: que el Código Penal regule instituciones de naturaleza no criminal. De hecho, además, las previsiones del Código Penal Español tienen una conocida explicación histórica: el legislador penal se anticipó al civil regulando la responsabilidad "ex delicio'' y colmó una laguna de nuestra legislación civil; ésta, después, por inercia se limitó a remitirse al Código Penal^^^. El juego de remisiones internas avala la naturaleza civil de este instituto. El artículo 1.089 del Código Civil, la cita entre las obligaciones "civiles", y es el propio artículo 1.092 del ordenamiento de origen el que reenvía al Código Penal. Por su parte, el artículo 117 del derogado Código Penal de 1973 establecía que la responsabilidad civil ex delicto, se extinguiría de igual modo "que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del Derecho Civil"^^^. Las numerosas lagunas del régimen que establece el Código Penal, por último, han de subsanarse con los preceptos del Código Civil, dato que refuerza la naturaleza de la responsabilidad civil "ex delicto'"^^'^. "La responsabilidad civil que nuestro Código Penal regula en sus artículos 19 2i22y 101 a 108 -decía CUELLO CALÓN^Ô- es la misma regulada en el Civil, en su artículo 1.101, que declara sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados a los que en cumplimiento de sus obligaciones, incurren en dolo, negligencia o morosidad ... y en el 1.902, que obliga al que, por acción u omisión, causare daño a otro, interviniendo culpa o negligencia a reparar el daño causado. Se trata, pues, de una responsabilidad civil que, para ser exigida, debería requerir acciones y procedimientos regulados por el Derecho Civil". Tampoco es correcta la tesis del común fundamento o fuente de la responsabilidad criminal y la responsabilidad civil "ex delicto"". Contra lo que suele afirmarse, la responsabilidad consagrada en el artículo 109.1 y ss. del Código Penal emana del daño que, en su caso, pueda producir el delito, no del delito mismo. A diferencia de la responsabilidad criminal, es una responsabilidad "ex damno'\ no "ex delicto", como recuerda el artículo 116.1 del vigente Código Penal (..."si del hecho se derivaren daños o perjuicios").

... conflictos interpretativos innecesarios (vg. no coincidencia de los plazos de prescripción en uno y otro sistema normativo). Por ello, la doctrina civilista ha censurado tal disfunción. Vid., en este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, Parte General. Madrid (2002), Dykinson, págs. 13, 20. Paradigmático, desde la doctrina civilista: PANTALEON PRIETO, F., Perseverare diabolicum, ¿Otra vez la responsabilidad civil en el C.P.?, en: Jueces para la Democracia, 19 (1963), págs. 6 y ss. (citado por CUELLO CONTRERAS). "^^^Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 37. "^^Ên favor de esta explicación histórica (o "cronológica") del emplazamiento en el Código Penal de la responsabilidad civil "ex delicto": SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., II, pág. 241 y 242; en contra de la misma: ARAMBURU, R, en: (nota a) PESSINA, E., Elementos de Derecho Penal, Madrid, 1919, págs. 714 y 715. "^^^Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 28. ^sÂsí, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 606. 490CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, cit., págs. 774 y 775. En sentido semejante, FERRER SAMA, A., Comentarios, cit., II., pág. 104. y QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentarios, cit., pág. 292.


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No existe, pues, una correlación automática, como daba a entender equívocamente el art. 19 del derogado C.P. entre responsabilidad penal y civil "ejc delicío". Cabe la primera sin la segunda, y la segunda sin la primera: lo uno puede suceder en delitos de "peligro", o en "tentativas" de ciertas figuras, o en infi-acciones de "mera actividad"^^^; lo otro, en la llamada, responsabilidad civil subsidiaria. Que la responsabilidad civil "ex delicto" tenga naturaleza penal porque a la función "reparadora" del Derecho punitivo pertenezcan todos los instrumentos dirigidos al restablecimiento íntegro del derecho lesionado, es, también, un argumento poco sólido. En primer lugar, porque no parece consustancial a la pena, ni a la medida de seguridad postdelictual, función "reparadora" o "restitutiva" alguna^^^. En segundo término, porque como ha señalado GÓMEZ ORBANEJA, en el ordenamiento procesal español no se acumulan a la causa penal todas las posibles acciones "civiles" derivadas del delito, sino sólo algunas. La competencia del juez penal se extiende exclusivamente a la acción civil reparatoria, con el contenido que a la misma señalan los artículos UOátX Código Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero no a cualquier otra acción civil basada en el hecho punible (vg. de nulidad, de rescisión de sentencia firme, de divorcio, etc.)"^^^. El régimen especial y reforzado a que se somete la responsabilidad civil "ex delició" corrobora, sin lugar a dudas, su naturaleza "civil". En cualquier caso, difícilmente cabe atribuir naturaleza penal a una responsabiidad que puede no ser personal, ni fundarse en el hecho propio; que se transmite a terceros, y que es susceptible de aseguramiento. En cuanto a su régimen, baste recordar que se somete al de las restantes obligaciones "civiles" en el particular de su transmisibilidad "mortis causa" activa y pasiva {art. 115 LECr.) y causas de extinción (art. 777 del derogado C.P., que se remite al Derecho Civil); y que podrá ejercitarse ante los Tribunales civiles (arts. 115,116 y 843 de la LECr.) aunque hubiese absolución en el proceso penal o éste termine -o se suspenda- sin declaración de responsabilidad criminal'^^'^. Finalmente, como apunta GONZÁLEZ RUS, la naturaleza "civil" de este instituto queda de manifiesto si se observan tres datos: en primer lugar, que una hipotética desaparición de los preceptos del Código Penal sobre el mismo carecería de relevancia, al encontrar automáticamente dicha responsabilidad cobertura y fundamento en la normativa subsidiaria del Código Civil; en segundo lugar, que alguno de los conceptos que la integran (como la restitución de la cosa) coinciden literal-

"^^'En contra, matizadamente, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Ex delicto, pág. 4, quien cita, no obstante, jurisprudencia en el sentido del texto (vg. STS. 13.11.1991). ^'^^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 239. 493Así: GÓMEZ ORBANEJA, E., HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Penal, 8 Ed., Madrid, 1975, págs. 82 y 83. 494GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal, cit., págs. 82 y 83. Vid. también, los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de GÓMEZ ORBANEJA, E., Tomo II, Barcelona, 1951; a los artículos 108 y ss. de la misma, fundamentalmente.El artículo 109.2 del vigente Código Penal dispone que "el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil".

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mente con instituciones civiles, reguladas en el ordenamiento de origen (por ejemplo, la acción reivindicatoría de los artículos 348 y 349 del Código Civil, a propósito de la restitución prevista en el artículo hoy 111 del Código Penal); por líltimo, que la responsabilidad civil sigue un régimen autónomo e independiente del de la pena, subsistiendo, por ejemplo (transmisión a herederos) aunque se extinga la responsabilidad criminal del autor^^^. 5.4.3. El modelo "procesal" español de acumulación de la pretensión civil reparadora a la penal El modelo procesal español de acumulación de la acción civil a la penal persigue una rápida y eficaz sustanciación de las pretensiones en interés de la víctima y perjudicados por el delito. Por ello ha recibido toda suerte de elogios incluso fuera de nuestras fronteras^^^. No obstante, dista mucho de ser una panacea, como lo demuestra el hecho de que legislaciones más progresivas que la nuestra hayan optado por fórmulas diferentes. 5.4.3.1. Reparos técnicos y prácticos al mismo El modelo español, como ha puesto de relieve GÓMEZ ORBANEJA, suscita, por de pronto, graves reparos técnicos e incluso prácticos. Así, y entre otros: 1) La anomalía teórica, justificable solo por razones meramente prácticas, de que el juez penal, con los medios y formas propios del procedimiento represivo, conozca la acción y haga efectiva la responsabilidad civil"^^^; 2) la ulterior anomalía que supone la escisión subjetiva de la acción -como derecho a crear la condición para la actuación de la ley- y la titularidad en el derecho. Dicha escisión no equivale a la "sustitución procesal", y, lógicamente, cabe plantear numerosas objeciones a la idea de una representación que podría suponerse conferida ''ex legé" por la omisión del ejercicio por parte del titular del crédito reparatorio: en definitiva, no puede olvidarse que el Ministerio Público, al ejercitar la acción civil, no actúa en su nombre, aunque haga valer su derecho; ejercita un derecho independiente de la voluntad del perjudicado"^^^; 3) al independizar la acción civil de la iniciativa del perjudicado, nuestro sistema renuncia a la colaboración y al estímulo de los particulares en la represión de los delitos, haciendo posible, en cambio, que el

^'^^GONZÁLEZ RUS, J.J., El artículo 444 del Código Penal, cit., pág. 391 y 392. "^^^Realmente no sólo la doctrina española. A juicio de PFENNINGEN, H.F., es indiscutible que por razones tanto de política criminal como de economía procesal el sistema de acumulación de la acción civil al proceso penal es el sistema más adecuado y congruente: para el perjudicado, desde luego. Vid. Probleme des schweizerischen Strafpwzessrechtes, Zürich, 1966, Schulthess, pág. 199. Véase, en este sentido, la "Declaración de principios fundamentales de justicia relativos a las víctimas de la criminalidad y a las víctimas de abusos de poder", aprobada por la Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que la contiene como Anexo (Apartado 1). Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M.\, Ex delicio, cit., pág. 2, nota 3. ^^^GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Vol. I del Tomo II, pág. 581. 498GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pág. 581.


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interés privado se manifieste por la vía indirecta de la acción penal, de modo que al ejercitar esta última, el particular lo que generalmente persigue es sólo la satisfacción de su derecho reparatorio. Y, dar al particular lo que ni siquiera pide puede traducirse, como de hecho se traduce, en un estímulo a su inactividad y no intervención"^^^; 4) ejercitada la acción penal con la civil por el Ministerio Público, se produce una indeterminación, tanto objetiva como subjetiva de la segunda. Porque no hay, en realidad, una sola acción, sino tantas como víctimas de los efectos del daño, cuyas circunstancias -independientes unas de otras- no pueden ser conocidas a priori. La acción civil que ejercita el Ministerio Fiscal, por tanto, no es una acción civil "m genere", sino una acción civil "en blanco". Con el grave inconveniente de que no existe aquí, para los supuestos de incongruencia, un precepto paralelo al artículo 1.692 (2) y (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil^^; al incluirse el "daño moral" en el objeto de resarcimiento, dicho daño pasa a formar parte del contenido de la acción civil que el Ministerio Público ha de ejercitar, lo que pugna con el carácter personalísimo del derecho a la reparación de los perjuicios morales; resulta entonces, que -por ejemplo- contra lo que sucedería en el proceso civil, donde la acción basada en el daño no patrimonial no podría ser ejercitada por subrogación por el acreedor del perjudicado, nada impide en el proceso penal que el Ministerio Público deduzca la pretensión, y el juez decida, sin que el interesado haya querido hacer valer la pretensión correspondiente. Con la dificultad adicional de aportar al proceso los datos necesarios para valorar el perjuicio no patrimonial, experimentado por la víctima, cuando no se cuenta con la intervención de ésta^^^ Y, evidentemente, podrían añadirse a los inconvenientes que señala GÓMEZ ORBANEJA, tal vez otros, porque el sistema no es perfecto^^^, sino una de las opciones que se brindan al legislador de entre las muchas que existen, según demuestra el Derecho comparado^^^.

^'^GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pág. 582. 500GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pág. 583. 501GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II., Vol. I., págs. 583 y 584. ^•'Ên las III Jomadas de Profesores de Derecho Procesal, por unanimidad, se concluyó que: "Resulta inaceptable la desmesurada ampliación de la competencia objetiva de los órganos de la Justicia Municipal en cuanto al conocimiento de la acción civil, por hallarse en flagrante antinomia con las normas, algunas muy recientes, que delimitan dicha competencia, originando la paradoja jurídica de que en caso de reserva de dicha acción para ejercerla en vía civil, el mismo objeto podría exigir un proceso de la máxima cuantía, con todas sus garantías y posibles recursos". Apud., Presente y futuro del proceso penal español, de PAIREN GUILLEN, V, Universidad de Valencia, 1957, pág. 50. A mi modo de ver, el principal inconveniente del sistema de acumulación reside en la instrumentalización del proceso penal y de la acción penal. Con frecuencia se ejercita ésta sólo porque se piensa en una más rápida y segura reparación: y no pocas veces se insta una condena -aunque meramente "simbóHca"- para que no se frusten tales expectativas. El proceso penal se alarga, se sustancian en el mismo pretensiones muy heterogéneas y, a veces, sin las garantías y recursos propios del proceso civil, en el que debían conocerse. ^"^Vid. GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pág. 702 y ss. en cuanto al problema decisivo de la eficacia de la sentencia penal en el juicio civil para la reparación del daño (las tres soluciones que, ajuicio del autor, proceden desde un punto de vista de lege ferenda). Vid., KERN-ROXIN, Strajverfahrensrecht, Kurzlehrbücher für das Studium, München, 1976, pág. 323 y ss (sistema alemán en cuanto a la reparación de los daños del perjudicado); LOBEDANZ, Eler., Schadensausgleich bei Straftaten in Spanien und Lateinamerika, A., Metner Verlag, 1972, págs. 27 y ss; NOLL, P:, Strajprozessrecht, Vorlesungskriptum, Zürich, 1977, págs. 52 y 53 (sistema suizo) y: PFENNINGEN, H.F., Probleme des schweizerischen Strafprozessrechtes, Zürich, Schulthess, CO A.G., 1966, pág. 99 a 104.

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Por otro lado, sería erróneo suponer que sólo el modelo de acumulación garantiza una sustanciación más rápida y eficaz de las pretensiones de víctimas y perjudicados. La experiencia ha demostrado que el sistema de acumulación tiene una peligrosa tendencia expansiva al servicio de una política criminal que utiliza la drástica y coactiva vía penal no para reparar el daño derivado del delito sino para satisfacer unas obligaciones y derechos de crédito preexistentes al delito, de naturaleza civil, fiscal, etc. Así, el legislador penal ha modificado el delito de impago de pensiones alimentarias (art. 227.3" C.R) zanjando una conocida polémica doctrinal en el sentido, claro y rotundo, de que "la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas". En un sentido muy semejante, el artículo 4° de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del Contrabando, establece que "la responsabilidad civil que proceda declarar a favor del Estado derivada de los delitos de contrabando se extenderá en su caso al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada". Por vía jurisprudencial, ha tenido lugar una interpretación extensiva similar en el caso de la responsabilidad civil de los delitos contra la Hacienda Pública (arts. 305 y ss. C.P), al decidir los tribunales que dicha responsabilidad ex delicto comprende el importe total de la deuda tributaria, de suerte que el procedimiento penal provee a la Hacienda Pública de un nuevo y único título para hacer efectiva la deuda tributaria^^"*. 5.4.3.2.

Otros modelos: Valoración crítica

El Derecho alemán, por citar un ejemplo, conoce también el denominado "Adhasionsprozess"^^^, tardíamente introducido en la Ley Procesal Penal: primero en 1943, y después, con carácter uniforme, en 1950^^^. Dicho proceso o procedimiento (Adhasionsverfahren) descansa en un principio muy claro y elemental: si de un hecho delictivo se derivan pretensiones reparadoras, de carácter civil, es evidente que tanto para evitar el doble de trabajo como, eventualmente, resoluciones judiciales contradictorias, cabe decidir ya en el proceso penal, sobre tales pretensiones civiles. Con lo que, al propio tiempo, se satisface el interés de todo perjudicado de una pronta reparación del daño^^^. La idea es, pues, inobjetable, y, sin embargo, este mecanismo apenas se utiliza en Alemania^^^. El perjudicado acude, de hecho, a un segundo proceso de carácter civil, donde se sustancian sus pretensiones de tal naturaleza.

ô^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Ex delicto, cit., págs. 8 y 9. ô^Vid., SCHÓNKE, Beitrage zur Lehre von Adhasionsprozess, 1935, Cfr., ROXIN-KERN, Strafverfahrensrecht, cit., págs. 323 y ss. y bibliografía allí citada. También lo conoce el Derecho suizo: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit., pág. 52 y ss., Probleme des schweizerischen, cit., pág. 99 y ss. ôÂpud, ROXIN-KERN, Strafverfahrensrecht, cit., pág. 323. ôÂsí: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pág. 323 y 324. ^^Êxpresamente, en este sentido: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pág. 324. Lo mismo sucede en el ordenamiento suizo, en la mayor parte de sus cantones: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit., pág. 53. Criticando el fenómeno muy frecuente de que el juez penal remita a los tribunales civiles el conocimiento de las pretensiones relativas al resarcimiento de los daños derivados del delito: PFENNINGEN, H.R, Probleme, cit., págs. 102.


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No se utiliza, en la práctica, este cauce legal, ante todo, porque el perjudicado se encuentra en condiciones legales de defender sus pretensiones de orden civil en esta jurisdicción, sin necesidad de arroparse en los Tribunales penales; pero, también, porque tanto los Tribunales como la Abogacía prefieren el doble proceso; o, si se quiere, que los tribunales civiles sean quienes resuelvan las cuestiones civiles, aunque deriven del hecho delictivo. En efecto, como señalan KERN y ROXIN^^^, el juez penal tiene la facultad de remitir a los jueces civiles los pleitos sobre pretensiones reparadoras, derivadas del hecho delictivo, si fueren muy complejas o si dilataran excesivamente la marcha del proceso penal. Como es lógico, los jueces penales usan generosamente esta facultad inapelable que la Ley Procesal les confiere^ ^^. Por otra parte, además, mientras en la jurisdicción "civil" la presencia de Letrado es preceptiva, por razón de la cuantía, en la jurisdicción penal, es preceptivo litigar con Letrado sólo si concurren los presupuestos del párrafo 140 de la Ley Procesal penal (donde no juega la cuantía, sino la naturaleza del proceso), de modo que parece absurdo que una pretensión económica elevada (como cualquiera de las relativas al tráfico rodado, que son las más frecuentes) que, por razón de la cuantía, exigiría en la jurisdicción civil la presencia necesaria de Letrado, se resuelva en lo penal sin la intervención de éste: intervención que, sin duda, colabora a la mejor marcha del proceso. Si a todo esto se añade que el proceso civil alemán es bastante más ágil que el español; y que el ámbito donde el problema de la reparación del daño y los perjuicios tiene una dimensión verdaderamente social es el del tráfico rodado, sector en el que las compañías de seguro alemanas atienden, rápidamente, las pretensiones civiles, tan pronto como se ha dictado sentencia penal contra el asegurado, sin esperar a que el perjudicado plantee el ulterior y caro proceso civil, todo parece más claro. Esta referencia al Derecho alemán demuestra que un proceso civil ágil y eficaz evita los inconvenientes del sistema de acumulación español y presenta notables ventajas. En efecto, el juez penal se limitará a resolver problemas penales; y lo hará, por tanto, con más rapidez. Los temas civiles se sustanciarán, sin limitaciones de ninguna clase, en la jurisdicción que por razón de la materia les corresponde: por razón de la materia y de la cuantía, con las garantías necesarias, sin necesidad de buscar en el proceso penal la intimidación o la celeridad con que ya ellos cuentan. El juez no tiene que dar más de lo que se le pide. Ni se coarta la colaboración de los ciudadanos para la represión de los delitos. Ni se fomenta o instrumentaliza la acción penal para obtener la satisfacción rápida y coactiva de pretensiones reparatonas de carácter civil.

5.4.4. Recapitulación final En definitiva, la responsabilidad civil "ex delicio" no es una consecuencia jurídica de naturaleza penal, sino civil. No deriva del delito mismo, sino del daño que éste.

^^Strafverfahrensrecht, cit., pág. 324. î^Vid., 405 n. 2 de la Ley Procesal Penal (StPO).

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en su caso, haya podido producir. Conceptualmente, pues, no pertenece al Derecho Penal, y se rige por las normas civiles ordinarias del ordenamiento de origen que tienen carácter supletorio en todas aquellas materias no disciplinadas por la normativa penal ad hoc. A diferencia de la responsabilidad criminal, la civil "ex delicio" puede no ser personal y no tener su fundamento en un hecho propio; se transmite a terceros y es susceptible de aseguramiento. El Código Penal la dota de unos mecanismos que la refuerzan, como garantía de la efectiva reparación del daño, en comparación con el régimen de las demás obligaciones civiles. Pero sigue siendo por su naturaleza y estructura una obligación civil, reparatoria, aunque funcionalmente la fórmula procesal del sistema español acumule la acción civil a la penal. El proceso de reforma penal español ha incidido, también, en la responsabilidad civil "ex delicio", evidenciando el erratismo y escasa sensibilidad de nuestro prelegislador^^^ En efecto, el denominado Borrador de Anteproyecto del Código Penal de 1992 remitía el régimen de la responsabilidad civil "ex delicio" al Código Civil, lo que mereció toda suerte de críticas desfavorables de la doctrina. El Anteproyecto rectificó, volviendo al sistema tradicional hoy vigente, criterio que mantiene el Proyecto. Sin embargo, el Proyecto de Código Penal de 1992, siguiendo al Anteproyecto (art. 121.2'^ introdujo un precepto preocupante y regresivo con el que se trataba de evitar que el Juez o Tribunal penal, en causa criminal, pudiesen declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y los demás entes públicos, por los delitos que cometieran sus autoridades o funcionarios en el ejercicio del cargo, de suerte que dicha responsabilidad (recte: responsabilidad patrimonial), sólo pudiese exigirse ante la propia Administración, con arreglo a la legislación administrativa, y si ésta se pronunciare negativamente, ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 122).^^^ Semejantes objeciones cabe reiterar al artículo 121 del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 26 de septiembre de 1994. Éste declaraba subsistente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el sólo supuesto -estadísticamente despreciable- de los delitos y faltas dolosos cometidos por Autoridades y Funcionarios en el ejercicio de sus cargos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración en los restantes supuestos (delitos imprudentes) exigible en la vía administrativa.^^^'^'^

^"Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal española, particular referencia al Proyecto de Código Penal de 1992. En: Política Criminal y reforma penal (en Homenaje a JUAN DEL ROSAL), Madrid (Edersa), 1993, págs. 545 y ss.; del mismo: El Proyecto de Código Penal de 1992 (Teoría Jurídica del delito), en: La reforma del Código Penal. Revista de Icade, Madrid, 1993, págs. 77 y ss.; del mismo: "La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza", en: Homenaje al Profesor I. BENEDETTI, Buenos Aires (Depalma), 1997, págs. 241 a 253. 5'2Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal español, cit., pág. 545 y 546; del mismo: El Proyecto de Código Penal de 1992, cit., pág. 78. 512 bis]s,fQ gg temerario suponer que ambas iniciativas legislativas -afortunadamente fallidas- pretendían condicionar la suerte de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado que pudiera acordarse en el procedimiento seguido contra Autoridades y funcionarios por el trágico envenenamiento colectivo del aceite de colza desnaturalizado (síndrome tóxico).


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5.4.5. El vigente Código Penal: régimen de la responsabilidad civil "ex delicio*' (artículos 109 a 122) El vigente Código Penal regula la responsabilidad civil ex delicio en el Capítulo I ("De la responsabilidad civil y su extensión"), del Título V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales") de su Libro I. El legislador, en general con buen criterio, ha reordenado y unificado los preceptos relativos a la responsabilidad ex delicio que se hallaban tradicionalmente dispersos en los Capítulos segundo, del Título II {artículos 19 a 22) y el Título IV del Libro I (artículos 101 a 108), agrupándolos, con mejor sistemática, en el nuevo Capítulo I de su Título V (artículos 109 a 122). En cuanto a la naturaleza inequívocamente civil, ex damno, de esta responsabilidad, puede afirmarse que se consolida y refuerza la misma, sin que el vigente Código Penal establezca modificaciones sensibles en este particular. Que se trata, en puridad, de una responsabilidad (civil) ''ex damno'' -y no: ''ex delicio"- es obvio, y lo declara explícitamente el legislador en dos preceptos clarificadores: el artículo 109.1 y el artículo 116.1, ambos del Código Penal. A tenor del primero, "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como dehto o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados". Y, según dispone el segundo precepto citado: "Toda persona criminalmente responsable de un deüto o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios''. Con ello, se mejora la equívoca redacción del artículo 19 del derogado Código Penal, que asociaba la responsabilidad civil ("ex delicio") a la criminal de forma necesaria y automática, olvidando que dicha responsabihdad derivada del daño que el delito, en su caso, haya podido producir, y no -sin más- del delito mismo. El propio Código Penal, en su artículo 109.2 recuerda la naturaleza civil de esta responsabilidad, al declarar que "el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil". Y el artículo 119 dispone que en los supuestos de exención de responsabilidad criminal previstos en el artículo 118 (esto es: números 1°, 2°, 3°, 5° y 6° del artículo 20 del propio Código) "... el Juez o Tribunal que dicte Sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exención citadas, procederá a fijar las responsabilidades civiles, salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda". El vigente Código Penal suprime, sin embargo, la regla del artículo 117 del derogado Código Penal de 1973 ("la responsabilidad civil nacida de delito o falta se extinguirá de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del Derecho Civil"). Las demás innovaciones que aporta el vigente Código Penal se refieren al contenido y régimen de la responsabilidad civil ex delicio -no a la naturaleza de estaque es lo que aquí interesa. Así sucede, por ejemplo, con el mandato del artículo 114 (posibilidad de moderar el importe de la indemnización si concurre culpa de la propia víctima), principio consagrado ya en la praxis jurisprudencial^^^. O con la regla del artícu^'^Sobre esta cuestión, vid. SERRANO MAÍLLO, A., La compensación en Derecho Penal, Dykinson, Madrid, 1996.

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lo 115 que distingue entre bases para la determinación de la cuantía de los daños (que ha de razonar la sentencia), y la concreta fijación de ésta, que puede llevarse a cabo posteriormente, en ejecución de sentencia. O con la acertada mención explícita a la responsabilidad civil directa de los aseguradores (artículo 117). O con la previsión del artículo 118.2 que subsana una laguna en los supuestos del artículo 14 del Código Penal (error que exime de responsabilidad penal). Sin olvidar la notable mejora que supone el nuevo artículo 120 en comparación con la arcaica e incompleta dicción de los artículos 21 y 22 del derogado Código Penal. Y la positiva y clarificadora mención explícita al Estado como responsable civil subsidiario, del artículo 121, del Código Penal vigente.

5.4.6. La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio (en particular: la responsabilidad civil ''ex delicio^'y la relevancia de ésta a los efectos de la obtención del tercer grado penitenciario y la libertad condicional) Es un hecho notorio -y denunciado- que el penado suele obtenei^n dificultad - pero fraudulentamente- la declaración legal de insolvencia. Así, las sentencias condenatorias se frustran de forma sistemática y generalizada en el particular de las responsabilidades civiles ex delicto. El infractor, pues, pagará su deuda con el Estado cumpliendo la pena, pero no reparará el daño que ocasionó a su víctima. Con la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo el sistema español experimenta un giro copernicano al optar el legislador por un modelo en el que la previa satisfacción de la responsabilidad civil se convierte en requisito sine qua non para obtener primero, el tercer grado penitenciario y, después, la libertad condicional^^^. Establece, ahora, el nuevo apartado 5° del artículo 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria: "La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los prejuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

^'^No contemplo aquí un momento procesal previo en el que la reparación del daño ocasionado a la víctima -o la disminución de sus efectos- puede adquirir importante relevancia penal: me refiero a la circunstancia atenuante 5* del artículo 21 del Código Penal vigente ("La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral")-


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Singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas. b) Delitos contra los derechos de los trabajadores. c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. d) Delitos contra la Administración Pública comprendidos en los Capítulos V al IX del Título XIX del Libro II del Código Penal... ". Idéntica previsión reitera, a propósito de la concesión de la libertad condicional, el artículo 90.c), párrafo dos del Código Penal, al declarar que "no se entenderá cumplida la circunstancia anterior (el requisito de la "buena conducta") si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria". El giro del sistema español hacia un sistema de plena efectividad de la responsabilidad civil ''ex delicto"" que garantice la reparación del daño causado a la víctima en los términos previstos en la sentencia condenatoria parece muy positivo^^^. Ahora bien, la redacción del artículo 72.5" de la L.O.G.P. -que asume literalmente d artículo 90.c de la Código Penal- es prolija, amparando, de hecho, interpretaciones antagónicas. Los presupuestos legales del acceso al tercer grado penitenciario y de la concesión de la libertad condicional son ambiguos, imprecisos, no resolviéndose un problema de tanta trascendencia en el ámbito o instancia normativa de la Ley Orgánica sino en el posterior momento aplicativo. Es cuestionable, también, hasta qué punto el régimen de cumplimiento y ejecución de la. pena pública puede hacerse depender, como hace la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de las vicisitudes de una obligación privada, esto es, de la satisfacción o no satisfacción de las responsabilidades civiles ex delicto, en perjuicio de los principios de superior rango a los que se preordena el régimen de cumplimiento y ejecución de la sanción estatal. Existe el riesgo de que la función de ésta y el propio rol del proceso penal se desvirtúen, sometiéndose una y otro a los intereses y motivaciones de un acreedor privilegiado (el perjudicado) que haría reaparecer la institución de la prisión por deudas^^^.

^'Ês difícil suponer que el infractor se haya reconciliado con la ley y la sociedad si no ha reparado siquiera -o lo ha intentado seriamente- el daño que causó a su víctima. Por otra parte, en un Estado "social" de Derecho, ésta no puede seguir siendo un convidado de piedra, ni es admisible que el propio sistema la abandone a su suerte consintiendo el sistemático incumplimiento de las sentencias condenatorias en el particular de la responsabiidad civil ex delicto. ^^^La mal denominada responsabilidad civil "ex delicto" es, en puridad, una responsabilidad ''ex damno" no "ex delicto"; y de naturaleza "civil" aunque se exija, junto con la penal, en la misma sentencia condenatoria como consecuencia del sistema de acumulación de ambas pretensiones que sigue nuestro Código Penal. Si la participación de la víctima en decisiones de política criminal reclama particular cautela y el Estado debe moderar, con objetividad y desapasionamiento, la inevitable tendencia alrigory al antigarantismo que aquella conlleva, dicha participación del perjudicado en el ámbito de la ejecución de la pena es todavía mucho más delicada porque puede contaminar los fines de ésta, ...

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Pero el aspecto más polémico de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, reside en el alcance retroactivo, contrario a la seguridad jurídica, que pretende conferir a la misma su disposición transitoria única, al establecer que "lo dispuesto conforme a esta ley en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal y en el artículo 72.5 y 6 de la L.O. General Penitenciario respecto de la clasificación o progresión a tercer grado de tratamiento penitenciario será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se está cumpliendo la condena''. No parece discutible que la forma de cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad -el régimen de ésta, y no solo su duración- forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad, que es un derecho fundamental. Código Penal y Legislación penitenciaria constituyen, por tanto, un grupo normativo unitario e inescindible que disciplina aquel derecho y no puede modificarse retroactivamente in peius. La L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo, lo pretende. Ciertamente no se trata de una retroactividad "máxima" porque respeta los efectos ya consolidados con arreglo a la legislación anterior y solo altera^ los que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma (aunque traigan causa de una situación creada al amparo de la normativa anterior más favorable y debieran seguirrigiéndosepor ésta de no haber interferido la ley posterior examinada). Cabe hablar de una retroactividad débil, pero no inocua^^^ y, en todo caso, contraria a las exigencias de la seguridad jurídica, exigencias éstas que constituyen el fundamento último de la prohibición de retroactividad en perjuicio del reo. La disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, hace imposible conocer de antemano aspectos que integran el contenido esencial de la pena de prisión y, por ello, afecta negativamente al derecho fundamental de la libertad y sus límites, y al de la seguridad jurídica^^^.

... aflorando motivaciones y actitudes no siempre nobles y atendibles que desvirtúen o perviertan los fines de superior rango que la ley asigna a la pena pública en su fase de cumplimiento. En todo caso, si en el futuro inmediato los tribunales confirman la relevancia que adquiere la satisfacción de la responsabilidad civil "ejc delició''' en orden a la concesión del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, cabe esperar que ningún perjudicado haga uso de la facultad que le confiere el artículo 109.2 del Código Penal (reserva expresa de las acciones para ejercitarlas en la jurisdicción civil). Y, desde luego, existirá el riesgo de que no pocos acreedores traten de instrumentalizar la vía penal al hallar en la misma un escenario coactivo mucho más disuasorio. ^^^Vid. el importante Auto de 6 de mayo, del 2004, de la Sección 5* de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: ARTURO BERTRÁN NÚÑEZ). ^'^Matizadamente, manteniendo que la retroactividad que consagra la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad mínima o atenuada, que no prohibe el artículo 9.3" de la Constitución; y que, en todo caso, dicha retroactividad proscrita se circunscribe a las normas penales materiales que perjudican al reo, no, por ejemplo, a las disposiciones y normas penitenciarias que quedarían al margen de la prohibición constitucional: GONZALO RODRÍGUEZ, ROSA MARÍA; Análisis del Código Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de reformas para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, en Revista La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario núm. 9. Año L Octubre 2004, Estudios monográficos ''Ejecución de sentencias penales", Edit. La Ley, Madrid, págs. 75 a 94. Manteniendo la clara "inconstitucionalidad" de la citada disposición transitoria única: GIMBERNAT ORDEIG, E., (en: Prólogo a la 9' Edición del Código Penal. Tecnos, III.3) por tratarse de normas sancionadoras. Sobre la aplicación retroactiva ...


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Por Otra parte, la dicción literal del artículo 72.5 de la L.O.G.P. (y del artículo 90.c) del Código Penal) es desacertada e induce a error. Induce a error porque, en puridad, la previa satisfacción de la responsabilidad civil ex delicio - la extinción de ésta- no condiciona necesariamente la concesión del tercer grado penitenciario o la de la libertad condicional sino la convicción del juez de vigilancia de que el penado se halla dispuesto a satisfacerla (a las "garantías que permitan asegurar la satisfacción futura ...", se refiere el citado precepto). Y es desacertada porque suscita dudas respecto al propio carácter general o limitado de la obligación de reparar el daño. Si dicha obligación, como parece lógico, tiene carácter universal (si no se constriñe a ciertos delitos), sobra entonces la mención específica a los cuatro grupos de delitos a los que "«¿Z exemplum'' se refiere el artículo 72.5 de la L.O.G.P. ("singularmente ...") de forma innecesaria y perturbadora. Pero si dicha mención formula un catálogo exhaustivo de las figuras penales a las que se circunscribe la preceptiva reparación previa del daño para acceder al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional, no se justifica, tampoco, el criterio selectivo del legislador: ni por qué se excluyen delitos de especial gravedad (vg. contra la vida) o trascendencia (vg. delitos contra la salud pública con resultado de muerte), etc.; o por qué no se incluyen todos los delitos socioeconómicos sino solo los "que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas" {art. 72.5"a) de la L.O.G.P).

... criticada, vid. también: JUANATEY DORADO, C , (La Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La Ley Penal, n° 9, Año \, Octubre 2004, págs. 26 y ss.); SANZ MORAN, A., Reflexión de urgencia sobre las últimas reformas de la legislación penal, en: Revista de Derecho Penal, n° 11, Enero 2004, págs. 11 y ss.

Capítulo II LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

1. LEGITIMACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPARICIÓN ''VERSUS'' RACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Se ha dicho, con notable énfasis, que la historia del Derecho Penal es la historia de su desaparición, y que la desaparición del Derecho Penal clásico es cosa de tiempo^ Algunos ven aproximarse el momento de que, finalmente, el Derecho Penal sea sustituido por otros controles sociales mejores que el viejo y denostado sistema represivo^. Para verificar la verosimilitud de estas y otras profecías conviene hacer un análisis detenido de las "funciones" del Derecho Penal: de las que se le asignan, y de las que, defacto, cumple. Sólo entonces cabe formular vaticinios realistas sobre el futuro del Derecho Penal. Se examinan, en primer lugar, las opiniones doctrinales dominantes que atribu/yen al Derecho Penal, como función primordial y directa, la protección de bienes jurídicos, esto es, de las condiciones fundamentales de la convivencia humana. A continuación, se contempla una tesis minoritaria, pero significativa, que subraya el magisterio ético de las prohibiciones penales, la fuerza "creadora de costumbres" del Derecho Penal: la supuesta ''función ético- social" de éste, más importante y eficaz, a juicio de quienes sustentan dicha tesis, que la propia función disuasoria, orientada a protección de bienes jurídicos. La llamada función ''simbólica'''' y la función "promocionar del Derecho Penal serán, también, objeto de análisis en cuanto manifestaciones patológicas del genuino cometido del Derecho punitivo. Son, en definitiva, funciones que coyuntural y

'En este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, F Ed., Heidelberg- Karlsruhe, MüUer, Juristischer Verlag, 1977 (cuaderno 4), págs. 5 a 7. Cfr., GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, Barcelona (Bosch), 1984, págs. 98 y ss. Ên cuanto al ideal que trazó RADBRUCH de que el Derecho Penal fuera sustituido por "algo mejor que el Derecho Penal", vid., RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6* Ed., 1963, Stuttgart, pág. 269. Sobre el problema, vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 24.

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excepcionalmente puede desempeñar, de hecho, la norma penal, pero que por sí solas no justifican ni legitiman la intervención del ius puniendi. Ponderando unas y otras opiniones -incluidas las de los abolicionistas, que deslegitiman el Derecho Penal- se llegará sin duda a la conclusión de que el Derecho Penal no tiene sus días contados. La historia del Derecho Penal, como se verá, no es la historia de su desaparición, sino la historia de su progresiva racionalización y sometimiento a límites. La experiencia demuestra, incluso, que el Derecho Penal, por sus características, es un instrumento más racional, previsible, limitado y seguro que otros controles sociales.

2.

ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURÍDICO: EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL (REMISIÓN)

Según se expuso en el Capítulo anterior, el Derecho Penal cumple una función primordial en cuanto ordenamiento que protege la paz social y las condiciones sociales indispensables para el ser humano y la convivencia-^: como garantía insustituible del "orden social". El hombre está forzado a convivir porque es un ser social. Y la convivencia se hace posible gracias a una serie de reglas y pautas de conducta que integran el llamado "orden social". Dicho orden social dispone de un amplio arsenal de medios y mecanismos de autodefensa que garantizan su estabilidad. Se habla entonces del "control social". El control social es imprescindible en todo proceso de integración (socialización) y hace posible la supervivencia del grupo. Pero el "orden social" no es autosuficiente, no resuelve todos los conflictos. La experiencia demuestra que tiene que ser completado y reforzado por el orden jurídico"^. Hoy por hoy no se puede prescindir de la distinción entre orden social (control social informal) y orden jurídico (control social formal), cuyos titulares respectivos son la sociedad y el Estado, porque siempre tiene que existir una instancia superior y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen los mecanismos primarios de autoprotección del orden social y garantice eficazmente, en los conflictos más graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la convivencia. Y ese es el cometido del orden jurídico. El Derecho Penal, como se advirtió^, es una instancia más del control social formal. Actúa en los conflictos más agudos, de modo altamente especializado y formal; reacciona frente a determinados comportamientos "desviados" (los "delitos")

''Como advierte BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 8, el orden que el Derecho Penal -como cualquier otro sector del ordenamiento jurídico- crea, no se justifica ni tiene sentido en sí mismo, ni por sí, sólo sino en la medida en que articula la convivencia. "Âsí, KAISER, G., Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pág. 83. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), Capítulo II.2.C. ^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 35 y ss.

LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

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y se sirve de una particular clase de instrumentos (penas y medidas) siempre negativos, nunca neutros. Dado que las instancias del control social -y el Derecho Penal es una de ellaspersiguen la estabilidad y aseguramiento del statu quo a través del sometimiento del individuo (conformidad) a las pautas y modelos de conducta del grupo (disciplina social) no puede extrañar que suela identificarse la función del Derecho Penal -en términos sociológicos- con la consecución y mantenimiento de dicha actitud individual de conformidad^. Como afirma STRATENWERTH^, corresponde al Derecho Penal asegurar la conformidad de los ciudadanos hacia aquellas normas que persiguen, precisamente, la protección de bienes jurídicos. Pero los términos: orden social, proceso de socialización, control social y conformidad o disciplina social sólo explican de una forma extema y funcional los cometidos esenciales del Derecho Penal. Es necesaria una referencia normativa, valorativa, que de sentido, desde un punto de vista material, al problema de la protección del orden social: tal es la función que desempeñan los conceptos de "bien jurídico" y "ética social". 3. LA FUNCIÓN PROTECTORA DE BIENES JURÍDICOS COMO MISIÓN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA DEL DERECHO PENAL 3.L Deber jurídico y bien jurídico El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza pautas de conducta al ciudadano imponiéndole mandatos y prohibiciones. Sin embargo, y contra lo que mantuvo la Escuela de Kiel, la función de la norma penal no se agota en la creación de "deberes jurídicos"^. La norma penal establece deberes jurídicos, desde luego, pero su finalidad no puede consistir en la mera creación de deberes y obligaciones. Ésta, lógicamente, ha de preordenarse a la defensa de algún bien o interés valioso, es un medio o instrumento, una técnica que articula

^KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, A. Rechtswissenschaft, págs. 2 y 3. ''STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., T Ed., pág. 29. ^Sobre la Escuela de Kiel y su crítica al concepto del "bien jurídico", vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M*, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 279 ss. Sobre el concepto del bien jurídico y su evolución histórica, vid. KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., (UNED), 2001, págs. 371 y ss. Sobre el concepto del deber jurídico en la Escuela de Kiel, vid. GÜNTHER, K., De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber, un cambio de paradigma en el Derecho Penal, en: La inostenible situación del Derecho Penal. Granada (2000), Gomares, págs. 497 y ss. Para el autor, en la actual sociedad postindustrial del riesgo, en supuestos como la responsabilidad por el producto y otros, se está generalizando un nuevo paradigma en sustitución del bien jurídico que implica un retomo a la concepción del delito como infracción de un deber (op. cit., pág. 505).

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dicha protección^. Porque no se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social. El Derecho Penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre la tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la inviolabilidad de los valores supremos del orden social haciendo posible la vida común, la convivencia^^. De acuerdo con este punto de partida (la naturaleza "instrumental" del Derecho Penal al servicio de la convivencia humana) entiende la doctrina dominante que el cometido esencial del Derecho Penal es la protección de los valores fundamentales del orden social^^; esto es, la salvaguarda de "bienes jurídicos". Bienes jurídicos son bienes vitales, fundamentales, para el individuo y la comunidad que precisamente al ser tutelados por el Derecho se convierten en bienes "jurídicos"'i2. Portador de estos bienes -que no se deben confundir con el objeto material del mundo real- pueden ser el particular o la comunidad. Y el sustrato de los mismos, muy diverso: un objeto psico-físico (la vida, la salud); un objeto espiritual, ideal (vg. el honor); una situación real (así: la paz del domicilio); una relación social (como el matrimonio); o una relación jurídica (vg. la propiedad)^^. La suma de los bienes jurídicos no constituye, de otro lado, un cúmulo atomizado y desordenado de intereses sino el "orden social". Es, también, opinión muy extendida que estos bienes jurídicos no reciben, ni deben recibir, una protección absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria. El Derecho Penal sólo protege los bienes más valiosos para la convivencia; lo hace, además, exclusivamente frente a los ataques más intolerables de que puedan ser objeto (naturaleza "fragmentaria" de la intervención penal); y cuando no existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardar aquéllos (naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal)^'^. En consecuencia, el Derecho Penal realiza una función indispensable, porque la vida en común de los seres humanos sólo es viable si se garantizan eficazmente estos "bienes jurídicos". Si no existiera una instancia superior que asegurase la inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad ... etc. no habría convivencia posible, ¡Bellum omnium contra omnes!. El concepto de bien jurídico, por tanto, fundamenta y legitima la intervenciór del Derecho Penal, pero al propio tiempo representa un límite a la misma. Porque cuando los mandatos o prohibiciones penales se alejan del cumplimiento de la función protectora de bienes jurídicos, se convierten en meros instrumentos del podei

^Subrayando, no obstante, la relevancia del "deber jurídico", RODRÍGUEZ DEVESA, J.M'. Derecho Penal, P.G., cit., pág. 360. "^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 121 y 122. '^Doctrina dominante: por todos, BAUMANN, J., Strafrechí, A l l , T., pág. 9. '2Vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 19 y 20; CEREZO MIB J-, Curso de Derecho Penal, cit., pág. 14 ss. ^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrechí, cit., pág. 4 y 5. i^Por todos: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 19.


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que ejercitan al ciudadano, sin más, en la obediencia, con lo que tales normas se deslegitiman^^. La categoría del bien jurídico aún cuando desde un punto de vista político criminal y dogmático debe estimarse muy positiva, desde un punto de vista criminológico- y como consecuencia inevitable del pensamiento abstracto y formal del Derecho del que es fiel exponente- ha contribuido a la marginación de la víctima individual y a una concepción de la pena que se orienta unilateralmente a las exigencias punitivas del Estado^^. El fenómeno no ha pasado desapercibido ni a sociólogos ni a criminólogos, que han llamado la atención sobre el proceso de neutralización de la víctima^^. Tampoco al mundo del Derecho, consciente de que asistimos a un proceso de desmaterialización o volatilización de la víctima, que ha desaparecido por completo detrás de la categoría abstracta del bien jurídico^^; proceso, de otra parte, muy favorecido por la eclosión en la sociedad postindustrial de emergentes intereses colectivos, supraindividuales -e incluso universales- que terminan con el protagonismo de la persona individual como portador y titular de intereses jurídicamente relevantes. 3.2. El concepto de bien jurídico Ahora bien, afirmar que la función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos dista mucho de ser un aserto claro e inequívoco, porque se han ofrecido en la doctrina diversos conceptos de bien jurídico^^. El concepto de "bien jurídico" nace de la mano del positivismo jurídico para explicar y sistematizar las decisiones del legislador {''ex lege lata"). BINDING

^^Vid., GIL Y GIL, A., Prevención general positiva y función ético-social, cit., pág. 12. ^Âsí, ESER, A., Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fase. III, 1996, pág. 1.023. En puridad, parece obvio que el concepto de bien jurídico no ocasiona el abandono de la víctima, sino que -como categoría abstracta y formal- expresa o exterioriza la neutralización de la víctima, que se ha producido por otras razones. Concretamente, el tránsito de la pena pnvaJo a la pena pública y la consolidación del Estado como organización política máxima, determinó una nueva concepción del conflicto criminal (delito) y de las formas de reacción al mismo (pena). El pensamiento abstracto y categorial del Derecho ha sabido reflejar dicho cambio y prueba del mismo es el concepto de bien jurídico (Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 115 y ss.: "neutralización" de la víctima). "Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), págs. 115 y ss. Cfr. HASSEMER, W., Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2^ Ed. (1990), págs. 70 y ss. ^Âsí, SESSAR, K., Rolle und Behandlung des Opfers im Strafverfahren. Bewahrungshilfe 27 (1980), págs. 328 y ss. Cfr. ESSER, A., Sobre la exaltación del bien jurídico, cit., pág. 1.042. Según este último, diversos factores han contribuido a que la víctima del delito se haya convertido también en víctima de la dogmática de la teoría del delito (op. cit., pág. 1.041). ^^Vid., por todos, MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 128 y ss. Sobre el problema, vid. infra. Capítulo VIL Según LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. {Derecho Penal, P.G., II, M. Pons, 2002, págs. 15 y ss.), la teoría del bien jurídico como legitimación material del Derecho Penal y como sistema limitador del legislador se halla hoy en crisis. El autor subraya que la infinidad de formulaciones que recibe aquel principio acaba haciendo coincidir el bien jurídico con el fin de la norma, acepción que otorgaría a esta categoría exclusivamente una función interpretativa (teleológica) en el seno del sistema.

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puso el mismo en relación con la realidad concreta del mundo empírico. VON LISZT, con distintos "intereses del hombre" que no precisó, de modo que ni uno ni otro dieron al concepto un contenido "material". Los ''neokantianos", precisamente con esta intención, trasladaron el centro de gravedad al mundo de los valores. SAX ha intentado dar al concepto de bien jurídico un contenido material refiriéndolo a los valores plasmados en la Constitución. ROXIN, definiéndolo como conjunto de presupuestos imprescindibles de la vida social, con notoria imprecisión. Otros autores han optado por formulaciones funcionalistas. Así, AMELUNG propugnó sustituir esta categoría por la de "dañosidad social" (disfuncionalidad), de suerte que el cometido del Derecho Penal sería asegurar la subsistencia de los sistemas sociales, frente a las alteraciones disfuncionales de los mismos. Y MIR PUIG, entre nosotros, conecta el concepto de bien jurídico con la "realidad social", definiéndolo como el conjunto de condiciones necesarias que posibilitan el funcionamiento del sistema y se traducen, además, en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social^^. Y SILVA SÁNCHEZ, desde una posición funcionalista moderada, entiende el bien jurídico como contenido material de las normas cuya infracción requiere la imposición de una pena, conectado a la función básica del Derecho Penal que sería estabilizar la vigencia de las normas esenciales para una sociedad según su concreta configuración histórica. La Constitución aportaría los criterios necesarios para identificar las expectativas normativas de aquélla^^ Para el autor, el concepto de bien jurídico, por sí sólo, por su origen histórico y posterior desarrollo -y por su relativismo- no podría llevar a cabo la función limitadora que se espera del mismo^^. Por ello, aun cuando el concepto de bien jurídico -desvinculado del 'Hus positum'' y como categoría distinta de la ''ratio legis""^^- ha servido de bandera de una política criminal liberal en los últimos lustros^"^, fundamentando la necesidad de una intervención del ''ius puniendo sometida a límites, ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar la función del Derecho Penal. Lo consideran sumamente impreciso y problemático: su naturaleza material o inmaterial; su pertenencia a la realidad extema o al mundo de los valores; o, incluso, el problema de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurídico son cuestiones muy controvertidas, nada pacíficas. Por ello, una opinión muy extenida considera que la categoría del bien jurídico no puede delimitar el concepto material de delito, ni servir de límite apriorístico al Derecho Penal. Para estos autores, el viejo concepto de bien jurídico se ha desmaterializado como consecuencia de un proceso de universalización del mismo que se observa, sobre todo, en tomo a intereses supraindividuales emergentes en el ámbi-

^°Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 128 y ss. 2'SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 92 a 94. 22SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 93. ^^Como advierte MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 140. ^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 139 y 140.


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to de la economía, el medio ambiente, el tráfico vial, etc.^^. Por tanto, y según esta opinión doctrinal, el concepto de bien jurídico solo puede cumplir una función inmanente al sistema (interpretativa, pero no limitadora) vinculada al ordenamiento positivo^^. De esta tendencia doctrinal cabe excepcionar a algunos representantes de la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, W., BARATTA, A., etc.) que han emprendido un retomo radical a concepciones prejurídicas y ultraindividualistas del bien jurídico, propugnando que éste (que incluiría solo los intereses individuales que afectasen a la persona "de carne y hueso", de modo directo o indirecto) constituya el "núcleo" del nuevo Derecho Penal y un criterio limitador del ius puniendi^^. En todo caso, la objeción más reiterada advierte sobre la dificultad de construir un concepto prejurídico y material, crítico y limitador del sistema^^ que no se identifique, en puridad, con la propia ética social. Al criterio del bien jurídico, afirma ZUGALDÍA ESPINAR^^, se le ha objetado que como los bienes jurídicos no pueden "surgir" de la ley (ya que ello crearía un círculo vicioso: la ley penal debe proteger bienes jurídicos, y son bienes jurídicos los protegidos por la ley penal) sino que han de ser previos a ella y emanar de la realidad social, su determinación no puede ser ajena a las convicciones culturales del grupo -y, en definitiva- a la ética social. Sobre la crisis del concepto de bien jurídico como consecuencia del proceso de expansión del Derecho Penal me ocuparé en otro lugar^^, cuando analice la creciente administrativización y funcionalización del ius puniendi. Conviene reiterar, finalmente, que la noción de bien jurídico no se constriñe a los intereses individuales como pretende la Escuela de Frankfurt^ ^ Una cosa es subrayar el trasfondo personalista de esta categoría, y otra -muy distinta- la pre-

^^Resaltando la trascendencia de dicho proceso de "desmaterialización" del bien jurídico, vid. KRÜGER, M., Die Entmateríalisierungstendenz beim Rechtsgutsbegríff (2000), págs. 15 y ss. Cfr., KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Críminología, cit., UNED, 2001, págs. 371 y ss. ^Ên este sentido, refiriéndose a una opinión que estima absolutamente dominante: HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual, cit., págs. 377 a 379 (y nota 42). ^'Sobre los postulados de la Escuela de Frankfurt, desde un punto de vista crítico, vid. MARINUCCI, G- DOLCINI, L., El Derecho Penal "mínimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED (2002), núm. 9, págs. 147 y ss. Manteniendo los mismos postulados de la Escuela de Frankfurt en el particular que interesa: FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teoría del garantismo pénale. Bari, 1989, págs. 481 y ss. 28STRATENWERTH, G., Strafrecht, Al 1, T., cit., T Ed., págs. 15 y 16. ^'^Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 45 y 46. 30Vid. infra, Capítulo VH, n.2).f. ^'En el sentido que critico, vid.: HASSEMER, W., // bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e diritto naturale, en: Dei delitti e delle pene, 1984, págs. 109 y ss.; BARATTA, A., Principi del diritto pénale mínimo. Per una teoría dei diritti umani como oggetti e limiti della legge pénale, en: Dei deUtti e delle pene, 1985, págs. 143 y ss.; FERRAJOLL L., Diritto e ragione. Teoría del garantismo pénale, Bari, 1989, págs. 479 y ss. (para FERRAJOLI, L., solo pueden considerarse bienes jurídicos "aquellos cuya lesión se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso", op. cit., pág. 481); LUDERSSEN, K., Zuriick zum guten alten, liberalen, anstandigeh Kemstrafrecht, en: Festschrift Jáger, 1993, págs. 268 y ss.

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tensión de excluir de la misma los intereses colectivos y supraindividuales^^. Lo segundo significa dar la espalda a la realidad social y desconocer que las transformaciones económicas, tecnológicas e institucionales han hecho emerger nuevas entidades necesitadas y merecedoras de protección penal, potenciando, sin duda, la relevancia de intereses colectivos y supraindividuales (en el ámbito de la economía, del medio ambiente, etc.^-^). El Derecho Penal "mínimo" que reclaman los partidarios de la concepción ultraindividualista criticada no parece de recibo. El argumento que a menudo invocan para excluir del Derecho Penal ciertas realidades del mundo de los negocios, las infracciones tributarias, las que perjudican el medio ambiente, el tráfico de drogas, la corrupción o el tráfico de armas, etc. ("delitos sin víctima") no es un argumento criminológico sino una falacia que recuerda las conocidas "técnicas de neutralización" o de "autojustificación"^'*. Por otra parte, el rostro de ese Derecho Penal "mínimo" que excluye de su legítimo ámbito de acción los intereses colectivos emergentes de nuestra sociedad resulta "incómodo"^^, si no sospechoso, porque parece orientado a blindar a los poderosos (delincuente de cuello blanco, de ISLSfinanzas)de la Economía y la Política de la intervención penal que quedaría reservada para los de siempre, confirmando así el estereotipo positivista de delincuente (persona de los bajos estratos sociales). Con ello se emprendería un peligroso retomo, no ya a concepciones liberales-individualistas, anacrónicas, del Derecho Penal sino a la funesta imagen de éste como "Magna Charta de los ciudadanos honorables"^^. En suma, el proceso de retirada del Derecho Penal, imprescindible, no se puede asegurar a costa de la renuncia a la protección a través del mismo de los intereses supraindividuales y colectivos. Eso no sería un Derecho Penal "mínimo", sino otra cosa: un Derecho Penal perverso. 4.

LA FUNCIÓN ETICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista material, el delito no sólo lesiona o pone en peligro un bien jurídico, sino que constituye, además, una grave infracción de la Ética SociaP^;

^^Subrayando el trasfondo material y personalista del concepto del "bien jurídico", que se apartaría tanto de los excesos del funcionalismo sistémico como del de las ficciones categoriales del dualismo, que contraponen lo individual y lo colectivo, desconociendo la necesaria base personalista de cualquier bien jurídico, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., págs. 67 y ss. ^Ên el sentido del texto, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2^ Época, 2002 (9), págs. 147 y ss. También: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones, cit., págs. 194 y ss. 34Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, Madrid, 1984 (Edersa), págs. 147 y ss. 35Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 161. ^^Por utilizar la controvertida expresión de LANGE, en: Juristenzeitung, 1956, pág. 519: "Magna Charta anstándigen Leute". Críticamente: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 162. ^^Por todos, en la doctrina alemana: H. MAYER, Strafrecht, A.. T., cit., pág. 33 y ss.; en la española: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 17 y ss.


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es, al propio tiempo, una lesión del orden jurídico y del orden ético social externo^^. Desde antiguo, se ha afirmado que el Derecho Penal representa el "mínimo ético" de la comunidad, integrado por las convicciones más profundas y generalmente compartidas en el seno de la misma^^. En el plano de la realidad, fáctico, no cabe duda que el Derecho Penal ejerce una función ético social que algunos denominan "función creadora o configuradora de costumbres"'*^. Resulta difícil negar el hecho de tal inñuencia'^^ El problema es si en una sociedad plural corresponde precisamente al Derecho Penal llevar a cabo dicha función, y si un cometido moralizador y pedagógico de esta naturaleza legitima la intervención penal. ¿Es misión del Derecho Penal garantizar la inviolabilidad de las normas elementales de la Ética Social, los mandatos y prohibiciones que constituyen el "mínimo ético"? 4.1. Función protectora de bienes jurídicos y función ético-social Partiendo de la citada conexión del Derecho y la Ética Social, un prestigioso sector de la doctrina entiende que la función del Derecho Penal no consiste en proteger bienes jurídicos sino los valores elementales de la Etica Social. Se trataría, pues, de una función "pedagógica" mucho más profunda y ambiciosa: una función "positiva", de largo alcance y sumamente eficaz por incidir en la propia conciencia del ciudadano, a diferencia de la función "preventiva" y "cuasipolicial", utilitarista, de protección de bienes jurídicos, siempre tardía e ineficaz, en cuanto tutela "actuaF"*^. Los partidarios de esta tesis minoritaria apelan al "desvalor de la acción o del acto"'*^ -por oposición al "desvalor del resultado"-: a la "cualidad interna de la acción misma" y a la "lesión de deberes jurídicos"'*'*; o contraponen los conceptos de "bien jurídico" y "modalidad de ataque" al mismo"^^. Una función "ético-social" asignan al Derecho Penal, con diversos razonamientos, CEREZO MIR, en España; y WELZEL, STRATENWERTH, H. MAYER, JESCHECK, entre otros, en la doctrina germana. La función del Derecho Penal, dice CEREZO, consiste esencialmente en el fomento del respeto a los bienes jurídicos. Para fomentar el respeto a los bienes jurí-

^^Según, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 54. ^^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 300. ^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 300, nota 488. ^'Niega el hecho de tal influencia: SCHUMANN, Positive Generalpravention, págs. 26 y ss., citado por SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 301, nota 492. '^Âsí, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 3. "^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., págs. 1 y ss. "^H.H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág. 6 ("die innere Qualitát der menschlichen Handlung"), "^Êl concepto de "modalidad de ataque", por el contrario sería el tínico cauce para ponderar el desvalor de la "acción", según autores, como RODRÍGUEZ MOURULLO, G., {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 22), que ponen el acento fundamentalmente en el desvalor del "resultado" y en la protección de bienes jurídicos.

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dicos el Derecho Penal ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento ... y de apelar, incluso, a sus intereses egoístas por medio de la coacción"^^. Mención especial merece la opinión de WELZEL, para quien el cometido del Derecho Penal reside en la protección de bienes jurídicos "a través de la tutela de los valores elementales de la acción éticosociales'"*^; esto es, el Derecho Penal protege los bienes jurídicos, según el autor, de forma sólo mediata y secundariamente. WELZEL fundamenta su tesis, ontológicamente, en la conexión del Derecho Penal con los valores elementales y básicos de la Ética Social; sistemáticamente, en la distinción entre desvalor de la acción y desvalor del resultado, con clara primacía del primero; y político-criminalmente, en la mayor eficacia de la función "ético-social" del Derecho Penal respecto a la función clásica de protección de bienes jurídicos, en cuanto a la defensa de la sociedad y lucha contra el delito. Punto de partida, es la distinción entre desvalor de la acción y del resultado. Ambos importan al Derecho Penal. El Derecho Penal -dice WELZEL- quiere proteger, primeramente, determinados bienes de la vida de la comunidad (valores efectivos, valores fácticos), como la vida, la salud, etc. (los llamados "bienes jurídicos"), anudando una consecuencia jurídica a la lesión de los mismos (desvalor del resultado). Y consigue la protección de tales bienes jurídicos prohibiendo o castigando las conductas dirigidas a la lesión de los mismos: se trata, por tanto, -precisa WELZEL^^- de la evitación del desvalor de la conducta. Con lo que el Derecho Penal asegura la vigencia positiva de los valores ético-sociales del acto, como puedan ser el respeto por la vida, por la salud, etc. Estos valores conectan, según WELZEL, con la Ética Social, porque constituyen el trasfondo positivo de las normas penales. Misión del Derecho Penal será, precisamente, garantizar la vigencia inquebrantable de estos valores del acto a través de la conminación y efectivo castigo de la inobservancia -comprobada en la realidad- de los valores elementales del actuar jurídico^^. Lo que, a juicio de WELZEL, no significa que el Derecho Penal castigue meras malas "intenciones", patrimonio del fuero de la conciencia, sino que, una vez constatada la existencia de un comportamiento extemo antijurídico, la respuesta que dé al mismo el Derecho Penal ha de tener en cuenta la "actitud" que haya adoptado, de hecho, el culpable^^. De aquí desprende WELZEL que la protección de bienes jurídicos se lleva a cabo "mediatamente": al castigar el Derecho Penal la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege, al mismo tiempo, los bienes jurídicos a los que se refieren los valores de la acción: se protege al Estado cuando se tutela la "fidelidad" al Estado, la propiedad ajena cuando se reclama la honradez, etc^^ Sin embargo -advierte WELZEL- la misión "primaria" del Derecho Penal no es la protección "actual" de bienes jurídicos (de la persona individual, de su propiedad, por ejemplo), porque si así

'^^Curso de Derecho Penal, cit., pág. 17. Sobre el problema, vid., GIL Y GIL, A., Prevención gene ral positiva y función ético social del Derecho Penal, cit., págs. 14 y ss. "^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 5. '^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 2. "'^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 2. -^''WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 2. ^'WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 3.


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fuera, su intervención sería siempre tardía: más importante que la tutela de concretos bienes jurídicos singulares es la misión de asegurar y garantizar la vigencia real (observancia) de los valores del acto de la conciencia jurídica, que son el fundamento más sólido que pueda tener el Estado y la sociedad. Porque la mera y simple protección de bienes jurídicos tiene un carácter negativo, preventivo, policial; mientras la misión más profunda del Derecho Penal es positiva, y de naturaleza ético-social. Al castigar el Derecho Penal la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica hace ostensible, de la forma más patente, la inquebrantable vigencia de estos valores positivos del acto, da forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece la actitud de permanente fidelidad jurídica a los mismos^^. Esta función "ético-social" del Derecho Penal, advierte WELZEL, suele desconocerse en aras de un utilitarismo mal entendido que resalta exclusivamente el desvalor del resultado^^; con lo que se olvida que sólo asegurando los valores elementales de la acción se puede lograr una protección eficaz y duradera -a largo plazode los bienes jurídicos, porque no mira al pasado ni al mañana, sino a lo permanente. El valor del acto es relativamente independiente del valor material y fáctico (bien jurídico): y es obvio -termina- que sólo puede garantizarse eficazmente la seguridad de todos, por ejemplo, cuando, con independencia del valor actual de la vida individual, se asegure el respeto por la vida ajena^"^. Al Derecho Penal ha de importarle menos el efecto positivo y actual de la conducta que la tendencia y actitud permanente del ciudadano^^: menos la evitación del resultado muerte que la efectiva conciencia del respeto de la vida. H. MAYER llega a una tesis semejante por un camino distinto. Para el autor, el ordenamiento jurídico no sólo protege determinados bienes jurídicos, sino que, además, prescribe la acción socialmente correcta, en cuanto orden referido a comportamientos^^: importa, pues, no sólo el desvalor del resultado sino también el de la acción. El Derecho Penal, según H. MAYER, cumple una doble función protectora, consistente en garantizar los bienes jurídicos y el denominado ''Handlungsordnung", que lleva a cabo reclamando de la colectividad y del condenado tanto el respeto de los bienes jurídicos como el mantenimiento dentro de los límites de esa ordenación obligatoria del hacer humano^''. El autor argumenta con determinadas circunstancias personales de algunos tipos que esmaltarían éstos como desarrollo de una cierta actitud subjetiva ajena al desvalor del resultado mismo; invoca también, el hecho evidente de que a veces el mero desvalor de la acción justifica legalmente por sí sola la punibilidad: como sucedería, a su juicio, en la tentativa; y, por último, tomando como paradigma el derecho

^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 3. ^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 3. ^"^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 3 y 4. ^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 3. ^^H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 53. El autor parte de una crítica al pensamiento tradicional y concretamente a la tesis de que el Derecho Penal es un derecho "protector" de bienes jurídicos, porque así -dice- no se especifica ni aclara "cómo" lleva a cabo el Derecho Penal tal función {Strafrecht, cit., pág. 20 nota 1). "H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 53.

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de tráfico, afirma que una consideración dinámica del orden jurídico permite comprender que éste tome como referencia no sólo la lesión de bienes jurídicos en sentido estricto, sino los trastornos que se producen en las relaciones de dependencia recíproca (interdependencia) sobre las que descansa el comportamiento social humano: porque esperar a la efectiva lesión del bien jurídico equivaldría, como en el caso de la tentativa, a provocar una permanente actitud de autodefensa^^. También JESCHECK advierte la inconveniencia de todo sistema monista que atribuya al Derecho Penal la exclusiva misión protectora de bienes jurídicos, basada en el desvalor del resultado^^. Al igual que MAURACH^^^ estima JESCHECK que la protección de bienes jurídicos y la incidencia en la voluntad de actuar o resolución del autor, son, por igual, misiones recíprocamente complementarias, fundamentadoras y limitadoras del Derecho Penal^^ A tal conclusión llega apoyándose en dos argumentos, uno de naturaleza ontológica y otro de política criminal. Importa, ante todo -afirma^^- la "cualidad interna de la acción" porque sólo ella explica que jurídicamente se valoren de distinta manera dos hechos que aparentemente producen el mismo resultado. Idénticos daños, por ejemplo, podrían ser consecuencia de un incendio producto de una catástrofe natural o de un atentado provocado dolosamente. La distinta relevancia de uno y otro suceso (idéntico desvalor del resultado) derivaría de la "cualidad interna" de las respectivas acciones. Por otro lado, razones de eficacia -de eficaz protección de la sociedad- avalan la consideración simultánea del desvalor de la acción: porque si el presupuesto tácito de la convivencia pacífica en una sociedad libre reside en la aceptación del orden jurídico no cabe duda de que tal disposición por parte de los ciudadanos sólo se puede conseguir incidiendo en la voluntad y actitud de los mismos; y no solamente -y tardíamente- a través de la tutela de concretos bienes jurídicos^^. A juicio de JESCHECK, carece de base la opinión de que el Derecho sólo deba valorar hechos extemos -prejuicio liberal-, si bien tampoco comparte la tesis radical de WELZEL (la función ético-social como "misión primaria" del Derecho Penal), por entender que se opone a ello el Derecho Positivo desde el momento en que son distintas las penas de la tentativa y de la consumación, y que no se castiga el delito culposo prescindiendo de todo resultado^"^. Para JESCHECK, el Derecho Penal lleva a cabo la protección de bienes jurídicos tratando de mantener la concordancia entre la voluntad o actitud de los ciudadanos y las exigencias del ordenamiento jurídico: el "delito" representaría, al mismo tiempo, la lesión de un bien jurídico y la de un deber^^.

5**H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 53. 59LEHRBUCH., cit., pág. 6. ^Niá. MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., Teilband 1, pág. 225 a 228 y 88. ^'LEHRBUCH, cit., pág. 6. ^^LEHRBUCH, cit., pág. 6. "^LEHRBUCH, cit., pág. 6. ^"^LEHRBUCH, cit., pág. 6. Ambos reparos, entre otros, se formulan unánimemente por la doctrina. Vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., 18 y 19. En la doctrina española, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal P.G., cit., pág. 23 y 24. ^^JESCHECK, H., Lehrbuch., cit., pág. 6.


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A la función "ético-social del Derecho Penal apela, también, STRATENWERTH. Para el autor, los mandatos y prohibiciones penales carecen de sentido si no se orientan a la proteción de bienes de la vida humana, individuales o comunitarios. Ahora bien -añade-^^ dicha función protectora no es privativa del Derecho Penal: éste la comparte con buen número de normas del Derecho Civil o del Derecho Público. Lo privativo del Derecho Penal -argumenta- es el circunscribir sus preceptos exclusivamente al comportamiento desaprobado desde un punto de vista ético-social. El significado ético-social del delito, que fundamenta la imposición de una pena, es lo que caracteriza el ámbito de acción específica del Derecho Penal. La peculiaridad de la pena reside en la des valorización ético social de la conducta incriminada^^. Por ello, no le basta al Derecho Penal el desvalor del resultado ya que no pretende sólo impedir la lesión de bienes jurídicos, sino proteger las normas de comportamiento que subyacen a éstos y que dichos bienes jurídicos tratan de tutelar^^. A ello se debe, concluye STRATENWERTH^^ que se castigue la mera infracción de una norma en sí, aunque en el caso concreto no se haya producido lesión o peligro para bien jurídico alguno; o aunque no puedan llegar nunca a producirse, como sucede con los delitos de peligro abstracto o con la tentativa imposible. Según STRATENWERTH, la lesión del bien jurídico puede ser un criterio válido para ponderar la entidad penal del injusto, pero no constituye un presupuesto indispensable de la sanción penal. En España, recientemente, GIL Y GIL, A.^'^ ha tratado de fundamentar la legitimidad de la función ético social del Derecho Penal, de la pena retributiva, manteniendo que la tesis welzeUana "no está tan lejos de la actual postura de la prevención general positiva"^\ si bien existen varias acepciones muy distintas de esta última^^. Para la autora, aunque un sector doctrinal lo niega^^, sí cabe asignar a la

^STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., (P Ed.), pág. 29. ^^Strafrecht, A., T., cit., (F Ed.), pág. 28 y 29. ^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.), pág. 29 y 30. ^•^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.), pág. 30. T^Prevención general positiva y función ético social del Derecho Penal, cit., págs. 29 y ss. ''^Prevención general positiva, cit., pág. 14. ''Âsí, las tesis de JAKOBS y WELZEL. Según GIL Y GIL, A., la diferencia entre ambos consiste en que, en WELZEL, la pena no es solo confirmación de la vigencia de una norma, sino que se confirma el propio juicio de valor inherente a la norma. Con la pena, pues, no solo se le dice al ciudadano: "Tenías razón en pensar que este comportamiento no es determinante como modelo de comportamiento sino que lo determinante sigue siendo la norma", sino que el mensaje de la pena es otro: "tu juicio sobre el desvalor de este acto no es correcto". Por el contrario, para c\ funcionalismo sistémico de JAKOBS vale la síntesis de BARATTA: "si el Derecho garantiza un grado indispensable de orientación de la acción y de estabilización de expectativas, su función resulta, sin embargo independiente del contenido específico de las normas" (op. cit., pág. 15, nota 14). Dicho de otro modo: mientras en JAKOBS, la pena tiene que estar en relación con la desorientación creada (por el delito), esto es, con el peligro de que ese comportamiento se tome como modelo o determinante, con el grado de perturbación creado a la vigencia de la norma; en el sistema de WELZEL, por el contrario, la pena deberá estar en relación con la medida del desvalor del hecho (desvalor de acción y de resultado y medida de culpabilidad) (op. cit., pág. 14, nota 14). ^3por todos, SILVA SÁNCHEZ, J.M^, en España, y SCHÜNEMANN, B., en Alemania. Cfr. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva, cit., pág. 29 y nota 69.

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pena retributiva dicha función preventivo general positiva o ético social. A su juicio, no obstante, la distinción esencial que cabe trazar entre los diversos conceptos de prevención general positiva no reside -como pretende MIR^"* -en la distinción entre concQpcioYiQS fundamentadoms (que permitirían ir más allá de lo requerido pa intimidación por razones de integración social; tesis que mantendrían WELZEL, JAKOBS, etc.) y concepciones limitadoras (entre las que incluye a ROXIN HASSEMER, etc.), que rechazarían tal posibilidad. Según GIL Y GIL, el criterio delimitador de unas y otras teorías de la perevención general positiva es el siguiente: a) si se estima que la "fidelidad al Derecho" pretendida se consigue mediante la creación de juicios de valor en los ciudadanos (vg. MAYER); b) o, mediante el reforzamiento de los juicios ético sociales, es decir, confirmando el valor subyacente a la norma y el des valor correspondiente al acto (así, WELZEL); c) o, simplemente, afirmando la vigencia de la norma frente a su contradicción fáctica, con independencia del contenido mismo de la norma(así, JAKOBS)^^. La autora se decanta a favor de la segunda opción, siguiendo las tesis de WELZEL antes expuestas.

4.2.

Consideraciones críticas respecto a la supuesta función ético-social del Derecho Penal

Se comparta o no, desde un punto de vista teórico-doctrinal, la llamada "función ético-social" del Derecho Penal, lo cierto es que éste despliega hoy día una incuestionable "fuerza creadora de costumbres", un poderoso "magisterio pedagógico", de facto. El Estado -es también un hecho comprobable- se sirve una y otra vez del Derecho Penal en ciertos supuestos de "neocriminalización" para llevar a cabo -y reforzar- una labor moralizadora que eleva los niveles éticos de la sociedad. Que el "delito fiscal" o las infracciones contra el "medio ambiente" han pretendido promover una nueva ética "ecológica" o "fiscal" parece fuera de duda^^. Sin embargo, no parece corresponda al Derecho Penal dicha función. Ni, desde luego, cabe legitimar la intervención penal con la sola llamada a la ética social. Al Derecho Penal incumbe exclusivamente la protección de bienes jurídicos, no la moralización de sus cuidadanos ni la mejora ética de la sociedad, que interesa a otras instancias. Carece de fundamento, pues, la función ético-social del Derecho Penal, incluso cuando se pone al servicio de una protección más eficaz de los bienes jurídicos. No convence, por tanto, el argumento de que inculcando actitudes internas favorables a los valores del Derecho, se logra, indirectamente, una protección más eficaz de los bienes jurídicos {'Heges vanae sine moribus")^''.

''Êl Derecho Penal en el Estado Social..., cit., por GIL Y GIL, A., op. cit., pág. 24, nota 70. En igual sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, 1992. Barcelona, pág. 229. ''^Prevención general positiva, cit., pág. 29. ^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M''., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 302. ^^Vid., en el mismo sentido del texto, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Pena contemporáneo, cit., pág. 302.


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En una sociedad plural y democrática no puede ser cometido del Derecho Penal incidir en la esfera interna del individuo, modificando sus esquemas de valores. Tal injerencia es abusiva e impropia del Derecho. ¡Nada más peligroso, por otra parte, que confundir las fronteras del Derecho y la Moral, pretendiendo que el primero se convierta en reclamo de actitudes de adhesión y fidelidad!. GIL Y GIL, A., ha salido recientemente al paso de algunas de estas objeciones a la función ético-social del Derecho Penal^^. A juicio de la autora, la tesis welzeliana que asigna al Derecho Penal "la misión de asegurar la vigencia (observancia) de los valores de acción de la actitud jurídica" no confunde Derecho y MoraF^ porque la ''actitud interna " de la que aquí se habla es una "actitud jurídica", no "moral", siempre referida a un bien jurídico y solo la efectiva plasmación en el hecho de esa desviación (se. de los valores de la acción) desencadena la imposición de una pena. Para GIL Y GIL, la tesis de WELZEL, que la autora asume, tampoco exige la asunción del contenido de la norma por el ciuidadano en su 'Juero interno", en su ética personal, pues al Derecho le basta con el acatamiento extemo de las normas aunque fuere por móviles éticamente reprobables^^. Del mismo modo -añade- tampoco se puede alegar que cuando se comete un hecho delictivo, el autor es castigado por la ''actitud de rebeldía" hacia el Derecho que manifiesta, sino solo por su conducta exteriorizada contraria a la norma. Según GIL Y GIL, con la función ético social no se pretende imponer una actitud interna de fidelidad al Derecho mediante la amenaza de la pena^^ ni la asunción de los valores ético sociales subyacentes a las normas. La supuesta función "ético-social", referida al Derecho Penal, lejos de limitar la intervención de éste, la potencia. Sugiere una ampliación de las esferas de actuación del "ius puniendi'\ más allá de la estricta protección de bienes jurídicos. Y deviene mucho más ambiciosa, al perseguir no ya al evitación del resultado, sino la modificación de las actitudes anímicas del ciudadano hacia los valores del Derecho. Atribuir al Derecho Penal una función ético-social perjudica el necesario surgimiento autónomo de una ética civil^^ y conduce a la confusión. Pues existe entonces el peligro de que la sociedad malinterprete los procesos de despenalización, o la no tipificación de ciertas conductas, considerando éstas etico-socialmente "correctas" sólo porque no se castigan con una pena^^. Con buen criterio afirma SILVA SÁNCHEZ, que un Estado democrático no puede aceptar que sus normas penales sean el baremo de definición de lo ético y lo antiético^"^.

''^Prevención general positiva y función ético social, cit., págs. 15 y ss. ^^Vid., GIL Y GIL, A., op. cit., pág. 15 y nota 16, quien rechaza las objeciones de SILVA SÁNCHEZ y LUZÓN, matizadamente. »«Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pág. 16. ^'Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pág. 16, quien defiende la tesis de WELZEL frente a los autores (como MIR PUIG, SILVA SÁNCHEZ y otros) que reprochan a la función ético social operar como reclamo de una actitud de fidelidad al Derecho. ^Ên este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 303. ^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 303. ^'^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 303.


La función "ético-social" no es sino una manifestación más de la llamada función ''promocionar que algunos autores asignan, sin fundamento alguno, al Derecho Penal. Sin fundamento, porque el Derecho Penal no está llamado a ser el motor del cambio social^^ ni el baluarte de la moral de la sociedad. Es necesario, desde luego, mejorar los niveles éticos de nuestra sociedad. Una mejora cualitativa de ésta se traducirá, sin duda, en el correlativo descenso de las cotas de la criminalidad. Pero no corresponde al Derecho Penal dicha misión. Recientemente, en la doctrina española^^ se ha criticado el intento de determinar la categoría del bien jurídico protegido acudiendo a la referencia conceptual del ''mínimo ético". POLAINO NAVARRETE^^, en efecto, después de examinar las tres posibles concepciones en tomo a la relación entre Derecho y Moral (absoluta identificación de los dos sistemas normativos, identificación relativa y autonomía plena de uno y otro, tesis esta última por la que opta), concluye que proclamar hoy que el Derecho Penal tutela el "mínimo ético" o los "valores étic sociales esenciales " es como no decir nada, pues el Derecho Penal, en definitiva, tendrá que depurar con criterios normativos propios qué bienes o valores deben reputarse dignos, necesitados e idóneos de tutela punitiva, sin hallarse vinculado a postulados moralistas o éticos emitidos desde otras instancias^^. Poi tanto, no puede ser reconocida como función del Derecho Penal la protección del denominado "mínimo ético", como tal^^. 5.

5.1.

OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL: LA FUNCIÓN "SIMBÓLICA" Y LA FUNCIÓN "PROMOCIONAL" DEL DERECHO PENAL La función "simbólica" del Derecho Penal: función instrumental y función "simbólica" del Derecho Penal

La "función simbólica" del Derecho Penal no constituye novedad alguna, por que tanto el estmctural-funcionalismo como la teoría sistémica se refirieron a elle en sentido puramente descriptivo, partiendo de la distinción entre "fines" (asigna dos) de la pena y "funciones" (reales) de ésta. En efecto, en la teoría sistémica^ el delito es ante todo "expresión simbólica d( una falta de fidelidad hacia el Derecho: una amenaza para la integridad y estabilidac

^Ên contra, STRATENWERTH rechaza el criterio de la Ética Social, por entender que el Derech( Penal no puede cumplir una función conservadora (mantenimiento del statu quo) sino actuar comí motor del cambio social {Strafrecht, A., T., 2* Ed., cit, págs. 14 y ss). ^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurídico y función ético social en e Derecho Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal en el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. E José Cerezo Mir. Madrid (Tecnos), 2002, págs. 109 y ss. ^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurídico, cit., págs. 123 y ss. «^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pág. 133. 8'^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pág. 134. ^"Vid., por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), págs. 9 y ss. Sobre el problema, vid. BARATO A., Integración-prevención: una nueva jundamentación de la pena en la teoría sistémica, cit., págs. 53 ss. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit. (3^ Ed.), pág. 805, nota 23.

¡ LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL I

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i sociales". Para elfi^ncionalismo, por otra parte, la pena tiene un fundamento estruc; tural, no axiológico, y se legitima no por los fines que tradicionalmente se le asignan ': (retribución, prevención, resocialización, etc.) sino por las funciones que efectivamente cumple en orden a la conservación del sistema (vigencia de sus normas) y a la confianza de los individuos en su buen funcionamiento (función preventivo integradora)^^ DURKHEIM describió, en su día, el contenido de la denominadaywnc/ó/t simbólica de la pena: si el delito simboliza la lesión de los sentimientos colectivos de la comunidad, lo tenido por bueno y correcto, la pena simboliza -decía el autorla necesaria reacción social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la convicción colectiva en tomo a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los mecanismos de integración y solidaridad social frente al infractor y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema^^. La función comunicativa y expresiva de la pena, o la función preventivo-integradora de ésta son, pues, ya conocidas en la Sociología General de la mano del pensamiento estructural funcionalista y sistémico. Pero cuando actualmente se alude a la función simbólica del Derecho Penal, suele hacerse en sentido crítico, contraponiendo la función ''instrumentar del Derecho Penal, vinculada al fin o función de la tutela de bienes jurídicos, capaz de modificar la realidad social y de prevenir la comisión de delitos (función genuina que legitima la intervención del ius puniendi) a la denominada 'Junción simbólica", cuya misión consistiría en transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos, sin otra efectividad que la de incidir en las mentes o conciencias de la colectividad, produciendo emociones, cuando más, representaciones mentales^^. La valoración, entonces, de tales efectos simbólicos -o efectos expresivo- integradores^"^- incapaces de modificar la realidad social en términos comportamentales y que no pretenden, además, la tutela directa de bienes jurídicos es muy diversa. Para unos, deben rechazarse, sin más, porque dichos efectos simbólicos no legitiman la intervención penal al no orientarse directamente a la protección de bienes jurídicos, función genuina del Derecho Penal^^. Otros censuran que la denominada/wnc/ón simbólica entrañe una.ficcióno un engaño por parte del legislador -un "doble lenguaje" que trata de ocultar las función "reales" o "latentes" que cumple la prohibición penal- y basan, por tanto, su rechazo a la función simbólica del

''Cfr. BARATTA, A. (en sentido muy crítico). Integración-prevención, cit., págs. 539 y 542. Sobre el problema, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. Cap. XVIL2. A.2.2' (DURKHEIM), págs. 789 y ss.; y Cap. XVn.4 y 5 (teoría sistémica) págs. 806 a 809. ^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 204 y ss.; Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), págs. 790 y ss. (resumiendo el pensamiento de DURKHEIM y su concepción simbólica de la pena). ^^Véase la contraposición, en: DÍAZ RIPOLLÉS, J.L., El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena. En: Modernas tendencias de la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid, 2001 (UNED), pág. 110 ( y bibliografía que relaciona el autor en la página citada, nota 7). ^'^Según terminología, entre otros, de DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., El Derecho Penal simbólico, cit., pág. 111. ^Ên contra de la función simbólica, por todos: SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo..., cit., pág. 305.

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Derecho Penal en la contradicción o falta de coherencia entre los fines que el legislador asigna a la norma penal y ISLS funciones que ésta realmente desempeña^^. Suele distinguirse entre "función instrumental" y "función simbólica" del Derecho Penal^^. La primera es la genuina, la que legitima a la norma jurídicopenal, y consiste en la protección efectiva de los bienes jurídicos a través del efecto disuasorio que las conminaciones legales -y la eventual aplicación de éstas- produce en los infractores potenciales. La segunda, la función "simbólica", es el efecto psicológico que la prohibición genera en la mente de los políticos, del legislador y de los electores (autocomplacencia, y satisfacción, en los primeros; confianza, tranquilidad, en estos últimos), que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los bienes jurídicos^^. Política de gestos cara a la galería y la opinión pública. Se produce, así, en la opinión pública la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido^^ que satisface a todos, aunque realmente no se prevengan con eficacia los delitos que se tratan de evitar^^^ (función simbólica).

^^Cfr. DÍEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simbólico, cit., pág. 122 ( y nota 45), aunque para el autor no es tal discordancia la que deslegitimaría la función simbólica del Derecho Penal. En el sentido del texto, vid. HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ, 1989, págs. 553 y ss.; Cfr LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., 11., cit., págs. 115 y ss. Según, HASSEMER, cuando el Derecho Penal antepone las funciones "latentes" a las "manifiestas", no solo engaña al ciudadano manteniendo una apariencia ficticia que no responde a la realidad, sino que traiciona los principios de un Derecho liberal (protección de bienes jurídicos) y mina la confianza del ciudadano en la Administración de Justicia, convirtiéndose en mero gestor e instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales (op. cit., ibidem); también: POZUELO PÉREZ, LAURA, Notas sobre la denominada expansión del Derecho Penal, cit., págs. 17 y ss. ^^Por ejemplo, distinguen ambos conceptos: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 90; SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 304; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proyecto de Código Penal de 1992: Parte General, cit., págs. 73 y ss.; del mismo: El proceso de reforma penal español, cit., pág. 534. Vid. DÍEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena, en: Revista peruana de Ciencias Penales, Edición especial sobre el Código Penal peruano, n° 11 (Idem-sa), págs. 551 y ss. ^^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., pág. 305. 9'^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M\, ibidem. No en vano, MELOSSI, cahficaba de "teatral" la intervención penal en estos casos {Ideología y Derecho Penal: ¿el garantismo jurídico y la criminología crítica como nuevas ideologías subalternas?, en: Pena y Estado, 1, págs. 62 y ss. (traducción de José Cid). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 63. '°^No obstante, como advierte CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Español, cit., págs. 63 y 64), la expresión "función simbólica" se utiliza con otros muchos significados. Así, unas veces se subraya con ella que los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal -tengan o no sustrato materialportegen realmente la ideología subyacente (en este sentido, TERRADILLO BASOCO, J., Pena > Estado, 1,18, págs. 19 y ss.); otras, la referencia a una función simbóhca pretende denunciar que el legislador promulga una norma penal, a sabiendas de la inutilidad de la misma, con el propósito de ocultar su intención de no incidir realmente sobre el bien jurídico que debe proteger (acepción que utihza BUSTOS RAMÍREZ, J., Pena y Estado, 1, págs. 108 y ss.); en ocasiones, incluso, la fórmula "función simbólica' expresa la huida hacia el Derecho Penal de un legislador que no sabe cómo actuar en contextos de alarma social, y acude al ius puniendi a pesar de que el problema no debe abordarse con instrumentos penales (Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., Pena y Estado, cit., 1, págs. 95 y ss.); por último, suce de también que en sociedades avanzadas el Estado tiene que intervenir en ámbitos regulados por normas no penales, y el Derecho Penal (simbólico) se convierte aquí en un mecanismo secundario de tutela d( esas normas, no de protección directa de los correspondientes bienes jurídicos, apartándose de su genui na función instrumental (como critica HASSEMER, Pena y Estado, cit., 1, págs. 33 y ss.).


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La contraposición de estas dos funciones es uno de los temas que más concita la atención de quienes se ocupan hoy de la teoría de la pena^^^ si bien la sociología criminal siempre se interesó por la "función integradora"^^^ del delito, o por la "función simbólica" de la pena^^^, cuestiones directamente ralacionadas con la distinción examinada. La supuesta función "simbólica" del Derecho Penal merece algunas reflexiones críticas. Que en una sociedad de signos y símbolos también el Derecho Penal cumpla una cierta función simbólica, no puede extrañar. ¡En buena medida, el Derecho Penal tiene también una simbología sui generisl. El problema se plantea cuando se utiliza deliberadamente el Derecho Penal como instrumento de "comunicación social" para producir un mero efecto simbólico en la opinión pública, un impacto psicosocial, tranquilizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia. Porque entonces se pervierte la función genuina del Derecho Penal, que, es siempre una función "instrumental"^'^'*. Desde la Criminología Crítica, SWAANINGEN, COHÉN, SCHEERER, y otros autores, han denunciado que el Derecho Penal está perdiendo actualmente sus señas de identidad, y sus referentes ideológicos, porque en la moderna sociedad del riesgo las cuestiones morales y filosóficas del crimen y el castigo se devalúan, convirtiéndose en cuestiones técnicas. Así, segiin, FEELEY y SIMÓN^^^ parece consolidarse un modelo de justicia actuarial, puramente administrativo, gerencial y tecnocrático que compagina un discurso retórico de mano dura -un "simbolismo punitivo de mano dura"- con un mero gerencialismo administrativo, a nivel práctico'^^. La función simbólica del discurso penal en estos casos es pura retórica. Las tendencias actuariales en la política criminal no han implicado cambios ideológicos sino la mera gestión del problema criminal en términos empresariales de efi-

'°'Según ZUGALDÍA ESPINAR, tradicionalmente la polémica sobre los fines de la pena ha enfrentado a las teorías absolutas y las relativas. Hoy la discusión científica versa sobre esta otra disyuntiva: teorías "instrumentales" versus teorías "simbólicas" {Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 90). 'o^Sobre la "función integradora del delito", vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teoría "sistémica"). 'O^Sobre la "función simbólica de la pena", vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3* Ed. (2003), Capítulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teoría "sistémica"). "^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M*, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 305. Contrarios a la función simbólica del Derecho Penal, en la doctrina española, junto a SILVA SÁNCHEZ: TERRADILLOS BASOCO, J., Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal, en: Pena y Estado, 1991, págs 9 y ss. (quien subraya la función real y latente que de hecho cumple la norma penal -ideológica- frente a la nominal que aquella dice cumplir, siendo esta contradicción lo que deslegitimaría la denominada^ncíón simbólica del Derecho Penal); también, matizadamente: POZUELO PÉREZ, Laura, Notas sobre la denominada expansión del Derecho Penal, cit., págs. 17 y ss. (cuando el legislador "engaña" con la norma para conseguir una ficticia paz social). '•^^FEELEY, M.-SIMÓN, J., ActuarialJustice: the emerging new criminal law, cit., págs. 173 y ss. Cfr. SWAANINGEN, R. van, Justicia social en la criminología crítica del nuevo milenio, cit., págs 276-278). '"Âsí, SCHREERER, S., Limits to criminal Lawl, en: Bianchi-Swaaningen, 1986, págs. 99 y ss.; también: COHÉN, St., Social control and the politics of reconstruction, 1994, cit., pág. 72. Cfr. SWAANINGEN, R. van. Justicia social, cit., pág. 277.

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ciencia, aunque dicho estilo se acompaña de una política teatral de gestos y rigor como discurso teórico^^^. La función simbólica que, de hecho, desempeña el Derecho Penal resulta especialmente llamativa en momentos de crisis económica, social y política; y suele incidir, sobre todo, en la denominada criminalidad "expresiva", (narcotráfico, terrorismo, etc.) traduciéndose en la creación de tipos penales o mecanismos de agravación innecesarios y en la derogación de los principios generales a propósito de tales parcelas de la delincuencia^^^. En épocas de crisis y convulsiones sociales existe el riesgo de que se desvirtué la función (instrumental) del Derecho Penal, porque la crisis genera miedo e inseguridad, y tales sentimientos colectivos suelen manipularse interesadamente. La política criminal es suplantada, entonces, por una ciega e inexorable política penal de inútil y desproporcionado rigor, que sólo argumenta con las "iras" de la ley y la "ejemplaridad" del castigo. En momentos de crisis, todo Código Penal corre el peligro de cumplir más una función "simbólica" que "instrumental": en lugar de reflejar y exteriorizar el consenso social cuya tutela le legitima, termina siendo un sutil e impropio mecanismo para recabarlo, para concitarlo^^^. En un Derecho Penal simbólico, priman, pues, las funciones "latentes" sobre las "manifiestas"^ ^^: existe una clara contradicción entre los fines que el legislador dice perseguir y los que efectivamente consigue.

if'^Vid. SWAANINGEN, R. van, Justicia social, cit., pág. 278. lo^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Código Penal de 1992, cit., pág. 74 y notas 41, 42 y 43. Criticando la función simbólica de la ley penal en las sucesivas reformas legales en materia de terrorismo, vid.: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, L, Sobre la función simbólica de la legislación penal antiterrorista española, en: Pena y Estado, cit., 1991, págs. 9 y ss. Reconociendo que en estos casos suele producirse una "huida hacia el Derecho Penal", aun cuando éste no sea el modo adecuado y eficaz para abordar el correspondiente problema social: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 63 y 64 (el autor sí admite, para otros supuestos, la función simbólica del Derecho Penal). En contextos, no obstante, de normahdad social, las conminaciones penales cobran una genuina función simbólica cuando versan sobre determinados bienes jurídicos colectivos o universales. Sería lo que sucede con los delitos ecológicos y contra el medio ambiente. Así, JENS CHRISTIAM MÜLLER- TUCKFELD, Ensayo para la abolición del Derecho Penal del medio ambiente, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 523 y ss. En la sociedad del riesgo, la "seguridad" se ha convertido, también, en un concepto "simbólico" (Así, ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista. En: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., pág. 474). El autor se refiere críticamente, a la funcionalización comunicativa del Derecho Penal a través de la política (op. cit., págs. 478 y ss.). lo^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Código Penal de 1992, cit., págs. 73 y 74. ^'"En este sentido -crítico- HASSEMER, W., Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos. En: Revista Hispano-latinoamericana Pena y Estado, n° 1, PPV (edit), 1991, Barcelona (traducción E. LARRAURI), pág. 30 y ss. Según HASSEMER, W., formas de manifestación del Derecho Penal simbólico (en el que predominan las funciones latentes sobre las manifiestas) serían: 1) Las Leyes que declaran valores (vg. sobre el aborto); 2) Leyes que apelan a valores morales con el objeto de concienciar a la opinión pública (vg. dehtos ecológicos); 3) Respuestas sustitutorias del legislador, esto es, leyes que se dictan en situaciones de alarma social y que sirven de mera coartada para demostrar al ciudadano que los poderes púbhcos actúan con eficacia (vg. leyes antiterroristas, promulgadas para tranquilizar a la opinión pública); 4) Leyes de compromiso (vg. cláusulas generales que, aun sin ...


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Cabe, pues, concluir que la llamada función "simbólica" del Derecho Penal es una manifestación patológica y perversa de los cometidos que legitiman la intervención de éste^^^ Un Derecho Penal simbólico se desentiende de la eficaz protección de bienes jurídicos en aras de otros ñnes psicosociales que le son ajenos. No mira al infractor potencial, para disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leyes, para tranquilizarle, a la opinión pública. Un Derecho Penal de estas características carece de legitimidad: manipula el miedo al delito y la inseguridad, reacciona con un rigor innecesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente de ciertos delitos e infractores. Introduce un sinfín de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su inútil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones^ ^^. Sin embargo, los partidarios de la "prevención general positiva" o "integradora", los que asignan a la norma una función "comunicativa" o "expresiva" y quienes atribuyen al Derecho Penal una función "ético social", pedagógica, "creadora

... ser eficaces, demuestran los reflejos del legislador ante las demandas sociales). Vid. Symbolisches Strafrecht, cit., págs. 553 y ss. Sobre el problema. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PG., IL, cit., págs. 115 y ss. Vid., también, POZUELO PÉREZ, LAURA, para quien lo característico de los efectos simbólicos reprobables (porque no todos lo son) sería el engaño del legislador, en la acepción que da HASSEMER a este término (Notas sobre la denominada expansión del Derecho Penal: un análisis al hilo de los delitos contra la ordenación del territorio, en: Revista de Derecho y Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, págs. 13 y ss. ^"Algunos autores, sin embargo, sugieren se aproveche esa potencialidad simbólica del Derecho Penal para proteger los "bienes jurídicos emergentes", lo que aproximaría dicha función simbólica a la denominada función promocional. Así, EDWARDS, S., lo mantiene con relación a los derechos de la mujer en una sociedad aún poco concienciada y que necesitaría del apoyo pedagógico del Derecho Penal para impulsar aquellos derechos (Pena y Estado, cit., 1, págs. 88 y ss.). MELOSSI, D., propone, incluso, una intervención penal simbólica, con carácter general para que ésta haga comprender a la sociedad los valores de quienes nunca se vieron reflejados en el sistema legal (Pena y Estado, 1, págs. 63 y 64). En ambos casos, pues, se atribuye al Derecho penal una función "pedagógica" y "promocional" con relación a bienes jurídicos "emergentes". Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 64. ^'Ên ese sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 305 y 306.En otro sentido, matizadamente, se pronuncia CUELLO CONTRERAS, J., cuya postura puede resumirse con los asiguientes asertos (Derecho Penal Español, cit., págs. 64 y 65): 1) Es obvio que el Derecho Penal cumple una función simbólica. Lo único problemático es cuando solo cumple esta función; 2) Solo puede criticarse la función simbólica del Derecho Penal cuando expresa un fraude por parte del legislador (supuestos de huida hacia el Derecho Penal por incapacidad de acudir a otras normas no penales adecuadas para abordar el problema) o mala fe (cuando el Derecho Penal se utiliza para distraer la atención en lugar de intervenir eficazmente en el conflicto con normas no penales realmente adecuadas para resolverlo); 3) Se justificaría dicha función simbólica como "llamada de atención" a la sociedad o incluso con alcance general, para resaltar el carácter consensuado e inviolable del sistema de bienes jurídicos (que no admitiría situaciones de privilegio) advirtiendo que "la protección penal va en serio" (según fórmula de ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, P.G., 1993, pág. 91); 4) No debe confundirse la denominada/««c/ón simbólica del Derecho Penal con la prevención integradora que suele asignarse a la pena por un sector doctrinal; 5) La llamada "función simbólica" puede ser un buen instrumento para verificar y, en su caso, criticar el grado real de efectividad del sistema de bienes jurídicos penalmente protegidos (siguiendo a TERRADILLOS BASOCO, J., op. cit, págs. 1 y ss.).

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de costumbres" valoran positivamente la denominada función "simbólica" del Derecho Penal^^^. Para estos autores, los efectos "simbólicos" de la pena son legítimos e inherentes a ésta, como parte de la función preventiva que la norma penal cumple (y que no se agota en su estricto contenido intimidatorio)^^"^. Tales efectos "expresivo integradores" se producen desde el propio establecimiento de la norma, incluso antes de que ésta se aplique^ ^^, al trazarle al ciudadano la frontera entre lo lícito y lo ilícito. Y, desde luego, parecen idóneos para la protección de bienes jurídicos a través de la prevención de conductas delictivas porque no se limitan a crear emociones y representaciones mentales en el ciudadano (enriquecimiento cognitivo) sino que constituyen el núcleo mismo de \di prevención intimidatoria, individual y colectiva^ ^^. Comparten esta opinión, entre otros, autores como VOSS^^^ que asumen la realización de una función etico-social, educativa-pedagógica -en el sentido welzelianopor el Derecho Penal. También, sin connotaciones moralizadoras, quienes admiten que la mera conminación penal de una conducta produce ya, por sí sola, importantes efectos psicosociales^^^ al destacar el "merecimiento de pena" y la alta reprobación social de aquella. En definitiva, el efecto simbólico así entendido forma parte de la "función expresiva" o "comunicativa" de la norma propia de la función preventivo-integradora que mantienen, entre otros representantes de la teoría sistémica, JAKOBS^^^. En la clásica concepción del estructural-funcionalismo de DURKHEIM, la conminación penal reafirma simbólicamente ante la comunidad la validez y vigencia de las normas, reestableciendo la confianza del ciudadano en el ordenamiento y sus valores ^^^, con lo que constituye su teoría simbólica de la pena -aunque no se confiese- el antecedente teórico de las modernas teorías de la prevención general integradora. Frente a las dos posiciones doctrinales enfrentadas ya expuestas, proliferan en la actualidad tesis intermedias que matizan cuándo pueden legitimarse los "efectos expresivo-integradores" como un componente más de la función preventivo general de la pena, y cuándo dicha función "simbólica" carece de legitimación. Así, CUELLO CONTRERAS, iP^, parte de la evidencia, empíricamente constatable, de que la norma penal cumple, defacto, una función simbólica, siendo problemática tal función solo cuando el legislador atribuye a aquella exclusivamente una finalidad de tal carácter. Para el autor, dicha función simbólica -que no debe

' '^Cfr. LUZÓN PEÑA, D., Función simbólica del Derecho Penal y delitos relativos a la manipulación genética, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., págs. 132 y ss. i'^^Cfr. LUZÓN PEÑA, D., Función simbólica ..., cit., pág. 132. ^^Âsí, LUZÓN PEÑA, D., Función simbólica ..., cit., ibidem. "Âsí, DIEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simbólico, cit., pág. 110 y nota 7. "^Cfr., LUZÓN PEÑA, D., Función simbólica ..., cit., pág. 132. "^Cfr. LUZÓN PEÑA, D., Función simbólica ..., cit., pág. 132. ""^Sobre los postulados del funcionalismo sistémico de JAKOBS, AMELUNG, OTTO, LUHMANN, etc. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), págs. 804 y ss. '20Sobre las tesis estructural funcionalista de DURKHEIM, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., págs. 789 y 790. ^^Êl Derecho Penal Español, cit., págs. 63 a 65.


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confundirse con \SL prevención-integración^^^- es rechazable si entraña un engaño o huida hacia adelante "por parte del legislador (vg. casos de discordancia entre la función nominal de la norma y la que ésta efectivamente cumple, supuestos de alarma social que llevan a aquella a acudir inútilmente al Derecho Penal o cuando, consciente el legislador de la inefectividad de la ley penal para abordar ciertos problemas, se sirve de éste precisamente como maniobra de distracción). Pero, por el contrario, adquiere plena legitimidad como estrategia intimidatoria cara a la protección eficaz pero problemática de ciertos bienes jurídicos, que requeriría como antesala una llamada previa de atención a la sociedad; y, en todo caso, como criterio de veriñcación de la eficacia real del sistema de bienes jurídicos^^^. Por su parte, LUZÓN PEÑA, D.^^"^ mantiene una opinión ecléctica. Se opone, por ejemplo, a la función simbólica cuando es la función exclusivamente perseguida por el legislador, porque, a su juicio, tal utilización de la norma penal convertiría a ésta en ineficaz e incluso contraproducente, tanto desde un punto de vista preventivo general, positiva y negativa, como retributivo. En cambio, LUZÓN PEÑA estima legítima y positiva la citada función simbólica cuando va unida a los cometidos preventivos y retributivos que se orientan a la protección de bienes jurídicos^^^. Entonces, el impacto simbólico de la conminación legal constituye el propio prius lógico de la prohibición penal, la antesala de los efectos preventivo generales de la norma. Por último, el autor considera válido el expediente de la función simbólica desde un punto de vista político- criminal en determinados supuestos de neocriminalización si las nuevas prohibiciones necesitan de un impulso o refuerzo psicosocial, muy útil por la falta de convicción por parte del ciudadano y del juez respecto a la efectividad de las mismas'^^. DIEZ RIPOLLÉS'^^, por último, considera que, con ciertos matices, la función simbólica (que denomina "efectos expresivo integradores")^^^ no solo son legítimos sino imprescindibles para que el Derecho Penal pueda proteger los bienes jurídicos a través de su función preventiva. Para el autor, constituyen uno de los pilares fundamentales de la correcta utilización de la pena porque representan el núcleo de la prevención intimidatoria (individual y colectiva)'^^. Según DIEZ RIPOLLÉS, la función simbólica del Derecho Penal solo puede cuestionarse por razones de legitimidad cuando concretos efectos sociopersonales vayan más allá de lo que reclama la protección de bienes jurídicos y no por motivos de incoherencia o contradicción entre los fines declarados de la norma y las funciones que ésta defacto cumple'^^.

'^Ôp. cit., pág. 65. A juicio del autor, tanto BUSTOS, J., como BARATTA, A., confundirían ambos términos. '^Ôp. cit, págs. 64 y 65. ^^'^Función simbólica, cit., págs. 134 y ss. i250p. cit., pág. 134. i260p. cit, págs. 134 y 135. ^^''El Derecho Penal simbólico, cit., págs. 107 y ss. '^Ôp. cit., pág. 111, terminología, también de VOSS, en: Symbolische Gesetzgebung, 1989 (Verlag. Rolf Gremer), págs. 1 y ss. i290p. cit, pág. 112. iÔQp. cit, pág. 122.

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Ello sucede, a su juicio, si los mencionados efectos expresivo-integradores satisfacen objetivos que no son necesarios para mantener el orden social básico^^^; si centran su incidencia en objetos personales no decisivos para la lesión opuesta en pehgro de bienes jurídicos^^^; o si, finalmente, su contenido no guarda relación con las exigencias del control social que satisface la reacción social^^^. En ningiin caso, por tanto, es lícito servirse de estos efectos psicosociales de la conminación penal para recabar o consolidar el consenso o reforzarlo^^'^ siendo, en principio, sospechoso el empleo de estrategias "penales" en momentos muy próximos a sucesos que han despertado inquietud social, a propósito de temas inmersos aún en un amplio debate social, o cuando las normas penales entrañan un repentino incremento de los niveles punitivos^^^. 5.2.

La denominada "función promocional" del Derecho Penal

Cuando se invoca la función "promocional" del Derecho Penal se quiere dar a entender que éste no debe limitarse a consolidar el statu quo -modelo conservadorprotegiendo los bienes jurídicos vigentes en un momento histórico concreto, sino que ha de actuar como poderoso instrumento del cambio social y de la transformación de la sociedad. Que el Derecho Penal no puede ser una traba u obstáculo al progreso, sino todo lo contrario: un motor que dinamice el orden social y promueva los cambios estructurales necesarios^^^.

'^'Cita, como ejemplos de este supuesto (op. cit., págs. 124 y 125) las leyes reactivas (en las que prima el objetivo de demostrar la rapidez de reflejos del legislador, al reaccionar ante un problema nuevo), las "identificativas" (con las que el legislador pretende demostrar su plena identificación con el sentir de los ciudadanos), las "declarativas" (con las que formula cuales son los valores correctos respecto a una determinada realidad social), las ''principialistas" (que enuncian la validez de ciertos principios de convivencia), las leyes de ''compromiso" (dirigidas a las fuerzas políticas que las pactaron para demostrar el respeto al consenso alcanzado). ^^Ên este grupo cita como ejemplo (op. cit., pág. 126): las leyes ''aparentes" (cuya formulación incorrecta las hace inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal), las leyes "gratuitas" (que carecen de los necesarios recursos personales y materiales para la efectiva aplicación de las mismas si se produce la infracción) y las leyes "imperfectas" (que no prevén sanciones o su aplicación resulta técnicamente imposible). '^^Cita, como ejemplos (op. cit., págs. 127 y 128) las leyes "activistas" (promulgadas para dar la sensación de que se hace algo positivo respecto a problemas irresueltos), las "apaciguadoras" (que pretenden tranquilizar las emociones que ciertos sucesos han provocado en la ciudadanía), las "promotoras" (cuyo efecto perseguido sería modificar las actitudes sociales frente a determinados problemas), las "autoritarias" (que tratan de demostrar a la colectividad la capacidad coactiva de los poderes púbUcos). '34ASÍ, D I E Z R I P O L L É S , J.L., op. cit., pág. I35ASÍ, D Í E Z RIPOLLÉS, J.L., op. cit., pág.

129. 130.

'^^Sobre la llamada función "promocional", vid. FIORE, C , Diritto Pénale, P.G., Torino (1995), Utet, pág. 10; MANZINI, V., Trattato di Diritto Pénale italiano, 4* Ed. (1961), Torino (Unione Tipografico-Editrice Torin), 19; INSOLERA, G., MAZZACUVA, N., PAVARINI, M., ZANOTTI, M., Introduzione al sistema pénale, vol. I (1997), Torino (G. GiappicheUi Edit), pág. 82; ROMANO, M., Legislazione pénale e consenso sociale, en: Jus., 1983, pág. 413; MARINUCCI, L'abbandono del Códice Rocco: trarassegnazione e utopia, en: La questione crimínale, 1981, pág. 308; NEPPIMODONA, Tecnicismo e scelte politiche nella reforma del diritto pénale, en: Democracia e diritto, 1977, ...


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El Derecho Penal -afirma STRATENWERTH^^^- no puede limitarse a cumplir el papel de protector o conservador de las opiniones o representaciones del ciudadano medio en un momento concreto; no puede ser una traba del cambio y el progreso, sino un importante factor que incida de forma activa en el orden social. Si el Derecho Penal se conformase con proteger el orden éticosocial en su concreta configuración histórica acabaría perdiendo su capacidad de respuesta a los problemas reales, su iniciativa. Sin embargo, y aún siendo opinión dominante que el Derecho Penal le corresponde como función primordial la tutela de los bienes jurídicos, y no una supuesta función "promocional" o "propulsiva", un sector de la doctrina -de gran arraigo en Italia- mantiene esta posición minoritaria^^^. Estiman estos autores que un Derecho Penal que se conformase con una función protectora de bienes jurídicos y limitadora de la Política Criminal (en el sentido propuesto por F.v. LISZT) constituiría una opción conservadora, anclada en los postulados de un anacrónico liberalismo. El Estado social intervencionista -el Welfare State- reclamaría, por el contrario, la asunción por el Derecho Penal de una función promocional o propulsiva orientada a la consecución de los fines y necesidades sociales del nuevo modelo de Estado. Más aún: se mantiene desde este sector doctrinal fervoroso defensor de planteamientos preventivo generales que precisamente el Derecho Penal es el instrumento jurídico más idóneo -por su pretendida eficacia- para resolver los problemas sociales ^^^ y procurar mayores cotas de igualdad material así como el efectivo desarrollo de una justicia redistributiva^'*^. Los partidarios de la "función promocional" del Derecho Penal tratan de buscar apoyo a su tesis invocando los fines que la Constitución asigna al Estado social de Derecho^'^\ de suerte que al Derecho Penal dejaría de corresponderle una función exclusivamente protectora de bienes jurídicos, represiva, asumiendo, por el contra-

... pág. 682; BOBBIO, Lafunzionepromozionale delDiritto rivisitata, en: Sociología del Diritto, 1984, págs. 7 y ss.; BRIGOLA, F., Funzione promozionale, técnica premíale e Diritto Pénale, en: Questione Crimínale, 1981, págs. 445 y ss.; PALIERO, Minima non curat praetor. Ipertrofia del Diritto Pénale e descriminalizzazione dei reati bagatellari, 1985 (Padova), págs. 58 y ss.; FIANDACA, G., // bene giuridico come problema teórico e come criterio di política crimínale, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1982, págs. 8 y ss.; MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., págs. 60 y ss. En la doctrina española, contra la llamada "función promocional" ("promotora") del Derecho Penal: SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pág. 138. '^^Strafrecht, A., T., cit., (2^ Ed.), pág. 14. i38pQj. todos: NEPPI MODONA, Tecnicismo e scelte polítiche nella riforma del Códice Pénale, en: Dem. dir., 1977, págs. 82 y ss., Gfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., págs. 60 y ss. i^^Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 60. ^'^"En ese sentido, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., págs. 682 y ss.; en contra, PALIERO, Mínima non curat, cit., págs. 56 y ss. Gfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 60. '"^^Según MORALES PRATS, R, {Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 61), el artículo 9.2 de la Constitución española podría servir de argumento a los partidarios de la función "promocional" del Derecho Penal, ya que este precepto asigna al Estado la tarea de remover los obstáculos que impidan o dificulten la libertad e igualdad reales del individuo y facilitar la participación de los ciudadanos en todo tipo de ámbitos: sociales, políticos, culturales, etc.

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rio, el papel de instrumento que concurre a la realización del modelo y los fines de promoción social prefigurados en la Constitución ^'^^. Dicha "lectura constitucional" de la función del Derecho Penal y de la teoría del bien jurídico ha contribuido significativamente a la "inflación penal" y al conocido proceso arroUador de "expansión" del ius puniendi^"^^. Entre otras razones, porque el mencionado sector doctrinal ha creido encontrar apoyo en la Constitución no ya a la necesidad de tutelar ciertos bienes jurídicos, sino a la de hacerlo precisa y necesariamente a través del Derecho Penal^^'^. De este modo, el bien jurídico, otrora límite de la intervención penal del Estado, ha pasado a convertirse en criterio fundamentador y legitimador de aquélla. Y el Derecho Penal deja de ser el "límite infranqueable de toda Política Criminal" para erigirse en motor del cambio social, en factor cohesionador de nuevas convenencias colectivas, y -lo que es inevitable- en "instrumento de gobierno" y arma política^^^. No parece, sin embargo, corresponda al Derecho Penal resolver la tensión que toda sociedad viva experimenta entre las fuerzas que pretenden conservar el statu quo y las que intentan o promueven el cambio social. El poder de decisión y la iniciativa necesaria pertenece a las instancias sociales, no al Derecho Penal. El Derecho Penal encauza el cambio social, no lo dirige ni lo impulsa. Su naturaleza subsidiaria, como ''ultima ratió" y el principio de "intervención mínima" se oponen a la supuesta función "promocional" que en vano algunos le asignan. El Derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o imponga dicho consenso. El Derecho Penal es el límite de toda Política Criminal, no un mero instrumento al servicio de ésta. Por ilustrarlo con un ejemplo: la necesaria protección del medio ambiente. La protección eficaz del medio ambiente -contexto por antonomasia de los bienes jurídicos del máximo valor- constituye, sin duda, uno de los principios organizativos fundamentales de nuestra civilización, y, desde luego, un reto, también, para el ordenamiento jurídico, que ha de depararle una tutela eficiente. Ahora bien, como advierte SILVA SÁNCHEZ''^^, resultaría temerario situar precisamente al Derecho Penal en la vanguardia de la "gestión" del problema ecológico en su globalidad. Nada más erróneo que convertir al Derecho Penal en un Derecho de gestión ordinaria de problemas sociales. Por acusado que sea el descrédito que padecen las diversas instancias del control social, formal e informal, el Derecho Penal no debe perder su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, ni llegar a ser el instrumento eficaz, por excelencia, de pedagogía político-social, de socialización, de civiliza-

'42Así, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., págs. 680 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 62. '43vid. MORALES PRATS., R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 62. ''^''Sobre el problema, vid.: MARINUCCI, G., L'abbandono del Códice Rocco: tra rassegnazione e utopia, en: Questione Criminale, 1981, pág. 308; PULITANO, Obblighi costituzionali di tutelapenalel, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pág. 488. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., págs. 63 y ss. '^^Vid., HANDACA, G., // bene guiridico, cit., pág. 8. '4<^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 99 y 107.


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ción. Ni le corresponde tal función, ni parece sensato someterlo a cargas que no puede soportar^"^^. Desde un punto de vista político-criminal, la función "promocional" da lugar a inevitables procesos de neocriminalización en determinados sectores sociales y esferas de actividad: en el ámbito económico y fiscal, en el ecológico-ambiental, en las relaciones familiares y laborales, en el del consumo y la calidad de vida, etc. Surgen, así, nuevas figuras de delito e incriminaciones llamadas, ante todo, a demostrar la precavida actitud del legislador ante las necesidades del momento y el cambio social^'*^, aunque el futuro de las mismas a menudo parezca incierto y hubieren sido más eficaces otros resortes menos espectaculares de naturaleza no penal. La función "promocional", por tanto, inspira siempre una política penal intervencionista. No limita, como sería deseable, la presencia del Derecho Penal en las relaciones sociales, sino que la potencia y exarcerba, al encomendarle indebidamente el impulso, dinamización y vanguardia del cambio social. Pero con ello no sólo se provoca una injerencia penal arroUadora, de cuestionable legitimidad y carente del necesario consenso, sino, además, probablemente ineficaz. Pues, en buena medida el nivel de acatamiento que una norma genera depende del grado de implantación social de los valores que dicha norma encarna. Que las prohibiciones penales se anticipen al previo e indispensable cambio de actitudes de la comunidad -que se utilicen precisamente para provocarlo- es tanto como pervertir la función del Derecho Penal y someterlo al calvario de una permanente derrota. La intervención penal no es una intervención "promocional" sino "mínima", "subsidiaria" y "fragmentaria". Mala política la que dinamiza el cambio social a golpe de Código Penal. Como afirma SILVA SÁNCHEZ''*^ "al Derecho Penal no le compete -ni tampoco posee la fuerza para ello- transformar los principios de organización de la sociedad; por eso se rechazó muy mayoritariamente la denominada función promocional del mismo. Más bien, el Derecho Penal debe reflejar el orden social, de modo que su legitimación deriva de la legitimación de las normas cuya vigencia asegura. Otro Derecho Penal distinto, necesariamente disfuncional, sencillamente no sería viable. Lo que si es posible y deseable es que dentro del marco de lo funcional (cuyo abandono sería, por lo demás, el germen de la desaparición del modelo jurídico-penal existente y su sustitución por otro funcional), desde el Derecho Penal se introduzcan los máximos elementos de racionalidad o ilustración. Ahí radica probablemente el elemento de dinamización de la sociedad en un sentido crecientemente humanista que sí puede aportarse por el Derecho Penal...". En conclusión, y para la doctrina dominante, la función promocional no corresponde al Derecho Penal sino a otras ramas y sectores del ordenamiento jurídico que presentan un contenido social más integrador y carecen del impacto estigmatizante "^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 45. '"^Âquí reside el parentesco de la denominada función "promocional" con la función "simbólica" tratada en el apartado anterior. '^^SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 93.

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del ius puniendi. El Derecho Penal debe seguir férreamente vinculado a los principios garantistas de subsidiariedad y fragmentariedad, como ultima ratio^^^. 6.

LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL SEGÚN LA CRIMINOLOGÍA "CRÍTICA", EL LABELING APPROACH Y I.AS "TEORÍAS £)EL CONFLICTO"

Para la opinión mayoritaria, como se ha visto, el Derecho Penal se legitima porque protege intereses generales: intereses generales que se definen como "bienes jurídicos" o como "valores elementales de la Ética social". 6.1.

Crítica del concepto de "delito" y de "interés general"

La moderna Criminología crítica^^^ {labeling approach^^^, teorías del conflicto^^^, etc) y el pensamiento marxista rechazan tal premisa. Para la primera, ni siquiera existe un concepto "material" de delito, "ontológico". El labeling approach se sirve de un concepto de delito puramente "definitorial": una conducta no es delictiva in se, per se, porque sea socialmente nociva, sino porque se "define" como tal. No importarían pues, las características o naturaleza del comportamiento, la cualidad de la acción, sino la etiqueta que ciertos procesos sociales de definición asignan a la misma y a su autor con independencia del principio objetivo del merecimiento o del hecho. Según la teoría del conflicto^^^ de base marxista, el principio del bien jurídico y de los intereses generales es un mito capitalista. Porque en el origen de los procesos de criminalización primaria (creación de la ley) y secundaria (aplicación de la ley) no contarían más que los intereses de los grupos en conflicto que detentan el poder. La Justicia Penal es un instrumento paradigmático al servicio de la clase dominante. Sus órganos (policías, jueces, etc.) son "administradores" de la criminalidad, pues no se organizan para luchar realmente contra el crimen sino para "reclutar" la población desviada entre filas de las clases trabajadoras, que constituyen su cantera natural. 6.2. Particular referencia al ^^labeling approach'^ En el seno del labeling approach coexisten, no obstante, dos tendencias, una radical y otra moderada. La primera exacerba la función "constitutiva" o "creado-

i^^Cfr. MORALES PRATS, F, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 6L i5'Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, Capítulo XXI, 4. '52vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, Capítulo XX. 1 ^53Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, Capítulo XXI. 1. '54vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, Capítulo XXI. 1.

cit., 3" Ed. (2003), cit., 3" Ed. (2003), cit., 3^ Ed. (2003), cit., 3^ Ed. (2003),


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ra" de la criminalidad que los teóricos de este enfoque atribuyen a las instancias del control social. Según ésta, el delito es simplemente la "etiqueta" que la Policía, los fiscales y los jueces colocan al desviado, abstracción hecha de su concreta conducta y merecimientos. El ordenamiento jurídico no trazaría una frontera segura entre la conducta desviada y la permitida, sino meros marcos abstractos de decisión. Las agencias del control social, caso a caso, concretarían aquella llevando a cabo una función "defmitorial", tan selectiva y discriminatoria como el propio proceso de creación de las leyes (criminalización primaria). Para la dirección moderada, sin embargo, sólo cabe afirmar que la justicia penal se integra en la mecánica del control social general de la conducta desviada^^^. Los postulados radicales del labeling approach han sido objeto de numerosas críticas^^^. Se le reprocha, por ejemplo, que no esté en condiciones de distinguir la conducta desviada de la no desviada, porque no puede precisar a priori qué requisitos han de concurrir para que la conducta y su autor sean -o no sean- etiquetados ^^^. Si la criminalidad -dice HASSEMER^^^ -no es más que el resultado de una definición, habría que investigar los presupuestos de tal definición, los factores que explican por qué las instancias del control social se inclinan en un sentido, o en el otro, cosa que no hace apenas el labeling approach. El efecto "constitutivo" o "creador" de criminalidad que éste asigna al control social ha sido, también, muy censurado. Porque parece poco realista que no haya conductas criminales in se, y que las instancias del control social no tomen en cuenta las cualidades intrínsecas de la conducta cuando la etiquetan^^^. La naturaleza "definitorial" del delito -se dice- sólo afecta a un reducido catálogo de infracciones poco trascendentales, ya que las más se reputan desviadas o no desviadas en atención a sus características objetivas. Quienes conceptúan el "delito" como mero producto de "definiciones", como "etiqueta" o status atribuido a una persona por determinados procesos de selección^^^ con independencia del propio comportamiento de aquella, exageran en demasia la función efectiva de la reacción social y la interpretan en un sentido "causal" y "externo" muy apartado del simbólico que merece^^^ Como dice HASSEMER, una cosa es que la justicia penal se integre en la mecánica del control social general de la conducta desviada, y otra muy distinta que cree ésta, que la produzca o genere^^^. '^^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3* Ed. (2003), Capítulo XX, 2.a).. '5^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XX, 7. '^^Cfr., SIEGEL, L.J., Criminology, 1983. West Publisching Company, pág. 224. '^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pág. 85. '^Âsí, WELLFORD, CH., Labeling Theory and Criminology: An assessment, en: Social Problems, 22 (1975), pág. 335. '^°Así, AKERS, R., Deviant Behaviors, A social Learning Approach, Wadgworth, 1973 (Belmont, Ca), pág. 24. iîCfr., VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, 1986, Harper-Row Publischers, pág. 362. '^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pág. 82.

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Mantener lo segundo es tanto como confundir "desviación primaria" y "desviación secundaria" ^^^. 6.3.

La teoría marxista: rechazo del concepto de bien jurídico y de la supuesta neutralidad del control social

Para el pensamiento marxista ortodoxo, el Derecho Penal (capitalista) no trata de proteger bienes jurídicos generales ni valores éticos básicos, sino que sirve de instrumento a la clase privilegiada para explotar a la trabajadora. El análisis del desarrollo histórico de las instituciones y agencias del control social de la sociedad capitalista (Policía, Justicia penal, etc.) fue siempre uno de los enfoques más característicos de la metodología marxista, muy interesada en demostrar que los cambios de la legislación y de los portadores del control social respondían a la evolución del capitalismo económico. Ni el concepto de "bien jurídico" ni el de "delito" se estiman "neutrales" por las teorías del conflicto, ya que para las mismas la actuación del control social es altamente selectiva y discriminatoria, en perjuicio siempre de las clases deprimidas. El juez -mantienen los teóricos del conflicto de base marxista- no es neutral desde un punto de vista valorativo: la llamada al Derecho Natural y a la justicia suelen ser una coartada para ocultar su compromiso y sumisión a los intereses de las clases dominantes^^"^. El legislador tampoco lo es: los supuestos "intereses generales" (bien jurídico, etc.) son, en puridad, los intereses de las clases dominantes. A las teorías del conflicto se hizo ya cumplida referencia en otro lugar. Baste aquí con una remisión al mismo ^^^. 7.

EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUSTITUCIÓN POR OTROS CONTROLES SOCIALES

¿Tiene sus días contados el Derecho Penal de nuestro tiempo?. Ya en su día, vaticinó FERRI la desaparición del Derecho Penal "clásico", en su famosa "oración fúnebre" por el Derecho Penal (clásico). Todo parece indicar que no, si bien esta respuesta negativa requiere alguna matización. El Derecho Penal, dada la trascendental función que desempeña asegurando la convivencia humana, disfrutará de larga vida. Ahora bien, este Derecho Penal -el que hoy padecemos- experimentará una sensible evolución de acuerdo con una inexorable tendencia histórica que reclama su progresiva racionalización y limitación. El Derecho Penal no desaprecerá, pero este Derecho Penal está llamado a intervenir menos en los conflictos sociales

163VETTER, H.J., y SILVERMAN, LJ., Criminology and Crime, cit., pág. 372. ^^Sobre estas teorías, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXL 1 y 2, 3 y 4. i^^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXI.


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y a hacerlo con mayores cotas de racionalidad y garantías para los involucrados, ponderando siempre el elevado "coste social" que su ingerencia representa'^^.

7.1. Una comprobación histórica: la tendencia racionalizadora del Derecho Penal Un somero anáhsis histórico corrobora la tendencia apuntada. La sociedad ha racionalizado progresivamente la intervención penal. Como recuerda STRATENWERTH*^^, la sociedad primitiva resolvía sus conflictos mediante la "autodefensa" y la composición privada, porque no conocía la pena "pública" sino la venganza. La sociedad posterior, más evolucionada, que contaba ya con una instancia política central -continua STRATENWERTH- trataba de hacer lo propio refiriendo dichos conflictos a la figura del Soberano, primero, y a una moral convencional, después. Se produce, así, el tránsito, de la venganza y la respuesta privada al delito a la etapa de la pena pública estatal, de la pena retributiva. La Sociedad moderna -concluye el autor- interviene en el problema criminal partiendo de una estricta distinción entre Moral y Derecho, y siempre a través de una "valoración racional" de sus objetivos'^^. Prueba también, de este proceso de racionalización han sido los esfuerzos llevados a cabo desde la flustración para humanizar las sanciones, en un doble sentido: eliminando las penas atroces y desproporcionadas, por un lado; reformando los sistemas de cumplimiento y ejecución de la privación de libertad, para que ésta sea, de hecho, una pena digna, de otro. Finalmente, los procesos de descriminalización, en unos casos, y de neocriminalización, en otros, que se observan en todos los derechos penales de nuestro entorno cultural, evidencian la firme decisión de nuestra sociedad de acudir al Derecho Penal deliberada y selectivamente sólo cuando es necesario para proteger los bienes jurídicos más valiosos y asegurar la convivencia. En la actualidad, dicho proceso de racionalización -que no de desaparición- del Derecho Penal reclama, como he tratado de fundamentar en otro lugar'^^, una redefmición del ius puniendi, de su rol (instrumental) y cometidos que desempeña en la sociedad, de los principios que rigen la intervención penal en los conflictos sociales, de su relación con otros instrumentos del control social y, desde luego, una revisión científico-empírica (criminológica) de la efectividad (preventivo general y preventivo especial) de sus instrumentos. Se trata, en definitiva, de replantear el hecho del castigo, su fundamento y efectividad, en el ámbito del ser -no del deber ser-

'^^Sobre el problema, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid (UNED), 2001,págs. 39 y ss. '^^STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, cit., pág. 5 a 7. '6»Vid, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 98 y ss. y 124 ss. '^'^Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001 (Uned), págs. 40 y ss.

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sustituyendo un debate prioritariamente normativo (un torneo oratorio, como ha dicho algún autor críticamente)^^^ por un análisis científico empírico. 7.2.

Hacia una interyención penal mínima y garantista

A la vista de esta comprobación histórica y de la tendencia que refleja, cabe esperar que en el futuro se acelere y profundice el proceso de racionalización de la intervención penal^^^ Esto significa, en primer lugar, que el Derecho Penal se retire de los pequeños conflictos cuasidomésticos, cotidianos. Que se reserve la cirugía penal -la maquinaria pesada del Estado- para los supuestos de particular gravedad donde su presencia es imprescindible (principio de intervención mínima). Los criterios de la efectividad máxima y del mínimo coste social hacen recomendable el uso de instrumentos no penales ^^^ o, en todo caso, de alternativas y sustitutivos de los que impliquen una no deseable privación de libertad (principio de subsidiariedad de la intervención penal). Dicha sustitución, de hecho, es viable, porque una de las características del control social es la (relativa) intercambiabilidad recíproca de sus instrumentos y sanciones^^^. Ahora bien, se trata siempre de una sustitución progresiva y parcial, controlada, porque no parece dispongamos en la actualidad de una alternativa global e institucional al Derecho Penal^^"^ y los experimentos en esta materia, si fracasan, pueden conducir a fórmulas regresivas harto peligrosas (deterioro de la credibilidad del sistema). Pero ha de observarse, en segundo lugar, que la progresiva sustitución de los instrumentos penales, no debe perjudicar el marco irrenunciable de garantías que el Derecho Penal representa. Sería lamentable, como dijera HASSEMER^^^, que pretendemos "ahuyentar al diablo con Belcebú", esto es, que se empeore la situación del ciudadano al ser reemplazado el viejo Derecho Penal por otros controles sociales supuestamente menos represivos y estigmatizadores. En este sentido deben interpretarse los temores que manifestaba NAUCKE: si prescindimos del Derecho Penal, no es fácil encontrar un sistema de control

'™Así, BAYES, R., Reflexiones de un psicólogo ante algunos problemas que se plantean en el campo del Derecho, en: Anuario de Sociología y Psicología jurídicas, 2, págs. 79 y ss. Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y GARRIDO GENOVES, V., Diez años de intervención en las prisiones europeas, en: Delincuencia, 1991, vol. 3, n° 3, pág. 197. '^'Sobre dicho proceso de "racionalización" del Derecho Penal, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, UNED (2001), Madrid, pá^s. 40 y ss. i^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 121 y ss. '^Âsí, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit, 3^ Ed. (2003), Capítulo II, 5.C). '^'Ên este sentido, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 124. '^^Fundamentos del Derecho Penal, cit., pág, 400. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 25.


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menos represivo, ni menos arbitrario, ni más selectivo. Quizás sólo se produzca con su sustitución un cambio de etiquetas: un cambio de titulares y de víctimas, pero no del contenido y extensión del ius puniendi, que es lo relevante^^^. El control social "formal" tiene también aspectos positivos. Es racional, igualitario, previsible, garantista, precisamente por su "formalización"^^^. Por ello, se ha dicho que la legitimación del Derecho Penal en el momento presente viene dada por su necesidad y que ésta guarda relación directa con el alto grado de formalización que caracteriza al Derecho Penal frente a otros instrumentos del control social ^^^. La función específica del Derecho Penal -la que legitima su existencia- es proteger los bienes jurídicos fundamentales mediante la creación de un marco general de garantías y seguridad jurídica. El Derecho Penal minimiza, así, la violencia a través de su intervención formalizada y garantista^^^. La pena se legitima porque supone un mal menor (en cuanto reacción menos aflictiva, menos arbitraria y más controlable) en comparación con otras reacciones no jurídicas^^^ y que cualquier otra alternativa basada en la "anarquía punitiva"^^^ El alto grado de formalización del Derecho Penal justifica su existencia y las funciones que desempeña mejor que cualquier otro instrumento del control social. Así según HASSEMER, la formalización reviste de garantías la reacción punitiva estatal y permite su sometimiento a control. La libera de respuestas coyunturales, espontáneas, frente al delito, cargadas de subjetivismo y violencia. Neutraliza, además, la reacción vindicativa de la víctima y sus allegados e incluso de subgrupos y sectores sociales que se identifican con aquella (socialización de la víctima). Sublima los instintos de venganza latentes en la comunidad mediante la imposición de castigos, cumpliendo así una genuina función retributiva fáctica. Por último -siguiendo a HASSEMER- frente a la incertidumbre y el coyunturalismo que impregnan la Política Criminal, el Derecho Penal, mediante la formalización que

'^^NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, C.F. MüUer (Karlsruhe), pág. 22. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 125. i^^Vid., HASSEMER, W., MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la criminología, cit., págs. 114 y ss. i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., págs. 82 y ss. Para el autor, el debate en torno a la fundamentación del Derecho Penal es un debate entre progreso y seguridad jurídica que ha de establecerse en el marco de tensiones entre Derecho Penal y Política Criminal tal y como lo planteó VON LISZT (el Derecho Penal como barrera infranqueable de la Política Criminal). Por ello, siguiendo a HASSEMER, entiende que para justificar la función del Derecho Penal "es preciso redescubrir la sabiduría implícita en las teorías absolutas de la pena y formularlas nuevamente". Lo que no significaría prescindir de las teorías relativas y prevencionistas, sino reconocer que éstas pertenecen a la Política Criminal, mientras que las teorías absolutas -redefinidas correctamente- si son teorías del Derecho Penal y expresan con fidelidad la función que legitima a éste: la protección de los bienes jurídicos en un marco de garantías y seguridad jurídica (op. cit., pág. 75). i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 83. '*^°Así, FERRAJOLI, Derecho Penal mínimo, en: Poder y Control, núm. O (1986), pág. 39. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 86. '^'Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 86.

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caracteriza su intervención, diseña un escenario de garantías, reflexión y certidumbre en cuanto al sentido y límites de la intervención punitiva del Estado'^^. No ha de pensarse, por tanto, que la "desformalización" sea, por principio, la mejor fórmula de resolver los conflictos. Los partidarios de una radical no intervención penal tienen que demostrar, caso a caso, que los otros controles informales disminuyen el coste social de aquella; que causan menos dolor -que la estigmatización no se produce o es menor-; que respetan las garantías individuales, eliminan la arbitrariedad y logran una mayor seguridad jurídica ^^^. El desprecio hacia ISLS formalidades, como advierte SILVA SÁNCHEZ^^"^ es una de las actitudes más características de la sociedad postindustrial. En el mundo del Derecho, sin embargo, las formalidades no son sutilezas inútiles, ineficaces, sino garantías. Más aún: sólo un control formalizado y público asegura la capacidad preventiva del sistema. Basándose, en buena medida, esta última en su "significado comunicativo", la "desformalización" -esto es, la renuncia a la dimensión de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad en favor de soluciones de emergencia- devuelve la respuesta al delito al ámbito de la cotidianeidad. Y con ello, quiebra la sacralización tradicionalmente asociada a lo público, se deslegitima la propia reacción al crimen, disminuyendo su eficacia preventiva y, como compensación, se induce un incremento de la sanción en su sentido fáctico'^^. La formalización, con todo lo que ella implica, representa frente a la cotidianeidad, un poderoso factor de prevención disuasoria y de contención de reacciones informales -de prevención integradora, por tanto- y evita, en consecuencia, un incremento del rigor penal'^^. Por ello, tal vez pueda darse como óptima la fórmula sugerida por FERRAJOLI: un Derecho Penal mínimo que asegure la máxima reducción cuantitativa de la intervención penal, la más amplia extensión de sus vínculos y límites garantistas y la rígida exclusión de otros métodos de intervención coercitiva^^^.

'*^2HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (1984), págs. 401 y 402. Cfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., págs. 83 y ss. '^^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit, pág. 25. '^'^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 55 y ss. '85SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, pág. 57 y ss.; y 120. '^^SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 58 y 60. i^^FERRAJOLI, Poder y control, n' O (1986), pág. 45 y 46. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 38. Por ello, la teoría de la pena de L. FERRAJOLI -genunina actualización del Programa político de la Ilustración (así, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 132)- gira en tomo a dos principios: 1°) Primacía de las exigencias de la prevención general negativa, dejando siempre a salvo el escrupuloso respeto de las garantías del ciudadano; y, 2) La pena, como expresión del control social formal, nunca podrá sobrepasar el nivel de padecimiento que hubiera sufrido el infractor por parte del control social informal en ausencia de un control formalizado como el de la pena estatal (tesis inspirada en el pensameinto de HART). Sobre la opinión de FERRAJOLI, L., vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., págs. 132 y 133). Propugnando, también -y matizadamente- un modelo de Derecho Penal "mínimo", vid. MORALES PRATS, R, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., págs. 137 y ss.; GARCÍA ARAN, M., con buen criterio, afirma que "la mejor política reduccionista del Derecho Penal debe conducir a una selección de ilícitos penales basada en la intervención mínima, pero ...


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En definitiva, el Derecho Penal goza de buena salud. Es utópico vaticinar su desaparición, incluso a medio o largo plazo. Eso sí, el actual Derecho Penal ha de experimentar transformaciones sustanciales. Está llamado a intervenir menos en las relaciones sociales y conflictos comunitarios, a verificar racionalmente sus objetivos y a ponderar empíricamente el coste social real de su intervención. Deberá potenciar las exigencias garantistas y mejorar cualitativamente sus instrumentos, dando paso a otros menos devastadores. No se trata, pues, de la desaparición del Derecho Penal, sino de su progresiva racionalización y transformación. El proceso histórico de racionalización del Derecho Penal recibió un poderoso impulso inicial con el movimiento ilustrado, que supo sentar sus sólidos cimientos políticos, y proyectó un fructífero mensaje reformista -y de humanización- del viejo régimen. Hoy, una revisión científico-empírica e interdisciplinaria del problema criminal: de su etiología, génesis y desarrollo, de su prevención y control, de la adecuada respuesta al mismo e intervención positiva en el infractor (y la víctima) debe asegurar la continuidad y profundización del sendero que inició la Filosofía de las Luces, aportando la necesaria savia renovadora. Este nuevo análisis científicoempírico permitirá, pues, en la actualidad replantear las bases mismas de la demoledora intervención penal, su fundamento, límites y legitimación. La fórmula "Derecho Penal mínimo" refleja gráficamente la necesidad de una intervención ''mínima" (en su contenido) y ""garantista" (en sus formas) del Derecho Penal. En este sentido me parece acertada y la comparto. Ahora bien, lo que no comparto es la concepción del Derecho Penal que subyace a la misma cuando la invoca la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA, etc.) o el propio FERRAJOLJi^l En efecto, estos autores propugnan como función del Derecho Penal la exclusiva protección de bienes jurídicos, pero entienden por bien jurídico "solo aquel o aquellos cuya lesión se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso"^^^. Es decir, proponen excluir del Derecho Penal los ''intereses colectivos " y "supraindivi-

... radicalmente pública y garantisticamente formalizada". A su juicio "la convivencia de la decisión privada y la decisión pública en la intervención penal no solo no favorece su reducción ... sino que tiende a incrementarla ... (estableciendo) un ámbito de punición de baja intensidad, más ligero y menos inexorable ... que legitima(n) la relajación de la seguridad jurídica y de la alta formalización propia del -y exigible al- Derecho Penal" {Despenalización y privatización: ¿tendencias contrarias?, en: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, pág. 200). i^^Sobre el problema, vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, E., Derecho Penal "mínimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminología, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2^ Época (2002, Enero), núm. 9, págs. 147 y ss. (traducción de R. CARNEVALI RODRÍGUEZ). También, en un sentido crítico frente a los postulados de la Escuela de Frankfurt: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascículo 5, tomo XLK (1996), págs. 187 a 217; del mismo autor: La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid (UNED), 2001, págs. 643 a 663. ^^^Traduciendo la tesis personalista del bien jurídico de HASSEMER, vid. FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teoría del garantismo pénale. Barí, 1989, pág. 481. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit., pág. 157. Sobre el problema, vid. SCHÜNEMANN, B., Consideraciones, cit., pág. 192, en sentido muy crítico.

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duales", circunscribiendo el ámbito de protección legítimo del Derecho Penal a los "intereses individuales". Así, quedarían fuera de la órbita del iuspuniendi: los delitos económicos, los tributarios, los cometidos contra el medio ambiente, el tráfico ilegal de armas, de drogas, la corrupción administrativa, etc.^^^. La Escuela de Frankfurt -y los autores citados (FERRAJOLI, LÜDERSSEN, etc.)- apelando a la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal (que nadie cuestiona), sugieren la sustitución de éste por otros mecanismos menos injustos y devastadores, que serían idóneos para tutelar los nuevos intereses emergentes: así, se refieren a las penas interdictivas (en lugar de la pena privativa de libertad), al Derecho Administrativo sancionador (básicamente, pues, a la sanción pecuniaria), a un ambiguo ''lnterventionsrechf\ o, incluso, a la estricta intervención política parlamentaria^^^ La propuesta no convence, ni por su fiíndamentación, ni por sus consecuencias. La errónea identificación del bien jurídico con intereses exclusivamente individuales es un prejuicio inadmisible que desconoce la realidad. Porque las transformaciones económico-institucionales han hecho emerger nuevas entidades merecedoras y necesitadas de protección penal, o han acrecentado la importancia de los bienes colectivos clásicos^^^. Lo mismo cabe decir de los supuestos "delitos sin víc-

^^*Âsí, HASSEMER, W., excluye: los delitos económicos, los tributarios, los medioambientales, los relativos a las drogas, al tráfico ilegal de armas, etc (vid MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 155 y nota 13); BARATTA, A., excluye: la corrupción administrativa, las relaciones entre la mafia y el poder legítimo, las grandes desviaciones de los órganos militares y los servicios secretos, la materia relativa a la seguridad en el trabajo, etc. (Principi del diritto pénale mínimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge pénale, en: Dei delitti e delle pene, 1985, págs. 443 y ss.); FERRAJOLI, L., excluye los delitos "contra la personalidad del Estado" (vg. banda armada, asociación terrorista, insurrección armada, etc.), los delitos contra la unidad, la independencia y la integridad del Estado o los llamados "delitos de tentativa" (Diritto e ragione, cit., págs. 481 y 482). Cfr., MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit, págs. 154 a 157. i^'Así, FERRAJOLI, L. {Diritto e ragione, cit, pág. 417). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, E., op. cit., pág. 162) propone las penas interdictivas en lugar de las privativas de libertad para los casos de "bancarrota, corrupción, falsedad", etc.; HASSEMER, W. {Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, págs. 85 y ss. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 162). transfiere en bloque los delitos económicos y ambientales al Derecho Administrativo sancionador (Grundlinien, cit., pág. 93); BARATTA, A., considera más adecuada la "intervención política del Parlamento" bajo la forma de investigaciones, debates, etc. para controlar fenómenos como la corrupción en el mundo de los negocios y en la Administración Pública (Principi, cit., pág. 466. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 1.621); ALBRECHT, RA. sugiere -para que el nuevo Derecho Penal no vulnere todas las garantías del Estado de Derecho- que abandone la función de control preventivo general, lo que no significaría la renuncia a todo control jurídico sino el retorno a otras formas más adecuadas de control, como el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y el Derecho de la Seguridad Social (se refiere especialmente a la delincuencia económica). Vid. El Derecho Penal en la intervención de la política populista, en: La insostenible situación, cit., pág. 487. ''^Ên este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit., pág. 160. También, críticamente, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones, cit., pág. 192. Para el autor, la Escuela de Frankfurt se enfrenta así a las tendencias legislativas modernas y su concepto ultraindividuahsta del bien jurídico resulta perverso y atávico. Desconoce la trascendencia de los bienes jurídicos colectivos e incurre en la contradicción de situar el patrimonio, la propiedad, en el núcleo del Derecho Penal, relegando, sin embargo, la mayor parte de los delitos contra el medio ambiente al campo de las infracciones administrativas (op. cit., pág. 194).


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tima", argumento que utiliza HASSEMER para rechazar la intervención penal en los delitos contra la economía y el medio ambiente; pero tal argumento es falaz, no se sostiene: no se trata, en puridad, de delitos "sin víctimas" sino de delitos con "víctima masiva", por más que se sugiera lo contrario acudiendo a una conocida "técnica de neutralización"^^^. Por otra parte, el llamado "Derecho Penal mínimo" revela un rostro al menos incómodo ^^"^5 porque la menor intervención del Estado que propone como solución parece en realidad, defacto, más bien llamada a asegurar la impunidad de la "gente honorable", "decente", "de bien"^^^, aunque paradógicamente surja como denuncia contra una justicia penal selectiva -en palabras de LÜDERSSEN- "de clase, que no se dirigía nunca contra los grandes, ni a la economía, ni a la política ..."; que hacía bueno el proverbio popular alemán: "a los pequeños se ahorcan, a los grandes se les deja ir". Pero, guste o no guste, la exclusión del ámbito legítimo de intervención penal de los intereses colectivos privilegia al mundo de los negocios, de las finanzas, del crimen organizado, de la corrupción política y administrativa, etc. Esto es, acentuaría aún más la tendencia endémica del Derecho penal a reclutar su clientela entre los grupos sociales más débiles, renunciando ya, desde un principio, al castigo de los grandes, de los poderosos^^^. No es necesario subrayar, por último, que las alternativas al Derecho Penal que estos autores sugieren, tampoco convencen. La sanción pecuniaria, aplicada al crimen organizado, es inocua, e injusta, porque en último término forma parte de los costes empresariales, se repercute en el precio y termina pagándola el comprador finaP^^. En cuanto al ambiguo ''Interventionsrechf\ nadie ha trazado los contomos

'^•'Apelar a los llamados "delitos sin víctima" oculta el empleo de una conocida "técnica de neutralización" o de "autojustificación". Vid. GARCÍA-RUBLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., (2003), Capítulo XVin.3.c.2'. (siguiendo el esquema trazado por SYKES, G. y MATZA, D.); del mismo: Problemas actuales de la Criminología, Madrid, 1984 (Edersa), págs. 147 y ss. Es un fenómeno empíricamente constatado que el delincuente no considera criminal su comportamiento en virtud de una rica gama de racionalizaciones. Sobre los diversos ejemplos que se suelen citar: CAMERON (en relación al hurto en grandes almacenes cometidos por un no profesional); CRESSEY (prácticas restrictivas de la libre competencia); WESTLEY (violencia policial ilícita); VOLD (actividades delictivas de las agencias oficiales que apelan a la seguridad nacional), etc. vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 260 y ss.; YOCHELSON, S., y SAMENOW, St. E., The Criminal Personality, New York, 1976 (ARONSON, J.I., pág. 19; CHAMBLISS, W.J. y SEDMAN, R.B., Law, Order and Power, Addison Wesley, 1971, págs. 71 y ss. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., Cap. XX.4. in fine y nota 51. '•^Âsí, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit., pág. 161. '^Ên definitiva, la conocida fórmula de LANGE: Die Magna Charta der anstandigen Leute (en: Juristenzeitung, 1956, págs. 519 y ss.). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 162, nota 37. ''^'Ên este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., El Derecho Penal "mínimo", cit., pág. 164 (contra BARATÍA). ^^Â ese efecto perverso de la sanción pecuniaria que, vía coste, se repercute injustamente en el precio que paga el comprador final me referí al estudiar la efectividad de las sanciones en el ámbito de la delincuencia económica (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, Barcelona (Bosch), 1984, pág. 245). En igual sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 162.

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de dicha intervención, de la que solo parece probable se rodee de menos garantías que la intervención/7M«/íiva, matiz preocupante^^^. En suma, no puede acogerse la propuesta de quienes mantienen que la, sin duda, necesaria retirada del Derecho Penal deba hacerse a costa de los intereses colectivos amenazados por los poderosos: por la criminalidad organizada, por los delincuentes del mundo de los negocios y las finanzas. Porque, en tal caso, no estaríamos ante un anacrónico retomo al Derecho Penal clásico, liberal, sino ante la perniciosa convalidación del estereotipo del delincuente del positivismo criminológico ^^^. El ius puniendi volvería a ser "la Magna Charta de los ciudadanos honorables"^^^, según reza la conocida fórmula de LANGE ("Magna Charta anstándigen Lente"). 7.3.

Las tendencias "neocriminalizadoras" y "expansionistas" de la moderna Política Criminal en el ámbito de la delincuencia "expresiva"

1. No obstante, el citado proceso de racionalización del Derecho Penal y la acusada tendencia a la mínima intervención de éste en los conflictos sociales que dicho proceso comporta, no es uniforme, homogéneo -lineal-, ni constante. Por el contrario, sufre toda suerte de vicisitudes, retrocesos, interrupciones y paréntesis, quiebras significativas^^'. Los teóricos del control social, los criminólogos, los expertos en política criminal y los penalistas han llamado la atención sobre este fenómeno singular. En efecto, los teóricos del control social han constatado con alarma que asistimos más a un proceso de "transformación" del aparato del control social y de sus estrategias de actuación -cada vez más sutiles y sofisticadas- que a un proceso de reducción efectiva de la presión de éste^^^. Que la intervención de las instancias del control social informal, -tan solicitada por los sectores progresistas de la Sociología Criminal y la Política Criminal- no ha significado, de hecho, una retirada del Derecho Penal, sino la intervención de otras instancias que suplen la inefectividad del control social formal en ciertos ámbitos, utilizando técnicas, instrumentos y estrategias cada vez más refinadas, pero, también, cada vez más asfixiantes y demoledoras. De suerte que, contra lo que pudiera parecer, el Derecho Penal no retrocede, ni da paso a la actuación de otros controles menos formalizados y estigmatiza-

i^Âsí, refiriéndose a HASSEMER, W., LÜDERSSEN, K. y otros, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pág. 159. Quienes proponen un "Interventionsrecht" no consideran necesarias las mismas garantías del Derecho Penal porque las sanciones de aquel no son "tan graves". ^'^'Ên este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L, El Derecho Penal "mínimo", cit., pág. 167 ("clases peligrosas"). ô^Según expresión de LANGE {Juristenzeitung, 1956, cit., pág. 519: el Derecho Penal como "Magna Charta de las gentes honorables, decentes"). 20iCfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003). Capítulo II.5.e).4'. Criticando el modelo penal garantista, ajuicio del autor, "en trance de superación", vid. DIEZ RIPOLLES, J.L., El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 06-03 (2004), 2 y ss. Naturalmente, el autor no se opone al garantismo, que es irrenunciable, sino a un determinado modelo políticocriminal hoy en crisis. ^^^De esta opinión, COHÉN, ST., Visiones de control social, 1988. Barcelona (PPU), págs. 35 y ss.


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dores, puesto que algunos de éstos operan en el seno o en los márgenes de la Justicia criminal y no proponen alternativas válidas o sustitutivas a ésta, sino que le complementan, le refuerzan y apuntalan^^^. Lo que significa más control, más intervención. De hecho, los teóricos del control social estiman que ha aumentado el ámbito de actuación de éste, se ha incrementado la intensidad de su presión, se han redistribuido las áreas tradicionales de competencia de sus instancias y han evolucionado las estrategias y operativa de éstas. COHÉN describe este proceso afirmando que se ha producido más una "transformación" del aparato del control social -y de su operatividad- que una efectiva reducción de la presión de éste. El control social, a juicio del autor, habría ganado en "extensión, intensidad, dispersión e invisibilidad", según sus palabras^^'^. 2. Pero desde un análisis político-criminal puede inferirse, también, un creciente protagonismo de la intervención del Derecho Penal que poco tiene que ver con la proclamada "intervención mínima" de éste. Me refiero al inequívoco proceso neocriminalizador que se observa en el ámbito de lo que la Criminología denomina ''delincuencia expresiva": medio ambiente, calidad de vida, ordenación del territorio, patrimonio artístico, histórico y cultural, salud pública, actividad socioeconómica y empresarial, mercado y consumidores, etc., etc. De modo que mientras el "núcleo duro" del viejo Derecho Penal de siempre sigue orientándose a una Política Criminal de mínima intervención -y, desde luego, no renuncia a su impronta garantista-, se observa un movimiento neocriminalizador de signo contrario, inspirado por el principio de máxima intervención, cuando se trata de proteger, con figuras y técnicas de nuevo cuño, ciertos intereses y bienes jurídicos, por lo general supraindividuales, que emergen con fuerza arrolladora en la sociedad postindustrial. Del problema ya me ocupé al analizar las directrices político-criminales de la últimas reformas penales españolas^^^ y a mis trabajos me remito. Baste ahora con subrayar la conclusión fundamental de todos ellos: que se aprecia un acusado movimiento neocriminalizador, escasamente garantista, que interpreta con notable laxitud las categorías de la dogmática tradicional y parece responder a un principio político criminal de "máxima intervención" en el ámbito de la delincuencia expresiva de nuestro tiempo (criminalidad organizada, delincuencia socioeconómica, contra el medio ambiente y la calidad de vida, contra la salud pública, terrorista, etc.). Movimiento neocriminalizador de fuerte componente simbólico, que sobredimensiona las exigencias de la prevención general, y da lugar a la aparición de figuras delictivas de nuevo cuño plagadas de singularidades: imprecisa delimitación de la materia de prohibición, presencia desmedida de elementos normativos, sistemática anticipación

203Yjj VARONA MARTÍNEZ, G., La mediación reparadora como estrategia de control social.Una perspectiva criminológica. 1997 (San Sebastián), pág. 125. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo II.5.e.4'. ^^'Âsí, COHÉN, St., Visiones de control social, cit., pág. 35. ^'^^GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal español: particular referencia al Proyecto de Código Penal de 1992 (en: Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993. Edersa, págs. 531 a 553); Directrices del Proyecto de Código Penal de 1992. Parte General, Madrid, 1993, págs. 57 a 87 (en: La Reforma del Código Penal. Icade. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales).

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de la tutela penal y del momento consumativo del injusto, proliferación de las figuras de peligro (abstracto y presunto), etc. El desmedido afán intervencionista del legislador penal conduce, por otra parte, a la creación de figuras delictivas innecesarias, e incluso contraproducentes; a la perturbadora superposición de tutelas penales y extrapenales (mercantiles, administrativas, civiles, etc.), que olvida la subsidiariedad del Derecho Penal y la distinta naturaleza de uno y otro ilícito; y a un rigor penológico desproporcionado, que ya no podrán mitigar derogados beneficios penitenciarios^^^. Un análisis realista y riguroso del mencionado proceso expansionista del Derecho Penal, y de las tendencias políticocriminales neopenalizadoras obliga a analizar las causas del problema y las diversas opciones o alternativas existentes. La causa del expansionismo del Derecho Penal -y de las modernas tendencias neocriminalizadoras- se halla, probablemente, en las vehementes demandas sociales de seguridad, de protección propias de la sociedad postindustrial del "riesgo". La sociedad moderna se ha caracterizado, y con razón, como sociedad del riesgo^^^. Ahora bien, así como la sociedad industrial reclamaba de los poderes públicos igualdad, la sociedad postindustrial exige de éstos seguridad. El profundo cambio socioeconómico y tecnológico genera, como es lógico, nuevas y específicas demandas sociales reales^^^. Cosa distinta es cómo pueden y deben satisfacerse tales demandas sociales de seguridad: a través de qué instrumentos (penales o no penales) y con qué técnicas (delitos de lesión, delitos de peligro abstracto, leyes en blanco, etc.). En la sociedad postindustrial del riesgo, éste se generaliza en su origen (fuentes) y masifica en sus resultados. Los cursos causales individuales, lineales, dan paso a relaciones causales miiltiples, de muy difícil verificación con los instrumentos cien-

^'^Êl antigarantismo del movimiento neocriminalizador (quiebra de las categorías dogmáticas básicas del Estado liberal, y de las garantías procesales), el empleo de técnicas, como el peligro abstracto, propias de la llamada sociedad del riesgo, y el fuerte componente simbólico asignado a la pena, es una denuncia muy extendida (sobre todo en la Escuela de Frankfurt). Vid. ALBRECHT, P.A. {El Derecho Penal en la intervención política populista, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 483 y ss.); JENS CHRISTIAN MÜLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolición del Derecho Penal del medio ambiente, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 511 y ss.; NAUCKE, W., La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., pags. 531 y ss.; SÜSS, F., El trato actual del mandato de determinación, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 223 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., págs. 481 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, en: NStZ, 1989, págs. 553 y ss.; BARATTA, A., Principi, cit., págs. 413 y ss.; LÜDERSSEN, K., Zurück zum guten alten, liberalen anstandigen Kernstrafrecht, en Festschrift-Jáger, 1993, págs. 268 y ss. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit., págs. 154 y ss. 20^Vid. BECK, Risikogesellschaft. Aufdem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt am Main. 1986; del mismo: Die Erfindung des Politische, Frankfurt am Main, 1993. En la doctrina española: SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 15 y ss. y 61 y ss.; MENDOZA, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid (2001), Civitas; PÉREZ DEL VALLE, C, Sociedad de riesgos y reforma penal, en: Poder Judicial núm. 43/44, págs. 61 y ss.; Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, págs. 119 y ss. Por todos: GRACIA MARTÍN, L., ¿Qué es la modernización del Derecho Penal?, en Libro homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid, 2002 (Tecnos), págs. 358 y ss. (y nota 59, con extensa reseña bibhográfica). 208Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, pág. 123.


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tíficos actuales, precisamente por la interacción y complejidad de las variables que intervienen en los mismos^^^. En la sociedad del riesgo, los contextos de acción individuales se sustituyen por contextos de acción colectivos, en los que el contacto interpersonal es reemplazado por comportamientos anonimizados, estandarizados, estereotipados. Quiere ello decir, que el nuevo panorama de la comunicación social y la interacción hace muy difícil el empleo de las técnicas y categorías del Derecho Penal clásico ("causalidad", "culpabihdad", "autoría", "lesión", etc.)^'^. Se abren, entonces, dos posibles opciones políticocriminales: o bien, renunciar a la intervención penal clásica (el Derecho Penal se constriñería a su núcleo duro, limitándose a proteger los bienes jurídicos individuales, con las garantías materiales y procesales clásicas; y, a su lado, emergería un Derecho Administrativo sancionador -o un "Interventionsrecht"- especialmente idóneo y eficaz para proteger los bienes jurídicos supraindividuales, colectivos, eso si, con sanciones menos estigmatizantes -exclusión de la pena privativa de libertad- y un marco garantista más flexible); o bien, se extendería la tutela penal, en su forma clásica, a los nuevos intereses colectivos y universales (con su tradicional repertorio penológico y orientación garantista), pero utilizando técnicas más ajustadas a las necesidades actuales (vg. peligro abstracto, leyes penales en blanco, etc.) y redefiniendo, si fuere necesario, alguna de sus categorías tradicionales. La Escuela de Frankfurt se manifestará a favor de la primera opción^^^. A favor de la segunda lo harán los partidarios de la llamada "modernización" del Derecho PenaP^^. 3. Recientemente, SILVA SÁNCHEZ se ha referido al mencionado proceso de "expansión" del Derecho Penal, a sus causas y manifestaciones^^^.

^'^Âsí, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal, vol. XLIX, 1996, fase. 5, pág. 199. ^^°Cfr. SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., pá^. 199. Subrayando la dificultad de aplicar las reglas de imputación del Derecho Penal clásico: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, cit., pág. 122. Manteniendo, en sentido contrario, que las categorías de la dogmática clásica pueden hacer frente a las nuevas formas de crimnalidad de la sociedad postindustrial, con estricto respeto de la justicia y la seguridad jurídica: GIMBERNAT ORDEIG, E., ¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones?. Responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho Penal y decisiones colegiadas. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LII, MCMXCIX, págs. 51 y ss. ^''Paradigmática la postura de HERZOG, Límites al control penal de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el Derecho Penal en peligro), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, I, 1993, págs. 317 y ss. (traducción de LARRAURI y PÉREZ ÁLVAREZ). Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II, págs. 125 y ss. ^'^Por todos, GRACIA MARTÍN, L., iQué es la modernización del Derecho PenaP., en: Libro homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid (Tecnos), 2002, págs. 349 y ss. ^'^SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 1999, Madrid. Civitas; también, MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal y sociedad civil, cit., págs. 58 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal se ha ido convirtiendo progresivamente en un mero instrumento de la Política Criminal, habiendo pesado en este proceso un papel importante las teorías funcionales que fundamentan la legitimación de aquel en la función preventiva y en el logro de ñnes políticos. En un sentido similar, se han pronunciado en la doctrina española, y siguiendo tesis muy próximas a la Escuela de Frankfurt: MATA MARTÍN, Bienes ...

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Para el autor, dicho proceso hunde sus raíces en actitudes y características paradigmáticas de la sociedad postindustrial: una sociedad del riesgo que sobrevalora la seguridad y se identifica con la víctima del delito; una sociedad "de clases pasivas", temerosa y exigente, con problemas de vertebración por la crisis del Estado del bienestar, que profesa una fe ciega en el Derecho Penal como instrumento eficaz para la solución de sus problemas, en buena medida por el descrédito de otras instancias de protección, el liderazgo de ciertos gestores atípleos de la moral, forjadores de la opinión pública, y nuevas concepciones ideológicas de izquierdas que propugnan convertir el viejo Derecho Penal clásico -freno y límite de la intervención penal del Estado-, "Magna Charta del delincuente" (del delincuente miserable de la "lower class") en poderoso instrumento de persecución de los poderosos, en "Magna Charta de la víctima", renunciando al garantismo de aquél en aras de una defensa eficaz de intereses y bienes jurídicos supraindividuales que emergen arrolladoramente^^"^. A las circunstancias expuestas se añaden, según SILVA SÁNCHEZ^^^, los fenómenos de globalización e integración supranacional del Derecho Penal que lógicamente han de producir un efecto multiplicador del proceso de expansión del Derecho Penal. El Derecho unificado será lamentablemente, a su juicio, un Derecho menos garantista, que flexibilizará las reglas de imputación y relativizará todas las garantías políticocriminales, sustantivas y procesales, del ciudadano, tendencia que puede constatarse ya en las reformas legales en materia de criminalidad económica, criminalidad organizada y corrupción^'^. Entre otras razones, porque tal Derecho (unificado), de fuerte orientación represiva y simbólica, nace con clara vocación práctica y con inequívocas pretensiones de efectividad para combatir una concreta delincuencia; y ésta (la criminalidad organizada, de los poderosos), tiene como protagonista un prototipo de infractor singular, bien distinto del convencional; se halla

... jurídicos intermedios y delitos de peligro. Granada (Gomares), 1997; SÁNGHEZ GARGÍA DE PAZ, L, El moderno Derecho Penal y la anticipación de la tutela penal. Universidad de Valladolid, 1999; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001. Gontra dicho análisis: GRAGIA MARTIN, L., iQué es la modernización del Derecho PenaP., en: Libro Homenaje al Profesor JOSÉ GEREZO, Madrid (Tecnos), 2002, págs. 349 y ss.; ROMEO GASABONA, G.M., Aportaciones del principio de precaucación al Derecho penal, en: Modernas tendencias en la Giencia del Derecho Penal y en la Griminología. UNED, 2001, págs. 77 y ss.; MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, G., Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico), en: Libro homenaje al Profesor JOSÉ GEREZO MIR, cit., págs. 395 (también en contra del enfoque ultraliberal de la Escuela de Frankfurt). Matizadamente, sobre el problema de la expansión del Derecho Penal: POZUELO PÉREZ, LAURA, Notas sobre la denominada expansión del Derecho Penal: un análisis al hilo de los delitos contra la ordenación del territorio, en: Revista de Derecho y Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, págs. 13 y ss. En un sentido muy similar, recientemente: MENDOZA BUERGO, BLANGA, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001. ^''^SILVA SÁNGHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 15 a 61. Sobre la llamada sociedad del riesgo y su repercusión en el ordenamiento jurídico, vid. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., págs. 24 y ss. ^'^SILVA SÁNGHEZ, J.M.^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 53 y ss. ^'f'SILVA SÁNGHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 64.


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casi huérfana de elaboración dogmática y, presumiblemente acusará la influencia de modelos jurídicos más laxos y pragmáticos^^^. Otros autores piensan, también, que el proceso de expansión del Derecho Penal apunta hacia una demolición del edificio conceptual de la teoría del delito de corte germánico, así como de las garantías formales y materiales del Derecho Penal -y del Derecho procesal penal-^^^. 4. El proceso de expansión del Derecho Penal ha conformado un escenario ideológico nuevo en el que se redefine su rol y función, la criminalidad que le interesa, qué grupos y subgrupos sociales forjan la opinión pública y actúan como gestores de la moral colectiva y cuáles son sus principales pretensiones políticocriminales. a) El nuevo Derecho Penal se presenta, ante todo, no como "Magna Charta" del delincuente frente al Estado, frente al Leviathan, sino como "Magna Charta" de la víctima frente a los poderosos. No quiere ser un "límite" del Estado frente al delincuente débil y miserable, sino un instrumento de protección social ante la criminalidad organizada. No un Derecho Penal mínimo y garantista, sino activo impulsor del cambio social, intervencionista y escasamente preocupado por los derechos del poderoso. "En efecto -dice SILVA SÁNCHEZ^^^- en este marco se está produciendo un cambio progresivo en la concepción del Derecho Penal subjetivo (ius puniendi): de advertirse en él, ante todo, la espada del Estado contra el desvalido delincuente, se pasa a una interpretación del mismo como la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos. Ello provoca la consiguiente transformación también en el ámbito del Derecho penal objetivo (ius puniendi): en concreto, se tiende a perder la visión de éste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la intervención coactiva del Estado. Y así, la concepción de la ley penal como Magna Charta de la víctima aparece junto a la clásica de la Magna Charta del delincuente; ello, si es que ésta no cede a la prioridad de aquélla" b) Al nuevo Derecho Penal le interesan, fundamentalmente, los crimines de los poderosos, la criminalidad organizada (narcotráfico, terrorismo, pomografía), la criminalidad de la empresa (delito fiscal, dehncuencia contra el medio ambiente, contra los intereses de los consumidores y la salud pública), la corrupción político-administrativa, el abuso de poder, la violencia "de genero", el acoso sexual^^^. Su Política Criminal,

^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho penal, cit., págs. 64 a 67. Contra el pronóstico realista de SILVA SÁNCHEZ, TIEDEMANN, K., Der Allgemeine Teil des Strafrechts im Lichte der europaischen Rechtsvergleichung, en: Festschrift für T. Lenckner am 70 Geburstag, 1988, München, págs. 411 y ss. 2i8pQj. todos: DANNECKER, Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en, JZ, 1996, págs. 869 y ss. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 63. ^'^Ltí! expansión del Derecho Penal, cit., pág. 37. 220SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 40. MENDOZA BUERGO, B., siguiendo a HIRSCH, distingue tres grupos de casos: 1°) Situaciones de riesgo alimentadas por el progreso técnico y científico (vg. técnica atómica, la informática, la tecnología genética, la biotecnología, la fabricación, distribución y utilización de productos potencialmente peligrosos); 2°) Conductas ya castigadas en el Derecho Administrativo que se incorporan al Derecho Penal convencional (vg. delitos económicos y delitos contra el medio ambiente); 3°) Situaciones ya conocidas pero cuya peligrosidad se potencia por la globalización y carácter transnacional de la criminalidad actual (vg. tráfico de drogas y crimen organizado). Cfr. MENDOZA BUERGO, B., op. cit., págs. 38 y ss.

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lógicamente, se halla muy influida por los actuales gestores de la moral colectiva, que no son los estamentos burgueses- conservadores del Derecho Penal clásico, sino gmpos y subgrupos emergentes: organizaciones ecologistas, feministas, de vecinos, de consumidores, pacifistas, antídiscriminatorias, etc., etc. Todas ellas claman por una creciente y eficaz intervención del Derecho Penal para garantizar la defensa de los intereses sectoriales que representan^^^ Paradójicamente, quienes hace décadas propugnaron el aboücionismo, hoy se manifiestan fervorosos abanderados de un Derecho Penal de intervención máxima que proteja a estos sectores sociales de los crímenes de los poderosos. Quienes en su día repudiaban el Derecho Penal como brazo armado de las clases poderosas contra las "subalternas", reclaman ahora precisamente más Derecho Penal contra las clases poderosas^^^. Se produce un singular proceso de fascinación de las más diversas organizaciones sociales por el Derecho Penal, fascinación de la que carecen todos sus equivalentes funcionales^^^. Como afirma SCHEERER: "ya no está en primer plano la negativa a las estructuras de poder, sino la intervención en ellas. El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos en el propio interés"^^"^. Los mismos grupos políticos que denunciaban la inutilidad y la dañosidad de la coacción estatal a través de la pena, pretenden servirse del Derecho Penal para el logro de sus fines emancipatorios^^^. c) El referido sesgo ideológico sugiere, por lógica, una política criminal ambivalente, que esgrime un doble baremo a la hora de valorar la intervención penal en una sociedad antagónica, plural y estratificada: frente a la "lower class" vale el Derecho Penal clásico y el principio de intervención mínima, apelándose a su radical ilegitimidad e inutilidad; pero al mismo tiempo, se propugna la máxima intervención del Derecho Penal -de un Derecho Penal selectivo y antigarantista- como mecanismo de transformación de la sociedad y de defensa frente a quienes obstaculizan el progreso hacia formas más avanzadas e igualitarias de la convivencia^^^. El doble baremo mencionado, y la intervención selectiva del Derecho Penal que se propugna, recuerda "el uso alternativo del Derecho" defendido a principios de la década de los setenta^^^; o la disyuntiva que algún autor describe: un Derecho Penal del ciudadano y un Derecho Penal del enemigo^^^.

221SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 48. 222SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 49. 223Así, GÜNTHER, K., Vorschrift und Autonomie, pág. 48. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 49. 224En: Krimj Beiheft, págs. 139 y 144. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 49. 22^Vid. LÜDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en: Eser-Comils, Edits.: Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, Freiburg, págs. 161 y ss. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M'., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 49. 226Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 53. 227SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 52. 228ASÍ, K U N Z , Kriminologie, 1994, cit., pág. 302. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 42. Sobre el llamado "Derecho Penal del enemigo", fórmula acuñada en 1985 por G. JAKOBS (y que este mismo autor revisaría en 1999), vid.: PRITTWITZ, C, Derecho Penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del Derecho Penal?, en: La Política Criminal en Europa (MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLA, M., directores), Atelier (Barcelona), 2004, págs. 107 y ss.


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Por Último, en nombre de la eficacia -de la eficaz lucha contra el delito- y del desprecio a las formalidades (olvidando que éstas no son filigranas inútiles, sino garantías), la Política Criminal de la sociedad postindustrial luce impúdicamente su fervoroso antigarantismo y clama por establecer "las nuevas reglas del juego". De una parte, se dice, "los poderosos no precisan garantías". De otra, se advierte que el Derecho Penal clásico, de base liberal, no puede combatir los fenómenos de la macrocriminalidad, precisamente por su espíritu garantista, por lo que se hace necesaria la revisión^^^ del mismo. El "cambio global" de decorado y las "nuevas reglas del juego" eran inevitables. "Sólo los cínicos pueden aceptar -dice KUNZ^^^- que la legislación penal contra la macrocriminalidad no ha traspasado ya el Rubicón de la vinculación a los principios tradicionales y puede en adelante proseguir la lucha contra las percibidas mega-amenazas de modo consecuente y sin atención al lastre de los formalismos del Estado de Derecho: mediante intervención profiláctica que no espera a la producción de lesiones de derechos; mediante responsabilidad colectiva, que renuncia a la imputación individual; mediante inversión de la carga de la prueba y delitos de sospecha, que desprecian la presunción de inocencia y el principio m dubio pro reo; mediante la dotación de las instituciones de persecución penal con competencias análogas a las de los servicios secretos, que sólo pueden ser controladas judicialmente de modo limitado". d) La Política Criminal descrita tiene, como correlato inevitable una dogmática penal con perfil propio, que excepciona sistemáticamente los principios y categorías de la dogmática tradicional. La teoría del bien jurídico se desborda con la irrupción de intereses difusos de carácter supraindividual. Se pone en marcha un

229Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M'., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 42 y 54. Según MORALES PRATS, E, {Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 59), en los últimos años el garantismo va perdiendo terreno frente a las concepciones funcionales del Derecho Penal. El antigarantismo del nuevo Derecho Penal tiene su necesario correlato en el ámbito procesal. Así, según ALBRECHT, P.A. en el Derecho Procesal se acusa la tendencia hacia una dogmática de la ponderación que otorga cada vez más importancia a los intereses de la eficiencia económica de la justicia y a las competencias de intervención en favor de la persecución penal frente a los clásicos derechos de protección de los inculpados (El Derecho penal en la intervención de la política populista, cit., pág. 484). En el mismo sentido, HASSEMER, W., Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahren, en: Krit, V., 1990, págs. 260 y ss. Las reformas procesales -según estos autores- hacen que la ley deje de ser un instrumento de defensa del individuo frente al Estado persecutor, para convertirse en un mero instrumento de intervención concebido específicamente en beneficio del desempeño rutinario de cometidos profesionales. Ahora bien, un pensamiento centrado exclusivamente en la eficacia de la persecución quiebra cualquier barrera constitucional frente a la intervención estatal en la esfera de la libertad del ciudadano (Vid. ALBRECHT, P.A., op. cit., págs. 484 y 485). Un Derecho Penal de la "Contrailustracción", lo define críticamente el autor. Todos estos autores (HASSEMER, HERZOG, HAMM, NAUCKE, ALBRECHT, etc.) advierten sobre la amenaza de la "conversión del proceso penal en un mecanismo de policía en el Estado de seguridad, y/o la desformalización del procedimiento penal" (Cfr. SCHUNEMANN, B., Consideracines críticas, cit., pág. 202). Sobre el antigarantismo y el proceso de desformalización que caracteriza al moderno Derecho Procesal Penal de la sociedad del riesgo, vid. MENDOZA BURGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., págs. 92 y ss. 230ASÍ, K U N Z , Kriminologie, cit., págs. 306 y ss. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 54 y 55.

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desenfrenado movimiento neocriminalizador, con la consiguiente incriminación de comportamientos tradicionalmente atípleos o con la ampliación desmedida de figuras delictivas preexistentes. Y todo ello, con un rigor penal desproporcionado, como corresponde a una legislación defensista, de llamativa orientación simbólica. La llamada sociedad del riesgo, que hace del riesgo de procedencia humana un fenómeno social estructural^^ ^ multiplica los delitos imprudentes y el ámbito de la comisión por omisión; manifiesta una clara resistencia al caso fortuito y reduce el espacio del riesgo permitido en favor, como es lógico, del riesgo prohibido y del correlativo avance de las figuras que tipifican la infracción del deber de cuidado^^^; anticipa las barreras de protección penal con la exacerbación de las técnicas del peligro (del peligro abstracto y presunto) y cuestiona criterios convencionales sobre la interpretación de los tipos (por ejemplo, la llamda "reducción teleológica") y de las causas de justificación (la aplicación analógica de éstas)^^^. El rearme jurídico penal selectivamente dirigido a combatir con eficacia la macrocriminalidad en el marco del proceso de globalización e integración supranacional propicia, de otra parte, el replanteamiento de los criterios sobre la vencibilidad del error en el ámbito de la misma; se difuminan las diferencias entre autoría y participación (vg. en materia de blanqueo de capitales); se sugiere la inversión de la carga de la prueba (por ejemplo, en la delincuencia contra el medio ambiente); se

23iVid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 22. 232vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 23 y ss.; y 33 y ss.Vid., en este sentido, GÜNTHER, K., De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber ¿un cambio de paradigma en el Derecho Penal?, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 497 y ss.; 502 y ss. Para el autor, en la sociedad del riesgo pasa a un primer plano el desvalor de la acción y la vulneración de la norma de conducta (así, también: BECK, U., Risikogesellschaft, Frankfurt a M., 1986). Y el resultado, esto es, la lesión del bien jurídico, aparece tan solo como la prosecución adecuada o inadecuada de un riesgo incrementada por un comportamiento desprobado (en este sentido, igualmente, PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, Frankfurt a M., 1993, pág. 337). Para GÜNTHER, K., en los delitos imprudentes, la relación entre infracción del deber y resultado se abandona en favor del "incremento del riesgo". Y la comisión por omisión se fundamenta tan pronto como el comportamiento previo contiene en sí un riesgo cualificado, aunque ex ante no pudiera contarse objetivamente con resultado alguno {De la vulneración de un derecho, cit, págs. 504 y 505). ^^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 39. La crítica a la técnica del peligro abstracto es reiteradísima: vid: JENS CHRISTIAN MÜLLER TUCKFELD, Ensayo para la abolición del Derecho Penal del medio ambiente, cit. (La insostenible situación del Derecho Penal, cit.,), págs. 511 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal de la sociedad del riesgo no sanciona concretas conductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro; también: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, cit., págs. 483 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, en: NStV, 1989, págs. 553 y ss.; HERZOG, F., Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Deseinsvorsorge, 1991, cit.); PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, cit.; un análisis ponderado de la categoría del peligro abstracto, su legitimación y propuestas de la doctrina para limitar al máximo esta técnica, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y culpabilidad: CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2002, N° 10, págs 47 y ss. Rechazando la deslegitimación apriorística del peligro abstracto por la Escuela de Frankfurt: SCHÜNEMANN, B., Consideracines críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico penal alemana, cit., págs. 197 y ss. El autor considera reaccionario tal proceder (op. cit., pág. 200).


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amplia la responsabilidad a título de comisión por omisión, figura que se transforma y desvirtúa al aplicarse al ámbito societario y organizativo como mera infracción del deber de vigilancia; se modifican los criterios que fundamentan la imputación subjetiva, en detrimento de la clásica distinción entre dolo eventual y culpa consciente^^'^, sin que encuentre ya obstáculo alguno la responsabilidad de las personas jurídicas. Todo ello, sin restar relevancia a la muy negativa repercusión que el antigarantismo de este nuevo paradigma tiene en los principios tradicionales de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad^^. El principio de legalidad se ve amenazado por el manifiesto abandono del mandato de determinación, mandato este último que podría pugnar con las exigencias de la nueva Política Criminal (efectividad, pragmatismo, etc.) si no se interpreta con la oportuna laxitud, según se está llevando a cabo (vg. en la delimitación conceptual del acto realizado "en fraude"). Y se ve amenazado, también, en su dimensión procesal, por las muy diversas manifestaciones del principio de oportunidad (justicia negociada) que avanza inexorablemente en el panorama del Derecho Comparado^^^. En cuanto al principio de culpabilidad, la acogida del postulado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, sobre todo, el efecto expansivo de ciertas

^^'^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 83 y ss. Sobre la flexibilización o desformalización del Derecho Penal "moderno" que afectaría al contenido garantista de todas sus categorías dogmáticas, vid. PRITTWITZ, C, Strafrecht und Risiko, cit., págs. 248 y ss.; del mismo: Funktionalisierung des Strafrechts, en: StV, 1991, págs. 435 y ss.; HASSEMER, W., Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, págs. 235 y ss. (traducción de E. Larrauri y M. Mainecke); Cfr. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la Sociedad del riesgo, cit., págs. 92 y ss. La autora contempla como supuestos de desformalización (además de la técnica del peligro abstracto): la crisis del concepto causal, que da paso a un concepto general, de base estadística o puramente subjetivo, haciendo innecesaria la comprobación empírica, en el caso concreto, de la relación de causa a efecto; los delitos por acumulación, en los que el daño o el eventual peligro para el bien jurídico solo puede producirse por la hipotética acumulación de múltiples acciones similares a la castigada (ésta, por sí sola, no puede entrañar peligro ni lesión alguna para el bien jurídico); los '"Klimadelikte" que no describen un comportamiento extemo, relevante per se en orden a la puesta en peligro de bienes jurídicos (vg. la incitación al odio racial o la apología de la violencia); los delitos que se limitan a tipificar infracciones administrativas, civiles o mercantiles (vg. artículos 293, 294, 319.2°, 333 y 335 del C.P.); la difuminación de la nítida distinción entre autoría y participación (en materia de drogas, la agravación indiscriminada del artículo 369.6° del C.P); o entre formas imperfectas y consumación (también fácil de detectar en la praxis jurisprudencial a propósito del tráfico de drogas); la vulneración del principio clásico ''societas delinquere non potesf\ así como, en el ámbito procesal, la inversión de la carga de la prueba o la tendencia a la subjetivización en la apreciación de ésta, la consagración de figuras como el arrepentido, el agente provocador, etc. (op. cit., págs. 92 a 111). ^^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., IM expansión del Derecho Penal, cit., págs. 86 y ss. En contra, matizadamente, entiende CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Español, cit., págs. 76 y ss.) que las nuevas técnicas utilizadas por el Derecho penal (vg. peligro abstracto, equiparación de acción y omisión en el ámbito de los delitos de empresa, etc.) no suponen necesariamente una quiebra del principio de culpabilidad, ni del de proporcionalidad. El autor recuerda que estas técnicas pueden ser imprescindibles para articular la tutela penal de los bienes jurídicos en ciertos ámbitos en los que categorías de la dogmática clásica, como la causalidad, imposibilitarían dicha tutela (vg. medio ambiente). Y subraya que autores como SCHÜNEMANN o ROXIN aplauden el uso de estas técnicas de protección de ciertos bienes jurídicos. 236cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M\, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 86.

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figuras foráneas que implican en mayor o menor medida la presunción de culpabilidad (la strict liability, las "infractions materielles", etc.) pueden entrañar con el proceso de globalización e integración nacional que las potencie un serio peligro para esta categoría básica de la dogmática tradicional^^^. El principio de proporción, por último, podría verse comprometido por la durísima sanción que suele preverse a comportamientos meramente imprudentes en relación con bienes jurídicos colectivos (vg. blanqueo de capitales); o por la proliferación de figuras de riesgo que se imputan tanto en su modalidad activa como a título de comisión por omisión^^^. 5. Para concluir, uno de los rasgos más característicos del perñl que ofrece el examinado proceso "neocriminalizador" es la "administrativización del Derecho Penal", esto es, la profunda transformación de éste y su aproximación al Derecho Administrativo en el momento de delimitar su objeto, técnicas e instrumentos de intervención y fines^^^. En efecto, la "administrativización" citada no significa "despenalización", sino todo lo contrario: se trata de una mutación del propio Derecho Penal -de su estructura, contenido, objeto, técnicas y funciones- como consecuencia del rol que le asigna la moderna Política Criminal de lucha contra la macrocriminalidad, y que lo asemeja preocupantemente al Derecho Administrativo. Veamos como, en qué sentido y por qué. En el ámbito de dicha criminalidad, los procesos de criminalización no sólo permiten identificar bienes jurídicos sui generis, de naturaleza a menudo supraindividual, sino, ante todo, una progresiva amplitud de los contextos temporales y espaciales del disfrute de los bienes jurídicos clásicos, que cada vez devienen más genéricos. El Derecho Penal entra, pues, en relación con fenómenos de dimensiones estructurales, globales, sistémicas. Con ello se transforma, pasando a ser de un Derecho que reacciona a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo) a un Derecho de gestión punitiva de riesgos genérales^^^; a un Derecho de gestión ordinaria de problema sociales, que

237Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 87 y 88. El citado proceso de integración supranacional, según el autor, probablemente confrontará categorías dogmáticas clásicas (comisión por omisión, distinción entre dolo eventual y culpa consciente, por ejemplo) con otras, mucho más laxas que, por ello, acaben imponiéndose aún cuando proceden de bien distintas tradiciones jurídicas. Sería el caso de la "vicarious hability" anglosajona, o la "responsabilité du fait d'autrui" francesa, o de la "recklessness", respectivamente (op. cit., pág. 84 y nota 152). 238vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 88. ^^^Sobre tal "administrativización" del Derecho Penal, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 97 y ss. y bibliografía allí citada. 240Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 100 y 107. Sobre el nuevo rol que pretende asumir el "moderno" Derecho Penal en las relaciones sociales y el perfil de su intervencionismo ("administrativización"), vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, cit., págs. 471 y ss. El autor advierte que en la sociedad postindustrial todos miran hacia el Derecho Penal cuando se debaten los problemas sociales. Ninguna política prescinde ya del Derecho Penal "preventivo" en su arsenal de recursos (op. cit., pág. 483). Y habiéndose convertido la "seguridad" en un concepto simbólico (pág. 474) se utiliza el arma política (pág. 472) del Derecho Penal para satisfacer las demandas sociales de seguridad, cada vez más exigentes. Ese "nuevo" ...


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asume una función promocional; de un Derecho que gira en tomo a figuras delictivas de lesión de bienes jurídicos individuales, a un nuevo paradigma de peligro (abstracto, presunto) de bienes supraindividuales^^^ Cualquiera que sea la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo, parece obvio que existe un criterio teleológico que traza las diferencias fundamentales entre estos dos sectores del ordenamiento: el Derecho Penal tutela bienes jurídicos concretos, en supuestos específicos, singulares, y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concretos, y de imputación individual de un injusto propio; el Derecho Administrativo, por el contrario, ordena de modo general sectores de actividad, esto es, refuerza con sus sanciones un determinado modelo de gestión sectorial. Por eso no está vinculado a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino de mera afectación general, estadística; y tampoco tiene que ser tan estricto en la imputación, ni en la persecución de las infracciones (ésta se rige más por el principio de oportunidad que por el de legalidad)^'^^. El Derecho Administrativo (sancionador) opera con el "daño cumulativo", concepto que exime de una valoración del hecho específico y concreto, aisladamente considerado, y se conforma con una ponderación del "peligro global", esto es, con el peligro estadístico derivado de la hipotética generalización en el sector de conductas como la analizada. El Derecho Penal, no. Los criterios válidos desde la perspectiva de gestión de un sector determinado no bastan para fundameiitar la imputación penal. Ésta sólo puede responsabilizar al sujeto determinado por el concreto significado de la conducta aislada que realizó: el Derecho Penal clásico no admitirá una imputación "ex iniuria tertii'^^^.

... Derecho Penal pretende arrogarse el control del proceso de transformación social a nivel mundial (pág. 480). Asume funciones de dirección social y de contml político-económico (pág. 483), esto es, funciones de control preventivo general (pág. 487) tratando de rectificar con su intervención el desacierto de la política estructural (pág. 487). El mero uso político del discurso penal se convierte en instrumento de comunicación (pág. 479). Se discute entre los partidarios de la modernización del Derecho Penal y quienes se oponen a un ilimitado proceso de expansión de este último (a costa de su desformalización) si se puede admitir, como pretenden los primeros, que el Derecho Penal esté llamado a "asegurar el futuro" (vid. STRATENWERTH, G., ZStW, 105, 1993, págs. 803 y ss.: ponencia presentada por el autor en la Jomadas de Profesores de Derecho Penal, celebradas en Mayo de 1993, en Basilea). La Escuela de Frankfurt -y quienes apoyan sus postulados aún sin pertenecer a la misma- se oponen a que el Derecho Penal, mediante su funcionalización, sea el instrumento adecuado para asegurar el futuro, olvidando -se argumenta- que el ius punieruli presupone "una racional organización de la Justicia a través del Derecho privado y público" (así, KÜHLER, M., Strafrecht, A.T., Berlín-Heidelberg, 1997, págs. 31 y ss.). El Derecho Penal no puede ser un "medio de ordenación total", ni le corresponde la misión de compensar las debilidades funcionales de otras ramas jurídicas o las desacertadas estructuras políticas, económicas o sociales. Estas deben encontrar solución previa en sus sectores de origen. (Así, ALBRECHT, LUDERSSEN, NAUCKE, HERZOG, FREHSEE, etc., cit., por MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., págs. 114 y ss.). A favor, sin embargo, de la tesis contraria: KINDHÁUSER, V.K. ("Derecho Penal de la seguridad"), KRATZSCH, D. (El Derecho Penal del "control global"), MÜSSIG, B.J.A. y otros (vid. MENDOZA BUERGO, B., op. cit, págs. 128 y ss.). ^'îCfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 98. Sobre la proliferación de bienes jurídicos supraindividuales y el empleo generalizado de la técnica del peligro abstracto para proteger aquellos, vid. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., págs. 68 y ss. y 78 y ss. ^'^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 102 y 103. ^'^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 104 a 107.

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Sin embargo, y en virtud de la comentada "administrativización" del Derecho Penal, ya es posible sancionar penalmente una conducta individual aún cuando ésta no lesione, por sí misma, ni ponga en peligro el bien jurídico, si se opera con el efecto sumativo o peligro global que resulta de la eventual generalización de esa conducta: es el caso de los llamados "delitos de acumulación" {''Kumulationsdelikté")^^. Que la estructura de los ''Kumulationsdelikté" puede pugnar con el principio de "culpabilidad" (infringen la prohibición del "ex iniuria tertií") o con el de "proporcionalidad", no ha sido obstáculo para la consolidación de estos tipos penales, expresión paradigmática por lo ya expuesto de la creciente administratitivación del Derecho Penal^'^^. 6. Parece difícil prever la evolución a medio plazo del panorama descrito. El Derecho Penal, lo cierto es que sufre una palpable escisión: su núcleo duro, sigue respondiendo a la estructura del Derecho Penal y a su orientación de base liberal (intervención mínima y garantista); pero de éste se ha emancipado otro Derecho Penal, para dar respuesta eficaz en un momento de integración supranacional al reto de la macrocriminalidad. Un nuevo Derecho Penal administrativizado, defensista y simbólico, despreocupado de las formas y garantías, que propugna una intervención máxima y se dirige selectivamente contra la criminalidad de los poderosos con técnicas y categorías propias. Algunos autores sugieren la creación, junto al Derecho Penal convencional, de un ''Interventionsrechf (Derecho de la Intervención) menos exigente desde el punto de vista de las garantías, materiales y procesales, pero que impondría, también, sanciones menos severas^"^^. Otros, sugieren la intervención del Derecho Administrativo sancionador y, por tanto, la sanción pecuniaria usual en este sector^"^^. O se confor-

^'^^Término éste (Kumulationsdelikte) acuñado por KUHLEN, L., que el autor aplica al parágrafo 324 del StGB. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 108 y ss. El efecto "sumativo" o "cumulativo" se expresa gráficamente con la fórmula: "What if everybody did it". 245Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 110. ^"^Âsí, HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 1992, pág. 378 y ss. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 119. Sobre el fundamento y caracteristicas del Interventionsrecht que propugna HASSEMER, W., vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., cit., págs. 117 y 118. Se trataría de un Derecho capaz de afrontar los retos de la sociedad moderna a los que el Derecho Penal clásico no podría hacer frente sin renunciar a todos sus principios y dogmas. Así se minimizaría la creciente expansión del Derecho Penal y sus tendencias desformalizadoras. Dicho "Interventionsrecht" se hallaría ubicado entre el Derecho Penal clásico y el Derecho Administrativo sancionador, entre el Derecho Civil y el Derecho Público. No estaría dotado del mismo marco rígido de garantías materiales y procesales del Derecho Penal, pero sus sanciones tampoco serían tan severas (exclusión de la pena privativa de libertad). Sería una técnica de intervención especialmente idónea para reaccionar ante los problemas que suscita la sociedad postindustrial, sobre todo para delitos como los de daños, la corrupción, la droga, la fabricación de productos peligrosos, la delincuencia de jóvenes y menores, etc. ^"^Ês la propuesta, por ejemplo, de HASSEMER, y de BARATTA, en nombre -siempre- de un "Derecho Penal mínimo"- HASSEMER, W., Grundlinien, cit., págs. 93 y ss.; BARATTA, A., Principi, cit, pág. 466. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit., págs. 162 y ss . La sanción pecuniaria, sin embargo, no parece la más adecuada en el ámbito del crimen organizado, porque el delincuente cuenta con ella y, como parte del coste, la repercute en el precio final que acaba pagando el comprador. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 245.


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man con que ese "otro" Derecho Penal, menos garantista, no imponga sanciones privativas de libertad, aun constatando que en la actualidad acude fervorosamente a éstas^"^^. Otros, por último, -desde la Criminología- denuncian la progresiva "volatilización" del concepto del bien jurídico, cada vez más distante del hombre^"^^ como consecuencia del criticado "proceso de administrativización" del Derecho Penal, o sugieren, sin más, que éste constriña su ámbito de tutela a los bienes jurídicos individuales excluyendo los de naturaleza colectiva o supraindividuaP^^. De momento, sin embargo, no hay razones para el optimismo y todo hace temer que la actual escisión, y las directrices de los procesos de neocriminalización, acabarán contaminando al propio núcleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo si no se pone freno al defensismo antigarantista de la moderna Política Criminal. La fórmula de un Derecho Penal de dos velocidades no parece satisfactoria. Derecho Penal solo puede haber uno, dotado de la misma clase de sanciones y con las mismas garantías. No parece razonable admitir la existencia en el seno del Derecho Penal de otro Derecho Penal menos Derecho Penal, con un distinto mecanismo de sanciones -menos rigurosas- y con dispositivo de garantías más relajado. Como ha subrayado CUELLO CONTRERAS^^^ ni puede afirmarse con realismo que las materias que interesan a ese supuesto nuevo Derecho Penal sean menores, ni tampoco que éste pretenda, sin más, una drástica reducción de garantías, cuando precisamente la tendencia que se observa en el Derecho Administrativo sancionador es la contraria: asumir las garantías del Derecho Penal. En este sentido, SCHÜNEMANN califica de "atávico" concluir que existe un salto cualitativo del hurto a un grave delito societario y, que, además, solo respecto al primer delito debiera mantenerse una concepción sacralizante de los bienes jurídicos que lleve a cabo " el espectáculo atávico de una violencia deliberada y legítima" con los jueces como sus sacerdotes^^^. No obstante, una elemental perspectiva histórica y de Derecho comparado desdramatiza, relativiza, el problema de la administrativización del Derecho Penal y las

^'^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 120. En un sentido semejante -por sus consecuencias, no por su fundamentación- FERRAJOLI se muestra partidario de una sustitución de las penas privativas de libertad por penas "interdictivas" para los delitos de bancarrota, falsedad, fraude, corrupción, etc. Vid. Diritto e ragione, cit., pág. 417. Cfr., MARINUCCI, G.DOLCINI, L., op. cit., pág. 157. ^•^Ên este sentido crítico, denunciando que la categoría del bien jurídico no puede configurar un concepto material de delito válido para el Derecho Penal, por su progresivo distanciamiento del individuo, KAISER, G., Kriminologie, 1996, pág. 2. ^^°Es el caso de los representantes de la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA, LUDERSSEN) o de FERRAJOLI. Así, HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, en: Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1989, págs. 557 y ss.; BARATTA, A., Principi, cit., págs. 443 y ss.; LUDERSSEN, K., Zurückzum guten alten, liberalen, anstandigen Kemstrafrecht, en: Festschrif Jáger, 1993, págs. 268 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., págs. 479 y ss. Cfr. MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mínimo", cit., págs. 154 y ss. ^^^Derecho Penal Español, cit., pág. 77. 252cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 78, citando a SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la Ciencia jurídico-penal alemana (traducción de CANCIO MELIA, M., 1996, en: ADP, 1986,1., págs. 187 y ss.).

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actuales tendencias neocriminalizadoras, que tal vez se han sobredimensionado, como si se tratara de fenómenos privativos del Derecho penal de nuestro tiempo, de la sociedad postindustrial, lo que no es exacto. En todo caso, la llamada administrativización del Derecho Penal y su proceso de expansión no son novedades que afecten a la estructura del mismo, como sucede, por el contrario -y según se verá en su lugar- con la verdadera convulsión epistemológica que ha agredido a su sistema de fuentes (del Derecho Penal europeo); o con la llamativa irrupción de culturas anti-idealistas que proyectan sobre la dogmática penal y el proceso una nueva racionalidad económica y la lógica de la negociación^^^. En efecto, la administrativización del Derecho Penal ha sido una característica endémica de sistemas como el francés o el italiano que todavía hoy siguen contando con una amplísimo catálogo de faltas de naturaleza penal, típicas infracciones éstas de peHgro presunto, que desde un punto de vista estructural expresan la violación de normas o preceptos administrativos: órdenes, reglamentos, autorizaciones, etc. En el ordenamiento italiano, o en el francés, las hay a miles^^"^. En el alemán, incluso, la supresión de las citadas/¿z/to^ es más aparente que real, porque de hecho han sido reemplazadas por delitos de naturaleza contravencional (los "Verge/ien") que, en puridad, tienen la misma estructura de las '"Übertretungen"'^^^. En cuanto al fenómeno de las ''dos velocidades'' del que tanto se habla (contraponiendo el viejo Derecho Penal ''común" y el moderno y dinámico Derecho Penal "especiar), tampoco puede considerarse como un signo de nuestro tiempo. Antes bien, se trata de un proceso iniciado en el siglo XIX, que se consolidó en la segunda mitad del pasado siglo en ordenamientos de nuestro entorno (francés, italiano, alemán, portugués, etc.). El modelo italiano es paradigmático^^^. El Código Penal italiano describe unos quinientos delitos, mientras la legislación penal especial contempla cerca de cinco mil. La mayor parte de ésta versa sobre delitos económicos, ocupando un destacado protagonismo en la misma las "contravenciones", fiel modelo de "administrativización" del Derecho Penal que representa el 90% del total de la legislación penal especial^^^. Lo mismo cabría afirmar respecto al proceso de "expansión" del Derecho Penal que alarma a un sector de la doctrina. Este se inició en el Siglo XIX. No es un fenómeno novedoso^^^. Basta con comprobar el crecimiento imparable desde entonces de la legislación penal especial o de las remisiones directas o indirectas del Código Penal a la misma. 253YJ¿ D O N I N I , M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La Política criminal en Europa, Atelier (2004), Barcelona, págs. 42 y ss. ^^'Ên este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 42. ^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., págs. 42 y 43. ^^^Sobre el modelo italiano, vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 43. ^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 43. Del mismo: Per un Códice pénale di mille incriminazioni, en: DPP. 2000, pág. 1.652 y ss. ^^Âsí, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 43. El autor advierte que dicho proceso de expansión se observa, también, en ordenamientos como el español a pesar del (aparente) reducido númro de incriminaciones que éste contempla (además en el Código Penal, no en su exigua legislación especial), porque las leyes penales en blanco y los elementos normativos reenvían a fuentes extrapenales que cobran creciente importancia.


7.4.

225^

La "modernización" del Derecho Penal: polémica en tomo al discurso "ultraliberal" e "individualista" (regresivo) de la Escuela de Frankfurt

La Escuela de Frankfurt, cuyos postulados gozan de gran predicamento en la doctrina española^^^ ha criticado con vehemencia el proceso de expansión del moderno Derecho Penal, como he razonado en páginas anteriores^^^. En efecto, en nombre de un Derecho Penal Liberal, mínimo y garantista, la Escuela de Frankfurt -y otros autores que sin pertenecer a la misma abrazan su ideaJJQ26I_ sugiei-e Q\ urgente retomo a lo que debe constituir el "núcleo" del Derecho PenaP^^, esto es, la estricta protección de bienes jurídicos, individuales, de la "persona de carne y hueso"^^^, con exclusión de los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales cuya tutela no correspondería al Derecho Penal sino a otros sectores del ordenamiento jurídico mejor equipados -y menos devastadores- para proteger estos nuevos intereses emergentes (vg. economía, ámbito societario y empresarial, medio ambiente, etc.). La Escuela de Frankfurt, por ello, ha reprochado al "moderno" Derecho Penal el "antigarantismo" de éste; que vulnere principios fundamentales consagrados por el Derecho Penal clásico, como los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc.^^"^; que haya renunciado a la genuina función instrumental del ius puniendi (protectora de bienes jurídicos) en aras de una impropia función simbólica del Derecho Penal^^^; que haya pervertido aquella categoría emblemática {bien jurídico), desmaterializándola, sustituyendo el concepto de bien jurídico por el de función y otros objetos ficticios de tutela^^^, y, sobre todo, extendiendo el legítimo ámbito de acción del Derecho Penal a los intereses colectivos y supraindividuales, que, en definitiva, no son bienes jurídicos sino modelos objetivos de organización política, social o económica^^^;finalmente,que se haya servido de técnicas como el peligro abstracto o el peligro presunto cuestionables -más aún si se ponen en

^^^Sobre el estado de la doctrina española, pero desde un punto de vista crítico, vid GRACIA MARTÍN, L., ¿Qué es modernización del Derecho Penal?, cit., pág. 351. 260Sobre la Escuela de Frankfurt, también críticamente, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch, cit., págs. 396 y ss. ^^Ên Italia, por ejemplo, FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., págs. 481 y ss.; en España, siguiendo un discurso propio, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, Madrid (1999). Vid. supra. Capítulo II, apartado VII.c).3'. ^^^Según fórmula de HASSEMER, W. (Kemstrafrecht), Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, en: ZRP, 1992, pág. 383. ^^^Según expresión de FERRAJOLI, J., Diritto e ragione, cit., pág. 481. ^^"^Vid., en sentido crítico, GRACIA MARTÍN, L., ¿Qué es la modernización ...?, cit., pág. 382. Sobre el reproche de antigarantismo, vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 484 y ss. (refiriéndose a las garantías materiales y a las procesales). 265Vid. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko (n° 59), págs. 255 y ss. También: JENS CHRISTIAN MÜLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolición del Derecho Penal del medio ambiente, en: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 523 y ss. 266ASÍ, M O C C I A , en SILVA SÁNCHEZ, J.M^, (edit.), Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a C. Roxin. Barcelona (Bosch), 1997, pág. 121. ^^^Cfr. HASSEMER, W., Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, cit., págs. 89 y ss.

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relación con intereses colectivos- por contrarias a los principios de lesividad, subsidiariedad, proporcionalidad, etc.^^^. A mi juicio, la evolución económico-social y tecnológica -la nueva revolución industrial a la que asistimos- ha producido importantes transformaciones, y, con ello, han emergido nuevos intereses, fundamentalmente colectivos y supraindividuales, muy valiosos, que necesitan de una protección eficaz. El Estado social de Derecho no puede dar la espalda a estas nuevas realidades, por imperativo ético y político^^^, negándolas su bien merecida condición de bienes jurídicos. No hay razones convincentes, por otra parte, para excluir el Derecho Penal (sus técnicas de intervención, y las garantías que ésta comporta) de la protección de estos intereses emergentes. Pues ni el concepto del bien jurídico se constriñe a intereses individuales, ni el desiderátum de una intervención mínima y subsidiaria del Derecho Penal implica su renuncia a la tutela de los citados intereses difusos (colectivos, supraindividuales). El argumento, a menudo invocado para fundamentar la tesis que critico, de la inefectividad del Derecho Penal (y de la pena privativa de libertad) en estos nuevos ámbitos (economía, finanzas, sociedades mercantiles, infracciones tributarias, medio ambiente, corrupción, etc.) carece de fundamento y recuerda las llamadas "técnicas de neutralización" o de "autojustificación" muy conocidas en la Psicología CriminaP^^. De otra parte, las garantías del ciudadano frente a cualquier manifestación del ius puniendi (llámese Derecho Penal, Derecho Administrativo sancionador, o "Interventionsrecht") son irrenunciables, innegociables, sin que, a mi modo de ver, puedan o deban arbitrarse fórmulas que las flexibilicen en aras de un artificioso Derecho Penal de dos velocidades^^ ^. A mi modo de ver, la cobertura ideológica de la propuesta que critico no se aviene a los postulados del Estado social de Derecho. Parece -aunque no lo pretenda-

^^^Cfr. GRACIA MARTÍN, L., (en sentido crítico), ¿Qué es la modernización ...?, cit., pág. 384. También, críticamente: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones, cit., págs. 197 y ss. Censuran la técnica del "peligro abstracto": HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, en: NStZ, 1989, págs. 553 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafechtliche. Deseinsvorsorge, 1991 (escrito de habilitación); PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, 1993 (escrito de habilitación). Cfr. SCHÜNEMANN, B., Consideraciones..., cit., pág. 198. Sobre la categoría del peligro abstracto y las propuestas para restringir la misma en aras de las exigencias del principio de proporcionalidad, vid. CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, n° 10 (julio 2002), págs. 47 y ss. ^^^Sobre el problema, vid., GRACIA MARTÍN, L., ¿Qué es la modernización ... ?, cit., pág. 393 (fundamento ético-político). También: MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, C , Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch..., cit., pág. 430. Y: SCHÜNEMANN, B., Vom Unterschichts-zum Oberschichtsstrafrecht, en: Kühne/Miyazawa, Alte Strafrechtstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland. Dunker-Humblot, Berlín (2000), págs. 16 y ss. (especialmente, pág. 121). ^^^Sobre las "técnicas de neutralización" o de "autojustificación", vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, 1984, cit., págs. 147 y ss. Véase, también: Capítulo II de esta obra, nota 192. 2^'No comparto, pues, la tesis de SILVA SÁNCHEZ, J.M*. {La expansión del Derecho Penal, cit, pág. 120), que incluso contradictores de la Escuela de Frankfurt, como MARTÍNEZ BULAN PÉREZ, C, aceptan (Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunsch, cit., págs. 429-430).


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blindar a los poderosos de la economía, de la Política, de las finanzas, frente al Derecho Penal, otorgando un inmerecido privilegio a aquellos, con lo que el genuino Derecho Penal seguirá reclutando su clientela de los bajos estratos sociales -como lo ha hecho siempre- y se legitimará el estereotipo de delincuente del positivismo criminológico^^^. Pero esto no significa un retorno al Derecho Penal clásico, ni un mensaje ultraliberal, sino un discurso perverso y regresivo. En la reciente doctrina española^^^ -como en la alemana^^'^ han comenzado a alzarse voces críticas frente al ideario de la Escuela de Frankfurt que, en parte, coinciden con la tesis que se mantiene en el texto. Así, GRACIA MARTÍN, L.^^^, rechaza el discurso crítico de la modernización del Derecho Penal elaborado por la Escuela de Frankfurt invocando poderosas exigencias éticas y políticas de nuestro tiempo, acordes con el marco constitucional del Estado social de Derecho. El autor cuestiona el supuesto antigarantismo del moderno Derecho Penal y, desde luego, las críticas de la Escuela de Frankfurt al concepto de bien jurídico comprensivo de los intereses supraindividuales y colectivos y a la técnica del peligro abstracto, técnica esta última que, siguiendo a SCHÜNEMANN, estima compatible con el mandato de determinación del tipo^^^. Para el autor, el proceso de expansión del "moderno" Derecho Penal es positivo desde puntos de vista éticos y políticos porque "conquista" un campo de criminalidad material -el de las clases poderosas- tradicionalmente exentas del mismo^^^. Implica, pues, un cambio de tendencia del Derecho Penal de la clase social baja al Derecho Penal de las clases media, media-alta y alta, como dice SCHÜNEMANN, que debe ser bien recibido por imperativos de igualdad y de justicia^^^. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, CP"^, refiriéndose fundamentalmente a los delitos económicos, rechaza también los principales postulados de la Escuela de Frankfurt y, de forma matizada, la versión española de la misma que formuló desde presupuestos ideológicos disfintos SILVA SANCHEZ^ô ^ J^J^JQ ¿g MARTÍNEZ BUJAN PÉREZ, es innegable el fenómeno de la expansión del moderno Derecho Penal, que no siempre ha discurrido de modo correcto, pero no por ello puede deslegitimarse globalmente al Derecho Penal para intervenir en sectores y actividades inmunes al Derecho Penal clásico (sobre todo en el ámbito económico). Para el autor, el moderno Estado social de Derecho, aporta la cobertura ideológica y polí-

2^2Sobre el problema, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), Capítulo XXV, 5, pág. 1.198. 2^3vid. GRACIA MARTÍN, L., iQué es la modernización ...?, cit., págs. 319 y ss.; MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, C, Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch ..., cit., págs. 395 y ss. 2^^Vid. KUHLEN, en: GA, 1994, págs. 347 y ss. (cit. por GRACIA MARTIN, L., op. cit., pág 351); también: SCHÜNEMANN, B., en: Vom Unterschichts zum Oberschichtsstrafrecht, cit., págs. 19 y ss.; del mismo: Consideraciones ..., cit., págs. 190 y ss. ^^îQué es la modernización ...?, cit., págs. 382 y ss. ^^^¿Qué es la modernización ...?, cit., pág. 387, siguiendo a SCHÜNEMANN. •^^^¿Qué es la modernización ...?, cit., pág. 388. ^'Âsí, GRACIA MARTÍN, L., ¿Qué es la modernización ...?, cit., pág. 393, en sentido similar a SCHÜNEMANN. •^^Âlgunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch, cit., págs. 395 y ss 280vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C , op. cit., págs. 399 y ss.

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tica adecuada para legitimar la protección penal de los intereses colectivos^^^ y considera inviable un retomo al pasado, como pretende el discurso ultraliberal de la Escuela de Frankfurt. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, no obstante, admite la posibilidad de que el moderno Derecho Penal flexibilice los criterios de imputación clásicos, y las garantías tradicionales en aquellos tipos penales que no asignen al autor una pena privativa de libertad, siguiendo la "doble vía" o sistema de "dos velocidades" sugerido por SILVA SÁNCHEZ^^^, que, como razoné en su momento, no comparto.

28'Op. cit., pág. 430. 2820p. cit., págs. 429 a 430.

Capítulo III LA PENA

1. LA PENA: CUESTIONES GENERALES La cuestión relativa a la justificación del Derecho Penal, se ha dicho autorizadamente^, ha ocupado a la Filosofía, a la teoría del Estado y a la ciencia del Derecho Penal desde los orígenes mismos de nuestra disciplina. A los tiempos en que la pena encontraba su apoyo en la mística y en la religión, han seguido períodos que han tratado de explicar, con un moderado racionalismo, los cometidos del Derecho Penal. Las épocas en que el poder estatal se esforzó por mantener su ius puniendi dentro de los límites trazados por el respeto a la dignidad humana, fueron reemplazadas por otras en que los límites del poder punitivo fueron sacrificados a las necesidades de la pura razón de Estado. Razón y fe, piedad y menosprecio del hombre, han intentado dictar la justificación de la pena. La Historia de las Teorías de la Pena constituye una historia Universal del Derecho Penal. No en vano, como recuerda H. MAYER^, desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta de la naturaleza de la pena con un gran número de puntos de vista, por lo que no es probable que puedan existir aún respuestas novedosas.

'Sobre las teorías penales, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 51 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 23 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., págs. 22 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., págs. 200 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 59 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 90 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 18 y ss; RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio ..., cit., págs. 77 y ss.; MUÑOZ CONDE, F., Introducción al Dercho Penal, cit., págs. 34 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 555 y ss.; LANDECHO, C.M^, Derecho Penal Español, P.G. II., págs. 827 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 20 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 18 y ss.; Vid. MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 43 y ss. 2Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., (5" Ed), pág. 71. ^Strafrecht, A., T., pág. 24.

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Sirvan estas ideas para introducir la problemática de la pena estatal. Una problemática tan antigua como el hombre mismo pero que se presenta en cada momento histórico en términos acuciantes y siempre de actualidad'^. La polémica sobre la pena es complejísima, tanto desde el punto de vista fáctico y fenomenológico, como valorativo. Desde un punto de \ista. fenomenológico, son tan diversas las formas de aparición del castigo en la historia, y el modo de interpretarse y experimentarse -por la comunidad que lo ordena y por el individuo que lo suñ"e- que resulta incluso cuestionable que nos podamos referir, sin más, a "la" pena, como a un valor entendido, idéntico a sí mismo^ a través de los tiempos. Poco parece puedan tener en común las concepciones remotas de la pena, como sacrificio del infractor, inspiradas en planteamientos mágico religiosos o las crueles e inhumanas penas corporales de la Edad Media, orientadas a fines de mera intimidación, con las modernas orientaciones que contemplan la pena privativa de libertad como resorte resocializador^. Desde un punto de vista valorativo, el fenómeno de la pena es inseparable del mundo de las ideas, porque, en definitíva, también el delito es un "fenómeno espiritual"^. La esencia y fines de la pena -la sanción represiva ejercida por el Estadono puede entenderse por sí sola, como pudieran entenderse y justificarse, sin más, la defensa frente a alteraciones del orden público o la protección militar de las fronteras nacionales: por el contrario, las diversas respuestas al problema hunden sus raíces en otras tantas concepciones y disputas ideológicas^. Las ideas sobre la sociedad, el individuo y el Estado, son las coordenadas fundamentales de las mismas, por más que durante algún tiempo el problema de los fines de la pena se abordó como si fuese un problema estricta y exclusivamente penal^. Por eso, es incorrecto examinar las diversas teorías y concepciones de la pena y del ius puniendi al margen del contexto histórico en el que tales "fenómenos" deben encuadrarse, de sus "coordenadas históricas". Como observa MAURACH: "La Historia se hace a base de muchas corrientes que fluyen, unas más deprisa, otras más despacio. El desarrollo político se adelanta, en ocasiones, al mundo de las ideas, para rezagarse, tal vez, después tras éste ... No debe, pues, pasarse por alto hasta qué punto la disputa o guerra de las teorías de la pena -y especialmente la guerra de escuelas- ha estado prisionera de las cambiantes concepciones filosóficas"'^. Tales concepciones, que integran el marco espiritual de cada momento histórico, perfilan y matizan los contornos del fenómeno de la pena. Fenómeno del que se ha dicho tiene dos "caras" o "aspectos" fundamentales: el "estatal" y el ''perso-

Ên este sentido: ROXIN,C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pág. 1 (Sinn und Grenzen staatlicher Strafe) Walter de Gruyter, 1973, Berlín (también, en Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS., 1966, págs. 553 y ss.).. Âsí, STRATENWERTH, G. KUHLEN, L., Strafrecht, A., T., cit., págs. 3 y 4. Ên este sentido, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 3 y 4. Âsí, SCHMIDHÁUSER, Ed., Strafrecht, A.,T., cit., 2^ Ed., pág. 43. 8JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., 1^ Ed., pág. 44. 'Âsí, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pág. 74 y ss. "Ên este sentido, MAURACH-ZIPF, cit., Strafrecht, A., T., pág. 75.

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naF^^. El primer aspecto contempla la pena como instrumento al servicio de la fiínción esencial atribuida al Estado: la misión de mantenimiento del orden establecido. El problema incumbe, por tanto, a la Teoría del Estado^^. El fundamento real de la pena se desprenderá de su condición de medio indispensable para hacer valer el orden de la comunidad jurídica^^. Pero la pena ha de examinarse también desde la óptica del condenado que la suñê y sus conciudadanos que viven la experiencia de la aplicación del castigo estatal: a ésto se refiere el denominado plano "personal" de la pena^^. Si desde el punto de vista ''estatar interesa, ante todo, justificar el derecho del Estado para imponer penas, en nombre de la comunidad; la dimensión "personal" plantea el problema del "deber" del ciudadano de soportar la imposición de tales penas y, en consecuencia, el problema de los "límites" y presupuestos de las mismas^^. Metodológicamente, cabe señalar tres observaciones al examen de la polémica sobre la teoría de la pena. La primera ha quedado ya apuntada: que no se trata de una cuestión exclusivamente penal, sino de filosofía general, donde confluyen las diversas concepciones sobre el individuo, la sociedad y el Estado, históricamente cambiantes. La segunda se esbozó de pasada: el problema debe abordarse, en nuestros días, a la luz de los conocimientos actuales sobre el hombre y la sociedad, con un nuevo enfoque, ya que sus presupuestos varían como varían los conocimientos y necesidades de la sociedad. Las grandes preguntas sobre la pena no son preguntas invariables, ni nos podemos conformar con las contestaciones del pasado, como si fueran respuestas acabadas y perfectas a un problema ininmutable^^. Hoy, más que nunca, urge precisar los "límites" de la ingerencia estatal penal^^, precisamente porque somos conscientes del impacto a menudo devastador de la misma, adoptando posturas críticas y exigentes. Finalmente, cabe destacar el creciente auge y potenciación de la Teoría de la Pena, tradicionalmente postergada a la teoría del delito. Durante mucho tiempo se pretendió reservar la Dogmática para la Teoría del Delito, y la Política Criminal para la Teoría de la Pena: en la actualidad asistimos a un proceso que propugna la unificación de la Dogmática y la Política Criminal, y la revisión de la Teoría del Delito a la luz de la Teoría de la Pena^^.

'^Siguen esta terminología, fundamentalmente: WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pág. 238; MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., pág. 87. iÂsí, expresamente, MAURACH-ZIPF, cit., A., T., pág. 87. '3Así, WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pág. 239. 'Ên este sentido, WELZEL, H., quien, dentro de este plano "personal" distingue, a su vez, el "sentido" de la pena (la pena como retribución: del "sentido" de la pena se desprenderían tanto su "justificación", como la "medida" del mal de la pena) y el aspecto "vivencial" de la pena (la pena es "experimentada y vivida como un "mal"): Deutsches Strafrecht, cit., págs. 238 y 239. 'Âsí, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit, págs. 87 (Utilizan los términos: Duldungspflicht y Grenzen, respectivamente). 'Ên este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit), págs. 1 y ss. '^No sólo de "explicar" por qué se pena, sino de buscar una "justificación" al castigo, si la hay, (Así, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung T Ed.; Metzner Verlag, pág. 43). Vid, también: BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, en: Hat Strafe Sinn?, Herder, 1974, pág. 17, quien resalta la incidencia grave de la pena en la esfera de los derechos fundamentales del individuo. '^Sobre las nuevas orientaciones metodológicas, vid.: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 90.

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2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA La pena se justifica en cuanto instrumento insustituible del control social (formal), según se expuso en páginas anteriores^^. Pero la doctrina penal cuando analiza el problema de la pena y su legitimación, suele distinguir: fundamento o justificación, naturaleza o esencia y fines o funciones de la pena^^, con una terminología no siempre homogénea^ ^ que se acepta a efectos expositivos. Aunque tal vez sería más correcto distinguir "función" y "misión" o "fin", como propone MUÑOZ CONDE^^.

2.1.

Fundamento o justífícación de la pena

Es indiscutible que la justificación de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar a su poder penal se entregaría a sí misma. La necesidad de la pena es un dato fáctico que aporta el conocimiento empírico, si bien con ello no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real^^. Incluso quienes claman por una fundamentación "ética" de la pena^'^, no dudan en afirmar que se castiga por razones de necesidad social. La pena es un control social, una "institución", hoy por hoy necesaria porque sirve de cauce efectivo de solución de conflictos sociales^^. La eficacia de la pena -eso sino se mide en función de sus diarios y evidentes fracasos, sino por sus éxitos, menos ostensibles, pero constatables por la experiencia cotidiana^^.

'^Vid., en este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 61. ^^Vid., supra, nota 1; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurídicas del delito, Panamá Viejo (2003), págs. 14 y ss. ^'Así, en la literatura alemana, el término "Sinn", que utilizan WELZEL, H., {Das Deutsche Strafrecht, cit., págs. 238) y SCHMIDHÁUSER, Ed., {Vom Sinn der Strafe, T Ed., págs. 43 y ss) responden a conceptos distintos. En la literatura española tampoco coinciden, por ejemplo, las acepciones que se dan al término "fundamento" y "función"; o bien se piensa en lo mismo cuando se utilizan términos diferentes (vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 91, nota 184). 22HASSEMER, W., MUÑOZ CONDE, R, Introducción a la Criminología, cit., págs. 99 y ss. ^Âsí, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht..., cit., pág. 70. En sentido crítico se pronuncia exclusivamente H. MAYER, (Strafrecht, A., T., cit., 1967, pág. 24, nota 1), quien reprocha que el hombre actual se haya acostumbrado al sobrepoderio de la sociedad y del Estado, hasta el punto de que los propios manuales alemanes -dice- den por descontada la necesariedad de la pena, sin más y la insustituibilidad del Derecho Penal. ^"^Por ejemplo, P. NOLL, Die ethische Begründung der Strafe, 1962, Tübingen, págs. 3 y ss.: "todo actuar del Estado, en cuanto ejercicio de poder, requiere de una fundamentación ética en mayor medida aún que el actuar del individuo". Sobre el caso singular de MAURACH, vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 54. 25En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., T Ed., pág. 28. ^Ên cuanto al problema de la "eficacia" de la pena vid., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, /ÍG.,cit., pág. 481.

LA PENA

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En este sentido, se ha dicho que la pena tiene una triple fundamentación: política, sociopsicológica y ético-individuaF^. Desde un punto de yisia. político-estatal se justifica la pena porque sin ella el orden jurídico dejaría de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infiâcciones del mismo; desde un punto de vista sociopsicológico, porque satisface las ansias de justicia de la comunidad: si el Estado renunciase a la pena, obligando al perjudicado y a la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se produciría inevitablemente un retomo a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas históricas ya superadas; desde un punto de vista éticoindividual, la pena se justifica en consideración al propio delincuente, ya que permite a éste, como un ser "moral" liberarse de su sentimiento de culpa^^. Pero a las funciones de la pena se hará referencia en páginas posteriores.

2.2. Esencia de la pena Conceptualmente la pena es privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional al que ha cometido un delito29. Sigue siendo válida, a estos efectos, la conocida definición de GROCIO: "Poena est malum passionis, quod inflingitur propter malum actionis"^^, si bien conviene introducir en la misma algunas "correcciones" que aproximen la noción vulgar a la acepción técnica. Pena no es, cualquier "mal" que se aplica a una persona, sino sólo aquél que tiene su origen y fundamento en una conducta delictiva^^ La "pena" es retribución, pero retribución "m malampartem": es aplicación de un "mal" como respuesta a un "mal" previo^^. Pero además -y a diferencia de la "venganza", que también es un "mal" retributivo que tiene su origen, o puede tenerlo, en la comisión de un delito- la "pena" se ejecuta en una determinada "forma" social y culturalmente reconocida, y dentro de una "medida" que no toma como criterio de referencia el sentir del lesionado^^, sino el de la ley. La

27Así, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 44. 2Âsí, BOCKELMANN, R, Das Problem der Kriminalstrafe, cit., por Jescheck, Lehrbuch, cit., pág. 44, nota 7. 2''Así: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., cit, 1976, pág. 742; ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal. P.G., cit., pág. 477; MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, II, Traducción a la 2^ Ed., y anotaciones de J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, pág. 343; SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., págs. 24 y 25. 30De iure belli, libro II, Cap. XX, 1.1. ^'Así, SCHMIDÁUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pág. 25. 32En este sentido: SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pág. 25. También un "premio" tiene carácter "retributivo"; la pena es retribución "in malan partem". ^^SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, cit., A.T., cit., pág. 25. Precisamente porque la pena tiene naturaleza retributiva, la antigüedad se planteó ya si no era mera "venganza", expresión absurda de una reacción destructiva (así: PLATÓN, Protagoras, 324 a.b). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 2 y 3. Vid. KÓHLER, M., Strafrecht, A.T., cit., pág. 37 y las precisiones conceptuales que hace el autor.

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"pena" es un "mal", con independencia de que, en el caso concreto, el sujeto que la padezca no la experimente como un tal maP"^. La doctrina ha resaltado una serie de requisitos como inherentes al concepto de pena. Así, según HART^^, la pena debe implicar un sufrimiento; ser impuesta a causa de una violación de la ley; ser inñigida a un presunto o actual violador de la ley, a causa de tal violación; ser administrada conscientemente por personas distintas al reo; ser impuesta y administrada por una autoridad constituida según el sistema legal contra el que se realizó la transgresión. ALF ROSS, por su parte^^, añade una nota adicional característica del concepto de pena: que ésta expresa un reproche hacia el autor de la infracción. La pena, pues, es un "mal" de naturaleza retributivo. De aquí se desprende la necesidad de una relación de proporción entre la gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo^^. La proporcionalidad es un postulado de la retribución, aunque pueda interesar también, como es lógico, a los fines de la intimidación general y de la prevención especiaP^. La gravedad del hecho aislado cometido es ñindamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad -la del hecho- que estará en función del contenido de su ilicitud y de la culpabilidad del autor^^. Por eso afirma MAURACH: "La pena es un mal que se impone al delincuente por el culpable incumplimiento del derecho. El mal de la pena compensa, en virtud de una merma del derecho (del autor), la usurpación del derecho (ajeno) propia del delito. Toda pena es, pues, por esencia, retribución. En tanto se contemple la retribución como una consecuencia derivada por el derecho del acto culpable no será preciso insistir en que tan sólo la retribución justa merece la consideración de pena. El acto es la causa del nacimiento de la pena, la culpabilidad, la de su determinación"^^." No puede ponerse seriamente en duda la naturaleza retributiva de la pena, ni en general, ni con arreglo al Derecho Positivo español. A la pena pertenecen, también, ciertas consecuencias sociales negativas (no normativas) asociadas a la comisión del delito (castigo informal) a las que ya me he referido en otro lugar de esta obra'^^

34ASÍ, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 478; SCHMIDHÁUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit, pág. 25. ^^Punishment and Responsability, Oxford, 1973, págs. 4 y 5. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG., cit., pág. 555. ^^Colpa, Responsabilitá e pena. Milán, 1972, págs. 67 y ss.; Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.O., cit., págs. 555 y ss. 37ASÍ: R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 54. También: ANTÓN

ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 478 y bibliografía allí citada. En la literatura alemana, por todos: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, traducido por J. CÓRDOBA RODA, Ariel, Barcelona, 1962,1., pág. 79. ^^Sobre el problema, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 24 y 25. 39ASÍ: R O D R Í G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 54. 'ÔMAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I., pág. 79. "^^Vid. en esta obra, Capítulo La); vid., también, en este mismo Capítulo III, III-2 ("Las denominadas teorías relativas"), in fine, nota 215 (las sanciones informales).

LA PENA

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No obstante, los efectos reales de la pena trascienden con mucho la estricta privación o restricción del bien o bienes jurídicos concretos afectados por la sentencia condenatoria, tanto desde un punto de vista cualitativo, como temporal y personal. Para empezar, a los efectos jurídicos directos de la condena se añaden las consecuencias inherentes a la privación o restricción del bien o bienes jurídicos limitados por aquélla. Es obvio, por ejemplo, que la privación de libertad -guste o no guste reconocerse- no es solo, ni puede ser, exclusivamente una privación de libertad, sino de todo cuanto una limitación de este valor supremo del hombre significa, por mucho que se humanice el régimen de cumplimiento de esta pena. Pero, además, a los efectos de las sanciones formales hay que añadir lo que la doctrina criminológica denomina sanciones informales, muy aflictivas, también, aún cuando no se contemplen en la legislación ni se apliquen por la autoridad jurisdiccional siguiendo un procedimiento público con todas las garantías legales"^^. Son, en definitiva, efectos indirectos de la pena, asociados por el infractor a la imposición de ésta o a la posibilidad de que se imponga, que inciden en el proceso de disuasión o contramotivación. Por otra parte, las implicaciones personales, psicológicas y sociales de la intervención penal comienzan a vivenciarse con el inicio del procedimiento criminal, mucho antes de que se dicte la oportuna sentencia condenatoria, sin que, de hecho, la presunción constitucional de inocencia pueda enervar tales padecimientos. En casos de cierta notoriedad o interés mediático, los medios de comunicación potencian además aquellos, prolongando la situación aflictiva del condenado más allá de la fecha formal de extinción de la pena'^^. Por último, y aunque la responsabilidad criminal es estrictamente personal, el juicio de reproche salpica, también, a terceros familiares y allegados del autor que por el mero hecho de su vinculación personal o familiar con éste compartirán las iras y el inmerecido e injusto desprecio social: rechazo, marginación, exclusión, aislamiento, etc. 2.2.1.

Su verificación histórica

Históricamente, la pena pública surge de un largo proceso de monopolización por el Estado de la venganza privada y de la ley del talión"^"^, superándose la idea de odio o venganza contra el opresor e introduciéndose un mecanismo de enjuiciamiento de los hechos "desapasionado" y "objetivo'"*^. Desde un punto de vista material, es un mal porque consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos del culpable y porque sólo de esta manera puede ejercer su necesaria eficacia intimida-

"^^Vid. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 24L '^•Êl problema de la estigmatización mediática es muy controvertido y suscita serios reparos de legitimidad, ya que el impacto psico-social y sociopersonal mediático perseguido se constriñe a ciertos delitos (vg. socio-económicos, violencia de género, etc.) y no expresa una respuesta proporcionada a la entidad objetiva del hecho delictivo, ni lo pretende. 4Âsí: MAURACH, R., Tratado, cit.. I, pág. 79. "^Âsí: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 743.

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toria"*^. No podría ser de otro modo si se observa que la pena es portadora, al propio tiempo, de un juicio de reproche, de desvalor, de un juicio negativo^^ por la realización de la conducta antijurídica. La moderna criminología ha puesto de relieve, en este sentido, que si bien existen "controles sociales" neutros, tales controles dejan de serlo tan pronto como el comportamiento "desviado" se "criminaliza"; y, aunque no se les denomine "penas", funcionan necesariamente en forma "represiva"^^.

2.2.2. La naturaleza ^^retributiva" de la pena en el Derecho Positivo Pero si doctrinalmente resulta difícil negar el carácter retributivo de la pena^^, más difícil parece aún intentarlo con respeto al Derecho Positivo. En efecto, el Derecho Positivo español según la opinión dominante^^, parte de la naturaleza "retributiva" de la pena, que tiene en cuenta la gravedad mayor o

'^Ên este sentido, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 478. '*^Juicio de desvalor "eticosocial", según JESCHECK, H.H., {Lehrbuch, cit., pág. 45); WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pág. 238. '^^Sobre el problema, vid., KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, cit., pág. 3. '^^Prescindiendo de las corrientes filosóficas y penales que entienden que la "pena" es un bien, el intento tal vez más significativo de negar que la pena sea un "mal" puede encontrarse en NOLL, P., (Die etische Begründung der Strafe, cit., págs. 17 y ss. (el autor cita, también en esta línea crítica frente a la conceptuación de la pena como mal, a SCHULTZ, Probleme der Strafrechtsreform in der Schweiz, 1955, pág. 299). A su juicio, la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe inflingir, a veces, un mal por razones de prevención general o especial, sin que de ello resulte su supuesto carácter "represivo" (op. cit., pág. 17). En cuanto "represión", la pena sería, más bien, expresión pública de un juicio de "desaprobación" de la infracción y del infractor, y, en tal sentido, manifestación del Derecho: pero no "mal por mal" (op. cit., págs. 17 y 18). La función de la pena -su función represivase agotaría en dicho juicio de "desaprobación", expresión del Derecho y no mera retribución. Cualquier otro contenido que quisiera darse a la pena vendría determinado exclusivamente por razones de "prevención" (op. cit., págs. 19 y 20). Su carácter "desaprobatorio" permitiría diferenciar la pena de otras medidas coactivas del poder estatal: y sólo si se identifica el carácter "represivo" de la pena con el mismo puede comprenderse y justificarse que existan y puedan existir reacciones contra el delito que, a pesar de ser "penas", carecen de naturaleza "aflictiva" (vg. la suspensión condicional de la ejecución de la pena): y, por otra parte, que existan y puedan existir reacciones jurídicas que, aun no siendo "penas" por faltar el reproche ético social antes aludido, consisten en la aplicación de un mal por motivos de prevención general, como sería el caso de las multas pecuniarias impuestas a los responsables de contravenciones u "Ordnungswidrigkeiten" (op. cit., págs. 18 y 19). ^^Partiendo de la distinción entre "concepto" o "fundamento" y "fines" de la pena - que acepta la doctrina española- no es contradictorio afirmar, entonces, que ésta parte de la esencia retributiva de la pena (aunque se admita, como se admite, que, además, cumple otros fines). El Derecho Positivo Español parte, también, de la esencia o naturaleza retributiva de la pena, aunque ésta cumpla otros fines ajenos a la mera retribución. Así: CASABÓ, J.R., en Comentarios, cit., II, págs. 9 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 54 ("El C.P profesa una concepción retributiva de la pena" ... aunque el principio sufra excepciones); CEREZO MIR, J., compartiendo la tesis de ANTÓN ONECA: El Código se inspira en una teoría "unitaria" de la pena {Derecho Penal, cit., pág. 27 y bibliografía allí citada). Se aparta de la opinión dominante: BARBERO SANTOS, M., para quien nuestro ordenamiento se habría inclinado por los postulados de la intimidación general (cit., por CEREZO, op. cit., pág. 27 nota 76).

LA PENA

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menor del hecho y la culpabilidad del autor, sin perjuicio de que existan excepciones y quiebras a este principio, inspiradas por las exigencias de la prevención especial o de la intimidación general. La esencia retributiva de la pena responde ya a una dilatada tradición jurídica, interrumpida exclusivamente por el Código de 1928^^ y se hace patente en el Código Penal vigente en numerosos preceptos e instituciones. La estructura, por de pronto, del derogado Código Penal de 1973 respondía a la idea de que el delito es el presupuesto y la pena su consecuencia: la pena aparecía referida a acciones y omisiones y no a personalidades^^. Los artículos 2 y 565, en segundo lugar, consagraban el principio de adecuación de la pena a la culpabilidad del autor: menor culpabilidad, menor pena; y ello hasta el punto de que, incluso si el Código impedía la reducción correspondiente de la pena, los Tribunales debían acudir al Gobierno para reclamar la necesaria proporción, mandato contenido en el artículo 2, y no entre las normas reguladoras de la determinación de la pena aplicable^^. En tercer lugar, el Código establecía las penas, también, en función del mal causado, y no sólo de la culpabilidad: la mayor penalidad de la consumación respecto a las formas imperfectas; el modo de establecerse aquella en algunos delitos contra la integridad o el patrimonio; el sistema legal de determinación anticipada -impropio de un Derecho Penal de corte preventivo- y el mecanismo de acumulación de penas en el concurso material de delitos, serían expresión del principio retributivo que inspira al Derecho español^"^. Parece, pues que es el total sistema legal español -y no ya una serie de declaraciones aisladas- lo que permite definir la pena como castigo impuesto en proporción al mal del delito^^. Lo propio cabe afirmar del vigente Código Penal de 1995. El artículo 4".3, que tampoco se halla entre las normas generales de determinación de la pena, consagra un mecanismo sui generis para hacer valer las exigencias de la proporción cuando ... "la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo". Por otra parte, derogado el principio de incriminación genérica de los delitos imprudentes (antes: artículo 565), el Libro II contiene numerosas y coherentes manifestaciones del axioma: mayor culpabilidad mayor pena, menor culpabilidad menor pena. Así, la pena del homicidio imprudente (art. 142) es siempre más benigna que la del homicidio doloso {art. 138); o la del aborto culposo (art. 146), en comparación con sus modalidades dolosas (art. 144 y 145); las lesiones (art. 152.1"^, las lesiones al feto (art. 158) o las manipulaciones genéticas (art. 159.2'^ -siempre en sus respectivas formas imprudentes-, se castigan con penas más benignas que las de los correspondientes delitos dolosos. Por último, el Código Penal vigente establece, también, las penas en función del mal causado, y no solo de la culpabilidad del autor. La tentativa (art. 62) se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para la consumación del delito, del mismo modo que a los cómplices se les impone la pena inferior en grado a la prevista para los autores (art. 63). Y

^'Así: CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, pág. 13. ^Âsí: CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, pág. 11. ^Âsí: CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, pág. 12. ^Ên este sentido: CASABÓ, J.R., Comentarios, cit. II, págs. 12 y 13. ^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 92.

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en materia de concurso real de delitos, rige -en principio- el criterio inequívocamente retributivo de la acumulación (art. 73). Esta afirmación, sin embargo, obliga a hacer dos importantes salvedades. De una parte, que el propio Código español contempla importantes excepciones al principio retributivo. De otra, que el "concepto" de la pena no prejuzga el problema distinto de sus "fines": que la pena sea represión, retribución, no significa que se justifique en cuanto tal retribución, ni que deba servir sólo para retribuir^^; concepto y función implican planos diferentes. En cuanto a las excepciones que el propio sistema español conoce del principio retributivo se analizarán a propósito de los fines diversos de prevención a que puedan responder^^. 2.3.

Losfinesde la pena

Distinto es, por líltimo, el problema de los "fines" de la pena; esto es, del significado del acto de castigar tanto para el propio condenado como para la sociedad que castiga^^; el ''sentido" de la pena, que depende de toda una filosofía del Estado y de una teoría del Derecho^^. El problema se plantea en otros términos: por qué y para qué se pena. Examinado apriorística y conceptualmente éste, podríamos anticipar que a la pena se le pueden dar dos significados distintos: como retribución y como prevención^^. La pena puede concebirse mirando al pasado, al hecho ya cometido, buscándose en el mal que la misma entraña una compensación o restauración de la infracción del Derecho producida por el delito. Pero también, mirando al futuro, al peligro de que el autor del delito o un tercero vuelvan a cometer un nuevo hecho criminal. En el primer caso, la pena respondería al aforismo: punitur, quia peccatum est. En el segundo: punitur, ne peccetur. En el primero, sería la culpabilidad el criterio de referencia; la peligrosidad, en el segundo. Retribución significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable según el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con "venganza", sino con "medida", ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena; y ésta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquél^'. El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: el reconocimiento de que existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el de que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que ésta se experimente como algo merecido por el individuo y por la comunidad^^.

56pQj. todos: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 92. -^^Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 93 a 95. 58por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 45. 59ASÍ: H . M A Y E R , Strafrecht, A., T., cit., pág. 24.

^^Vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 45; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., (Ariel, Barcelona, 1962), I, pág. 61. ^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 46. 62ASÍ, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 46.

LA PENA

239^

Expiación y retribución no son conceptos sinónimos, pues el primero hace alusión a un proceso anímico y moral en el culpable, que le permite reconciliarse libremente consigo mismo, recuperar su libertad moral... pero que no puede imponerse por la pena^^.

2.3.1.

Prevención versus retribución

El principio de "prevención" mira hacia el futuro; hacia la peligrosidad del sujeto y la predisposición criminal latente de la generalidad. La pena es un resorte para prevenir delitos futuros. El delito no es la causa sino la ocasión de la pena. Tampoco su medida, por que no se castiga con arreglo a "lo que se merece" (al hecho cometido), sino según lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio prevencionista descansa, también, sobre tres "presupuestos inmanentes":^ la posibilidad de enunciar un juicio de pronóstico mínimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales. 2.3.2. Referencia histórica Históricamente, las diversas concepciones del Estado, de la Sociedad y del Derecho conducen a la acentuación de uno u otro principio^^. El Derecho Penal del "Antiguo Régimen" descansa, fundamentalmente, sobre el principio de "intimidación general"^^. La Ilustración por consideraciones "racionales" y "humanitarias", exige la proporción entre el delito y la pena. El contrato social impide que el delincuente pierda más derechos de los que se ha arrogado al violar aquél; y la propia "razón" reclama, junto al imperativo de la proporcionalidad, la consecución de fines "útiles": proporcionalidad, corrección del delincuente y, en su caso, aseguramiento, remplazan ya al monolítico principio de la intimidación^^. KANT transcendió este planteamiento "utilitario", convirtiendo la proporcionalidad no en un postulado de la razón, sino en una exigencia "absoluta". Sembró, así, la semilla de las teorías absolutas del siglo XIX.

"En este sentido: MAURACH, R., Tratado, cit., I., pág. 80; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenze, cit., pág. 5; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., págs. 23 y 24; SCHMIDHÁUSER, Ed., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 23 y 24 y 49 y ss; NOLL, R, Die ethische Bergründung der Strafe, cit., págs. 8 y ss. ^Cíx., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 47. ^^Sobre el problema, vid: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, A., T., cit., págs. 74 y ss (^'Teorías de la pena, ideología y concepción del Estado"). 6^Por todos, ANTÓN ONEGA, Derecho Penal, P.G., I, pág. 40; CASABÓ, J., Comentarios, II, pág. 4. 6Âsí: MAURACH, R., Strafrecht, cit., A., T. I., págs. 76 y 77.

240


Pero fue más tarde FEUERBACH, el más ilustre ñlósofo de la Ilustración quien sentó las premisas del Estado liberal, superando los planteamientos del Estado policía: su teoría de la "coacción psicológica" conduciría a potenciar al máximo el principio de "prevención general", si bien desde unas premisas bien distintas: como garantía de libertad para el ciudadano y de eficacia de la ley penal. El Estado liberal de la burguesía limitó su propio papel a asegurar los derechos individuales de sus ciudadanos, renunciando a todo régimen de previsión social, corrección o influencia en los mismos. En el campo de las teorías de la pena ello se tradujo en el auge de las llamadas teorías absolutas, cuyo primer representante en Alemania fue HEGEL, y el último BINDING: la idea de retribución, por tanto, pasaría a primer término. No puede desconocerse, en consecuencia, que detrás de la aparente rigidez e intolerancia de las teorías absolutas, del marco inhumano con que frecuentemente se presentan, existe todo un Estado liberal, conducido por la burguesía, que postula la libertad, dignidad y no instrumentalización del hombre como valores supremos y que, por ello, ve en la pena retributiva una garantía del ciudadano ante los excesos de las ideas prevencionistas de la "pena educadora" y de la "pena aseguradora"^^. Pero la "orgullosa autosuficiencia de las teorías penales liberales" no pudo resistir el proceso industrializador, el auge de la criminalidad, sobre todo juvenil, y de la reincidencia, exponente del fracaso de la pena retributiva. Se dio paso entonces al Estado Social, intervencionista, que asume ambiciosos proyectos de asistencia y profilaxis, favorecidos por el progreso de las ciencias naturales, que aportan un mejor conocimiento de las causas de la delincuencia y de los modos de lucha eficaz contra la misma. La "pena-fin" que propugna v. LISZT da luz verde a la "lucha de escuelas" y determina de una parte, la crisis definitiva de las teorías "absolutas", y de otra, las posturas conciliadoras hoy dominantes: las teorías de la unión. La tragedia de LISZT consistió en que, siendo contrario al Estado totalitario, luchó por un Derecho Penal que, en definitiva, sólo podría ser realizado por un Estado totalitario. De hecho, su "pena protección" y sus ideas "prevencionistas" fueron instrumentalizadas más tarde por regímenes totalitarios. Estos bajo la apariencia de una pena "retribución" o "expiación" profesaron, en realidad, ideas estrictamente prevencionistas: pena "intimidación" y "aseguramiento"^^. La experiencia trágica del Estado totalitario condicionó la evolución posterior de la teoría de la pena, explicando el resurgimiento de la idea de retribución (en lo que significa de garantía del ciudadano frente a excesos utilitaristas o prevencionistas autoritarios), los intentos de buscar una fundamentación "ética" y "metafísica" a la pena^^ y, en definitiva, el auge de las doctrinas eclécticas hoy dominantes. Estas admiten la retribución, bien como "fundamento" de la pena -orientación más con^Âú: MAURACH (MAURACH-ZIPF), R., Strafrecht, A., T., cit., pág. 80. ^Ên general, como característica de los Derechos Penales "autoritarios", vid: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51. En particular, y respecto a Alemania: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., págs. 83 y 84. ''"Vid., MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I, cit., pág. 88.

LA PENA

241

servadora- bien como mero "límite" a las exigencias de la prevención, según la concepción más progresista^ ^ La orientación más conservadora acentúa lógicamente la prevención general, a la que se han replegado no pocos retribucionistas^^ en nuestros días. La progresista, encabezada en Alemania por los elaboradores del Proyecto Alternativo y en Italia y Francia por la moderna "Nueva Defensa Social" de MARC ANCEL^^, la prevención especial; pensamiento este último, sin embargo, que hoy parece entrar en crisis para dar paso, una vez más, a una acentuación del principio retributivo y de intimidación generaF"^. 3.

LAS TEORÍAS PENALES: EXPOSICIÓN Y CRITICA DE LAS MISMAS

Al examinarse las teorías penales, se suelen distinguir las teorías absolutas, las relativas y las de la unión. Las primeras entienden la pena como un "fin" en sí misma, sin necesidad de referirla a "objetivos prácticos"^^, a "resultados" concretos para justificarla. La pena no es un "medio" Cpena absoluta ab effectu"), sino un "fín"^^; Por ello las teorías absolutas son teorías de la pena, pero no teorías sobre el "fin" de la pena. Ésta disfruta, precisamente, del privilegio y majestuosidad de estar libre de toda referencia a fines, se justifica en sí misma. Se castiga: ''quiapeccatum esf\ Las teorías relativas, sin embargo, justifican la pena en cuanto satisfaga determinados fines de prevención general o especial: "punitur, ne peccetur". Porque la pena no es un fin en sí misma, sino un medio preventivo: no se trata con ella de hacer la justicia sobre la tierra, sino de cumplir una función social, de posibilitar la convivencia y evitar la comisión de futuros delitos: ''poena relata ad effectum"^^. Las teorías de la unión o mixtas pretenden buscar una síntesis entre las teorías absolutas y las relativas. Partiendo de una consideración práctica: el hecho de que la pena, en la realidad, cumple siempre una pluralidad de fines: punitur, quia peccatum est, ne peccetuP^.

^'Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 72 y ss. ^^Como afirma ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 479. Vid., también, matizando tal afirmación: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág 73 y 74, nota 135. ''^Sobre el alcance de la Nueva Defensa Social, vid: SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal y su evolución, Bosch, Barcelona, 1970, págs. 96 y ss. ^"Êsta es la opinión, en Alemania, de NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung, cit., pág. 50 (Ed. T). En cuanto a la crisis del pensamiento de la "prevención especial", posteriormente me referiré al mismo con detalle. ^^Cfr., STRATENWERT, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 4. ^^Vid., GROIZARD, Comentarios al C.P., Burgos (1872), II, pág. 8, cit., por CAS ABÓ, J.R., Comentarios al PC, cit., II, pág. 2; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 14 y ss. ^^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 50. ^^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 59, quien cita como representantes de este "método dialéctico" a: NOLL y a ROXIN.

242


Veamos brevemente las diversas formulaciones de las teorías absolutas, la aportación de las mismas, y las principales objeciones de que han sido objeto^^. 3.1.

Las llamadas "teorías absolutas" o teorías retribucionistas

Para las teorías absolutas la pena sólo puede justificarse por razones de justicia o de necesidad moral^^, y se concibe como retribución divina, moral o jurídica^^; no importa si la pena, además, cumple otros fines, porque éstos serían ajenos a su esencia. La pena es retribución, un mal que se infringe al culpable para compensar el mal que éste causó previamente: es pura "compensación"^^, sin que la valoración del hecho culpable pueda ser interferida por consideraciones extrañas al mismo, utilitarias o de diversa índole, ajenas a la idea de justicia^^. Estas teorías apelan a exigencias "incondicionadas" de justicia, exigencias "absolutas". De ahí la denominación de las mismas^'^. Para las teorías absolutas el único fundamento de la pena es el delito cometido. La pena es retribución del delito cometido, compensación ("Vergeltung"). Compensación en el sentido de que el delito se concibe como un mal en sí mismo, y la pena neutraliza y compensa dicho mal, permitiendo que el infractor salde así definitivamente su deuda con la sociedad^^. Estas teorías parten de una imagen del hombre como ser racional y libre, y estiman que la pena ha de S&T justa y merecida, esto es, proporcionada al injusto culpable del autor. 3.1.1.

Sus diversas formulaciones

Las doctrinas absolutas, que apenas han tenido eco en España^^, surgen ya en la polémica de la "Ilustración Griega" y del mundo antiguo; encuentran un gran apoyo

^^Sobre el problema, vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B:, Las Teorías Clásicas de la Pena, en: Revista peruana de ciencias penales. Edición especial sobre el Código Penal peruano, n° 11 (Idemsa), págs. 332 y ss. ^°Así sintetiza estas teorías: H. MAYER, Strafrecht, cit., pág. 26. ^^Vid. la exposición que hace MAURACH, R. (Maurach-Zipf, Strafrecht., A., T., cit., págs. 71 y 72); Otras formulaciones en: BENDA, E., Vom Sinn, cit., pág. 22. 82Cfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pág. 71. ^Âsí, BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, cit., (en: Hat Strafe Sinnl), pág. 22. ^"Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 52. El término "absolutas" (para calificar estas teorías) no me parece adecuado ni expresivo. Por ello utilizo deliberadamente el de retributivas aunque a algunos autores no les convenza la equiparación. Sobre las teorías absolutas, vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO, quien distingue entre teorías retributivas y teorías absolutas, en: Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 340 y ss. (Para el autor, cabe mantener una teoría retributiva en el marco de una concepción relativa de la pena). A favor de una fundamentación absoluta de la pena, en Panamá, MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., pág. 48. ^^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 86. ^Âsí, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 19; CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 3. Según MIR PUIG, S., ni la ciencia ni las legislaciones han podido seguir una concepción retributiva en sentido estricto: Introducción a las bases, cit., pág. 63.

LA PENA

243

en el principio de responsabilidad ética individual y de la culpa moral del cristianismo y penetran vigorosamente como reacción a los excesos utilitaristas de la Ilustración^^ a través del Idealismo Alemán, sobre todo de KANT (la pena como imperativo categórico) y de HEGEL (la pena como necesidad dialéctica de afirmación del Derecho). El que se mantenga desde una perspectiva ética cristiana una fundamentación absoluta de la pena^^ y el que dicha fundamentación tuviera éxito en Alemania tal vez pueda explicarse por esa "fuerza" triunfalmente "sublime" de la compensación retributiva que trata de aportar un reflejo de la justicia suprema y de la armonía superior a nuestra frágil existencia^^ y, sobre todo, por la tendencia del carácter alemán al "pathos idealizador", que hiciera decir a GOETHE: "Justicia, virtud y fantasma de los alemanes"^^. 3.1.1.1.

KANT

KANT parte de la necesidad "absoluta" de la pena, que deriva de un imperativo categórico, de un mandato de la Justicia y no admite excepciones de ningún género^ ^ La pena es un fin en sí misma; debe imponerse si y porque se ha cometido un delito, aunque no depare su imposición ningún provecho ni para el condenado ni para la comunidad^^; aunque se disolviera la sociedad civil y se dispersaran todos sus miembros habría que ejecutar al último de ellos que quedara preso para que todo el mundo sufra lo que merecen sus hechos^^. Fiat iustitia ut pereat mundus: es preferible -decía KANT- que muera un hombre a que se eche a perder todo un pueblo; pues si se va a pique la Justicia, no tiene sentido ya que vivan los hombres sobre la tierra^^. La pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, se trataría al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, como un objeto del Derecho Civil de "cosas"^^.

^Â juicio de CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 19. En el mismo sentido, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 4. ^^Sobre concepciones absolutas en la ética cristiana, vid.: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 23 y ss. ^^Como apunta ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenze, cit.), pág. 3. ''«Cit., por SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 48 y 49. '^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 49. NA.UCKE, W., Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962. Véase, también, FEIJOO SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 341 y ss. El imperativo categórico Kantiano reza así: "actúa solo conforme a aquella máxima que puedas querer que se convierta en una ley general". ^^KANT, Metaphysick der Sitien, Rechtslehre, nota general a los parágrafos 43 a 49 (id., 1797, págs. 453 y ss.). '^^KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pág. 455. ("Damitjedermanndas widerfahre, was seine Taten wert sind"). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 4. 94KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, págs. 453 y ss. Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 19 y 20. ^^KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, págs. 453 y ss. KANT advirtió que el delincuente no puede ser utilizado solo como medio (para fines de prevención) porque contra ello le protege su personalidad innata {Meiaphisyk der Sitien, cit., 1797, pág. 196).

244


La justicia de la pena concreta, para KANT, sólo podría conseguirse mediante una aplicación rigurosa de la "ley del tallón", única capaz de determinar la "calidad" y "cantidad" merecidas^^. En un Estado ideal y atemporal -una república moral- marco o contexto de la obra de KANT- el delincuente se merece el mismo mal que ha causado. La Ley del Tallón ("talis-qualis"), entendida correctamente en el seno de la actividad jurisdiccional, y no como venganza privada, es la única que puede determinar la cantidad y calidad de la pena concreta que ha de imponerse al delincuente^^. 3.1.1.2. HEGEÜ^ HEGEL fundamentará, más tarde, la pena no en un mandato absoluto de la Justicia, sino en un proceso "dialéctico" (posición-negación y negación de la negación). Parte HEGEL del ordenamiento jurídico como "querer general" (posición); el delito sería la negación del mismo, y la pena, la negación de la negación, esto es: la reafirmación o restauración del orden jurídico, a través de la necesaria negación de la "voluntad especial" o particular del delincuente que, a su vez, negó la "voluntad general". La pena, por tanto, no es un "mal", sin más: sería absurdo, entonces -afirma HEGEL^^- querer un "mal" sólo porque previamente ha tenido lugar otro mal. La pena no alude a un "bien" ni a un "mal", sino a la dialéctica "injusto"-"justicia". La pena es la restauración ideal del orden jurídico infringido^*^^, de la armonía entre la voluntad general y la particular. Es más, a juicio de HEGEL, sólo así se trata al delincuente como a un ser "racional" y "libre", sólo así se le "honra", dándole no ya algo justo "en sí", sino "su derecho"^*^^; a diferencia -dirá- del modo de proceder inadmisible de quienes propugnan principios de prevención general, que amenazan al hombre como quien levanta el bastón contra un perro ^^^. La justicia de la pena concreta, sin embargo, no vendrá dada para HEGEL por la rigurosa "ley del tallón" kantiana, sino por un principio valorativo más flexible, que tenga en cuenta las características de la lesión concreta y las circunstancias de la sociedad civil'^^. No hay que confundir, pues, el concepto general de pena

"^^Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 20. '''Vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 341. ''^Sobre la Teoría de la Pena en HEGEL, vid.: FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 343 y ss. (y nota 22, in fine). ^^HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 97 y 99. Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 21. ^^''Die Wiederherstellung des Rechts", según HEGEL {Grundlinien, cit., id). 'oiHEGEL, Philosophie des Rechts, recopilación de G.Gans, 1833, 99. Cfr., H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 26, y SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 22. Según HEGEL, no se honra al infi-actor como ser racional y libre, como persona moral, si se le trata como a un animal dañino al que hay que neutralizar, o al que se quiere espantar o curar. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 5. '"2HEGEL, Rechtsphilosophie, 1821, 99. Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht T Ed., cit., pág. 48. 'oÂ juicio de SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 22.

LA PENA

245_

de HEGEL (concepción absoluta) con la determinación de la pena concreta aplicable al caso, según razona el autor, que dependerá de las necesidades variables de la sociedad civil. En un momento histórico dado, argumentaba HEGEL^^"^, puede ser adecuado castigar con la pena de muerte el hurto de una pequeña cantidad de dinero -o de una zanahoria- y en otro distinto, sin embargo, puede serlo sancionar con una pena benigna un hurto de grandes proporciones. En definitiva, HEGEL relaciona delito y pena en un plano simbólico y comunicativo, mientras KANT lo hace en un plano causal -externo^^^. Para HEGEL, la concepción talionar de KANT carece de racionalidad (solo consigue que al final haya dos tuertos o dos desdentados, en lugar de uno, decía irónicamente el autor) y, por lo tanto, es injusta^^^. Son, pues, muchas -y relevantes- las diferencias que separan las concepciones absolutas de la pena de KANT y HEGELí^^. KANT analiza el problema desde una óptica metafísica y moral, inñexible, en el marco atemporal y ahistórico, de un Estado ideal (de una república moral). Su concepción de los imperativos categóricos -la ley penal lo sería- le permite criticar severamente los excesos utilitaristas y prevencionistas de la Ilustración, contexto que no puede olvidarse. Al propio tiempo, su teoría absoluta, rígida y maximalista da paso a una concepción talionar que busca la identidad cuasiaritmética entre el mal que el delito ocasiona y el mal que la pena representa, como expresión ideal de la justicia. HEGEL, por el contrario, sustituye la fundamentación de la pena kantiana, talionar, metafísica, por una concepción valorativa^^^ y simbólica, que ve en la pena no una institución metafísica o moral, sino una institución estatal: una institución, además, racional, cuya justicia reside no en producir al delincuente el mismo e idéntico mal y sufrimiento que éste ocasionó, sino en arbitrar una respuesta adecuada y sufi-

^'^'^Porque, para HEGEL (Grundlinien, cit., §214 y 218) lo decisivo a la hora de determinar la pena es la peligrosidad de la acción para la sociedad, esto es, para la estabilidad y vigencia de las normas. Sobre el problema, vid.: FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 347 y ss. 105Yj¿ LESCH, H.H., Zur Einführung in das Strafrecht. Über den Sinn und Zweck staatlichen Strafens, en: J.A, 1994, págs. 514 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 344. lOóyjjj HEGEL, Grundlinien, cit., parágrafo 101. HEGEL censuraba lo absurdo del criterio kantiano talionar como principio general válido de determinación de la pena con un ejemplo gráfico: "el autor tuerto o desdentado no sufre un mal igual si se ve privado del único diente o del ojo sano". Para HEGEL, la pena no es un mal idéntico al mal causado por el delito, sino una respuesta adecuada y suficiente, en términos valorativos y simbólicos, para restablecer el Derecho, frente a la lesión general que éste sufrió con el delito. Por ello, ante un mismo hecho delictivo objetivo, caben según HEGEL, muy diversas respuestas {Grudlinien, cit., parágrafos 98, 99 y 100). Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., págs. 345 y ss. "'^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 343 y ss. "^^Decía HEGEL {Grundlinien, cit., parágrafo 101). "... Si no se aprehende la conexión existente en sí entre el delito y su aniquilación y, por consiguiente, el pensamiento del valor y la comparabilidad de ambos según el valor, se puede llegar a ver en una auténtica pena una unión arbitraria de un perjuicio con una acción no permitida ...".

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ciente -en términos valorativos- al delito, neutralizando simbólicamente el desafío (desautorización de la norma) que éste entraña para el ordenamiento jurídico y restableciendo la vigencia y señorío del Derecho*^^. Para HEGEL, pues, el acento en la relación (valorativa) de proporcionalidad entre delito y pena debe ponerse no en el perjuicio individual que el crimen ocasiona a la víctima, sino en la lesión general del ordenamiento jurídico que el delito significa cuestionando la validez de las normas: como argumenta el propio HEGEL, mientras la reparación del daño concreto ocasionado a la víctima corresponde exclusivamente al Derecho Civil, el restablecimiento del Derecho fi"ente a la lesión general que el crimen representa, en cuanto negación de la validez y vigencia normativas, corresponde al Derecho Penal^'^. HEGEL, por otra parte, fundamenta su teoría de la pena en un concreto marco histórico político: el Estado de la Revolución Francesa, que nada tiene que ver con el marco histórico y atemporal de la concepción metafísica kantiana^ ^^ Desde un punto de vista crítico, se ha señalado acertadamente^ ^^ que el principal problema de la teoría de HEGEL no reside en su particular fundamentación de la pena sino en la identificación que lleva a cabo el autor entre Derecho, Estado y Razón, identificación coherente con su concepción global de la Historia y del Estado, pero incapaz de fundamentar la pena en la sociedad plural y democrática de nuestro tiempo. En la actualidad, y desde posiciones funcionalistas-sistémicas, JAKOBS defiende una concepción de la pena en buena medida tributaria del pensamiento de HEGEL, cuando se refiere a la "función de estabilización de la norma penal"''^. En efecto, el propio JAKOBS reconoce que la formulación de las teorías absolutas de la pena de HEGEL presenta una diferencia exigua con su teoría de la prevención general positiva, paralelismo aparentemente paradógico que no ha pasado desapercibido a la doctrina'''^.

'O'^Cfr., FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 344 y 345. "*^HEGEL, Grundlinien, cit., parágrafo 98. '"Así, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Lxis Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 343. "^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 353. El autor subraya que la concepción de HEGEL presupone una teoría absoluta del Estado superada en la moderna Filosofía del Derecho, al menos en Europa occidental. "^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 87. Sobre las raíces neohegelianas del pensamiento de JAKOBS, vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., Madrid (UNED), 2001, págs. 646 y ss. Para el autor, también JAKOBS, en sus recientes trabajos, libera la pena del cumplimiento de fines concretos (de prevención), entendiendo que la pena es "mera negación del hecho": la pena no se legitimaría por razones de prevención (capacidad para modificar el comportamiento de algún individuo) sino por la "necesidad de marginar la afirmación del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a través de una contrafirmación objetivada en la pena" (Cfr. SCHÜNEMANN, B., op. cit., pág. 646, nota 14). En definitiva, JAKOBS, como HEGEL, deducen la pena, por imperativos lógico-dialécticos, de la lesión de la norma, a pesar de que el Derecho Positivo demuestra hasta la saciedad que tal correlación no es precisamente necesaria, ya que la inmensa mayoría de las lesiones de normas (vg. de obligaciones contractuales) no lleva aparejada una sanción penal (Vid. SCHÜNEMANN, B, op. cit., pág. 647). "^JAKOBS, G., Derecho Penal, PG. Tratado (traducción de J. CUELLO CONTRERAS y J.L. SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO), 1995, págs. 22 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. ...

LA PENA

3.1.1.3.

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BINDING

Desde un planteamiento distinto, la postura de BINDING conducirá también a una fundamentación absoluta de la pena, pues ella no persigue otra cosa que mostrar al delincuente su impotencia ante la ley y someterle a la "fuerza victoriosa del Derecho"^ ^^. El retribucionismo jurídico de BINDING propugna el sometimiento coactivo del delincuente en aras de la preservación del señorío del Derecho (Bewáhrung der Rechtsherrlichkeit), aplicándose, eso si, un mal (pena) proporcionado a la gravedad del hecho cometido y a la culpabilidad del autor^^^. BINDING, influido por el pensamiento de HEGEL aunque no sea un hegeliano, representa la concepción retribucionista de la pena de finales del siglo XIX y comienzos del XX, pero, como buen y coherente positivista, somete su teoría del castigo a los dictados del ius positum alemán del momento, condicionamiento metodológico que no puede obviarse porque relativiza el pensamiento del autor^^^. Una fundamentación "absoluta" de la pena se reitera hasta nuestros días^^^ en la ética cristiana, tanto en la teología católica como en la protestante. Punto de partida de las mismas será la distinción entre "retribución" y "expiación", y la acentuación de esta última como justificación de la pena^^^. 3.1.1.4. Las teorías expiacionistas^^^ Las teorías de la expiación -entendida ésta como arrepentimiento del autor por el delito cometido, como reconciliación consigo mismo y con la sociedad o como aceptación del castigo como sanción justa y merecida- se halla muy vinculada a

... cit., pág. 87. Para CUELLO CONTRERAS, J., La Teoría kantiana de la Proporcionalidad coincide plenamente con la teoría de la prevención general (negativa) tal y como ha sido defendida en España por GIMBERNAT, en sus Estudios de Derecho Penal (3* Ed.), 1990, pág. 152 (Op. cit., pág. 87). E incluso la idea de la reparación que defiende recientemente ROXIN es típicamente hegeliana (op. cit., pág. 89, nota 148). Vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit, págs. 646 y ss. 'i^Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrechí, A., T., cit., págs. 79 y 80. Más detalladamente, sobre la concepción de la pena en Binding, vid., ARMIN KAUFMANN, Teoría de las normas, cit., (Buenos Aires, 1977, traducción de E. BACIGALUPO y E. GARZÓN VALDÉS), págs. 20 y ss. La teoría de la pena de BINDING es consecuencia coherente de su teoría de la norma. Sobre esta última, vid. Capítulo 5 (de esta misma obra), IV.a). 'i^BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, Alg. T., 8^ Ed. (1913), Leipzig, Aalen, págs. 203 y ss.; del mismo, Die Normen und ihre Ubertretungen, 4* Ed. (1922), Utrecht, págs. 412 y ss. Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 349 y ss. ^^^Vid. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 350, observa que después del debate de BINDING con F.v. LISZT, el primero llegó a aceptar la relevancia de ciertos fines preventivos en orden a la determinación de la pena. ''*Lo que a NOLL, R, (Die ethische Begründung der Strafe, cit., pág. 9) debía parecer asombroso. ^'^Cfr., NOLL, P., Die ethische Begründung der Strafe, págs. 8 y ss. '•^'^Sobre el expiacionismo, vid., recientemente: FEUOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 356 y ss.

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la tradición cristiana de la expiación del pecado o de la redención de la culpa mediante la penitencia^^^ y aporta un claro componente moral a la fundamentación de la pena. Para los partidarios de esta teoría, la expiación se concibe como una determinada disposición moral o personal del culpable, de suerte que el castigo no buscaría el restablecimiento de la justicia o el Derecho sino el de la propia personalidad del autor^^^. Este, en consecuencia, reconocería en el castigo una consecuencia justa y mereceida por su delito, generando sentimientos sinceros de culpabilidad y arrepentimeinto. En todo caso, como afirma ARTHUR KAUFMANN^^^, el expiacionismo confiere a la pena un sentido positivo: la pena no es solo un padecer, sino un actuar, y reclama del condenado la reparación del mal ocasionado (componente social) y su arrepentimiento (componente moral) ^^'^. El penado, pues, tiene que dar algo de sí; no basta con que sufra el castigo^^^. Las teorías expiacionistas contemplan la pena como fenómeno individual y moral, no como institución estatal. Pretenden conferir, además, relevancia jurídica a procesos psicológicos íntimos que solo pueden interesar a la moral y no a la fundamentación penal del castigo en un Estado plural y democrático. Este no puede brindar la fuerza y la coacción al servicio de metas expiacionistas, porque la genuina función de la pena se orienta a la protección del orden social y los bienes jurídicos fundamentales que lo integran, no a la mejora personal o a la perfección moral de los ciudadanos ^^^. Las teorías expiacionistas son incompatibles con el Derecho positivo español ^^^. Ahora bien, el pensamiento expiacionista, liberado de sus componentes éticos- moralizadores y metafísicos, ha sido en buena medida asumido por las modernas teorías de la prevención especial, y, en concreto, por los modelos resocializadores^^^. Buena prueba de ello es la tesis de BAUMANN, representativa del

'^'Vid. DEL ROSAL, J., Algunas reflexiones sobre el discurso de D.D.Pío XII al Congreso Nacional de la Unión de Juristas Católicos italianos, en especial, sobre reparación y expiación de la culpa, en: Estudios jurídico-sociales. Homenaje al profesor Legaz y Lacambra, II, 1960. Santiago de Compostela, págs. 1.043 y ss. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 356, nota 55. '^^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 356. De ahí la proximidad de estas teorías al correccionalismo español decimonónico, según el autor (op. cit., pág. 358). '^''KAUFMANN, A., Programm für ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt. Bamann, edit., pág 64; del mismo: Das Schuldprinzip, Heidelberg (1976), pág. 272. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 356, nota 57. '^"^Vid. BAUMANN, J., Culpabilidad y expiación, ¿son el mayor problema del Derecho Penal actual?, en NPP enero-abril, 1972, pág. 32; Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 356, nota 58. '^Âsí, BAUMANN, J., Culpabilidad y expiación, ibidem. '26ASÍ, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 357. '^^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 358 y ss. '^^Vid. KAUFMANN, A., Programm für ein neues Strafgesetzbuch, cit., pág. 65 Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit, pág. 358, nota 62.

LA PENA

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movimiento de reforma penal dominante en la doctrina alemana de la década de los sesenta y setenta del pasado siglo^^^. 3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemán: actuales formulaciones de las teorías absolutas de la pena^^^ A partir de conocidos trabajos de ARTHUR KAUFMANN^^^ que concebía la culpabilidad y la pena no como fenómenos jurídicos, sino morales, surge en Alemania una corriente de pensamiento neoretributivo que entronca con la tradición idealista germana y se opone frontalmente a los sistemas teleológico-funcionalistas que fundamentan el castigo en consideraciones prevencionistas^^^. Se habla -para definir la orientación de estos autores, filósofos y penalistas- de un nuevo Liberalismo Subjetivista Racionaí^^^, de una nueva Teoría de la Retribución^^^, o, incluso, de una versión kantiana del Liberalismo Racional^^^. Participan, entre otros, de este neoretribucionismo: KÓHLER, M.^^^, WOLFF, E.A.137, ZACZYK^^s^ FREIER, V.139, KARLO^^ô y HERZOGiî. Tienen en común estos autores el intento de aportar una fundamentación material y prejurídica del

'^^BAUMANN, J., Culpabilidad y expiación, cit., págs. 32 y ss. A juicio de FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., la idea de expiación no fundamenta, desde luego, la pena estatal, pero puede ser una manifestación concreta, fáctica, de la legitimación de aquella (op. cit., pág. 358). '^*^Vid. el meritorio trabajo de FEUOÓ SÁNCHEZ, B. {El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, Madrid, 1997, págs. 76 y ss.) que llamó la atención sobre el resurgir de las teorías absolutas de la pena en la actualidad. Del mismo: Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 360 y ss. ("Las Teorías Absolutas de la Pena en el siglo XXI. La versión kantiana del liberalismo racional"). Las citas del presente epígrafe se toman de esta última obra. '^'Vid. KÓHLER, M., Der Begriffder Zurechnung, en: Hirsch-Festschrift, Berlín, 1999, págs. 72 y ss. Cfr, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 360 y nota 74. •32Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 361. '^Âsí, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 362. 134Así, CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW., 1989, pág. 1.339. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 362. 135ASÍ, K I N D H Á U S E R , V., Rechtstreue ais Schuldkategorie, en: ZstW 107, 1989, págs. 704 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 362. 136KÓHLER, M., Der Begriff der Strafe, 1986. Heidelberg, págs. 56 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. ct., pág. 360. i^^WOLFF, E.A., Der Handlungsbegriff in der Lehre von Verbrechen, en: Gallas-Festschrifft, 1973. Berlín, págs. 24 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 360. 138ZACZYK, R., Das Unrecht der versuchten Tat., Berlín, 1989, pags. 126 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 360. 139FREIER, V., Kritik der Verbandsstrafe, Berlín, 1998, págs 116 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 360. i^^KAHLO, M., Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bel den unechten Unterlassungsdelikte: eine strafrechtlich -rechtsphilosophische Untersuchungen zur Kausalitat menschlichen Handelns und deren strafrechtlichem Begriff., 1990. Berlín, págs. 272 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 360. 141HERZOG, E, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987 Frankfurt, págs. 25 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., quien subraya las llamativas coincidencias del neoretribucionismo y la Escuela de Frankfurt (op. cit., pág. 360, nota 73).

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delito, recuperando la tradición idealista germana claramente opuesta a referencias teleológicas, funcionalistas y prevencionistas como lo son las hoy dominantes en la Ciencia Penal de nuestros días^"^^. El concepto clásico de culpabilidad, basado en la "posibilidad individual de elección" ("Wahlschuld") y en la "autodeterminación de la voluntad" ("Selbsbestimmung des Willens"); el indeterminismo filosófico, y la concepción del hombre como ser racional, libre y autónomo; y una imagen liberalradical de la sociedad como mosaico de robinsones aislados en sus propios mundos morales, todo ello a la luz de una interpretación kantiana, subjetiva, del pensamiento hegeliano, constituyen los pilares del emergente tardoneoidealismo^"^^. KÓHLER es, sin duda, el autor más representativo de esta nueva versión kantiana del liberalismo racional que recupera, con un claro sesgo subjetivista, las tesis hegelianas^"^"^. Al sintetizar su aportación, reconoce KÓHLER el origen kantiano de su pensamiento, la influencia de E. A. WOLFF, y su concepción hegeliana del delito ("lesión del Derecho como Derecho") y la pena. Esta, según KÓHLER, no persigue una función contramotivadora o disuasoria como pretendiese FEUERBACH, sino el restablecimiento del Derecho en el sentido hegeliano. KÓHLER confiere al concepto de culpabilidad una fundamentación filosófico-moral y entiende el delito como contradicción del autor consigo mismo. Frente a la dominante concepción funcional-normativa de la culpabilidad que KÓHLER califica de "forma extrema de interpretación heterónoma"^"^^, conceptúa éste dicha categoría como racionalidad defectuosa, considerando que el crimen no es sino una contradicción del autor consigo mismo: el delincuente -afirma- se contradice a sí mismo, como ser racional, mediante la comisión de un hecho (delictivo) irracional ^'^^. Parte KÓHLER, también, de un concepto general y prejurídico de pena, siguiendo a HEGEL, que concibe como un proceso de respuesta al delito impuesto por la razón^'^^ ya que el crimen es una negación de las relaciones de reconocimiento recíproco. En KÓHLER, el castigo tiene una legitimación estrictamente subjetiva, ajena a consideraciones sociales y prevencionistas. A la corriente de pensamiento examinada cabe oponer los mismos reparos, salvadas las distancias, que a las teorías absolutas de KANT y HEGEL^'*^. En principio, yerran al vincular el Estado al concepto absoluto de lo ético y racional, desco-

'^2vid., por todos, KÓHLER, M., Begrijfder Strafe, cit., pág. 62, nota 105. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 362, nota 83. '^^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 360 a 363. ''^^De KÓHLER, M., además de las obras citadas, vid.: Die bewusste Fahrlassigkeit, 1982. Heidelberg; Strafrecht., AUgemeinerTeil., Berlín, 1997; Über den Zusammenhang von Strafbegründung und Strafzumessung erórtet am Problem der General-pravention, Heidelberg, 1983. '"^^KÓHLER, M., La imputación subjetiva: estado de la cuestión, en: Sobre el estado de la teoría del delito (varios autores). Madrid (2000), págs. 82 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 363. ''^^KÓHLER, M., Der Begríjf der Strafe, cit., pág. 29. Para el autor, la culpabilidad no es otra cosa que un proceso de corrupción de uno mismo (del autor del delito) como sujeto racional. En sentido crítico: FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 364. "47KÓHLER, M., Der Begriff der Strafe, cit., págs. 50 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 363. ''^^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 363 y ss.

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nociendo el contexto histórico-político contemporáneo, que poco tiene que ver con la república moral kantiana o con el Estado ideal^^^. Olvidan, por otra parte, que la pena no solo requiere de una justificación individual, sino sociaí^^^ y que el individuo no es solo un sujeto moralmente autónomo sino, para el Derecho, ante todo, un ciudadano'^^ O, como dice el propio KAUFMANN^^^: la pena estatal, primariamente, es un fenómeno social y solo secundariamente un fenómeno individual. Contra lo que mantienen los partidadrios del Liberalismo Subjetivista Racional analizado, en el Estado plural y democrático el delito -por su dimensión interpersonal y social- no puede ser una mera contradicción o negación del autor como individuo racional, libre y autónomo'^^. La pena, una vez superadas las concepciones iusnaturalistas, no se impone en la sociedad postindustrial a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios, como recuerda JAKOBS^^"^; de la misma forma queêl Derecho Penal solo pretende hacer posible la convivencia como instrumento formal de solución de conflictos y no instaurar la verdad, la justicia o la razón absoluta; y que las normas penales no buscan una solución universal (la racionalidad) sino soluciones concretas a problemas puntuales de la colectividad^^^. 3.1.2.

Consideraciones críticas: aspectos positivos y negativos de las teorías absolutas^^^

La concepción retributiva de la pena de las Teorías Absolutas tiene su aspecto positivo. Políticamente, su significación liberal, ya que las exigencias de una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, de un mal adecuado al mal del delito, significan una garantía para el ciudadano ante los posibles abusos del Estado^^^. Filosóficamente, el Humanismo a que responde, en el sentido

'^^Crítica acertada de CALIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW 89, 1989, págs. 1.340 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 365. 'ÔASÍ, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 368. '^Ên este sentido, GÜNTHER, K., Individuelle Zurechnun^ im demokratischen Verfassungsstaat, 1994, Jahrbuch für Recht und Ethik, pág. 151. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 368. '^^KAUFMANN, A., Programm für ein neues Strafgesetzbuch., cit., pág. 59. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 367. ^^Ên este sentido crítico, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 364. ^^'^JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Madrid (1996), pág. 28. Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 366. i^Âsí, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 367. '^^Sobre el significado actual de las teorías absolutas, vid.: KÓHLER, M., Der Begrift der Strafe, 1986; del mismo: Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pág. 43 (y reseña bibliográfica de la nota 132); WOLFF, E.A., en: ZStW97 (1985), págs. 786 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 5. '^Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 63 y bibliografía allí citada: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, All, T., cit., págs. 78 y ss ("La justificación de la pena en el Estado Liberal de la burguesía"). También: NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pág. 54. Como advierte FEIJÓO SÁNCHEZ, B. (Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 350) las teorías absolutas, al vincular la clase y entidad del castigo al hecho cometido y a la culpabilidad del autor aportan, por sus raíces garantistas, seguridad jurídica y cierran el paso a peligrosas concepciones como la razón de Estado o determinados experimentos político- criminales incompatibles con aquéllas.

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de elevar a valor supremo la dignidad humana y prohibir la instrumentalización del hombre en aras de ñnes utilitarios o prevencionistas^^^. Desde un punto de vista de política criminal, por último, la imposición de una pena adecuada a la gravedad del injusto culpable se aviene satisfactoriamente a las exigencias de la prevención general y de la prevención especial ^^^. Prueba de ello es que la doctrina hoy dominante -las llamadas teorías de la unión- reconoce que la culpabilidad debe ser, al menos, límite de la pena. La "necesidad" de imponer una pena para "restaurar" el orden jurídico, para que el Derecho siga siendo Derecho, -al estilo de la concepción de HEGEL- es hoy una exigencia elemental de "prevención general", entendida ésta como salvaguarda de las normas en la conciencia de la comunidad ^^•^. Podría hablarse de una aportación permanente de HEGEL^^^ Por otra parte^^^, la pena retributiva produce unos efectos más satisfactorios en orden a la prevención general y a la especial que cualquier otra sanción que no respete la proporcionalidad con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. Su eficacia intimidatoria es superior, porque la realización del Derecho -de la pena "justa"- hace ver a la comunidad el contenido ético de aquélla y confiere a las prohibiciones un respaldo social del que carecen los mandatos legales injustos o desproporcionados. Por eso se ha dicho que la verdad permanente de las teorías absolutas reside en haber llamado la atención sobre ésto: la protección de la sociedad mediante la pena puede llevarse a cabo -en la medida en que aquélla sea necesaria- sólo por el camino de la justicia^^^.

'^^Sobre si el idealismo kantiano conduce a una concepción humana o deshumanizada, mecánica, de la justicia, vid: NOLL, P, Die ethische Begründung der Strafe, cit., pág. 5, y bibliografía allí citada. '^^Por todos: CEREZO MIR, S., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 25. Sobre las excelencias de la pena "retributiva", como mejor resorte para conseguir los fines preventivos, en Alemania: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, Ariel, Barcelona, págs. 79 y 80. '^°Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit), pág. 18. '^'LO es, a juicio de ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit.), pág. 18 nota 22. '62por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I, págs. 79 y 80. '^Âsí: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 50: "auf gerechte Weise". Las teorías absolutas de la pena han sido objeto de un rechazo frontal, a menudo injusto porque olvida el legado permanente de aquellas. Pero lo cierto es que al grito de KLUG ("Abajo KANT y HEGEL") se han sumado numerosos autores, tanto en Alemania como en España, que se oponen, sin razón, a toda idea que guarde relación con KANT y HEGEL (Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit, pág. 88). No obstante, muchas de las tesis que derivan de las teorías absolutas siguen siendo válidas, como es el caso de los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. El principio kantiano de proporcionalidad, sin duda. Para KANT, una pena que no tuviese en cuenta el daño causado por el delito no sería justa. La conciencia del infractor y la de la comunidad -afirmaba KANT- debían sentir como propia la igualdad cualitativa y cuantitativa que tiene que existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena impuesta al infractor. Sin conciencia de tal igualdad ni se habría comprendido el significado del castigo, decía KANT. KANT propugnaba una concepción talionar tal, para expresar la exigencia de igualdad entre daño causado por el delito y pena, que habría que equiparar el robar (delito) con la pérdida de los propios bienes del infractor (pena), etc. pues si se rompiese la necesaria homogeneidad entre la gravedad del delito y la correlativa de la pena -en la conciencia comunitaria y en la del infractor- podría emitirse el peligroso mensaje (por ejemplo, si las ...

LA PENA

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La idea moderna de retribución significa, en definitiva, que la pena debe ser equivalente a lo injusto culpable conforme al principio de la justicia distributiva (quia peccatum est) como se ha afirmado^^'^. En consecuencia, la idea de retribución no tiene nada que ver con la venganza, los sentimiento soterrados de odio y las reprimidas querencias agresivas de la sociedad, sino que es un principio llamado a limitar la intervención penal. El hecho cometido opera como fundamento y, al propio tiempo, como límite de la pena, debiendo ésta adecuarse al grado del injusto y de la culpabilidad^^^ según el esquema retribucionista. Contra las Teorías Absolutas se han esgrimido numerosas objeciones. Se les reprocha, ante todo, que lejos de delimitar los presupuestos del ius puniendi, confieran un auténtico cheque en blanco al legislador^^^. Lo que es cierto, pues estas teorías sólo precisan "cómo" se debe castigar (de forma proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor) pero no "qué" conductas, "cuándo". Legitiman, pues, cualquier intervención penal, en lugar de ofrecer criterios claros y eficaces para limitar aquélla. Se ha dicho, con razón, que la pena no puede tener un fundamento única y puramente retributivo. Ni siquiera con relación a la víctima del delito satisfaría una comprensión exclusivamente retributiva del castigo. Como advierte BURCKHARDT, el automatismo retributivo no saciaría ni a la víctima, para la que siempre sería prioritaria la reparación del daño causado ^^^.

... injurias se castigasen con una pena pecuniaria) de que cabe lesionar el honor ajeno mediante el pago de una cantidad de dinero (Cfr CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 89). Obviamente, la exigencia kantiana áo, proporcionalidad trasciende por su profundo significado, lo que su formulación talionar puede hacerla más criticable. Representa, en último término un límite a las exigencias incontroladas de prevención, porque de la misma se desprende que no sería lícito nunca (por desproporcionado) castigar con la muerte a quien ha robado (En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 89). El ideario de HEGEL añadiría otra aportación válida a las teorías absolutas al proclamar que la pena retributiva, la pena justa adecuada a la gravedad del daño causado y a la culpabilidad del autor (considerado éste como ser racional y libre) representa un límite que no puede sobrepasar el Estado. Porque dicha pena salda la cuenta pendiente entre la sociedad y el infractor, y compensada o retribuida ésta, el delincuente puede retomar a la comunidad jurídica. Se entienda o no esta tesis hegeliana como expresión de la idea resocializadora (como hace CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 89), lo cierto es que aporta una imagen irrenunciable del hombre como ser racional y libre, y, en todo caso, un límite saludable al prevencionismo. Por último, la idea de culpabilidad -básica en todo mecanismo retributivo- parece, también, válida en el moderno Derecho Penal, aunque no se participe de los fundamentos últimos del retribucionismo, porque expresa una concepción limitadora del ius puniendi (Vid. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva y función ético social del Derecho Penal, cit., págs 23 y 24. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 90). ^^Vid. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva, cit., pág. 25. '^Âsí, GIL Y GIL, A., op. cit., ibidem. Según la autora, hoy no puede concebirse ya la retribución como compensación de un mal, pero la proporcionalidad de la pena con la medida de lo injusto y la culpabilidafd -en definitiva, con el desvalor del hecho- solo puede explicarse adecuadamente con la pena retributiva (op. cit., pág. 34). i66pQj. todos: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pág. 3. "'^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 90, nota 149.

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La pena no puede basarse únicamente en la pura retribución, afirma CUELLO CONTRERAS^^^ porque no existe la certeza de que el castigo sea absolutamente justo. Las teorías absolutas fracasan al sostener que la culpabilidad del autor puede fundamentar por si misma la necesidad de la pena^^^. Para empezar, tal pretensión pugna con la naturaleza "fragmentaria" del Derecho Penal, axioma que goza de un significativo consenso en la doctrina científica contemporánea^''^ y que corroboran los derechos positivos de nuestro entorno criminalizando solo un sector muy reducido de todas las conductas consideradas contrarias a las normas éticosociales y jurídicas. A nadie se le oculta que una incriminación absoluta y sin fisuras de todo comportamiento desviado de aquellas resultaría inviable y absurdo^^'. El principio político-criminal de "mínima intervención", por otra parte, sugiere también una tipificación selectiva, constreñida a los ataques más peligrosos a los bienes jurídicos de mayor trascendencia, en lugar de la presencia -onmipresenciaasfixiante del Derecho Penal que propugnan las teorías absolutas, castigando todo ilícito'^^. Pero es que, además, el proceso de aplicación de las leyes penales a la realidad social desmiente el desiderátum de las teorías absolutas. En primer lugar, por la notoria desproporción entre el número de delitos que se cometen y el de delitos que se castigan ^^^. En segundo lugar, porque dicho proceso prescinde del criterio de la culpabilidad del autor, siendo otras las variables que guían su actuación discriminatorias^'^.

lóSp^j.^ CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pág. 90), El retribucionismo fracasa porque su validez requeriría demostrar: a) Que en el momento de actuar, el hombre concreto fue libre (no determinismo), hecho empírico de imposible prueba; b) Que la conducta concreta prohibida por el Derecho Penal es radicalmente injusta, lo que la historicidad del Derecho Penal desmiente; y, c) Que el Derecho Penal castiga toda conducta injusta, exigencia que el carácter fragmentario de aquél cuestiona. '6'Âsí, STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 8. ''''^Sobre la fragmentariedad del Derecho Penal, y su significado, vid. infra., Capítulo VH, II. 3) d) 2' de esta obra. i^'Así. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht., A.T., pág. 8. "^^Sobre el significado del principio de intervención mínima, vid. infra.. Capítulo VII.II.3 de esta obra. '^^Los datos (valores) sobre el crimen real y los valores oficiales se distancian progresivamente conforme avanza la investigación desde el ámbito policial al jurisdiccional y, de éste, al penitenciario, fenómeno que se denomina "proceso de atrición" [Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed. (2003), cit.. Capítulo V.4.B.d)]. La doctrina alemana ha subrayado, por ejemplo, que el porcentaje de delitos que llegan a ser conocidos, del total de delitos que se cometen, no alcanza siquiera el 50%, y en los de menor gravedad ni siquiera llegaría al 10% (Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 8). A su vez, de los que se denuncian y llegan a conocimiento de la justicia, solo en la mitad de los casos se formularía una acusación ante el Tribunal. Y en cuanto a estos últimos, solo en un 25% de los casos se pronunciaría una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, pena, que, a su vez, solo daría lugar a un cumplimiento efetivo en un 5% o 6% de los citados casos (Cfr. STRATENWERTH, G.KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 9). '^^Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 8.

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Un sector doctrinal^^^ censura a las teorías absolutas que operen con hipótesis indemostrables^^^ como la del libre albedrío, presupuesto del concepto de culpabilidad. Fundamentan la pena -objetan- en categorías no verificables, lo que no es de recibo ^^^. No obstante, son muchos ya los autores que en nuestros días creen constatar que el libre albedrío es una condición del comportamiento humano diario y de la experiencia^^^. Que el principio de la responsabilidad representa una realidad incuestionable de nuestra conciencia social y moral^^^. Que el "juicio de culpabilidad" responde, en todo caso, a una profunda necesidad de la sociedad misma^^^ o del Estado^^^ Es decir, en lugar de reconocer o no reconocer el hecho de la autonomía de la voluntad individual, del libre albedrío, la doctrina científica se inclina por apelar a una "realidad psicosociológica", a una "convicción general" ^^^. Se critica, también, a las teorías absolutas la fórmula o símil del propio mecanismo compensatorio que constituye la esencia de las mismas: la restauración del orden jurídico alterado a través de la imposición del castigo. Porque tal mecanismo

'^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pág. 4, y bibliografía allí citada. STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit. (2=" Ed), págs. 22 y 23. Por todos, en su fundamentación más extrema: BAUER, R, Die Schuld irri Strafrecht, en: Vom Kommeden Strafrecht, 1969, págs. 43 y ss. Por contrario, admitiendo la "capacidad de autodeterminación" del hombre, basada en datos, "caracterológicos", "antropológicos" y "categoriales": WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, A., T., cit., págs. 142 y ss. En una dirección intermedia: el juicio de culpabilidad no prejuzga ni implica tomar postura (afirmativa) respecto al "misterio" del libre albedrío: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 73 y 74; H. MAYER, Strafrecht, A., T., pág. 2. En cuanto a la polémica sobre el "libre albedrío" en nuestra doctrina, vid: contra su existencia o demostrabilidad, GIMBERNAT, E., Estudios, cit., págs. 60 y ss (¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?); a favor del libre albedrío e invocando precisamente los resultados de las ciencias empíricas: BARBERO SANTOS, M., La reforma penal española en la transición a la democracia, pág. 61 (en: Revue Internationale de Droit Penal, actas del primer coloquio regional español sobre política criminal y Derecho Penal, Asociación Internacional de Derecho Penal); a tenor de una tercera tesis, el Derecho penal es ajeno a la polémica filosófica y metafísica sobre el libre albedrío porque sólo está interesado por un concepto negativo de libertad, como: ausencia de coacción: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^., Derecho Penal Español, cit., P.G., pág. 369. ^^Âsí, ROXIN, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. (Sinn und Grenzen, cit.). i^^Como advierten STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., {Strafrecht, A.T., cit., pág. 6) incluso aceptando, en abstracto, la categoría del libre albedrío, habría que constatar el margen de autonomía de que dispuso el autor concreto en el momento de cometer el delito. '^Âsí, FRISTER, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", 1993, pág. 18. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 5 ("... eine Bedingung praktischen Handelns und Erlebens"). '^9Así, JESCHECK, H.H., WEIGEND, T. Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5^ Ed. (1996), pág. 142. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 5, nota 12. •SOASÍ, H A F F K E , en: MSchrKRim, 1975, págs. 52 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 5, nota 13. '^'Así, KOHLRAUSCH, quien habla de una "staatsnotwendige Fiktion", en: ES Güterbock, 1910, pág. 2. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 5, nota 14. i^^Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., págs. 5 y 6. Por ello, los autores plantean si no es más cierto que las teorías absolutas fundamentan la pena no tanto en la culpabilidad del autor mismo, sino en puridad en el hecho de que los demás presupongan tal culpabilidad.

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compensatorio tiene mucho de metafórico, de mágico, de irracional. ¿Cómo puede suponerse, sino en virtud de un "acto de fe", observan los contradictores de estas teorías ^^^, que el mal causado por el delincuente pueda ser "compensado" con otro mal proporcionado y equivalente que se le irrogue a aquél?. ¿No se tratará, más bien, de encubrir y racionalizar con esta fórmula los instintos humanos de venganza, dotándoles de un ropaje atractivo y pseudolegitimador?^^'*. La pena retributiva tiene, desde luego, un fuerte fundamento sociopsicológico porque el crimen provoca en la comunidad exigencias inequívocamente vindicativas. El ciudadano reclama que el infractor pague su culpa, vivencia que conoce y experimenta a diario la víctima del delito. No cabe duda que la pena pública neutraliza eficazmente y somete a control la venganza privada de particulares y grupos que, en otro caso, se tomarían la justicia por su mano. Ahora bien, una cosa es que la pena retributiva hunda sus raíces en tales sentimientos de la sociedad, y otra muy distinta que entre culpa y pena exista una conexión interna como pretenden las teorías absolutas^^^. Que la imposición de un castigo al infractor (vg. privándole de libertad) pueda tener el efecto de compensar la lesión del Derecho que ocasionó su delito, es una tesis que cabe mantener en el terreno de los conceptos abstractos, pero no en el plano fáctico y real^^^. El delito, desde luego, genera en la víctima -y en la comunidad- deseos y necesidades vehementes de venganza, de represión. Pero esta realidad no significa, sin más, que la pena sea precisamente ni el único ni el óptimo modo de hacer frente a dicho conflicto'^•^. Las Teorías Absolutas no demuestran que la supervivencia del orden social dependa d^ la imposición de una pena a ciertos comportamientos^^^, sino que presuponen dicha necesidad. Y tiñen de "moralidad y buena conciencia" ^^^ la cotidiana administración de la justicia, olvidando que si los seres humanos castigamos a otros seres humanos es sólo por razones de estricta necesidad.

'^Ên opinión de ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 5. isÂsí: NAUCKE, W, Strafrecht, cit., pág. 54. '^Âsí, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 7. '«^Vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., pág. 7. i^Âsí: STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit.. A., T, cit. (2" Ed.), pág. 23. i^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit.. A., T, cit. (2" Ed.), pág. 23. '^Ên este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 70. En cuanto a la onerosidad de la pena por excelencia -la privativa de libertad- tanto para el individuo que la padece como para la propia comunidad, vid.: BRAMAN, D., Families and incarceration. En: Invisible punishment. The coUateral consequences of mass imprisonment. New York, 2002 (M. Maner y M. Chesney-Lind edits.), págs. 118 y ss.; TRAVIS, J., Invisible punishment: an Instrument of social exclusión, en: Invisible punishment. The collateral consequences of mass imprisonment, New York, 2002, The Free Press (M. Maner y m. Chesney-Lind edits.), págs. 17 y ss.; WESTERN, B., PETTIT, B. y GUETZKOW, J., Black economic progress in the era ofmass imprisonment (editores y editorial citada), New York, 2002, págs. 170 y ss.; WHITEHEAD, T.L., The "epidemic" and "cultural legends" ofblack male incarceration: the socialization of african american children to a Ufe of incarceration. En: Building violence. How America's rush to incarcerate creates more violence (J.P. May y K.R. Pitts, edits.) Thousand Daks: Sage, 2000, págs. 83 y ss.; Cfr., SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 243 y nota 18.

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En cuanto a las llamadas "Teorías de la Justicia", se ha advertido, y con razón, que la misión del Estado de nuestro tiempo -que no es el Estado teocrático-^^ es mucho menos sublime, pero más realista. El Estado no persigue a través del Derecho la realización de ideales absolutos de la Justicia en la tierra, sino tan sólo hacer posible la convivencia de los hombres^^^ De la Justicia sabemos poco los humanos; ¡Y, por cierto, en vano invocamos el nombre de Dios al administrarla, cuando se admistra por hombres y en nombre del pueblo soberano !^^^. No es legítimo invocarla para aplicar penas inhumanas^^^, ni refugiarse en coartadas metafísicas para no reconocer que la pena es una amarga necesidad en toda sociedad de seres imperfectos. Pero una "necesidad" que debemos dosificar con prudencia porque sólo se justifica en cuanto haga posible la convivencia. Es un hecho que el Estado moderno no castiga por razones de justicia, sino de necesidad. ¡Ni siquiera dispone el sistema legal de los medios indispensables para obtener unos niveles óptimos de "individualización" de la pena!^^"^. Basta observar el Derecho Positivo de ordenamientos afines al español para detectar la presencia de un sinfín de instituciones que sólo se explican por razones de conveniencia y utilidad, no de justicia^^^. El dato, por otra parte, de la elevadísima "cifra negra" que exhiben todos los sistemas legales es una clara demostración de la grandiosa injusticia que genera lo que se ha venido a denominar gráficamente la "lotería penal"^^^. La teoría de la expiación -concepto éste "camaleonesco" y "tornasolado" ^^^- es una variante de las teorías de la justicia. En aquellos casos en que se trata sólo de formular de otro modo el mecanismo "compensatorio" de la culpabilidad, merece las mismas objeciones que se dirigen a aquéllas. Mas si por expiación se entiende -como algunos pretenden- una actividad anímica del penado, de carácter moral, para "purificarse" interiormente a través del arrepentimiento experimentado con ocasión del castigo, los reparos contra esta teoría son aún más serios. Ante todo, porque la "expiación", así entendida, es un resultado "moral"^^^, impropio del Derecho, que persigue fines menos sublimes, e incompatible con el sentido total del fenómeno que denominamos "pena"^^^.

'•ÔCfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, RG., cit., pág. 54. '9iPor todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 50; JESCHECK, H.H.-WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5^ Ed (1996), pág. 71 (una función práctica, consistente en asegurar la vigencia de las más elementales normas sociales y no en establecer sobre la tierra una justicia más perfecta). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 9. '^^ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 5 (Sinn und Grenzen, cit.). '93Así, NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pág. 54. '^'Ên este sentido: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 48; ¿Como encontrar la pena "justa" en el caso concreto?, pregunta BENDA, E., Vom Sinn, cit., págs. 23 en: Hat Strafe Sinn?. '^Ên este sentido: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 46 y ss.; también: BENDA, E., Vom Sinn, cit., págs. 23 y 24 (en: Hat Strafe Sinn?); para el Derecho español: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 93 a 95. i'^Âsí: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 45. '9Âsí, SCHMIDT, Ed., cit., por ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 5 (Sinn und Grenzen, cit.). '98STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2^ Ed., pág. 23; "ético-religioso", según E. BENDA, Vom Sinn, cit., pág. 24 (en: Hat Strafe Sinn, cit.). 199Así: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 50.

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En segundo lugar, porque la pena es precisamente un instrumento contraindicado -no sólo no adecuado- para producir dicho resultado "valioso". El arrepentimiento y la expiación, en su caso, sólo pueden conseguirse en virtud de una respuesta sincera y voluntaria del individuo que asume su culpa, pero carecen de sentido si son producto de una imposición estatal^^^. La pena, además, no suele contribuir positivamente a tan elevada reflexión personal: porque tiene un inevitable impacto estigmatizador^^^ La pena no limpia, mancha^^^, margina, marca a quien la padece. Por último, se reprocha a estas teorías que ofrezcan un visión parcial y sesgada de la pena, que poco tiene que ver con el modo en que ésta se experimenta por el infractor y con las pretensiones de la sociedad sancionadora^^^. En efecto, la idea de la expiación, sublime y ambiciosa, acaba convirtiendo la pena en un "bien" para el propio penado, con el riesgo de que tal eufemismo exacerbe los rigores del castigo más allá de lo que permite el propio principio de legalidad^^^. Y, en cualquier caso, los teóricos que acuden a este expediente explicativo abordan demasiado tarde el problema, al referirse siempre a la pena ya impuesta, sin cuestionar previamente si era legítimo y oportuno acudir a la misma-^^^. A quienes profesan, con arrogancia -o ingenuidad- los postulados justicieros maximalistas de las teorías absolutas habría que recordarles las sabias palabras del Juez de Chesterton al procesado: "Te condeno a tres años de prisión ... pero bien sé yo que lo que necesitarías es que te mandara tres semanas a la playa"^^^. No se debe confundir el retribucionismo genuino de las Teorías Absolutas, con la acentuación de la "culpabilidad" que se observa en algunos autores a los solos efectos de subrayar, frente al prevencionismo, el sentido de la pena como "lesión del Derecho"^^^. Todas estas teorías, impropiamente calificadas de "neoretribucionistas", tanto si subrayan el aspecto individualista (WOLF, E.), como si acentúan el aspecto social- normativo (JAKOBS) o el convencional (KINDHÁUSER), tienen el mérito de advertir que la pena -y su correlato previo, la culpabilidaddeben situarse en el plano normativo, lo que la prevención no permite^^^. Se cita en esta orientación, entre otros, a WOLF, A. (para quien la culpabilidad es voluntad de infringir la norma); KINDHÁUSER, U. (la culpabilidad como

2'^'^Crítica compartida por numerosos autores: ROXIN, C , Strafrechtíiche Grundíagenprobleme, cit., págs. 5 y 6 (Sinn und Grenzen, cit.); STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit (2" Ed.), pág. 24; SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 50; NOLL, R, Die ethische Begründung der Strafe, cit., pág. 8; BAUMANN, H., Strafrecht, A., T., cit., pág. 22 y 23. En la doctrina española, vid., por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 24. 201STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 24 (2" Ed.). 202cfr., BAUMAN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 23. 203Así, SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 52 y 53. 204SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 52. 205SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 53. 206Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 64. ^''Ên este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 90. 208Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 91.

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vulneración de las normas consensuadas para la convivencia a las que el ciudadano debe contribuir respetándolas); JAKOBS, G. (la culpabilidad que se atribuye con la pena es confirmación de la norma violada por la culpabilidad del autor); KÓHLER, M., ZAKZYK, R., MORCELLI, etc.ô^.

3.2.

Las denominadas "Teorías Relativas" o "prevencionistas"

Para las llamadas Teorías ''Relativas", sin embargo, la pena no es una "cuestión de principios", un "imperativo categórico" derivado de la idea absoluta de justicia, ni una "necesidad lógica", sino un medio o instrumento útil y necesario para prevenir la criminalidad. Por ello, no se justifica en sí misma, sino en cuanto cumpla con eficacia el fin que la legitima: el control de la delincuencia^^^. Se trata, pues, de genuinas teorías sobre el "fin" de la pena^^' -lo que no sucede con las Teorías Absolutas antes examinadas- que parten, también, de la idea de que la pena es un "mal", pero un mal más "necesario" que "merecido", para hacer posible la convivencia, para evitar la comisión de delitos Cpunitur, ne peccetur"). Ahora bien, a diferencia de las teorías absolutas, caso de conflicto entre la retribución y las exigencias de la prevención, conceden primacía a estas últimas^^^. Porque la pena -afirman sus teóricos- no tiende a la retribución del delito cometido, no mira al pasado, sino al futuro^^^. Tienen en común todas estas teorías "relativas" que fundamentan el derecho del Estado a castigar en la utilidad e imprescindibilidad de la pena: la eficaz prevención del crimen legitima el empleo de este instrumento^^'*. ^ El Derecho Penal y la Administración de Justicia -como la Criminología clásica y la neoclásica- parten del efecto preventivo (preventivo general y preventivo especial) del castigo, axioma dotado de una incuestionable racionalidad: ahora bien, desde un punto de vista metodológico, dicho postulado no pasa de ser una hipótesis que solo desde la década de los sesenta del pasado siglo ha tratado de verificarse empíricamente^^^, como se analizará en otro lugar de esta obra. Pero el debate de la doctrina penal sobre la función preventivo general-preventivo especial del castigo no solo adolece del mencionado déficit empírico, propio de las disciplinas normativas que se sirven de un método abstracto, formal y deductivo, sino de otros defectos metodológicos, como ignorar la eficacia pre-

209Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 90. 2>0Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 50. ^''Contraponiendo: teorías de la pena y teorías del "fin" de la pena: MAURACH, R., MAURACHZIPF., Strafrecht, A., T., cit., págs. 72 y ss.; Vid. ARANGO DURLING, V\, Las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 15 y ss. 212ASÍ: MAURACH, R., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pág. 72. ^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 65. 2'4H. M A Y E R , Strafecht, A., T., cit., pág. 25.

^'^Vid., en esta misma obra, infra., Capítulo III, III.4; también, mi Tratado de Criminología, cit.. Capítulo XXIII.3.Excurso ("Evaluación empírica de los modelos disuasorios, clásico y neoclásico") y bibliografía allí citada. Véase, recientemente, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 240.

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ventiva de las llamadas sanciones informales, que coexisten, suplen o refuerzan la de las sanciones/orma/e^^^^. En la actualidad, la experiencia empírica tiende a relativizar y cuestionar el principio de la eficacia preventivo general y preventivo especial de la pena^^^, advirtiendo que no se debe sobredimensionar la capacidad contramotivadora de la pena desconociendo la relevancia que en orden a la prevención del delito puedan tener los valores del individuo^^^, sus vínculos sociales^^^ y comunitarios, que le protegen frente a posibles comportamientos desviados, e incluso ciertas reacciones negativas informales (desaprobación, rechazo, desautorización, aislamiento social, etc.) que el individuo asocia a la comisión del delito y producen en el mismo, en consecuencia, un semejante efecto disuasorio. Esto es: son muchos los ciudadanos que respetan las leyes, y no solo por miedo a la pena^^^.

3.2.1.

Teorías Absolutas y Teorías Relativas: sus diferencias

HASSEMER traza así la distinción entre Teorías "Absolutas" y Teorías Relativas: "La nueva determinación del carácter de la pena da lugar a que se ñjen, también, de nuevo los presupuestos bajo los^^cuales se puede justificar la pena. Los presupuestos de legitimación de la pena concebida absolutamente son de naturaleza conceptual y sistemática, y están situados en la frontera del in puf. si el autor ha delinquido, si es necesaria una pena por imperativo de la justicia, si la voluntad contraria al Derecho en sí misma causa un mal, el delito debe ser negado y el orden jurídico

2'6Sobre las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R, Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effects, cit., págs. 111 y ss.; ERICKON, M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine, cit., págs. 316 y ss.; PATERNÓSTER, R., The deterrent effect ofthe perceived certainty y and severity of punishment, cit., págs. 192 y ss.; BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration, cit., págs. 73 y ss.; BACHMAN, R.-PATERNOSTER, R., y WARD, S., The rationality of sexual offending, cit., págs. 366 y ss.; BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., págs. 128 y ss.; SIMPSON, S.S., Corporate crime, law, and social control, 2002, Cambridge: Cambridge University Press, págs. 28 y ss.; Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., págs. 240 y 241. Vid. Supra, Capítulo I, a; y Capítulo IlI.II.b). ^'Âsí, BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., págs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 242 (y páginas 246 y ss.). También: GARRIDO GENOVÉS, V., STANGELAND, V.R y REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminología, cit., págs. 199 y ss. ^^^Sobre el sistema de valores del individuo y la eficacia preventiva de las penas, vid. SERRANO GÓMEZ, A., Consideraciones criminológicas sobre los efectos de la abolición de la pena de muerte, en: Anuario, 1982, págs. 625, nota 64. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241 ^'^Sobre las teorías del control social, vid. mi Tratado de Criminología, Capítulo XIX.3.a) (Teorías del arraigo social), b) (Teorías de la conformidad diferencial), c) (Teorías de la contención) y d) (Teorías del control interior) y e) (Teorías de la anticipación diferencial): Para estos autores, no es el miedo al castigo la razón fundamental por la que el sujeto se abstiene de delinquir. 220vid. ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R, Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effects, cit., págs. 111 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241.

LA PENA

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restablecido mediante la pena. Por el contrario, los presupuestos de legitimación de la pena concebida relativamente, son de naturaleza empírica, y se sitúan en la frontera out put, en las consecuencias de la pena: si la amenaza penal, la imposición y ejecución de la pena son útiles para evitar perjuicios, conseguir bienestar y reforzar lajusticia"^^^ Si en las Teorías "Absolutas" coincidían concepciones idealistas, liberales e individualistas, en las "Relativas" son, fundamentalmente, pensamientos de carácter humanitario, sociales, racionalistas y utilitarios los que se entrecruzan^^^.

3.2.2. El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones históricas Las tesis prevencionistas no constituyen, desde luego, novedad alguna en el mundo de las ideas jôlítico-criminales. Podríamos reconducir, incluso, su formulación clásica hasta SÉNECA y PROTÁGORAS^^l Pero hasta FEUERBACH no se distinguieron con nitidez, probablemente, sus dos orientaciones básicas: la de la prevención ''generar y la de la prevención "especial"^^"^. La primera, se llevaría a cabo a través de un efecto contramotivador, psicológico, sobre la comunidad, sobre la criminalidad potencial o latente: bien mediante la conminación penal abstracta, bien mediante la ejecución de la pena en el delincuente concreto. El criminal debe ser intimidado, el ciudadano honrado ha de ser fortalecido en sus buenos propósitos, el ciudadano dubitativo tiene que decidirse por el bien ante la amenaza y el miedo a la pena^^^. La prevención especial, incidiría en el autor concreto frente al que ya falló la eficacia preventiva de la pena, a fin de evitar futuros delitos del mismo y podría actuar -siempre en el momento de "ejecución" de la pena- bien como mera "intimidación", bien como "corrección", bien como "inocuización" o "aseguramiento". Factor decisivo es, siempre, la asequibilidad a la prevención del autor concreto en cada caso^^^. Posturas prevencionistas se mantienen y han mantenido desde concepciones ideológicas y momentos históricos muy distintos^^^. Unas y otras suelen combinarse en la práctica, porque se complementan^^^ aunque, de hecho, nunca han llegado a plasmar-

^ ^ ' H A S S E M E R , W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientación científico-social, en: Derecho Penal y Ciencias Sociales, Barcelona, 1982 (edit., Mir Puig, S.), págs. 122 y ss. 222ASÍ: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 50. ^^^Sobre los antecedentes históricos remotos de esta tesis, vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 11; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 50. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 11, quienes se remontan a PLATÓN (Protágoras, 324 a-c). ^^"Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 65, para quien, con anterioridad a Feuerbach no se distinguirían claramente la prevención general y la especial (vid. polémica y bibliografía, ob., cit., pág. 66 nota 106). 225Así, MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit.. A., T., págs. 72 y 73. 226MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit.. A., T., pág. 73. 22''Un panorama general, vid. en: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 20 y 21. 228Así, MAURACH, R., en: MAURACH, E., Strafrecht, A., T., cit., pág. 73.

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se en Ja realidad con absoluta coherencia^^^. En todo caso, las Teorías ''Relativas'' conducen a un Derecho Penal muy diferente al que profesan las "Absolutas". El de éstas es un Derecho Penal de la "culpabilidad" {Schuldstrafrechtf-^^, y la "pena" -complementada por las medidas de seguridad, según el esquema dominante de los sistemas duahstas- es una pena que se basa en la culpabilidad, sin perjuicio de que en el momento de su "ejecución" satisfaga exigencias resocializadoras. Las Teorías Relativas, sin embargo, tienden a sustituir la pena por el "tratamiento", pues para las mismas, la pena en su significación genuina (esencia represiva retributiva) no puede justificarse^-^ ^ La Ilustración no dio ciertamente este paso, y conservó la "pena" porque al liberalismo de la época lo que le importaba era limitar el ejercicio arbitrario y abusivo del poder estatal a través de la concepción de aquélla como "medio" de prevención de futuros delitos. La llamada "moderna escuela" del último siglo se apartaría, también, del principio de culpabilidad por el hecho, con la fórmula mágica: no hay que casügar el "hecho", sino al "autor". CÓIR lo que el delito es sólo un "síntoma" de peligrosidad y el contenido y medida de la pena no vendrá dada por el hecho comefido sino por la personalidad de su autor^^^. En la actualidad, los partidarios de concepciones relativas han hecho caer la máscara o apariencia liberal con que el contrato social trataba de fingir el consentimiento del ciudadano en el ejercicio del ""ius puniendi", y no dudan en afirmar que la pena es una "amarga necesidad" que debe desvestirse de innecesarios ropajes metafísicos: la pena no tiene que ser "salvada" (justificada), porque el propio Derecho Penal es ejercicio de la violencia sin más explicación posible^^^. Las teorías relativas conducen a un callejón sin salida, por lo que son pocos los autores que las propugnan en toda su pureza y sin reservas^^'*.

229A juicio de H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 25, nota n" 8. ^^''Así, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 27. El autor, sin embargo, distingue dentro del denominado Derecho Penal de la culpabilidad (Schuldstrafrecht) tres directrices diferentes: la clásica (que parte del reconocimiento expreso del libre albedrío), la neoclásica, a la que pertenecería el propio H. MAYER, que se caracterizaría por no abordar el problema metafísico del libre albedrío sino por admitir una libertad de decisión graduable en el hombre, y por valorar no sólo el acto aislado de éste (por más que sea el mismo el fundamento de la pena) sino además el comprotamiento "total" del autor ("el acto extemo es el cuerpo, la culpabilidad, el alma de la conducta); por último, las corrientes penales más subjetivadoras que entienden la culpabilidad a modo de proceso de formación de la voluntad reprochable ("vorwerfbare Willensbildung"). 2^'Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit.. A., T., cit., pág. 27. El propio autor matiza esta afirmación, advirtiendo que no necesariamente sucede así con todos los partidarios de las teorías relativas de la pena. Los redactaroes del Proyecto Alternativo alemán, por ejemplo, seguirían propugnando un Derecho Penal y no un Derecho de "medidas". Respecto a la "contradicción interna" de un Derecho Penal (de penas) desde una perspectiva de fundamentación "relativa" de la pena en la que, en su opinión, incurriría la "moderna escuela", vid., Strafrecht, A., T., cit., pág. 28. 232ASÍ, H. MAYER, cit., Strafrecht, A., T., cit., pág. 28. 233Cfr., H. MAYER; Strafrecht, A., T., cit., págs. 25 y 28, nota 9, en referencia a LISZT y a IHERING. 234En España, a juicio de CEREZO, sólo GIMBERNAT y LUZÓN PEÑA mantienen una fundamentación "relativa" de la pena (vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 21, nota 43).

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263^

En efecto, mientras se afirme que la pena es, en esencia, retribución: un mal, toda consecuencia jurídica dirigida exclusivamente a la prevención de futuros delitos, basada en la necesidad social, y que tome el ya cometido sólo como síntoma de peligrosidad de una determinada personalidad, deja de ser ya una "pena""^^^; será "proñlaxis"^^^, "tratamiento". Esto es, las teorías relativas, o llaman "pena" a lo que no es "pena", o conducen a un Derecho de "medidas", de la "defensa social", del que afirmara LISZT no estar todavía suficientemente maduro nuestro tiempo para practicarlo^^^. Dos son las directrices prevencionistas fundamentales: las de la prevención general (negativa y positiva o integradora) y las de la prevención especial.

3.2.2.1.

La teoría de la prevención general (negativa)

La primera -la de la ''prevención generaV'^^^- mantiene que la pena lleva a cabo sus objetivos de prevención del crimen operando en la colectividad a través de unos mecanismos motivadores (contramotivadores) que se supone frenan y contrarrestan la delincuencia latente o potencial. Parte, pues, de la idoneidad de la "pena" para llevar a la práctica tales fines y de la viabilidad de éstos^^^. 3.2.2.1.1.

Su formulación inicial en A. FEUERBACH

Su formulación moderna se debe a FEUERBACH (1775-1833). Según FEUERBACH, misión del Estado es impedir la violación del Derecho, lo que no puede conseguir exclusivamente con un onmipresente poder "físico": para anticiparse a aquélla tiene que acudir a unos resortes coactivos de naturaleza "psicológica"^"^^. El recurso básico sería la "conminación penal" -no la ejecución de ésta, como se había pensado en otros tiempos-; el mal futuro que la previsión legal anunciaría al ciudadano indeciso, caso de llevar a cabo el acto prohibido, al ser mayor que el deseo que éste debía de satisfacer, lógicamente funcionaría como contramotivo y decidiría a aquél a favor de la ley. Lo importante, pues, sería que todo el mundo conociera las leyes. La efectiva aplicación de la pena desempeñaría un papel secundario: serviría

235ASÍ, H. MAYER, Strafrecht, A., T., pág. 28. 236vid., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, A., T., cit., págs. 65 y ss. 237Refiriéndose a v. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pág. 28. ^^^Quienes mantienen este punto de vista: vid., CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, pág. 4. 239Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 53 y 54. 240FEUERBACH, A., Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1832, 11^ Ed., 12, cit., por SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 25. El pensamiento del autor se encuentra, in extenso, en su Revisión der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, de 1799. Y un resumen del mismo, en su Lehrbuch, § 13 y ss. Según CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Español, cit., págs. 91 y 92) la Teoría de la Prevención General se formuló por primera vez por BECCARIA, en su famosa obra publicada en 1764 {De los delitos y las penas), reformulándose posteriormente por FEUERBACH.

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sólo para confirmar la seriedad de la conminación legal, para ratificar que se trataba de una "efectiva" conminación^^ ^ Para FEUERBACH, el que la pena, además, pudiera cumplir otros fines como el de la "corrección" del delincuente es algo accidental, casuaF'*^. FEUERBACH no fue solo un filósofo teórico, preocupado por un concepto general de la pena, sino un práctico comprometido activamente en la elaboración de la legislación penal de su país (Código Penal bávaro de 1813) a quien interesaba, ante todo, la función utilitaria, pragmática, del castigo en la sociedad que vivió^^^. Por ello, su concepción de la pena no persigue -a diferencia de la tradición idealista germana- ni la realización de la justicia absoluta sobre la tierra, ni implantar la Razón o restablecer la fuerza del Derecho, sino evitar mediante la coacción psicológica de la conminación penal que los impulsos egoístas y antisociales del individuo se conviertan en hechos criminales. Por ello, a ÊUERBACH se debe más que una teoría sobre la legitimación de la pena una teoría de la coacción psicológica o intimidatoria mediante las conminaciones penales^"^^, ya que para el autor la intimidación general opera como mero efecto reflejo de la pena^"^^. El pensamiento de FEUERBACH es claramente pragmático, utilitarista. Ve en la pena un instrumento contramotivador, disuasorio, eficaz, capaz de neutralizar las inclinaciones incívicas del individuo^^^, operando psicológicamente en éste a través de la amenaza del castigo. FEUERBACH fue consciente de que toda orientación preventivo-general intimidatoria del castigo, como la suya, entrañaba el riesgo de instrumentalizar al penado convirtiéndole en mero chivo expiatorio en aras de intereses sociales y reflexiones ajenas a los merecimientos del autor. Por ello, y para evitar las objeciones de la

24iCfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 26; id., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 26 (2" Ed.); STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisión der Grundsatze und Grundbegrijfe des positiven peinlichen Rechts, 1799 (edición de 1966), L, págs. 43 y 60; en el mismo sentido ("... La finalidad de la pena es en definitiva la prevención, pero nunca a través de la ejecución sino a través de la amenaza"), Lehrbuch, cit., § 16. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 374 y ss.; Con anterioridad a FEUERBACH, las teorí'as prevencionistas buscaban el efecto intimidatorio en la ejecución (pública y, con frecuencia, brutal) del castigo, como observa el autor citado en último lugar {El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, cit., pág. 34). Vid., también, FERRAJOLl, L., Derecho y Razón, cit., pág. 276. 242Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 26 (2^ Ed.); STRATENWERTH, G.KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisión der Grundsatze, cit., págs. 61 y ss.. ^-^Âsí, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 372. 2'^'*En este sentido, HRUSCHKA, J., Strafe und Strafrecht bei Achenwall -zu einer Wurzel von Feuerbachs psychologischer Zwangstheorie, en: J.Z. 87, 1987, págs. 164 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 384, nota 154. ^'^^Tal y como interpreta el pensamiento de FEUERBACH F.v.LISZT, Strafechtliche Vortrage und Aufsatze, /., pág. 164. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 384, nota 154. ^"^^Vid. Revisión der Grundsatze und Grundbegrijfe, cit., págs. 40 y ss. (que las inclinaciones antijurídicas del individuo no lleguen a convertirse en hechos externos). Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 373.

LA PENA

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tradición idealista alemana al pensamiento utilitarista^'^^, volvió a las tesis kantianas, al ''quia peccatum est", advirtiendo que el fundamento de la imposición de la poena forensis sigue siendo el delito cometido^"^^. Es decir, FEUERBACH no vincula la función intimidatoria legal a la imposición de la pena sino a la conminación legal, esto es a la amenaza de la pena previa a la comisión del hecho delictivo^^^. En consecuencia, la finalidad de la pena es la prevención, pero ésta se consigue a través de la amenaza del castigo, nunca de su ejecución^^^ porque, según reitera FEUERBACH, el Estado no tiene derecho a servirse de los sufrimientos inferidos al malhechor para intimidar a terceros^^^ Las tesis de FEUERBACH han sido objeto de numerosas críticas, como todas las teorías de la prevención general intimidatoria o prevención general negativa. Se ha objetado en particular a las mismas, en primer lugar, que al poner el acento en las exigencias de coacción psicológica individual para neutralizar los impulsos incívicos del autor, desatienden la propia lesividad social del hecho, quebrando la necesaria proporción entre delito y pena^^^. En segundo lugar, que parten de una visión negativa del ciudadano como infractor potencial, proponiendo un Derecho Penal del temor que solo pretende domesticar behaviorísticamente a aqueP^^. En tercer lugar, que dicho modelo de Derecho penal es incompatible con nuestro Derecho Positivo, que pondera la relevancia del bien jurídico y la gravedad del ataque al mismo, y no las necesidades de coacción psicológica en atención a la entidad de los impulsos delictivos del autor^^^. Por último, que una teoría de la pena basada en la intimidación general tiende al terror estatal, carece de fundamento empírico-criminológico^^^ y resulta disfuncional en supuestos como la culpa inconsciente y los delitos por convicción^^^.

^"^Âsí, HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts., cit., apéndice al § 99: "El Derecho y la Justicia tienen sin embargo que tener su asiento en la libertad y en la autonomía de la voluntad y no en la falta de libertad a la que se orienta la amenaza. Si se fundamenta la pena de este modo se actúa como cuando se levanta un palo contra un perro, y el ser humano de acuerdo con su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro". En idéntico sentido, KANT advirtió que el hombre es un^zn en sí mismo y no un medio al servicio de intereses sociales, pues en este último caso se convertiría en un objeto del Derecho Civil de "cosas" (Metaphysik der Sitten., 1797, cit., págs. 453 y ss.). ^"^^FEUERBACH recuerda a este propósito el lema de las teorías absoluta^s: ''punitur, quia peccatum est". Vid. Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., págs. 47 y ss.; del mismo: Anti-Hobbes oder über die Grenzen des hochsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn. 1797. Giessen, pág. 210. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit, pág. 374. -"^^FEUERBACH, P.J.A., Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pág. 60; del mismo: Lehrbuch, cit., § 16. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 374. ^^^Según FEUERBACH, "La ejecución de la pena debe intimidar solo de forma mediata, en la medida en la que convierte la amenaza legal en una amenaza real o factible" {Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., II., pág. 52). Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 374. 25iLehrbuch, cit., § 18. Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B ., op. cit., pág. 375. 252En sentido crítico, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 71. Cfr., también en sentido crítico, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 376 y 377. 253ASÍ, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 378. ^^"Âsí, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 378. ^^^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 380 y ss. Vid., infra., apartado c'. ^^^Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 383 y ss.

266

3.2.2.1.2.


La posterior controversia^^^

El pensamiento de la prevención general ha despertado una viva polémica, y da lugar a posturas radical y asombrosamente enfrentadas. ¿Cómo se explica que en nuestros días se haya producido un resurgir de las ideas prevencionistas, sobre todo en los sectores más avanzados de la doctrina, cuando la experiencia ha demostrado que la idea de la prevención general no tiene límites y tiende al terror? ¿Por qué razón un sector de la literatura científica estima que "se pena sólo por razones de prevención general"^^^, que tales exigencias son tan evidentes que no requieren de justificación^^^; mientras otros autores dan por demostrado, con la misma convicción, que las concepciones de la prevención general están hoy día superadas, porque su aparente atractivo desaparece tan pronto como se las examina con rigor^^^?. Probablemente, como se verá, la razón deba buscarse en el cambio de contenido que ha experimentado durante los últimos lustros el concepto de prevención general, nítidamente diferenciado del de intimidación y sometido, además, a severos límites^^^ 3.2.2.1.3.

Argumentos a favor del pensamiento de la prevención general (negativa)

El pensamiento de la prevención general intimidatoria o disuasoria tiene, a su favor, haber sabido subrayar la naturaleza necesariamente instrumental del castigo, frente a los excesos del retribucionismo que había convertido la pena en un fin en sí misma. Hoy parece ya fuera de toda discusión que la pena es un medio orientado a la prevención de la criminalidad, no una institución sublime que se legitime por razones supremas de justicia. Por otra parte, el pensamiento de la prevención general desmitifica y racionaliza el mecanismo del castigo, liberándolo de las pseudojustificaciones metafísicas que invocan las llamadas teorías absolutas. La vieja ley del miedo -guste o no reconocerlo- ha sido siempre, y es, un medio necesario para inhibir ciertas conductas socialmente nocivas. Castigamos por necesidad, no como cuestión de principios. La pena no puede justificarse con el intransigente lema kantiano: 'fiat iustitia ... ut

^^^No trato en este lugar la llamada "Teoría de la Motivación", que parece una variante de la teoríâ de la prevención general intimidatoria porque la teoría de la motivación, en puridad, no es una teoría de la pena sino una teoría de la norma. Me remito, pues, al Capítulo V de esta obra {Estructura y función de la norma penal), subapartado VI.d).3., donde se examina la misma. 258ASÍ: SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 53. 25'^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfürhrung, cit., pág. 54. 260ASÍ, SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 53. Según el autor, el sino de estas teorías reside en que aparecen como deslumbrantes a primera vista, para terminar siendo rechazadas cuando se profundiza en el examen de las mismas. ^^^CUELLO CONTRERAS, J., (Derecho Penal Español, cit., pág. 93) afirma que desde un primer momento esta teoría de la prevención general (negativa) se diferencia de las concepciones intimidatorias del "terror absolutista" porque someten la pena preventiva a controles y límites como lo son los principios de proporcionalidad, respeto a la dignidad del penado, resocialización, etc.

LA PENA

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pereat mundus", porque utilizamos el castigo precisamente para hacer posible la convivencia, "ne pereat mundus". Y una ya larga experiencia de la humanidad avala la eficacia, la necesidad, de este amargo instrumento. Finalmente, si la pena es un medio o instrumento orientado a la eficaz prevención de la criminalidad, el pensamiento de la prevención general contiene, en sí mismo, un criterio limitador de la función penal ya que el castigo solo se legitimará en la medida en que cumpla tal fin. Castigar por castigar, castigar para intimidar, carece de sentido. Tal actitud sí se asemejaría a la del amo que levanta el bastón contra el perro, según el simil hegeliano. El castigo que evoca la teoría de la prevención general (negativa) es el castigo útil, eficaz, necesario: en definitiva, el castigo adecuado para prevenir el delito. En la doctrina española contemporánea GIMBERNAT es, probablemente, el más lúcido y coherente defensor del pensamiento utilitarista de la prevención general negativa (intimidatoria). A juicio de CID MOLINÉ^^^, el planteamiento de GIMBERNAT representa el único modelo que fundamenta el castigo en razones de estricta necesidad, impidiendo la huida perniciosa del Derecho Penal hacia la metafísica^^^. 3.2.2.1.4.

Objeciones contra el pensamiento de la prevención general (negativa)

Tres objeciones, fundamentales, se han dirigido contra el pensamiento de la prevención general. La primera, de índole moral y axiológica: la pena así entendida -se dice^^"^- "instrumentaliza " al hombre, lo convierte en "medio" al servicio de otros fines, en "objeto" de fines preventivos^^^, porque no se le castiga por lo que ha hecho, con arreglo a sus merecimientos (por el delito cometido), sino para que los demás no delincan; en definitiva, toma al penado como "ejemplo"^^^, y lo amenaza "del mismo modo que amenaza el dueño a su perro con el bastón", por utilizar el símil hegeliano. De suerte que se "degrada" al hombre, y a la propia función penal, que no debiera instrumentalizarle si admite que es portador de una dignidad tutelada por el Estado^^^. Según la conocida crítica kantiana, la idea prevencionista, desligada del principio de culpabilidad, trata al delincuente como mero "medio", como "objeto del Derecho civil de cosas"^^^.

^^^CID MOLINÉ, J., ¿Pena justa o penal útil?. El debate contemporáneo en la doctrina penal española, 1994, págs. 284 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 117 y ss. 263CID MOLINÉ, J., op. cit., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 117. 264Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn, cit., pág. 54; H. MAYER, Strafrecht., cit.. A., T., pág. 26; NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pág. 55; BENDA, E., Vom Sinn, cit., pág. 25, en: Hat Strafe Sinn?. ^^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 10 (Sinn und Grenzen, cit.). 266ASÍ, MAURACH-ZIPR, Strafrecht, cit.. A., T., pág. 89. ^^Ên este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 10 (Sinn und Grenzen, cit); Invocando la "dignidad humana", CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II., pág. 4; BADURA, General Prevention, und Würde des Menschen; en: J.Z., 1964, pág. 337. ^^^KANT, E, Metaphysik der Sitten, cit., pág. 453 ("... unter die Gegenstánde des Sachenrechts"). Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 13.

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La segunda objeción discurre en el ámbito psicológico. Se reprocha a la teoría de la prevención general su simplismo y "falta de imaginación" por la forma en que concibe el proceso anímico de deliberación del infractor y el efecto contramotivador atribuido a la norma jurídica. La teoría de la prevención general desconoce -o prefiere ignorar- que la inaccesibilidad del sujeto a la motivación es un hecho cierto en determinados supuestos (vg. delincuentes habituales y profesionales, criminales impulsivos, etc.); y qiie, al parecer, la eficacia disuasoria de la pena es muy cuestionable en delitos contra la vida y la libertad sexual de particular gravedad^^^. Dicho de otro modo: que, aun cuando resulte paradógico, I4 teoría de la prevención general no está en condiciones de fundamentar la pena precisamente en los casos más graves y preocupantes^^^. Y no sólo eso: profesa una imagen simplificadora y poco realista de la psicología del infractor^^^ potencial, viendo en el mismo un verdadero "robot"^^^ o sujeto "algebráico"^^^ que se inclina por el delito o se abstiene de cometerlo según la mayor o menor entidad de la pena abstracta señalada en la ley. Las ciencias empíricas han demostrado el craso error de los llamados "modelos disuasorios" al constatar que la realidad es mucho más compleja. Para empezar, el delincuente potencial confia en no ser descubierto^^^ y parte de esta hipótesis; el

^^Âsí, por todos, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. pág. 9 (Sinn und Grenzen, cit.). ^^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pág. 10. 27iAsí: NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung, cit., pág. 55; SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 54. Sobre los llamados "modelos disuasorios", en sentido crítico, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción a sus fundamentos, 4* edic, pág. 373; del mismo autor. Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIII, 3.a). 272En este sentido: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 55. Según WELZEL, H., (Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pág. 242) el planteamiento de la teoría de la prevención general sería acertado si el hombre fuera un "ser racional puro" como ésta supone. 273Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., ibidem. ^^"^"Síndrome optimista". Todo parece indicar que el infractor padece un particular síndrome, en el que destaca su injustificado optimismo. Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIII, 3.a), nota 31. Sobre la relevancia disuasoria que pueda tener la percepción del riesgo a ser descubierto y detenido del infractor potencial, vid., entre otros, los siguientes estudios empíricos: CLONINGER, D.O., Enforcement risk and deterrence: A re-examination. En: The Journal of Socio-Economics, 23 (1994), págs. 273 y ss.; ELLSBERG, D., Risk, ambiguity and the savage axioms, en: Quarterly Journal of Economic, 75 (1961), págs. 643 y ss.; HILL, J.P y KOCHENDORFER, R.H., Knowledge ofpeer success and risk of detection as determinants of cheating, en: Developmental Psychology, 1 (1969), págs. 231 y ss.; KAKNEMAN, D. y TVERSKY, A., Prospect theory: An analysis of decisions under risk, en: Econometrica, 47 (1979), págs. 313 y ss.; NAGIN, D.S., General deterrence: A review and critique of the empirical evidence (1978), cit.; del mismo: Criminal deterrence research at the outset of the twenty-first century, cit. (1998); PATERNÓSTER, R., SALZMAN, L.E., WALDO, G.R y CHIRICOS, Th. G., Perceived risk and social control: Do sanctions really deter?, en: Law and Society Review, 17 (1983), págs. 457 y ss.; de los mismos autores: Assessment of risk and behavioral experience: An exploratory study of change, en: Criminology, 23 (1985), págs. 417 y ss.; RICHARDS, P. y TITTLE, Ch. A., Gender and perceived chances ofarrest, en: Social Forces, 59 (1981), págs. 1.182 y ss.; TITTLE, Ch. R. y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and crime rates, cit. (1974), Social Forces, 52, págs. 455 y ss.; VITRO, F. y SCHOER, L.A., The effects ofprobability of test success, test importance, and risk of detection on the incidence of cheating, en: Journal of School Psychology 10 (1972), págs. 269 y ss. ...

LA PENA

269^

cálculo economicista de ventajas y desventajas según la pena prevista en la ley, no deja de ser un símil poco realista. En todo caso, se deja influir más por las consecuencias próximas derivadas del delito (vg. prisión "provisional" más o menos segura y más o menos prolongada) que por los efectos remotos y últimos de una eventual condena (pena impuesta). La moderna Psicología ha comprobado, por último, que en la decisión final influyen numerosos factores, no sólo -ni sobre todo- la mayor o menor gravedad de la pena (ésta, por cierto, aunque sea nominalmente la misma, tiene un impacto disuasorio y contramotivador distinto según la clase de delito de que se trate, la psicología de cada infractor, etc.)^^^. No puede afirmarse, por tanto, que a mayor gravedad de la pena, mayor ha de ser, también, el correlativo efecto disuasorio de la misma. Ni lo contrario. Este depende de otras muchas variables. El proceso disuasorio es más complejo^^^. Con

... Las investigaciones empíricas sobre la llamada "percepción del riesgo" (de ser descubierto y detenido el infractor) demuestran que en el delincuente dicha percepción del riesgo es muy inferior a la que experimenta el no delincuente como consecuencia del denominado efecto experiencia (esto es, haber podido comprobar el primero que, de hecho, el riesgo de delinquir y ser detenido por ello es reducido). Sobre dicho "experiential effect", vid.: PATERNÓSTER, R., SALTZMAN, L.E., WALDO, G.P. y CHIRICOS, T.G., Causal ordering in deterrence research: an examination of the perceptions behavior relationship, en; Deterrence reconsidered. Methodological innovations (Hagan, J., edit.), Beverly Hills: Sage, 1982, págs. 56 y ss.; en cuanto a las investigaciones sobre la percepción del riesgo (de ser descubierto y detenido), vid.: THOMAS, C.W. y BISHOP, D.M., The effect offormal and informal sanctions on delinquency: a longitudinal comparison oflabeling and deterrence theories, en: The Journal of Criminal Law and Criminology, 75 (1984), págs. 1.239 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción, cit., págs. 249 y ss.; y 256 y ss. 275cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología., cit., 3' Ed. (2003), Capítulo XXIII, 3.a), págs. 888 y ss; del mismo: Criminología. Una introducción, cit., 4^ Ed., págs. 373 y ss. ^•'Ên este sentido, ALVIRA MARTÍN, R, El efecto disuasorio de la pena, en: Estudios penales y criminológicos, VII (1984), Santiago de Compostela, págs. 11 y ss. Sobre las variables: "rigor" o "severidad" e "inexorabilidad" (certainty: certeza de su imposición) de la pena, siempre desde la percepción del infractor potencial, vid. entre otros, los siguientes estudios empíricos: KLEPPER, St. y NAGIN, D., Certainty and severity ofpunishment revisited, en: Criminology, 27,1989, págs. 721 y ss.; PATERNÓSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity ofpunishment: A review ofthe evidences and issues, en: Justice Quarterley, 4 (1987), págs. 173 y ss.; YU, J., Y LISKA, A.E., The certainty of punishment: A reference effect and its functional form. En, Criminology, 31 (1993), págs. 447 y ss.; NAGIN, D.N. y POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence: cheating, self-serving bias, and impulsivity, en: Criminology, 41, 1, 2003, pág. 173; NAGIN, D.S., Criminal deterrence research at the outset of the twenty-first century, en: Michael Tonry (ed.). Crime and Justice: A Revievi' of Research, vol. 23. Chicago: University of Chicago Press, 1998; TITTLE, Ch. R- y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and crime rates: Afurther test ofthe deterrence hypothesis, en: Social Forces, 52 (1974), págs. 455 y ss. Otras variables han sido, también, objeto de trabajos empíricos. Así, la impulsividad del autor; también, la edad, el género, los niveles de renta, los propios prejuicios del autor, el retraso o lentitud en la imposición de las penas, etc. Vid. NAGIN, D.N. y POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence, cit., págs. 167 y ss. (y amplia reseña bibliográfica que aporta el autor); (ÔOK, Ph., Research in criminal deterrence: Laying the ground work for the second decade. En: Crime and justice: An Annual Review of Research, vol. 2. Chicago: University of Chicago Press (Norval Morris y Michael Tonry, edits.), 1980; NAGIN, D.N., General deterrence: A review and critique ofthe empirical evidence. En: BLUMSTEIN, A., COHÉN, J. y NAGIN, D.N., edits. Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates. Washington, D. C : National Academy of Sciences, 1978; WILLIAMS, K. y HAWKINS, R., Perceptual research on general deterrence: A critical overview Law and Society Review, 20 (1986), págs. 545 y ss.; etc.

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razón advierte ZUGALDÍA -como en su día lo hiciese FERRI- que la dinámica de la criminalidad no siempre se aviene a los reclamos de la pena. Si aumentásemos considerablemente la pena de la imprudencia y redujéramos en la misma proporción la del asesinato, por utilizar la hipótesis de ZUGALDÍA, no por ello se producirían menos rriuertes en la carretera ni más asesinatos^^^. La moderna Criminología Empírica es muy escéptica respecto a la eficacia preventivo general del castigo^^^ y particularmente relativizadora en el momento de describir las muchas variables que intervienen en el proceso disuasorio y el modo en que interactúan. Todo parece indicar que ni el castigo (su gravedad, certeza, inmediatez, etc.) determina que el infractor potencial se decida a cometerlo - o se abstenga- en virtud de un cálculo previo y reflexivo de costes y beneficios, ni tampoco que dicha decisión la adopte aquel, caso a caso, sin que se puedan formular criterios generalizadores^^^ sobre la posible incidencia de ciertos factores en la misma. Hoy por hoy la ciencia no puede asegurar qué grado de influencia pueda tener el castigo en la adquisición y mantenimiento de los valores y predisposiciones comportamentales que constituyen las raíces profundas de la conducta humana^^^. La tercera objeción censura la propensión al "terror estatal"^^^ de la teoría de la prevención general, su ausencia de límites propios y la imposibilidad de trazar criterios que precisen los presupuestos de la intervención penal si se parte de este sólo concepto^^^. Porque -se advierte- el utilitarismo no sabe de fronteras, y la experiencia histórica demuestra que los mayores atropellos se han cometido siempre en nombre de la conveniencia y la eficacia . El binomio "legitimidad"-"utilidad" suele resolverse siempre a favor de esta última si la reflexión discurre con arreglo a criterios prevencionistas. Nada más fácil que suponer entonces -aunque sin fundament o - que la eficacia disuasoria del castigo depende de la severidad de éste, y que por

^^''Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 75. ^'^Sobre la eficacia preventivo general del castigo, y sus variables, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.. Capítulo XXIH, 3.b'. Excurso (y bibliografía allí citada). 279Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 12. 280Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 12 y nota 34. ^^Ôbjeción casi unánime. Vid., entre otros: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 9 (Sinn und Grenzen, cit); JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 53. Según BENDA, E., {Vom Sinn, cit., págs. 25 y 26), sería la concepción propia de regímenes totalitarios o autoritarios (en: Hat Strafe Sinn?). En la doctrina española, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., págs. 481 y 482; CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, pág. 4; BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 38. 282Como advierte STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {2" Ed.), págs. 26 y 27, el que la pena sea un "medio" idóneo y eficaz para la prevención de delitos no dice nada respecto a los "presupuestos" bajo los cuales tiene sentido y es necesario acudir a la misma, ni sobre su medida y proporción. Cfr., BENDA, E., Vom Sinn, cit., pág. 25, en: Hat Strafe Sinn?. Con razón advierte GIL Y GIL, A., que una fundamentación de la pena basada exclusivamente en razones de prevención general negativa (intimidación) podría dar lugar a un uso incontrolado del poder punitivo (Prevención general positiva, cit., pág. 82).

LA PENA

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razones político-criminales, conviene incrementar su rigor en los delitos más graves y en los más frecuentes^^^. Todo ello, con las inevitables consecuencias desfavorables para el sistema legal de una respuesta al delito que no guarda la adecuada y justa proporción con la gravedad de éste (percepción social negativa, muy negativa, del sistema de la Justicia criminal, desacreditación y deslegitimación del mismo a los ojos del ciudadano, deterioro progresivo de la virtualidad intimidatoria de sus normas y de la propia efectividad del mismo, etc.)^^"^. A la teoría de la prevención general (negativa) se le ha reprochado, también, no haber sido capaz de fundamentar la pena en una teoría general de la sociedad en cuyo seno se inserte el Derecho Penal como un instrumento más, junto a otros^^^. Como observa CUELLO CONTRERAS^^^, no se trata ya de trasladar al terreno empírico la comprobación o verificación de la efectividad de los instrumentos sociales, sino de construir una teoría normativa de la pena, lo que los partidarios de la prevención general negativa no han sabido hacer, ya que subordinan la pregunta sobre el significado social de la pena a la necesidad de tutelar bienes esenciales para la convivencia, olvidando que ello no prejuzga ya, sin más, la necesidad de llevar a cabo dicha protección precisamente a través de la pena^^^. Una política criminal (recte: política penal) que se guie por puros criterios prevencionistas tenderá a responder a un incremento de los índices de la delincuencia con una intensificación del rigor penal, exacerbando el castigo para frenar el ascenso de la criminalidad. Sin embargo, tal planteamiento es simplista y erróneo; la gravedad de las penas no es el único factor -ni el principal- determinante de los índices de la criminalidad. En el terreno etiológico, además, el diagnóstico parece más complejo, y probablemente inverso al que sustentan muchos partidarios de la pre-

^^Ês una identificación incorrecta pero, por desgracia, muy frecuente y a la que tiende la teoría o la idea de la intimidación general. Vid. Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 242; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 53; SCHMIDHAUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 55; MAURACH, R., Strafrecht, A., T., 3" Ed., pág. 65, cit., por SCHMIDHAUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 55. En la doctrina Española, CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pág. 26) resalta este peligro, al menos con relación a determinados delitos "graves"; y CASABÓ, J.R., respecto a conductas que se repiten con cierta frecuencia ... {Comentarios, cit., II., pág. 4). MIR PUIG, S., {Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., pág. 66) resalta las consecuencias inadmisibles a que podría conducir una aplicación rigurosa y congruente del principio de prevención general; los delitos -dice MIR PUIG- que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberían ser castigados con penas graves para contrarrestar la frecuencia de su realización y la debilidad de los contraestímulos sociales; por otra parte -añade- los delitos más graves en el parecer social deberían ser objeto de penas poco graves, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye ya un freno que hace innecesario el contraestímulo de la pena estatal. 284vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIII, 3.a), (crítica a los "modelos disuasorios" que prescinden de la proporcionalidad de la respuesta al delito). 285vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 93. ^^Ôp. cit., pág. 93. Para el autor, este déficit de las teorías de la prevención general (negativa) explica que el Derecho Penal haya sido tan vulnerable a las Ciencias Sociales. 287cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 94.

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vención-general: el crimen no aumenta porque falla el sistema (o por insuficiencia de las sanciones de éste), sino que el sistema falla porque el crimen -por otras razones- aumenta y desborda las previsiones y posibilidades del sistema. En términos de "prevención", la política penal responde al modelo de prevención "terciaria", poco efectiva porque prescinde de la etiología del problema criminal y se conforma con reaccionar al mismo. Los estudios empíricos sobre la denominada "prevención marginal", por último, demuestran que el incremento progresivo de las actitudes punitivas como supuesta solución al ascenso de la criminalidad constituye un craso error. Que las ventajas marginales (en orden a la prevención de la delincuencia) de un incremento progresivo del rigor penal son, a medio plazo, mínimas o inexistentes. O, incluso, que producen efectos criminógenos^^^. No cabe, por tanto, obviar el problema de la culpabilidad del autor, ni legitimar la pena exclusivamente por razones socialpsicológicas de prevención^^^. Lafuncionalización de la culpabilidad que proponen algunos autores diluye esta última categoría que pierde su capacidad de limitar las exigencias preventivo generales al convertirse -según expresión de JAKOBS^^^- en mero precipitado de la prevención general ("Derivat der Generalprávention"^^^). 3.2.2.1.5.

Réplica a las mismas por los teóricos de la prevención general

Los teóricos de la prevención general han procurado desvirtuar estos argumentos, como es lógico. A la primera objeción han respondido distinguiendo drásticamente los conceptos de prevención general e intimidación. En tomo a estas reflexiones surge, precisamente, el concepto de prevención general positiva o prevención general integradora, al que se hará referencia después. H. MAYER y ANTÓN ONEGA, entre otros, han subrayado la importancia de tal distinción.

^^^Sobre la llamada "prevención marginal", vid.: NAGIN, D., Criminal deterrence research ai the outset ofthe twentyfirst century, en: Crime and Justice. A review of research, 23 (1998), págs. 3 y ss.; VON KIRSCH, A., BOTTOMS, A.E., BURNEY, E. y WIKSTRÓM, RO., Criminal deterrence and sentence severity. An analysis of recent research. Oxford y Portland: Hart. 1999, págs. 47 y ss.; KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, o: ¿qué efecto preventivo tienen las penas?, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, 2001 (UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología. Número Extraordinario), págs. 304 y ss.; Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción, cit., pág. 254. 289cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 13. 290JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, pág. 32. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 13. ^^'Contra las propuestas de la funcionalización del concepto de culpabilidad (al servicio de exigencias preventivo generales), vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 13, nota 38 (citando, entre otros, a: SCHÓNENBORN, en: ZStrW 88, 1976, págs. 346 y ss.; del mismo: ZStrW 92, 1980, págs. 682 y ss.; KUNZ, en: ZStrW 98, 1986, págs. 823 y ss.; STRATENWERTH, G., en: Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, págs. 30 y ss.).

LA PENA

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En este sentido se pronuncia, H. MAYER: la prevención general cumple unos cometidos insustituibles; porque la pena -apunta el autor citado- es un poderoso "medio de integración". Ahora bien, su significación en cuanto resorte "intimidatorio" pasa a un segundo plano, si se compara la misma con la decisiva "fuerza creadora de costumbres" que despliega la pena^^^ al operar como "indicador", como "represión" o "censura" de la conducta prohibida, o formulando los correspondientes "tabúes"^^^. Desde un enfoque distinto, reitera la misma idea en España, ANTÓN ONECA: la prevención general comprende una pluralidad de efectos, no sólo el intimidatorio. La pena es, además, -añade el autor^^'^"restauración de la tranquilidad" perturbada por el crimen y reafirmación y "fortalecimiento de la moral social", "magisterio ético", que se lleva a cabo al poner de manifiesto la importancia de lo prohibido. La tesis puede considerarse hoy dominante: prevención general no significa exclusivamente intimidación general, sino algo más que intimidación general. La pena cumple, ante todo, una "función pedagógica"^^^, de "ejemplaridad"^^^ cuando -como es normal- la infracción tiene un claro contenido ético-social, reforzando la pretensión de vigencia de las normas jurídicas en la conciencia de la comunidad a través del "veredicto" que la conminación legal entraña^^^. Es más, precisamente por el papel secundario que se atribuye a la mera función "intimidatoria" en el marco de la prevención general se rechaza la objeción kantiana de la "instrumentalización" del hombre. No hay tal "instrumentalización", se dice, primero porque no se le impone al infractor una pena no merecida para que los demás no delincan, sino se le "amenaza" simplemente con una pena^^^, que en el caso concreto no tiene por qué imponerse. Pero, además -se añade-^^^, no existe tal instrumentalización del penado porque el objetivo de la mera intimidación es sólo secundario, ya que la pena persigue, ante todo, reforzar la confianza del ciudadano en el Derecho y la conciencia jurídica de la comunidad, confirmando la inviolabilidad del orden jurídico. La segunda objeción se rechaza, también, invocándose la importancia y efectividad de la función preventivo general de la pena a tenor de nuestros conocimientos actuales. Una sociedad que prescindiese de la pena tendría sus días contados^^^. Porque la eficacia de la pena -que sólo puede ponerse en duda en supuestos singulares- no

292ASÍ, H . MAYER, Strafrecht, cit.. A., T., págs. 21 y 22 (se refiere a la "sittenbildende Kraft" de la pena). ^^^La pena como "medio de integración social" operaría, según H. MAYER, (Strafrecht, cit.. A., T., pág. 22) como: "Wegweisung", "Ruge", "Zensur" y "Tabuirung" des Verbotenen. 294ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., págs. 479 y 480. 295Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 747. 29Ên este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 25. 297Así, expresamente: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 26 (2" Ed.). En términos muy semejantes, SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., págs. 52 y 53. 298Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung, cit., pág. 54. 299En este sentido, MAURACH, R., en: Maurach-Zipf, Strafrecht, A., X^cit., págs. 89 y 90. ^"OCfr., GIMBERNAT, E., Estudios de Derecho Penal, 1976, Civitas, pág. 69 (en: ¿Tiene un futuro la dogmática penal?).

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debe medirse por susftâcasosvisibles: por los delitos que a pesar de ella siguen cometiéndose, sino por los muchos más que gracias a la misma no llegan a cometerse^^ ^ Basta examinar lo que sucede cuando aumenta la confianza en la impunidad -en momentos de crisis de cualquier género- y sobre todo: lo que sucedería previsiblemente si se prescindiera de la pena en un momento dado^^^. Parece claro que volveríamos a la defensa privada y a etapas ya superadas por la aparición del Estado y la pena pública^^^. Precisamente por ello suele reiterarse que la función primordial del Derecho Penal -en cuanto control social: su función sociales una función "preventiva". Más importante que la reacción del Derecho Penal contra la infracción ya sucedida, es la acción a "larga distancia" del mismo, función que reside no en la "aplicación" concreta de la ley penal, sino en la mera "existencia" de ésta; función menos visible, pero más eficaz^^"^. En definitiva, la pena es un medio de prevención idóneo y eficaz, necesario. Sucede -eso sí- con la pena, "mutatis mutandis", lo que con las sanciones propias del Derecho Civil, vivas y presentes en el tráfico jurídico: son muchos más los contratos que se cumplen que los que se incumplen, sin que por ello estos últimos demuestren la ineficacia del Código CiviP^^. Desde este nuevo punto de vista, se reitera que castigamos exclusivamente por razones de prevención generaP^. La "experiencia" demuestra que es ésta la "función" de la pena, concebida como "fenómeno de la vida comunitaria". Toda pena justa, como afirma SCHMIDHÁUSER^^^, tiene una repercusión "sociopedagógica"; confirma el juicio moral de la comunidad y la vigencia de la norma en ella; y al propio tiempo crea un "tabú" que cierra el paso a la ejecución pública o abierta (manifiesta) de la conducta, elevando elriesgodel delincuente de ser "descubierto" y forzándole, por tanto, a reprimir sus tendencias egoístas o a satisfacerlas en secreto, sin posibles triunfalismos. La pena, al permitir así una clasificación o etiquetamiento de la conducta del individuo -de la voluntad individual- cumpliría una función (prevención general) insustituible, sobre todo en el caso del Estado moderno, basado en el principio de organización y en una compleja división del trabajo^^^. También H. MAYER se refirió, al examinar el contenido de la prevención general, a la pena como "medio de integración social""^^^, que operaría como indicador de la conducta que se prohibe, como represión o censura de la misma, o -simplemente- creando los oportunos "tabúes".

^°^Tesis absolutamente dominante en la literatura científica; vid., entre otros: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 55 y ss; para la literatura española: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.,cit.,pág. 481. ^*^^Sobre el problema, vid., el panorama que describe un conocido pasaje de SCHMIDHÁUSER, Eb., {Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 56). 303Así: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (2" Ed.), pág. 28; Según SCHMIDHÁUSER, Eb.,: el "derecho del más fuerte" (Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 57). 304BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pág. 16; el autor se refiere a una "Femwirkung" del Derecho Penal). 305Así: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pág. 16. 306SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 53. 30^SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., págs. 52 y 53. Del mismo autor: Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 58 "in fine". 308ASÍ, SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T, cit., pág. 53. 309H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., págs. 21 y 22.

LA PENA

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En el marco de la Teoría General podríamos hablar de las necesidades derivadas del principio de "inviolabilidad" del orden jurídico^ ^^. En el de las Ciencias Sociales, de los efectos de la "criminalización del comportamiento desviado"^ ^^ En este sentido, son numerosas las formulaciones que tratan de fundamentar la llamada función de prevención general de la pena. BAUMANN hace consistir ésta en un cometido profundo y de largo alcance derivado de la mera existencia de la norma penal y cuyo conocimiento determina que muchos ciudadanos se abstengan ya de delinquir; cometido, a su juicio, refrendado por las modernas concepciones de la Sociología Jurídica, según las cuales la pena permite la "neutralización" de la lesión del Derecho^^^ al manifestarse en las situaciones de frustración de una expectativa la perseverancia de la sociedad en las exigencias de la norma; es decir, la frustración de la expectativa social derivada de una norma no debe aparecer nunca como candidez, superstición infantil o simple error de conocimiento, pues si así fuera perdería aquélla su contenido normativo mismo: sin la pena, el ciudadano comenzaría a comprender que pueden lesionarse los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, y la norma penal perdería su vigencia y su función protectora de bienes jurídicos^^^. La pena, como afirma STRATENWERTH^^"^, permite reforzar el juicio de des valor del comportamiento contrario a la norma, lo que es importante, pues si no se sancionaran -entendiendo este término en su sentido más amplio, como sinónimo de "desvalorizar"- o no se sancionaran con regularidad de algún modo las contravenciones de una regla de conducta, terminaría ésta por perder su contenido "normativo". En cuanto a la tercera objeción, se ha contraargumentado que la supuesta tendencia al terror de la prevención general, se neutraliza trazando los oportunos límites a la misma^^^, evitando posibles excesos. Para ello se han seguido dos caminos distintos: el primero, deduce los límites de la propia idea de prevención general, el segundo, de consideraciones de otra índole. En el primer sentido se pronuncian, por ejemplo, quienes entienden que la idea de proporción de la pena a la gravedad del delito sería una consecuencia no del carácter "retributivo" de aquélla, sino de la propia idea de "prevención general"^^^; y, también, aquellos otros autores que partiendo de una fundamentación estrictamente utilitaria de la pena creen haber podido encontrar los límites dogmáticos a la idea de prevención general en principios como el del bien jurídico o el de la necesidad de una sanción más severa para la lesión dolosa que la culposa, prescindiendo de toda referencia a la esencia retributiva de la pena y a la culpabilidad^^^. El segundo camino es seguido por quienes tratan de limitar las exigencias de la prevención general desde otras instancias ajenas a la propia idea de prevención general, acudiendo a la naturaleza subsidiaria del Derecho

3'OASÍ: B R U N S , cit., por MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pág. 90. 3"Cfr., STRATENWERTH, G., A., T., cit., 2" Ed., pág. 27. 3'2cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 16 nota 38, comentando la tesis de FREUD. 3'3ASÍ, BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., págs. 16 y 17. ^'^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., págs. 26 y 27. ^'Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 67. ^'^Sobre el problema, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 24. 3i7por todos: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, cit., págs. 70 y ss.

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Penal o al principio del bien jurídico^^^; o bien, quienes emplazan el problema en el más amplio de los "límites del ius puniendr, conectado no ya con la "naturaleza de las cosas", sino con los presupuestos políticos y la ideología de la que se parte^^^. SILVA SÁNCHEZ, J.M^.^^^, ha mantenido una teoría de la pena, con matices, próxima a la de la prevención general negativa. Ahora bien, la idea nuclear de la intimidación, a su juicio, entraría en relación dialéctica con los principios de garantía que se han ido acuñando con el tiempo; principios, por cierto, situados en el mismo plano, esto es, que operarían no como límites de la prevención, sino como fines de la pena, reduciendo la violencia estatal y la violencia que desencadenaría el delito gracias a \3.formalización de la intervención penal estataP^^

3.2.2.2. La llamada "prevención general positiva" o integradora^^^ 3.2.2.2.1.

La insuficiencia de la mera "intimidación" como soporte del prevencionismo

La intimidación no es la única vía de la prevención general. Por ello, un sector de la doctrina mantiene que la evitación de delitos no debe buscarse sólo a través de la pura intimidación negativa, sino también, y sobre todo, mediante la afirmación del Derecho, positivamente^^^: mediante la afirmación positiva de las convicciones jurídicas fundamentales^^^, de la "conciencia social de la norma"^^^ o de una actitud de respeto hacia el Derecho^^^. La prevención general positiva -se dice^^^- es la reacción estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo aporta un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, esto es, "la afirmación y

^'Âsí, por ejemplo, e invocando la "naturaleza de las cosas" y la propia naturaleza de la "pena", ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenpróbleme, cit., págs. 13 y ss. ^'Ên este sentido, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 67 y ss. 320Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 94. Para el autor, la postura de SILVA SÁNCHEZ se aproxima, también, a las tesis de HART. 32ivid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 84, quien no comparte la opinión de SILVA SÁNCHEZ por entender que éste no puede justificar, precisamente, la violencia estatal. •'^^Sobre la prevención general positiva y la fundamentación de la pena, vid: PÉREZ MANZANO, M., Culpabilidad y prevención. Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, págs. 215 y ss.; también, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 56, nota 24. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva y función ético social del Derecho Penal, cit., págs. 10 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 94 y ss. 323Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., cit. pág. 56. 324cfr., MIR PUIG, S., ibidem. •'^Âsí, HASSEMER, W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientación científico-social, en: MIR PUIG (Edit.), Derecho Penal y ciencias sociales, 1982, págs. 117 y ss. Cfr., MIR PUIG, S., ibidem. •^^Âsí, KAUFMANN, A., Política criminal y reforma del Derecho Penal, 1982, Bogotá, pág. 127, Cfr., MIR PUIG, S., Ibidem. ^^Ên este sentido, HASSEMER, W., Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, págs. 296 y ss., Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 24.

LA PENA

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aseguramiento de las normas fundamentales". La función preventivo general positiva añade a los otros posibles efectos de la pena -de la conminación y de la imposición de la pena- "la confianza de la ciudadanaía en la inviolabilidad del Derecho y en la protección del ordenamiento jurídico frente a los ataques criminales contra el mismo"^^^. Por expresarlo con palabras de JAKOBS: "Tarea del Derecho Penal es el mantenimiento (de la vigencia) de la norma, como modelo orientador de las relaciones sociales; contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorización de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha quebrantado... "; la función de la pena, en consecuencia, es "la prevención general mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma"^^^. A la prevención general positiva, según A. KAUFMANN, corresponderían tres cometidos: una función informativa, advirtiendo al ciudadano de lo que está prohibido y de lo que se debe hacer; la misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del ordenamiento jurídico para imponerse y triunfar; por líltimo, la tarea de fortalecer en la población una actitud de respeto hacia el Derecho^-^^. La idea, sin embargo, no es nueva. La doctrina estructural-funcionalista^^^ la teoría "sistémica"^^^ y la llamada "teoría simbólica"^^^ se refirieron a ella. Que la pena se contrapone "simbólicamente" al delito, expresión éste de infidelidad al Derecho, recordando así la vigencia efectiva de las normas y recabando la confianza del ciudadano en el sistema, es un conocido postulado de la Sociología Jurídica. Este mecanismo refuerza la convicción colectiva en tomo a la plena vigencia de dichas normas, las aclara y recuerda; fomenta y encauza los lazos de integración y

328Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 13 (y reseña bibliográfica de la nota 40). 329JAKOBS, Strafrecht (1983), cit., pág. 9. 330KAUFMANN, A., Política criminal y reforma penal, cit., pág. 127. Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 57. La función preventiva general implicaría el cumplimiento de diversos fines más allá de la mera intimidación: el efecto aprendizaje, motivado sociopsicológicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal al comprobar que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la sociedad, una vez impuesta la pena, se tranquiliza a pesar de la infracción de la ley y considera zanjado el conflicto que provocó el infractor. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 97, nota 182. En un sentido semejante, según ALASTUEY DOBÓN (La reparación, 2000, págs. 149 y ss.), serían cuatro los efectos diferentes que se asocian a la función preventivo general: a) El efecto pedagógico o de ejemplaridad de la pena, que genera la fidelidad al Derecho; b) El efecto de confianza de los ciudadanos en la estabilidad del ordenamiento; c) El efecto de pacificación del sentimiento jurídico; y d) La simbolización de la contradicción a la vulneración de la norma mediante la que se confirma la validez de esta última, efecto propio más de mecanismos retributivos que preventivos. Cfr. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva, cit., pág. 30, nota 77. 33iVid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3'' Ed. (2003), Capítulo XVII, 1, 2 y 3. "2vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XVII, 3.3'. 333Vid., supra Capítulo II, Va); también, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XVII, 2A (Durkheim)..

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solidaridad socialfi*enteal violador de la ley; y afianza la confianza institucional en el buen funcionamiento del sistema-^^"^. 3.2.2.2.2.

El doble origen doctrinal de la prevención positiva o integradora

En la actualidad, tiene dos manifestaciones: la teoría, de origen welzeliano, que conecta la pena con la conciencia ético-social del individuo; y la sistémica, de raiz luhmaniana, que representa fundamentalmente JAKOBS en Alemania^^^. Según GIL Y GIL, A.^^^, el concepto de prevención general positiva admite tres lecturas distintas: 1) Una prevención general positiva que pretende la reafirmación psicológica de la conciencia de la norma, relacionada con el funcionalismo político criminal teleológico, que parte de la función protectora de bienes jurídicos del Derecho penal y limita los fines de la pena a la prevención general y especial; 2) Una prevención general positiva sin pretensión de efecto psicológico ninguno, y entendida únicamente como un proceso de comunicación en el que a la norma penal (a la pena) se le adjudica el significado de afirmación de la vigencia de las normas (primarias). Este segundo concepto se asocia a un funcionalismo sistémico en el que la norma penal solo tiene ese significado, sin incorporar el contenido valorativo de la norma primaria, y la misión del Derecho penal es el aseguramiento del orden jurídico vivido en una sociedad, sin referencia alguna al contenido del mismo; 3) Por último, existe un tercer concepto de prevención general positiva entendida como reafirmación en el juicio de los ciudadanos de los valores eticosociales contenidos en las normas, asociada a una concepción del Derecho Penal como protector de bienes jurídicos y de sus normas como normas de determinación y a una concepción unitaria (mixta) de los fines de la pena en la que dicho efecto preventivo general positivo solo se conseguiría mediante la previa afirmación del valor de la norma (contenido valorativo de ésta) a través de la imposición de la pena justa (retribución).

^^'^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 72. Particular interés tiene el modelo de prevención geaexai positiva que propone CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho Penal Español, págs. 134 a 138). Para el autor, el principio de la prevención general negativa (intimidación) se halla en crisis, especialmente como consecuencia de las críticas dirigidas al mismo por la Criminología, que han demostrado la ineficacia y nocividad del control social formal (vg. a propósito de la reincidencia). A su juicio, el principio de prevención general negativa, de corte psicoanalítico (las prohibiciones como necesario refiaerzo del super-yo) e impulsado por las instancias del control social formal, debiera ser sustituido por el principio de la prevención general positiva, que recupera la trascendencia del control social informal, que cuenta con un poderoso efecto simbólico y que se preocupa no solo de castigar al infractor, sino de reparar el daño y tranquilizr a la sociedad. En definitiva, será necesario -de la mano del principio de la prevención general positiva- sustituir el viejo Derecho Penal que se limita a castigar, utilizando sus prohibiciones para actualizar la vigencia de las normas y recordar al ciudadano la fuerza implacable del ordenamiento jurídico, por otro Derecho Penal que fomente el respeto a las normas por la utilidad de las mismas para la paz social y que pueda prescindir, en su caso, del castigo si existe otra medida más útil sin que por ello se ponga en pehgro a los ojos de la sociedad la vigencia de las normas. Un Derecho Penal, además, que sustituida la primacía de la prevención general negativa por la positiva, conceda un margen mucho más amplio a las exigencias de la resocialización en la fase de ejecución de la pena. 335cfr., MORALES, R, en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, RG., cit., pág. 105. Sobre las dos posiciones, vid. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva, cit., págs. 10 y ss. ''''^GIL Y GIL, A., Prevención general positiva, cit., págs. 9 y 10.

LA PENA

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La primera acepción sería la de ROXIN. La segunda, de JAKOBS. La tercera, seguida por la autora, la de WELZEL. 3.2.2.2.3.

Prevención positiva y teorías "simbólicas"

Que, de hecho, la pena cumple esta función (simbólica), es obvio. Puede constatarse empíricamente. El problema se plantea cuando se pretende legitimar la intervención penal por el sólo cumplimiento de dicha función, con independencia de que la pena proteja los bienes jurídicos. Ello sería inadmisible: equivaldría a dar prioridad a una función accesoria y simbólica, sobre la función instrumental básica que legitima la pena: la eficaz tutela de los valores fundamentales del orden social. Acertadamente afirma ZUGALDÍA, que la prevención general positiva es más una teoría "simbólica" que "relativa" o "instrumental". Y que presenta un llamativo parentesco con la teoría (absoluta) de la retribución jurídica de HEGEL, puesto que no orienta la pena a la protección de bienes jurídicos sino al fortalecimiento del sistema y a la obtención de la confianza del ciudadano^^^. Para la teoría de la prevención general positiva -como sucede con todas las teorías simbólicas- destinatario de la pena no es el infractor potencial (prevención general "negativa"), ni el delincuente (prevención "especial"), sino el ciudadano honesto que cumple las leyes, la opinión pública, cuya confianza en el sistema -perjudicada por el delito- hay que restañar y fortalecer. La protección de bienes jurídicos -recte, funciones: condiciones del buen funcionamiento del sistema- pasa a un segundo plano, a lo sumo como objetivo mediato. Como dice JAKOBS: "... destinatarios de la pena, ante todo, no son algunas personas consideradas autores potenciales, sino que todas las personas tienen que saber lo que deben esperar en estas situaciones ..P^. La pena cumple, pues, una. función estabilizadora porque garantiza las expectativas sociales que el delito defraudó. Su cometido no es negativo-intimidatorio, ni preventivo, sino positivo: reafirmar la vigencia de las normas, concitando así la confianza del ciudadano. Para JAKOBS, la función preventivo general se entiende como ejercicio del ciudadano en la fidelidad al Derecho. La pena -y su imposición- reafirman el ordenamiento jurídico, la vigencia de las normas, y la confianza en el mismo del ciudadano^^^. La pena es réplica, retribución, por haber desautorizado el autor, con su delito, la norma que debe ser respetada como modelo de orientación en las relaciones sociales. Lo que con ella se retribuye es el haber cuestionado las normas como reglas vinculantes del comportamiento y haber atentado así contra la confianza de la sociedad en las mismas^^^. El delito es un ejemplo insoportable que desorienta a los ciudada-

^^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 73. 338Strafrecht, cit., págs. 9. Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 24. 339Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 95. 340cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 95.

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nos respetuosos de las reglas de la convivencia: una lesión, en definitiva, de naturaleza no empírica sino comunicativa o normativa, una lesión de "valores"^'^^ 3.2.2.2.4.

Objeciones contra la teoría de la prevención positiva y argumentos a favor de la misma

La teoría de la prevención general positiva ha merecido juicios favorables y desfavorables. En el primer sentido se ha manifestado MIR PUIG, para quien esta teoría limita el ius puniendi, evitando la tendencia peligrosa de la prevención general (negativa) hacia fórmulas de rigor (terror penal). Para el autor, además, prevenir el delito no sólo a través del miedo al castigo, sino de la afirmación del Derecho -y ello manteniendo los límites eficaces del ius puniendi, propios de un Estado social y democrático- es muy satisfactorio^"^^. También, BACIGALUPO ZAPATER estima que esta teoría no hace concebir falsas expectativas sobre la ejecución penal de la privación de libertad, y, en consecuencia, origina necesariamente una discusión sobre las alternativas reales a la misma, lo que es muy necesario^"^^ y meritorio. No cabe duda que los teóricos de la prevención general (positiva) integradora han sabido subrayar la insuficiencia de una concepción de prevención de base estrictamente intimidatoria. Pues si la prevención del crimen así entendida legitimara la intervención del Derecho Penal, éste actuaría -según la conocida imagen hegelianacomo el amo que levanta el bastón contra el perro; modelo éste arcaico (la vieja ley del miedo) y poco convincente, que, a lo sumo, explicaría el mecanismo psicológico de la intervención penal (disuasión a través de la intimidación) pero no los fines, objetivos y contenido de ésta, su marco de actuación, presupuestos y límites. El concepto de prevención general (positiva) integradora evoca y describe matizadamente -con un lenguaje más sociológico o psicosocial que normativo- (y desde enfoques diferentes: neohegelianos, ontologicistas, estructural funcionalistas y sistémicos, etc.) otros efectos de la pena, secundarios pero reales, ciertos^"^"^ a los que ya se ha hecho referencia. En defensa de la teoría de la prevención general positiva ha afirmado CUELLO CONTRERAS, recientemente345: a) Que no responde a la realidad la objeción reiterada de que la prevención general positiva pretenda moralizar al individuo; b) Que no pretende ir más allá de la estricta protección de bienes jurídicos; c) No se basa en la retribución, aunque asume lo que de positivo tiene el pensamiento del Derecho Penal liberal (las cate-

34"Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., ibidem. ^^^Derecho Penal, RG., cit., pág. 57. Contra este razonamiento: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 79. ^^^Príncipios de Derecho Penal, cit., págs. 24 y 25. ^"^Vid. supra, apartado 2 ("teorías relativas"), subapartado d' (réplica por los teóricos de la prevención general). ^^^Cíx. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 105 y 106. A mi modo de ver, el brillante alegato del autor no puede aplicarse, desde luego, a la teoría sistémica.

LA PENA

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gorías de la culpabilidad, la proporcionalidad y la resocialización); d) No es cierto que sustituya el bien jurídico por la tutela del ordenamiento; e) No prescinde de la prevención especial, sino que deja operar este principio, con entera discreción, en el ámbito último de la ejecución de la pena; f) No tiende a los excesos porque se proclama orientada a la tutela de los bienes jurídicos; g) El hipotético déficit en la protección de los derechos sociales no es achacable a la teoría de la prevención general positiva misma, sino a la insuficiencia del principio protector de bienes jurídicos. Pero esta teoría ha sido blanco de muy severas críticas. Se ha dicho, para empezar, que responde a un modelo "tecnocrático", "legitimador" y "acrítico". El centro de gravedad de la pena pasa de la subjetividad del individuo y del mundo axiológico, de los valores, al sistema y a las expectativas institucionales, eludiendo cualquier reflexión crítica ajena a la funcionalidad del castigo para el sistema^^^. En este modelo tecnocrático, la pena no resuelve conflictos sociales -el problema del crimen- sino que los integra en el sistema, los reduce, interviniendo dónde y cuándo aquellos se exteriorizan (sintomatológicamente) no dónde y cuándo se generan (etiológicamente)^"^^. Se ha criticado, también, que la teoría de la prevención general positiva desvincule la pena de la función protectora de bienes jurídicos, cuando deñne el delito no como lesión de éstos, sino como expresión simbólica de falta de lealtad al Derecho que cuestiona la confianza institucional en el sistema-^^^. Para sus objetores, estamos ante un sutil y pernicioso "neorretribucionismo" que antepone incluso la preservación del sistema a los valores, derechos y garantías del individuo^'*^, con el riesgo de vaciar al Derecho Penal de funciones específicas y confundirle con otros controles sociales menos traumáticos^^^. Se reprocha, también, a la teoría de la prevención general positiva, que potencie la intervención penal del Estado, lejos de limitarla^^^ y que su reiterada llamada a la conciencia ética o moral del individuo sea impropia del Derecho^^^.

^"^Âsí, BARATTA, A., Integración-prevención, una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, en: Cuadernos de Política Criminal, n° 24 (1984), págs. 534 y ss.; Cfr., GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., pág. 713. 347ASÍ, BARATTA, A., Integración-prevención, cit., pág. 545. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XVII, 3.3', pág. 714. ^'^^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 77. En igual sentido: MORALES, F, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, cit., PG., pág. 105. Sobre el abandono del bien jurídico en estas teorías, en general: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XVII, 4.5'.; en igual sentido, recientemente, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, PG., 1993 (3" Ed.), cit., págs. 76 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs 104 y 105. 349En este sentido: MORALES, R, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 105. ^ôCfr., MORALES, F., ibidem. ^^'Objeción muy generalizada. En este sentido: BARATTA, A., Integración-prevención, cit., pág. 537; GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., pág. 713; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 79; MORALES, E, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 105. 352En este sentido, MORALES, F, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 106.

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Desde un punto de vista criminológico y político criminal, la teoría de la prevención general integradora centra todo su interés en la delincuencia de la lower class, en el crimen de los bajos estratos sociales, esto es, en las manifestaciones de la criminalidad que exhiben una especial visibilidad y que suelen generar mayor alarma social. Porque, si -como mantienen los partidarios de esta teoría de la penacorresponde al castigo una función integradora y simbólica que reafirme la confianza de los ciudadanos en el sistema, no puede extrañar que la función penal se oriente prioritariamente a las manifestaciones de la criminalidad consideradas más desestabilizadoras y disfuncionales para aquel: las de la lower class^^^. Su obsesión por fortalecer la vigencia de las normas y el eficaz funcionmiento del sistema -se añade^^"^- hace que esta teoría de la pena olvide funciones esenciales del castigo como la reinserción del infractor; y otros problemas teórico-científicos de gran trascendencia (vg. explicación de la desviación primaria). Y sobre todo: puede llegar a ser más rigurosa-^^^ todavía que la prevención general negativa. La necesidad de castigo para recabar fidelidad en el Derecho y confianza en el sistema puede ser mayor -y menos fundada- que disuadir, por temor, al ciudadano tentado de cometer el delito. Y no sólo más intensa y asfixiante, sino menos racionaP^^ y justificada. En definitiva, pues: la pena puede cumplir, también, una función "integradora". De hecho, la cumple. Sin embargo, no es ésta la función esencial del castigo. La pena se justifica y legitima en cuanto instrumento eficaz para la protección de bienes jurídicos, no por su capacidad de integración social. Al concepto de prevención general positiva suelen asociarse distintos efectos: el efecto ''confianza''' (del ciudadano en el ordenamiento jurídico, en su inquebrantabilidad), el ''pedagógico" (muy próximo al puramente disuasorio) y el "integrador"^^^ (solución del conflicto social creado por el delito), por lo que cabe poner en duda su propia sustantividad y rigor categorial. Se ha subrayado, también, que la función de asegurar coactivamente la vigencia de las normas más elementales corresponde al Derecho -no al Derecho Penal-; de modo que la prevención general positiva no sería un cometido específico de la pena^^^.

353vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., Capítulo XVn.4 ("Implicaciones metodológicas, criminológicas, dogmático-penales y políticocriminales del pensamiento funcionalista"). ^^Ên este sentido crítico: BARATTA, A., Integración-prevención, cit., págs. 547 y 548. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XVII, 4.7' y 5.c). En igual sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 105. ^^^Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 78. Así, también, LUZÓN PEÑA, D., Prevención general, sociedad y psicoanálisis. En: Estudios Penales, 1991. Barcelona (PPU), pág. 270. y MORALES, R, en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 106. ^^Ên este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 78 y 79. Así, también, LUZÓN PEÑA, D., Prevención general, sociedad y psicoanálisis, cit., págs. 274 y 275. 3"Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 13 y 14. 358Vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 14.

LA PENA

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3.2.2.3. La teoría de la prevención especial o de la prevención individual La segunda de las teorías "relativas" es la de la ''prevención especiar o ''individuar. Para esta teoría, el ñindamento legitimador de la pena reside en la evitación de fiíturos delitos, si bien actuando sobre quien ya delinquió y no sobre la comunidad^^^. Se trata de evitar, por tanto, que quien ya infi-ingió la ley penal, vuelva a hacerlo en el futuro. El cumplimiento y ejecución de la pena van orientados a dicho fin. El destinatario, pues, del mensaje "preventivo" de la pena no es el infractor potencial, la sociedad (prevención general) sino el propio penado. La finalidad u objetivo primario de aquél es evitar la recaída en el delito (reincidencia). El medio o instrumento es la ejecución de la pena impuesta, no la conminación legal abstracta. En términos "sociológicos", los programas de prevencióíi "especial" son programas de "prevención terciaria", lo que significa un importante "déficit etiológico" y numerosas limitaciones^^^. 3.2.2.3.1.

Antecedentes históricos y formulaciones de la prevención especial: particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada "segunda oleada de la prevención especial"

Ciertamente, cabe señalar antecedentes históricos de esta concepción en la Antigüedad Clásica, en Grecia^^^ y en la Escolástica. Esta, a diferencia de la praxis penal de la Edad Media- advirtió que, junto a otros fines, la pena ha de servir, al menos, para la mejora y corrección del penado^^^. Pero dicho principio, en todo caso, no tendría significación "práctica" hasta finales del siglo XVI, con la nueva concepción de la pena privativa de libertad^^^. En la teoría penal de los siglos XVII y XVIII, la idea de "utilidad" de la pena para el penado se reconoció explícitamente^^"^; y en la etapa tardía del Estado

359Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pág. 24. Sobre la posiblidad -y conveniencia- de distinguir entre una prevención especial positiva y una prevención especial negativa, vid., críticamente, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 393. Como exponentes de esta última (prevención especial negativa), el autor cita a GROLMAN, K., {Grundsatze der Kriminalwissenschaft 1805, 2^ Ed., págs. 17 y ss.) y a GAROFALO, R., Criminología. Estudio sobre el delito y la teoría de la represión. México, D.F., 1998, pág. 324 (original de 1885). 360Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed. (2003), Capítulo XXIII, 2.b. (programas de prevención "terciaria"). 36ipor ejemplo, PLATÓN, en: Protágoras, 324, a-c, cit., por STRATENWERTH, Strafrecht, A., T, cit., 2" Ed., pág. 24. Así, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 10. 362cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.. T., cit., 2^ Ed., pág. 24. Vid., STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 10. 363En este sentido, también, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pág. 24.Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 10. 364ASÍ. G R O T I O , De iure belli ac parís, 1625, II, Cap. XX, cit., por STRATENWERTH. G., Strafrecht, A., T., cit, pág. 24.

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Policía se esgrimió por conocidos penalistas como GROLMAN, STÜBEL y KLEINSCHROD^^^, pero el Idealismo Alemán terminó bruscamente con las ideas de prevención especial, hasta que resurgieran con todo vigor con F. v. LISZT. La idea de la prevención especial, pues, penetró en el último tercio del siglo antepasado, como reacción contra los planteamientos retribucionistas incapaces de frenar el auge de la criminalidad, y contra los excesos de la llamada teoría de la prevención general. Son, fundamentalmente, cuatro las corrientes que se han inspirado en el principio de prevención especial: el correcionalismo, la Escuela Positiva italiana, la moderna Escuela o Escuela Sociológica alemana de v. LISZT y el llamado movimiento de la defensa sociaP^^. El correccionalismo entiende el delito como "desarmonía" entre la voluntad del sujeto, injustamente determinada, y el organismo social. La pena es el medio racional y necesario para conseguir el restablecimiento del Derecho que sólo es posible ayudando al delincuente y corrigiéndole para que se adapte a la sociedad367.

La escuela positiva es la que ha defendido con mayor eco los postulados de la prevención especial. Al amparo del progreso de las ciencias naturales y del método empírico, profesa una nueva concepción del delito y del Derecho Penal. Los positivistas, que no creen en la libertad del hombre, sino en su condicionamiento por factores biológicos y sociales, sustituyen la idea de culpabilidad por la de peligrosidad, y la de libertad individual por la de responsabilidad social. La "pena", incluso, por

365Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 26. 366cfr., CASABÓ, J.R., Comentarios al P.C., cit., IL, págs. 4 y ss. ^^^Cfr., CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, págs. 5 y ss. y bibliografía allí citada. El correccionalismo español (correccionalistas fueron, sobre todo, GINER DE LOS RÍOS y ALFREDO CALDERÓN, pero, también: DORADO MONTERO, SILVELA, ROMERO GIRÓN, ARAMBURU, etc.) parte de las ideas filosóficas de K. CHR. F. KRAUSE (Das System der Rechtsphilosophie, 1874; Abriss des Systemes der Philosophie des Rechtes oder des Naturrechtes, 1828) y de la "Besserungs theorie" de RÓDER (Estudios sobre Derecho Penal y sistemas penitenciarios, Madrid, 1875, traducción de Romero Girón), teoría esta última ético-religiosa, próxima a la expiacionista, que tuvo especial influencia en España porque la idea de corrección o enmienda del delincuente se hallaba muy enraizada en la tradición senequista y cristiana, como ha observado CEREZO MIR (Curso de Derecho Penal, P.G., cit., 1996, pág. 93). Los correccionalistas españoles, no obstante, asignan a la pena una pluralidad de fines, no solo el de la enmienda del infractor (solo GINER DE LOS RÍOS y ALFREDO CALDERÓN mantuvieron con absoluta fidelidad las tesis de RÓDER); y el pensamiento correccionalista más que una teoría de la pena ha sido el motor de una muy meritoria reforma penitenciaria (Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías de la pena, cit., págs. 400 y 401). Desde un punto de vista metodológico, el humanismo krausista ha paliado los excesos, en la doctrina española, de un correccionalismo de inspiración exclusivamente positivista, como sucedería, por el contrario, en otros países (vid., infra. en esta misma obra. Capítulo X, IV). Sobre el correccionalismo en España, vid.; ANTÓN ONECA, J., La teoría de la pena en los correccionalistas españoles, en: Estudios jurídico-sociales, cit., II, págs. 1.015 y ss.; BARBERO SANTOS, M., Remembranza del profesor salmantino PEDRO GARCÍA-DORADO MONTERO en el 50 aniversario de la muerte, en: Libro Homenaje a LUIS JIMÉNEZ ASÚA, Buenos Aires, 1970, págs. 349 y ss.; RIVACOBA y RIVACOBA, M., Krausismo y Derecho, 1963, Santa Fe; FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 399 y ss.

LA PENA

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SUS reminiscencias retribucionistas, debía ceder ante las "medidas" de "seguridad", orientadas por el principio de la prevención especiaP^^. Pero el influjo más poderoso en favor de la prevención especial se debe a von LISZT, cuyo "eclecticismo", al respetar la pena y no desterrar la categoría de la culpabilidad, pudo ejercer un impacto decisivo en las teorías penales y en las reformas de signo "político criminal"^^^. LISZT parte, metodológicamente, del método causal y empírico propio de las ciencias naturales, que, en aquella época, penetran ya en el campo de las ciencias "sociales"^^^. Parte, también, de la idea de "fin" ("Zweckgedanke"), como inspiradora de todo progreso en el Derecho: de la pena-fin a que se refiere el célebre Programa de Marburgo. La pena es un "medio" al servicio de la lucha contra la criminalidad que opera de distinta forma según la clase de criminal de que se trate. Respecto al delincuente "ocasional" ("Augenblicks- gelegenheitstater"), la pena es sólo un resorte "intimidatorio", un "recordatorio" ("Denkzettel"); para el delincuente de "estado" corregible ("Zustandsverbrecher"), un medio de corrección; en cuanto al delincuente habitual incorregible ("Unverbesserliche Zustandsverbrecher"), un resorte "innocuizador", que aparta o aisla a aquél de la sociedad como necesario medio de defensa y aseguramiento ("UnschádHchmachung", "Austossung", "Intemierung" ...)^^^ No

368Cfr., por todos, CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pág. 5. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo VIII, 2. c) y d). Sobre la teoría de la pena en el positivismo criminológico, vid. infra., en esta misma obra. Capítulo VIII.II.4.e.4' (Otros postulados del positivismo criminológico). Y para un desarrollo de estas tesis en sus principales representantes, LOMBROSO, GARÓFALO y FERRI, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.. Capítulo VIII.2.A).d). (Lombroso), b).c) y e) (Ferri) y C)d) (Garófalo). ^^Âsí: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 68; CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, págs. 5 y 6 quien pone de manifiesto como mientras el positivismo naturalista italiano apenas si tuvo influencia en España, pues DORADO MONTERO combinaría tales ideas con los postulados correccionalistas (cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 154 y ss) en cambio las doctrinas de política criminal de V. LISZT tuvieron gran impacto en nuestro país como lo atestigua, entre otros, SALDAÑA (Cfr., CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 6 nota 20). Resaltando el eclecticismo de F.v.LISZT, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 407. Como observa FEIJOÓ SÁNCHEZ, al final de su Programa de Marburgo {Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., págs. 174 y ss.), F.v.LISZT admite, siguiendo a BINDING, que no existe una contradicción insalvable entre el ''quia peccatum est" y el (punitur) "ne peccetur". La pena, en consecuencia, es tanto prevención mediante retribución como retribución mediante prevención. Ahora bien, en BINDING predomina la dimensión retributiva, en F.v.LISZT, la preventiva. Al eclecticismo de F.v.LISZT se refiere, también, ROXIN, C. (Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, 1976, pág. 59) al subrayar que F.v.LISZT compatibilizó su teoría de \ÍL penafin con el garantismo culpabilístico para no abdicar de su condición de jurista en aras del oficio de higienista social. ^^Âü, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 51 y 52. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo IX, 4. B), a) y b). Vid. en la presente Introducción, infra.. Capítulo VIII, II, 6.b.2', págs. 441 y ss. ^^'Para una exposición del pensamiento de V. LISZT, vid., en la literatura alemana: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 26 y ss; BOCKELMANN, P, F.v. LISZT und die kriminalprolitische Konzeption des allgemeinen Teils, en: F.v.LISZT zum Gedáchtnis, Berlín, 1969, págs. 56 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 51 y 52; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des Altemativentwurfes, ...

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niega von LISZT que la pena tenga un efecto de prevención general, pero sí que dicho efecto sea el cometido específico de la pena^^^, ya que, en definitiva, no es más que un medio eficaz para la lucha contra el delito a través del ataque a las "causas empíricas" de éste, reflejadas en la personalidad del delincuente^^^. El pensamiento de F.v.LISZT es tributario del pensamiento naturalista de una época en la que el racionalismo ilustrado dio paso a un genuino darvînismo sociaP^"^. Las teorías clásicas y liberales de la pena no podían hacer frente ya a las consecuencias sociales de la revolución industrial: al aumento de la criminalidad, al incremento de las tasas de reincidencia, a la aparición del ''lumpen" etc.^^^. No en vano, F.v.LISZT define el delito como "fenómeno de patología social" y la pena como "función social"^^^ y arma poderosa en la lucha del ordenamiento jurídico contra el delito^^^. Según F.v.LISZT, la necesaria defensa de la sociedad -sobre todo, frente a la delincuencia tendencial y la habitual- exige que el Derecho Penal se preocupase más del delincuente que del delito mismo para arbitrar la respuesta eficaz. En el caso de los delincuentes habituales o reincidentes irrecuperables, F.v.LISZT prima inequívocamente la protección de la sociedad en detrimento de los derechos individuales, no dudando en admitir el encierro indefinido o indeterminado de estos criminales respecto a los que la pena opera como mecanismo de selección no naturaP^^ y un tratamiento de rigor y dureza militar^^^.

... págs. 32 a 71). En la Española: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 27. El pensamiento de F.v.LISZT se halla desarrollado en: Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., I., págs. 165 y ss. (tipología de autores a la que debe ajustarse la pena-fin). El tipo de autor que más preocupaba a F.v.LISZT, lógicamente, era el delincuente habitual o reincidente irrecuperable (op. cit., pág. 166). Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 404 y ss. 372vid., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 27. ^^•'Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 69. ^^'^Se trata de una época que rompe con la tradición de la Filosofía Idealista Germana (de KANT, HEGEL, FITCHE, etc.) y con el retribucionismo dominante. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 402 y ss. 375Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 403. ^^^F.v.LISZT, en 1898, publicó un trabajo bajo este título: El delito como fenómeno de patología social, Strafechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pags. 230 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 403, nota 205. 37^Rv.LISZT, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., II, pág. 293. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 403, nota 204. ^^^La pena opera como mecanismo de selección no natural del individuo socialmente inidóneo. Si la naturaleza envía a la cama al que comete faltas contra ella, afirmaba F.v.LISZT, el Estado lo envía a la cárcel. {Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pág. 16). Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 404 y nota 208. ^^^Para F.v.LISZT, la criminalidad representa un cáncer social. Para los condenados tres veces por determinados delitos que se cometen habitualmente, proponía el autor fueran inocuizados mediante un encierro indefinido en presidios especiales, sin descartar trabajos forzados, castigos corporales, ayuno riguroso, etc. (Strafrechthche Vortrage und Aufsatze., cit., pág. 170). En 1880, F.v.LISZT recomendaba para los delincuentes habituales un tratamiento con dureza militar por considerar un abuso para el contribuyente que se dispensara un trato racional a estos penados (Cfr. NAUCKE, W., Die Kriminalpolitik des Marburger Programms 1882, en: ZstW94, pág. 548). Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 405 y 406.

LA PENA

287^

En cuanto a los delincuentes necesitados pero susceptibles de corrección, F.v.LISZT entendía que la pena no debía depender de la gravedad del hecho cometido, sino de la peligrosidad del autor^^^. El pensamiento de la prevención especial retrocedería en Alemania durante el pasado siglo, por la creciente influencia del retribucionismo, reacción, a su vez, a los excesos y terror de los regímenes totalitarios. Pero el sector más progresista de la doctrina alemana, desde los años sesenta, ha emprendido un "retomo" hacia von LISZT. Es la llamada por MAURACH "segunda oleada" de la prevención especiaP^\ concretamente la dirección que representa, frente al Proyecto Alemán Oficial de 1962, el Proyecto Alternativo de 1966^^^. En la discusión contemporánea, el principio de la prevención especial se ha hecho presente en los movimientos de la reforma penal alemana, sobre todo con la idea de que la pena ha de servir a la "resocialización" del delincuente y ha conducido a la progresiva retirada y sustitución de las penas cortas privativas de libertad, a la configuración de las consecuencias jurídico-penales no retributivas y a la introducción de los denominados establecimientos de terapia sociaP^^. Junto a Eb. SCHMIDT, discípulo de von LISZT, son muchos ya los autores que acentiian cada vez más las exigencias de la prevención especial, si bien no siempre se trata de la "institución" de la pena, sino sólo de su "ejecución"^^"^. Finalmente, también el movimiento de la "defensa social" apela al principio de la prevención especial, en sus dos directrices: la radical y más rigurosa, de GRAMÁTICA y la posterior, más moderada, de MARC ANCEL^^^. A partir de los años sesenta del pasado siglo, la teoría de la prevención especial cobra una nueva fisionomía. Modernos y más fiables conocimientos pedagógico-

^^^Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pág. 171. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 406. 38iCfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, cit.. A., T., pág. 84. ^^^Vid., Altemativ-Entwurf cines Strafgesetzbuches, AUgemeiner Teil, 2^ Ed., Tübingen, 1969, por: J. BAUMANN, A.E., BRAUNECK, E.W., HANACK, A., KAUFMANN, U., KLUG, E.J., LAMPE, Th., LENCKNER, W., MAINOFER, F NOLL, C , ROXIN, R., SCHMITT, H., SCHULTZ, G. STRATENWERTH, G., W. STREE. 383Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht,-A., T., cit., pág. 51 y: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 45 y ss. (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des Altemativsentwurfes, cit.). 384A juicio de SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T, pág. 51. 385Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo IX.C; y en la presente Introducción, vid. infra.. Capítulo VIII, II.c). En particular, sobre la Defensa Social, vid., en esta misma obra, infra. Capítulo VIII.6.c). También: FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 396 y ss. Críticamente: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético de la pena y de la medida de seguridad, en: RGLJ., 1965, págs. 769 y ss.; en un sentido semejante: JORGE BARREIRO, A., Consideraciones en torno a la nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en: Ensayos Penales, 1974, págs. 226 y ss. La orientación más radical de este "movimiento" propugnó la abolición de la pena (GRAMÁTICA, R, Principios de defensa social), mientras la moderada (ANCEL, M., La nueva defensa social: un movimiento de políticacriminal humanista, 1961. Buenos Aires) nunca renunció a la función garantista del Derecho Penal ni propuso la sustitución de las penas por medidas de seguridad.

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sociales sustituyen a las viejas tipologías positivistas. El concepto de "resocialización" aglutina, de manera uniforme, los diversos fines de la pena. Se abandona el anacrónico causalismo antropológico y biológico, cuyo déficit de verificación empírica lo hacia insostenible para dar paso a la idea de corresponsabilidad de la sociedad. Por último, se subraya la trascendencia de la ejecución penal, basada en la idea del tratamiento^^^. La noción moderna, actual, de la prevención especial debe insertarse hoy en un nuevo marco político (el Estado social de Derecho) que reclama una nueva lectura y consiguiente redefinición de los objetivos y fines político criminales de la intervención penal, los criterios rectores y límites de la misma. Desde un punto de vista metodológico, de otra parte, la controversia sobre el contenido de la prevención especial discurre necesariamente ya a través del riguroso cauce del empirismo, garantía de objetividad, de cientificidad, como puede constatarse en el debate doctrinal sobre el tratamiento del infractor (intervención) y el propio concepto de re socialización tradicionalmente relegados a la especulación filosófico-metafísica o al formalismo normativista y hoy revisados por la Psicología empírica y las ciencias de la conducta. Por último, la polémica sobre la prevención especial (y, en particular, sobre una de sus facetas: la resocialización del infractor) se ha relativizado en un doble sentido. En primer lugar, porque se traslada al ámbito concreto, real, de la ejecución de la pena, abandonando el ambiguo, ideal y ahistórico ámbito de los fines del castigo de inequívoca raigambre filosófico-metafísica. En segundo lugar, porque dicho giro histórico de la teoría de la pena hacia lo real, hacia lo concreto, subraya y enfatiza cada vez más la prioridad de los problemas cotidianos, domésticos, del cumplimiento y ejecución de la pena sobre las cuestiones sublimes y trascendentales que interesaron a la dogmática tradicional (fines teóricos del castigo, legitimación de éste, etc.). 3.2.2.3.2.

Argumentos a favor de la prevención especial

El pensamiento de la prevención especial cautiva ciertamente. Ante todo, porque llevado hasta sus últimas consecuencias, como hiciera RADBRUCH, discípulo de V. LISZT, nos conduce al deseado Derecho Penal sin penas^^^; no ya a un mejor Derecho Penal, sino a la sustitución del Derecho penal por algo mejor^^^; tal vez por ello, porque sigue siendo una meta muy codiciada, y porque los pronósticos optimistas aún no parecen confirmarse^^^, seduce aún más la idea de la pre-

^^Ên este sentido^ BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., págs. 22 y ss. Vid., también, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 393 y ss. y 421 y ss. 387Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 28. ^^^RADBRUCH, Einführung in die Rechtswissenschaft, Edición T y 8^, 1929, pág. 115, cit., por SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 28. En sentido crítico: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 44. ^^Ûna visión optimista aún no confirmada, en: RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 4^ Ed., 1950, pág. 269.

LA PENA

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vención especial. Su aportación histórica, en el marco de las teorías de la pena, es muy estimable. Ha puesto de manifiesto el profundo abismo que separa la teoría de la práctica y los fallos de la primera, por desconocer la trascendencia del momento concreto de aplicación de la pena y su repercusión en el hombre también concreto, en el que tan poco se había reparado^^^. Su realismo ha permitido, por otra parte, desmitificar la pena estatal, al desvincularla de los abstractos mecanismos con que la habían rodeado las teorías absolutas: al pensamiento de la prevención especial debemos, ante todo, la conciencia hoy ya muy clara de que el castigo, como un acto humano más, debe someterse a criterios y consideraciones "finales", de modo que habrán de ponderarse, desde la óptica de la propia comunidad, los "pro" y los "contra" del mismo, el saldo que arroja^^^ En todo caso, el pensamiento de la prevención especial seduce por su afán constructivo^^^, resocializador y humanitario^^^, al prestar ayuda y asistencia al delincuente. Parece también racional su punto de partida: evitar la reincidencia del autor^^"^, y racional, desde luego, la articulación escalonada de los objetivos intermedios que propone y el modo de llevarlos a cabo según la clase de autor de que se trate^^^: intimidación para el delincuente ocasional no necesitado de corrección, corrección para el necesitado de ésta capaz de resocialización, e innocuización del criminal incorregible peligroso. Lo que no perjudica necesariamente las exigencias defensistas lógicas de toda sociedad^^^. Es más, pensando no ya en la pena en abstracto, sino en la pena ya impuesta, no cabe duda que ésta no puede tener otro "sentido" que el de facilitar la "integración" en la sociedad de quien la sufre, una vez cumplido el castigo, permitiendo la reconciliación de la comunidad y el delincuente, la aceptación de éste y la plena vigencia del principio de solidaridad y corresponsabilidad^^^. Finalmente, la experiencia nos permite hoy constatar los resultados positivos a que el principio de prevención especial ha conducido respecto a cierta clase de delincuentes, en cuanto a los cuales carece de justificación la pena retributiva: los jóvenes^^^. Por todo ello, es comprensible que sean muchas las voces que se alzan, también en nuestro país, clamando por una potenciación de la prevención especiaP^^.

3*^0Así: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Stmfe, cit., pág. 72. 3^'En este sentido: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 72 y 73. ^^Âsí: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 6 (Sinn und Grenzen, cit.). 393NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfürhrung, cit., pág. 55. 394NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung, cit., pág. 55. 395Cfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, cit., A., T., pág. 90. ^''Ên este sentido: Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, cit., Eine Einführung, pág. 55; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 71. ^^^Sobre esta idea de "corresponsabilidad", vid.: NOLL, R, Die etische Begründung der Strafe, cit., pág. 17; SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 102. 398Así, ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 482. 399Por ejemplo, CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 17 (quien considera que la prevención especial es un fin principal en la ley vigente); MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 104, quien propugna una potenciación de la idea de prevención especial en el momento de "determinación" de la pena. Sobre la prevención especial como teoría fundamentadora de la pena, vid. ...

290

3.2.2.3.3.


Objeciones contra la misma

Pero son muchas, también, las objeciones que se han dirigido contra la idea de la prevención especial, sobre todo cuando las directrices más extremas tratan de fundamentar exclusivamente en ella la pena. La conclusión a la que, por distintos caminos, se llegará puede resumirse así: la pena ha de servir a las exigencias de la prevención especial pero el fenómeno estatal, global, de la pena no se explica con la idea de la prevención especial: para esto no nació la pena ni se justifica en cuanto institución^^^. Cuando se afirma que la pena se legitima porque persigue la "resocialización" del delincuente, por tanto, no se está pensando en la conminación legal abstracta, ni en la institución de la pena estatal, sino en la pena que se ha impuesto ya. Entonces, ciertamente, la pena ha de hacer posible la corrección del penado, su resocialización: pero no es ésta la óptica con que debe examinarse la problemática de la pena. Lo que hay que analizar es, ante todo, el derecho a castigar en cuanto "institución'"*^^: y si, con arreglo a nuestros actuales conocimientos empíricos, razones de prevención especial recomiendan la criminalización del comportamiento desviado como medio más idóneo para prevenir el mismo"*^^. Razones de prevención especial no pueden legitimar la pena como institución social^^^. Que el sistema deba evitar la reincidencia del penado es simplemente una exigencia de la razón práctica y de solidaridad con el recluso. Ahora bien, si criminalizamos el comportamiento desviado y le conminamos precisamente con la pena pública es por otras exigencias sociales diferentes a cuya satisfacción hace frente el Derecho Penal'*^'*. Que no castigamos por razones de prevención especial es obvio. ¿Como se justificaría en otro caso la pena con relación a los delincuentes ocasionales, que representan un porcentaje elevadísimo de la población criminal total?"*^^.

... BACIGALUPO ZAPATER, E., único autor que mantiene en el panorama doctrinal español contemporáneo esta tesis. (Significado y perspectiva de la oposición: Derecho Penal-Política Criminal, en: RIDP (1978), págs. 15 y ss. El autor parte de la crítica al "libre albedrío" como fundamento del actual Derecho Penal, rechazando, en consecuencia, las teorías retribucionistas. En su lugar, propone reconstruir el sistema, sustituyendo el principio ético-retributivo por un sistema de "tratamiento" (cuyas bases legislativas están aún por definir). Las categorías dogmáticas clásicas, a su vez, serían reemplazadas, según BACIGALUPO, por dos: "el hecho" socialmente dañoso y el "autor" personalmente asocial. Sobre la tesis de BACIGALUPO, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 108 y ss. Vid., matizadamente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 426 y ss., especialmente, 431 y 432. ôoEn este sentido: SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 54. 40'Así: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 42. Así, también, STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 11. 402En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pág. 26; STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 11. 403Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 10, para quienes la prevención especial ni justifica la pena, ni en la actualidad un programa orientado a la misma sería practicable. ôÂsí, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 11. '^'^Ên este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 31.

LA PENA

291_

La idea de la prevención especial, como ftindamento del castigo, conduciría a consecuencias inadmisibles. Pues si, como quería F.v. LISZT, solo se justifica la pena necesaria, esto es, la que impide la reincidencia del autor individual, precisamente delitos de particular gravedad quedarían impunes, mientras sería imprescindible castigar con particular rigor delitos menos graves que se cometen reiteradamente por ciertos infiractores'*^^. Delitos de homicidio, cometidos en situación de "conñicto", no se castigarían en buena lógica porque superada aquella, la experiencia criminológica demuestra que no suele haber ya peligro de que el autor reincida. Por el contrario, la necesidad del castigo -especialmente severo- se orientaría hacia aquellos infractores mentalmente insanos, pero peligrosos, tendencialmente reincidentes; o a delincuentes "crónicos" (vg. cleptómanos), autores de infracciones quizás poco graves o de escaso contenido culpabilísfico, cuya proclividad al crimen solo cabría prevenir con medidas de duración indefinida^^^. E incluso a los infractores habituales y profesionales plurirreincidentes -'incorregibles" en expresión de von LISZT- respecto a los cuales la idea ambiciosa, pero equívoca, de prevención especial sólo puede esgrimir su faz negra y vergonzante (en definitiva, metas innocuizadoras y segregadoras abiertamente antagónicas y opuestas a cualquier programa resocializador de integración o reinserción social). Castigamos, pues -se reconozca o no- fundamentalmente por razones de prevención general. La humanidad acude a la pena para proteger el orden social, garantizando la vigencia efectiva de ciertos intereses y valores de capital importancia (bienes jurídicos) sin los cuales no sería posible la convivencia. El origen histórico de la pena como institución, por tanto, tiene más que ver con la necesidad, que con ideales de justicia o resocialización del infractor^^^. Se ha atacado, tradicionalmente, la idea de la prevención especial, en sus presupuestos y en sus consecuencias. Sus premisas se han estimado desacertadas, por diversas razones: de un lado, porque resulta utópico pensar que el tratamiento del delincuente, con miras de prevención especial, pueda sustituir en el futuro a la pena, con la eficacia preventivo-general que ésta ha acreditado suficientemente; y, de otro, porque la imposición de la pena tampoco equivale a un reconocimiento positivo del libre albredrío, problema metafísico que no se aborda. Todo lo contrario, se trata de trazar un límite al 'Hus puniendf\ Esto es: no significa que donde hay culpa tiene que haber pena, sino que donde no hay culpa no puede castigarse, y cuando se castiga, el quantum de la pena no debe rebasar la de la culpa"^^^. Pero es que, además, las ideas básicas de "peligrosidad" y "resocialización" merecen muchos reparos. La de "peligrosidad" parece degradar al hombre e infunde serias sospechas. Trata, al delincuente, como a un "sub-hombre", como un "enfermo"

406Vid. F.V.LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I (1905), págs. 161 y ss. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 10. ô^Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 10. 408vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXXIII, 1 y 3b. Excurso, págs. 953 y ss. ôÂsí: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 73 y 74.

292


O "necesitado""^^^: es toda una concepción "clasista"'*^ \ que parte de una especie de "declaración de guerra" de la sociedad al criminal, de un "estado de guerra"^^^, olvidando los deberes de solidaridad y corresponsabilidad de aquélla, e incluso el dato práctico de que las mismas exigencias "defensistas", recomiendan todo lo contrario: que la sociedad "asuma" y "acepte" al delincuente"^^^. La idea de "peligrosidad", por su parte, deviene degradante, al no hacer referencia a ninguna condición específica del ser humano, sino a una cualidad negativa que puede existir también en las cosas y en los animales^^"^. Por lo que no es, tampoco, una "garantía" tranquilizadora el humanismo que algunos partidarios de la idea de la prevención especial predican"^^^. Más aún: la noción de prevención especial es, tendencialmente, muy proclive a excesos: la sombra amenazadora de la "naranja mecánica" o del "nido del cuco" son testimonios expresivos e inquietantes de los riesgos y abusos a que puede conducir la inflexible aplicación a la realidad de ciertos ideales en contextos que anulan o flexibilizan mecanismos eficaces de control, límites. La experiencia demuestra, además, cómo tales perversiones suelen perjudicar selectivamente a los mismos grupos humanos y sociales a quienes el control social define de antemano como peligrosos. Las bases del juicio de peligrosidad son muy imprecisas^^^, y, con arreglo a nuestros actuales conocimientos empíricos, carecemos de información para pronunciar dicho pronóstico^^^ y señalar la pena "idónea". No sólo eso: las bases de '^'OEn este sentido crítico: CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit. II, pág. 7; ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., 23 (Sinn und Grenzen, cit.): un Derecho Penal que prescindiera de toda referencia culpabilística, como propugna BAUER, trataría al delincuente como a "ratas" que hay que eHminar en nombre de la higiene púbUca; SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 68: la idea de prevención especial conduce al encierro del peligroso incorregible como si fuera una fiera salvaje. La teoría de la prevención especial, por su punto de partida mecanicista, concibe a las personas como meros procesos mecánico-biológicos. El causalismo naturalista ve en el delincuente un engranaje defectuoso del sistema social que debe ser reparado a cualquier precio para que éste funcione, primando siempre las exigencias sociales y colectivas sobre las individuales. Vid. FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., págs. 270 y ss. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 414 y ss. ^'Ên este sentido: CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 7. '^'Ên este sentido: NOLL, R, Die etische Begründung der Strafe, cit., pág. 25. '^'•Âsí: NOLL, R, Die etische Begründung der Strafe, cit., pág. 25. ^'^Cfr., CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P, cit., II, pág. 7. ^'Âsí: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético de la pena y de la medida de seguridad, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1965, II, pág. 23 (cit., por CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 7, nota 31, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., r Ed., pág. 20. "îÂsí, CASABÓ, J.R., Comentarios, cit., II, pág. 7. 4'Ên este sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pág. 25; Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 11. A juicio de LARRAURI, E. (La herencia de la criminología crítica, Madrid, 1991, págs. 17 y ss.) la Criminología de los últimos cuarenta años ha demostrado la falsedad de los postulados y bases empíricas del positivismo naturalista y muchos de los presupuestos teóricos del Programa de Marburgo. Para la autora, hoy no cabe ya hablar de delincuentes incorregibles ni descartar, tampoco, respecto a ningún tipo de autor culpable la posibilidad de su resocialización. No obstante, y prescindiendo del controvertido contenido de esta última categoría, la doctrina criminológica suele manifestar su pesimismo al menos con relación a algunos tipos y subtipos de delincuentes (vg. delincuente psicópata, delincuente sexual) contra la opinión de LARRAURI. Cfr., en el sentido de la autora citada, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 417, nota 252.

LA PENA

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dicho juicio de peligrosidad suelen ser por desgracia, demasiado estrechas. No consideran la total personalidad del autor y el significado real del acto realizado por aquel en la misma, sino exclusivamente el hecho cometido: con lo que la supuesta peligrosidad se desprende de la mera comisión de algún delito o delitos, por más que el "balance total" de la persona del autor y de su conducta en la sociedad pudiere resultar positivo"^^^. Todo ello con independencia de que una parcela importante de la criminalidad actual, particularmente firecuente y peligrosa, no encaja en los moldes tradicionales de las teorías de la prevención especial^^^. A tales objeciones suele añadirse una puntualización: hoy día cualquier ciudadano puede llegar a delinquir. Y no siempre el delincuente que termina en los Tribunales de justicia es el más peligroso; antes bien, este último suele ser el menos hábil, o el que ha calculado erróneamente el riesgo de ser detenido"^^^. A las teorías de la prevención especial, se les objeta, también, que son incompatibles con el Derecho Positivo Español pues éste pondera fundamentalmente la relevancia objetiva del ataque al bien jurídico -la nocividad social del hecho- y no la peligrosidad del autor, interesando la prevención especial más al ámbito penitenciario que al fundamento teórico de la pena como institución estatal'^^^ Se ha argumentado, igualmente, que vulneran las garantías individuales del Estado de Derecho y, en concreto, el principio del hecho'^^^, representando, además, una seria amenaza para las exigencias del principio de proporcionalidad entre el delito y la pena. Por último, se ha llamado la atención sobre el decepcionado retomo al garantismo neoclásico emprendido por sistemas que tradicionalmente habían confiado en la pena indeterminada y la ideología del tratamiento^^^. Por otra parte, la pena que hoy tenemos, tal y como se cumple y ejecuta, no parece ser el medio más idóneo para prevenir la reincidencia del infractor sino, probablemente, uno de los factores que contribuyen a su futuro comportamiento delic-

^'Âsí, SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 62 y 63. ^'^SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., págs. 66 y 67. Según el autor, diversas clases y tipos de criminalidad no encajarían en los moldes tradicionales de "peligrosidad", a tenor de los esquemas de la teoría de la prevención especial, porque ésta caracteriza la idea de peligrosidad como muy próxima a la "asocialidad", y poco tienen que ver con la misma, por ejemplo, los en otro tiempo criminales nazis (que aparentemente serían valerosos buenos padres de familia), los miembros, simpatizantes y subalternos de organizaciones de aquella ideología; o la llamada criminalidad del "confort" y del bienestar, cuyo sustrato social habría que buscarlo en las capas sociales más privilegiadas. 420ASÍ, SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 66. "^îVid. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 410 y 411. "^^^RODRIGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético de la pena, cit., págs. 776 y SS. destaca que una teoría de la pena basada en criterios preventivo-especiales infringe ciertas exigencias de un derecho garantista poniendo en serio peligro los derechos y garantías constitucionales individuales. Estiman que viola el principio del hecho: JAKOBS, G., Strafrecht, cit., págs. 1/41; KOHLER, M., Strarecht, cit., pág. 41; SCHMIDT, Eb.: Ev.LISZT und die heutige Problematik des Strafrechts, en: Gierke-Festschrift, 1950. Berlín, págs. 211 y ss. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNANDO, op. cit., pág. 411, notas 234 y 235. •^^^Sobre el retomo al garantismo neoclásico, y a los principios de previsibilidad, seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad, de sistemas tradicionalmente orientados hacia la prevención especial, vid. la reseña bibliográfica de FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO, Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 418 y 419, notas 255 y 256.

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tivo, predeterminando el horizonte penal de aquel, según acredita por desgracia una reiterada experiencia empírica'*^'*. 3.2.2.3.4.

Particular referencia a la idea de "resocialización" como fundamento de la pena

Mayores críticas ha recibido la idea de la resocialización^^^. Ante todo, porque se predica con carácter general, cuando la experiencia empírica demuestra que no todo delincuente necesita ser resocializado (vg. el "ocasional"), ni puede serlo (vg. el delincuente incorregible: habitual, plurirreincidente, etc.), ni, a menudo, quiere colaborar con el tratamiento resocializador voluntariamente. Pero incluso la propia filosofía de la resocialización es objeto de viva polémica, por la imprecisión de sus presupuestos, la fungibilidad de sus metas y modelos y la coactividad de los medios con que se lleva a cabo. Como se ha proclamado: el ideal resocializador se halla en crisis'^^^. El pensamiento resocializador -afirma PETER"^^^- podrá ganar todavía muchas batallas, pero ha perdido la guerra. Más aún: se le reprocha que encubra la imposición coactiva al individuo de unos modelos uniformes de conducta, con miras estrictamente defensistas, sin contar con el consentimiento y cooperación real del penado y en perjuicio de su dignidad. La llamada Filosofía de la Resocialización suscita varios interrogantes que no han merecido aún respuesta. ¿Qué modelo de sociedad se tomará como referencia

424vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 11. Sobre el fracaso "preventivo especial" de la pena, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIII, 3, excurso (y reseña bibliográfica) y Capítulo XXIV. 3.5'. No hay que confundir, sin embargo, la ineficacia preventivo-especial de la pena con la eficacia relativa pero cierta del "tratamiento". "^25 Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios penales, cit., págs. 58 y ss. ("Objeciones al pensamiento de la resocialización"). Del mismo. Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIV, 3.2'.e', 3' y 5'. '^'^^ En cuanto a la crisis del pensamiento de la prevención especial, provocada por la de la idea de "resocialización" y la experiencia negativa del "tratamiento", vid.: BAUMANN, H., Strafrecht, All, T., cit., págs. 28 y ss.; ERICKSON, Th., Das Vollzugssystem in Schweden, en: ZfStrVo, 15 (1966), pág. 72 a 83; HOECK-CRADENWITZ, Probleme der Psychotherapie und der Soziotherapie von Delinquenten nach den Erfahrungen in Ddnemark, en: Perspektiven der heutigen Psychiatrie (recopilado por: V.H., Ehrhart, Frankfurt, 1972, págs. 246 a 255); ANTILA, J., Punishment Versus Traetment. Is there a Third Altemative. Abstracts on Criminology and Penology, 1972, 12, págs. 287 y ss.; PETERS, K., Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierung und Erziehunsvollzugs en: Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 501 a 516: del mismo: Die Strafvollzugsreform, en: HÁBERLEWEISSENBERGER-PETERS-PFEFFER-NEUMAN, Zum Thema Reformen im Strafrecht und Strafvolzug, 1971, pág. 105 y ss., del mismo, en: Recht und Sittlichkeit, Internationale Katholische Zeitschrift, 1972, págs. 341, 346 y 348; MÜLLER-DIETZ, Strafvollzugsrecht und Strafvollzugsreform en: Mon-Schrkrim, 1972, págs. 19 a 24; GRUNAU, Solí ein Strafvollzugsgesetz erlassen werden und mit welchen Inhaltl., en: Driz, 1970, pág. 247 y ss; ESER, A., Resozialisierung in de Krise, cit., pág. 505 a 518; KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe, Behandlung oder etwas Drittes, Skeptis und Zurückhaltung, págs. 359 a 372. 427 pEXER^ K., Die ethischen Voraussetzungen der Resozialisierungs-und Erziehungsvollzuges, cit., pág. 501.

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y objetivofinal"*^^?.¿Que resultado o resultados se persiguen, como meta última, con los programas resocializadores?. ¿Con qué medios e instrumentos, y de qué forma ("tratamiento") se intentarán aquéllos?. La primera cuestión es trascendental porque existen diversos modelos de sociedad y numerosos "estilos" y "concepciones" contradictorias"^^^ en el modo de entender las relaciones individuo-sociedad. La Filosofía de la Resocialización lejos de resolver esta cuestión previa otorga un peligroso cheque en blanco susceptible de cualquier contenido. La segunda, también plantea, en definitiva, dos grandes opciones: programas "mínimos", que se conforman con obtener el "acatamiento extemo" de la norma mediante el temor a la pena (esto es: evitar la reincidencia a través del miedo al castigo) y programas "máximos", que reclaman del penado, además, el "acatamiento interno" de los valores ético-sociales conculcados por su delito, la adhesión sincera a los mismos'^^^. Esta segunda opción tiene consecuencias decisivas. Si se escoge, como fórmula resocializadora deseable, la de los programas "máximos", buscando un fundamento "moral" al proceso resocializador, puede peligrar la libertad y dignidad del penado^^^ por la naturaleza de la ingerencia y el probable rigor de la misma. Pero si se prefieren los programas "mínimos", difícil será asegurar la estabilidad y eficacia del proceso resocializador^^^ porque los eventuales conflictos entre la legalidad extema y las convicciones valorativas intemas del individuo harán peligrar aquél"^^^. No es probable una resocialización efectiva, parece, sin la previa "intemalización" de las normas por el penado: el mero acatamiento externo no basta"*^"^. Los ''medios'' o ''instrumentos"" resocializadores constituyen otro problema sin solución pacífica. Parece -eso sí- claro, que la sociedad debe "ofrecer" los medios necesarios, pero no "imponerlos""*^^. Sería contradictorio reconocer que la pena es un "mal" y, sin embargo, aplicarla en "bien" del delincuente. Es absurdo pretender la adaptación a la sociedad del infractor apartándole precisamente, y de forma coactiva, de la sociedad: privándole de libertad^^^. No cabe resocializar a nadie -se dice una y otra vez- mediante la pena. Porque la pena, en la forma que hoy se cumple y

"^^^ Sobre el problema, vid: ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., págs. 509 y 513. ''^^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pág^. 513. ^^30 Vid., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pág. 509 a 513. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 42 y ss. '^^^ Así: ESER, A., Gesellchaftsgerichte in der Strafrechtspflege, cit., pág. 43 y ss.; del mismo autor: Resozialisierung in der Krise?, cit., pág. 516. ^^•^ En este sentido: PETER, K., Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierung-und Erziehungsvollzuges, en: Festschrift für E., Heinitz, 1972, págs. 515 y 516. Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pág. 512. •^^^ Así, ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pág. 512. ^^'^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., págs. 509 y ss. El autor recuerda que las diversas iniciativas legislativas toman como único punto de referencia la ley "penal", al margen de toda connotación "moral" ("Entmoralisierung"), que procura siempre "escamotearse". ^35 Así, CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 8. ^^^ Así: SIMSON, G., Behandlung statt Strafel, en: ZAP, II, 1972, págs. 262 a 267, especialmente 265.

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ejecuta, no resocializa a nadie, estigmatiza. Nuestros conocimientos empíricos actuales lo corroboran: es más probable que se resocialice quien no ha cumplido la pena que quien la ha cumplido"^^^, porque no es tanto el delito como la pena misma lo que implica un demérito a los ojos de la sociedad^^^. Como afirma STRATENWERTH, no se pone en duda que la prevención especial sea un cometido del Derecho Penal, sino que se puedan satisfacer las exigencias de la prevención especial a través de la pena, tal y como ésta se ejecuta en nuestros días"^^^. Finalmente, el ''tratamiento" -otro de los pilares de la prevención especial y de la resocialización- se halla, también, en crisis. A la etapa de la "euforia" -cuando se hablaba de la "Meca" del tratamiento"^^, ha seguido otra de desilusión y escepticismo'^'^^ por la experiencia negativa que han deparado los países más avanzados en la aplicación de toda suerte de terapias: los nórdicos"^^. Dicho desencanto y desmitificación del tratamiento se explica al haberse comprobado que todavía carecemos del nivel de información, conocimientos e instrumental necesario para dispensar, caso a caso, la oportuna terapia individualizadora'^'^^. Se han observado, además, muchos excesos: a menudo el "tratamiento" no sólo es ineficaz sino que pone en peligro los derechos más elementales del penado^"*"^. Desde los sectores doctrinales más radicales se reprocha a la "ideología del tratamiento" su unidireccionalidad; esto es, que se vuelque exclusivamente sobre el

"^^^ Sobre el efecto "estigmatizador" de la pena, vid: NOLL, R, Die ethische Begründung der Strafe, cit., pág. 8, nota 16 y bibliografía allí citada; SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 64, recuerda las palabras del juez en Chesterton: "tengo que condenarle a tres años de prisión si bien con el convencimiento de que lo que realmente necesita Vd. son tres semanas de vacaciones en la playa" (a juicio de SCHMIDHÁUSER con frecuencia el penado, al cumplir la condena, se encuentra en peores circunstancias desde el punto de vista de la resocialización, que antes de cumplirla). 438 Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 65. 439 S T R A T E N W E R T H , G., Strafrecht, A., T., cit., págs. 2 5 y 2 6 . 440 Así: BITTER, W., (rec.) Heilen statt Strafen, Ein Tagungsbericht, Góttingen, 1957; STÜRUP, G., Treating the "Untreatable" Chornic Criminal at Herstedvester. Baltimore, 1968. Cfr., KAISER, G., Resozialisierungs und Zeitgeist, cit., pág. 360. 441 Vid: O U T E R B R I D G E , W., The Tyranny ofTreatment ...? Canadian Journal of Corrections 10, 1068, págs. 3 7 8 a 3 8 7 ; N E S T I N S , H., Behanling som strafe Verbandi-Dehattenschrift. Oskershamn, 1969; E L V I N , G., Heckscher, St., N E L S O M , A., Denfórsta stenen Stockholm, 1 9 7 1 ; H I L B E R S , M., LANGE, W., Abkehr von der Behandlungsideologie, en: Krim.J., 5 (1973), págs. 52 y ss; CÓW, K., Individuelle und Kollektive Schuld, en: ZRP, 1973, págs. 91 y ss; SCHRAG, Cl., Crime and Justice: American Style. Rockville Mo, 1973, pág. 9 y ss. Una completa reseña bibliografía sobre la recepción de estos planteamientos en la doctrina alemana, en: KAISER, G., Resozialisierung, cit., pág. 363, nota 18. 442 Vid., ANTILLA, J., Punishemen Versus Treatmen, cit., págs. 288 y ss; ERICKSON, TH., Das Vollzugssystem in Schweden, ZfStrVo, 15, 1966, pág. 72 y ss.; STÜRUP, G., Treating the "Untreatable" cit., Anm, 8; HOECK, E., GRADENWITZ, Probleme der Psychotheraphie und der Soziotheraphie von Delinquenten nach den Erfahrungen in Ddnemark, en: Perspektiven der heutigen Psychiatrie, recop. por H.E., Herhardt, Frankfurt, M., 1972, pág. 246 a 255, Cfr., KAISER, Resozialisierung, cit., pág. 362, niotas 15, 16 y 17. 443 Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pág. 362, nota 17. En cuanto al escaso éxito de todo tratamiento en supuestos específicos, Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., págs. 266 y 367, notas 32 a 34, inclusives. 444 Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pág. 362, nota 17.

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individuo, para adaptarle a la sociedad, olvidando la influencia criminógena de ésta. No sólo el penado-dicen-, también la sociedad debiera resocializarse'^'*^. En otro caso, el "tratamiento" es inútil. Finalmente, el concepto de resocialización y sus afines (rehabilitación, reinserción social, reeducación, etc.) ha sido y es objeto de reiteradas críticas, no sólo lógicas e ideológicas (escaso rigor conceptual de estas categorías, ausencia de un elemental consenso científico sobre el contenido de las mismas, en el primer caso; falta de legitimidad de algunos programas de resocialización, en el segundo), sino, también y sobre todo, metodológicas y técnicas. Desde un punto de vista metodológico se ha objetado el déficit empírico del debate sobre la resocialización del inñâctor. Y con razón, porque tanto los partidarios como los detractores de los objetivos resocializadores de la pena se mueven más en el poco comprometido terreno de la especulación, subjetivo, que en el de la verificación objetiva y la comprobación empírica. Sin embargo, la constatación -o su negación- del impacto bienhechor del castigo, no es un problema filosófico que discurre en el ámbito normativo y metafísico del "deber ser", sino real, concreto, que se manifiesta en determinadas coordenadas históricas, temporales y espaciales: un hecho susceptible de verificación empírica, inseparable de la forma de cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad en cada momento histórico. Por ello, parece imprescindible un severo giro hacia el análisis empírico del problema de la resocialización que sustituya la actitud especulativa y subjetivista por la observación, la comprobación, la verificación científica; y la teoría sobre los fines ideales de la pena, anclada en el deber ser, por el examen de los efectos reales del castigo en el hombre de hoy tal y como hoy se cumple y ejecuta"^^. En cuanto al tratamiento, esto es, a las concretas técnicas de intervención en el infractor, se censura hoy no sólo la insuficiencia de los conocimientos científicos actuales -la idoneidad y adecuación de los mismos, desde luego- para prescribir e instrumentar en cada caso o grupo de casos el oportuno programa resocializador, sino el propio concepto tradicional, clásico, de tratamiento. Por sus connotaciones clínicas que evocan una imagen patológica de la persona del infractor y del propio problema criminal. Y por su orientación y contenido unidireccional, específicamente dirigido hacia unas necesidades individuales que se desvinculan del marco total penitenciario en el que se cumple y ejecuta la pena privativa de libertad'^'*^.

"^^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pág. 506 y ss. En este sentido: BRAKEMEIER, H., Die Arbeit Helga Einseles für die Humanisierung des Strafvollzugs, en: Vorgange, 1969, págs. 217 y ss; SESSAR, K., Die Resozialisierung des strafenden Gesellschaft, en: ZstWSl (1969), pág. 372 y ss; SCHNEIDER, H.J., Kriminalitatsentstehung und Behandlung ais Sozialprognose, en: JZ, 1972, págs. 193 y ss y 198 y ss; HILBERS, M., LANCE, W., Abkehr von der Behandlungsideologiel, en: Krim, 1973, págs. 53 a 58: HAFERKAMP, H., Kriminalitat ist normal, 1972. '^^ Sobre el déficit empírico del debate clásico sobre el efecto resocializador de la pena, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 3.3'. y 5'. 4^^ Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), Cap. XXIV, 3.3', a), b) ye').

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3.2.2.3.5.


Recapitulación final

La idea de prevención especial ha sido, igualmente, muy criticada por sus consecuencias. No limita la intervención del Estado, es insegura e implica, en puridad, valoraciones inadmisibles. Una teoría de la prevención especial llevada hasta sus últimos extremos convierte al Estado en un gran establecimiento educador coactivo"^^^, y le otorga un poder avasallador incontrolable^^. Deja al individuo, pues, inerme en manos de la intervención estatal'*^^, y hace de ésta un peligroso instrumento proclive a toda suerte de excesos con los "enemigos" del poder^^^ Las exigencias de la prevención especial, de otra parte, son imprecisas e inseguras. Ni el juicio -pronóstico sobre la peligrosidad del individuo-, ni la clase y duración del tratamiento indicado pueden conocerse de antemano, previamente, ya que no hacen referencia a un comportamiento o "hecho aislado'"^^^, sino a la total personalidad del autor y a la peligrosidad de éste. ¡Ni siquiera cabría descartar la necesidad de un hipotético tratamiento de duración indefinida !^^^. Por último, siendo decisiva la "peligrosidad" del sujeto -y no su "culpabilidad" por el delito cometido- la idea de prevención especial sólo justifica la pena "necesaria para evitar la reincidencia"'*^'^, con inevitables implicaciones. Así, en primer lugar, por razones de prevención especial habría que aceptar las medidas de seguridad "predelictuales"^^^, que no son de recibo. En segundo lugar, sería inevitable la impunidad en todos aquellos casos donde no exista la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, aunque ftiere grave el delito ya cometido (vg. delitos cometidos en situaciones históricas o personales irrepetibles). En tales supuestos, el individuo no necesita resocializarse, ni es peligroso, porque su pronóstico de reincidencia se juzga muy favorable"^^^. Y en sentido inverso: habría que imponer penas severas a delincuentes peligrosos (esto es: de elevada probabilidad de reincidencia) -incluso inimputables"*^^- por delitos ya cometidos de muy escasa gravedad (vg. delincuentes plurirreincidentes contra el patrimonio con escasas posibilidades de resocialización)"*^^.

^^ Así, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung, cit., pág. 55. ^'^ Así, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einführung, cit., pág. 55. "^50 £n este sentido: ROXEN, C , Strafechtliche Grundlagenprobleme, pág. 6 y ss (Sinn und Grenzen, cit.). "^^^ Así, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenproblem, cit., pág. 7 (Sinn und Grenzen, cit.). "^52 CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pág. 7; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 7 (Sinn und Grenzen, cit.). "^^ CASABÓ, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pág. 7; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 7 (Sinn und Grenzen, cit.). '^^'^ En referencia al concepto y justificación de la pena en v. LISZT, Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 25. 455 Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 53. '^^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 7 (Sinn und Grenzen, cit); STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., pág. 25; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 53; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 70 y 71. ^^'^ Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 25 (T Ed.). 45^ Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 25 (2^ Ed.).

LA PENA

299^

La impunidad, en el primer caso, tendría gravísimas repercusiones de política criminal (indefensión), sin que pueda olvidarse que el total de los delincuentes ocasionales no necesitados de resocialización parece que representa prácticamente los dos tercios del total de la criminalidad'*^^; la "innocuización", en el último supuesto, presupone la certeza de un pronóstico que debía ser relativo si se respetase el "misterio" de la libertad humana"*^^ y lleva consigo un rigor inaceptable. Porque no parece admisible todo tratamiento coactivo que interfiera o modifique las estructuras de la personalidad y rebaje al hombre a la condición de cosa u objeto"^^^. 3.3. Las denominadas teorías "mixtas" o de la "unión" Según la doctrina hoy dominante, la pena estatal no se justifica sólo en cuanto retribución del delito cometido (teorías absolutas), ni sólo en cuanto medio de prevención de futuros delitos (teorías relativas). La pena "es" retribución proporcionada al mal culpable del delito, pero también se "orienta" a la realización de otros "fines" de prevención general y de prevención especial: a la prevención de futuros delitos, y a la resocialización del autor. Este es el punto de partida de las llamadas teorías de la "unión'' o teorías "mixtas" ("Vereinigungstheorien"): ''punitur, quia peccatum est, ne peccetur". Dicho de otro modo, la pena se legitima según estas teorías en la medida que sea, al propio tiempo, justa y útil^^^.

33.1.

Las teorías de la unión como fórmulas de compromiso

Las teorías eclécticas de la "unión" son el resultado de la lucha de escuelas, fruto de una actitud de compromiso, conciliadora, que trata de armonizar las aportaciones valiosas de las teorías absolutas y de las relativas, reconduciéndolas a un modelo o marco "cerrado"'*^^. Pero, como afirma JESCHECK^^"*, no intentan llegar a éste mediante una mera "adición" de principios de diverso origen y, a menudo, contradictorios, sino a través de una reflexión práctica y de una experiencia atenta al fenómeno "global", "total" del fenómeno de la pena; y de un método: el método dialéctico^^^. Dicha experiencia, ajuicio del autor, ha acredi-

^59 Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 59 y 60; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 20. 4^° Así: SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 67 y 68. '*^' Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 8 (Sinn und Grenzen, cit.); Puede conducir a consecuencias "inhumanas", STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., P Ed., pág. 20. 462 Así, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 22. 46^ Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., pág. 51. '^^ Lehrbuch, cit., pág. 54. 46^ Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pág. 54, quien cita a NOLL y a ROXIN como representantes de este método.

300


tado que la pena, al aplicarse al infractor o contemplarse simplemente en la ley, despliega -frente a unos y otros- una pluralidad de funciones: todas las que, con ópticas parciales, resaltan las diversas teorías ya examinadas. Para las de la "unión", lo importante sería ofrecer una visión totalizadora de tales funciones y del modo de operar e interdependencia de las mismas"^^^. Metodológicamente, quienes propugnan la solución ahora comentada -o tesis muy semejantes- procuran resaltar los graves inconvenientes de los "monismos" y de la denominada "pureza de modelos". Valga como muestra de tal actitud, el razonamiento de ROXIN: "Las teorías monistas, tanto si ponen el acento en la culpabilidad como en la prevención general o en la especial, son, por fuerza, falsas porque cuando se trata de las relaciones del individuo con la comunidad y con el Estado, la puesta en práctica -estrictamente- de uno sólo de los criterios orientadores, tiene como consecuencia la falta de libertad y la arbitrariedad, sin que se pueda evitar""^^^. En la vida constitucional de un país, lo mismo que en la actividad "económica", el monismo desequilibrado conduce a la "dictadura", a la "explotación" o al "sometimiento". Y termina el autor con estas palabras: "La pureza del modelo es una consideración básica para cualquier problema social, que complace ciertamente a doctrinarios meticulosos, pero que nunca llega a comprender la complejidad real de los fenómenos"^^^. Las teorías de la unión buscan fórmulas que sirvan de puente^^^ entre unas y otras teorías. Se las denomina, también, en la doctrina alemana ''Spielraumtheorie" o ''Rahmentheorie" por el modo en que combinan las exigencias derivadas de los principios de "culpabilidad" y de "prevención": porque reclaman una pena proporcionada a la culpabilidad, en el "marco" de la culpabilidad, si bien dentro de este ámbito ("Raum") admiten que puedan operar los principios preventivos'^^^; lo que a efectos de la medición de la pena significa: pena ajustada a un fin ("Zweckstrafe"), pero sólo en el marco que ofrece la "retribución justa" ("gerechte Vergeltung"); la pena justa'^^^ o, dicho de otro modo: la retribución, será el "límite máximo" de la prevención^^^. Si los fines de prevención general o especial no reclaman la aplicación de la totalidad de la pena, no hay inconveniente -según las teorías de la uniónen que el tribunal aplique una pena inferior, dentro del marco de arbitrio que la ley confiera al poder judicial, o incluso en que prescinda de aplicarla'*^^: ahora bien, la

4^^ Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 54. ^^^ Así, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 27. '^^^ Así, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 27. 4^^ Cfr., BAUMANN, H., Strafrecht, A., T., cit., pág. 12. 470 Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A., T., pág. 12. "^î Así, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I, Ariel (Barcelona), pág. 65; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pág. 55. '^^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 72. "^^^ En este sentido: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 24 (en: Sinn und Grenzen, cit.); en otro sentido: MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 1971 (4* Ed.) pág. 106; Cfr. sobre el problema, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 25.

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pena no puede superar ni rebasar la medida de la culpabilidad por razones de prevención general o especial, porque sería injusta"^^^. 3.3.2. Las teorías de la unión como teoría dominante en la actualidad Las llamadas teorías de la unión son absolutamente dominantes en la actualidad. Prescindiendo de antecedentes más o menos remotos, en Alemania suelen citarse como partidarios de las mismas: a v. HIPPEL^^s y MERKEL^^^ a MEZGER^^^, BAUMANN478, BOCKELMANN'^^^ DREHER^ô, MAURACH^î, H. MAYER^^^, MÜLLER^83 SCHMIDHÁUSER'^^^ STRATENWERTH^^^, WELZEL^^é, JESCHECK"^^^, ROXIN'^^^. En España, donde también es doctrina dominante"^^^, acos-

"^^"^ Cfr., C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 25. Para la doctrina alemana Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 55; W E L Z E L , H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 2 3 8 ; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 12 y ss.; M A U R A C H , R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel (Barcelona), I., 82 y 8 3 ; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit., pág. 20. ^'^^ V. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), AUgemeine Grundlagen; pág. 487 y ss. Es j u n t o con A. M E R K E L , uno de los primeros protavoces de las teorías unitarias. Cfr., S C H M I D H Á U S E R , Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 28. ^'^^ M E R K E L , A., Abhandlungen, I, pág. 10 y ss. "^^^ M E Z G E R , E., Materialen, I, pág. 2 ; distinguiendo "concepto" y "fin" de la pena, en: Tratado de Derecho Penal, II, pág. 343 y ss. (traducción de la T edición alemana). ^^8 B A U M A N N , J., Strafrecht, cit., A., T., pág. 14 y ss. ^^"^ B O C K E L M A N N , Ev., Staatslexikon, pág. 2.245, cit., por JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 55, nota 63. '^^^ DREHER, R., en: Über die gerechte Strafe, pág. 127 y ss. '^^' M A U R A C H . R. Tratado de Derecho Penal, cit., Barcelona (Ariel); I, pág. 79 y ss. Sin embargo, ROXIN considera a M A U R A C H uno de los últimos representantes actuales de las teorías "absolutas" (Vid: Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, en Cuadernos de Política Criminal, n° 2, pág. 145: traducción de Muñoz Conde). 482 H. MAYER, Strafrecht, A., T., 1953 (Lehrbuch), pág. 33. 483 M Ü L L E R - D I E T Z , en: Strafbegriff und Strafrechtspflege, 1968, pág. 11 y ss. 484 S C H M I D H Á U S E R , Eb., Strafrecht, A., T., 1970, pág. 46, cit., p o r JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 55, nota 63. Creo que asiste la razón a JESCHECK, H.H., cuando cita la teoría "diferenciadora" de S C H M I D H Á U S E R entre las teorías de la unión (también le cita B A U M A N N , H., Strafrecht, cit.. A., T., pág. 12, nota 27). Vid., S C H M I D H Á U S E R , Eb., Strafrecht, cit., 2" Ed., pág. 51 y ss. y nota 11, donde matiza el significado d e su teoría diferenciadora. 485 STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.) pág. 19 y ss. En la segunda edición, a mi juicio, el autor cambia su punto de partida, al propugnar un planteamiento del problema fuera de la alternativa retribución-prevención (págs. 27 y ss.); asumiendo la teoría unitaria, mixta, dominante: STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., 2004 (5" Ed.), cit., págs. 16 y 17. 486 W E L Z E L , H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 238 y ss. 487 JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 54 y 55. 488 ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 27 y ss ("dialektische Vereinigungstheorie"). A mi juicio, es también una teoría de la unión, como observa SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T , cit., (2^ Ed.), pág. 51, nota 11. En contra de esta interpretación: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pág. 22, nota 58.

489 Para la doctrina española, Cfr.: C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 21 y ss; C A S A B Ó , J.R., Comentarios al Código Penal, cit., II, pág. 9.

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tumbra a estimarse representantes de estas teorías, entre otros'*^^, a: PACHECO'^^^ SILVELA^92 CONCEPCIÓN ARENAL^^^, ÁLVAREZ Y VIZMANOS^^^, GROIZARD495, ANTÓN ONECA^^Ó, JIMÉNEZ DE ASÚA^^^, CUELLO CALÓN^'^» QUINTANO RIPOLLÉS499, DEL ROSALôo, RODRÍGUEZ DEVESAôi, RODRÍGUEZ MOURULLO502, BERISTÁIN^^s CASABÓ504 N Ú Ñ E Z B A R B E RO505, MUÑOZ CONDE506, CEREZO MIR^»^, MIR PUIG^^^ ZUGALDÍA ESPINAR509, GIL Y GIL, A.îo, etc.

'^'^^ En cuanto al origen filosófico de las doctrinas de la unión y sus variantes en juristas y teólogos españoles de los siglos XVI, XVII, cit., A N T Ó N O N E C A , J., La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena. Salamanca, 1944, págs. 14 y ss. ^'^^ PACHECO, Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887, pág. 241 y ss. "^^^ SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1874, I, págs. 2 5 8 y ss. En cuanto a la concepción de los correccionalistas, vid.: F E R N A N D E Z A L B O R , S. Los fines de la pena en Concepción Arenal y en las modernas orientaciones penitenciarias; en: Separata revista de Estudios Penitenciarios, n° 180.1, (1968), págs. 21 y ss. 493 Sobre la teoría de la pena en C O N C E P C I Ó N A R E N A L , vid.: F E R N Á N D E Z A L B O R , A., Los fines de la pena, cit., págs. 21 y ss. 494 ÁLVAREZ Y V I Z M A N O S , Comentarios al Código Penal, /, Madrid, 1848, pág. 205. 495 G R O I Z A R D , A., El Código Penal de 1870, cit., I, pág. 72 y ss. 49^ A N T Ó N O N E C A , J., La prevención general y la prevención especial, cit., pág. 93 y ss. 497 J I M É N E Z D E A S Ú A , L., Tratado de Derecho Penal, II (3^ Ed.), págs. 120 y 133. 498 C U E L L O C A L Ó N , E., La moderna penólogía, I, Barcelona, Bosch, 1958, (págs. 17 y ss.). 49^ QUINTANO RIPOLLES, A., La evolución del Derecho Penal moderno ("contra corriente"), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1957, pág. 297. 500 D E L R O S A L , J., Derecho Penal español, II, M a d r i d (1960), pág. 171 y ss. 501 R O D R Í G U E Z D E V E S A , J.M^, Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 746. 502 R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , G., Significado político y fundamento ético de la pena, y de la medida de seguridad, en: Revista general de legislación y jurisprudencia, Madrid (Reus) 1965, págs. 10 y 13 (Separata). 503 BERISTÁIN, A., en: Vers un ecumenisme historique en Droit penal, Réflexions sur la peine retributive chez les canonistes. (Separata de la Revue de Science criminelle et de Droit Penal comparé, n° 3, 1965, págs. 581 y 582), cit., por C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 22, nota 54. 50"* C A S A B Ó , J.R., Comentarios al Código Penal, cit., II, pág. 8. 505 N U Ñ E Z B A R B E R O , R., El sentido actual de las sanciones criminales, separata de la Revista de estudios penitenciarios, n° 193, 1971, pág.5 y ss., cit., por C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 22, nota 55. 506 M U Ñ O Z C O N D E , R, Introducción, cit., págs. 33 y 37. Según C E R E Z O MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pág. 24) el autor, en realidad, se aproxima a las teorías utilitaristas al mantener que el "fundamento" de la pena es la "necesidad" y la "culpabilidad" sólo "límite" de la ingerencia punitiva. Se trata de la misma puntualización que hizo C E R E Z O MIR a la tesis de ROXIN y que se explica porque C E R E Z O M I R parte de un concepto estricto de las teorías de la unión, igual que MAUR A C H {Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I., pág. 66). 507 C E R E Z O M I R , J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 2 8 y ss. 508 MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 63 y ss.; >; 74 y ss. 50*^ Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 94 (ZUGALDÍA ESPINAR opta por la "teoría dialéctica de la unión"). 5'O GIL Y GIL, A., Prevención general positiva y función ético social del Derecho Penal, cit., págs. 19 a 29.

LA PENA

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Con las debidas reservas, puede entenderse que la teoría dialéctica de HART^^^ sigue una orientación similar. Para el autor, la esencia del castigo no puede constreñirse a un único punto de vista ya que el fundamento de la pena entraña una realidad compleja^^^: toda explicación moral de esta institución, argumenta el autor^'^, obliga a reconocer en ella la existencia de un compromiso entre principios distintos y parcialmente en conflicto, antagónicos. Tales principios, según HART, serían: a) El de la ofensa y la evitación del delito como objetivo último de la pena; b) El infractor solo debe ser castigado por la transgresión y la ofensa que ésta representa; c) Exigencia de una voluntad maliciosa del infractor, por imperativo de mera racionalidad; d) principio de rehabilitación. Pero en el seno de las teorías de la unión o eclécticas existen numerosos matices o posibles combinaciones. Se podría hablar de teorías de la unión, en sentido amplio, y en sentido estricto. En la doctrina española, uno de sus representantes: CEREZO MIR, advierte que existen "diferencias importantes"^ ^"^ entre los puntos de vista respectivos de autores partidarios de estas teorías de la unión; porque, mientras unos fundamentan la pena exclusivamente en la retribución^^^, otros lo hacen en la necesidad social^^^; esto es, los primeros, en el fondo, sustentarían una fundamentación "absoluta" de la pena, y los segundos, una teoría "relativa" de la misma^^^.

^^^ Introducción a los principios de la pena (traducción J. BATEGÓN), en: Derecho y Moral. Ensayos analíticos, 1990, págs. 163 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 113 y ss. 512 Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 113. 51^ Introducción a los principios, cit., págs. 167 a 178. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 114. 51'^ Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 27 y ss. En un sentido semejante, ZUGALDÍA ESPINAR distingue entre: "teorías de la unión aditiva" y teorías de "la unión dialéctica" {Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 82 y ss.). 515 Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 28 y ss. El autor cita a QUINTANO RIPOLLÉS, RODRÍGUEZ MOURULLO y CASABÓ. 51^ Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 28 y ss. Cita CEREZO MIR a ANTÓN ONECA quien, siguiendo a H. MAYER, examina la "retribución" en la "prevención general" (la prevención general y la prevención especial, cit., pág. 93 y ss.); y a MUÑOZ CONDE {Introducción, cit., págs. 33 y 37), quien seguiría las directrices del Proyecto Alternativo alemán. 51^ Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 28 y ss. Con arreglo a este criterio la tesis de MIR PUIG, S., (Introducción a las bases, cit. pág. 92 y ss.), a quien cito entre los partidarios de las teorías de la unión, habría que estimarla "utilitaria" (teoría relativa). En cuanto a la polémica sostenida por este autor con BAJO FERNÁNDEZ sobre la correcta caracterización de su punto de vista, vid: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación, cit., págs. 44 y ss. Réplica de MIR PUIG, S., en: Cuadernos de Política Criminal, cit., n° 4, págs. 175 y ss. Apartándose de la filosofía de las teorías mixtas, en la que los diversos principios (culpabilidad, prevención, etc.) se limitan recíprocamente, CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Español, cit., págs. 123 y 124) entiende que culpabilidad y prevención tienen su propia limitación interna, de modo que al ensamblarse, como fundamento de la pena, ninguno de ellos tiene que sacrificarse porque conservan su autonomía. Es más, añade, prevención general, culpabilidad y prevención especial o resocialización, tal como se entienden hoy, no sólo no se limitan en su afán de afirmarse por sí mismos, por separado, sino que, más bien su presencia simultánea en el Derecho Penal, es la única forma de comprender y asumir el hecho de la punición de manera mínimamente soportable.

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3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de combinar los distintos fines de la pena En la doctrina alemana, MAURACH señala también la necesidad de distinguir, dentro de las denominadas teorías de la unión, las que propiamente deben considerarse como tales de las que, en realidad, no merecen dicha conceptuación. Para el autor, lo decisivo no es que se admitan una pluralidad de fines o funciones de la pena, sino el modo en que éstos se combinan^ ^^ y el reconocimiento de la esencia retributiva de aquélla. Según MAURACH, aquellas teorías que, en el caso concreto, pospongan la retribución a la prevención, no serían teorías de la unión en sentido estricto, pues lo privativo de éstas no residiría en una "adición" de funciones: en un "no sólo sino también ...", sino, ante todo, en el claro reconocimiento del carácter retributivo de la pena, que puede perseguir, también, fines preventivos pero dentro del marco trazado por la medida de la culpabilidad y en proporción a ésta^^^. En el marco de las teorías de la unión, cabe apuntar según esto dos orientaciones fundamentales, una conservadora y otra progresista. Tendrían ambas en común dos características: el reconocimiento de que el fin o función básica del Derecho Penal no es hacer "justicia" sobre la tierra, sino proteger a la sociedad y prevenir futuros delitos; y el admitir que la culpabilidad, al menos, ha de operar como "límite" de la ingerencia estatal, sin que dicho límite pueda ser rebasado por razones de prevención general o especial. Las principales diferencias existentes entre la dirección conservadora y la progresista residen en tres datos^^^: la función que se asigna al Derecho Penal; la relación entre proporcionalidad de la pena con el delito y necesidades de prevención; y modo en que la articulan; y, por último, prioridad de la prevención general o de la especial, en el marco de una política prevencionista. 3.3.3.1.

La culpabilidad como "fundamento" de la pena

La dirección conservadora, que encuentra -en Alemania- encaje en el Proyecto Oficial de 1962^^^ ve en la retribución el "fundamento" de la pena. La pena tiende sentido en cuanto retribución de la culpabilidad del autor y reafirmación del orden jurídico, sin perjuicio de que "además" pueda cumplir determinados fines de política criminal, como el de prevención de futuros delitos, mediante

^'^ MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel (Barcelona), I, pág. 66. El mismo criterio parece seguir CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., passim) cuando estima "relativa" o "utilitaria" la teoría de Roxin, ya que éste no "fundamenta" la pena en la "culpabilidad". En sentido contrario, H. MAYER, considera que la mayor parte de las teorías absolutas de los siglos XIX y XX podrían entenderse comprendidas en lo que hoy denominamos "teorías de la unión" (Strafrecht, A., T., cit., pág. 26, nota 13). Y, desde otro punto de vista, BACIGALUPO, E., llega a la misma conclusión respecto a las actuales teorías de la "unión" (en: Significación y perspectivas de la oposición "Derecho Penal-Política Criminal", Revue Internationale de Droit Penal, Actas del primer coloquio regional español, cit., pág. 15 y ss.). ^'^ MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel, Barcelona, I, pág. 66. En este sentido, también (además de CEREZO MIR, J.) CASABÓ, J.R., Comentarios al Código Penal, cit., II, pág. 8. 520 Sobre el problema, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 64 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 82 y ss. 52* Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn, 1962.

LA PENA

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la intimidación individual, la general y -de forma más duradera- mediante la recuperación del delincuente^^^. Algunos autores prefieren denominar a esta suborientación conservadora: teoría retributiva de la unión ^^^. En su marco se habría desarrollado la "Spielraum-theorie" o "teoría del espacio de juego" (esto es, margen de maniobra o libertad de movimiento que tiene el juez en el momento de determinar la pena concreta), teoría de gran arraigo en la doctrina y en la Jurisprudencia alemanas^^^. Una de sus primeras formulaciones se debe a MERKEL^^^, autor para quien carece de sentido contraponer retribución y prevención por estimar que la pena cumple una pluralidad de ñnes compatibles entre sí. En un sentido semejante se pronunciaron V. BAR, LAMMASCH, STOOSS, FRANK, LIEPMANN, v. HIPPEL^^^, etc. que intentaron superar la controversia entre clásicos (BINDING y otros) y representantes de la Escuela Sociológica (de F.v.LISZT) mediante una fórmula de compromiso que concillase las exigencias retributivas y las preventivo-especiales^^^. No obstante, a la hora de la verdad, el problema estriba en decidir si la prevención (fundamentalmente, la prevención especial) -la peligrosidad del sujeto- solo juega un papel para la determinación de la pena dentro del espacio de juego que le deja la culpabilidad (la pena ajustada a la culpabilidad), o si puede sobrepasar los límites máximo y mínimo que exige la retribución^^^. La principal aportación de estas teorías retributivas de la unión reside en no absolutizar el concepto de retribución, sino en declararlo compatible con las finalidades preventivas. Es decir, en mantener que la retribución es el presupuesto o fundamento de la pena, pero admitiendo que al propio tiempo ésta puede orientarse a la prevención del delito^^^. 3.3.3.2. La culpabilidad como "límite" de ésta La dirección progresista, en la doctrina alemana, se refleja en el Proyecto Alternativo de 1966^^^, que fundamenta la pena en la necesaria defensa de la socie^^^ Entwurf eines Strafgesetzbuches, cit., pág. 96. Para una crítica del mismo por todos: ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit., pág. 11). ^^^ Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 435 y ss. ^^"^ Sobre la Spielraum-theorie, vid.: SCHREIBER, H.I., Widesprüche und Brüche in heutigen Strafkonzeptionen, en: ZStW94, págs. 289 y ss.; DREHER, E., Zur Spielraum-theorie ais der Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes, en: JZ67, págs. 41 y ss.; Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 435, nota 302. ^^^ MERKEL, A., Die Lehre von Verbrechen und Strafe, 1912, Stuttgart, págs. 263 y ss. Sobre la aportación de MERKEL y su teoría ecléctica, vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5* Ed.), 3/41. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 436 y nota 305. ^^^ Como figura especialmente representativa, vid. v. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I., Berlín, 1925, págs. 487 y ss. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 436 y nota 309. ^^^ Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 437. Sobre la controversia entre ambas concepciones, vid. BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, AUg. T., Leipzig, 10913, pág. 206; y F.v.LISZT, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, cit., págs. 176 y ss. Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 437 y nota 310. 528 Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 437. 529 Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 437. 5^° Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, A., T., 1966, 2" Ed.

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dad, en la protección de bienes jurídicos, operando la retribución y la culpabilidad como mero "límite" de las metas de prevención. La pena es "una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres", y no un "proceso metafísico" para realizar la Justicia sobre la tierra^^^ La construcción más representativa de las teorías de la unión prevencionistas^^^ es la de ROXIN, que se analiza posteriormente^^^. Para el autor, la idea de retribución pasa a un segundo plano, atribuyendo a la misma no una función fundamentadora de la pena, sino limitadora (tope máximo) o garantista. Para ROXIN, la culpabilidad no fundamenta sino que limita el poder punitivo del Estado y las consecuencias políticocriminales que se persiguen con la imposición de la pena^^'*. Traza (el principio de culpabilidad) el tope máximo (el juez no puede imponer una pena que sobrepase la medida de la culpabilidad del autor) pero no el mínimo del castigo. Por tanto, la pena por razones preventivo-especiales pueda imponerse por debajo de la medida de la culpabilidad hasta los límites de las exigencias preventivo generales mínimas^^^, según ROXIN. Dicho más brevemente: para la dirección conservadora, la culpabilidad es "fundamento" de la pena, mientras para la progresista es mero "límite". Para la primera, la función del Derecho Penal es retributivo-preventiva; para los segundos, esencialmente preventiva, protectora de bienes jurídicos^^^. Por último, el binomio: prevención general-prevención especial, permite apuntar un matiz diferencial ulterior entre ambas orientaciones: la conservadora, acentúa las exigencias de la prevención general, como finalidad inherente a la retribución o por considerar que sólo a través de la pena justa pueden conseguirse eficaz y duraderamente los resultados intimidatorios apetecidos; mientras la orientación progresista, pone el acento en la prevención especial, como exigencia derivada de un Derecho Penal Humanitario que persigue la reincorporación del penado a la comunidad jurídica y su voluntaria resocialización como consecuencia derivada de la "función tutelar" y no meramente "defensista" del Derecho Penal^^^.

^•'^ Altemativentwurf, cit., pág. 29 y ss. ^^^ Se refiere a las teorías preventivas de la unión, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 169 y ss. 533 Vid. infra, Capítulo III.m.3).e).2'. Sobre la teoría dialéctica d e R O X I N , vid.: R O X I N , C , Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, 1976, págs. 19 y ss.; del m i s m o autor: Strafrecht, Allg., T., 3° Ed., 1979, 3/36; Cfr. F E I J O Ó S Á N C H E Z , B . , Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 4 3 8 y ss. 534 Problemas básicos, cit., págs. 27 y ss.; del mismo: Strafrecht, cit., 3/46; del mismo: Das Schuldprinzip im Wandel, en: Arthur Kaufmann-Festschrift., Heildelberg, 1993, págs. 519 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 439. 535 Vid. ROXIN, C , Strafrecht, cit., 3/41. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 439. 536 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 73. 53"^ Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 64 y 65. Las relaciones entre "prevención general" y "prevención especial" han dado lugar a tesis contrapuestas en la doctrina española, como es el caso de CUELLO CONTRERAS y PÉREZ MANZANO. Para CUELLO CONTRERAS (Derecho Penal Español, cit., págs. 127 y 128), descartada una pena que se establezca o determine solo por criterios de prevención general, prescindiendo de la culpabilidad y de la prevención especial, nada se opone entonces a que sean razones de prevención general (positiva) las que, excepcionalmente, prevalezcan frente a la prevención especial, dentro de lo merecido por la culpabilidad. Pero aún cuando ...

LA PENA

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Entre los partidarios de las teorías mixtas o de la unión no suele otorgarse primacía a la prevención especial. Caso de antagonismo o incompatiblidad entre las diversas exigencias, la doctrina opta porque prevalezcan las de la prevención general entendida ésta como prevención positiva o integradora^^^. 3.3.4. Objeciones a las teorías de la unión Pero las teorías de la unión no representan ninguna panacea sino una fórmula de compromiso. Su punto más débil reside en el ámbito "metodológico". Porque el intento de paliar los defectos de las teorías absolutas y relativas a través de la mera "yuxtaposición" o "adición" de los fines de cada una de ellas -sin ningún otro criterio rector- conduce necesariamente al fracaso^^^. La mera acumulación, por otra parte, destruye la lógica interna y la coherencia de cada una de las teorías que inútilmente tratan de armonizarse, con lo que en lugar de subsanarse los defectos que presentaban, se multiplican éstos^^^. No se puede reconciliar lo irreconciliable^'^^ ni tratar de reconducir a un sistema fracciones "disfuncionales" entre sí: presupuestos de la pena determinados por criterios propios de las teorías retributivas y ejecución penal dirigida a un tratamiento resocializador; límite de la pena en la culpabilidad del autor, por un lado, y exigencias del tratamiento, por el otro; derecho penal material que proclama el fin de la resocialización y proceso penal dominado por la comprobación de la culpabilidad^^^. Las teorías de la unión -se ha dicho, también^"^^- fracasan en la práctica donde significarían un serio peligro si se aplicaran hasta sus últimas consecuencias, ya que aumentan el ámbito de aplicación de la pena y convierten a ésta -que siempre se justificaría- en un medio de

... entonces prevalezca la prevención general sobre la especial, no cabe temer una extralimitación de aquella porque en ningún caso se excederá la prevención general armonizable con la proporcionalidad a la gravedad del delito. CUELLO CONTRERAS cita el ejemplo del recientemente modificado art. 78 del Código Penal (op. cit., pág. 128). En sentido contrario, PÉREZ MANZANO, M., (Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena), 1990, págs. 276 y ss. ^^^ Vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., Barcelona (Bosch), 1976, págs. 104 y ss.; LUZÓN PEÑA, D., Medición de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979, págs. 61 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO, Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., pág. 444. ^^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 11 (Sinn und Grenzen, cit.). Vid. CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Español, cit., págs. 123 y 124), para quien los principios de culpabilidad y prevención no se limitan recíprocamente, como pretenden las teorías mixtas, sino que tienen sus propios límites internos. Y conviven con autonomía, siendo su concurrencia en la fundamentación de la pena -que les potencia- lo que hace soportable y comprensible el hecho del castigo. ^^'^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 11 (Sinn und Grenzen, cit.). 541 Así: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., 2" Ed., cit., pág. 27. En el mismo sentido, CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW, 1989, pág. 1339. Critican, también, a las teorías mixtas o de la unión: JAKOBS, G. Lehrbuch, cit., pág. 1/49; KOHLER, M., Strafrecht, cit., págs. 44 y ss.; FEUOÓ SÁNCHEZ, B., El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, cit., págs. 38 y ss. Cfr. FEUOÓ SÁNCHEZ, B., Las Teorías Clásicas de la Pena, cit., págs. 433 y ss. 5"*^ Cfr., BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., pág. 16. ^'^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).

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reacción para todo uso. Por último, un sector doctrinal objeta a las teorías de la unión intenten explicar inútilmente la problemática de la pena en el estrecho marco de la alternativa: retribución-prevención, alternativa que, a juicio de quien así opina, no capta la función social de la pena, la esencia de la pena, en cuanto institución o fenómeno total^^^. Las teorías de la unión o teorías mixtas son fórmulas de compromiso, pero en los supuestos límite no solucionan los problemas dejando en pide la necesidad de optar por uno u otro de los fines de la pena. En último término, habrá que sacrificar la culpabilidad en aras de la prevención, o ésta última en beneficio de la primera; o primar la prevención general en detrimento de la especial, o la prevención especial en perjuicio de la general. Por sí solas, no solucionan siquiera la debatida cuestión de si cabe por razones de prevención especial imponer una pena inferior a las exigencias de la culpabilidad. Por otra parte, y para evitar las objeciones a las teorías absolutas (al papel fundamental de la culpabilidad y a la indemostrabilidad empírica del libre albedrío), desplazan el centro del debate al ámbito de la determinación de la pena, confiriendo a la culpabilidad una función político criminal de límite y freno a los posibles excesos de las exigencias preventivas. Pero olvidan que esta forma de eludir el debate no puede ocultar la contradicción que subyace a la artificial distinción Qntre fundamento y límite, o entre pena abstracta y pena concreta. 3.3.5.

Orientaciones actuales

Estas objeciones explican las orientaciones actuales. Unas, procurarán un análisis "totalizador" de la pena, global; bien poniendo de relieve las funciones que desempeña en sus diversos momentos: conminación legal abstracta, medición judicial en la sentencia, ejecución (Teoría Dialéctica de ROXIN); o distinguiendo la función que desempeña la pena en cuanto institución y el sentido que tiene para las distintas personas o instituciones que intervienen en torno a la pena (Teoría Diferenciadora de SCHMIDHÁUSER); o bien, analizando la pena como "control social", que produce determinados efectos y opera de un modo particular (Teoría de STRATENWERTH). Otras teorías, siguiendo el llamamiento de RADBRUCH, buscarán un sustitutivo a las sanciones penales en el tratamiento resocializador, superando el marco tradicional de las teorías unionistas (vg. BACIGALUPO). 3.3.5.1.

La Teoría "Diferenciadora" de SCHMIDHÁUSER

Interés tiene la llamada ''teoría diferenciadora", que propugna SCHMIDHÁUSER^"^^. Para el autor, las teorías monistas y las de la unión no contemplan con la necesaria sobriedad y objetividad el "fenómeno" de la pena estatal en el presente, óptica de la que hay que partir, sino que ponen el acento exclusivamente en aspectos

544 Así, STRATENWERTH, G., A., T., 2" Ed., cit., pág. 27.

545 Vid., Stmfrecht, A., T., 2^ Ed., pág. 52 y ss.

LA PENA

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parciales del mismo, absolutizándolos^"^^, u ocultando los otros aspectos del fenómeno total de la pena. Olvidan, así, que toda falsa "idealización" impide comprender la "humanidad" real del castigo, al que tenemos que acudir en aras de la existencia de la colectividad^"^^. SCHMIDHÁUSER parte de la distinción entre una teoría de la pena en cuanto "fenómeno" social totalizador, global^"*^, y el aspecto "vivencial" o "experiencial" de la pena, contemplado en los diversos momentos del proceso por el que discurre la pena estatal, y las diversas personas que protagonizan los mismos^"*^. La distinción viene a corresponder con el binomio: fin ("Zweck") y sentido ("Sinn") de la pena; el primero, "objetivo" o "función" que con una institución se persigue y "alcanza" ("erreichen"), el segundo, contenido ideal de significación que se "experimenta" ("erlegen") con la misma^^^. ¿Cuál es el fin u objeto de la pena en cuanto institución o fenómeno social, se pregunta SCHMIDHÁUSER? ¿Por qué castigamos y que función cumple el castigo?. A juicio del autor, la pena sirve al fin de la "lucha contra el delito" y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se trata de un medio "adecuado" para tal fin -añade SCHMIDÁUSER^^^- el de hacer posible la convivencia manteniendo la comisión de crímenes dentro de unos límites tolerables para aquélla. Dicho de otro modo: castigamos por razones de "prevención general", y ésta es la "función" que desempeña la pena^^^, considerada como fenómeno social. La "resocialización" del delincuente -afirma SCHMIDHÁUSER^^^- ocupa, sin duda, un lugar importante en el marco de la pena estatal, pero no puede explicar ésta: porque, si castigamos, no es por razones de prevención especial, sino por otras: porque la pena, en cuanto institución, produce un impacto en la comunidad de carácter sociopedagógico; refuerza la conciencia jurídica colectiva y la vigencia de las normas en aquélla, apartando al autor potencial de la comisión de delitos; creando los correspondientes tabúes que cierran el paso a la ejecución "abierta" del crimen y evitan que éste se afirme triunfalmente en la sociedad^^'^. La "prevención general" así entendida, de forma realista, esto es, como modo de reducir a límites tolerables la delincuencia, al dificultar la comisión piíblica y manifiesta de crímenes (y no como si a través de la pena, sin más, ya se pudiera impedir la criminalidad) es un cometido que despliega la pena, con arreglo a nuestra experiencia^^^. En cuanto al problema del "sentido" de la pena, como institución, SCHMIDHÁUSER niega pueda responderse al mismo con las teorías de la justicia o de la expiación: no castigamos -afirma- por razones de justicia, ni la pena tendría justificación moral alguna desde el sólo punto de vista del penado: castigamos porque la pena es insustituible e irrenunciable para

^^^ Cfr., Strafrecht, A., T., cit., pág. 62. ^'^^ Así: Strafrecht, A., T., cit., pág. 62. ^•^^ Strafrecht, A., T., cit., pág. 52. ^"^^ Strafrecht, A., T., cit., pág. 58 y ss. ^^^ Strafrecht, A., T., cit., pág. 48, donde distingue los términos: Begrif (concepto), Zweck (fin) y Sinn (sentido). 551 SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 52. 552 Strafrecht, 553 Strafrecht, 55"^ Strafrecht, 555 Strafrecht,

A., A., A., A.,

T., T., T., T.,

cit., cit, cit., cit.,

pág. pág. pág. pág.

53. 54. 52 y 53. 53.

310


mantener la convivencia, es decir, por razones de prevención generaP^^. SCHMIDHAUSER llama aquí la atención sobre un aspecto muy importante: aunque sólo la pena justa y adecuada a la culpabilidad del autor tiene eficacia preventiva individual y social, y aunque sólo el hecho culpable justifica la intervención estatal, no cabe duda -dice- que al castigar estamos utilizando al penado como medio al servicio de fines preventivos, contra las advertencias kantianas. El penado, de hecho, es un "medio para fines de la sociedad", para que otros se abstengan de delinquir. Lejos de ocultar la realidad, termina, debemos reconocer que estamos aplicando al penado un sacrificio en interés de la generalidad. No lo hacemos por ninguna razón teórica, sino que una contemplación teórica del problema nos demuestra, simplemente, que lo hacemos^^^. Ello debía de servimos, al menos, para imponer tal sacrificio sólo cuando fuere imprescindible, las menos veces posible, de la forma lo menos severa posible y de tal modo que resultara lo más provechoso posible^^^. SCHMIDHAUSER ve, también, un particular sentido a la pena según las personas o instituciones que intervienen en su administración: el legislador, los órganos encargados de la persecución del delito, el juez penal, los funcionarios que tienen a su cargo la ejecución de la pena, el propio penado y la sociedad. Al legislador le preocuparía la "justicia", pero más aún que la idea o valor "justicia" le preocuparía el "bien" de la sociedad, y procuraría prevenir a ésta, mediante la pena, frente a las amenazas más intolerables para la convivencia^^^. Para los órganos encargados de la persecución del delito, la pena tiene otro sentido: el de esclarecer los hechos y poner a sus autores a disposición de los tribunales, guiados del principio de "igualdad", sin perjuicio de contribuir al mantenimiento de la "paz jurídica", en el caso de persecución de los delitos más graves, paz que suele descansar en la satisfacción por la comunidad de ciertos instintos de venganza^^*^. Para el juez penal se trata de "hacer justicia" a través de una correcta "valoración" de los hechos, jugando un papel, también, importante las exigencias de la prevención "especial", y no las de prevención "general"^^^ Los funcionarios encargados de la ejecución, por su parte, ven en la pena hoy el modo de conducir al penado por el camino más adecuado a fin de que pueda serle provechosa su estancia en la prisión y de facilitar su posterior incorporación a la sociedad como miembro útil^^^. Para el propio penado la pena ha de tener, también, algún sentido: si la acepta voluntariamente, y la asume, puede librarse mediante la misma de su culpa y reconciliarse con la sociedad ofendida por su delito^^^. Por último, para la sociedad la pena tiene un sentido: el de reconciliarse con el penado, admitiéndolo de nuevo en su seno una vez cumplido el castigo^^"^. Resumiendo, pues, el punto de vista de SCHMIDHAUSER, en el momento de la conminación legal abstracta, predomina la idea de "prevención

556 S C H M I D H A U S E R , Eb., Strafrecht, 55'' Strafrecht, A., T., cit., pág. 57.

A., T., cit., pág. 55 y 57.

558 Strafrecht, A., T., cit., pág. 6 L

559 Strafrecht, 560 Strafrecht, 561 Strafrecht, 562 Strafrecht, 563 Strafrecht, 564 Strafrecht,

A., T., A., T., A., T., A., T., A., T., A . , T.,

cit., cit., cit., cit., cit., cit.,

pág. 58. pág. 58. pág. 5 9 . pág. 60. pág. 60. pág. 60.

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LA PENA

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general"; en el judicial, la de justicia; en el de ejecución de la pena, la tutela del delincuente y la prevención especial^^^. 3.3.5.2. La Teoría "Dialéctica" de ROXIN Semejante es la Teoría (unificadora) "Dialéctica" de ROXIN, si bien su formulación supera en sencillez y equilibrio a la de SCHMIDHÁUSER, evitando la "atomización" de los fines de la pena y el predominio de la prevención general^^^ que exhibe esta última. ROXIN parte de una consideración "gradual"de los ñnes de la pena^^^ distinguiendo tres etapas en la vida de la misma: la conminación legal abstracta (la pena en la ley), la medición judicial de la pena (la pena en la sentencia) y la ejecución de la pena (su cumplimiento en el establecimiento penitenciario). En cada una de estas fases, la pena estaría llamada a cumplir un fin distinto, si bien ninguna de ellas sería absolutamente independiente de la anterior o anteriores, sino que asumiría los fines de éstas. De tal modo trata de subsanar ROXIN los vicios metodológicos de las teorías monistas, atentas sólo a manifestaciones parciales de la potestad punitiva del Estado y los de las teorías de la unión, que adicionan, sin orden ni sistema, las diversas perspectivas del fenómeno "total" de la pena^^^. Según ROXIN, en el primer momento, esto es, el de la conminación legal abstracta, la pena sirve, fundamentalmente, al fin de la "prevención general", ahora bien, con ciertas matizaciones. En primer lugar, el término "prevención general" debe entenderse en un sentido amplio, y no como sinónimo de intimidación, afirma ROXIN. Encerraría la idea de que el Estado, a través del Código Penal, establece un marco de protección para todo ciudadano, garantizándole las condiciones esenciales de su existencia y advirtiéndole, bajo la amenaza de una pena, de qué conductas ha de abstenerse. En segundo lugar, la idea de prevención general está enmarcada en el Estado social de Derecho, por dos límites que precisan el ámbito de ingerencia penal: la protección de bienes jurídicos y el cumplimiento de ciertas prestaciones públicas y de asistencia social indispensables para el individuo. Es decir, en el momento de la conminación legal, el fin de la pena es el de la prevención general, si bien sólo justificada en cuanto conminación subsidiaria dirigida a la protección de bienes jurídicos y prestaciones vitales^^^. En cuanto al segundo momento -el de

^^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 76. 5^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 79. ^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen), pág. 12. Para ROCA AGAPITO, L., la acogida que ha merecido la teoría de ROXIN -en los países iberoamericanos- sobre el sentido y límites de la pena estatal es similar a la que hayan podido tener a escala mundial las teorías de KANT (retribución ética), FEUERBACH (coacción psicológica), HEGEL (retribución jurídica), o F.v. LISZT (teoría de la pena-fin). Vid.: La influencia germánica en la configuración española de la pena de multa, en: La influencia de la ciencia penal alemana en iberoamérica. En homenaje a CLAUS ROXIN, Tomo I (Instituto Nacional de Ciencias Penales), México, 2003, págs. 462 y 463. ^^^ Así, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 12 y ss. y 27 y 28 (Sinn und Grenzen, cit.). ^® ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 12 y 16 (Sinn und Grenzen, cit.).

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imposición y medición de la pena por vía judicial- la pena operaría respaldando la seriedad de la conminación legal típica dentro del marco de la culpabilidad del autor (límite de la retribución). Por decirlo con palabras de ROXIN: "... la imposición de la pena sirve para la protección subsidiaria y preventiva -general e individual- de los bienes jurídicos y demás prestaciones estatales, a través de un mecanismo respetuoso para la autonomía de la personalidad y que, al dictarse aquélla, se limite a la medida de la culpabilidad ... De esta forma se mantiene el principio de prevención general, si bien reducido a las exigencias del Estado de Derecho, complementado con los ingredientes de prevención especial de la sentencia, pero, al propio tiempo, a través de la función limitadora de los conceptos de libertad y de culpabilidad ... evitándose los reparos que se esgrimen contra la ponderación de dicho principio en la fijación del quantum de la pena"^^'^. ROXIN, que niega al principio de culpabilidad su supuesto carácter de "fundamento" de la pena, advierte, sin embargo, que ha de operar como "límite" de ésta. La pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad: puede quedar por debajo de ésta, contra lo que mantienen planteamientos retribucionistas, pero no puede rebasarla^^\ porque sólo así se respeta una "imagen del hombre", acorde con la máxima kantiana que prohibe utilizarlo como "instrumento" de fines preventivos. ROXIN justifica así la contradicción que implica admitir la "culpabilidad" como "límite" pero no como "fundamento" de la pena: "Hay una diferencia fundamental entre utilizar la idea de culpabilidad para entregar al individuo en manos del poder del Estado, y utilizarla para defenderle precisamente de los abusos de tal poder. Si la culpabilidad faculta al Estado para la retribución, o si -por el contrario- es el modo de mantener dentro de unos límites las demandas de la colectividad frente a la libertad individual"^^^. Sólo en el segundo caso deja de ser utilizado el hombre como "medio" al servicio de "fines" de terceros: el principio de "culpabilidad" -concluye ROXIN- si se le desconecta de la teoría de la retribución, con la que erróneamente se le suele vincular, es un resorte poderoso, en un Estado de Derecho, para limitar la potestad penal pública^^^. Finalmente, la tercera fase: la de ejecución de la pena, que presupone una pena dictada con arreglo a las exigencias de la prevención general, y dentro de los límites de la culpabilidad, debería llevarse a cabo de forma que posibilite la resocialización del delincuente, conforme al principio de la prevención especial. Interesa, aquí, la "recuperación" del penado, si bien no es ésta una meta que deba entenderse con independencia de los fines de prevención general ni de retribución -y sus

^^'^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 24 (Sinn und Grenzen, cit.). ^^' ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 20 (la "culpabilidad" límite "máximo) y 24 (posibilidad de imponer una pena inferior a la medida de la culpabilidad) en: Sinn und Grenzen, cit. ^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 21 (Sinn und Grenzen, cit.). ^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 22 (Sinn und Grenzen, cit.). En cuanto a la polémica mantenida por este autor con KAUFMANN, Vid: op. cit., págs. 29 y 30; y del mismo ROXIN, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 148 y ss., en relación a las objeciones de KAUFMANN y LENCKNER.

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respectivas limitaciones- porque los presupone. La "resocialización" implica un acto culpable. Y, por eficaces que pudieren ser, no admite tratamientos coactivos que interfieran la personalidad del penado, ya que lesionan la dignidad del hombre, cuya imagen como ser autónomo y libre, debe respetarse en la ejecución de la pena^^"^. Pero el programa resocializador no puede ser más que una "oferta", válido y eficaz si coopera el propio penado y se concibe en beneficio del mismo: una consecuencia de la actitud solidaria de la sociedad, que no se desentiende de la suerte del penado^^^. Posiciones eclécticas mantienen, también, en España, MIR PUIG, S. y LUZÓN PEÑA, D.,. MIR PUIG propugna una fórmula "dialéctica" semejante a la de ROXIN, con matices que tienen en cuenta las particularidades del Derecho Positivo Español^^^. LUZÓN PEÑA, en puridad, profesa una teoría mixta pero encuadrable, sin duda, entre las teorías "relativas", ya que el autor niega categóricamente que la "retribución" sea un fin de la pena^^^. 3.3.5.3. Crítica a las Teorías "Diferenciadora" y "Dialéctica". (Críticas al Derecho Penal de la "culpabilidad") Pero tanto las teorías de la unión como las llamadas Teorías Diferenciadora y Dialéctica son duramente criticadas en la actualidad desde perspectivas de política criminal. Estas últimas censuran los presupuestos dogmáticos e ideológicos de unas y otras y el sistema dualista: pena-medida, propugnando, fundamentalmente, una absoluta racionalización del vigente sistema punitivo, con miras democráticas, que potencie las exigencias de la prevención "especial" y sustituya la pena por intervenciones de corte resocializador. Se ha objetado^^^, tanto a quienes ven en la culpabilidad el "fundamento" de la pena (teorías de la unión en sentido estricto, directiz ''conservadora"), como a quienes estiman que la misma es sólo "límite" de aquélla (directriz progresista, tesis del

^'^* ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 24 y 25 (Sinn und Grenzen, cit.). Algunos autores (LUZÓN PEÑA, MUÑOZ CONDE, MIR PUIG, etc.) objetan a la construcción de ROXIN que excluya toda consideración preventivo general en la fase final de ejecución de la pena, afirmando que de orientarse esta última, como pretende ROXIN -dicen- a la prevención especial, podrían resentirse las exigencias preventivo generales. En contra de esta objeción, CUELLO CONTRERAS (Derecho Penal Español, cit., pág. 126) estima que la pena impuesta por el juez (en la fase anterior) con criterios culpabilísticos pondera y contiene ya las exigencias preventivo-generales que el legislador consideró pertinentes. ^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 26 y 27 (Sinn und Grenzen, cit.) ^^^ Vid., MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona (Bosch), 2^ Ed. (1982), págs. 25 y ss; del mismo: Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 61 y ss.; también: Derecho Penal, P.G., cit., págs. 55 y ss. ^^^ Medición de la pena y sustitutivos penales, 1979, Madrid. ^^^ Examino aquí sólo las llamadas objeciones "extrasistemáticas", y no aquéllas otras que podrían formularse desde el propio sistema. Cfr., en este último sentido, BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., págs. 20 y ss. En general, sobre el problema, cfr., ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., (traducción de MUÑOZ CONDE, cit.), págs. 149 y 151.

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Proyecto Alternativo alemán) que partan de un presupuesto "metafísico", ideológico^^^, pero en todo caso, no verificable ni demostrable^^^, irracional, por tanto^^^ acientífico como todas las "ficciones"^ ^^. Y como no se pueden obtener deducciones científicas de premisas indemostrables -se añade^^^- tampoco es lícito operar con el concepto de culpabilidad. En consecuencia, dado que la pena es la respuesta a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la culpabilidad ha de conducir, eo ipso, a la supresión de la pena y sustitución de la misma por un sistema de "medi^j^g"584 ^ gg^^ objeción se ha respondido con diversos contraargumentos. Unos autores, negando la supuesta indemostrabilidad del libre albedrío o su incompatibilidad con los descubrimientos de las ciencias empíricas^^^. Otros, estimando que no interesa al Derecho Penal el problema metafísico del libre albedrío en cuanto tal, sino un aspecto negativo del mismo: la ausencia de determinados impedimentos en el caso concreto^^^ que viciaría la capacidad de autodeterminación que se presupone en todo hombre. Se propugnaría, entonces, un concepto "normativo" y no "ontológico"^^^ acorde con la experiencia de libertad y culpabilidad personal, que nos permite atribuir a todo individuo psíquicamente normal la posibilidad de orientar su comportamiento a valores objetivos^^^. ¡Por qué exigir -afirma algún autor^^^- que el reconocimiento del libre albedrío se supedite a su verificación necesariamente por los métodos empíricos!.

^^^ Cfr., BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., pág. 18 y 19; reprochando que el principio de culpabilidad, en cuanto ficción de la dogmática clásica y tradicional, no crea una zona "ideológicamente neutral". ^^^ Afirmación dominante en la doctrina alemana. Por todos: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 22 y ss. En la española, utilizan el argumento de la indemostrabilidad "empírica" del libre albedrío, entre otros: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., págs. 60 y ss. 5^1 Cfr., GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., pág. 60 y reseña bibliográfica A.í contenida. 582 ^ "ficciones" y "afirmaciones arbitrarias" se refiere BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., pág. 18. ^^^ Cfr., ROXIN, C, Reflexiones políticocriminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 143. ^^"^ CÍT., ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 143. ^^^ Así, por todos ...: STUMPFL, Kriminalpsychologische Probleme, en: Zeitschrift für praktische Psychologie, 1949, pág. 25; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 142 y ss. HENKEL, Die Selbstbestimmung des Menschen ais rechtsphilosophisches Problem, en: Festschrift für Karl Larenz, 1973, págs. 3 y ss; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 304 y ss. En la literatura española, recientemente: BARBERO SANTOS, M., La reforma penal española en la transición a la democracia, cit., pág. 60 y ss., rebatiendo el planteamiento de GIMBERNAT. 586 Así: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., RG., pág. 369. Para la doctrina alemana, en parecido sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 22. 58^ En este sentido, la postura de ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 151, con la que el autor entiende carece ya de sentido la polémica tradicional merced a su planteamiento superador. 5^8 SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 154. Según el autor, hoy no nos podemos plantear ya el problema del libre albedrío en términos tradicionales, simplemente porque no podríamos responder la pregunta. Es -dice- el "misterio" de la libertad y de la necesidad, insoluble, porque no sabemos qué es lo que hay en nosotros de libertad y qué de vinculación. Partimos, más bien, -añade- de una vivencia de la libertad y de un sentimiento del fenómeno "culpa". Vid., también, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 306 y 307. ^«'^ JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pág. 305.

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A estos razonamientos añade ROXIN uno ulterior, basado en consideraciones de política criminal que estima el autor definitivo^^^: la distinción entre culpabilidad como "fundamento" de la pena y culpabilidad como "límite" de la pena, o lo que es lo mismo: la idea de la libertad, como prejuicio metafísico indemostrable, utilizada para fundamentar la "retribución" del individuo -tesis que rechaza- y la idea de culpabilidad, separada de la retribución y entendida para limitar la potestad del Estado, y en beneficio del individuo, a quien se le defendería de los posibles excesos de los postulados de la prevención general y de la prevención especial^^^. La objeción de la indemostrabilidad del libre albedrío, dice ROXIN^^^, se comprende si con la idea de culpabilidad trata de fundamentarse el castigo: si es en perjuicio del delincuente; pero si se concibe como principio "limitador" de la ingerencia estatal, carecería de sentido tal objeción. No continuaré aquí analizando la polémica doctrinal sobre este extremo^^^. Una segunda objeción contra el Derecho Penal de culpabilidad hoy dominante puede resumirse así: el principio de culpabilidad no puede operar como fundamento ni como límite de la pena, porque no es viable calcular con certeza y seguridad la pena adecuada a la medida de la culpabilidad^^^. Es dudoso, al menos, que la "justa retribución" sea detemünable^^^. Dicha objeción, que en realidad puede hacerse extensiva a cualquier teoría de la pena, desde el momento en que ésta y el delito son cantidades heterogéneas, se ha rebatido con dos ideas fundamentales. En primer lugar, se ha dicho^^^, porque el principio de culpabilidad cumple su importante función político-criminal sin necesidad de que se consiga -y evidentemente no puede

^^ Así, ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 151. ^^' Así, ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 146 y 147. ^^^ Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,, pág. 147. ^^^ Como es sabido, a la distinción que hacía ROXIN entre "fundamento" y "límite" se objetó, primero por A. KAUFMANN, y después, por LENCKNER la imposibilidad conceptual de la misma, en el sentido de que -afirma LENCKNER- si la culpabilidad es un factor "limitador" de la pena, a la fuerza ha de ser también un "presupuesto" de ella: toda condición adicional de la penalidad la tiene que limitar al mismo tiempo, y a la inversa, todo lo que limita esa penalidad es presupuesto del castigo. A esta objeción, a su vez, respondería ROXIN diciendo que aquella afecta sólo a la "formulación" de su tesis pero no a la tesis misma. Añadiendo: la culpabilidad es un medio de limitar sanciones jurídico-penales, pero no de fundamentarlas; una sanción jurídicopenal limitada por el principio de culpabilidad recibe el nombre de pena. Pero que la culpabilidad opere como "límite" -concluye ROXINsignifica que la culpabilidad, por si sola, no basta para "fundamentar" la pena; porque una conducta culpable sólo justifica sanciones jurídico-criminales en cuanto éstas sean necesarias por razones de prevención general o especial (Sobre el problema, Cfr., ROXIN, C , Reflexiones político-criminales, cit., pág. 148; del mismo: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., págs. 29 y 30. Sobre el problema, vid., también: JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho Español, Civitas, 1976, págs. 81 y 82. ^^'^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 149. También, BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., pág. 19 y 20. 595 Cfr., BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., pág. 19 y 20. ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 149. 59^ Así, ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 149.

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conseguirse- un cálculo exacto de la pena que merece cada delito. Pues si lo que importa es evitar los abusos en que se puede incurrir en nombre de la prevención y en perjuicio del individuo, aquéllos son tan evidentes que basta con el principio de que la pena no deba superar la culpabilidad del sujeto para cerrar el paso a los mismos, sin necesidad de que se formulen unas ecuaciones perfectas. Pero éstas, se advierte en segundo lugar, se irán perfeccionando progresivamente, conforme continúe ganando en autonomía la "teoría de determinación de la pena" que ha padecido de un tradicional abandono y falta de elaboración científica. Y es un ideal, difícil pero alcanzable en teoría, que los tribunales de justicia vayan concretando y puliendo una teoría de la pena, con criterios racionales, basada en el principio de culpabilidad^^^. Una tercera objeción se formula contra el principio de culpabilidad, invocando la existencia de las medidas de seguridad con todo lo que éstas significan. ¿De qué le sirve al delincuente -se advierte^^^- el principio de culpabilidad, en cuanto límite de la ingerencia estatal, si el propio Estado puede acudir al expediente de las "medidas", que no están sujetas a las restricciones derivadas del principio de "culpabilidad"?; ¿No sería preferible, entonces, un sistema unitario de "medidas", sobre todo si se tiene en cuenta que éstas ganan terreno progresivamente a la "pena" y que empieza a imponerse el ideal de un Derecho Penal resocializador de corte preventivo? Porque cuanto menor sea la culpabilidad, por ejemplo, del enfermo psíquico, mayor puede ser su peligrosidad; y si cabe renunciar a la pena, no cabe, sin embargo, renunciar al tratamiento. Y cuanto mayor sea la alteración de la personalidad con tendencia a delinquir, tanto menor será la culpabiüdad, y la necesidad de pena, pero no la del tratamiento, del que tampoco se deberá prescindir^^^. Es más, se ha llegado a invocar la conveniencia de un sistema monista de "medidas" con el argumento de que éste, a través de la idea de proporcionalidad, podría conseguir los mismos resultados e idéntica "limitación" del poder estatal^^; sobre todo, contando con la evidente aproximación de la "pena" y la "medida", operada a través de la progresiva potenciación del sistema "vicarial", con el reconocimiento de la identidad de "fines" de una y otra^^^ y la identidad de la temática de la ejecución de las restrictivas de libertad^^^. Ambos argumentos se han rebatido. El primero, por cuanto -se dice^^^- las medidas sólo son admisibles en determinados supuestos, mientras en todos los demás la pena sigue siendo el único resorte utilizable, debidamente limitado por el principio de culpabilidad. Y el que la medida sea inevitable en los casos legalmente determinados es sólo una excepción que confirma la regla: el principio de culpabilidad no se puede manipular y sólo sirve para favorecer al delincuente sin doblegarse al principio del "inte-

^^^ Así, ROXIN, C, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 149. ^^^ Así, ROXIN, C, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 149 y 150. ^'^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 149. ^^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 150. ^^^ Vid., en este sentido, de una aproximación de las funciones de la pena y de la medida de seguridad (en ambos casos: protección de bienes jurídicos y resocialización del delincuente) ROXIN, C, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 151. ^'^^ Vid., BACIGALUPO, E., Significación y perspectivas, cit., págs. 25 y 26. ^^ Así, ROXIN, C, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 150.

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res público" rector del sistema de "medidas"^^^. En cuanto a la segunda objeción se ha apuntado^^^ que si bien tanto la pena como la medida deben armonizarse para lograr la mejor defensa de los fines de prevención de la sociedad y de protección del propio individuo, dicha armonización se lleva a cabo con arreglo a principios completamente distintos: el criterio limitador -en la "culpabilidad"- se vincula retrospectivamente a un hecho antijurídico concreto; mientras que la categoría de la "proporcionalidad", en las "medidas", se determina, por el contrario, prospectivamente, atendiendo tan sólo al peligro objetivo que puede esperarse del delincuente en el futuro. Con lo que, como se ha dicho^*^^, provocaría una enorme confusión teórica, y no pocos peligros prácticos, mezclar estos dos conceptos delimitadores y reducirlos al común denominador del principio de "proporcionalidad". 4. LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO ESPAÑOL El ordenamiento penal español, cuyos principios informadores y estructura entroncan con la tradición del siglo XIX, se ha inspirado tradicionalmente en las teorías eclécticas de ROSSI y PACHECO, que aunaban las ideas de retribución y prevención general. Después, se introducirían numerosas reformas en el mismo para dar entrada a instituciones que responden a las exigencias de la prevención especial (vg. libertad condicional, redención de penas por el trabajo, etc.)^*^^. La Constitución española de 1978 y la Ley Orgánica General Penitenciaria, por el contrario, subrayan la trascendencia de la prevención especial como fin -uno de los fines- de la pena^^^. El Código Penal vigente no ha supuesto ruptura alguna respecto a la evolución descrita. Por el contrario, puede constatarse que el mismo refuerza, por razones utilitarias y de oportunidad, el pensamiento prevencionista. Así, la vigencia del principio de la prevención especial se consolida y expande, moderadamente, eso sí, y en el ámbito que le es propio; y el de prevención general - también a costa de consideraciones exclusivamente retribucionistas- destaca de forma desmedida, explicando el significativo endurecimiento penológico que el Código representa (al suprimirse, por ejemplo, la redención de penas por el trabajo y, con ella, los efectos mitigadores de la sanción impuesta), y el que, específicamente, experimentan algunas modalidades de la criminalidad expresiva, como consecuencia de la orientación simbólica que inspira la respuesta al delito en estos ámbitos o parcelas de la delincuencia.

^^ Así, ROXIN, C., Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 150 y 151. ^^ Cfr., ROXIN, C., Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 150 y 151. ^^ Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético de la pena y de la medida de seguridad, cit., pág. 788. 6°^ Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 33 y nota 72. 608 Yj¿^ MIK PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 76 y ss. Sobre la asunción de las teorías "mixtas" o "unitarias" por parte del ordenamiento jurídico español, vid., GIL Y GIL, A., Prevención general positiva y función ético social del Derecho Penal, cit., pág. 34, nota 99.

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El Código Penal vigente parte -como no podía ser de otro m o d o - de un elemental retribucionismo, al establecer como criterio punitivo rector del sistema la imposición de la pena, justa y merecida, esto es, de la pena, proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad de su autor. Sin olvidar, desde luego, que la proporcionalidad de la reacción al delito se acomoda, también, a las exigencias preventivo generales (la pena más eficaz es, precisamente, la pena proporcionada): justicia y proporción constituyen los pilares de una concepción retributiva. Prueba de tan elemental retribucionismo es que el Código, ponderando la gravedad objetiva del hecho, impone una pena más severa, por ejemplo, al asesinato {art. 139: prisión de quince a veinte años) que al homicidio (art. 138: prisión de diez a quince años), al robo (artículos 240: prisión de uno a tres años, y 242.1": prisión de dos a cinco años) que al hurto (art. 234: prisión de seis a dieciocho meses); al delito consumado (art. 61), que al intentado (art. 62: pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado); al delito que a su falta correlativa (artículo 234: prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía del delito de hurto excede de cincuenta mil pesetas, pena de arresto de fin de semana o multa de uno a dos meses, para la falta prevista en el art. 623, si la cuantía es inferior a dicha suma); o al autor (art. 61), que al cómplice (art. 63: "pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo"), etc. Del mismo modo, el Código sanciona más benignamente el comportamiento imprudente que el correlativo comportamiento doloso (homicidio por imprudencia leve: multa de uno a dos meses, art. 621.1°; por imprudencia grave, prisión de uno a cuatro años, art. 142.1°; prisión de diez a quince años, para el homicidio doloso, art. 138); o establece un distinto régimen penal del error (art. 14), según sea invencible (que excluye la responsabilidad criminal), o vencible (tratamiento equiparado a la imprudencia o, en su caso, imposición de la pena inferior en uno o dos grados). En todo caso, y contra lo que pudiera suponerse, el ordenamiento español no sigue un criterio retributivo puro^*^^. Aunque a menudo se censure la denominada "aritmética penal" que exhibe nuestro Código y el papel secundario que éste confiere al arbitrio judicial^^^, lo cierto es que numerosas instituciones desmienten las exigencias lógicas derivadas de las teorías absolutas o retribucionistas. La respuesta penal no siempre pretende ajustarse exclusivamente a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad de su autor. Instituciones como la remisión condicional de la pena (arts. 80 y ss. del C.P.), la libertad condicional (arts. 90 y ss. del C.P.), o los "sustitutivos penales" (arts. 88 y ss. del C.P.) son abiertamente incompatibles con las exigencias de un principio retributivo o absoluto de justícia^*^ Otras muchas responden, también, a la mera conveniencia o utilidad político-criminal. Por ejemplo: el carácter fragmentario con que el legislador penal protege los principales bienes jurídicos; el fundamento de la mayoría de las circunstancias "agravantes", que motiva la necesidad

^ Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 75 y ss. ^'^ Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pág. 116. La apreciación del autor es particularmente acertada después de la reciente reforma del artículo 66 del Código Penal, operada por L.O. 11/2003, del 29 de septiembre. 6" Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pág. 109.

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político-criminal de una prevención más intensa (art. 22); algunas causas de exclusión de la responsabilidad criminal (indulto, prescripción, perdón del ofendido en ciertos delitos, etc. (art. 130)); la existencia de delitos sólo perseguibles a instancia de parte, previa denuncia (vg.: abandono de familia, art. 228; delitos contra la libertad sexual, art. 191.1°; propiedad intelectual, industrial y delitos contra el mercado y los consumidores: art. 287; delitos societarios: art. 296; descubrimiento y revelación de secretos: arts. 201.1 y 2 y 287; delito de reproducción asistida sin consentimiento: art. 162.2"; en delitos de injurias y calumnias, art. 4, l"y 4 áe la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, con relación al 215.1 del Código Penal; faltas perseguibles a instancia del agraviado: art. 639; daños por imprudencia grave: art. 267 y disposición adicional 3*; falta de alteración de lindes, términos, señales o mojones: art. 624; faltas contra las personas: artículos 620, párrafo último y 621.6; etc.) o incluso querella (vg. en delitos contra la libertad sexual: art. 191.1"; calumnia e injura: art. 215.1 en relación al art. 4.1" y 4 de, la. Ley 62/1978, de 26 de diciembre; delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social: artículos 305.4", 307.3" y 308.4"); o la de determinadas '"condiciones objetivas de punibilidad" o "excusas absolutorias", que responden exclusivamente a razones de oportunidad^^^ (vg. artículos 268: en delitos patrimoniales, si no concurre violencia, ni intimidación; art. 480: en delito de rebelión, para los implicados que lo revelan a tiempo a la autoridad; y para los ejecutores que deponen las armas, etc.). El artículo 25.2" de la Constitución declara que las penas privativas de libertad se orientarán a la "reeducación y reinserción social", conceptos éstos que, como el de la resocialización, contemplan una de las facetas de la "prevención especial". En el mismo sentido se pronuncia el artículo T de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Puesto que el objetivo resocializador supone diferenciar la determinación y forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad, modificando la carga de gravosidad de las mismas, en atención no a la gravedad del delito cometido, sino de la personalidad de su autor, cabe imaginar que por razones de prevención especial (resocialización) resulten consecuencias distintas. Lo que desde un punto de vista estrictamente "retributivo" no sería "justo"^^^. Como entiende la doctrina española dominante, del artículo 25.2" de la Constitución no puede desprenderse que el único fin - o el prioritario- de la pena sea la resocialización del infractor. Ésta, que prevalece en la fase de ejecución, deja a salvo las demás funciones de la pena^^"^. La resocialización es el fin de la pena ya impuesta que tiene que ejecutarse, no el fin de la pena misma, de la pena que contempla la conminación legal abstracta. Ni el fin último de la institución estatal a la que se acude para criminalizar ciertos comportamientos antisociales. En general, también puede aplicarse al ordenamiento español la fórmula ofrecida por ROXIN, con la consiguiente atribución a la pena de fines distintos según el momento o fase de que se trate^^^.

^'2 Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 75 y 76. 6'3 Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 76 y 77. 614 Vid., por todos, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 560. 6'5 Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 109 y ss. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 77 ss.

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En el momento de la conminación legal abstracta, la pena se orienta fundamentalmente a las exigencias de la prevención general. Con ésta se pretende evitar el ataque del infractor potencial a los bienes jurídicos, ponderando dos factores: la gravedad y la peligrosidad de aquél. En las dos fases posteriores (aplicación judicial de la pena y ejecución de ésta), se confirma la función preventivo general, y hacen acto de presencia las exigencias retributivas y de prevención especial (en el momento jurisdiccional) y preventivo especiales (en el momento de ejecución), respectivamente. En la fsiSQ judicial, pues, opera la orientación retributiva (principio de proporcionalidad entre el mal culpablemente ejecutado y la pena) y, también la prevención especial, como lo demuestra la referencia del artículo 66.6" del Código Penal (que alude a "las circunstancias personales" del delincuente y a la mayor o menor "gravedad del hecho" cometido) y el mandato del artículo 80, en relación a la exigencia de resocialización, del artículo 25.1''de la Constitución (el art. 80.1 establece como criterio rector de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad "la peligrosidad criminal del sujeto"). Ahora bien, en la determinación de la pena, la idea de prevención especial sólo puede ser tenida en cuenta por el juez dentro del estrecho marco que permiten los márgenes legales fijados por la ley para cada delito y según las circunstancias modificativas concurrentes, de obligada apreciación y efectos tasados^^^. La prevención especial, no obstante, podrá determinar la concesión de la condena condicional, dentro de ciertos límites que aseguran la satisfacción de las exigencias preventivo-generales (vg. que no se puedan suspender penas de más de dos años de prisión, o, en su caso, de tres años de duración)^^^. Por último, en la fase final de ejecución de la pena, la Constitución Española -y el artículo i" de la LGOP- impone expresamente la prevención especial como objetivo prioritario ("reinserción" y "reeducación" en las penas privativas de libertad), si bien recientes reformas ponen en tela de juicio los fines de superior rango a los que debiera preordenarse la pena en su fase final de ejecución^^^. En todo caso, como se ha puesto de relieve^^^, el sistema español se caracteriza por tres notas: una acentuación desmedida de la orientación preventivo general (intimidación), que se traduce en penas de muy larga duración en determinadas parcelas de la criminalidad (la expresiva); la acusada y activa influencia del

^•^ Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 74. 6'^ Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pág. 69. ^'^ Me refiero, por ejemplo, a la exigencia de una previa satisfacción de las responsabilidades civiles ex delicio para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, que ahora requieren los artículos 90 del C.P. y 72.5° y 6° de la L.O.G.P.; la elevación de los Kmites máximos de cumplimiento efectivo de privación de libertad, que pueden alcanzar los 40 años (art. 76.1".c y d); las previsiones difícilmente justificables del artículo 78 del C.P., etc. Sobre la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, vid. GONZALO RODRÍGUEZ, R.M". (Análisis del Código Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, en prensa). î''Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 108. Según SILVA SÁNCHEZ, J.M^, el nuevo Código refleja la acentuación de principios preventivo-generales, como es ya norma en el Derecho Penal moderno, junto a la presencia muy activa de instituciones, a veces ad hoc, que responden a exigencias de la prevención especial (en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona, 1997. Bosch, pág. 12).

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principio de prevención especial, que inspira el régimen de determinadas instituciones relativas, fundamentalmente, a la determinación e individualización de la pena, a la suspensión de la ejecución y a la sustitución de las sanciones privativas de libertad; por último, el estrecho marco que la aritmética penal confiere el arbitrio judicial^^^, si bien subsisten muy amplios márgenes para éste en numerosos supuestos. El fuerte sello intimidatorio, propio de las concepciones preventivo-generales, se traduce en el desmedido rigor penal, que exhibe el vigente Código, rigor que exacerban recientes reformas al mismo, representativas de un nuevo modelo político criminal que algunos denominan "modelo de seguridad"^^^ Por citar sólo algunos ejemplos: en el ámbito de la criminalidad común, el robo: uno de los delitos de mayor incidencia estadística, tiene señaladas penas que superan los topes máximos de la suspensión de la ejecución de la pena, penas que, de hecho, conllevan por tanto, necesariamente la efectiva privación de libertad (tanto el robo con fuerza en las cosas cualificado: art. 241, como el robo con violencia e intimidación: art. 242.1"). Ciertos supuestos de lesiones permiten la imposición de una pena de prisión de hasta doce años (arts. 149), siendo así que la pena del homicidio es prisión de diez a quince años (art. 138). El artículo 368 autoriza una pena de prisión de tres a nueve años para diversos supuestos de tráfico de drogas, y el 369 la pena -desmesurada- privativa de libertad superior en grado a la señalada en el artículo anterior. Las penas previstas para la actividad terrorista son de especial rigor (quince a veinte años de prisión "sin perjuicio de la pena que ... corresponda ..." por el delito cometido, para quien "colabore" con organizaciones de esta clase y cometan delitos de estragos o incendios, según el art. 571; pena de prisión de diez a quince años, a quienes actuando al servicio de tales organizaciones, "causen cualquier otra lesión -que no sea de la tipificada en los artículos 149 y 150- o detuvieren ilegalmente, amenazaren o coaccionaren a una persona", a tenor del art. 572.3"). Por su parte, y aunque la pena de prisión tiene una duración máxima de veinte años {art. 36), el art. 76 eleva dicho tope a veinticinco (apartado a), a treinta años (apartado b); e incluso a cuarenta años (apartados c) y d) del citado artículo 76.1 C.P); y el artículo 78, mitiga, en ciertos supuestos, los efectos beneficiosos y limitativos del art. 76, etc.

^^^ Especialmente, después de la reforma del artículo 66 del Código Penal, por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre. ^^' Me refiero, fundamentalmente, a la L.O. 7/2003, de 30 de junio (sobre cumplimiento íntegro y efectivo de las penas); a la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre (sobre seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros); y a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrará en vigor el 1 de octubre del 2004. El endurecimiento penal y penitenciario que introdujo la L.O. 7/2003, de 30 de junio, se ha exacerbado con la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. Esta, por ejemplo, ha rebajado la duración mínima de la pena de prisión para que el efecto preventivo general de la misma pueda hacerse valer frente a la delincuencia de escasa gravedad {art. 36). He frenado la política criminal de sustitutivos, prescindiendo, sin más, del arresto fin de semana {art. 36). Limita la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, en los casos de que existan otros procedimientos penales con el reo (el llamado "horizonte penal"), a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 80.1 del C.P. Agrava el régimen de la continudidad delictiva, declarando preceptiva la imposición de la pena superior en grado, en el supuesto del artículo 74.1" dtl C.P., etc.

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Por poderosas razones de prevención especial, que no desatienden otras exigencias retributivas y preventivo generales, contempla el Código vigente la posibilidad de suspender la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años (art. 80.1") -y excepcionalmente, no superiores a tres {art. 87.1°)impuestas a infractores primarios, en el primer caso, o a drogodependientes no habituales, en el segundo, bajo ciertos presupuestos y condiciones, "atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto" {art. 80.1°) -y al "horizonte penal" de éste, con la entrada en vigor de la L.O. 15/2003. de 25 de noviembre, que permite ponderar, también, "la existencia de otros procedimientos penales" contra el reo, en un entusiástico canto a la presunción de inocencia. También, la de "sustituir" las penas privativas de libertad que no excedan de un año; por arresto fin de semana o multa {art. 88,1°) - o la de arresto fin de semana por multa o trabajos a favor de la comunidad {art. 88.2)- (y, excepcionalmente, las penas privativas de libertad que no excedan de dos años, según el párrafo último del artículo 88.1°), tratándose, siempre de delincuentes no habituales, "cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen" {art. 88.1°), en el primer caso, o -en el segundo- "cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas (las penas impuestas) habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social"^^^. Por último, el Código prevé, siguiendo el denominado sistema progresivo, el cumplimiento en régimen de libertad {libertad condicional) de la última cuarta parte de la condena {art. 90.1.b)) -excepcionalmente, el último tercio de ésta {art. 91)- en el caso de delincuentes clasificados en el tercer grado penitenciario, de buena conducta, y pronóstico favorable de reinserción que merecen dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales", aún cuando sólo hayan extinguido dos terceras partes de la condena {art. 91.1°). Los septuagenarios y enfermos muy graves, con padecimientos incurables {art. 92) disfrutarán de la libertad condicional aunque no hayan cumplido las dos terceras partes - o las tres cuartas de la pena-, si concurren los restantes requisitos del artículo 9(P-^. La legislación penitenciaria española (L.O. 1/1979, de 26 de septiembre; y R.D. 190/1996, que aprueba el Reglamento Penitenciario) disciplina el régimen de cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad "según el sistema de individualización científica, separado en grados ..." {art. 72.1° de la Ley). El "fin primordial" de la actuación de las Instituciones penitenciarias, a tenor del art. 1 de dicha Ley, es "la reeducación y la reinserción social de los sentenciados ... así

^^^ Conviene tener presente que la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrará en vigor el 1 de octubre del 2004 suprime la pena de arresto fin de semana que será sustituida, según los casos, por la pena de prisión de corta duración (de tres meses, en adelante, en los delitos), por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o por la pena de localización permanente que crea esta ley. ^^3 No obstante, el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional se han endurecido significativamente con la L.O. 7/2003, de 30 de junio, en particular, en el caso de los delitos de terrorismo, y en el de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Vid. arts. 56.2.párrafo segundo, del C.P. (período de seguridad) y art. 90.1 del C.P., en relación al art. 72.5" y 6° de la L.O.G.P. (previa satisfacción de las responsabilidades civiles ex delicio, y desistimiento activo y colaboración con las autoridades.

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como la retención y custodia de detenidos, presos y penados". Clasificación y tratamiento constituyen los dos pilares del sistema progresivo. Los penados clasificados en segundo grado cumplen la pena en establecimientos de régimen ordinario, y los clasificados en tercer grado en los de régimen abierto (art. 72.2" de la Ley). La clasificación inicial se revisa periódicamente en función de cómo evoluciona el penado al tratamiento (art. 65.1" de. la Ley), pudienáo progresar de grado, o regresar, sucederá lo primero, si se modifican "aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva" (art. 65.2 de la Ley); y lo segundo, si se observa "una evolución desfavorable del interno" al tratamiento (art. 65.3 de la Ley). La Legislación penitenciaria admitía una clasificación inicial del penado en el tercer grado, "sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden" (art. 72.3 de la Ley), cualquiera que fuese el delito cometido y la gravedad de la pena. Ni siquiera era necesario que hubiese extinguido la cuarta parte de su condena (lo que, por cierto, si exige el artículo 47 de la Ley para la concesión de "permisos"). Podía concederse, ab initio, el tercer grado si "concurren, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria enumeradas en el artículo 102.2", valorándose, especialmente, el historial delictivo y la integración social del penado", reza el art. 104.3" del Reglamento Penitenciario. La situación ha experimentado un giro sensible con la L.O. 7/2003, que modifica la legislación penal y la penitenciaria. El nuevo artículo 36.2" del C.P. condiciona ahora la concesión del tercer grado penitenciario -y, por tanto, la de la libertad condicional- en los casos en que la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años- al previo cumplimiento de la mitad de ésta; exigencia, no obstante, excepcionable (art. 36.2°, párrafo segundo), salvo en el caso de los delitos de terrorismo y en el de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, que exigen el insoslayable cumplimiento del período de seguridad^^"^. Los criterios y variables de la clasificación del penado, que deciden el distinto régimen de cumplimiento de la condena, se regulan en el artículo 102 del Reglamento. Según éste, "las Juntas de tratamiento ponderarán la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso para el buen éxito del tratamiento" (art. 102.2). En el segundo grado, deben clasificarse "los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir por el momento en semilibertad" art. 102.3). Y en el tercer grado, quienes si lo estén (art. 102.4). Los reclusos de peligrosidad extrema o inadaptación manifiesta a las normas generales de convivencia ordenada, serán clasificados en el primer grado (art. 102.5", siempre del Reglamento). Dos son, entre otras muchas, las diferencias que separan el régimen de cumplimiento de los penados clasificados en el segundo grado (régimen ordinario) y en el tercer grado (régimen

^24 Sobre la citada reforma del artículo 36 del C.P., vid.: GONZALO RODRÍGUEZ, ROSA MARÍA, Análisis del Código Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, ..., cit.

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abierto). Mientras los primeros cuentan con treinta y seis días anuales de ""permiso", los del tercer grado disfrutan de cuarenta y ocho (art. 47 de la Ley). Y sólo estos últimos merecen una situación privilegiada en cuando a "salidas", que le permite acudir al centro sólo -y no siempre- para pernoctar. Así, dispone el artículo 86.4 del Reglamento: "En general, el tiempo mínimo de permanencia en el Centro será de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria ...". El sistema de clasificación era un sistema administrativizado, con control jurisdiccional. La propuesta la formula el Centro Penitenciario, a través de un órgano colegiado técnico (Junta de Tratamiento) y se resuelve por el Centro Directivo, pudiendo recurriría tanto el interno como el Ministerio Fiscal ante el Juez de Vigilancia y la Audiencia Provincial {art. 103 y ss. del Reglamento). No obstante, y a partir de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, corresponde al juez de vigilancia decidir tanto sobre la posibilidad de excepcionar la exigencia del período de observación, acordando "la aplicación del régimen general de cumplimiento" {art. 36.2°, in ñne); como sobre la clasificación de los internos condenados a penas que superen los cinco años de privación de libertad. Se ha operado, por tanto, una clara jurisdiccionalización, al menos con relación a sentencias condenatorias que impongan penas de prisión superior a los cinco años. Sin embargo, y aún cuando el principio de la prevención especial que inspira las instituciones aludidas puede mitigar el rigor nominal de la pena impuesta, afectando positivamente a su duración efectiva y régimen de cumplimiento, lo cierto es que el vigente Código Penal ha endurecido sensiblemente la reacción punitiva al suprimir -sin más- la redención de penas por el trabajo {art. 100 del Código Penal derogado, de 1973); beneficio penitenciario que, aplicado con notoria generosidad y automatismo, significaba un muy relevante acortamiento de la condena. Además, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, no solo ha endurecido el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional introduciendo el denominado período de seguridad; y reclamando la previa reparación del daño (aspecto civil que no debiera condicionar la plena vigencia de los principios de superior rango a los que se orienta la ejecución de la pena); o el desistimiento y colaboración activa del penado con la autoridad a propósito de ciertos delitos. Más grave aún es que al otorgar un cuestionable efecto retroactivo a la propia reforma (disposición transitoria única), -retroactividad limitada, pero, desde luego, no inocua, como advierte el Auto de 6 de mayo de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid^^^- ha generado un pernicioso clima de inseguridad en un ámbito tan sensible como el de la ejecución de la pena privativa de libertad.

^^^ Ponente, ARTURO BERTRÁN NÚÑEZ. Manteniendo la "inequívoca inconstitucionalidad" de una reforma retroactiva in peius: GIMBERNAT ORDEIG, E., Prólogo a la Novena Edición del Código Penal, Tecnos, Enero de 2004, pág. 19. En contra, mantizadamente: GONZALO RODRÍGUEZ, ROSA M''., Análisis del Código Penal de 1995 ..., cit.

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En cuanto al arbitrio judicial, éste parece muy reducido por el sistema de reglas objetivas que rigen la dosimetría o aritmética penal del Código (por ejemplo: art. 66) y, desde luego, por el deber genérico de motivación de todas las decisiones jurisdiccionales {art. 120.3 de la Constitución y art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), reforzado, específicamente, en numerosos pasajes del propio Código Penal (así, artículos: 66.1", 68, 80.1, 87.2, 105, 107, 115, 129, 319.3, 321.2, y otros muchos). En todo caso, incluso cuando el Código utiliza fórmulas facultativas o habilitadoras (... "el Juez o Tribunal podrá ... "), no existe, de hecho, tal arbitrio ni se consagra un poder discrecional sino reglado (cuyo ejercicio ha de razonar el órgano jurisdiccional) cuando el propio Código -como es norma- establece las pautas o criterios que han de guiar las decisiones del Juzgador (vg.: el intemamiento que éste puede acordar respecto a ciertos inimputables y semiimputables, a tenor de los artículos 101.1, 102.1, 103,1 y 104, si esta medida "fuere necesaria" ...). El vigente Código Penal, por cierto, ha reducido dicho arbitrio en algún supuesto paradigmático (como es el del artículo 99) reglando, con un ordenancismo asfixiante, la "aplicación" de las penas por el órgano jurisdiccional, a tenor de la reforma que ha experimentado el artículo 66 del C.P. con la reforma de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre. No obstante -y con las reservas indicadas- el órgano jurisdiccional tiene un amplio y flexible marco de decisión. Así, y en el ámbito de la interpretación y aplicación de las penas, como se desprende de los artículos 60.2 (para declarar extinguida la pena o reducir su duración/?or razones de equidad); 68 (reducir en uno o dos grados la duración de la pena); 69 (aplicación de la normativa de jóvenes y menores a mayores de dieciocho años que no han cumplido los veintiuno); 66.6" (para imponer la pena en la extensión que estimen adecuada); 66.2° (para imponer la pena inferior en uno o dos grados); 51 (para reducir excepcionalmente las cuotas de la pena de multa); 52.2 (para determinar la cuantía de la pena de multa, recorriendo toda su extensión); 57 (para acordar, en su caso, la prohibición al reo de ciertos delitos de volver durante cierto tiempo al lugar de comisión del delito); 83 (para imponer, o no, "obligaciones o deberes" al penado, condicionando al cumplimiento de las mismas la suspensión de la ejecución de la pena); 87.2 (para acordar dicha suspensión respecto a drogodependientes); 88 (id. respecto a sustitutivos de ciertas penas privativas de libertad); 90.2 (para acordar, el Juez de vigilancia, la observancia de reglas de conducta una vez concedida la libertad condicional). También, en el ámbito de las medidas de seguridad. Por ejemplo: art. 99 (para suspender el cumplimiento del resto de la pena reducir ésta o aplicar alguna de las medidas del art. 105); 104 (para imponer ciertas medidas a los semiimputables, además de la pena); 101.1, 102.1 y 103.1 (para acordar el intemamiento de inimputables); art. 107 (para acordar la medida de inhabilitación), etc. Y en el de la responsabilidad civil derivada de delito: art. 112 (para determinar la reparación del daño); 114 (para moderar la cuantía de la responsabilidad si la víctima coadyuvó a la causación del daño); 115 (para fijar las bases en que se fundamenten la cuantía de los daños) ... etc. Sin olvidar que algunas figuras delictivas están llamadas a potenciar los márgenes del arbitrio judicial. Así, entre otras, las de los artículos 147.2 (delito de lesiones), 242.3" (de robo con violencia e intimidación), 249 y 250.6 (de estafa), 276.7 y 2 (contra la propiedad industrial), 288 (delitos contra el mercado y los consumidores), 294 (delitos societarios), etc.

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5. REVISIÓN CIENTÍFICO-CRIMINOLÓGICA (EMPÍRICA) DE LAS FUNCIONES DE LA PENA 5.1.

El proceso de racionalización del Derecho Penal y sus exigencias metodológicas. Necesidad de revisar empíricamente las funciones asignadas a la pena

Como he tratado de fundamentar en otro lugar^^^, asistimos a un proceso de racionalización del Derecho Penal que obliga a revisar, empíricamente, la propia naturaleza del ius puniendi, su rol instrumental, los criterios de su intervención en los conflictos sociales, y, desde luego, la efectividad real de sus instrumentos y los costes sociales de aquella. La teoría de la pena es, desde sus orígenes, una polémica doctrinal sobre los fines que se asignan al castigo, que éste debe cumplir. Pero en definitiva, una discusión que hunde sus raíces en la Filosofía, la Etica, la Política: la Metafísica, como dirían los positivistas. El proceso de racionalización del Derecho Penal reclama una revisión de tal polémica, pero a la vista de la experiencia científico-empírica, esto es, criminológica, que traslade el centro del debate del mundo del deber ser al del ser y que arroje algo de luz al problema de la efectividad del castigo. A continuación se apuntan algunas reflexiones sobre la eficacia preventivo general y preventivo especial de la pena desde un enfoque criminológico. Se trata, claro está, de una aproximación al problema, de unos tanteos empíricos aún fragmentarios, incipientes y provisionales: sólo de un punto de partida. 5.2.

Evaluación científico-empírica de las funciones de la pena

5.2.1. Dificultad de un análisis científico-empírico No es tarea fácil, por razones metodológicas, evaluar empíricamente el efecto intimidatorio real de la pena (de la pena abstracta con que se conmina la comisión de un delito, de la concreta que se impone al infractor) y, en general, la capacidad disuasoria del sistema legal (que dispone, además, de otros instrumentos y resortes, como la detención policial, la prisión provisional, etc. para el cumplimiento de sus fines). Sin embargo, el uso racional del castigo -objetivo prioritario del Estado social y democrático de Derecho, y de toda Política Criminal científica- exige la verificación empírica de su eficacia, de su utilidad, dada la estricta legitimación instrumental del mismo (sin olvidar, en todo caso, que un sistema legal en buen estado de funcionamiento ha de satisfacer otras exigencias y acreditar ciertas cualida-

626 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid (2001), UNED., págs. 39 y ss.

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des positivas más allá de su poder disuasorio y efectividad)^-^^. Por ello, hoy interesa sobremanera a la Criminología verificar la eficacia disuasoria real del castigo y sus variables: si es cierto -o no- que la amenaza de la pena evita la comisión de delitos y previene la criminalidad; si la imposición y cumplimiento de la pena concreta mitiga -o no- el riesgo de reincidencia del infractor. En definitiva, si existe evidencia empírica de que la pena satisface las necesidades y expectativas socia\Q^62S qyg JQ^ modelos disuasorios asignan al castigo. Verificar empíricamente la efectividad real del castigo es, sin duda, una imperiosa necesidad. De hecho, sin embargo, las numerosas teorías que esgrime la doctrina penal sobre las funciones del castigo carecen de sustrato científico -de apoyo empírico- y, por tanto, no están en condiciones de legitimar éste^^^. Son especulaciones, proposiciones normativas, que operan en el ámbito del deber ser y que la realidad empírica no refrenda. Algún autor ha censurado recientemente el contrasentido de que la propia justicia criminal -institución estatal que despliega una intervención de trascendencia máxima para el individuo y la sociedad- haya eludido todo control empírico sin preocuparse de comprobar científicamente si dicha intervención cumple los objetivos que la legitiman^^^. Pero la propia Criminología empírica se ha desentendido también del estudio de la realidad del castigo, y de la efectividad de las diversas sanciones, hasta hace pocos lustros^^^ Los estudios econométricos sobre la eficacia preventivo general de la pena se inician en la década de los setenta o finales de los sesenta^^^, y el estado de la investigación al respecto, según BOCK, es en la actualidad "más que pobre"^^^. Más recientes aún son los metaanálisis que tratan de evaluar las investigaciones empíricas sobre la eficacia preventivo especial de la pena. De hecho, por tanto, las decisiones políticas sobre el problema criminal se rigen más por actitudes y percepciones de la población (que pulsan las encuestas) que por criterios científico empíricos de racionalidad y utilidad^^"^.

^^^ Vid. infra, Capítulo Quinto, apartados I y IV. 628 Yjjj BARBERET, R., La prevención general y especial, en: Cuadernos de Derecho Judicial (La Criminología aplicada), 1997, págs. 117 y ss. ^^^ Así, HEINZ, W., Kriminalpolitik and der Wende zum 21. Jahrhunder: Taugt die Kriminalpolitk des ausgehenden 20. Jahrhunderts für das 21. Jahrhundert?, Bewáhrungshilfe, 2000, págs. 131 y ss (especialmente, pág. 137). ^30 Vid. HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pág. 134. Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, o: ¿qué efecto preventivo tienen las penas?, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), número extraordinario sobre el Congreso de Derecho Penal y Criminología celebrado en Noviembre del 2000 en la Universidad a Distancia, Madrid, 2001, págs. 292 y ss. ^^' Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 293. ^^^ Así, NAGIN, D., General Deterrence: A Review ofthe Empirical Evidence, en: Deterrence and incapacitation: estimating the effects of criminal sanctions on crime rates (A. BLUMSTEIN, J. COHÉN y D. NAGIN, edits.), 1978, National Academy of Sciences, Washington, págs. 95 y ss. ^^^ BOCK, M., Ideen und Schimaren im Strafrecht. Rechtssoziologische Anmerkungen zur Dogmatik der positiven Generalpravention, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1991, pág. 654. ^^^ Como advierte, con razón, KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad ..., subrayando la influencia de los medios de comunicación en el incremento injustificado de las actitudes punitivas de la sociedad al transmitir a ésta una imagen distorsionada de la gravedad real del problema del crimen (págs. 287 y 288).

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5.2.2.


Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la pena. Crítica de esta opinión

Se ha afirmado en una obra de reciente publicación^^^ que son pocos los estudios empíricos dirigidos a verificar los efectos reales del castigo (en particular, la capacidad disuasoria de éste) -todos, se advierte, realizados por psicólogos, sociólogos y criminólogos- sorprendiendo que la doctrina penal se haya desentendido del problema, y que se limite a crear, interpretar y aplicar las leyes. Los autores de la obra citada, partiendo de la experiencia empírica, entienden que ésta refuta los postulados básicos de los modelos disuasorios. Desmentiría, desde luego, la supuesta eficacia preventivo especial de la pena (en el delincuente concreto que la padeció), incapaz de evitar su reincidencia. Y solo verificaría, parcialmente además, las exigencias de la prevención general en cuanto que el riesgo o probabilidad de que se descubra el delito y detenga al infractor (y no el rigor del castigo) parece ser un elemento esencial en orden a la prevención de la criminalidad^^^. El fracaso preventivo-especial de la pena -siempre según los autores mencionados- se habría constatado en una investigación de REDONDO, FUNES y LUQUE sobre la reincidencia en el delito^^^ cuya principal conclusión fue que la prisión, per se, no previene ni evita la recaída en el delito. Del estudio examinado se desprendería -contra las premisas y postulados de los modelos disuasorios- que los índices de reincidencia aumentan con el incremento de la frecuencia de ingreso en prisión del infractor y con el de la duración de la prisión y rigor de las condiciones de cumplimiento y extinción de la condena. Esto es: la probabilidad de reincidir se incrementa en proporción al número de veces que el infractor había ingresado en prisión, y a la duración de ésta. Y los índices más elevados de reincidencia se apreciarían en los penados que padecieron condenas más rigurosas y estrictas^^^. En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena, los autores estiman que aquella parece más asociada al riesgo o probabilidad de descubrimiento del delito que al rigor o severidad nominal del castigo mismo^^^, todo ello, siempre desde la percepción subjetiva del infractor, que evaluaría, caso a caso, la entidad del mencionado riesgo o probabilidad de ser detenido. La gravedad de la pena y de su régimen de cumplimiento carecería de relevancia en orden a la capacidad disuasoria de

^^^ GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., págs. 191 y ss. 63^ GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pág. 199. ^^^ Justicia Penal y reincidencia. Barcelona, 1994. Fundació Jaume Callis. La investigación, realizada sin grupo de control, ponderó la reincidencia de una muestra de 485 delincuentes por un período de seguimiento de tres años y medio. ^^^ Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., págs. 192 y 193. Los autores citan otras investigaciones que también refutan los postulados de los modelos disuasorios, si bien discrepan en parte de las conclusiones de la de REDONDO, FUNES y LUQUE. Concretamente, las de LIPTON, MARTINSON y WILKS, de 1975 (The ejfectiveness of correctional treatment: A Survey of treatment evaluation studies. New York. Praeger), y BRODY, de 1976 (The Ejfectiveness of Sentencyng. Home Office Research Study, 35. Londres, HMSO). Según estas últimas el efecto de la cárcel en la vida futura de los condenados es mínimo, no apreciándose diferencias sustanciales en la conducta posterior entre quienes cumplieron penas de corta o de larga duración (GARRIDO y otros, op. cit., pág. 194). ^^'^ Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., págs. 194 y ss.

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aquélla como instrumento de prevención^^, lo que podría predicarse, también, de la pena capital y su nula incidencia en las tasas de homicidios^^ Las tesis de la obra reseñada merecen alguna matización. En primer lugar, no parece razonable se reproche a la doctrina penal no haberse esforzado por verificar con un método empírico los efectos reales del castigo. Ni tampoco que se identifique a aquélla con los postulados de los modelos disuasorios indiscriminada y categóricamente. En efecto, la crítica desconoce que la Ciencia del Derecho, a pesar de su indiscutible aproximación a la realidad social, a los sistemas sociales y al mundo empírico durante los liltimos lustros, no es ni puede ser una ciencia empírica, sino normativa. No corresponde, pues, a la misma la verificación empírica de la capacidad disuasoria real de la pena y sus variables, sino a otras disciplinas. Debiera -eso síinteresarse por los resultados que éstas obtienen y reflexionar sobre los mismos, extrayendo las consecuencias pertinentes. Por otra parte, sería injusto ignorar que una de las constantes históricas de la evolución del Derecho penal moderno es, precisamente, su progresiva racionalización y autolimitación: la necesidad sentida de verificar y controlar sus objetivos^^ sometiendo a una abierta crítica el efecto real de sus instrumentos, necesidad que reconocen abiertamente quienes le cultivan. La crisis definitiva de las llamadas teorías absolutas de la pena^^, el debate sobre la (supuesta) función resocializadora de ésta^^, los serios esfuerzos por someter a límites el principio intimidatorio, distinguiendo entre intimidación y prevención (general positiva)^"^^, la búsqueda de sustitutivos y alternativas a la pena de prisión clásica, reduciendo en todo caso su duración y mejorando el régimen de cumplimiento de la misma^^^ expresan, inequívocamente, la mencionada tendencia racionalizadora de la Ciencia Penal. Tampoco parece correcto identificar la opinión dominante de la doctrina penal contemporánea sobre los fines de la pena con los postulados de los modelos disuasorios, que he criticado, por cierto, reiteradamente. La doctrina penal española, a mi juicio, no comparte las premisas metodológicas ni las implicaciones políticocriminales de un paradigma que polarice el debate sobre el castigo en tomo a la idea de intimidación eficaz o que legitime éste apelando a sus brillantes éxitos preventivo generales y preventivo especiales. Menos aún, que asocie tal efectividad al rigor y severidad del castigo, desconociendo otras muchas variables. Existe, en efecto, un amplio consenso doctrinal cuando se define la pena como "amarga necesidad" según fórmula que utilizó con éxito el Proyecto Altemativo de Código Penal alemán (1966). La pena nació como institución -y se justifica, día a

^0 Cfr., GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pág. 199. ^^ Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios .., cit., págs. 197 y 198. ^^ Por todos, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips. V Edición (1977), Heidelberg-Karlsruhe, MüUer Juristischer Verlag (4), págs. 5 a 7. ^^ Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal, Introducción, 2" Ed., págs. 132 y ss. ^ Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introducción, T Ed., págs. 159 y ss. ^5 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal Introducción, T Ed., págs. 141 y ss. 646 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal Introducción, T Ed., págs. 104 y ss.

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día a tenor de una opinión que goza de amplio consenso en la doctrina penal contemporánea- por razones de estricta necesidad social, como instrumento indispensable para la salvaguarda de la sociedad y prevención del crimen. Los penalistas hemos entonado hace ya tiempo el "definitivo adiós a KANT y HEGEL" (KLUG), aceptando que la pena es solo un "medio", no un "fin", en si misma. Castigamos, pues, ""ne peccetur", no ''quiapeccatum est", ya que -afortunadamente- la pena ha perdido su aureola mágica, sacra y solo se legitima en cuanto cumpla las funciones que se le asignan. Ahora bien, la historia y la experiencia humana parecen haber avalado su eficacia preventivo-general como instrumento al servicio del control y evitación del delito, pues sus fracasos -ciertos y llamativos, como demuestran los índices de criminalidad- no pueden ni deben ensombrecer aquélla. Sabemos que, a pesar de la pena, siguen cometiéndose delitos. Pero, sin duda alguna, no parece temerario suponer que se cometerían muchos más, y que devendría imposible la convivencia, hoy por hoy, sin la pena. Además, la doctrina penal contemporánea -y sobre todo, la llamada teoría de la prevención general positiva- subraya hasta la saciedad que no pueden identificarse los conceptos de prevención general e intimidación o disuasión. La pena, según dicha tesis, sería un poderoso instrumento de integración social, de suerte que su capacidad disuasoria pasaría a un segundo plano comparada la misma con su "fuerza creadora de costumbres" al actuar como "indicador" y "censura" de la conducta prohibida, formulando el correspondiente tabú^'*''. La pena cumple, por tanto, -se insiste- una función "pedagógica", de ejemplaridad, "ético-social", reforzando la pretensión de vigencia de las normas jurídicas en la conciencia de la comunidad a través del "veredicto" que la conminación legal entraña^"^^. Desde la famosa obra de BECCARIA (1764), sin embargo, mantenemos los juristas no solo que la necesidad es el fundamento último del castigo ("toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica"), decía el autor^"^^, sino que la propia eficacia intimidatoria de la pena no depende de su rigor y severidad, sino de la certeza ("infalibilidad") y prontitud con que se imponga, entre otros factores. La pena "cierta", "pronta", "necesaria" y "proporcionada" al delito -aseguraba el MARQUÉS DE BECCARIA- es más eficaz que la pena dura y cruel^^^. La pena injusta o desproporcionada aterroriza, no intimida, desacredita al sistema y a menudo produce efectos criminógenos, según acredita una dilatada experiencia histórica. Esta ha demostrado, también, cumplidamente los riesgos de una concepción estrictamente intimidatoria del castigo, que entroniza el terror penal, mediatiza al penado en aras de fines prevencionistas y esgrime la pena pública -por decirlo con palabras de HEGEL- como "el amo que levanta el bastón contra el perro"^^^

^^^ Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introducción, T Ed., págs. 143 y 144, citando a H. MAYER, CEREZO, ANTÓN ONECA y otros. ^"^ Así, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., pág. 26. ^'^ De los delitos y de las penas. Madrid, Alianza, 1969, Cap. III, pág. 28. ^^° De los delitos y las penas. Capítulo 47, pág. 112. ^5' Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introducción, T' Ed., págs. 141 y ss.

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Que los alarmantes índices de reincidencia demuestran, en buena medida, el fracaso preventivo especial de la pena, es casi un tópico en el debate jurídico sobre los efectos reales del castigo. Ahora bien, sin que por ello se desconozca que ni el incremento de la criminalidad responde necesaria y exclusivamente al fracaso del control social formal, ni que la pena se justifica solo o prioritariamente por exigencias de prevención especial^^^. Finalmente, y contra lo que mantiene AKERS^^^, la doctrina penal no ignora la denominada "disuasión informal"^^^, esto es, la existencia de sanciones o consecuencias sociales negativas asociadas a la comisión de un delito e imposición de la pena que, desde luego, pueden intervenir en los procesos motivacionales y disuasorios con indudable eficacia preventiva. Lo que sucede es que el lenguaje abstracto del Derecho oculta una dimensión importante del problema y da la falsa sensación de que al jurista solo le interesa un análisis formal del mismo^^^. En cuanto al radical fracaso preventivo especial y preventivo general de la pena que se trata de fundamentar empíricamente en la obra comentada {Principios de Criminología), proceden dos puntualizaciones. Ante todo, que no cabe generalizar las conclusiones que se obtienen de investigaciones realizadas sin el necesario grupo de control, como sucede con la mayoría de los trabajos que se citan al objeto de ilustrar la incapacidad de la pena para prevenir la reincidencia. Ni puede atribuirse la recaída en el delito en tales casos solo y exclusivamente a la pena, ni es correcto extrapolar esta conclusión, desde luego, con pretensiones de universalidad, a todos los supuestos de reincidencia afirmando la inutilidad del castigo. No obstante, se comparte la apreciación básica de la obra comentada (fracaso preventivo especial de la pena en orden a la evitación de la reincidencia) siempre que no se confunda la mínima capacidad preventivo especial de la pena -cierta- con la efectividad del tratamiento. Pues, como se observará a continuación, los más recientes metaanálisis no descartan el efecto preventivo-especial del tratamiento sino el de la pena. Por lo que se refiere al (relativo) fracaso preventivo general de la pena, tampoco parece sea ésta, en puridad, la conclusión que se desprende de las investigaciones empíricas que se examinan. Que, hoy por hoy, no conocemos alternativas globales institucionalizadas al castigo que prevengan el delito, respetando los derechos y garantías del ciudadano, es un hecho cierto difícil de rebatir. Que la eficacia disuasoria real de la pena no depende solo ni prioritariamente de su gravedad nominal, sino de otras muchas variables, es una evidencia que ya nadie cuestiona. De otra parte, cuando se habla del efecto preventivo general del castigo se piensa en algo más que el mero impacto intimidatorio, disuasorio, de éste en el infrac^52 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introducción, 2" Ed., págs. 156 y ss. ^^^ Criminological Theories, 1997. Los Angeles. Roxbury Publishing Company. Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios..., cit., pág. 199. ^^^ Sobre la disuasión informal, vid. GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., págs. 198 y 199. ^^^ Naturalmente -y aunque no suela explicitarse- cuando el jurista pondera el efecto disuasorio de la pena de prisión, no contempla solo la duración nominal o efectiva de ésta, sino todo lo que implica una privación de libertad en la esfera personal, profesional, laboral, familiar, social, etc., etc.

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tor potencial; y, desde luego, suele asociarse no ya a la pena abstracta y nominal que la ley señala al delito sino al funcionamiento del sistema legal y sus diversas instancias (policía, tribunales, etc). 5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena En cuanto a la eficacia preventivo especial^^^ del castigo, recientes metaanálisis demuestran el fracaso de la pena privativa de libertad (del encarcelamiento) por su incapacidad para reducir las tasas de reincidencia. Pesimista fue la conclusión de ROBERT MARTISON^^^ cuando entonó el radical "nothing works", y más matizada, pero también negativa, la conclusión de otra obra de este mismo autor en colaboración con DOUGLAS S. LIPTON y J. WILKS^^l

^56 ANDREWS, D.A., L ZINGER, R.D. HOGE, J.BONTA, R GENDREAU y ET. CUELEN, Does Correctional Treatment Work? A Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology 28, 1990, págs. 369 a 404; CUELEN, F. Y R GENDREAU, The effectiveness of Correctional Rehabilitation. En L. GOODSTEIN y D.L. MACKENZIE, eds., The American Prison: Issues in Research Policy. New York: Plenum Press, 1989; LAB, S.P y WHITEHEAD, J.T., An Analysis of Juvenile Correctional Treatment. Crime «feDelinquency 34, 1988; No. I: 60-83; LIPSEY, M.W., Design Sensitivity Statistical Power for Experimental Research. Sage Publications: Thousand Oaks, C.A.; del mismo, Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry intho the Variability of Effect; En Meta-analysis for Explanation: A Casebook. T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.J. LIGHT, T.R MOSTELLER, New York: Russell Sage; del mismo, What do We Leamfrom 400 Research Studies on the Effectiveness of Treatment with Juvenile Delinquents? En What Works: Reducing Offeding. Edited by James McGuire: John Wiley & Sons: Chichester, England 1995; LIPTON, Douglas S., The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12th International Congress on Criminology in Soule, South Korea 1998; LIPTON, D., S., MARTINSON, R. Y WILKS, J., The Effectiveness of Correctional Treatment, New York: Praeger PubUshers, 1975; MARTINSON, R., What Works? Questions and Answers About Prison Reforme. The Public Interest 15, 1974, págs. 22 a 45; ANDREWS, D.A. and JAMES BONTA, The Psychology of Criminal Conduct. Cincinnati: The Anderson PubHshing Co., 1998; ANDREWS, D.A., I. ZINGER, R.D. HOGE, J. BONTA, P GENDREAU, and ET. CUELEN, Does Correctional Treatment Work? A Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology, 28, 1990; págs. 369 a 404; CUELEN, F. And P GENDREAU, The Effectiveness of Correctional Rehabilitation. In L. Goodstein, and D.L. MacKenzie, eds., The American Prison: Issues in Research Policy, New York: Plenum Press, 1989; GREENBERG, DAVID E and RONALD C. KESSLER, The Effect of Arrests on Crime. A Multivariate Panel Analysis. Social Forces 60, 1982; págs. 771 a 790; LAB, Steven P. and John T. WHITEHEAD, An Analysis of Juvenile Correctional Treatment. Crime & Delinquency 34, No. 1, 1988, págs. 60-83; LERMAN, P, Community Treatment and Social Control: A Critical Analysis of Correctional Policy, Chicago: The University of Chicago Press, 1975; LIPSEY, MARK W., Design Sensitivity Statistical Power for Experimental Research. Sage Publications. Thousand Oaks, C.A.; 1990; del mismo, Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability of Effects. In Meta-analysis for Explanation: A Casebook. T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.J. LIGHT, T.F MOSTELLER. New York: Ruseel Sage, 1992; MARTINSON, R., New Findings, New Views: A Note of Caution regarding Sentencing Reform. Hofstra Law Review 7, 1979; págs. 243 a 258; PALMER, TED B., Matching Worker and Client in Corrections. Social Work 18, 1973, págs. 95 a 103. ^^^ What Works? Questions and Answars About Prison reform, The Public Interest, 15 (1974), págs. 24 y ss. ^^^ The Effectiveness of Correctional Treatment, New York, 1975, Prager Publischers.

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Otro tanto cabe afirmar de la investigación de D.A. ANDREWS y J. BONTA, para quienes el efecto medio del encarcelamiento sobre la prevención es del -O'02. Por el contrario, dicho efecto medio es positivo (+0' 13 por coeficiente pi) entre tratamiento en instituciones cerradas y prevención, lo que demuestra según ANDREWS Y BONTA que el efecto del tratamiento correccional es más intenso y positivo, en términos de prevención de la reincidencia, que el de las sanciones penales no acompañadas del oportuno tratamiento. Además, a juicio de los autores, comparando el efecto preventivo especial del encarcelamiento con el de otras posibles medidas y técnicas de control (vg. vigilancia policial, libertad condicional vigilada, custodia en libertad, etc.), todo indica que cuanto más profunda e intensa sea la presión del sistema penal (vg. encarcelamiento), menos probable será que el penado deje de delinquir de nuevo una vez cumplida la condena (-0'07 por coeficiente pi)^^^. LIPSEY, en su metaanálisis sobre 397 estudios en tomo a programas de tratamiento halla una relación global entre prevención y tratamiento del O'172 medido según el ejfect size. Para el autor, los tratamiento más útiles son los diseñados para delincuentes de mayor riesgo, los que contemplan, también, a familiares y amigos cercanos al infractor, los que requieren un contacto fluido y prolongado con asistentes sociales, los que no se agotan en la función estrictamente correccional y ofertan, además, programas de otra naturaleza, y los denominados programas multimodales^^^. En este mismo sentido, ANDREWS y BONTA^^^ estiman que los programas más efectivos son los que se centran en casos de especial riesgo, en hábitos y actitudes específicamente criminógenas y los que se ajustan a los estilos personales del penado. LIPTON^^^, después de revisar la efectividad preventivo especial de tratamientos de muy diversa naturaleza, llegó a la conclusión de que mientras el castigo es inútil para prevenir el delito (la prisión no mitiga las tasas de reincidencia), el tratamiento puede ser eficaz (especialmente, la supervisión intensiva del infractor en comunidad, los programas educativos para jóvenes y los tratamientos de inspiración cognitiva o basados en el aprendizaje social).

^^^ The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinati: The Anderson Publishing Co., especialmente, pág. 263. Cfr., FERDINAND, Th. N., ¿Funcionan las penas!, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001 (UNED), Número extraordinario sobre el Congreso Internacional celebrado en la Facultad de Derecho, 6 a 10 de noviembre de 2000 (traducción de SERRANO MAÍLLO), pág. 337. ^^° LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability ofEffects, en: Meta-Analisis for Explanation: A Casebook. New York, 1992: Russell Sage, págs. 98 y ss. y 122 y ss. Del mismo: What do We learnfrom 400 Research Studies on the Effectiveness of Treatment with Juvenile Delinquents?, en: What Works: Reducing Offending, 1995, Chischester (England), Edit. J.MCQUIRE: John Wiley-Sons. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pág. 338. ^^^ The Psychology of Criminal Conduct, cit., págs. 261 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit., pág. 338. ^^^ The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12^ International Congress on Criminology in Soule, South Korea, págs. 26 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit., págs. 339 y ss.

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LAB y WHITEHEAD, menos optimistas, rechazan la posibilidad de un efecto rehabilitador del tratamiento, excepto en el caso de los programas de desjudicialización ("diversion")^^^. 5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena 5.2.4.1.

La efectividad de la policía

En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena (y de las diversas instancias del sistema legal) existe una experiencia empírica difícil de abarcar, tanto por su volumen como por su dispersión. Aparte de la ya mencionada en tomo a la eficacia disuasoria del castigo y sus variables, interesan las investigaciones realizadas sobre la efectividad de la Policía, sobre la pena de muerte y sobre la pena privativa de libertad. Las consecuencias de la huelga de la policía y su repercusión en los índices de criminalidad es uno de los temas clásicos (huelgas de Boston, Montreal, Helsinki, etc.). De tales investigaciones se desprende un incremento selectivo de la delincuencia, esto es, aumenta el número de delitos graves (por ejemplo, los robos con violencia) pero no, vg. el de los asesinatos. En la hipótesis contraria, una especial efectividad de la Policía disminuye la comisión de ciertos delitos, pero no la de otros^^'*. 5.2.4.2. Efectividad de la pena capital La incapacidad de la pena de muerte^^^ para prevenir el delito parece, sin embargo, obvia, aunque no pueda hablarse, desde luego, de la existencia de un consenso

^^ An Analysis of Juvenile Correctional Treatment, en: Crime-Delinquency, 1988, 34, n° 1, págs. 77 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op., cit., pág. 342. ^64 Sobre el problema, vid. FERDINAND, Th., op. cit., pág. 333. 665 SORENSON, J., WRINKLE, R., BREWER, V. y MARQUART, J., Capital punishment and deterrence: Examining the effect of execution on murder in Texas. Crime and Deliquency, 45 (1999), págs. 481 y ss.; THOMSON, E., Effects ofan execution on homicides in California. Homicide Studies, 3 (1999), págs. 129 y ss; ZITELMANN, R., Mehrheit pladiert für Todesstrafe. Umfrage: 55 Prozent wollen hartaste Sanktion bei Kindesmord. Die Welt, 14 agosto de 1998; SNELL, T., Capital punishment 1998. U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs. Bureau of Justice Statistics BuUetin, 1999. Washington; MIGNON, S.I., HOLMES, W.M., Pólice recruits' altitudes toward the death penalty. Criminal Justice PoHcy Review, 1999, 10., págs. 29 y ss.; BAILEY, W.C, The Deterrent Effect ofthe Death Penalty for Murder in California. Southen California Law Review 52, 1979, págs. 743 a 764; del mismo: Disaggregation in Deterrence and Death Penalty Research: The Case ofMurder in Chicago. Journal of Criminal Law and Criminology, 74, 1983, págs. 827 a 859; Murder and Capital Punishment:An Analysis of Televison Execution Publicity. American Sociological Review 55; 1990, págs. 628 a 633; Deterrence, Brutalization and the Death Penalty: Another Examination of Oklahoma 's Return to Capital Punishment. Criminology 36, 1998, págs. 711 a 733; BAILEY, W.C. and R.D. PETERSON, Murder and Capital Punishment: A Monthly Time Series Analysis of Execution Publicity. American Sociological Review 54, 1989, págs. 722 a 743; de los mismos: Capital Punishment, Homicide, and Deterrence: An Assessment of the Evidence, in Studying and Preventing ...

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absoluto al respecto^^. Algunos autores, como EHRLICH^^ sí creen haber comprobado que la pena capital tiene un inequívoco efecto preventivo. Otros muchos, sin embargo, mantienen que dicho impacto es poco significativo, fugaz y limitado a las fechas posteriores y próximas a la ejecución de la sentencia, desvaneciéndose despy^g668 j^^g ^^Yí^ algunos estudios empíricos de particular solvencia como los realizados por BOWERS y PIERCE, en 1980, y BAILEY, en 1984 y 1998, demostraron que la pena de muerte produce un efecto perverso en la criminalidad violenta ("efecto de agravación" o de "brutalización"), es decir, que contra lo que pudiera suponerse lejos de prevenir esta grave criminalidad, lo que hace es justificarla y reforzarla^^^. Finalmente, las investigaciones sobre la "punitividad de la Ley" (recte: actitud punitiva de la sociedad) es otro de los ámbitos preferidos para verificar la eficacia preventivo-general de la pena privativa de libertad (recte: del encarcelamiento). Porque todas las sociedades acuden al encarcelamiento como instrumento de control de los delincuentes de alto riesgo, pero existen diferencias sensibles en el modo de hacerlo^^^ y en sus efectos. 5.2.4.3.

En particular, análisis científico-empírico de la eficacia preventiva de la pena privativa de libertad

El problema de la eficacia preventivo general de la pena privativa de libertad merece un análisis más detenido. La bibliografía al respecto es ya rica, aunque su metodología no siempre parece correcta. Algunos trabajos empíricos y revisiones de los resultados obtenidos hasta el momento, son clásicos en la materia y de obligada consulta. En particular,

... Bulletin. Washington. 2000; BECKETT, L., SASSON, T., The polines of injustice: Crime and punishment in America. Thousand Oaks u.a.; BEDAU, H.A. (Ed.), The death penalty in America: Current controversies. Oxford: Oxford Univ. Press; ALBERT, C.J., Challenging deterrence: New insights on capital punishment derivedfrom panel data. University of Pittsburgh Law Review 60, 1999, págs. 321 a 356; HOOD, R., The death penalty: A world-wide perspective, 1996. Oxford: Clarendon Press; del mismo: Capital punishment, en: Tonry, M. (edit). The handbook of crime and punishment. New York, Oxford, 1998. Oxford University Press; HAINES, H.H., Against capital punishment: The anti-death penalty movement in America, 1972-1994. New York, 1996, Oxford University Press. 666 Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., págs. 333 y ss. 66^ The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death, en American Economic Review, 65 (1975), págs. 397 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pág. 333. 668 Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., págs. 333 y ss. 669 BOWERS, W.J. y PIERCE, G., Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution, en: Crime and Delinquency, 26 (1980), ágs. 453 y ss. Los autores examinaron las ejecuciones llevada a cabo en el estado de New York entre 1907 y 1954 y la criminalidad violenta que tuvo lugar durante los mismos años. Por su parte, BAILEY, hizo lo propio, primero en Chicago y después en Oklahoma City (Disasgregation in Deterrence and Death Penalty Research: The Case of Murder in Chicago, en: The Journal of Criminal Law and Criminology, 74-1986- págs. 827 y ss.). Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pág. 333. Vid. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., págs. 297 y ss. 6^0 Cfr. KURY, H.-FERDINAND, Th., Public opinión and Punitivity, en: International Journal of Law and Psychiatry, 1999 (n° 22), págs. 373 y ss.; Sobre el endurecimiento generahzado de una mentalidad punitiva en la sociedad actual, vid. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad ...., cit., págs. 285 y ss.

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los de DANIEL NAGIN^î, RAYMOND PATERNOSTER,672 JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN ^'^^y, recientemente, los ya citados de H. KURY674 y Th. FERDINAND.675 La fundamentación empírica de la eficacia preventivo general del castigo (éste, desde luego, cumple además otras funciones) comienza a preocupar en la década de los sesenta. Las primeras investigaciones, que se sirven de técnicas muy diferentes (estudios de "percepción", estudios "ecológicos", de "series", "econométricos", etc.), creen poder constatar dicha eficacia preventivo general. Es el caso de las realizadas por GIBBS^^^ TITTLE677, LEIBOWITZ^^», TULLOCK^^^ o del análisis teórico de BECKER^^^. En 1978, el famoso informe de la National Academy of Sciences^^^ que suscriben BLUMSTEIN, COHÉN y NAGIN se manifiesta moderadamente a favor de la eficacia disuasoria de la pena, conclusión que comparte, sin reservas, el conocido trabajo de Ph. J. COOK^^^. La evolución de las investigaciones posteriores viene altamente condicionada por la modificación y perfeccionamiento de las concretas técnicas y métodos utilizados. La aplicación de nuevos instrumentos empíricos -o el ensayo de nuevos enfoques- suele derrumbar los resultados obtenidos hasta el momento^^^. Ahora ^^^ DANIEL NAGIN, General Deterrence: a Review of the Empirical Evidence, en: Deterrence and Incapacitation: estimating the effects of criminal sanctions on crime rates, (A. Blumstein, J. Cohén y D. Nagin), National Academy of Sciences, 1978. Washington, D.C., págs. 95 a 139; del mismo autor: Criminal Deterrence Research at The Outset of the Twenty-First Century, en: Crime and Justice. A Review of Research (M. Tonry edit.), vol. 23, 1998, The V. Ch. R, Chicago-London, págs. 1 a 42. ^^^ PATERNÓSTER, R., The Deterrent Effect of the perceived certainty and severity of punishment: A Review ofthe Evidence and Issues, en: Justice Quarterly, vol. 4, Junio de 1987, Academy of Criminal Justice Sciences, págs. 173 a 217; del mismo autor: Absolute and Restrictive Deterrence in a Panel of Youth: Explaining the Onset, Persistence/Desistance, and Frequency of Delinquent Offending, en: Social Problems, vol. 36, n° 3, 1989, págs. 289 a 309. 6^3 JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN, Deterrence and brutalization: the dual effects ofexecutions, en: Justice Quarterly, vol. 17, n° 4, 2000, Academy of Criminal Justice Sciences, págs. 685 a 706. ^^^ KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad ..., cit., págs. 283 y ss. ^^^ FERDINAND, Th., ¿Funcionan las penasl ..., cit., págs. 325 y ss. ^^^ GIBES, J.B., Crime, punishment and deterrence. Southwestem Social Science Quarterly, 1968, 48 (4), págs. 515 y ss. 677 XITTLE, C , Crime rates and legal sanctions, en Social Problems, 1969, 16(4), págs. 409 y ss. ^^^ LEIBOWITZ, A., Does Crime Pay?. An Economic Analysis, M.A., Thesis (1965), Columbia University. ^^^ TULLOCK, G., Does punishment deter crime?, En: Public Interest, 1974, 36, págs. 103 y ss. El autor contrapone gráficamente un método satisfactorio pero que no funciona (el tratamiento) y un método nada satisfactorio (el disuasorio), que sí funciona. ^^*^ BECKER, G., Crime and punishment: an economic approach, en: Journal of Political Economy, 1967, 78 (2), págs. 526 y ss. ^^^ Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effect of Criminal Sanctions on Crime Rates, Washington, D.C., National Academy os Sciences, 1978. ^^^ COOK, Ph., Research in Criminal Deterrence: Laying the Groundworkfor the Second Decade, en: Crime and Justice: An Annual Review of Research, 1980, vol. 2, Chicago. University of Chicago Press, (edit. Norval Morris y Michael Tonry). ^^^ Como observa acertadamente NAGIN, D.S., en: Criminal Deterrence Research at the Outset ofthe Twenty-First Centuri, cit. (1998), pág. 36.

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bien, las más recientes investigaciones no aportan hipótesis novedosas, ni revolucionarias, sobre la efectividad del castigo, ni el método empírico garantiza la solvencia y certeza absoluta de aquéllas. Por lo general, se comprueban matices y aspectos parciales de la realidad del castigo y las variables de su efectividad, insinuándose la constatación de correlaciones y asociaciones estadísticas poco significativas. Falta mucho camino por recorrer. El problema, en último término, no es si la pena tiene o no tiene eficacia disuasoria, sino cómo y por qué se produce ésta, si se trata de un impacto superficial o profundo, cómo opera en el tiempo y en el espacio (sobre todo a largo plazo), de qué forma discurren los muy diversos procesos psico-sociológicos de disuasión en los no menos diferentes contextos (según tipo de autor, de delito, etc.), hasta qué punto cabe incrementar tal efecto contramotivador exasperando el rigor del castigo, etc.^^"^. Numerosos estudios empíricos coinciden en constatar una mínima o inexistente capacidad preventivo general del castigo, esto es, una clara inefectividad del castigo en orden a la reducción de las tasas de criminalidad, siendo muy desfavorable en todo caso la relación entre dicho impacto y los costes materiales e inmateriales de la pena^^^. La pena privativa de libertad cuenta con unos efectos negativos adicionales, en la persona del infractor y en la familia de éste, que también deben ponderarse en el momento de hacer balance de la intervención penal^^^, porque neutralizarían el efecto positivo de una hipotética eficacia preventiva de aquélla. Coinciden, también, las investigaciones empíricas en que el rigor del castigo -o la exacerbación de éste- carece de relevancia en orden a la evitación del delito^^^. Dicho de otro modo: asociar el efecto disuasorio real de la pena a la severidad de ésta, desconociendo la trascendencia de otras muchas variables, es una interpretación simplificadora de un entramado de conexiones psico-sociológicas^^^ más complejo. Todo parece indicar, eso si, que existe una relación significativa entre el riesgo a ser descubierto, apreciado subjetivamente por el infractor, y la frecuencia de comportamientos delictivos, si bien solo en infracciones de escasa importancia

^^•* Vid. NAGIN, D.S., Criminal Deterrence Research, cit., (1998), págs. 36 y 37. ^^^ Así, KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., págs. 305 y ss. ^^^ Manteniendo que estos efectos nocivos neutralizarían, en su caso, el limitado impacto preventivo general de la pena: KURY, H., Die Behandlung Straffalliger, Teilband I: Inhaltliche und methodische Probleme der Behandlungsforschung, Berlin, 1986. Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 307-308. ^^^ Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad ..., cit., pág. 305 y ss., citando el resultado semejante al que llegan VILLMOW (1999), SCHÓCH (1988), SCHUMANN (1987), KARSTEDT-HENKE (1989), etc. ^^^ Así, DÓLLING, D., Was lasst die Kriminologie von den erwarteten spezial-und general praventiven Wirkungen des Jugendkriminalrechts übrigl, en: Bundesministerium der Justiz. Das Jugend Kriminalrecht ais Erfüllungsgehilfe gesellschaftlicher Erwartungen?, 1995, Bonn, pág. 155; también: VILLMOW, B., Diversión auch bei wiederholten o der schwereren Delikten: Entwichklungen und Kontroversen in Hamburg, en: Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen. DVJJ, Kinder und Jugendliche ais Opfer und Tater. Právention und Reaktion. Dokumentation des 24. Deutschen Jugendgerichtstages vom IS.bis 22 September 1998 in Hamburg., 1999 (Godesberg), págs. 427 y ss.

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(hurto en tiendas, lesiones leves, etc.), pues en los delitos graves carecería de capacidad explicativa de sus respectivas frecuencias la citada variable^^^; ahora bien, mucho más significativas que la evaluación del riesgo serían otras variables relacionadas con el proceso de socialización, la transmisión de normas y valores, la integración del individuo en un contexto social y las reglas vigentes^^^. Así, como han puesto de relieve las investigaciones de HEINZ^^^ y otros, influirían mucho más la vinculación subjetiva del ciudadano con la norma, esto es, la vivencia por éste de su carga moral asociada a la reprochabilidad del hecho, y otras variables como la frecuencia de la comisión del delito en el círculo de parientes y conocidos del infractor (la reacción informal que éste espera de su entorno próximo), las reacciones previsibles del entorno social^^^ y la llamada "experiencia penal subjetiva"^^^. Predomina, por tanto, un moderado escepticismo en cuanto a la idoneidad y efectividad preventivo general del castigo. Se llega a la conclusión de que la amenaza de la pena no solo no garantiza un cambio o modificación de conducta en el infractor potencial, sino que añade problemas adicionales a éste en lugar de aportarle lo que necesita para evitar el delito (instrucción, ayuda y oportunidades sociales), todo ello con unos costes tan elevados como improductivos^^"^. Salvo en determinadas parcelas de criminalidad (delincuencia organizada, delincuencia económica, delincuencia contra el medio ambiente) en las que el infractor pondera y evalúa objetivamente el riesgo derivado de la comisión del delito, un endurecimiento de la conminación penal no se justifica ni desde un punto de vista preventivo general positivo ni negativo ya que no hay evidencia empírica de que

^^^ Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 305, citando los trabajos de SCHUMANN (1987), DOLLING (1984), SCHÓCH (1988), etc.; También, VILLMOW, B., Diversión auch bei den wiederholten oder schwereren Delikten, cit., págs. 428 y ss. 690 Vid. las investigaciones de SCHUMANN, K.F., BERLITZ, C , GUTH, H.W. y KAULITZKI, R., Jugendkriminalitat und die Grenzen der Generalpravenüon, 1987. Newied, págs. 162y ss.; DOLLING, D., Zur Bedeutung des Strafrechts für das Legalverhalten von Judendlichen und Heranwachsenden, en: DVJJ. Jugendgerichtsverfahren und Kriminalpravention, München, 1984, págs. 262 y ss.; SCHÓCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: Der Sachverstándige im Strafrecht/Kriminalitátsverhütung, Berlín, 1990, págs. 101 y ss.; MÜLLER-DIETZ, H., Pravention durch Strafrecht: Generalpravention Wirkungen, en: Jehle-H.M., Kriminalpravention und Strafjustiz, 1996, Wiesbaden, págs. 227 y ss.; HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende, 2000, cit., pág. 147. Cfr. KURY, H., Sobre la relación existente entre sanciones y criminalidad, cit., págs. 305 y 306. 6^' HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., págs. 147 y ss. Cfr., KURY, H., Sobre la relación existente entre sanciones y criminalidad, cit., págs. 305 y 306. 69^ Cfr. KURY, H., Sobre la relación existente entre sanciones y criminalidad, cit., págs. 305 y ss., sintetizando los resultados obtenidos por DOLLING (1984), SCHÓCH (1988), VILLMOW (1999), SCHUMANN (1987), HEINZ (2000), MÜLLER-DIETZ (1996), etc. 69^ Cfr. SCHÓCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: FRANK, C , y otros (edit.). Der Sachverstándige im Strafrecht/Kriminalitátsverhütung, 1990. Berlín, págs. 95 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 306. 69^ Así, ROSE, D.R. y CLEAR, T.R., Incarceration, social capital, and crime: Implications for social disorganization theory, en: Criminology, 36 /1998), págs. 441 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 310.

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pueda reducirse la criminalidad de esta manera, ni reforzarse tampoco la actitud de lealtad a la norma o la vigencia social de ésta^^^. Gráficamente, concluye KUNZ^^^, que a la "creencia en la utilidad instrumental de un Derecho Penal duro le falta hoy más que nunca la base científica experimental"; una política criminal basada en penas privativas de libertad de larga duración y riguroso cumplimiento, afirma HEINZ^^^, produce más daño que utilidad y se convierte en una receta catastrófica porque sigue el criterio erróneo del "más de lo mismo". A igual conclusión llega DÓLLING en su investigación empírica sobre la delincuencia juvenil: ni desde un punto de vista preventivo general, ni preventivo especial, cabe esperar que un endurecimiento del castigo reduzca los índices de delincuencia juvenil^^^. En resumen: la imprescindible verificación empírica de la efectividad del castigo y sus variables se plantea hoy en un marco ambiental muy singular por el incremento de las tasas de la delincuencia durante las últimas décadas y el de la actitud punitiva de una sociedad alarmada e insegura como la de nuestro tiempo, transida de conflictos y frustraciones^^^, coyuntura que explica una confianza injustificada en la eficacia del castigo, en la severidad de la pena, y en políticas penales de desmedido rigor {''zero-tolerancé", ley conocida como ''three-strikes", etc.) de elevados costes sociales. Sin embargo, y aún cuando el castigo cuenta con una secular legitimación ética y moral que pocos cuestionan, desde un punto de vista científico, estrictamente empírico, no hay evidencia de su efectividad preventivo general. No hay constancia de que el rigor de la pena o el aumento de las cuotas de encarcelamiento reduzcan las tasas de la criminalidad y eviten el delito. Este tiene sus claves propias, su propia dinámica, ajena en buena medida -como en su día advirtió FERRr^^- al sistema penal, a las leyes que dictan los poderes públicos y sentencias que ponen sus tribunales. La prevención a través del Derecho Penal cuenta con unas limitaciones estructurales obvias^^^ Pero, lamentablemente, las decisiones políticas y las políticas criminales prefieren optar por un Derecho Penal simbólico que sustituye criterios científico-empíricos de utilidad y eficacia como legitimación del castigo (instrumental) por la fácil cobertura de actitudes y expectativas sociales no siempre regidas por principios de racionalidad y proporción.

^^^ En este sentido crítico, HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., págs. 147 y ss. Cfr. HURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 310. ^''^ KUNZ, K.L., Kriminologie. Eine Grundlegung, T Ed. (1998), págs. 395 y ss. ^^^ HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., págs. 152 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 310. ^^^ DÓLLING, D., Mehrfach aujfallige Junge Straftater-Kriminologische Befunde und Reaktionsmóglichkeiten der Jugend Kriminalrechtspflege. En: Zentralblatt für Jugendrecht, 1989, págs. 313 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., pág. 310. ^"^ Cfr. KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, cit., págs. 283 y ss. ^^•^FERRI, E., Los nuevos horizontes ..., cit., págs. 233 y ss. ^'^' Como afirma HEINZ (Kriminalpolitik an der Wende, cit., pág. 157), "la criminalidad está influida por un amplio número de factores económicos, sociales, individuales y situacionales que se hallan regularmente fuera de la influencia del sistema jurídico-penal".

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5.2.4.4. Sobre la función resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento penitenciario El debate criminológico sobre la resocialización del penado es un debate científico empírico, libre, por tanto, de especulaciones, de actitudes puramente ideológicas, o de estériles "torneos oratorios". Versa sobre hechos concretos, sobre realidades constatables y discurre en el ámbito o esfera del "5er", no el mundo normativo del ''deber ser". Interesa sobremanera a la Criminología verificar científicamente si cabe una intervención positiva, bienhechora, en el infiractor a través de la ejecución de la pena. Si es posible diseñar, con criterios empíricos, una intervención penitenciaria que favorezca la adquisición por el recluso de patrones de conducta prosociales. Qué objetivos concretos habría que perseguir y cómo habría que orientar la Administración Penitenciaria y la propia ejecución penal para alcanzarlos. Qué modelo de tratamiento y qué técnicas concretas de intervención serían más adecuadas: cuáles se están utilizando actualmente y con qué resultados. El debate presupone, como es lógico, la libre y decidida colaboración del penado, pues, en otro caso, cualquier intervención sería rechazable: tanto desde un punto de vista ético, como estrictamente pedagógico. Sin la voluntad real de aquél no puede hablarse de tratamiento sino de manipulación, de adoctrinamiento, y surge el fantasma de la "naranja mecánica". Transcurridas más de dos décadas desde que se aprobara la Ley Orgánica General Penitenciaria —Ley que consagra normativamente el modelo de intervención científica en las prisiones españolas— parece abrirse paso un razonable optimismo entre los expertos en cuanto a las posibilidades y el futuro próximo de los programas de resocialización del penado sobre la base de la experiencia obtenida a lo largo de los últimos lustros. Todo parece indicar que a través de la ejecución penal pueden obtenerse resultados positivos en tres niveles: evitando el aprendizaje por los internos de nuevas actitudes y hábitos delictivos, influyendo sobre el comportamiento de aquéllos en la prisión, e incidiendo en la conducta futura de los penados^^^. Una evaluación realista del esfuerzo desplegado durante el período citado arroja tres conclusiones^^^.

™^ Así, GÓMEZ, J., El ámbito del tratamiento penitenciario, en: Cuadernos de Política Criminal, 8 (1979), pág. 71. ^•^3 Vid. REDONDO ILLESCAS, D. y GARRIDO GENOVÉS, V., Diez años de intervención en las prisiones españolas, págs. 235; GARRIDO GENOVÉS, V., REDONDO ILLESCAS, S., El tratamiento y la intervención en las prisiones, en: Delincuencia. El ideal de la rehabilitación, 1991, 3, 3, págs. 299 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, en: El laberinto de la violencia. Causas, tipos y efectos. Edit. Ariel (Coord. J. Sanmartin), 2004, págs. 330 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S. y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces para la delincuencia juvenil, en; Guía de tratamiento psicológicos eficaces, III. Infancia y adolescencia. Ediciones Pirámide, 2003 (Coord. M. PÉREZ ÁLVAREZ y otros), págs. 183 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S., SÁNCHEZ MECA, J., GARRIDO GENOVÉS, V, Crime Treatment in Europe: A review of outcome studies, en: Offender Rehabilitation and treatment. Effective programmes and Policies to reduce reoffending, John Wiley, 2002, edit. por J. McGuire, págs. 112 y ss. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIV, 3.3', 4' y 5'.

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La primera, que optando por un determinado modelo integrador y científico de intervención (que no es el médico clínico tradicional) resulta viable la positiva reestructuración de la realidad carcelaria, del habitat penitenciario, controlando sus efectos más nocivos (aislamiento, inmersión en la subcultura carcelaria, etc.) y generando otros satisfactorios para el recluso (vg. actividades de aprendizaje, adquisición de expectativas de futuro prosociales, superación de adicciones, etc.). La segunda conclusión: que desarrollando dicho modelo psicoeducativo, basado en los postulados de la Psicología del aprendizaje social y operante, en la reeducación cognitiva, y su decidida orientación comunitaria, progresamos hacia una ejecución de la pena privativa de libertad más racional y humana que abre el paso a otras formas de sanción diferentes en el futuro. La tercera y última conclusión, que dicha noción del tratamiento, atenta más a miras educativas que clínicas; y estructurada para dispensar prestaciones sociales -no para ejercer control (predominio de esquemas organizacionales sobre los prioritariamente retributivos)- representa una versión moderna, legítima y realista del polémico concepto de resocialización. Porque no limita, sino que enriquece y mejora la calidad de vida del penado, sus expectativas y oportunidades vocacionales, sus relaciones interpersonales: su horizonte vital de futuro. Una intervención así concebida, no manipula al recluso, ni le rebaja a la condición de objeto, pues no persigue la imposición de concepciones morales determinadas al mismo, ni cambios cualitativos de su personalidad mediante sutiles adoctrinamientos y lavados de cerebro, sino, por el contrario, ampliar el mapa cognitivo de aquél, potenciar sus aptitudes, habilidades y competencias sociales, dotarle de medios e instrumentos eficaces para su eficaz participación en la comunidad. En todo caso, es una oferta, no una imposición^^"^. Resocialización y tratamiento son conceptos que han recibido toda suerte de reproches y descalificaciones, no siempre justificados. A quienes condenan dogmáticamente cualquier intervención en el infractor, alegando su ilegitimidad, conviene advertir que las revoluciones tardan mucho en llegar -o no llegan nunca- y mientras, se abandona a su suerte a la población reclusa, sin esperanza, ni otra expectativa que el cumplimiento de la pena. El nihilismo, la teoría y praxis de la no intervención, el pensamiento maximalista y utópico ofrecen una engañosa faz de progreso y humanismo. Sin embargo, la historia demuestra que utópicos y radicales sólo siembran la semilla del progreso y del cambio social; pero éste, el progreso, se construye día a día a pie de obra por los reformadores que se comprometen con la realidad y la transforman. La supuesta inefectividad de todo tratamiento es otra falacia que alimenta, eso sí, la virtualidad de conocidas "profecías" y círculos viciosos. Pero tiene que enfrentarse a la evidencia científico empírica con escaso éxito. Cabe cuestionar, desde luego, la viabilidad de un determinado tratamiento rehabilitador, o la de cualquier intervención en ciertos casos o grupos de infractores. Pero negar, de antemano, la posibilidad de llevar a cabo un impacto positivo y bienhechor en la población reclusa, científicamente programado, es tanto como negar la realidad diaria.

™4 Así, GARRIDO GENOVÉS, V., REDONDO ILLESCAS, S., El tratamiento y la intervención en las prisiones, cit., págs. 291 y ss.

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Ahora bien, el ideal resocializador sigue siendo aún muy ambiguo e impreciso. La polémica doctrinal y normativa antes referida pone al descubierto la existencia de demasiados interrogantes sobre la meta ñnal, los objetivos intermedios, los procedimientos y los mismos límites de tan ambiciosos programas. Afortunadamente, la investigación empírica y la praxis clínica han despejado ya muchas incógnitas sobre el tratamiento del infractor. Hoy la ciencia puede delimitar, con mayor precisión, el contenido de la intervención, lo que es -y lo que no es- el tratamiento; sus objetivos y estrategias, según las características de cada caso o grupo de casos; las técnicas concretas de intervención recomendables; los resultados que cabe esperar de las mismas, sus perspectivas, etc. El ideal resocializador dejará de ser un mito o un lema vacío de contenido cuando, después del oportuno debate científico, se alcance un elemental consenso en tomo a tres cuestiones básicas: qué objetivos concretos se pueden perseguir con relación a cada grupo o subgrupo de infractores, qué medios y técnicas de intervención se estiman en cada caso idóneos y eficaces y qué límites no debe superar jamás cualquier suerte de intervención. Basten, pues, tres conclusiones finales a propósito de la intervención en el infractor: 1.^ Desde el punto de vista metodológico parece clara la necesidad de revisar el planteamiento tradicional, excesivamente ideologizado y carente de sustento empírico-científico. Urge, por el contrario, reconducir el debate filosófico-político, que mediatiza y desvirtúa la realidad del problema, al ámbito científico-empírico. La polémica, a menudo estéril y maniquea, sobre los objetivos resocializadores finales, que, desde luego, hunde inevitablemente sus raíces en la ética y la ideología, ha de dar paso a un sereno análisis científico de los concretos medios y técnicas de intervención, y a la evaluación empírica de los resultados obtenidos hasta el momento. Al mismo tiempo, este giro metodológico retroalimentará y enriquecerá la propia discusión ideológica, aportando verosimilitud y realismo a sus premisas. 2.^ Los problemas específicos de la intervención en infractores, intervención que, por lo general, se lleva a cabo en el seno de las instituciones de custodia, evidencian dos grupos de necesidades, primarias y secundarias, a las que se debe atender. Las primeras, conciemen al proceso de rehabilitación del penado (salud, educación, cultura, capacitación laboral, motivación, vinculación social, etc.). Las segundas, a la propia institución penitenciaria, de rango secundario, desde luego, pero fundamentales en orden a la correcta satisfacción de aquéllas (así, problemas como la masificación, la violencia carcelaria, el tráfico y consumo de drogas en el ámbito penitenciario, la formación del personal^^^, etc., trazan el marco real que ha de permitir o condicionar el éxito de la intervención). Por ello, un concepto estricto de tratamiento penitenciario que se limite a dar respuesta a las necesidades primarias del infractor está condenado al fracaso.

^°^ Así, REDONDO ILLESCAS, S., Reflexiones sobre la intervención penitenciaria, en: Papers d'Estudis i Formació, n° 5 (1989), págs. 157 y ss.; también: REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO GENOVES, V., Diez años de intervención en las prisiones españolas, cit., pag. 200; Cfr. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXIV, 3.5'.

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En segundo lugar, el propio ideal resocializador tiene que relativizarse, con realismo, y ganar en concreción. Su interpretación correccionalista, incluso clínica, debe dar paso a otra meramente funcional, que concibe tal meta u objetivo no a modo de cambio cualitativo de la personalidad del penado, de las actitudes, motivaciones y estructuras más íntimas de éste, sino como oferta del sistema al infractor, dirigida a enriquecer el horizonte personal y vital del mismo (en interés de éste, no del sistema) y a potenciar efectivamente sus posibilidades de participación social. Por otra parte, no cabe disociar el ideal resocializador del marco histórico concreto de la realidad carcelaria, de la forma en que se cumple y ejecuta la pena privativa de libertad y el modo en que la experimenta el infractor: de las facetas domésticas y cotidianas de la prisión que significan el día a día del penado. Difícilmente puede diseñarse una intervención positiva en éste sin una previa mejora sustancial de las condiciones de cumplimiento de la pena y del régimen de ejecución del castigo. La resocialización del infractor sería un concepto sublime pero vacío de contenido -y el tratamiento, un eufemismo- si los teóricos siguen especulando inútilmente sobre la interpretación de categorías y conceptos trascendentales y se desentienden de los problemas concretos que la ejecución de la pena privativa de libertad suscita: la clasificación del interno, el régimen de permisos y visitas, las comunicaciones, etc. La experiencia empírica demuestra que los factores más significativamente asociados al éxito de la reinserción social del delincuente son: la educación, la formación profesional y capacitación para el desempeño del trabajo y la enseñanza de habilidades sociales. 3^. En cuanto a la efectividad de la intervención (tratamiento) cabe apreciar un inequívoco giro optimista, razonablemente optimista, en la doctrina científica, así como un consenso científico en tomo a determinadas estimaciones que distinguen, con prudencia, mayores o menores cotas de rendimiento (capacidad resocializadora) en función de concretas variables (edad del infractor, naturaleza de la infracción, clase o naturaleza de la propia intervención, etc.). Desde 1985, hasta el día de hoy, se han publicado unos veinticinco metaanálisis, que permiten integrar y sintetizar los resultados de diversos estudios primarios. Se han evaluado un número considerable de tratamientos tanto de adultos como de jóvenes, de infractores violentos, sexuales, e incluso psicópatas^^^. A juicio de REDONDO ILLESCAS, de tales metaanálisis se infiere que existe un gradiente general de efectividad que oscila entre la absoluta inefectividad (caso del mero intemamiento que no solo no reduce las tasas de reincidencia, que se estiman oficialmente en un 50%, sino que las incrementa) y la eficacia, relativa pero cierta, de los diversos programas. Así, los programas de formación y psicoterapeúticos obtendrían reducciones promedio de la reincidencia de entre el 12 y el 21%; y los programas educativos, conductuales y cognitivo-conductuales, o de enseñanza de habilidades, de hasta un 30%^^^^.

706 Yjj REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pág. 338. ^''^ Vid. REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pág. 339.

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En efecto, los denominados "metaanálisis", han desmentido el pesimista "nada resulta eficaz ..." esgrimido en la década de los 70 por MARTINSON y otros autores ya paradigmáticos^^^. El más antiguo se debe a la norteamericana GARRETT, quien analizó en 1985, 111 programas de tratamiento con delincuentes juveniles en instituciones de reforma, obteniendo un tamaño del efecto promedio de R=18. Lo que significa que los tratamientos evaluados lograron, como promedio, un 18% de mejora en las puntuaciones en los sujetos tratados en relación con los no tratados^*^^. En 1986 y 1987, un grupo de investigadores norteamericanos realizaron sendos estudios en 35 y 90 programas de intervención para delincuentes juveniles (GOTTSCHALK y GENSHEINER, entre otros)^^^, obteniendo en ambos casos un idéntico tamaño del efecto de R=10, esto es, una mejora del 10% de promedio en las puntuaciones de los sujetos tratados en comparación con los que no lo fueron. En 1989, WHITEHEAD y LAB, norteamericanos también, analizaron 50 programas con delicuentes juveniles, hallando una efectividad promedio de R=12^^^; y en 1990, ANDREWS y otros, publicaron una revisión de 154 programas de tratamiento de delincuentes, juveniles y adultos, hallando un tamaño del efecto medio de R=10, es decir, una mejora global del 10% en los sujetos sometidos a intervención respecto al resto de los delincuentes que no fueron tratados^'^. No tan optimistas fueron, por liltimo, los resultados del muy ambicioso esfuerzo de revisión debido a LIPSEY, publicado en 1992, que evaliia 395 programas de intervención en delincuentes juveniles, llevados a cabo entre 1945 y 1990, esto es, más de 40.000 delincuentes tratados a lo largo de casi cinco décadas. El autor halló una efectividad promedio que oscila entre un 0,5 y un 0,8, lo que representa un porcentaje de mejora entre el 5 y 8%^^^.

708 Yj¿ REDONDO ILLESCAS, S., Guía de tratamientos psicológicos eficaces para la delincuencia juvenil, cit., págs. 192 y ss., de donde se toma la ficha técnica de los diversos metaanálisis. ^°^ GARRETT, R, Effects of residential treatment of adjudicated delinquents: A meta-analysis, en: Journal of Research in Crime-Delinquency, 22 (1985), págs. 287 y ss. 710 GOTTSCHALK, DAVIDSON II, MAYER y GENSHEIMER, Behavioral approaches with juvenile offenders: A meta-analysis of long-term efficacy, 1987, en: E.K. MORRIS y C.J. BRAUKMANN (edit.). Behavioral Approaches to Crime and Delinquency. New York, Plenum Press, págs. 399 y ss. Estos mismos autores publicaron un posterior metaanálisis sobre 90 intervenciones comunitarias. Cfr. REDONDO ILLESCAS, S., Guía de tratamientos psicológicos, cit., pág. 195. ^*' WHITEHEAD, J.T., LAB., S.P.,A meta-analysis of juvenile correctional treatment, en: Journal of Research in Crime and Delinquency, 26 (3), 1989, págs. 276 y ss. ^12 ANDREWS, D., ZINGER, I., HOGE, R.D., BONTA, J., GENDREAV, R y CUELEN, RT., Does correctional treatment work? A clinically relevant andpsychologically informed metanalysis, en: Criminology, 28 (1990), págs. 369 y ss. ^^^ LIPSEY, M.W., Juvenile delinquency treatment: A meta-analytic inquiry into the variability of effects. En: T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.L. LIGHT, T.A- LOUIS y F. MOSTELLER (edit.), Meta-analysis for Explanation: A Casebook, New York, 1992, Sage, págs. 83 y ss. Posteriormente, LIPSEY, M.W. y EILSON, D.B. realizaron otro metaanálisis sobre 200 programas de rehabilitación de delincuentes jóvenes violentos (Effective intervention for serious juvenile offenders: A synthesis of research, en: R. Loeber y D.P. Farrington, edit., Serious and violent juvenile offenders: Risk factors and success ful interventions, 1998, Thousand Oaks, Ca. Sage, págs. 313 y ss.); investigación que dio lugar, en 1999 a otra complementaria (LIPSEY, ...

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En Europa, se han publicado algunos estudios de revisión metaanalítica. El primero, en 1987, de LÓSEL y otros, que analiza la efectividad del tratamiento en 18 establecimientos socioterapéuticos para delincuentes adultos, y obtuvo un tamaño del efecto de R=l 1, lo que es lo mismo, una efectividad del 11%^'"^. El segundo, de un equipo de investigadores españoles, REDONDO y otros (1997), que ha integrado 57 programas de intervención de delincuentes juveniles y adultos, tanto en instituciones como en la comunidad y obtuvo un tamaño del efecto promedio de R=15 y, correlativamente, una reducción promedio de la reincidencia del 12%7i5 Recientemente se han publicado otros estudios de particular solvencia que revisan el efecto del castigo en la posterior conducta delictiva del penado. Así, el de DOUGLAS LIPTON, de 1998^1^. El autor concluye que, en general, las penas tienen una repercusión mínima en la reincidencia. DOUGLAS LIPTON evaluó 107 estudios con relación a penados en "campamentos de entrenamiento", 132 a penados sometidos a "vigilancia intensiva en comunidad", 47 estudios sobre "programas educacionales", 54 investigaciones sobre tratamiento cognitivo y aprendizaje social, 20 sobre "competencia social", 107 programas de prevención del abuso de drogas, etc. DOUGLAS LIPTON es pesimista en cuanto a la eficacia preventiva del castigo (prevención especial) y, sin embargo, optimista respecto al "tratamiento". Mantiene que la supervisión intensiva en comunidad y la tutela o atención del penado contribuyen a la reducción de las tasas de reincidencia. Considera, también, eficaces los programas educativos (especialmente referidos a jóvenes internos), los de orientación cognitiva y los de aprendizaje social. Dicho de otro modo: en orden a los objetivos de la prevención especial es más eficaz, en general, el tratamiento (ciertos tratamientos) que la pena. Cabe citar, también, los metaanálisis de LATIMER, publicado en 2001^^^, y de SÁNCHEZ MECA y REDONDO en 2002^'I

... M.W., Can intervention rehabilítate serious delinquents?, en: Anuals of the American Academy of Political-Social Science, 564, págs. 142 y ss.). El mismo año, publicó LIPSEY otro metaanálisis ulterior (LIPSEY, M.W., Can rehabilitative programs reduce the recidivism ofjuvenile offenders? An inquiry into the effectiveness of pratical programs, en: Virginia Joumal of Social Policy- the law, 6 (1999), págs. 611 yss. ^'^ LOSEL, F., Was recent meta-evaluations tell us about the effectiveness of correctional treatment. En: G. DAVIES, S. LLOYD-BOSTOCK, M. MACMURRAN y C. WILSON (eds.). Psychology, Law and Criminal Justice: International Developments in Research and Practice. Berlín, 1996. W. De Gruyter. ^'5 REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO GENOVÉS, V., SÁNCHEZ MECA, J., What works in correctional rehabilitation in Europe: A meta-analytic review, en: S. REDONDO, V. GARRIDO, J. PÉREZ y R. BARBERET (edit.). Advances in Psychology and Law: International Contributions, 1997 (Berlín, W. de Gruyter), págs. 499 y ss. ^'^ DOUGLAS LIPTON, S., The effectiveness of correctional treatment revisited thirty Years Later, 1998, (actas 12° Congreso internacional de Criminología, Seúl. Corea del Sur). ^'^ LATIMER, J., A meta-analytic examination ofyouth delinquency, family treatment, and recidivism, en: Canadian Journal of Criminology, 2(X)1 (Abril), págs. 237 y ss. ^'^ SÁNCHEZ MECA, J. y REDONDO ILLESCAS, S., Meta-análisis de la eficacia de los programas de rehabilitación de delincuentes juveniles en Europa para la reducción de la reincidencia en el delito. Documento no publicado. Departamento de Psicología Básica y Metodología. Universidad de Murcia, cit. por REDONDO ILLESCAS, S., SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamiento, cit., págs. 202 y ss.

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Especial mención merece un reciente trabajo de FERDINAND^^^. El autor considera que mientras el encarcelamiento carece de efectos preventivo-especiales y apenas incide positivamente en la reducción de las tasas de reincidencia, el tratamiento, sin embargo (esto es: cierta clase de tratamientos a determinados internos) si contribuye a tales objetivos; de modo particular: los programas de modificación de conducta y aprendizaje social, cuando se aplican a delincuentes de alto riesgo en comunidad y se ajustan a las actitudes y formas de pensar del delincuente. No obstante, FERDINAND estima que una alternativa de futuro es la llamada "atención en libertad", que no se confunde con la libertad condicional vigilada, pues mientras esta última se orienta a prevenir el contacto del delincuente con factores y situaciones criminógenas, aquella -la atención en libertadpersigue la efectiva integración del penado en la comunidad. El autor, siguiendo las investigaciones de WARREN y R\LMER de los años sesenta, subraya la importancia de ajustar cada modelo de tratamiento a las características tanto del penado como del equipo para mejorar los resultados de la terapia. Conclusiones semejantes se desprenden de los recientes metaanálisis realizados con relación a tratamientos de jóvenes infractores sexuales y psicópatas^^^. En líneas generales, se aprecia un resultado más favorable en el grupo de intervención que en el de control que oscila entre un 10 y un 15%. Ponderando, como variable fundamental, las tasas de reincidencia en uno y otro grupo el resultado es moderadamente optimista: la tasa de reincidencia media en el grupo de intervención alcanza el 46'5% frente al 53'5% en el de controP^^ En el tratamiento de delincuentes sexuales la tasa promedio de reincidencia se situaría, para el grupo de intervención, en el 39'5%, mientras superaría el 60'5% con relación al grupo de control, resultados que, no obstante, habría que interpretar con ciertas reservas por la elevada cifra negra de esta familia de delitos. Todo parece indicar que los tratamientos más efectivos son los que se realizan en la comunidad, y no en situación de internamiento^^^. En cuanto a la intervención en psicópatas, los metaanálisis confirman la conocida resistencia de los mismos a cualquier clase de tratamiento, si bien los de orientación cognitivo-conductual abren un horizonte en cierto sentido esperanzador^^^. Tres metaanálisis han revisado los resultados que los diversos tratamientos arrojan con relación a los delincuentes sexuales. El de HALL^^"^, que analizó 12 estudios que implicaban a 1.313 infractores. Del mismo se desprende que los tra-

^'^ FERDINAND, Th., Does Punishment Workl, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), 2002, número extraordinario, págs. 346 y ss. ™ Vid. REDONDO ILLESCAS, S. y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces, cit., de donde tomo la información gue se sintetiza en el texto (págs. 202 y ss.). ^21 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces, cit., pág. 206. ^22 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces, cit., pág. 207. ^23 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces, cit., pág. 208. '''^^ HALL, N.G.C., Sexual offenders recidivism revisited: A meta-analysis of recent treatment studies, en: Journal of Consulting-Clinical Psychology, 63 (1995), págs. 802 y ss.

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tamientos más eficaces fijeron, por este orden, los cognitivo-conductuales y los hormonales. Y, sobre todo, la conveniencia de una intervención precoz para evitar que se cronifiquen los patrones y modelos de agresión sexual. El metaanálisis de POLIZZI, McKENZIE y HICKMAN, cuatro años posterior (1999), evaluó 21 programas. Cuatro de los seis estudios positivos utilizaban técnicas cognitivo-conductuales, mostrándose más eficaces los realizados fuera de la prisión^^^. Por último, el de GALLAGHER, WILSON y MAcKENZIE, también de 1999, revisó los resultados de 26 evaluaciones, obteniendo resultados más satisfactorios en cuanto a las tasas promedio de reincidencia los correspondientes grupos de intervención (r= 0,23). Los tratamientos más utilizados pertenecían a los de orientación cognitivoconductual. También acreditaron mayor eficacia los no realizados en un contexto institucional^^^. En cuanto a los infractores psicópatas, dos metaanálisis merecen especial consideración. El de ESTEBAN, GARRIDO y SÁNCHEZ MECA, publicado en 1996 y el posterior de SALEKIN (2002). Los primeros constataron la resistencia del psicópata a todo tipo de tratamiento y, no obstante, una mejor respuesta relativa de los mismos asociada a la menor edad, y a la aplicación de los tratamientos en el marco penitenciario y por un tiempo prolongado^^^. Por su parte, SALEKIN integró 42 estudios realizados entre 1928 y 1996 sobre un total de 1.147 psicópatas, tratados y no tratados. Los resultados demostrarían como más idóneo el enfoque congnitivo-conductual, sólo o en combinación con otras técnicas terapéuticas, y no la terapia electroconvulsiva, ni la comunidad terapéutica. También la menor edad del psicópata favorecería la eficacia de su tratamiento^^^ En definitiva, pues, los metaanálisis parecen desmentir el nihilismo y las conclusiones negativas de ROBERT MARTINSON: el nothing works^^^. La cárcel no tiene efectos preventivo-especiales significativos en orden a la reincidencia del penado (no reduce las tasas de reincidencia, más bien lo contrario), pero el tratamiento no es iniitil. Como afirman ANDREWS y BONTA^^^, el impacto del tratamiento correccional "es claramente mayor y más positivo ... que las sanciones penales sin ... tratamiento". Más aún: examinando comparativamente la eficacia de las

^25 POLIZZI, D.M., McKENZIE, D.L. y HICKMANN, L.J., What works in adult sex offender treatment? A review ofprison -and non prison- based treatment programs, en: International Journal of Offender Therapy-Comparative Criminology, 43 (1999), págs. 357 y ss. '26 GALLAGHER, C.A., WILSON, D.B. y McKENZIE, D.L., A Meta-analysis of the effectiveness of sexual offender treatment programs. 1999. No publicado. University of Mariland (USA), citado de REDONDO ILLESCAS, S. y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces, cit., págs. 203. ™ ESTEBAN, C , GARRIDO, V. y SÁNCHEZ MECA, J., Cuando la emoción es un problema: un estudio metaanalítico de la eficacia de los tratamientos con sujetos diagnosticados como psicópatas. En: Ansiedad y estrés, 2(1), 1996, págs. 55 y ss. '2^ SALEKIN, T., Psychopathy and therapeutic pessimism: Clinical lore or clinical reality?, en: Clinical Psychology Review, 22 (2002), págs. 79 y ss. '2^ What Works? Questions and Answers About Prison Reform, The Public Interest, 15 (1974), págs. 22 y ss; y, especialmente; New Findings, New Viewe: Anote of Caution Regarding Sentencieng Reform, en: Hofstra Law Review, 7 (1979), pág. 244. '^^ The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinnati: The Anderson Publisching Co., págs. 263 y ss.

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diversas opciones y procedimientos de la Justicia criminal en orden a la prevención de la reincidencia (no solo el encarcelamiento, sino: medidas de vigilancia policial, libertad condicional vigilada, custodia en libertad, etc.) los autores citados concluyeron que cuanto más se ve inmerso el individuo en el sistema de la Justicia criminal -cuanto más intensa o profunda es su vinculación a éste- menos probable será que deje de delinquir una vez cumplida la condena^^^ De los metaanálisis reseñados se desprenden algunas conclusiones: Los programas que acreditan una mayor efectividad son los que se orientan a modelos conductual y cognitivo conductual. La variable edad y la variable tipología delictiva son relevantes. La variable edad demuestra una mayor efectividad relativa de los tratamientos con adolescentes y jóvenes que con los grupos de edad mixta y adultos. Se obtienen mejores resultados con los primeros. En cuanto a la clase de delitos, todo parece indicar que los delitos contra las personas arrojan rendimiento optimistas, en términos relativos, siendo la delincuencia sexual la de peor pronóstico. La experiencia empírica demuestra, por tanto, que una intervención eficaz debe orientarse hacia un modelo conceptual sólido, siendo los de base cognitivo-conductual y los conductuales (que acentúan los componentes familiares) los más eficaces. Es deseable sean programas estructurados, claros y directivos. Que se apliquen en su totalidad. Duraderos e intensos, multifacéticos, e incidan positivamente en los estilos de aprendizaje y habilidades sociales del infractor''^^. Todo parece indicar que los tratamientos más útiles y eficaces son los que ofrecen al penado otros programas con independencia de los de contenido estrictamente correccional^^^. También, los que contemplan prolongados y positivos contactos con asistentes sociales; los tratamientos con programas multimodales; los que incluyen a familiares y amigos cercanos del delincuente; los dirigidos específicamente a infractores de mayor riesgo; los que se acomodan a los estilos personales del delincuente; y los que se centran más en hábitos y actitudes criminógenas que en sentimientos profundos del penado.

^31 Ibidem. ^^^ Así, LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability ofEffects, en: Meta-analysis for Explanation: A Casebook, 1992, New York, págs. 122 y ss. (Russell Sage). 733 Yj¿ REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pág. 339; del mismo, y SÁNCHEZ MECA, J., Guía de tratamientos psicológicos eficaces, cit., págs. 192 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S., SÁNCHEZ MECA, J., y GARRIDO, V., Crime treatment in Europa: a review ofout come studies, cit., págs. 119 y ss.

Capítulo IV LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL^

'De la abundante bibliografía sobre el tema de las "medidas", vid: para la literatura española; FAIRÉN GUILLEN, V., Problemas del proceso por peligrosidad sin delito, Madrid, 1972; del mismo: El tratamiento procesal de la peligrosidad sin delito (problemas generales), en A.D.P., 1972, págs. 33 a 51; del mismo: El enjuiciamiento de sujetos peligrosos no delincuentes, en: Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1972 (núm. 2 y 3) págs. 335 a 374; del mismo: Algunos aspectos procesales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970 (en: Problemas actuales de Derecho Penal, Salamanca, 1971, págs. 65 a 85); Temas de Ordenamiento Procesal, II, Madrid, 1969 (del mismo); del mismo: Prevención y represión desde el punto de vista procesal, en: A.D.P, 1971, págs. 5 a 512. Por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 35 y ss; RODRÍGUEZ DEVESA, iM\, Derecho Penal Español, cit., P.G., pág. 817, y bibliografía citada por ambos autores; JORGE BARREIRO, A., Las Medidas de seguridad en el Derecho Español, cit., Civitas, 1976. LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 161 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 221 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 111 y ss.; del mismo: Reflexiones sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Código Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria. Universidad de Santiago de Compotela, 1980, págs. 571 y ss; MUÑOZ CONDE, F., Penas y medidas de seguridad, monismo versus dualismo. En: Derecho Penal y control social, 1985. Fundación Universitaria de Jerez, págs. 61 y ss.; VIVES ANTÓN, T., Constitución y medidas de seguridad. En: Poder Judicial, n° 3, 1986, págs. 91 y ss.; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 137 y ss; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 6 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., págs. 243 y ss; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., cit., págs. 697; LANDECHO, J.M\, Derecho Penal Español, cit., II, pág. 935 y ss; SANZ, A.,; GARCÍA ALBERO, R., en: Comentarios al nuevo Código Penal (Aranzadi), 1996, págs. 507 y ss. (y extensa relación bibliográfica sobre el tema); SIERRA LÓPEZ, M* del V., Las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal. Tirant Monografías. Valencia, 1997; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 138 y ss.; SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal, 2003 (Lex Nova). Para la literatura alemana, fundamentalmente: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 59 y bibliografía allí citada; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 275 y ss, especialmente, literatura citada en las páginas 751 a 752; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., págs. 238 y ss.; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., págs. 30 y ss.; SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, A., T., cit., págs. 743 y ss. y 816 y ss.; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel (Barcelona), págs. 569 y ss y bibligorafía allí citada; NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 103 y ss.

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1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN: PROBLEMAS GENERALES Procede ahora examinar el "sistema"^ de medidas de seguridad del ordenamiento penal, ya que la pena no es el único instrumento del ius puniendi estatal. Descartadas las medidas "predelictuales" por las razones expuestas en su momento, se analizarán a continuación las "postdelictuales" desde otro punto de vista: en conexión con los fines y funciones del Derecho Penal y como instrumento que son de éste. Interesan, fundamentalmente, dos cuestiones: cual es XB. función de las medidas de seguridad y que relación existe entre la pena y la medida. Ambos problemas reciben soluciones distintas de acuerdo con el concepto previo de "pena" del que se parta, y son recíprocamente interdependientes^. La pena "retributiva" constituye el presupuesto de los sitemas "dualistas" o de "doble vía", sistemas que conducen a la lógica acumulación de consecuencias jurídicas inspiradas en necesidades nítidamente diferenciadas (retribución, la pena; prevención especial, la medida); por el contrario, si se confiere una función común a la pena y la medida (protección de la sociedad) o se reconoce que también la pena ha de orientarse a la prevención especial, se mitiga el rigor de los sitemas dualistas dándose paso a soluciones sustitutivas (sistema vicarial) o a sistemas monistas, que evitan la acumulación de una y otra consecuencia jurídica. 2.

FUNCIÓN GENÉRICA Y FUNCIONES ESPECIFICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

En contraste con la viva polémica que suscita el problema de la función de la pena, existe una extraña unanimidad en cuanto a la función que corresponde a las medidas de seguridad: prevenir delitos frente al sujeto peligroso^. O, dicho de otro modo: la prevención especial^. A las exigencias de prevención especial o necesidad de neutralizar el peligro que ciertos sujetos representan, deben su origen las medidas de seguridad en todas las legislaciones. Ahora bien, junto a esta función genérica, común a toda clase de medidas, cabe señalar una rica gama de funciones específicas, según la concreta medida de que se trate y los objetivos preponderantes que con la misma se persigan^. Unas son, ante todo, de carácter "asegurador", de suerte que sólo en muy segundo término cabe afirmar persigan fines resocializadores junto a las metas "inocui-

Ên realidad no puede hablarse, con rigor, de un "sistema" de medidas ni en el Derecho español, ni en el alemán: así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, P.G., pág. 817; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal II, (Ariel), Barcelona, pág. 569. Âsí, MEZGER, E., Die Vereinheitlichung der Strafe und der sichernden Massnahmen, en: ZstW, 1954 (66), pág. 172. '^Como observa MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 79,. nota 150. Ên nuestra literatura, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 27. Ûna contraposición entre función "genérica" y funciones "específicas", en MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 81.

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zadoras" que las inspiran^. Otras, de naturaleza "educadora"^. Otras, por último, inequívocamente "curativas" o "terapéuticas"^. En la doctrina existe una lógica discrepancia. Uíí sector pone el acento en la función de "corrección" de las medidas^^ (corrección o mejora: "Besserung"). Otro, resalta la función genérica que se atribuye a todas las medidas: la de seguridad o aseguramiento. Así, según MAURACH^^ no es fácil distinguir entre medidas de "aseguramiento" y de "corrección", ni desde un punto de vista dogmático, ni práctico, pues todas las medidas persiguen el aseguramiento de la sociedad frente a las infracciones del sujeto peligroso. Tan sólo cabría distinguir, según el autor, entre los distintos "medios" empleados, en cada caso, para conseguir dicho fin común. En la doctrina española predominan criterios conciliadores, en el marco siempre de la función preventivo-especial que se asigna a las medidas^^. La función de prevención especial de la medida de seguridad tiene una clara justificación dogmática y político-criminal. Las medidas de seguridad surgen como resorte necesario que, junto a la pena o en lugar de la pena, complementa el sistema punitivo, cumpliendo unos cometidos que no podía cumplir la pena "retributiva"^^. Y, si bien históricamente significan una solución de "compromiso" en la polé-

^Por ejemplo, el intemamiento de custodia, previsto en el artículo 5 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación. Sobre estas funciones específicas o las previstas en el artículo 96.3. V a 5" del C.P. vigente, cfr., BERISTÁIN, A., Medidas Penales en Derecho contemporáneo (Teoría, legislación positiva y realización práctica), Madrid, 1974, pág. 67 y ss.; BARBERO SANTOS, M., Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemán, en: Estudios de Criminología y Derecho Penal, Valladolid, 1972, pág. 38 y ss. ^Por ejemplo, el intemamiento en establecimientos de reeducación, del artículo 5°.2 de la citada Ley o las medidas previstas en el artículo 96.2.y y 105.l.f) del C.P. vigente. ^Como, por ejemplo, el intemamiento en institución psiquiátrica, a que se refería el artículo 8". I del Código Penal derogado o las medidas previstas en el artículo 96.2.T y 105.1.a), del C.P. vigente. (Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 81). A juicio de CEREZO MIR, J., sin embargo, el término "corrección" podría interpretarse en un sentido amplio, de modo que se comprendiese en el mismo, también, las medidas de tipo curativo como la mencionada en el artículo 8°. 1 del Código penal {Curso de Derecho Penal, cit., pág. 35, nota 77). 'OPor ejemplo, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., 2^ Ed., pág. 37, para quien el término: "prevención especial" no agota los cometidos de las medidas de seguridad, en las que desempeña un papel importante la idea de "corrección" ("Bessemng"). ^^Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pág. 571. ^Âsí, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 35, nota 77: todas las medidas son, para el autor, medidas de seguridad y de corrección al mismo tiempo, pues en todas ellas se trata, de algún modo, de corregir al delincuente y de asegurar a la sociedad frente al sujeto peligroso, si bien puede predominar, en cada caso, la idea de aseguramiento o la de corrección; También, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 81: Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de la prevención, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma preferente, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata el beneficio del sujeto a ellas. ^^Que la "medida", ante todo, "complementa" a la pena, para hacer frente a las exigencias que ésta no puede satisfacer, es una idea dominante en la doctrina. Por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 60; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244. Es, en general, el punto de partida de todo sistema dualista, como se verá en su lugar.

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mica sobre el carácter retributivo o preventivo de la pena, lo cierto es que en el fondo laten necesidades de política criminal insoslayables (prevención), que de algún modo tendrían que satisfacerse^^. Como apunta MAURACH, "el fin de la pugna de escuelas ha finalizado no por vía de un recíproco y defectuoso compromiso, sino como consecuencia de una revisión fundamental de los conceptos básicos y esclarecimiento de sus relaciones. La desastrosa confusión de la culpabilidad con la peligrosidad ha sido superada. Se ha concretado la clara visión de las penas referidas a la culpabilidad, y las medidas de seguridad, referidas a la peligrosidad"^^.

2.1.

El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva"

El origen de las medidas no debe buscarse en la necesidad de dispensar determinados tratamientos terapéuticos a personas que los requerían, sino en la de eludir, por exigencias puramente preventivas, los condicionamientos derivados de la concepción tradicional de la pena retributiva^^. Porque una pena así entendida, limitada por el principio de culpabilidad, no podía satisfacer las más elementales exigencias de prevención^^. La pena, basada en el principio de culpabilidad, mira sólo al pasado, al hecho concreto ya cometido por el autor, mientras que las exigencias de la prevención general y de la prevención especial obligan a mirar al futuro^^. Las medidas de seguridad nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad que no pueden neutralizarse con la pena. Llegan a donde no puede llegar ésta, y satisfacen exigencias de prevención innacesibles a la pena retributiva, complementando la respuesta penal convencional. El no imputable, al carecer de capacidad de culpabilidad, aunque sea peligroso y delinca, queda inmunizado frente a la pena. Es lo que sucede, por ejemplo, con los menores o con los sujetos mentalmente anormales que, sin embargo, reclaman algún tipo de intervención estatal que neutralice la peligrosidad de los mismos, arbitrando el tratamiento en cada caso adecuado. Por otro lado, la pena fracasa o resulta inidónea respecto a los delincuentes más peligrosos, -el "delincuente de estado"- (Zustandverbrecher) si bien los hechos que éste reitera son, uno a uno considerados, de escasa entidad. No capta, por sí sola y de forma adecuada, el plus de peligrosidad adicional de estos delincuentes^^, que va más allá de la culpabilidad por el hecho concreto cometido. Como afirma WELZEL, la función protectora asignada a la pena está limitada, personal y materialmente, a la justa retribución de la conducta que el autor ha lle-

^'^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pág. 43. '^MAURACH, R., en: Jomadas de Derecho Penal, Buenos Aires, 22 al 27 de agosto de 1960, 1962, págs. 120 y ss. 'Âsí, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pág. 30. 'Ên este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pág. 30. '^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pag. 104 y 105. '"^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 23 y ss.


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vado a cabo culpablemente; función que cumple bien la pena ante el delincuente ocasional, pero no de forma satisfactoria respecto a la peligrosidad de ciertos delincuentes de estado que rebasa la culpabilidad de los mismos por el hecho concreto cometido^^. En estos casos, añade WELZEL, la pena tiene que complementarse con "medidas de seguridad" que tengan por fundamento no la culpabilidad sino la peligrosidad; medidas que se impongan no como retribución por el hecho culpable, sino para asegurar a la sociedad, en el futuro, frente a ulteriores infracciones que se esperen del sujeto; y respecto a las cuales el hecho cometido no es más que un índice o síntoma de la peligrosidad general del autor. La índole y duración de dicha peligrosidad -y no la gravedad de la culpabilidad- serían aquí los criterios para la imposición de la correspondiente medida^ ^ Históricamente encuentran plena confirmación estas ideas doctrinales. Las medidas de seguridad nacen como "subproducto"'^^ de la polémica sobre los fines de la pena, y al socaire de la fórmula de compromiso que aportan las concepciones dualistas. Se plasmaron, por primera vez, en el Anteproyecto suizo de 1893, de STOOSS^^, mientras los autores discutían si la pena se justifica por razones de justicia o de utilidad^'*, ante el fracaso e insuficiencia de la pena retributiva. Los inimputables peligrosos y los plurirreincidentes evidenciaban la existencia de supuestos clamorosos de indefensión de la sociedad. Se abrían, entonces, tres opciones al legislador de todos los países^^: seguir apegado a un concepto estricto de pena, despreciando las necesidades preventivas, solución rechazable de antemano ante los peligros que planteaba la criminalidad reincidente; revisar el concepto clásico de pena, de forma que pudiera asumir las funciones de corrección y aseguramiento (con entidad autónoma suficiente no como fines accesorios al estilo de las teorías de la "unión"): pero esta segunda solución no podía prosperar ante los fundados temores de no poder controlar ni someter a límites una potestad estatal punitiva orientada a tales fines; por último, cabía también admitir junto a la pena un segundo sistema de reacciones para aquellos casos de sujetos peligrosos necesitados de corrección respecto a los que la pena retributiva, basada en la idea de culpabilidad, se mostraba inidónea o insuficiente. Dicho de otro modo: cabía

2<'Así, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244. 2'En este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 245. También, SCHMIDHÁUSER, Eb., adiverte que el hecho cometido, respecto a las medidas sólo opera como "ocasión" y "criterio de conexión", (Strafrecht, cit.. A., T., 2^ Ed., pág. 744). ^Âsí, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 103. 230pinión dominante. Sin embargo, ajuicio de STRATENWERTH, G., {Strafrecht, A., T., cit., T Ed., pág. 30), la idea de las medidas fue expuesta ya en el siglo 18 por E.F.KLEIN y llevada a cabo en el "Preussischen Allgemeinen Landrecht de 1794. ^'^Cfr., ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 584: las medidas penetran por vía legislativa, y como solución de compromiso, mientras en la doctrina se discute si la pena debe orientarse a la retribución o a la prevención. En igual sentido, LONGHL Repressione e prevenzione nel Diritto Pénale Attuale, Milano, 1911, págs. 1006. 25Cfr., NAUCKE, W, Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 105 y 106.

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desvirtuar la naturaleza retributiva de la pena, convirtiéndola en un medio puramente preventivo, o bien -respetando aquélla- dotar al sistema punitivo de un nuevo recurso destinado específicamente a la prevención^^. Y, como es sabido, mientras la "pena-fin" de v. LISZT responde a la primera de las dos opciones en último lugar citadas, las "medidas de seguridad" que propugnó STOOSS, seguirían la segunda (sistema dualista). 2.2. El sistema "dualista" o de la "doble vía": las funciones respectivas de la "pena" y la "medida" en el mismo El Derecho Penal clásico padeció el monopolio de la pena^^, la medida de seguridad fue un cuerpo extraño al mismo. Una clara distinción entre pena y medidas surge, por primera vez, en STOOSS^^, quien parte de tres criterios básicos^^: En primer lugar, lapena se impone al culpable de un delito, precisamente por causa de éste, mientras la medida tiene como razón de ser \di peligrosidad del sujeto. En segundo lugar, IB. pena es un "mal", que se aplica con el propósito de producir sufi*imiento a quien la padece; las medidas, por el contrario, son sólo un resorte asegurativo, cuyo ñn directo no es producir sufrimiento alguno, aunque impliquen una restricción de los bienes y derechos de la persona. Por último, el quantum de la pena viene dado por la gravedad de la lesión del bien jurídico afectado por el delito -y por la culpabildiad del autor- fijándola el juez dentro de los topes que la ley establece; en cambio, las medidas de seguridad se especifican en la ley conforme al fin de las mismas y su duración es indeterminada ya que depende del resultado obtenido, cesando cuando se consigue el objetivo al que se orientan: la resocialización, la enmienda o la inocuización del sujeto, según los casos. Por otra parte, esencial a los sistemas dualistas ("Doppobinario", en la terminología italiana; en la alemana se habló de: "Zweispurigkeit") es -en orden a las relaciones "pena"- "medida"- la lógica acumulación, en su caso, de ambas consecuencias jurídicas, precisamente porque tienen una distinta naturaleza, estructura y función; y, de otra, la prioridad de la pena respecto a la medida en el momento de la ejecución, ya que lo imponen elementales exigencias de Justicia^^.

^Âlternativa que plantea RODRÍGUEZ MOURULLO, G., en: Significado político y fundamento ético de la pena y de la medida de seguridad, Rev. G. de L. y J., 1965 (219), págs. 760 y 761. 27Cfr., ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 586. ^«Sobre el significado de la aportación de STOOSS, vid., por todos: JORGE BARREIRO, A., pags. 37 y ss. ^^STOOSS, C., Lehrbuch des Ósterreischischen Strafrecht, Viena-Leipzig, 1910, pág. 22 y ss. Del mismo autor, vid.: Strafe und sichemde Massnahme, en: SchW ZStr, 105 (18), págs. 1 a 11; y: Der Dualismus im Strafrecht, en: SchW ZStr, 1928 (41), págs. 54 y ss. ^°Sobre la necesidad conceptual de acumular una y otra consecuencia jurídica, vid.: HERMANN, H., Die mit Freiheitsentziehung verbundenen Massnahme der Sicherung und Besserung, en: Materialen zur Strafrechtsreform, A.T., Bonn, 1954, pág. 195. Cfr. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cit., pág. 501.


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En definitiva, sobre estos principios descansan los sistemas dualistas (binarios o de la doble vía), que parten de una clara distinción Qxúxtpena y medida^^; la pena es retribución, la medida mera defensa; o, mejor: la pena se ordena principalmente a la prevención general, sin perjuicio de que atienda a la prevención especial cada vez de modo más pronunciado; la medida tiene por fin, por el contrario, la prevención especial -corrección o innocuización-, sin perjuicio de que actúe de modo secundario en un sentido de intimidación general. Y, como consecuencia de este punto de partida, la pena debe ser proporcionada al delito, mientras la medida se individualiza según la peligrosidad del sujeto. La pena se impone sólo al imputable, la medida al peligroso, sea imputable o inimputable; las primeras se aplican de forma determinada, fijándose en la sentencia la especie y duración, mientras la segunda se someten al régimen de sentencia indeterminada-^ •^. La doctrina moderna, aún cuando pena y medida tienden a aproximarse recíprocamente, reconoce en lo esencial el legado de los sistemas "dualistas" y traza la distinción entre ambas consecuencias jurídicas en tomo a tres criterios: En primer lugar, atendiendo a la "esencia" retributiva o no retributiva de unas y otras. La pena, se dice, es "retribución", la medida, "mera profilaxis"^^. La pena, añade SCHMIDHÁUSER^'*, tiene siempre el mismo contenido, en cuanto consecuencia penal retributiva que persigue la imposición de un "mal"; y el mismo presupuesto general: el delito, que se determina con arreglo al principio del Derecho Penal de la culpabilidad; las "medidas de seguridad" -las consecuencias penales no retributivas- tienen siempre un idéntico contenido básico orientado a la prevención especial, pero la configuración del mismo se lleva a cabo de una forma mucho más rica y variada que la pena, porque cada vez son más ricas y variadas las maneras de incidir eficazmente en los factores que determinan la peligrosidad. Cierto -se reconoce- que las medidas implican una intromisión en la esfera de los derechos y bienes jurídicos más valiosos del individuo^^ y que algunas de ellas, las que implican una privación de libertad, fundamentalmente, por su forma de ejecución, no difieren mucho de las penas e irrogan, igual que éstas, un mal a quien las padece^^; sin embargo, dicho mal es un efecto inevitable y no querido de forma directa^^, debién-

^'Una reseña bibliografía sobre los primeros planteamientos de esta teoría, en: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 585, nota 2. 32Cfr., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 585. ^Âsí, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Airel, Barcelona, pág. 571. ^^SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 745. ^Ên este sentido, -y, refiriéndose, naturalmente, a las medidas "postdelictuales", SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 819. En nuestra doctrina, y respecto a las "predelictuales", entiende que no constituyen una intromisión en los derechos del individuo: OLESA MUÑIDO, Las medidas de seguridad, Barcelona, 1951, pág. 142. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 30, nota 87. ^''En este sentido, Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 726; NAUCKE, W., Strafrecht, eine EinfUhrung, cit., pág. 108. 3Âsí, SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 816; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pág. 571 y reseña bibliografía allí citada respecto a los autores alemanes que matizan tal afirmación o que discrepan -en general, o, a propósito de alguna medida concreta- de esta tesis (nota 16).

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dose eliminar dentro de lo posible todo vestigio "aflictivo" en las medidas de seguridad^^ porque no es propio de las mismas. La segunda diferencia fundamental entre la pena y la medida reside en los "presupuestos" respectivos: el delito cometido por el culpable y la peligrosidad del autor. Culpabilidad (pena) y peligrosidad (medida), son los pilares sobre los que descansan una y otra consecuencia jurídica^^. La idea se admite, también, incluso por quienes parten de la identidad absoluta de fines o funciones de la pena y la medida de seguridad, pues entonces -se arguye- en el marco de la prevención y de la defensa de bienes jurídicos, la pena operaría con el criterio de la culpabilidad, y la medida con el de la peligrosidad o interés público predominante"^^. Finalmente, y sin perjuicio de que la distinción no pueda tratarse con absoluta nitidez, parece claro que la pena, en cuanto institución, no nació por razones de prevención especial, sino general, mientras la medida surge ante la crisis de la pena retributiva y precisamente por necesidades de prevención especial. En el común objetivo de la lucha contra la criminalidad, la pena significa, ante todo, prevención general; la medida, prevención especial'^' dirigida, al inimputable peligroso, y, sobre todo, al delincuente de "estado'"^^ (Zustandverbrecher).

^Îdea dominante, Vid., GLASER, S., Sur les conditions regissant les mesures de süreté dans leur rapports avec l'Etat de Droit, en: State di Diritto e misure di sicurezze, Padova, 1962, pág. 69, para quien el principio de legalidad exige se asegure el verdadero carácter "no aflictivo" de las medidas de seguridad, y que éstas no encubran auténticas penas. En la doctrina española, advierten que los efectos aflictivos o intimidantes de las medidas deberían quedar reducidos al mínimo, por no pertenecer a la esencia de las mismas: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 28; también, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y medidas de seguridad, cit.. Valencia, 1974, págs. 370 y 371. ^Ên nuestra doctrina, Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 80; JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 94; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M'., Derecho Penal, cit., RG., págs. 817 y ss. En la doctrina alemana, vid.: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 59 y ss; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., págs. 30 y ss.; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 725 y ss; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pág. 569 y ss. NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 103 y ss., etc. '^'Âsí, en la doctrina alemana, ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 152; en la española, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 80, contraponiendo "concepto" y "presupuestos" de las "medidas".En contra de la relevancia que se otorga al criterio de la peligrosidad, CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Español, cit., págs. 141 y ss.) considera que ni siquiera este criterio permite distinguir pena y medida. Para el autor, la peligrosidad que se considera a los efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe inferir del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de añadido asociado a la personalidad del autor o a sus circunstancias sociales. En la pena, a esta peligrosidad se añade el requisito de la culpabilidad requisito éste ausente en las medidas. En sentido semejante: TEBIRADILLOS BASOCO, J., MUÑOZ CONDE, E, GONZÁLEZ RUS, J.J., CARBONELL MATEU, J.C, citados por CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 142. "^'La formulación más tajante de esta tesis, en: SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., cit., pág. 816. '^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 246. El autor insiste en que la diferencia entre la pena y la medida no reside en el modo de ejecutarse una y otra sino en la fundamentación de los motivos que las justifican; no en la forma que revisten, que se presta a la "estafa de etiquetas", sino en las razones a que responden.


359^

De los distintos presupuestos y funciones de la "pena" y la "medida" pueden extraerse algunas consecuencias lógicas: a) El diverso sentido de la privación de bienes jurídicos. En la pena, dicha privación integra su contenido esencial. La pena es privación de bienes jurídicos. En las medidas, no. En las medidas constituye sólo la condición de viabilidad de algunas de sus variantes: pero circunstancial, ajena a su esencia. La privación de libertad tiene distinto sentido en las penas y en las medidas que se sirven de ella. En las penas, constituye su propia esencia, su contenido esencial. En las medidas, no necesariamente. En éstas, lo decisivo es el tratamiento, lo circunstancial, que éste requiera -o no- la privación de libertad para que sea efectivo^^. b) La distinta naturaleza del tratamiento resocializador. Mientras las medidas se legitiman por razones de prevención especial, y, por tanto, el tratamiento resocializador es el medio necesario para llevar a cabo tal intervención -el tratamiento es obligatorio, coactivo, en las medidas- las penas no se legitiman por razones preventivo especiales, por lo que el tratamiento resocializador en las mismas tiene carácter voluntario: constituye un derecho del penado, no un deber diferente^^. c) El sentido de la exigencia de proporcionalidad. En la pena, el baremo de la proporcionalidad es la culpabilidad por el hecho, esto es, el injusto culpable. En la medida -a falta de una atribuibilidad individual de una responsabilidad por el injusto al sujeto- el criterio de la proporcionalidad no puede ser tal injusto, sino los hechos cuya comisión quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada (tanto la expresada directamente en el hecho cometido como la pensable de cara al futuro)^^. Difiere, pues, el criterio de la proporción y el propio significado de ésta. No obstante, la forma en que el Código Penal -poco convincente- plasma el requisito de la proporcionalidad en las medidas ha permitido afirmar que estamos ante unas "medidas retributivas"^^; o que se trata de la "medida justa", en referencia a la "pena justa", adecuada al injusto y a la culpabilidad"^^. d) Por último, las medidas pueden modificarse en su configuración e incluso cesar por razones de prevención especial (si desaparece la peligrosidad del sujeto); las penas, por el contrario, no, pues al prevalecer el criterio de la prevención general como solución de eventuales antinomias, no sería posible reducir la sanción pese

"^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona (Bosch), 1997, págs. 30 y 31. ^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 31. ^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., págs. 31 y 32. Vid, también, GRACIA MARTÍN, en: GRACIA MARTÍN, BOLDOVA/ALASTUEY., Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español. Valencia (1996), págs. 386 y ss. En el mismo sentido del texto: ASIER URRUELA MORA, Los principios informadores del Derecho de medidas en el Código Penal de 1995, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2" Época (Julio 2001), págs. 178 y ss. ^Âsí, CHOCLAN MONTALVO, J.A., Individualización judicial de la pena. Función de la culpabilidad y de la prevención en la determinación de la sanción penal. Madrid, 1997, pág. 43. 4Ên este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 140.

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al pronóstico favorable y consiguiente desaparición de las exigencias preventivoespeciales, si las preventivo-generales siguieran demandando su prosecución"^^. No obstante, el Código Penal vigente -como se verá a continuación- condiciona la aplicación de las medidas a la previa comisión de un delito, desterrando la noción de peligrosidad "social" y, con ello, las medidas "predelictuales" o "antedelictuales" que conocido la legislación española. Además, refiere la necesaria proporcionalidad de las medidas a la gravedad del delito cometido, y no a la mayor o menor peligrosidad del autor. Por último, sólo autoriza la imposición de medidas de seguridad a inimputables o semiimputables.

3.

LA JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUNDAMENTO "ÉTICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS UTILIDAD)

También a propósito de las medidas de seguridad es preciso plantear el problema de la justificación y legitimidad de estos instrumentos penales, salvo que se entienda -como hacen algunos- que basta con acreditar la necesidad social de las mismas. Existen, a este respecto, dos posiciones doctrinales antagónicas: la utilitarista, menos exigente, y la que reclama un soporte ético-social, también en las medidas de seguridad^^. Quienes propugnan la tesis utilitarista, apelan al fundamento ético de la pena, de la pena retributiva, y justifican las medidas por razones de mera defensa social^^. Otro sector doctrinal, hoy mayoritario, rechaza el planteamiento utilitarista, advierte de los peligros y excesos históricamente constatados del mismo^^ y recuerda que el hombre no debe ser utilizado como objeto o medio al servicio de metas prevencionistas^^. En este sentido, se invoca la necesidad de que incluso las medidas cuenten con un indispensable fundamento ético-social. 3.1.

El fundamento ético-social de las medidas en H. WELZEL: su doble origen

Según WELZEL, que avivó esta polémica en Alemania, no basta, para justificar un ataque en la esfera de la persona, con la utilidad o necesidad del mismo, pues

"^Ên este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 29. '^^Sobre el problema, Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético, cit., pág. 782. ^°Una fundamentación netamente utilitarista, por ejemplo, en: FLORIAN, E., Trattato di Diritto Pénale, RG., II, 3^ Ed., Milán, 1926, págs. 118 y ss. 5iAsí, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 245. 52Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244.


36J_

esto equivaldría a instrumentalizar al hombre y atentar contra su dignidad^^. Para las medidas de seguridad -advierte- rige lo que M.E. MAYER afirmaba respecto a la pena: que las consideraciones de mera conveniencia, pragmáticas, son inadecuadas para justificarla, pues, a lo sumo, sólo pueden acreditar su oportunidad pero nunca su fundamento ético. Útil para la sociedad -continúa- pudiera ser la castración de un peligroso delincuente sexual, y no por ello ha de entenderse justificado ni lícito el proceder del Estado que tuviera como única mira, en esta materia, la de la conveniencia social^"^. Para WELZEL, la fundamentación ético-social de las medidas de seguridad reside en dos principios, uno de carácter general y otro especial, según los casos de que se trate. El primero de éstos legitima una restricción de la libertad del sujeto por razón de la intensidad y duración de la correlativa falta de capacidad moral de autodeterminación del mismo. WELZEL parte de la idea de que sólo puede participar, sin restricción alguna, en la vida comunitaria quien tiene la capacidad suficiente para regirse con arreglo a las normas de la vida social. La libertad "exterior", por tanto, podría limitarse cuando falte o se encuentre notablemente disminuida dicha libertad "interior" o capacidad de autodeterminación que posibilita al sujeto para actuar de acuerdo con las normas de la comunidad, si bien la limitación no puede ni debe nunca ser superior a la disminución de la libertad "interior" que justifica tal restricción: dicha discordancia entre libertad "interior" y "exterior" se daría, a juicio de WELZEL, por ejemplo, en el caso de los enfermos mentales, o de quienes demuestran determinados vicios, hábitos o predisposiciones^^. Pero, a este punto de vista general válido para el denominado ''delincuente de estado'', se añadiría en el parecer de WELZEL^^, una fundamentación "específica" de las medidas de seguridad con relación a los enfermos mentales, a quienes tienen una imputabilidad disminuida, drogadictos, etc: el derecho y el deber del Estado de "curar" y "ayudar" a estas personas que lo necesitan; y el derecho y deber del Estado a "educar" a vagos y menores, orientando la privación de libertad a este fin. Es decir, la fundamentación ética de las medidas tendría un doble origen: la necesidad de restaurar el equilibrio entre la libertad "interior" y la "exterior", reclamada por las exigencias de una normal participación del ciudadano en la vida comunitaria (fundamento genérico, válido para el delincuente de estado); y el derecho y deber del Estado de curar, ayudar o educar a determinadas personas (enfermos, semiimputables, vagos, menores, etc.). Ahora bien -precisa WELZEL^^- incluso en estos casos, la intervención del Estado ha de someterse a consideraciones éticas, porque no puede justificarse por razones utilitarias una ingerencia que afecte a los componentes esenciales de la personalidad. Un planteamiento semejante propugna JESCHECK. Parte el autor del sistema de la doble vía, lógico, a su juicio, porque retribución y prevención son cosas dis-

"Así., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244 y 245. ^"Ên este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244 y 245. ^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 245. ^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 245. ^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 245; Sobre los peligros de un sistema utilitarista y la dificultad de trazar "límites" al mismo, vid., por todos: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, pág. 108.

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tintas que integran, por igual, la función del Derecho Penal^^. Pero -añade^^- las medidas de seguridad, como las penas, requieren, también, de una justificación desde el foro de la justicia, que trascienda a consideraciones de mera utilidad o conveniencia^^. Y aquí entraría en juego, en la opinión de JESCHECK, el principio de que la libertad que la Constitución concede a todo ciudadano es una libertad ligada a la comunidad, comunitaria ("gemeinschaftgebundene Freiheit"), razón por la cual es lícito restringir la misma a aquellas personas que no poseen la capacidad de desenvolverse en el marco de la sociedad sin desencadenar serios peligros para los restantes miembros ("Gedanke der Verwirkung")^^ por causa de defectos mentales, técnicos o caracterológicos. En cuanto a las medidas de naturaleza "asistencial" (intemamientos para drogadictos, por ejemplo) -continúa^^- la justificación de las mismas residiría en la función que corresponde al Estado de dispensar el oportuno tratamiento curativo, médico, terapéutico o asegurador, a las personas que por sus defectos físicos o anímicos son peligrosas ("Gedanke der Heilbehandlung"): pero sólo a las que realmente lo necesitan, sin que se justifiquen, por tanto, medidas como el afortunadamente suprimido intemamiento en casas de trabajo, que asumía unos cometidos propios de la seguridad social y no del Derecho Penaf^. Por último, y en cuanto a los supuestos más polémicos de "intemamientos de seguridad", invoca JESCHECK el principio de la correlación de la libertad "interior" y la libertad "exterior"^'^, siguiendo la tesis de WELZEL y BOCKELMANN: la plena libertad exterior sólo puede disfrutarse cuando el sujeto dispone de la necesaria libertad interior para ajustar su conducta a las normas comunitarias, siendo entonces irrelevante -al primar las exigencias de protección de la sociedad- si la peligrosidad criminal deriva de defectos corporales o anímicos, de problemas caracterológicos o de la mala voluntad, simplemente, del sujeto ("Gedanke der Personlichkeitsverfall"). Claro es que, entonces, termina JESCHECK^^, una ingerencia tan grave en la esfera de la libertad individual sólo estará justificada en casos de extrema necesidad social, cuando haya peligro de comisión de delitos particularmente graves. En la doctrina española e italiana se han mantenido, también, puntos de vista muy similares en favor de una fundamentación ético- social de las medidas de seguridad que

58JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 61. 59JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 6L ^Âsí, también, BRUNS, Die Massregeln der Sicherung und Besserung im StGB Entwurf, 1956, en: ZStW, 1959 (71), pág. 211. Cfr., JESCHECK, H.H. Lehrbruch, cit., pág. 61, nota 5, quien, desde este punto de vista, estima injustificadas e ilegítimas ciertas medidas (como la castración del delincuente sexual) suprimidas en 1945. <''Cfr., STREE, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960, pág. 222. 62JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 61. ^^Sobre las autorizadas opiniones de GRÜNWALD en cuanto a la custodia de seguridad e internamiento en casas de trabajo, BAUMANN (el intemamiento en general) y PREISER y Eb. SCHMIDT (en: Niederschriften, I, pág. 54 y 356) y sobre el significado de la antigua redacción del parágrafo 73 de la Ley Federal de Asistencia Social, Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 61 y 62, notas 7 y 8. ^Lehrbuch, cit., pág. 62. El autor sigue, fundamentalmente, las opiniones de WELZEL, H., (Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 245) y de BOCKELMANN, R, en: Niederschriften, cit., L, pág. 56 y 247. ^^Lehrbuch, cit., pág. 62.


363^

supere el planteamiento puramente utilitarista. Así, BETTIOL^^ advierte que las medidas inciden en bienes trascendentales, de contenido ético, como la libertad y la dignidad del sujeto peligroso, que ninguna política prevencionista del Estado debiera lesionar. CEREZO MIR se pronuncia en los mismos términos que WELZEL^^. El carácter ético-social de las medidas de seguridad -se ha dicho^^- permite superar una etapa meramente utilitarista, de la defensa social, insertando las mismas en el mundo "valorativo" propio del Derecho Penal, y ésta es la única justificación de las medidas: no la idea meramente defensista tendente a conseguir la tranquilidad de la sociedad frente al sujeto peligroso, ni los postulados de la caridad cristiana, sino el mandato constitucional que pesa sobre el Estado, de salvar los obstáculos e impedimentos que se oponen al pleno desarrollo de la personalidad humana, de acuerdo con la dignidad de ésta^^. En este sentido, el fundamento ético-social es una auténtica "garantía política" del ciudadano^^, por cuanto la idea de la dignidad humana opera como límite de la intervención del Estado. Pero dicho soporte "ético-social" ha sido igualmente cuestionado. De modo muy particular a propósito de las medidas que implican una restricción de libertad por razones de mero aseguramiento, que por otra parte, son las que se prestan a mayores abusos^ ^ Así, NAUCKE, advierte que es falsa la alternativa: pena-medida, esto es: retribución-prevención, porque lo correcto, a su juicio, sería la contraposición Derecho Penal-sistema de "asistencia social", solución que el autor propone: un sistema basado en la "pena" y complementado por un mecanismo generoso de ayuda social^^ y no de "medidas de carácter penal", menos aún "acumulativas". Otro sector de la doctrina alemana reprocha a la argumentación de WELZEL una notoria parcialidad. Excepto en los casos de inimputables o semiimputables -se dice^-^- la disminución de la libertad interior no justifica la aplicación de una medi-

^Âsí, BETTIOL, G., Aspetti etico-politico delle misuri di sicurezza, en: Escritti Giuridici, I, Padova, 1966, pág. 522. ^^Curso de Derecho Penal español, cit., pág. 40. ^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 86; A favor de la fundamentación "ética" de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 197. ^Ên este sentido: BETTIOL, G., I, Problemi di fondo delle misure di sicurezza, Padova, 1962, pág. 12 (en: Stato di Diritto e misure di sicurezza, cit). La misma idea, en la literatura española, en: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, en: Delito y sociedad. Cuadernos para el diálogo, número extraordinario XXVIII, 1971, pág. 49. JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 84 y ss. ™Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético, cit., pág. 28. Que las medidas de seguridad plantean una problemática de trascendencia "constitucional", es una idea puesta en relieve, entre nosotros, por FAIREN GUILLEN, V., en: Meditaciones sobre una exposición y estudio para un anteproyecto de Bases del Libro I del Código Penal, Universidad de Valencia, 1973, pág. 15. ^'Como ha resaltado RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de Derecho, cit., pág. 353. ^^NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., págs. 107 y 108. ^^Según STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pág. 31, el principio de la restricción de la libertad "exterior" para compensar el defecto correlativo de la libertad "interior" no ...

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da, sino, a lo sumo, la mera afirmación de que el sujeto es peligroso, y de su probabilidad de delinquir. Pero cuando el Derecho Penal no reconoce la disminución de la culpabilidad, la medida sólo podrá estar ñindamentada, entonces, en el interés social preponderante de la evitación del delito. 3.2.

La tesis antagónica de SCHMIDHÁUSER

Pero la oposición más destacada a la fundamentación ético-social de las medidas se mantiene por SCHMIDHÁUSER. Para este autor, al igual que la pena retributiva, las medidas de seguridad, que carecen de tal naturaleza, pueden justificarse sólo en cuanto sean absolutamente necesarias e imprescindibles para la convivencia, porque representan, también, un ataque o intromisión en la vida del ciudadano^"^. La conveniencia de prevenirse frente a sujetos peligrosos es indiscutible -añade- pero con toda medida de aseguramiento se introduce en la vida social un elemento de opresión, de falta de libertad; y toda convivencia humanamente digna se lleva a cabo no sólo gracias al mantenimiento del orden, sino también gracias al mayor grado de tolerancia y libertad de sus miembros. Por lo que incluso las medidas asistenciales implican una restricción de la libertad del autor y sólo se justifican en casos de estricta necesidad^^. Y concluye SCHMIDHÁUSER: no tiene sentido suavizar el planteamiento utilitarista con referencias a instancias ético-sociales, pues las medidas sólo se justifican por su "necesidad" y aquéllas no sirven de nada. El problema verdaderamente "moral" de las medidas, al igual que en el campo de las penas, es el de limitar a lo estrictamente necesario el alcance del ataque que se infiere al sujeto con la medida: es la extensión, las características y el modo de llevarse a cabo el mismo. Se trata pues, de un problema de límites^^, donde jugará, también, un papel importante la idea de la ''proporcionalidad', es decir, debe ponderarse la relación existente entre el efecto que pretende conseguirse con la medida de seguridad y el atentado que ésta significa para la libertad o bienes del sujeto al que se aplica aquélla y el peligro que trata de evitarse -para la sociedad- ha de ser tal que justifique en el caso concreto el perjuicio que la medida ocasiona^^.

... demuestra lo que se pretende. Incluso -dice- en los casos concretos, pero nada precisos, de un defecto psicológico que pesa sobre la capacidad de culpabilidad, no podría ser misión de las medidas el compensar la insuficiente libertad interior, en cuanto tal insuficiencia, sino el peligro de que se produzcan hechos criminales de gravedad por razón de la misma. Pero una consideración estrictamente prevencionista, que prescinda del punto de vista de la mejora o corrección del peligroso -concluye- no capta el sentido de las medidas de seguridad. ^'^SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 819. ^^SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 819. ^^SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 819. ^^SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 826. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 41, en cuanto a la admisión de este principio en el Derecho alemán y sus consecuencias. En la doctrina alemana, un sector de la misma ataca la supuesta exigencia del principio de culpabilidad, basándose en la idea de que los límites que pesan sobre la "pena" existen también respecto a las "medidas". Y se refieren, concretamente, al de "proporcionalidad", requisito introducido respecto a éstas en el nuevo 42 a) -que es hoy el 62 del StGB-. Las medidas sólo estarían ...


365^

En contra del pensamiento welzeliano, se ha pronunciado, en nuestro país, CASABÓ, para quien resulta demasiado impreciso invocar la falta o disminución de la libertad interior para fundamentar la imposición de una medida de seguridad, reprochando, además, que dicho defecto, a su vez, se utilice para negar al propio sujeto que lo padece la propia libertad "exterior"^^. Razón por la cual entiende el autor que las medidas sólo contarán con una justificación ética cuando se apliquen a casos en que exista una verdadera agresión o ataque a la sociedad o el peligro fundado de que se produzca^^.

3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Código Penal español vigente Las medidas de seguridad que contempla el Código Penal español presuponen, con carácter general, la comisión de un delito (art. 95.7°) y la peligrosidad del autor, esto es, "que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos" (art. 95.2"). Se orientan, pues, a la satisfacción de las exiencias de la prevención especial que constituye el fundamento último de estas consecuencias jurídicas (art. 6 CR). Ahora bien, en el caso pradigmático de las medidas de seguridad privativas de libertad (art. 101 y ss. del CR), ni basta la acreditada peligrosidad del autor para la imposición de las mismas (es requisito necesario pero no suficiente), ni tal peligrosidad determina la duración de la medida privativa de libertad (el legislador opta por otro criterio distinto para establecer la necesaria proporción entre el grado de peligrosidad y el quatum de la medida).

... justificadas cuando lo exige un "interés público superior", y faltando éste serían desproporcionadas y, por lo tanto, carecerían de fundamento. Contra esta argumentación ha advertido ROXIN su inexactitud manifiesta. Según ROXIN, todo reside en los principios muy diferentes que inspiran la pena y la medida. El criterio "limitador" de la culpabilidad -advierte- se vincula retrosprectivamente a un hecho antijurídico concreto ... y al ámbito de libertad subjetivo del delincuente en el momento de la ejecución del hecho. La "proporcionalidad" de las medidas, por el contrario, se determinaría prospectivamente atendiendo exclusivamente al peligro objetivo que puede esperarse del delincuente en el futuro. Provocaría - termina ROXIN- una enorme confusión mezclar estos dos criterios delimitadores tan diferentes, uniéndolos terminológica y sustancialmente bajo el denominador común de un "principio de proporcionalidad" aparentemente unitario (ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pág. 150). Apelando, también, al límite de la proporcionalidad, NOVAKOWSKY (en: FS v. Wenber, pág. 103). Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 20 y 21. ^Âsí, CASABÓ, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, en: Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., pág. 57. ^^CASABÓ, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, cit., pág. 58. Contra este planteamiento se ha pronunciado JORGE BARREIRO, A., (Las medidas de seguridad, cit., pág. 85 y 86), para quien CASABÓ pone el acento -y es necesario, desde luego, hacerlo- en las garantías del individuo y en los presupuestos que debían exigirse para poder aplicar una medida de seguridad, problemas, a juicio de JORGE BARREIRO independientes o, al menos, distintos, del "fundamento ético" indiscutible de las medidas.

366


En efecto, el intemamiento contemplado para los supuestos de exención de responsabilidad conforme a lo dispuesto en los números 1° {art. 101.1 CR), 2° {art. 102.r CP.) y 3° {art. 103.r CP.) del artículo 20 del Código Penal (inimputabilidad) se rige por patrones propios, que trascienden, sin duda, el de la peligrosidad del autor, fundamento último de las medidas. Los artículos 101.1", 102.1" y 103 del CP. condicionan la imposición de esta medida privativa de libertad a la comisión por el peligroso de un delito de los que el Código castiga precisamente con pena privativa de libertad. No basta, pues, con la peligrosidad del autor. El Código establece una restricción o límite adicional que expresa la necesaria proporción entre uno de los presupuestos legales de las medidas {art. 95.1') y la duración del hipotético intemamiento. El Tribunal no podrá acordar éste con relación a otra clase de delitos aunque conste la elevada peligrosidad del autor (significativo pronóstico de reincidencia). Pero, además, y según declaración expresa del legislador, dicho intemamiento solo podrá aplicarse ''si fuere necesaria" esta medida. La mención expresa a la necesidad del intemamiento constituye una cautela añadida del Código que remite a pautas clínicas, terapéuticas, para expresar el carácter excepcional y subsidiario de esta medida y reclamar su adecuación o idoneidad respecto a tales pautas. Una vez más, la mayor o menor peligrosidad del autor no es criterio decisivo para acordar el intemamiento, si éste, vg. no se halla médicamente prescrito. Por último, y en cuanto a la duración del intemamiento, los artículos 101.1", 102.1" y 103.1" establecen que éste "«o podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto'', lo que demuestra que el Código concreta el límite de la proporcionalidad de la medida acudiendo no a la mayor o menor peligrosidad del sujeto sino a la mayor o menor gravedad del delito cometido, por más que éste constituya solo un presupuesto legal para la aplicación de la medida, y no el fundamento genuino de ésta. Pero a los problemas que suscita esta decisión del legislador, plasmada en el artículo 6.2" del CP. me he referido en otro lugar de esta obra^^.

4.

MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMAS DE RELACIÓN ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURÍDICA

4.1.

Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble vía"

Todo lo hasta aquí expuesto responde a los principios de los modelos "dualistas", que parten de una neta distinción entre "pena" (instrumento retributivo) y "medida" (resorte complementario orientado a las exigencias de la prevención espe-

^^'^Vid. infra, en este mismo Capítulo, apartado V.d).


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cial). Pero tales modelos se hallan hoy en crisis^ ^ especialmente en lo relativo a las medidas privativas de libertad y su ejecución. Procede, pues, examinar los argumentos que se invocan a favor y en contra de los modelos dualistas, de la doble vía, así como las tendencias que se apuntan en la doctrina y el Derecho Comparado^^. Se ha dicho, a favor del sistema de la doble vía, que conceptualmente está justificado porque represión y prevención son dos aspectos que interesan, por igual, al Derecho Penal^^; y que lo está, también, desde un punto de vista de política criminal, ya que pena y medida responden a presupuestos y finalidades diferentes^^. La medida de seguridad alivia a la pena de una carga prevencionista -apuntan otros autores- que desvirtuaría su esencia genuina^^ y cuyo objetivo último sólo podría conseguirse a costa del principio de culpabilidad. Un sistema dualista flexible, además, tiene la ventaja de evitar los riesgos de las tentaciones "monistas". Porque la unificación de la pena y la medida, como advirtió JIMÉNEZ DE ASÚA^^, conduce a una alternativa igualmente peligrosa: o desvirtuar la irrenunciable función de prevención general que sólo la pena cumple, o bien a hacer de la medida de seguridad un arma demasiado dura, con el consiguiente riesgo para la libertad individual. La única vía implica, pues, una confusión doctrinal que puede tener graves consecuencias prácticas para el individuo^^: en este sentido, el binarismo es una "garantía" de los derechos de éste^^. La doble vía se justifica, por tanto, desde un punto de vista dogmático y de política criminal; el Estado ha de disponer de dos resortes distintos, cuyos presupuestos (delito culpable o mera peligrosidad) y funciones (prevención general o especial) son también diferentes y requieren de una estrategia específica. Sus excelencias, por otra parte, no son menores que los riesgos que podrían derivar de las soluciones monistas; y sus indudables defectos, ni mayores ni incorregibles.

^'Sobre la crisis de la "doble vía", por todos: lESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 62. En la doctrina española, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexión sobre el monismo y dualismo ante el Proyecto de Código Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria, 1980. Santiago de Compostela, págs. 571 y ss.; del nüsmo. Manual de Derecho Penal, RG., 1999, cit., págs. 138 y ss.; MUÑOZ CONDE, E, Monismo y dualismo en el Derecho Penal español, en: Estudios penales y criminológicos, VI (Santiago de Compostela), 1983, págs. 224 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4* Edición, cit., págs. 897 y ss. ^^Véase en esta materia, SIERRA LÓPEZ, M^. V, Las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal, cit., págs. 129 y ss.; Sobre los diversos modelos (monista, dualista, vicarial, etc.), vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 186 y ss. 83Así, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 61. ^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., págs. 43 y ss. ^Ên este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 60. ^^JIMÉNEZ DE ASUA, L., Les mesures de süreté. Sa nature et ses rapports avec la peine (Consideration de droit comparé), en: Rev. Se. Crim. et Droit Penal Comparé, 1954, pág. 35. Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 42. 8^ Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético, cit., pág. 788. ^Ên este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético, cit., pág. 763.

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Por otro lado, y desde un punto de vista metodológico, se ha advertido sobre la necesidad de distinguir el plano conceptual y teórico del práctico de la ejecución: pues si en el primero, la distinción entre la pena y la medida es obvia y avala el sistema dualista, en el plano de la ejecución los propios partidarios del sistema binario reconocen sus insuficiencias y se muestran conformes con la necesidad de un tratamiento unitario, por ejemplo, para el caso de semienfermos y jóvenes delincuentes^^, sin que haya razón para que en el enjuiciamiento dogmático del sistema de medidas prime exclusivamente el prisma práctico del fracaso, hasta el momento, de alguna de ellas^^. Pero, aunque se haya dicho que el sistema dualista constituye hoy día el punto de partida obligado para el futuro^^ y que se han podido superar sus inconvenientes^^, éstos son de gran trascendencia y afectan tanto a sus presupuestos doctrinales como a su aplicación práctica^^. En cuanto a las garantías del ciudadano, las medidas de seguridad, al eludir el límite del principio de culpabilidad autorizan temibles ataques en la esfera de los derechos del individuo, con frecuencia más preocupantes aún que algunas penas severas, lo que, en la praxis lleva consigo, como contrapeso, un cierto recelo a las mismas, o, al menos, un mayor rigor en la apreciación de sus presupuestos y en el control de su ejecución^^. Desconfianza justificada, pues. Por otra parte, la neta distinción entre pena y medida está desprestigiada, y con motivos. Atendiendo a su esencia, funciones o resultados respectivos no es tan obvia la diferenciación como se pretende. Socialmente, incluso, como ha apuntado ANTÓN ONECA^^ resulta artificiosa: parece una creación de los teóricos para salvar la pureza de una doctrina puesto que ni para el sujeto al que se le imponen, ni para la colectividad que las valora hay más que una sola sanción, llamémosla pena o medida; lo que se corrobora, además, por el claro proceso de aproximación de "penas" y "medidas"^^ al que asistimos, particularmente acusado en la zona "común" de las privativas de libertad. El presupuesto conceptual del sistema binario: la neta distinción entre pena y medida, se halla muy cuestionado. Resulta difícil mantener que la medida, a diferencia de la pena, no irrogue "mal" alguno al sujeto que la recibe, y que el carácter aflictivo de la reacción penal sea monopolio de la pena. ¡Como ignorar el carácter inequívocamente aflictivo de algunas medidas, y sobre todo, de las privativas de libertad!^^. ^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 174. ^''Así, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pág. 583. 9'Por todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 60; y BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 725. ^Âsí, expresamente: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 725. ^^Para una crítica del sistema dualista o binario, vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 725, nota 1 y 726; NAUCKE, W., Strafrecht; eine Einführung, cit., pág. 108/109; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 246 y 247; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., págs. 62 y ss.; KOHLRAUSCH, Sicherungshaft, ZStW 44 (1924), pág. 33; sobre el problema, en general, Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., págs. 170 y ss. '^^Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pág. 62. '^5ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., pág. 587. ^Âsí, NUÑEZ BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, en R.E.R, 1971, págs. 1.163 y ss., especialmente pág. 1.198. ^Ên este sentido, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 108; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 726; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 246; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 62.


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Pero si su "contenido" las aproxima, las "funciones" que unas y otras cumplen tienen notables semejanzas. Identificar la pena con la prevención general y la medida con la especial no parece exacto, pues la pena también va orientada a la prevención especial, y no puede ponerse en duda que las medidas producen un efecto intimidatorio, a veces superior al de las penas por su indeterminación^^. En definitiva, son muchos los requisitos y características válidas al mismo tiempo para las penas y las medidas^^: ambas son consecuencias jurídico-penales, que aparecen vinculadas a la previa realización de un tipo penal^°^, y sirven a la meta final de la prevención del delito; sin duda, interesa a ambas la resocialización del delincuente^^\ y el problema de la justificación y límites -materiales y formales de unas y otras- se plantea tanto en la pena como en las medidas en términos muy semejantes^^^. Si a ésto se añade la fungibilidad de la caracterización de una consecuencia jurídica concreta como pena o medida, según los respectivos derechos positivos^^^, se comprende el escepticismo de un sector de la doctrina en cuanto a la posibilidad de trazar las diferencias que separan las penas y las medidas, considerando no ya el "contenido", sino, incluso, sus "funciones"^^. Precisamente, en la semejanza material de ambas consecuencias jurídicas reside otro de los argumentos contra el sistema dualista, dado que éste, al partir de la neta distinción entre ellas, impone la eventual acumulación de la pena y la medida. Por ello, y con razón, se reprocha al sistema de la "doble vía" que incurra en una

98Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 822. '^''SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., págs. 743 y ss. lO^Cfr., SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 744. Si bien, la previa realización del tipo, para la medida (postdelictual), es sólo "ocasión" o "conexión" -y no causa ni fundamento de la incidencia preventivo- especial que la medida representa. En igual sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244 (El hecho cometido es sólo para la medida de valor sintomático). lO'Así, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 246. El artículo 25.2° de la Constitución Española, afirma que tanto las penas privativas de libertad como las medidas de seguridad, estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. '"2Así, entre otros: SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pág. 819; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 244; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pág. 61; en nuestra doctrina plantean respecto a las medidas problemas de justificación (ético social): CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 40 y ss.; JORGE BARREIRO, A., resalta la temática del principio de legalidad y sus exigencias en el marco de un Estado de Derecho {Las Medidas, cit., págs. 131 a 161); otros límites, que afectan a ciertas medidas por razón de la dignidad humana, valor superior a todo utilitarismo: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 822; consideraciones de "política criminal" (la medida como resorte subsidiario de una gama político-social), RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, cit., pág. 52. Todo lo cual implica una aproximación de la pena y la medida. 'o^Como advierte, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Español, RG., cit., pág. 822. JORGE BARREIRO, A., ha denunciado reiteradamente que algunas de las consecuencias jurídicopenales que, por ejemplo, el PCP 1980 y nuestra legislación denominaba "medidas de seguridad" eran verdaderas penas. Así, segiín el autor, las de caución, el comiso de los instrumentos o efectos del delito, la inhabilitación para cargos públicos, o para el ejercicio de una profesión u oficio, la interdicción civil, etc. {La Reforma de la Ley ..., cit., págs. 526 y 527). '«^Según RODRÍGUEZ DEVESA, J.M*., Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 825, "sólo con un escepticismo lleno de toda clase de reservas se puede suscribir la opinión general de que las medidas se diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen". Sobre el problema, Cfr., CUELLO CALÓN, E., op. cit., pág. 95, cit., por RODRÍGUEZ DEVESA en obra y página mencionadas, nota 20.

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lamentable "estafa de etiquetas"^^^ ("Etikettenschwindel") que, además, conduce a un injusto "doble castigo"^^^. Forzoso es reconocer, como apunta BAUMANN^^^, lo absurdo que resulta que siendo casi idéntico el régimen de ejecución de las penas y las medidas privativas de libertad, una vez cumplida la condena por el delito, el delincuente haya expiado su culpa; y, a continuación, -con frecuencia en la misma celda- se le diga ha de cumplir una "medida" para "proteger a la sociedad". Pero más grave es el problema en el caso de los delincuentes necesitados de algún tratamiento, ya que el sistema binario parte de la necesidad de aplicar primero la pena y, después, la correspondiente medida, prioridad que deriva de la ineludible obligación jurídica de satisfacer ante todo las exigencias de la justicia^^^. Lo que, ya en principio, es irracional: porque irracional es vg., declarar a una persona, semienferma mental, hacerla primero cumplir la pena -en la prisión- para enviarla acto seguido a una casa de cura^^^. El sistema -afirma ANTÓN ONECA^^^- tiene consecuencias funestas respecto al semienfermo mental, el alcohólico o el toxicómano; son -dice- casos patológicos que ven aplazado el comienzo del tratamiento que tal vez requerían con urgencia; la anormalidad que padecen les hará difícil la adaptación a la disciplina del establecimiento penitenciario; y cuando, una vez cumplida la pena, vayan a sufrir la medida ésta tal vez ya no es necesaria, o llega demasiado tarde. Ciertamente, el artículo 97 del Reglamento de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social ofrecía un expediente legal para que la aplicación de la medida no se entendiese en todo caso preceptiva, si hubiera cesado la peligrosidad del condenado que ha cumplido ya la pena^^^ pero con ello no se evitaban las dos objeciones anteriores: el doble castigo por el cumplimiento sucesivo de una pena y una medida privativa de libertad en los supuestos no comprendidos en el citado precepto legal, y la tardía y tal vez inútil aplicación de la medida al primar la previa ejecución de la pena, incluso respecto a personas necesitadas de tratamiento. El cauce que parecía ofrecer, en nuestro Derecho, el artículo 65 del

'O^La expresión: "estafa de etiquetas", que utilizarán actualmente todos los autores como reproche contra el sistema de la "doble vía" procede de KOHLRAUSCH, en: Sicherungshaft-Eine Bestimnung aufder Streits, cit., ZstW, 1924 (44), pág. 33; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 62; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 246; NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 108. Sobre el problema, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 112. lo^Que en el caso de concurrencia de penas y medidas privativas de libertad, el sistema dualista conduce a un "doble castigo", es otro argumento muy invocado. Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 726 ("Doppelbestrafung"); Cfr., por la doctrina española, JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., págs. 167 y 173. lO^BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pág. 726. '"^Por qué el sistema dualista reclama la prioridad de la ejecución de la pena, a la que se postpone la de la medida: sobre el problema, Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 167. '^^Crítica certera de NUVOLONE, R, // probleme deU'unificazione della pena e delle misare di sicurezza, en Rivista Pénale, 1954,1, pág. 127. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, cit., pág. 502. ""ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, RG., cit., pág. 587. '"Sobre la "ratio legis" de este precepto, vid: JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 169.


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derogado Código Penal, como se verá, era insatisfactorio, ...^^^. Muy distinta es, sin embargo, la fórmula que adopta el art. 9.1° párrafo segundo del derogado Código Penal de 1973, al que se hará referencia en su lugar a propósito del sistema vicarial y la Reforma de 25 de junio de 1983. La situación, por tanto, es clara. El sistema monista, basado en el monopolio de la pena "retributiva" entró en crisis -de forma irreversible- porque no hacía frente a necesidades ineludibles de prevención especial. Pero el sistema dualista (penamedida) presenta también graves inconvenientes, no ya por la dificultad de una neta diferenciación de la pena y la medida, o por los peligros de ésta última, sino por el modo de coordinar unas y otras consecuencias jurídicas fundamentalmente en el marco de la ejecución de aquéllas que implican una privación de libertad. Se abre así, paso al problema de otras opciones que den respuesta a la necesaria coordinación de los resortes estatales dirigidos a la satisfacción de las exigencias de retribución y prevención. Entre éstas cabe apuntar las soluciones monistas, el llamado sistema vicarial y las fórmulas conciliadoras o superadoras más recientes, que creen haber encontrado una plataforma amplia para resolver la alternativa: penamedida a satisfacción de todos. 4.2.

Las soluciones monistas

Los monismos admiten una gama interminable de matices y formulaciones intermedias. La adopción de una consecuencia jurídica única se ha propugnado tanto en nombre del Derecho Penal clásico de la pena "retributiva", para afirmar el monopolio de ésta, como al amparo de concepciones prevencionistas, que proponen la sustitución total del sistema de penas por el de medidas o tratamientos, como sucediera con la "sanción criminal" del positivismo; y el sistema unitario de medidas de la Defensa social, donde la "medida" es la sucesora o heredera de la pena en la evolución progresiva del Derecho Criminal'^^. Los esquemas puros, sin embargo, no existen ni siquiera en el ámbito meramente doctrinal''"^. Monistas, como GRISPIGNI^'^, vienen a admitir que temporalmente o en vía transitoria subsista la pena para los imputables y la medida para los inimputables. Y, en el marco de la ejecución, incluso los partidarios más represen-

"Â juicio de QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentarios al Código Penal, T Ed., Madrid, 1966, pág. 371. La insuficiencia de tan insatisfactorio precepto tiene varias causas: su propia "ilegalidad" (según CASABO, J.R., Comentarios al Código Penal, cit., II., pág. 294), las consecuencias inocuas a que conduce (según COBO, M., Atenuante de minoría de edad y sustitución de pena por medida en el artículo 65 del Código Penal Español, en: Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, Homenaje a Jiménez de Asúa, Buenos Aires, 1970, pág. 460) o la ambigüedad e indeterminación del propio artículo 65 (Cfr., JORGE BARREIRO, A., Lxis medidas, cit., pág. 188 y nota 159). ' '3ASÍ, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 587. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Preligrosidad y Rehabilitación social, cit., págs. 503 y ss. •'^SILVA SÁNCHEZ, J.M"., sin embargo, entiende -siguiendo a MUÑOZ CONDE- que hay países como Japón que no conocen un Derecho Penal de la "peligrosidad". Y cita a ROBINSON, BÓLLINGER y NAUCKE entre los autores que proponen un Derecho Penal sin medidas de seguridad (El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 23, nota 29). "^Cfr, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., RG., pág. 587.

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tativos del sistema dualista reconocen la necesidad del tratamiento único o unitario de ciertos delincuentes (los imputables peligrosos), adecuado a la personalidad del sujeto^^^. Posibilidades teóricas de combinación de la pena y la medida -prescindiendo del sistema dualista ya examinado y del vicarial, al que me referiré posteriormente- existen tres, en el seno del monismo: que la pena absorba a la medida, que la medida absorba a la pena, o crear una sanción unitaria que comprenda a ambas^^^, o que, al menos, trate de cumplir de algún modo las funciones de prevención general y especial que tradicionalmente se les asignaba. 4.2.1.

La absorción de la pena por la medida

La absorción de la pena por la medida ha sido la meta final del positivismo italiano más radical^ ^^ y la de la defensa social^ ^^ desde sus respectivos y particulares planteamientos filosóficos. Como fundamento genérico o común de todas las tesis que lo propugnan cabe citar^^^: el idéntico presupuesto de las penas y medidas (previa comisión de un delito), la semejante esencia y efectos de unas y otras en quien las padece (carácter aflictivo e incidencia en los bienes íntimos del individuo), su común aplicación "jurisdiccional", la meta final a la que se orientan (defensa de la sociedad a través de la intimidación general y la especial, en ambos casos) y la semejanza de la problemática que suscita la ejecución de unas y otras consecuencias privativas de libertad. Se trata, -en todo caso- de intentar una respuesta a las exigencias de la prevención especial acudiendo, en exclusiva, a un resorte (la medida de seguridad) más adecuado que la pena -se piensa- o más coherente que la artificial combinación pena-medida del dualismo. Una fundamentación particularmente sugestiva en esta dirección se apunta por BACIGALUPO. El autor, contrario a la fundamentación de la pena de las teorías absolutas, propone, como alternativa, un genuino sistema de la "prevención especial", basado en los pilares de la dañosidad social del hecho y la asocialidad personal del autor^^^ El objetivo le parece indispensable, y nuevo, porque, a su entender, hasta la fecha más que desarrollarse un sistema prevencionista, lo que se ha hecho ha sido aceptar selectivamente algunos postulados de éste en el marco siempre de las teorías absolutas^^^. Hay que partir.

' 'Âsí, BETTIOL, G., In tema di unificazione di pena e misura di sicurezza, en: Scritti giuridici, II, Padova, 1966, pág. 577; también MEZGER, E., en: Niederschriften der Grossen Strafrechts Komission, 3, A., T., Bonn, 1958, pág. 185. "^Cfr., CAVALLO, Ilprobleme di rapporti tra le pene e le misure di dicurezza, en: Scritti Giuridici in onore di A. de Marsico, Milano, I, 1960, pág. 256, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 163. '^Âsí, FLORIAN, F., Confluenze delle pene e delle misure di sicurezza, Scuola Positiva, 1931,1, pág. 340. Cfr., ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 586. ''^Cfr., ANCEL, M., La défense social nouvelle (Un mouvement de politique criminelle humaniste), 2" Ed., 1971, París, págs. 149 y 150; del mismo autor: Penas y medidas de seguridad en Derecho Positivo Comparado, en: Anuario de Derecho Penal, 1956, pág. 452 (traducción de D. Mosquete). >20Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 176 y 177. '^'Significado y perspectivas de la oposición "Derecho Penal-Política Criminal", cit., pág. 22. '^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 24.


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dice, de la capacidad de motivación y de resocialización de los resortes de que dispone el Estado; de la legitimación de éstos como "medios de política social" y de la evidencia de que, con la ayuda de conocimientos empíricos y de las ciencias sociales, podemos caracterizar y clasificar los diversos tipos de autor y tratamientos que requieren^^^. Es consciente BACIGALUPO de la dificultad de su empeño, por el carácter fragmentario y asistemático de las formulaciones hasta el momento existentes, y porque históricamente han aparecido vinculadas, por desgracia, a planteamientos totalitarios^^^. Pero -añade^^^- es viable, y debe intentarse un sistema acabado de la prevención especial, "democráticamente orientado", que extienda el principio de la determinación del hecho a la determinación legal del autor y de su personalidad, consiguiéndose, así, unos criterios y autocontroles del arbitrio judicial más eficaces que el principio de culpabilidad y haga innecesario el sistema hoy dominante binario o de la doble vía^^^. Esta nueva concepción de política criminal incrustaría, por fin, la problemática de la individualización criminal de la pena en la teoría jurídica del delito -como propusiera en su día RADBRUCH^^^- y modificaría los hoy rígidos límites que separan el derecho penal material, formal y de ejecución, tributarios de las teorías absolutas de la pena^^^. Esta primera vía de la absorción de la pena por la medida es más bien doctrinaria, habiendo encontrado escaso eco en los derechos positivos^^^. A los positivistas ya se les reprochó, en su día, que la novedad que pretendían introducir era más "nominal" que real^^^ y, sobre todo, el efecto "desmoralizador" que produce dar el mismo significado a las responsabilidad del sano de mente y a la peligrosidad del enajenado, confusionismo, como recuerda ANTÓN ONECA, que fue el blanco principal de las críticas del Proyecto Ferri de 1921 ^^^ Pero el punto más débil, sin duda, de un monismo basado en el efecto de prevención especial de las medidas reside en la imposibilidad de poner "límites" a un sistema que responda a tal orientación. ¡Cómo no justificar, entonces, la castración del delincuente sexual reincidente, o la misma muerte del delincuente habitual peligroso, como sucediera con la ley alemana de 4 de septiembre de 1941!^^^. Se recuerda, por ello, las tesis de v. LISZT: pena y medida son dos círculos secantes; pero solo en el marco de esa zona limítrofe que presentan tiene sentido la sanción unitaria, el tratamiento único, debiéndose respetar los campos específicos de la pena y la medida, respectivamente^^^. La delincuencia "ocasional", que representa muy elevadas cuotas en el por-

^^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 22. '^"^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 23. '^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 23 a 25. ^^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 25. i27En: Festschrift für Frank K, 1930, pág. 171, cit., por BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 27, nota 44. '^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 27. '29cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 63. iÔCfr., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 587. ^3iCfr., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 587. '^Âsí, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 108. '33cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 182.

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centaje de la criminalidad total de un país, habla en contra del tratamiento terapéutico como única reacción penal; y, sin duda, el sistema dualista responde mejor a las garantías políticas del ciudadano, que se pondrían en peligro con la confusión dogmática de principios que arrojan los sistemas monistas'^"^5 sobre todo por el refuerzo del carácter intimidatorio de la medida de seguridad y la propensión al utilitarismo de estas consecuencias'^^. 4.2.2.

La absorción de la medida por la pena

Una segunda vía o fórmula monista consiste en la absorción por la pena de la medida de seguridad. La fundamentación de esta opción es doble. Por una parte, la experiencia no siempre positiva que arroja el sistema de medidas: sobre todo, lo que se ha denominado la ''crisis de la ideología del tratamiento"^^^. Por otra parte, la creencia de que la "pena" -que hoy día ya no es una pena "retributiva", sino una pena orientada a la "resocialización" del culpable- puede asumir y llevar a cabo los cometidos de prevención especial que en un principio justificaron la aparición de las medidas. Dicho de otro modo, la identidad esencial de los cometidos y funciones de ambas consecuencias jurídicas -ante todo de las que implican una privación de libertad- ha producido una aproximación tal que no es necesario ya distinguir una y otra consecuencia jurídica. La pena resocializadora ha absorbido a la medida de seguridad orientada a satisfacer las exigencias de la prevención especial. Pero esta opción tampoco parece acertada. Parte de la sobrevaloración del fracaso de ciertas medidas de seguridad privativas de libertad, que ni debe generalizarse a todo el sistema de medidas, ni parece irremediable. Nada permite pensar, por otra parte, que la pena pueda asumir con mayor éxito la función y cometidos de prevención especial en aquellos supuestos donde las medidas han fracasado, por más que se trate de suavizar su esencia retributiva con un inequívoco giro resocializador. Además, son muchos los supuestos de peligrosidad que no pueden tratarse con el resorte de la pena'^^, aún cuando ésta se desnaturalizare y desvirtuase su naturaleza y significado social (vg.

'^"^Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Significado político y fundamento ético, cit., pág. 788. '^^Vid.: Sobre los inconvenientes derivados de reforzar el efecto intimidatorio en las "medidas", JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Las penas y las medidas de seguridad, en: El Criminalista, II, 2" Serie, pág. 235, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 183. '^^Sobre el problema, vid: por todos, KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe, Behandlung oder etwas Drittes, cit., 360 y bibliografía allí citada. En la doctrina española, vid: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Alegato contra las medidas de seguridad, cit., en: Anuario de Derecho Penal, 1978 (I), págs. 5 a 11, quien resalta como el sistema de medidas ha hecho pagar un precio muy caro: el de la seguridad jurídica, sin que, por otra parte, las medidas -que son sólo uno de los resortes de lucha contra el crimen- hayan acreditado su eficacia respecto a la criminalidad juvenil o la reincidencia, que fueron las razones que llevaron históricamente a introducirlas en los derechos positivos. '^^Tal vez por ello algún autor no contrapone "represión" y "prevención", "pena" y "medida", sino Derecho Penal y Asistencia Social (así: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 105). Todo ello sin perjuicio de que ciertos supuestos de peligrosidad, comprendidos o contemplados hoy por medidas curativas o educadoras, podrían hacerse frente mejor con resortes no penales, entre otras razones porque existen con independencia de su eventual vinculación al delito (Vid: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^., Alegato contra las medidas, cit., págs. cits.).


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inimputables, semienfermos mentales, menores, etc.). Todo ello sin perjuicio del peligro que se generaría para la seguridad y derechos del individuo, por ejemplo, con la admisión de penas indeterminadas concebidas, como sería lógico, en función de la peligrosidad del delincuente y evolución de ésta^^^. Una modalidad reciente del monismo se encuentra en el radical alegato contra las medidas de seguridad (contra todas las medidas, no solo contra las predelictuales) de RODRÍGUEZ DEVESA^^^. Según RODRÍGUEZ DEVESA: "Es una grosera burla del principio de legalidad el afirmar que se respeta exigiendo para la imposición de la medida que la peligrosidad se muestre a raíz de la comisión de un delito, señalando en la ley los índices de peligrosidad que han de fundamentar la aplicación de las medidas. Porque, en cualquier caso, sean medidas predelictuales o postdelictuales, con o sin índices de peligrosidad recogidos en la Ley, la razón determinante de que se imponga una medida es siempre la futura posibilidad de comisión de un delito, no un delito real y efectivamente cometido". Frente a tal alegato, que resalta la absoluta incompatibilidad de unas consecuencias jurídicas basadas en el pronóstico de futuro y el principio de legalidad, la doctrina adujo dos argumentos a favor de las medidas de seguridad (postdelictuales) que dejaban a salvo, desde luego, la intangibilidad del principio de legalidad^'^^: de una parte, que las medidas postdelictuales (y no la pena retributiva, cuyo fracaso en estos ámbitos consta ya suficientemente) están llamadas a asumir un importante cometido de prevención especial insustituible frente a la criminalidad de los inimputables, los semiimputables y determinados tipos de delincuentes de particular peligrosidad, como son los reincidentes y los habituales; de otra, que los requerimientos propios de un Estado de Derecho, materiales y procesales, siempre podrán satisfacerse, no solo exigiendo la previa comisión de un hecho previsto en la ley como delito, sino mediante la consagración (a propósito de las medidas postdelictuales) de ciertos principios elementales: el de peligrosidad criminal, el de proporcionalidad, el de intervención mínima, y señalando límites temporales a la duración de estas consecuencias. Además, un proceso judicial con todas las garantías para el sujeto peligroso, y una ejecución (de las medidas) que no desvirtúe el auténtico contenido de éstas, asegurarían la vigencia efectiva del principio de legalidad ^'^^ La relativa ineficacia de las medidas de seguridad, tampoco es un argumento definitivo contra éstas, pues no existen demasiadas pruebas a favor del éxito clamoroso de la pena retributiva. Las medidas nacen, precisamente, por el fracaso o insufiencia estructural de esta última. Que, como advierte RODRÍGUEZ DEVESA, no han conseguido contener el auge de la criminalidad, el aumento de la delincuen-

^^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, quien advierte los peligros del utilitarismo de la "pena de seguridad" (pág. 246 in fine). ^^'Âlegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1978, págs. 5 y ss. ''^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación, cit., pág. 491. 1"^'Así, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 67 y ss. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cit., pág. 491.

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cia juvenil y la elevación de las tasas de la reincidencia, parece obvio^"^^, pero ello no justifica, por sí solo, el retorno anacrónico a la pena retributiva. Las tesis monistas no tienen más remedio que reconocer la necesidad de una intervención estatal de carácter curativa o pedagógica -con o sin el correlativo internamiento coactivo en los supuestos de mayor gravedad-; problema que, al rechazar las medidas, tratan de resolver apelando a la Política Social y Asistencial del Estado. "La vuelta a un sistema monista -dice RODRÍGUEZ DEVESA^"*^- no significa como es obvio, prescindir de medidas de tipo curativo o pedagógico, con o sin, intemamiento coactivo. El tratamiento de los enfermos mentales o de los drogadictos no precisa de la comisión de un delito porque el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas asistenciales necesarias para velar por la salud pública". Tal opinión, sin embargo, ha sido criticada, por estimarse que no se pueden aceptar medidas asistenciales (incluyendo intemamientos coactivos) al margen de las garantías propias del Derecho Penal^^^. Por ello ha advertido gráficamente CEREZO MIR^"^^ que la supresión de las medidas de seguridad postdelictuales supondría un grave error político-criminal e implicaría un retroceso al Derecho Penal del siglo XIX. 4.2.3.

Los intentos de unificación

Una tercera solución viene dada por los intentos "unificadores", que tratan de sintetizar en una consecuencia jurídica única, con carácter general, o bien pensando solo en supuestos concretos polémicos, las fianciones asignadas a la pena y a la medida^^^. En este sentido cabe citar las palabras de ANTÓN: de las críticas a los sistemas monistas y dualistas puros ha surgido la tendencia a fundir las penas y las medidas en una "especie intermedia" que llevaría el nombre de "pena de seguridad" o "medida de seguridad penal", cuyo contenido sería el propio de las medidas, pero con un mínimo de duración equivalente a la de la pena correspondiente al delito cometido. Esta categoría mixta de sanciones, añade ANTÓN^"^^, aplicables a sujetos peligrosos e imputables (semienfermos mentales, alcohólicos, toxicómanos, vagabundos y habituales) formaría una tercera vía entre las penas asignadas a los imputables no específicamente peligrosos y las medidas asegurativas en sentido

'"^^También, RODRÍGUEZ MOURULLO, que no comparte el retomo a la pena retributiva, reconoce el fracaso de las medidas de seguridad ante la reincidencia y la delincuencia habitual (Medidas de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y medidas de seguridad. Valencia, 1974, pág. 357. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación, cit., pág. 490. ^^Âlegato contra las medidas de seguridad, cit., págs. 9 y ss. I44ASÍ, T E R R A D I L L O S , J., Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madrid, 1981, pág. 190. En este particular, sin embargo, no es correcto suponer que solo el Derecho Penal depara garantías al ciudadano. También el Código Civil contempla y regula intervenciones restrictivas de la libertad (vid. disposición adicional primera del vigente Código Penal {artículos 211 y 271 del C.Civil)). '"^^Curso ..., 5* Edición, cit, pág. 36. i'^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., págs. 178 y ss. 1^ÂNTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., PG., págs. 587 y 588


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estricto, que se reservarían para los inimputables peligrosos. Y todas ellas -termina el autor- tendrían un carácter común, como consecuencias jurídicas del delito, formando parte del derecho criminal, aplicables por vía jurisdiccional, netamente diferenciales de las medidas de policía destinadas a combatir el estado peligroso predelictuali48 También ANTOLISEI propone una sanción de carácter unitario, orientada a la resocialización. Se le asignaría un tope mínimo de acuerdo con la gravedad del delito correspondiente, dejando indeterminado el tope máximo de la misma, y desapareciendo o cesando dicha sanción al cesar o desaparecer la peligrosidad del sujeto a quien se le aplica^"^^. A su juicio, el mínimo insoslayable de la sanción permitiría cumplir a ésta con las exigencias de la intimidación general, y la indeterminación del tope máximo respondería a las conveniencias de la prevención especial^^*^. ANTOLISEI pensaba, por tanto, en dos grupos de delincuentes -imputables peligrosos e inimputables o semiimputables peligrosos- estableciendo una pena única de duración máxima indeterminada que exigiría, en los respectivos casos, un tipo de ejecución específica. Pero éstas y otras fórmulas unificadoras, como las de GARCÍA ITURBE^î, CORREIAi52 o DELITALA153 tienen, también, sus inconvenientes.

4.3.

El "sistema vicarial"

Esto explica que en los últimos años vaya ganando adeptos el llamado sistema "vicarial""^^^, sistema que aparece como correctivo del dualista y para subsanar los inconvenientes de éste en el marco de la ejecución de consecuencias jurídicas privativas de libertad, sobre todo con relación a determinados supuestos de delincuentes: sujetos imputables particularmente peligrosos, como los reincidentes; alcohólicos y toxicómanos, enfermos mentales y semiimputables^^^. No deja de ser

^'^^Cfr., ANTÓN ONEGA, J., La prevención general y la prevención especial, cit., págs. 111 y ss. i49cfr., ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 588, nota 1; ANTOLISEI, R, Pene e misure di sicurezza, en: Riv. it. Dir. Pen., 1933 (XI), págs. 129 y ss. ^^^Pene e misure di sicurezza, cit., pág. 234. En sentido crítico contra la tesis de ANTOLISEI, Vid.: JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 179 y bibliografía en tal sentido allí reseñada. ^^^Las medidas de seguridad, Garacas, 1967, págs. 75 y 76. En sentido crítito: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., págs. 179 y 180. ^^^Sentido e alcance do Projecto de Reforma de Código Portugués, en: Ensayos Penales, Universidad de Santiago de Gompostela, 1974, págs. 126 y ss. Una crítica de esta tesis en: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., págs. 180 y 181. ^^^Prevenzione e repressione nella riforma pénale en: Riv. it. Dir. Pen; 1950, págs. 709 y ss. Otras tesis seniejantes de NUVOLONE, R, y VASALLI, G., en: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pág. 181, nota 118 y 182. ^^^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine EinfUhrung, cit., pág. 111. JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pág. 183, nota 130; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 118 y 119. '^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 246. Sobre la acogida de estas ideas por el Código Penal suizo, vid: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pág. 185, notas, 139 a 141. En cuanto a su realidad y perspectiva en el Derecho alemán, vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 10.

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una solución de compromiso entre el sistema dualista y los monismos, ajustada a las necesidades político-criminales de nuestros días, lo que avala sus posibilidades y ventajas^^^. Lo característico del sistema vicarial reside en el plano de la "ejecución" de la pena y la medida; concretamente, no solo la posibilidad de aplicar primero la medida, sino de que la ejecución de ésta sustituya o haga innecesaria la posterior ejecución de la pena^^^, computándose, en todo caso, a los efectos del eventual cumplimiento de la última el de la medida. En los sistemas vicariales, por ello, se concede la disyuntiva al Juez o Tribunal bien de ordenar el cumplimiento del resto de la pena que queda por ejecutar (una vez computada la medida previa), bien de suspender definitivamente aquélla, decretando la remisión condicional. En todo caso, la decisión del órgano jurisdiccional ha de tener en cuenta no sólo la peligrosidad del sujeto -y la necesidad de su tratamiento- sino también las exigencias propias de la defensa de la comunidad^^^. Con ello, pues, se conservan las garantías derivadas de una distinción entre pena y medida, propia de los sistemas dualistas, pero al mismo tiempo se evitan los inconvenientes de la necesaria prioridad de la pena respecto a la medida y acumulación de ambas, en orden al tratamiento oportuno^^^. Parece, pues, que precisando bien los supuestos en donde debe darse paso a este sistema (delincuentes habituales, menores imputables peligrosos) a fin de evitar un excesivo arbitrio judicial o un desdibujamiento de las fronteras de la pena y la medida, el sistema "vicarial" está en condiciones de paliar los inconvenientes del sistema dualista en su punto más débil: la ejecución de las penas y medidas con carácter acumulativo o sucesivo y la injustificada prioridad de las primeras en ciertos supuestos donde debía ser previo el tratamiento del sujeto. En tal sentido parece el sistema recomendable para el futuro. No obstante, el sistema vicarial no se ha librado tampoco de numerosas críticas, por sus insuficiencias, lagunas e indefiniciones. Así, se ha censurado el desmesurado arbitrio que concede al órgano jurisdiccional^^^ y los interrogantes que suscita su puesta en

'^Êl sistema "vicarial" es una solución de "compromiso": GLASER, S., Sur les conditions régissant, cit., pág. 66. También: MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte des vikariiens von Strafe und Massregel, 1972, Berlín, pág. 169. '^'Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 584, advirtiendo que afortunadamente es la solución para el futuro derecho alemán. MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte, cit., págs. 33 y ss. '^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cit., pág. 505. También, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., págs. 32 y ss. '5Âsí: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 247; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 584 (si la sustitución, no la acumulación); JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pág. 185. Como se dijo, la ejecución prioritaria de la pena no sólo es un contrasentido lógico en el caso de los semiimputables, sino que aplaza un tratamiento que pudo ser necesario, hace inútil la adaptación del recluso a la disciplina del régimen penitenciario y conduce a la aplicación posterior de un tardío tratamiento, cuando a lo mejor ya no es necesario o resulta inútil. (Cfr., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 587; NUVOLONE, R, 11 problema delVunificaziones, cit., pág. 127). '^"En este sentido: MARQUARDT, H., Dogmatische und Kriminologische Aspeckte des Vikariiens von Strafe und Massregel, 1972 (Berlín), pág. 43. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cit., pág. 506. De la misma opinión: COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 897.


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práctica en orden al carácter facultativo u obligatorio del mismo, al previo cumplimiento de la medida en algunos supuestos o al cómputo del cumplimiento de la medida y su abono al de la pena^^^ Al sistema vicarial en sí, no, sino a su peculiar recepción en nuestro Código, dirige SILVA SÁNCHEZ un doble reproche: que no es inherente al mismo que, en su marco, sólo quepa asignar medidas privativas de libertad si la pena que corresponde imponer fuese, asimismo, privativa de libertad; y que tampoco lo es que la medida no pueda tener una duración superior a la pena^^^. Parecido al sistema vicarial es el denominado "sistema de la vía única" -mera variante, en puridad de aquél^^^- (recte: sistema de vía única en la ejecución de las medidas privativas de libertad). Se trata, como advierte JESCHECK^^'* de la solución político-criminal del sistema alemán. En éste, el dualismo pena-medida que impone el principio de culpabilidad se aproxima durante el período de ejecución a la solución monista, a través de un flexible mecanismo de intercambio de las diferentes sanciones. Dicho dualismo flexible pretende ser "respetuoso con los distintos postulados y exigencias político-criminales diferentes de la pena y las medidas de seguridad, pero condicionado en la práctica, de acuerdo con las exigencias político-criminales, por el sistema vicarial", en la opinión de JORGE BARREIRO^^^ El sistema de vía única satisface tanto las diferenciaciones conceptuales más rigurosas, como las necesidades prácticas. La distinción (teórica) entreseña y medida de la que parte muestra claramente al imputado -y a la opinión pública- los diferentes presupuestos de una y otra consecuencia jurídica y, por tanto, la también distinta significación de las mismas, en relación con el delito y su autor. Pero también convence desde un punto de vista práctico porque en el ámbito de la ejecución lo que importa es configurar de la manera más idónea posible los presupuestos para la resocialización del condenado, manteniendo, al mismo tiempo, la duración de la pena como punto orientador de la duración de la ejecución de la medida^^^. 4.4.

El llamado "monismo de nuevo cuño" o de "reacción única"^^^

Otra corriente, aún minoritaria pero de indiscutible éxito, se muestra partidaria de una respuesta única (monismo) pero sin que ello implique retomo alguno a posiciones neoretribucionistas. Cabe apreciar en ella notables diferencias de grado.

'^'Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cit., pág. 506. '^Êl nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 34. '63vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4^ Edición, cit., pág. 898. ^^Cíx., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4* Edición, cit., pág. 898, citando a JESCHECK. ^^^Las medidas de seguridad en el Derecho Español, Madrid (1976), págs. 191 y ss.; del mismo: La Reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, en Comentarios a la Legislación Penal, II, Madrid (1983), Edersa, pág. 506. '^Cfr., COBO DEL ROSAL, M.,AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4^ Edición, cit., pág. 898, citando la opinión de Jescheck. '^^Vid. SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección, cit., págs. 37 y ss.

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La orientación más radical propugna extraer del Derecho Penal las medidas de corrección y seguridad, y remitirlas, según los casos, bien al ámbito del Derecho Privado, bien al del Derecho Administrativo. La más moderada, se conforma con limitar la aplicación de las medidas a los casos de sujetos inimputables, eso si, con las mismas limitaciones que rigen la imposición de una pena y limitación de la duración de las mismas a la de la pena señalada por la ley al delito cometido^^^. La teoría radical argumenta que el Derecho Penal solo puede ocuparse de la respuesta al injusto culpable y que lo hace con la pena proporcionada al contenido de injusto y de culpabilidad; pena, que -además- está en condiciones de hacer frente tanto a las exigencias de prevención general como de prevención especial. De modo que, en aquellos supuestos donde no sea viable la aplicación de una pena (vg. sujeto inimputable) dejará de intervenir el Derecho penal y entrarán en juego los mecanismos asistenciales (básicamente educativos y terapéuticos) del Derecho Civil o del Derecho Administrativo^^^. La tesis moderada entiende que, en todo caso, solo cabe una respuesta, llámese pena (para los sujetos imputables) o medida (para los inimputables), advirtiendo, además, que una y otra consecuencia jurídica tendrían siempre carácter alternativo, no acumulativo y que la aplicación de las mismas se sometería a los mismos criterios, límites y garantías^^^.

4.5. Modernas orientaciones y tendencias Tres son los problemas fundamentales que polarizan el debate sobre las medidas de seguridad actualmente^^^: la justificación/jo/i'í/co-cnmma/ de estas consecuencias jurídicas, la articulación dogmática de un sistema coherente y operativo de la relación "pena'V'medida" y, por último, la dotación de medios e infraestructuras adecuadas para la ejecución satisfactoria de las mismas. El primero, ha sido ya analizado cuando se rechazaron los modelos monistas que sugieren un retomo a la pena retributiva. Como se apuntó entonces, las medidas postdelictuales tienen un campo de acción reservado al que no puede acceder aquélla. Están llamadas a asumir, con exclusividad, la satisfacción de exigencias de prevención especial con relación a determinados subsectores de la criminalidad y

'^^Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., págs. 37 y ss. '^^Como partidarios de esta posición más radical serían, según SANZ MORAN, A. (op. cit., pág. 38, nota 39: ROBINSON, RH., BÓLLINGER, L., GRASSO, G., MUSCO, E., NAUCKE, W. A su modo de ver, también CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Español, cit., pág. 154). ^^•Ên este nuevo monismo, según SANZ MORAN, A. (op. cit., pág. 39) cabría incluir -con importantes matices diferenciales-, entre otros, a: MUÑOZ CONDE, E, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., QUINTERO OLIVARES, G., BUSTOS, J., DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., MAPELLI CAFARENA, B., ZUGALDIA ESPINAR, J.M. '^'Me refiero, por supuesto, a las medidas postdelictuales, porque las predelictuales o antedelictuales por fortuna ya no tienen cabida en nuestro ordenamiento penal. En cuanto a la constitucionalidad de las medidas con anterioridad a la entrada en vigor del actual Código Penal, vid., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación, cit., págs. 519 y ss. Vid., también, las Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1986, 21/1987 y 131/1987.


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tipos de delincuentes: inimputables peligrosos, semiimputables, reincidentes y habituales^^^. No habrán rendido, pues, todos los frutos que se esperaban de ellas, pero siguen siendo necesarias^^^. En este sentido, no debiera de olvidarse que la efectividad de las medidas depende de la evolución de los conocimientos científico-empirícos generales, así como de la adecuación y suficiencia de los medios e infraestructura imprescindible para verter aquellos al caso concreto, y no del rigor lógicoformal de una categoría jurídico-normativa, o de abstractas decisiones político-criminales. Hablar, pues, del éxito o del fracaso de las medidas, es, en puridad, hablar del éxito o del fracaso del tratamiento. El segundo tema central (las relaciones entre "pena" y "medida de seguridad") ha experimentado una evolución singular. Inicialmente fue un debate doctrinal sobre el concepto, naturaleza y funciones respectivas de estas dos consecuencias jurídicas antagónicas e irreconciliables. Una confrontación de modelos teóricos. Hoy el problema se circunscribe a una clase de ellas: las que implican privación de libertad, sean penas, sean medidas. Y, sobre todo, se ha desplazado del momento ñlosófico-teórico del fundamento, naturaleza y fines, al de la ejecución de unas y otras, en el que la problemática es muy afín. Todo ello conduce inevitablemente a una progresiva y recíproca aproximación de la pena y la medida. A la búsqueda de fórmulas flexibles de compromiso. E incluso a la articulación de respuestas unitarias al delito en las que pena y medida -en el ámbito de la ejecución, que es el que preocupa- operen como magnitudes fungibles e intercambiables, pasando a un segundo plano las diferenciaciones conceptuales. En cuanto a las más recientes orientaciones tiene, sin duda, razón NUÑEZ BARBERO cuando se refiere a la recíproca aproximación de la pena y la medida^^'^. Esto no significa, desde luego, que, en un futuro, se vayan a imponer las soluciones monistas^^^. Porque las soluciones monistas conducen, inevitablemente, a una alternativa insatisfactoria en cualquier caso: o pena retributiva o sistema excluyente de medidas y tratamientos. La pena retributiva, a mi juicio, perdió de forma irreversible, en su día, el monopolio de la respuesta estatal al crimen y de su prevención: y por ello aparecieron las medidas, para cubrir unas necesi-

^^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación sociales, cit., pág. 490 y 491. ^^^Contra la necesidad de conservar las medidas de seguridad postdelictuales, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 56) quien sólo hace una excepción a favor de las aplicables a personas jurídicas en función de la acción sintomática realizada por quien actúa en su nombre y en ciertos casos de personas inimputables. A juicio de JORGE BARREIRO, A., dicha tesis peca por exceso y por defecto. Por defecto (se olvida a los semiimputables peligrosos) y por exceso, porque tales medidas -las referidas a personas jurídicas- serían predelictuales {La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación, cit., pñág. 491 y nota 54. ^^"^NUÑEZ BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, cit., pág. 1.198. Así también, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 114. ^^^Según, BUSTOS RAMÍREZ, J., {Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 7) la evolución actual apunta hacia un monismo de nuevo cuño. No sería un retomo a la pena retributiva, sino a un nuevo sistema unitario de consecuencias jurídicas, basado en la común función de ambas y la necesidad de rodear de garantías la imposición de las medidas. A favor, también, de soluciones monistas: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 126.

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dades reales que la pena retributiva, entendida en su sentido tradicional, no podía satisfacer. Las medidas -es cierto- no han sido una panacea ni una fórmula mágica; la experiencia histórica ha demostrado el parcial fracaso de las mismas, al menos en lo que se refiere a la prevención de la criminalidad reincidente y la juvenil, objetivos que pretendían justificarlas; y ha demostrado, también, el alto precio que se ha debido pagar en perjuicio del principio de legalidad; fundamentalmente porque algunas de ellas, desde un punto de vista material, poco difieren de las penas, y sin embargo se han impuesto sin las garantías de seguridad y certeza, entre otras, que dicho postulado reclama cuando se incide en la esfera más íntima del individuo. No parece, sin embargo, que esto autorice un retomo al monopolio de la pena retributiva. Si existen determinadas necesidades de prevención especial que aquélla no puede cumplir, lo oportuno será perfeccionar todo el dispositivo de medidas y tratamientos o buscar otros más idóneos, a la luz de los datos empíricos que la experiencia nos va ofreciendo. La crisis de la denominada ideología del tratamiento y del principio de la prevención especial son vivencias históricas y coyunturales. Son crisis necesarias porque permiten y obligan a reconsiderar el camino recorrido y sus resultados. Y forzoso es reconocer que no todo ha sido negativo ^^^. Pero la otra alternativa: la del sistema único de medidas, creo que tampoco es admisible, al menos, hoy por hoy. No ha llegado aún el tiempo de las medidas^^^; nos faltan los datos empíricos imprescindibles para abordar una empresa de tal naturaleza científica, y nuestra sociedad, evidentemente, no está preparada para ello^ •'^. Las más modernas orientaciones apuntan hacia un dualismo flexible o -si se prefiere- hacia un monismo "atenuado". Es difícil prescindir, por completo, de la distinción entre pena y medida, pero es fácil y recomendable resaltar las zonas comunes entre ambas y potenciar éstas, como se procura actualmente. El problema, de otra parte, deja de ser el de la opción ante la alternativa pena o medida, represión o prevención, porque con buen criterio prefiere plantearse no en un plano meramente "conceptual", sino "funcional" y "práctico", o de política-criminal. Y aquí las analogías y coincidencias son superiores. Tanto en el ámbito de la ejecución, como en el de las funciones que desempeñan como medios de lucha contra el delito, pena y medida tienen mucho en común. El auge del llamado sistema "vicarial" explica este nuevo planteamiento de aproximación recíproco de la pena y la medida. No faltan autores, incluso, que entienden superado el problema tradicional: monismo o dualismo. Así, ROXIN^^^. Para el autor, pueden oponerse, ciertamente, una retribución de la culpabilidad, libre de toda finalidad, y la medida preventiva, basada en la peligrosidad del delincuente, como ideas irreconciliables. Pero tal antítesis -añade^^^- desaparece si se deja a un lado la idea de la retribución, porque tanto la

'^Êl problema podría plantearse en términos semejantes respecto a los fracasos de la "pena". Cfr., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G., pág. 482. '^^Según V. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit., pág. 28. '^Âsí: BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pág. 28: una racionalización completa del sistema penal no será posible en una sociedad irracional... '^^ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 143 a 152. '^^ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 151.


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pena como la medida de seguridad sirven para proteger bienes jurídicos y para reincorporar al penado a la comunidad; ésto es, ambas tienen "finalidades" o "funciones" semejantes (de prevención), perspectiva desde la que podría hablarse de un auténtico "monismo". La diferencia entre pena y medida -dice ROXIN^^^- se encuentra únicamente en la limitación, que, en un caso, se lleva a cabo con el principio de culpabilidad y, en el otro, con el principio del interés público preponderante. Si desde el punto de vista de las "funciones" o "fines" de la pena puede hablarse de "monismo", el sistema que propugna el autor, desde el punto de vista de los "límites" que operan respecto a la medida y a la pena es claramente "dualista". En el campo "práctico" -advierte ROXIN^^^- las diferencias entre pena y medida se refieren a la intensidad de la acción terapéutica, a la diversa acentuación de los aspectos preventivo generales y especiales, y a la diversa ponderación de los intereses en juego (intervención y libertad) en la determinación de la duración de la sanción correspondiente. Diferencias -dice- motivadas por razones exclusivamente de política criminal, y no de "principios" tal y como tradicionalmente se venían planteando: no tiene sentido, por ello, plantear la alternativa: monismo o dualismo, sin más, afirma ROXIN^^^. Y desde este punto de vista de política criminal estima positiva el autor la aproximación recíproca que se ha operado entre los conceptos de pena y de medida de seguridad, pues, a su juicio, ésta permite asimilar la ejecución de las penas privativas de libertad a una medida terapéutica^^'^. Por último, la doctrina ha resaltado que el buen éxito de las medidas depende, sin duda, de la suficiencia y adecuación de los medios e infraestructura imprescindibles para aplicarlas. En definitiva, se trata de un problema político-presupuestario. Las partidas presupuestarias -en esta materia más que en ninguna otra- constituyen el test infalible de la seriedad de las conminaciones legales, y de la existencia de una voluntad política decidida a que no sean, por decirlo con palabras de BINDING, "música celestial" i^^. La doctrina penal española más reciente aplaude el proceso irreversible de aproximación recíproco de pena y medida de seguridad, optando por un sistema flexible y garantista de reacción unitaria al delito que pudiera denominarse "monismo de nuevo cuño"^^^. Así, QUINTERO OLIVARES^^^ que estima rechazables las medidas acumulativas y justifica exclusivamente las que se imponen como sustitutivas o vicariales respecto a las penas, cuestiona la propia distinción entre pena y medida. A su juicio, lo procedente es arbitrar una única reacción penal -sea pena o medida- que se adecúe a las características del sujeto, individualizada, y nunca sobrepase el límite de castigo asignado al delito de que se trate. No obstante, posicio-

'^'ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 152. ^^^ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 152. ^^^ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 152. '^'^ROXIN, C , Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., págs. 152. '85Así, COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T, Derecho Penal, RG., 4" Edición, cit., pág. 900. '^^Monismo de nuevo cuño que, como advierte QUINTERO OLIVARES, nada tiene que ver con las fórmulas monistas de otros tiempos {Manual de Derecho Penal, cit., pág. 140). ^^'^Manual de Derecho Penal, 1999, cit., págs. 144 y 145.

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nes inequívocamente monistas se defienden sólo por MUÑOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES y OCTAVIO DE TOLEDO, éste último con reservas, en la doctrina española. SILVA SÁNCHEZ ha argumentado, convincentemente, qué dificultades teóricas existen contra un sistema monista^^^. El debate actual tiene gran ínteres, y evidencia la profunda crisis de los conceptos y categorías clásicas, sumidos en un proceso de redefinición orientado a las exigencias político-criminales^^^. Y a perspectivas garantistas que reclaman el sometimiento de las medidas de seguridad -como las penas- a los mismos límites y garantías, de carácter material y formal, que rigen con relación a estas últimas (limitación temporal, proporcionalidad, etc.)^^^. Asistimos, sin duda, a un proceso de revisión y replanteamiento del sistema de relaciones entre pena y medida. Se subraya, con acierto, el objetivo común que ambas consecuencias persiguen en último término: la recuperación del delincuente o, al menos, el control de la criminalidad; meta final -se dice^^^- que ha de prevalecer sobre diferenciaciones teórico-doctrinales secundarias. Estas, además, se relativizan progresivamente. La. pena -el debate sobre la penase polariza cada vez más en tomo a su ejecución, y, por tanto, a las exigencias de la prevención especial, enfoque que ha "arrinconado" ^^^ los esquemas retribucionistas. Por otra parte, razones de seguridad jurídica reclaman que la Ley determine el contenido y la duración de las medidas, como sucede con las penas, poniéndose así fin al tradicional régimen de indeterminación de aquéllas, que trazó peligrosamente el positivismo criminológico. Dicho con palabras de QUINTERO OLIVARES: en la hora actual, la Ciencia Penal "quiere dar a la pena (el) contenido y función (propio) de las medidas, y a las medidas rodearlas de las garantías (incluidas las jurisdiccionales) que en su momento se concibieron para las penas"^^^. El Derecho comparado conoce un rico abanico de sistemas de relación penamedida, desde fórmulas cumulativas, a soluciones que contemplan una y otra consecuencia como alternativas que se excluyen, los modernos sistemas vicariales, los denominados sistemas de vía única, etc.^^'^. Dos ideas, sin embargo, suscitan un amplio consenso científico en la actualidad: el propósito de establecer materialmente una respuesta única o unitaria al delito, individualizada, que se adecúe al sujeto y al hecho cometido, y responda a las necesidades sociales; y el de evitar la injusta exasperación del castigo, para lo que se restringen al máximo los supuestos

issyj^j^ SILVA SÁNCHEZ, J.M"., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., págs. 29 y ss. '^•^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 140. iÔCfr., MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 61, quienes se muestran igualmente partidarios de un sistema monista o de reacción unitaria. '•^'Así, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 142. '''Ên este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 142. ^'^^Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., págs. 142 y 143. El autor subaya la importancia de este enfoque garantista que, de alguna manera mitiga la inseguridad, el subjetivismo y la todavía escasa base científico-empírica del juicio de peligrosidad en el que descansa la imposición de una medida. '''^Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., págs. 141 a 143.


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de acumulación de penas y medidas, y se imponen límites precisos a la duración de estas últimas^^^. El vigente Código Penal admite la aplicación cumulativa de pena y medidas de seguridad, como se verá a continuación. Pero traza un tope objetivo preciso e inflexible (temporal) a las medidas de seguridad. En cuanto a las privativas de libertad, el artículo 6.2° dispone que "no pueden resultar ni más gravosas, ni de mayor duración que la pena abstractamante aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor". De suerte que si se alcanza dicho tope legal máximo y no se han logrado los objetivos de la medida, los Tribunales o la Administración podrán acordar una medida civil -asistencial- pero no ampliar o prorrogar la medida ya agotada^^^. Las restantes medidas de seguridad tienen sus propios límites temporales señalados en los artículos 105 y ss. del Código Penal.

5. EL SISTEMA ESPAÑOL: LA RELACIÓN PENA-MEDIDA DE SEGURIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 5.1.

El dualismo como sistema tradicional

El sistema español ha respondido tradicionalmente al denominado "modelo dualista" o de la "doble vía"^^^. Algunos lo han tildado, incluso, de "sistema dualista extremo"^^^. En efecto, como señalan COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓNi'^^ refiriéndose al sistema legal vigente hasta la promulgación del Código Penal de 1995, el ordenamiento español, mantenía la pena para el imputable, y la medida para el inimputable, diferenciando nítidamente una y otra consecuencia jurídica. Por otra parte, según indican los autores citados, existía en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social de 4 de agosto de 1970 un dispositivo autónomo e independiente del Código Penal, que contemplaba la aplicación de medidas de seguridad, por razón de la mera peligrosidad "social" del individuo, abstracción hecha de que éste hubiera (postdelictuales) o no hubiera cometido algún delito (predelictuales). Además, dicha Ley (art. 25) disponía la ejecución preferente de la pena, caso de que concurriesen pena y medida de seguridad. Plena distinción y autonomía conceptual de pena y medida, acumulación eventual de ambas y ejecución preferente de la pena eran notas características del tra-

'•^scfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 14L i'^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., págs. 141 y 142. i'^^Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^ Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 824 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 699. i98En este sentido, MUÑOZ CONDE, R, en: Notas a la traducción del Tratado de H.H. JESCHECK, II, cit., pág. 1.135. ^'^'^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 699.

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dicional sistema "binario" extremo español, justamente criticado por nuestra doctrina^^^. 5.2.

La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepción del sistema vicarial. Crítica al inciso final del párrafo segundo del art. 9.1 del derogado (1973) Código Penal

Pero dos acontecimientos han determinado un giro copemicano del sistema dualista español: la entrada en vigor de la Constitución, cuyo artículo 25.2° confiere un fin común, aunque no único ni excluyente, a penas y medidas de seguridad (ambas han de orientarse a la reinserción y reeducación social) y la nueva redacción del artículo 9.1", párrafo segundo del Código Penal (en relación a los números 1° y 3° del artículo 8° del texto punitivo), introducida por la reforma de 25 de junio de 1983, que dio paso a un verdadero sistema vicarial, próximo incluso al monista^^^. El mandato constitucional del artículo 25.2" es equívoco y admite varias interpretaciones. Cabe pensar que la Ley Fundamental ampararía un sistema dualista "flexible"^^^ o el denominado sistema de la "pena-medida"^^^. En todo caso, lo cierto es que pone fin al modelo tradicional rígido de la "doble vía" que ya no podrá sustentarse en toda su pureza conceptual por su abierta contradicción con la Constitución^^'^. La nueva redacción del párrafo segundo del artículo 9".l"., del Código Penal, debida a la reforma de 25 de junio de 1983 fue definitiva, en orden a la caracterización del actual sistema español a propósito de las eximentes incompletas. Disponía el citado párrafo segundo: "En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números uno y tres del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en dichos números. No obstante, la medida de intemamiento sólo será apli-

^"'Êntre otros: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexiones sobre el monismo y dualismo ..., cit., pág. 571 y ss; MUÑOZ CONDE, R, Monismo y dualismo en el Derecho Penal español, en: Estudios penales y criminológicos, VI, Santiago de Compostela, 1983, págs. 224 y ss; JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 170 y ss.; del mismo: La reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, en: Comentarios a la legislación penal, II (El Derecho Penal del Estado democrático), 1983, Madrid (Edersa), págs. 502 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 699; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 139 ss. 20iVid., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 699. Reconociendo explícitamente que el art. 9.1", en su nueva redacción introducida por la Reforma de 25 de junio de 1983, acoge el sistema vicarial: DEL ROSAL BLASCO, B., Las consecuencias jurídicas de la inimputabilidad y de la imputabilidad disminuida en el Derecho español, en: Cuadernos de Derecho Judicial, 1993. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pág. 271. 202Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG., cit., pág. 699. 203Vid.: MUÑOZ CONDE, R, Monismo y dualismo, cit., pág. 225; QUINTERO OLIVARES, G., Reflexiones sobre el monismo y dualismo, cit., pág. 578. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG., cit., pág. 699. ^*^'*Vid. VIVES ANTÓN, T, Constitución y medidas de seguridad, cit., págs. 91 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 699.


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cable cuando la pena impuesta fuere privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de ésta última. En tales casos, la medida se cumplirá siempre antes que la pena y el período de intemamiento se computará como tiempo de cumplimiento de la misma, sin perjuicio de que el Tribunal pueda dar por extinguida la condena, o reducir su duración en atención al buen resultado del tratamiento". El párrafo segundo del artículo 9°.1°., del Código Penal trascrito confería al órgano jurisdiccional facultades propias del sistema vicarial, en el que pena y medida de seguridad operan como magnitudes fungibles e intercambiables^^^. Nada hay que objetar, en principio -todo lo contrario- a que la medida eventualmente impuesta por el Juez o Tribunal, junto a la pena, tenga limitada su duración máxima, se ejecute con anterioridad a ésta última y se compute a los efectos del período de cumplimiento de la pena. Ahora bien, autorizar al órgano jurisdiccional, como hacía el inciso final del precepto comentado, a "dar por extinguida la condena o reducir su duración en atención al buen resultado del tratamiento" no parecía razonable. Implicaba una peligrosa confusión conceptual de indudable trascendencia práctica, que nada tiene que ver con el mandato constitucional del artículo 25.2"^^^, y que desborda los límites convenientes del arbitrio judicial. Que pena y medida deban orientarse, en su ejecución, a la reeducación y reinserción social no significa que una y otra consecuencia jurídica tengan idéntico fundamento y estructura^*^^. Con razón se criticó, por tanto, que se dejase en manos del juez no ya la mayor o menor extensión de la medida -según la evolución del tratamiento- sino la pena misma^^^. El legislador olvidó que el semiimputable ha sido considerado merecedor de una pena y debiera cumplir ésta con independencia de cómo haya evolucionado su peligrosidad gracias al tratamiento, pues pena y medida tienen una "ratio" diferente^^^.

5.3.

Sistema español hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995

Como consecuencia de la reforma de 25 de junio de 1983, hemos pasado de un dualismo radical a un monismo exasperado por la extremosidad que adquiere en este supuesto de las eximentes incompletas el sistema vicariaP^^.

205Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 147. 206En este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 700. ^°''ASÍ, C O B O D E L R O S A L , M . y BOIX, J., Derechos fundamentales del condenado, cit., pág.

220. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 709, notas 19 y 20. 208Así, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 700. 209En este sentido crítico: CARBONELL MATEU, J.C, en: CARBONELL MATEU, J.C, GÓMEZ COLOMER, J.L. y MENGUAL I LULL, J.B., Enfermedad mental y delito. Aspectos psiquiátricos, penales y procesales. Madrid, 1987, pág. 61 y 62. Cfr., DEL ROSAL BLAZQUEZ, B., Las consecuencias jurídicas, cit., pág. 272. Críticamente, también, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 42. 2'OASÍ, C O B O D E L R O S A L , M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., cit., pág. 700.

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El mal llamado "sistema" de medidas comprendía, además, otros muchos supuestos. Siguiendo a ZUGALDÍA ESPINARA'\ habría que distinguir el régimen establecido en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, y el regulado en el Código Penal. La primera contemplaba dos clases de medidas: predelictuales y postdelictuales. Las predelictuales se prevén para estados de peligrosidad social que no implican la realización de hechos delictivos (vg. art. 2°: vagos habituales, ebrios habituales) y suelen consistir en intemamientos en centros de trabajo, sumisión a vigilancia de los delegados, arrestos de fin de semana, multa, etc. Las postdelictuales, con relación a estados peligrosos que suponen la inevitable realización de hechos delictivos (así: promover la prostitución estaba previsto como estado peligroso en el art. 2", n° 4 de la LPRS, y, también, como delito, por el art. 452 bis b del Código Penal; traficar con drogas, se tipificaba como estado peligroso en el art. 2°, n° 8° de la LPRS, y, al propio tiempo, como delito, en el art. 344 del C.P., etc.). En estos supuestos, el artículo 25.2° de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social disponía la ejecución simultánea, si fuera posible de la pena y la medida de seguridad; o, la prioridad déla pena, que se ejecutaría antes que la medida, si no fuera viable la ejecución simultánea de ambas. El Código sólo tipificaba "delitos" (no estados de peligrosidad), pero conocía tanto penas como medidas de seguridad. En ciertos supuestos contemplaba el Código exclusivamente la imposición de medidas de seguridad (vg. el intemamiento de inimputables previsto en el art. 8 n° 1). En otros, la aplicación conjunta de penas y medidas, bien mediante un sistema de acumulación, bien mediante el sistema vicarial. La mera acumulación se producía cuando la medida de seguridad no consistía en privación de libertad (vg.: el art. 546 bis d. del Código Penal establecía el cierre temporal o definitivo de los establecimientos en los que se cometieren los delitos tipificados en el art. 546 bis a y ss; esta medida se ejecutaba con independencia de la privación de libertad -pena o sanción económica- con que se castigase a las personas físicas responsables de aquéllos). El sistema vicarial operaba cuando pena y medida de seguridad implicaban una privación de libertad (vg.: supuestos del art. 9".l", párrafo segundo).

5.4.

Las medidas de seguridad y su relación con las penas en el sistema del Código Penal vigente

El vigente Código Penal incorpora junto a las penas, la medidas de seguridad (Capítulo I, Título IV, Libro I: artículos 95 a 108), consecuencias jurídicas éstas reguladas tradicionalmente extramuros del texto punitivo, en leyes especiales^^^. Unas y otras tienen nomen iuris, emplazamiento y régimen propio.

^^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 144 y 145. ^'Â excepción del Código Penal de 1928 que también incluía, junto a las penas las medidas de seguridad.


389^

Su Título Preliminar -novedad encomiable del Código de 23 de noviembre de 1995- establece un deliberado paralelismo entre pena y medida, consagrando una serie de principios y garantías comunes a ambas: legalidad {art. 1.1°, para \dipena, 1.2", para la medida), prohibición de retroactividad {art. 2.1° y 2°, respectivamente), garantía jurisdiccional {art. 3.1), garantía de ejecución {art. 3.2°), etc. Pero, sobre todo, el artículo 6 del Código punitivo destierra las medidas ''predelictuales" o ''antidelictuales" al declarar explícitamente que "las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito", criterio que ratifica el artículo 95.1° del citado texto legal. El nuevo Código, por supuesto, se refiere siempre a la peligrosidad "criminal" {art. 6.1), esto es -y según reza el artículo 95.2" del mismo- a la "probabilidad de comisión de nuevos delitos", y no a la vaga peligrosidad social que mencionaban las Leyes de Vagos y Maleantes o Peligrosidad y Rehabilitación sociaP^^. El Código Penal vigente introduce, pues, un cambio sustancial del que el artículo 6 citado constituye su "matriz ideológica"^^^. Ahora, las medidas -igual que las penas- se configuran como consecuencias penales proporcionadas al hecho antijurídico y este último constituye un presupuesto necesario tanto de la pena como de la medida de seguridad. El legislador ha optado por un sistema de equiparación de unas y otras consecuencias, que se someten a un mismo esquema garantista^^^. Guste o no guste, el nuevo modelo, lo cierto es que se ha producido un cambio sustancial, pudiendo afirmarse que el Código Penal de 1995 pone fin al Derecho Penal de la peligrosidad, tal y como lo conocíamos desde hace más de un siglo, esto es, como un Derecho Penal autónomo y distinto del Derecho Penal de la culpabilidaS^^. El bien intencionado paralelismo que establece el Título Preliminar del Código entre pena y medida se toma, sin embargo, en confusión conceptual que olvida la distinta naturaleza, estructura y función de una y otra consecuencia, cuando el artículo 6.2 del mismo, primero, y otros preceptos concordantes, después, establecen como

^'Âsí, art. 2.B. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social. El concepto de "peligrosidad social" dio lugar a un amplio debate (Cfr. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, cit., págs. 487 y ss.). Vid., también, el trabajo de MORENILLA RODRÍGUEZ, J.F., (La aplicación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social: dificultades prácticas y aproximación a una solución, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1977, págs. 323) quien aprecia en dicha Ley "hasta tres conceptos distintos de peligrosidad social". Cfr., JORGE BARREIRO, A., op. cit., págs. 496 a 501; Sobre el concepto de peligrosidad vid.: GONZÁLEZ RUS, J., en: Comentarios al Código Penal (dirigidos por M. Cobo del Rosal), tomo I, Madrid (Edersa), 1999, págs. 237 y ss. (comentarios al artículo 6 del Código Penal). î'Ên este sentido, GONZÁLEZ RUS, J., en: Comentarios al Código Penal, cit., I (1999), pág. 212. ^'^Sobre el problema, vid. GONZÁLEZ RUS, J., en: Comentarios, cit., págs. 210 y ss. 2iÂsí, aunque críticamente, SILVA SÁNCHEZ, S.M\, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona (1997), pág. 22. En una línea también muy crítica: GRACIA MARTÍN, L., Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, Valencia (1996), págs. 353 y ss. En sentido contrario, aunque reconociendo que el nuevo sistema quasimonista, en el que las medidas desempeñan un papel secundario y residual, cuenta con una articulación técnica muy mejorable: GONZÁLEZ RUS, J.J., en: Comentarios, cit., pág. 213.

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límite máximo de duración de la medida el de la pena del delito correspondiente {artículos 101.1, 102.1, 103.1" y 104f-^''. Poner fin al régimen de indeterminación de las medidas es un objetivo loable. Limitar con la mayor precisión posible la duración de estas consecuencias penales, lógicamente también. Pero no, hacerlo desconectando la duración y vicisitudes de la medida de seguridad de la peligrosidad del sujeto que es el criterio rector y el propio fundamento de las medidas de seguridad. El vigente Código Penal, con buen criterio, condiciona la imposición de una medida a la previa comisión de un delito, aboliendo las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales. Ahora bien, no se puede confundir el presupuesto legal de las medidas (postdelictuales) -la exigencia de la previa comisión de un delitocon Q\ fundamento y fin de las medidas: Idt. peligrosidad del autor. La idea de proporcionalidad referida no a la peligrosidad del autor sino a la mayor o menor gravedad del delito cometido es ajena a las medidas y perturbadora^^^. l^di proporcionalidad como criterio legitimador de la intervención penal del Estado rige, también, respecto a las medidas: pero los términos de la proporción son la gravedad de la restricción en el patrimonio jurídico del peligroso que la medida representa, y la peligrosidad de éste. O, por expresarlo con palabras de SILVA SÁNCHEZ: la proporcionalidad tendrá como referencia tanto la "peligrosidad de pasado" (expresada finalmente en el hecho antijurídico cometido) como la "peligrosidad de futuro" (expresada en el pronóstico sobre los hechos que pueda cometer)^^^. Pero, por estrictas razones de prevención especial, el requisito de la proporcionalidad, tal y como lo configura el Código vigente con relación a las medidas, plan-

^'^JORGE BARREIRO, A., tacha de "deficiente y técnicamente incorrecta" la formulación del artículo 6.2, en Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, pág. 301; y, en un sentido igualmente crítico se pronuncia RODRÍGUEZ MOURULLO, para quien la redacción del Código obliga a la comparación de dos fórmulas heterogéneas, señalando que el Proyeto de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983 "se ajustaban mejor a la naturaleza de las cosas", Comentarios al Código Penal, 1997, cit., págs. 42 y 43; Sobre el problema, vid. SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección, cit., págs. 175 y ss. ^'^Vid. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, cit., págs. 524 y ss.; del mismo, Comentarios al Código Penal, 1991, cit., págs. 302 y 303. En el sentido del texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, 5^ Edición, cit., pág. 38: "... las medidas de seguridad han de guardar únicamente proporción con la gravedad de los delitos cuya comisión se considera probable y con la peligrosidad del delincuente. Pues el delito cometido puede ser de escasa gravedad, pero revelar una gran peligrosidad del delincuente". En el sentido del texto, como advierte SANZ MORAN, A., (op. cit., pág. 181, nota 52): AGUADO CORREA, M.T., CEREZO MIR, J., CHOCLÁN MONTALVO, JA., GRACIA MARTÍN, L., JORGE BARREIRO, A.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A.; LUZÓN PEÑA, D.; MANZANARES SAMANIEGO, J.L.; MAZA MARTÍN, J.M.; PORTERO GARCÍA, L.; ROBLEDO VILLAR, A.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.; SIERRA LÓPEZ, M.V.; SILVA SÁNCHEZ, J.M.; URRUELA MORA, A. y el propio SANZ MORAN, A. (es la opinión que se sigue en esta obra). En contra del texto y a favor de la solución adoptada por nuestro Código Penal se han manifestado: AYALA GARCÍA, J.M.; CUERDA ARNAU, M.L.; GARCÍA ARAN, M.; GONZÁLEZ RUS, J.J.; MUÑOZ CONDE, E, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., POLAINO NAVARRETE, M. y POLAINO ORTS, M., QUINTERO OLIVARES, G., DEL ROSAL BLASCO, B., VIVES ANTÓN, T. y ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pág. 181, nota 52). ^'^fi/ nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., págs. 44 y 45.


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tea graves reparos: no ya conceptuales, sino clínicos, teraupéuticos. A tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2 del Código Penal, no cabe acordar medida privativa de libertad alguna, si el hecho cometido no se castiga con pena de esta naturaleza, criterio que limita el eventual intemamiento de inimputables {artículos 101, 102 y 103) y de semiimputables (respecto a estos últimos el art. 104 reproduce idéntica restricción). Además -y en todo caso- la duración de la medida no puede superar la de "la pena abstractamente aplicable al hecho cometido" {art. 6.2); o como rezan los artículos 101.1, 102.1 y 103.1: "el intemamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable". Ambas previsiones legales conducen a resultados insatisfactorios desde un punto de vista estrictamente clínico o terapéutico. Porque el sujeto peligroso que ha delinquido puede requerir un tratamiento que exija su intemamiento, aunque el concreto hecho delictivo por él cometido no se castigue en el Código con pena privativa de libertad. Esta última exigencia de naturaleza normativa, se configura legalmente prescindiendo de las exigencias preventivo/especiales (clínicas, terapéuticas) convirtiéndose en un obstáculo insalvable para que el peligroso sea sometido al tratamiento médicamente prescrito, si en el caso concreto éste debe practicarse en régimen de intemamiento y, sin embargo, el Código no castiga con pena privativa de libertad el delito cometido por el peligroso. Lo mismo sucede con la segunda restricción legal. Si el fundamento de las medidas reside en la necesidad de satisfacer exigencias de prevención especial frente a la peligrosidad de ciertas personas que han delinquido, no sólo la naturaleza de aquéllas, sino su duración, debe vincularse más a prescripciones clínicas, terapéuticas, que a criterios normativos, referidos al hecho delictivo perpetrado. También aquí puede plantearse un antagonismo irreconciliable entre las exigencias médicas del tratamiento prescrito, y las limitaciones temporales inexorables que el Código vigente impone, que prevalecen. Que es necesario predeterminar legalmente todo lo posible el contenido y duración de las medidas parece obvio. Que tal necesidad es aún más sentida respecto a las que implican una privación de libertad, también. Pero los principios de proporcionalidad y subsidiariedad no debieran frustrar -por la rigidez y el automatismo con que se conciben por el Código- exigencias terapéuticas razonables. La particular forma de plasmar, respecto a las medidas, el criterio o exigencia de proporcionalidad tiene su origen en MUÑOZ CONDE^^^. A su favor suelen aducirse dos argumentos: el principio de legalidad, incompatible con la indeterminación temporal de las medidas, y el principio de igualdad, que no puede hacer de peor suerte a los inimputables^^^ Pero estos argumentos no convencen^^^ y cabría añadir incluso otras objeciones, además de las ya señaladas en el texto, a la solución de nuestro Código: que propicia la confusión entre pena y medida, que no se aviene a la doctrina del Tribunal Constitucional español, y que resulta difícil su aplicación.

^^'Â juicio de SANZ MORAN, A. (Las medidas de corrección, cit., pág. 181). ^^'Vid. SANZ MORAN, A., criticando el supuesto doble fundamento de la exigencia de proporcionalidad, tal y como la consagra el Código Penal (op. cit., págs. 184 y ss.). A favor, sin embargo, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho penal Español, cit., págs. 140 y 141. 222cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., ibidem.

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porque no parece fácil interpretar en el caso concreto el alcance de la fórmula "pena abstractamente aplicable al hecho delictivo realizado" que utiliza el Código Penal como término de referencia^^^. En cuanto al sistema de relaciones entre pena y medida de seguridad, el Código vigente opta por un modelo dualista flexible, de fuerte inspiración vicarial en el momento de la ejecución de las consecuencias (penas o medidas) privativas de libertad^^"^, que hace de la inimputabilidad o de la semiimputabilidad presupuesto indispensable para la aplicación de una medida de seguridad. En efecto, contempla el Código dos hipótesis: la de los inimputables peligrosos que han cometido un hecho previsto en la ley como delito, y la de los semiimputables que hayan delinquido y se reputen peligrosos (entendiendo siempre por peligrosidad, según dispone el artículo 95.2", la probabilidad de comisión de futuros delitos). En la primera (inimputables), cabe la aplicación exclusiva de la medida de seguridad, bien privativa de libertad {artículos 101.1, 102.1 y 103 con relación al artículo 20.1", 2° y 3" respectivamente, del Código Penal), bien no privativa de libertad {art. 105). A ella se refiere el párrafo final del art. 20: "En los supuestos de los tres primeros números (de este artículo), se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código". Tales medidas son las de los artículos 101.1, 102.1, 103.1 y 105 del Código Penal. En la segunda hipótesis, de los semiimputables (el art. 104 se refiere a las eximentes incompletas en relación con los números 1°, 2° y 3° del artículo 20), el Juez o Tribunal podrán acordar la imposición conjunta o cumulativa de penas y medidas de seguridad, privativas de libertad {art. 104 con relación al 99) o no privativas de libertad {art. 105f^\ Dispone el art. 104: "En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1°, 2° y 3° del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de intemamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad ...". Sin embargo, que sólo puedan aplicarse medidas de seguridad "a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código", según reza su artículo 95.1°, esto es, exclusivamente, a inimputables {art. 20.1", 2" y 3°) y a semiimputables (eximentes incompletas del artículo 20, 1", 2° y 3'^ en quienes concurren los demás requisitos del artículo 95, no tiene fácil justificación teórica ni político-criminal, porque excluye a sujetos imputables que han delinquido y muestran un evidente pronóstico de peligrosidad criminal (por ejem-

223Vid. SANZ MORAN, A., op. cit., págs. 189 y ss. 224Según COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., "sistema de la vía única y que la doctrina mayoritaria, simplemente denomina vicarial" {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 899). ^^Êxcepcionalmente, la medida de seguridad se puede imponer, también, juntamente con la pena, cuando sean de distinta naturaleza y, por tanto, compatibles en su cumplimiento simultáneo. Cfr., MUÑOZ CONDE, E, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 61.


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pío: delincuentes profesionales, habituales, plurirreincidentes, etc.); supuestos, por cierto, de gran incidencia estadística en las cifras globales de criminalidad que, contribuyeron en su día a la consolidación de las medidas de seguridad-^^^. La posible imposición de penas y medidas de seguridad de forma conjunta o cumulativa, suscita un serio problema en el momento de la ejecución cuando unas y otras son privativas de libertad. El Código trata de resolver el mismo con arreglo a las directrices del denominado sistema vicarial, si bien la concreta fórmula de su artículo 99 no es del todo satisfactoria, ni pacífica su propia interpretación doctrinaP^^. "En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida^^^ que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 105" (art. 99). La redacción del artículo 99 difiere de la de su antecedente próximo, el párrafo segundo, del artículo 9, i''del Código Penal derogado, de 1973. Este úlfimo autorizaba al Juez o Tribunal incluso a "dar por extinguida la condena, o reducir su duración en atención al buen resultado del tratamiento". El artículo 99 del vigente Código Penal, sólo a "suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar algunas de las medidas previstas en el artículo IOS"" ... "si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla"^^^. El giro experimentado, más restrictivo, por la dicción del art. 99 parece que pretende evitar la adopción de decisiones irreversibles. En cuanto a la posibilidad de que el Juez o Tribunal adopten alguna de las medidas del artículo 105, inexistente en el Código Penal de 1973, se trata de una previsión impropia del sistema vicarial y, sobre todo, perturbadora si se interpreta como una opción más, alternativa a la suspensión, y no como una forma de condicionar ésta al cumplimiento de tales medidas. Pues entonces, cabría entender que el artículo 99 permite no ya sustituir la medida de intemamiento, sino la del resto de la pena pendiente de cumplir^^*^. Todas las medidas de seguridad tienen una duración legalmente determinada {art. 105 respecto a las no privativas de libertad); responden a la idea de proporcio-

^^^Que no se puedan imponer medidas de seguridad a sujetos imputables, que han delinquido, y son peligrosos (vg. habituales, reincidentes, etc.) no se justifica. Vd. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, 5^ Edición, cit., pág. 36. Para el autor, suprimir las medidas postdelictuales en estos casos supondría "un grave error políticocriminal" y "un retroceso al Derecho Penal del siglo XIX"; igualmente crítico en este sentido se muestra JORGE BARREIRO, A., Comentarios al Código Penal, 1997, cit., pás. 298, 299 y 305. ^^''Cfr. ALBERO GARCÍA, R., en: Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., págs. 534 a 540. ^^^Hubiera sido más correcta la fórmula: "ordenará el cumplimiento prev/o de la medida ...". 229vici. ALBERO GARCÍA, R., Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pág. 538. Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 42. 230vid. ALBERO GARCÍA, R., Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pág. 539.

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nalidad antes expuesta; sólo pueden imponerse si son necesarias para hacer frente a la peligrosidad del sujeto; y se someten a un flexible régimen de suspensión y sustitución al que se hará referencia (art. 97). Pero las privativas de libertad cuentan con un régimen legal específico y diferenciado, tanto se impongan a inimputables como a semiimputables. Dicho régimen, muy restrictivo, pretende limitar la aplicación de estas medidas a los casos más graves. Que la imposición de las mismas no sea imperativa, sino facultativa y no basten para acordar aquélla los requisitos que con carácter genérico exige el artículo 95.4. Y, desde luego, establecer un límite temporal máximo a su duración, que en ningún caso pueda rebasar la de la pena impuesta al delito cometido. En efecto, y para empezar, el art. 95.2 del Código Penal consagra el principio de subsidiariedad o excepcionalidad de las medidas privativas de libertad, expresión, a su vez, del de proporcionalidad, al restringir la posible imposición de medidas de esta clase a los supuestos de mayor gravedad, esto es, comportamientos delictivos castigados con pena privativa de libertad. Como advierte el citado artículo 95.2": "Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 105". En igual sentido -y con idéntica finalidad- se manifiesta el artículo 104, cuando se refiere al intemamiento de semiimputables peligrosos que han delinquido: "sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad ..."^^^ En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza potestativa o facultativa de estas medidas, la voluntad de la ley es inequívoca. Los artículos 101.1, 102.1 y 103 (respecto a los inimputables) y el artículo 104 (eximentes incompletas) reiteran la misma fórmula: "el Juez o Tribunal podrá imponer ...". No es preceptivo, pues, sino facultativo, hacerlo. Más aún: es propósito claro del Código evitar una aplicación mecánica, automaticista, de estas medidas, que se conformara con la concurrencia en el caso de los requisitos o presupuestos genéricos del artículo 95. Precisamente por ello, y siguiendo el mandanto del artículo 6.2 {''ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor"), los artículos 101.", 102.1 y 103, autorizan la medida de intemamiento del inimputable exclusivamente ''si fuere necesaria''. Y el artículo 20, en su párrafo final, dispone que "en los supuestos de los tres primeros números (del mismo) se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código". "En su caso", es decir, si procede, si son necesarias. Por último, así como las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen una precisa duración determinada en la ley {artículo 105), el Código establece, también, un límite temporal genérico, pero objetivo e inflexible, a las medidas de seguridad privativas de libertad que viene dado no por la peligrosidad del autor sino por la gravedad del delito cometido. A él se refería el artículo 6.2 ("no pueden resultar ni más gravosos, ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido ..."); y, con significativos matices diferenciales, los artículos 101.1,

^^^Por las razones antes expuestas, parece hubiera sido más correcto referir la exigencia de pena privativa de libertad no al delito cometido, sino al de probable comisión.


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102.1, 103.1 y 104. Los artículos 101.1, 102.1 y 103.1, precisan que la medida de intemamiento a inimputables ... "no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiere sido declarado responsable el sujeto". El artículo 104, y para el intemamiento de los semimputables, dispone que "su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito"^^^. Parece oportuno reiterar la crítica antes razonada a las diversas manifestaciones del principio de proporcionalidad, cuando éste se refiere no a la mayor o menor peligrosidad del autor sino a la mayor o menor gravedad del hecho cometido. El proposito del legislador de determinar el contenido y duración de las medidas de seguridad, de poner un límite objetivo y preciso a ésta, de condicionar la imposición de las mismas a su estricta necesidad parece muy positivo. Sin embargo, el modo y forma de materializarlo no convence porque la proporcionalidad entre hecho realizado y consecuencia jurídica es privativa de la pena y no puede extrapolarse a la medida, sin confundir ambas. La medida apunta a la peligrosidad del autor, de modo que la referencia a la proporción en el sentido criticado resulta ajena a su origen histórico, naturaleza y función, extravagante y perturbadora^^^. No obstante, el Código Penal de 1995 ha acogido el concepto criticado de "proporcionalidad" {art. 6) por lo que, ajuicio de SILVA SÁNCHEZ, el sistema vigente se aproximaría a los "monistas", aunque, desde luego, no al monismo retribucionista basado en la culpabilidad^^'^. En todo caso, del mandato previsto en el artículo 6.2 del Código Penal se desprenden determinadas consecuencias criticables, tanto respecto al inimputable, como al semimputable. De una parte, no cabe internar a uno ni a otro si el delito cometido no lleva aparejada la pena privativa de libertad, por más que el tratamiento adecuado a la peligrosidad de aquéllos lo exigiera. Solución que no se comparte porque el delito cometido, de escasa gravedad, puede ser el reflejo de una grave patología que reclame el intemamiento por razones clínicas.

^^^Sobre los referidos "matices diferenciales", vid., ALBERO GARCÍA, R., Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., págs. 536 y 537. ^^^Como subraya SILVA SÁNCHEZ {El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., págs. 26 y 27) el requisito de la proporcionalidad se ha entendido de dos maneras distintas: refiriéndolo al significado del hecho cometido por el sujeto y los que pueda cometer en el futuro, y a la propia peligrosidad del mismo (solución del Proyecto español de 1980 y del parágrafo del StGB alemán); o haciéndolo específicamente al hecho concreto cometido, que sigue el vigente Código Penal español {art. 6), fórmula esta última que el autor no comparte.Vid., también, ASIER URRUELA MORA, Los principios informadores, cit., págs. 179 y ss. El autor censura la concepción latente en el art. 6.2 del Código Penal porque, a su juicio, confunde pena y medidas de seguridad, manifestándose partidario de la exigencia de proporción pero no de la forma en que el legislador español consagra la misma (op. cit., pág. 183). Para el autor, ésta, además, impide un adecuado tratamiento de la peligrosidad (op. cit., pág. 186) aunque pretendiese evitar la indeterminación temporal de las medidas. URRUELA MORA propone un sistema intermedio, que no es ni la limitación temporal de la medida con el baremo de la duración de la hipotéfica pena, ni la indeterminación relativa de la medida en atención al criterio de la peligrosidad, siguiendo la opinión de CEREZO MIR, ROMEO CASABONA y GRACIA MARTÍN (op. cit., págs. 184 y ss.). ^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M"., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 27.

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De otra -y en el supuesto de que el delito cometido estuviere castigado con pena privativa de libertad- el sujeto no puede permanecer internado, en virtud de una medida de seguridad, ni un día más de los señalados en aquel marco penal abstractamente considerado-^^^. Criterio legal que tampoco convence, porque la privación de libertad tiene un significado distinto en la pena y en la medida: en la primera, es castigo con ñnes preventivo-generales; en la medida, condición de un tratamiento con sentido preventivo especiaP^^. Claro que al legislador le preocupa, ante todo, establecer "límites" seguros y efectivos a las medidas de seguridad, tradicionalmente sumidas en un régimen de indeterminación de peligrosa tendencia expansiva. Y que la gravedad de la pena señalada al hecho cometido ofrece un criterio más cierto y riguroso que el siempre subjetivo y circunstancial pronóstico de peligrosidad. Pero el déficit empírico-científico del juicio de peligrosidad -como el éxito o fracaso del tratamiento- constituye y ha constituido siempre el "talón de Aquiles" de las medidas de seguridad, el calvario de la "prevención especial", sin que por ello se haya renunciado a las medidas de seguridad. Sustituir ahora el criterio de la peligrosidad del autor, por el de la gravedad del hecho cometido, en el momento de normar el régimen de las medidas representa una inquietante carga de profundidad contra éstas, y contra la propia distinción entre pena y medida. Por último, el Código Penal vigente prevé un régimen muy flexible de suspensión, sustitución y, en su caso, cese de las medidas de seguridad (art. 97), siendo la peligrosidad del autor y la evolución de éste al tratamiento impuesto los criterios que deben orientar las oportunas decisiones judiciales. Las medidas de seguridad se aplican por el Juez o Tribunal previos los informes que estime convenientes {art. 95.1). Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador "podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria" -añade el artículo 97-: a) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto; b) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin efecto; c) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si

^^Â ambas consecuencias se refiere, críticamente también, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pág. 39. ^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundaménteles, cit., pág. 39. Como recuerda el autor (op. cit., págs. 21 y 22), el Tribunal Constitucional habría aceptado el concepto de proporcionalidad defendido en el texto (esto es, referido a la peligrosidad, y no al delito cometido) en diversos fallos (S. 112/1988, de 8 de junio, y S. 24/1993, de 21 de enero). Para SILVA SÁNCHEZ, el punto débil reside en la redefinición de la "proporcionalidad" en términos de mera "necesidad", con lo que se legitimaria el intemamiento indefinido del incorregible autor de un delito de escasa gravedad y muestra una peligrosidad reducida a la reincidencia en ese hecho (vg. hurtos) (op. cit., pág. 22).


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nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este Código. A estos efectos, el Juez de vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta".

6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD. RECAPITULACIÓN FINAL Procede en este momento una reflexión final sobre la función del Derecho Penal y el concreto cometido asignado a la pena y la medida de seguridad, sus instrumentos. Para ello, conviene plantear tres cuestiones fundamentales. En primer lugar, qué exigencias reales, fácticas, suscita nuestra sociedad -la sociedad de hoy- y es imprescindible satisfacer para que sea viable la convivencia (problema "empírico"). En segundo lugar, qué funciones corresponden al Derecho Penal y cuáles a los restantes controles sociales para garantizar la vida en común de los seres humanos (se trata de jerarquizar y coordinar el rol de los diversos instrumentos del Estado, señalando sus misiones respectivas). En tercer lugar, qué cometidos se asignan, en el seno del control social penal, a los dos instrumentos del Derecho Penal y cuál es el sistema ideal de relación entre la pena y la medida de seguridad. a) La primera de las cuestiones que planteo: la de determinar cuáles son las "necesidades reales" de una sociedad determinada en un momento histórico concreto, pone de relieve la conveniencia de distinguir entre "fines" (necesidades) y "medios". Es mi punto de partida: ¿Qué exigencias mínimas han de satisfacerse para que sea posible la convivencia humana en la sociedad actual? El problema, como advertí, debemos abordarlo con el auxilio de las ciencias empíricas. Y nuestros conocimientos al respecto, hoy por hoy, son muy limitados. Sabemos poco, y, con frecuencia, sustituimos la realidad que ignoramos con esquemas preconcebidos y con criterios valorativos sin apoyo fáctico suficiente. Sabemos, por ejemplo, -aunque desde perspectivas progresistas y avanzadas no guste reconocerlo- que la sociedad moderna sigue reclamando la satisfacción de bajos instintos de venganza y retribución, de vindicación. Instintos tan bajos como reales, según ha demostrado el psicoanálisis^^^, que si no se satisfacen ocasionarían la desmoralización del ciudadano fiel al Derecho por la aureola triunfalista del crimen y un vacío peligroso que la misma sociedad colma con otros procedimientos más bárbaros y difíciles de controlar que el Derecho Penal: la venganza privada, el linchamiento, etc. Este es, en definitiva, el origen de la pena pública, en cuanto institución. Y sería arriesgado ignorarlo, porque cuando se propugnan sustitutivos a la misma que no pueden desempeñar íntegramente tal cometido, existe la posibilidad de un retomo a situaciones afortunadamente ya superadas y la imposibilidad de someter los mismos a

23Âsí, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pág. 28.

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límites racionales^^^. Las exigencias de retribución, no obstante, son un mero dato constatable de forma empírica, que no prejuzga nada en cuanto a los presupuestos, alcance y límites de la pena que se asigne a un comportamiento dado^^^: al cómo se satisfagan tales necesidades reales. Sabemos, también, que toda sociedad, para subsistir, ha de contar con eficaces controles de prevención. Porque los controles "represivos" son, por definición, siempre tardíos. La lucha preventiva es particularmente eficaz y necesaria. En realidad, si se castiga no es por castigar, sino para que, por la amenaza de la pena, la comunidad -sobre todo, el infractor ocasional o potencial- se abstenga de realizar los hechos que se conminan con la amenaza penal. La represión es un medio al servicio de la prevención. Prueba de que existen tales necesidades de prevención, es el alarmante aumento de la criminalidad en situaciones de crisis donde impera un clima de impunidad^'*^. Es un dato, constatable, también, con métodos empíricos, la posibilidad de motivar al delincuente en potencia, al menos, al delincuente mentalmente normal, al delincuente "medio"^'^^ a través de ciertos resortes. Existe, pues, la necesidad de anticiparse al crimen, y la posibilidad de actuar con eficacia, desde luego, en cuanto a la delincuencia ocasional. Tampoco se quiere prejuzgar con esta mera constatación el presupuesto, contenido y límites de la prevención, los medios con los que pueden satisfacerse las necesidades derivadas de la misma, ni el proceso o mecanismo de incidencia de éstos en el cuerpo social. Como tampoco, la preferencia que en el orden "valorativo" puede concederse a éstas u otras necesidades derivadas que experimenta toda sociedad. Porque, como se fundamentará en su lugar, es preciso trazar unos límites a la peligrosa idea de la prevención: la sociedad no puede exigir unas cotas máximas de seguridad (la "paz de los cementerios"), sino unos topes razonables fuera de los cuales no es posible la convivencia. Por último, la experiencia histórica ha demostrado la conveniencia de orientar los controles del Estado de forma específica hacia ciertos sujetos y no de manera indiscriminada a la comunidad misma. Que es necesario acudir a las "causas" de la criminalidad y a los concretos sujetos peligrosos, distinguiendo los diversos supuestos de peligrosidad y los correlativos mecanismos apropiados en cada uno de ellos: curación, corrección, innocuización, tal vez. La delincuencia de "estado", la "reincidencia", el comportamiento desviado de semiimputables y, sobre todo, de menores, parecen reclamar el empleo de unos resortes específicos, como específicas son las necesidades de prevención que ponen de manifiesto [prevención especial]. Aunque tales necesidades explican el origen de determinados resortes penales: las medidas de seguridad, se trata sólo de poner de relieve aquí la existencia de las mismas, sin prejuzgar, una vez más, el medio más satisfactorio de afrontarlas -penal o extrapenal- ni el grado de prioridad que representan en el marco más

238Cfr., STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., pág. 28. 239ASÍ, STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., pág. 28. 240Cfr., por todos, SCHMIDHÁUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pág. 57 y ss. ^'^'Y porque la eficacia motivadora de la pena sólo cabe admitirla respecto al ciudadano "medio" y "normal", suelen criticarse las concepciones relativas que ponen el acento exclusivamente en consideraciones de prevención general. Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pág. 9 y ss. (Sinn und Grenzen, cit.).


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amplio de exigencias de la sociedad contemporánea. En este último sentido, -según constatación también empírica- existe en toda sociedad una clara tendencia a poner el acento y a potenciar al máximo las exigencias de prevención general: los autocontroles sociales suelen orientarse automáticamente -si no se establecen los correspondientes correctivos- en el sentido de la prevención general. Y los de carácter penal no son ninguna excepción^^^. b) El segundo tema exige al jurista adoptar un punto de vista distinto, si bien partiendo de los datos -no muy esclarecedores ni precisos- que arroja el estudio empírico de las necesidades concretas de cada sociedad. Se trata de decidir ahora qué función desempeñan y deben desempeñar los controles sociales de naturaleza "penal" -el Derecho Penal- para colmar las mencionadas necesidades. Es, pues, un problema de política jurídica, en definitiva: á& política criminal. Pero es, sobre todo, un problema de "límites". Pues, evidentemente, sabemos que las necesidades de toda sociedad se mueven en el plano de la retribución y de la prevención: pero lo que importa es "cómo" se van a satisfacer, de qué forma, hasta qué extremos, con qué garantías. Y aquí, baste con anticipar una idea que examinaré, en su lugar: que los controles penales son los resortes más poderosos del Estado, los más devastadores, razón por la que el uso de los mismos ha de limitarse a los casos excepcionales que los reclamen, "in extremis" y como "ultima ratio"; sólo cuando se pretenda proteger los bienes jurídicos más valiosos de la comunidad frente a los ataques o amenazas más temibles para los mismos; y sólo una vez que hayan fallado los otros resortes -los muchos resortes, y de muy variada índole- con que cuenta un Estado moderno. Eficacia y coste social son dos criterios válidos para elegir y jerarquizar los medios de que éste dispone. Pero, prescindamos, de momento, de los límites a los que debe circunscribirse la ingerencia penal. ¿Qué funciones desempeña, en todo caso, ésta y de qué forma opera?. Deben distinguirse diversos planos. Dinámicamente, la intervención penal puede reconducirse a los términos: "represión"-"prevención", si bien con el predominio o prioridad lógica de la segunda. Porque la "represión" llega siempre tarde -en este sentido sería siempre y, por definición ineficaz-; y, porque la represión es el instrumento o cauce de la acción "preventiva", desde el momento en que la efectiva aplicación de la pena es la demostración más contundente de la seriedad de la amenaza o de la conminación legal. Desde un punto de vista ''materiar, esto supone que el Derecho Penal cumple, ante todo, una función protectora del orden social, y de los valores fundamentales de éste (bienes jurídicos) sobre los que se asienta la convivencia; y que, en la propia represión que la ingerencia penal implica ha de verse más que la restricción de derechos y libertades el ámbito de convivencia y la garantía para los bienes de la sociedad y del individuo que aquélla hace posible. Limitando la libertad, el Derecho Penal hace posible un marco para el ejercicio de las libertades^'^^. Funcionalmente, el Derecho Penal opera como "control social" de una determinada naturaleza y efectos, cumpliendo, por tanto, una gama de cometidos que trascienden, con mucho, la pobre alternativa "represión"-"prevención": es

^'^•^Como hace notar KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, cit., pág. 370 y ss. 2^3ASÍ, J E S C H E C K , H.H., Lehrbuch, cit., pág. 2.

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una "institución" que ha de entenderse en el marco de un determinado sistema y estructuras sociales. c) El tercer problema suscitado versa sobre el modo en que el Derecho Penal asume el cumplimiento de tales funciones y los concretos resortes e instrumentos de los que se sirve. Dicho de otra forma: la relación: "pena-medida de seguridad", y los cometidos que, respectivamente, se asignan a una y otras. En cuanto a lo primero: al "sistema" pena-medida, soy partidario de una progresiva aproximación recíproca de la pena y la medida por lo que se refiere a las privativas de libertad, sin dudar de las ventajas del denominado sistema "vicarial" (en los casos concretos en que éste tiene sentido), frente al dualismo clásico o a monismos hoy impracticables. La "medida" de seguridad nació en un momento de crisis de la "pena" retributiva. Hoy existe un claro recelo y desconfianza frente al sistema de medidas. Sin embargo, creo válida aún la distinción entre ambas consecuencias jurídicas, siempre que se eviten los graves inconvenientes de los sistemas dualistas, rígidos, basados en una tajante y ficticia separación de ambas. No comparto las soluciones monistas. El monopolio de la pena "retributiva" sucumbió de forma irreversible porque no pudo hacer frente a determinadas necesidades de prevención especial (reincidencia, criminalidad juvenil, etc.), ya que la pena adecuada a la culpabilidad del hecho concreto cometido no era resorte idóneo ni eficaz para frenar el auge de delincuencia. Por otra parte, el soporte filosófico de tal monismo: las teorías absolutas está hoy superado. Es obvio que no castigamos por castigar, para hacer justicia, sino por razones menos sublimes: para hacer posible la convivencia. Que no se trata de dar a cada uno lo que merece, porque la Justicia no es de este mundo; ni de ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia, sino de proteger los bienes y valores que parecen indispensables para la vida en común. Pero el monismo de las "medidas" tampoco lo suscribo. Hoy por hoy, me parece tan utópico como la pretendida posibilidad de suprimir el Derecho Penal o de sustituirlo por otros controles sociales "neutros". A la luz de los datos empíricos conocidos creo que sólo estamos en condiciones de emprender una progresiva racionalización del contenido actual del Derecho Penal, de las penas, pero no de prescindir de él. Sigue vigente, a mi entender, el juicio de LISZT: no ha llegado aún el tiempo de las medidas. Incluso quienes preconizan en la actualidad un futuro Derecho de "medidas", reconocen que carecemos de los datos científicos imprescindibles para elaborar una tipología completa de autores con sus correlativos tratamientos adecuados; y que hasta la fecha, esto sólo se ha intentado desde perspecfivas totalitarias. No puede ocultarse, tampoco, que existe un lógico desencanto por los resultados obtenidos por las medidas de seguridad, desde la mera óptica pragmática de la prevención especial (eficacia) y del precio que ha habido que pagar por las mismas en lo que se refiere a la seguridad jurídica. No han podido responder a las necesidades que explicaron su aparición. Y, aunque esta crítica -certera- conlleva el peligro de un desesperado retomo al fracasado monopolio de la pena retributiva, no son pocas las voces progresistas procedentes de países con una dilatada experiencia en la materia (países nórdicos) que se alzan contra la llamada "ideología" o "meca" del tratamiento. Se duda de la eficacia del tratamiento en ciertos supuestos; pero, sobre todo, se cuestiona su propia "licitud" y "viabilidad" en la sociedad de nuestros días cuando dicho tratamiento (hoy prefiere hablarse de "intervención") se


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pone al servicio de ambiguos y sublimes conceptos maximalistas {resocialización), sin una clara delimitación previa de modelos, objetivos intermedios, técnicas de intervención indicadas para cada caso o grupos de casos, y límites. Hay que conformarse seguramente con evitar la probable reincidencia del autor, y no intentar un programa resocializador que presuponga pretenciosas bases "morales", que no se pueden imponer en nuestra sociedad pluralista, y que apunta a objetivos difícil de "limitar", de "controlar". Todo ello, sin perjuicio de que un buen número de medidas -las curativas, las educadoras- en todo caso, parece que podrían adoptarse al margen del Derecho Penal, en el campo de la "Asistencia Social". No ya porque también a las medidas afecte el carácter "subsidiario" del Derecho Penal, y porque parezca contradictorio "curar" o "educar" coactivamente; sino porque tales medidas pueden resultar necesarias y deben adoptarse incluso sin conexión alguna a la previa realización de un tipo penal. Y, como señalé, del Derecho Penal deben excluirse las denominadas medidas "predelictuales". El "dualismo" rígido, ficticio, y artificial, al partir de una neta distinción entre pena y medida, de la necesaria acumulación o aplicación sucesiva de ambas, por tanto, con ejecución prioritaria de la pena, me parece igualmente irracional e injusto en sus consecuencias. Conceptualmente, puede ser clara la distinción entre pena y medida, pero supone una auténtica "estafa de etiquetas" ignorar la semejanza que existe, en el campo de la ejecución, entre las penas y las medidas restrictivas de libertad. Y tampoco cabe ya contraponer, tajantemente, las funciones de unas y otras. La pena también ha de ir orientada hacia la resocialización del delincuente -como la medida-, según afirma la propia Constitución Española. Y la medida también cumple una función de intimidación general, sin que pueda evitarse, aunque se pretenda, el carácter aflictivo que tienen las que implican una privación de libertad. Pena y medida son "medios" del Estado para la lucha contra el crimen. El sistema rígido de la doble vía conduce, entonces, al doble castigo, más o menos encubierto; y, en ciertos casos de sujetos peligrosos necesitados de urgente tratamiento, la ejecución prioritaria de la pena postpone aquél, de modo que cuando se aplique existe el riesgo de que sea ya tardío, ineficaz o incluso innecesario. En resumen, pienso que debemos partir de un sistema dualista flexible, con arreglo a los principios del denominado ''sistema vicariar, porque sólo así se evita el injusto doble castigo a que conduce la teórica distinción tajante "pena"-"medida"; y porque, en determinados supuestos, es imprescindible un tratamiento previo a la eventual ejecución de la pena privativa de libertad, no siempre necesaria, incluso, después del mismo. La flexibilidad que propugno en el marco de la "ejecución" de las penas y medidas privativas de libertad a ciertos sujetos peligrosos (semiimputables, enfermos con capacidad disminuida, etc.) no conduce, en el plano conceptual, a monismos que confundan las diferencias existentes entre las dos clases de consecuencias jurídicas, pero sí permite una recíproca aproximación de éstas y de sus "funciones", tal y como resaltan las modernas directrices científicas, contrarias a la rigurosa alternativa: pena o medida. Sin que sea necesario subrayar que parece recomendable la descriminalización de algunos de los cometidos que hasta la fecha vienen asignándose a determinadas medidas (fundamentalmente: las curativas y educadoras), que bien podrían llevarse a cabo fuera del estrecho y severo cauce del Derecho Penal, dado el carácter subsidiario, entre otras razones, del mismo.

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Finalmente, en cuanto a la. función de la pena y las medidas de seguridad, sólo parece obvio que éstas últimas responden a las exigencias de la prevención especial. Que cumplen, por tanto, una indiscutible función preventivo-individual o especial, neutralizando la peligrosidad criminal de un sujeto concreto. Prevención especial es la denominación de la función genérica que cumplen las medidas de seguridad: "corrección' o "educación", "aseguramiento" y "curación", las funciones específicas o subfunciones asignadas, según los casos, a las diversas medidas (educadoras, inocuizadoras o curativas, respectivamente). La pena, como institución social, es retribución y violencia. Pero nace asociada a fines preventivos: no castigamos por razones de justicia, ni para corregir o resocializar a nadie, castigamos para defender el orden social, para proteger los valores fundamentales de éste que hacen posible la convivencia. La pena es retribución: pero retribución orientada a la prevención (del delito) y a la protección de intereses fundamentales del hombre y la sociedad (bienes jurídicos). El mecanismo operativo de la pena -su modus operandi- es la vieja ley del miedo, el viejo resorte intimidatorio que disuade al infractor potencial, a menudo, según demuestra la experiencia. La pena, como institución, se orienta a la satisfacción de exigencias preventivogenerales. La llamada prevención genreal "negativa" expresa fielmente el mecanismo (psicológico) de actuación de la pena. Como instrumento del control social formal despliega, también, la pena otras muchas funciones. En su momento o fase final, cuando se cumple y ejecuta, prevalece, sin duda, la función preventivo especial en sus diversas manifestaciones. Pero, en cuanto institución, si preguntamos por su sentido -su porqué- es difícil encontrar otra explicación: la pena es violencia, violencia amarga pero necesaria, porque la experiencia demuestra que el mecanismo intimidatorio sirve y es útil para la protección de los bienes jurídicos esenciales para la convivencia. Cualquier otra función -de las muchas que la pena cumple defacto- si no contribuye a la efectiva protección de bienes jurídicos de forma directa será o podrá ser también legítima, pero no legitimará la intervención penal. Será una función secundaria, en unos caso, o simbólica, en otros.

Capítulo V ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL 1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO" Estáticamente contemplado, el Derecho Penal objetivo se manifiesta como un conjunto ordenado de normas, como ordenamiento. Procede ahora examinar la naturaleza y estructura de tales normas, problema no específicamente penal, sino de la teoría general del Derecho.

2.

CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUNCIADO

Procede distinguir "norma", "principio" y "precepto"^ Los principios -SL diferencia de las normas- no prescriben una conducta determinada, porque no contienen la especificación suficiente de un supuesto de hecho y su correlativa consecuencia jurídica^. Los principios expresan criterios y razones para la decisión, pero no determinan ésta-^. Así como la norma, se cumpla o no se cumpla, no admite situaciones intermedias, los principios pueden realizarse en mayor o menor medida, son "mandatos de optimización" que tienen una "dimensión de peso""^. La norma penal es, como toda norma, jurídica, un mensaje prescriptivo expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados. Pero tales enunciados -enunciados, proposiciones jurídicas, preceptos legales- constituyen sólo el vehículo de expresión de las normas, y no deben confundirse con las normas mismas. El enunciado o proposición legal, como conjunto de símbolos lingüísticos, debe diferenciarse del mensaje prescriptivo ("norma") que contiene y transmite^, aunque a menudo se utilicen indebidamente como sinónimos.

'Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5" edición), págs. 26 y ss. ^Cfr. MIR PUIG, S., citando la opinión de LARENZ (Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26). ^Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN {Derecho Penal, P.G.,5^ Edición, cit., pág. 26). ^Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN (Derecho Penal, P.O., 5' Edición, cit., pág. 26). Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edición, cit., pág. 27.

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Como dice VIVES ANTÓN, la ley penal es, por lo tanto, el instrumento en el que las normas penales se expresan o, dicho de otro modo, su fuente. La ley no es, sin más, la norma, sino que la norma se expresa en la ley y es lo que la ley significa o parte de lo que la ley significa. Identificar norma y ley responde a un uso lingüístico corriente. Y nada hay que objetar a ese uso, si se realiza a conciencia de que no es más que una licencia expositiva, esto es, sabiendo que lo que justifica la sinonimia es una mera figura retórica y no una equivalencia conceptual^. Precisamente por ello -partiendo de la distinción entre "precepto" y "norma", que, por cierto, no es mayoritaria en la doctrina española^-, cabe observar como no todo enunciado legal o precepto expresa una norma penal completa; ni todo enunciado legal o proposición jurídica sirve de base a una sola norma jurídico-penal. Lo primero sucede, por ejemplo, con las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, que no transmiten mensajes prescriptivos completos, porque la finalidad de las mismas es "instrumental" y "aclaratoria"; esto es, no pretenden dictar normas, sino -en conexión con los preceptos de la denominada Parte Especialprecisan éstos, delimitando el alcance de las normas que prohiben o castigan los distintos delitos. Pero ni siquiera los preceptos de la Parte Especial, determinan por sí solos, con plena autonomía, todos los extremos de las respectivas normas penales -por más que tengan sentido normativo, siquiera necesitado de ulterior concreción- ya que la norma surge de la puesta en relación de varios enunciados legales^. Que un mismo enunciado o precepto legal sirva de base a más de una norma penal es lo que acaece con todas las proposiciones jurídicas o disposiciones de la Parte Especial del Código. Estos contienen, en efecto, dos normas: una dirigida al Juez, obligándole a imponer una pena caso de que se cometa el delito (norma secundaria) y otra (norma primaria), que se dirige al cuidadano prohibiéndole la comisión del hecho delictivo.

3.

ESTRUCTURA "LÓGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIÓN "HIPOTÉTICA" DE ESTA

Con arreglo a la opinión mayoritaria, consta la norma penal de dos elementos: el presupuesto o supuesto de hecho y la consecuencia o sanción. En el actual artículo 138 del Código Penal, que prohibe y castiga el homicidio, pueden apreciarse con claridad ambos elementos: "el que matare a otro ... (presupuesto: causación de la muerte) será condenado, como homicida, a la pena de prisión de diez a quince años" (consecuencia: pena de prisión de diez a quince años). El presupuesto describe la conducta que la ley contempla y prohibe. La consecuencia establece la sanción que la ley asocia a aquélla.

^VIVES ANTÓN, T., Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch, pág. 339. Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5^ Edición, cit., pág. 27. *Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edición, cit., pág. 27.

ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL

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Terminológicamente, suele distinguirse: precepto y sanción^, o "supuesto de hecho" -o, simplemente: "presupuesto"- y "consecuencia jurídica"^*^. Considero más acertada la terminología dominante, esto es, la que distingue entre: "presupuesto" y "consecuencia". Contra quienes distinguen entre "precepto" y "sanción", se han esgrimido objeciones, a mi entender, justificadas, que recomiendan, -para evitar equívocos- se prescinda de tales términos. RODRÍGUEZ DEVESA, advierte que son "extraños a la ley penal y resultado de una ulterior reflexión del jurista"; pero que "su uso no es recomendable porque induce a pensar que el precepto es una parte de la ley penal cuando, en realidad, forma un todo inescindible con su consecuencia: el precepto carece de valor y sentido sin la sanción, pues la ley es una unidad"^^. MIR PUIG, estima preferible prescindir de estos dos conceptos, porque a su juicio, responden a una perspectiva distinta: los términos "presupuesto"- "consecuencia" reflejan la estructura "lógica" de la norma, mientras que los de "precepto"- "sanción" son más adecuados para explicar la naturaleza "imperativa" de aquélla; en segundo lugar, porque a su entender en toda norma se expresan -en realidad- dos preceptos distintos, y no sólo uno: el dirigido al ciudadano (norma primaria), y el dirigido al juez (norma secundaria), de suerte que la terminología criticada sólo sería válida respecto a la norma primaria contenida en la ley, ofreciendo una visión parcial e incompleta de la misma^^. Ahora bien, una cosa es la estructura lógica de la proposición normativa, y otra distinta l^. formulación de los mandatos que de la misma se desprenden. En efecto, en toda norma penal cabe apreciar dos preceptos distintos: el primero es el que se dirige al ciudadano, prohibiéndole actuar de determinada manera o exigiéndole determinado comportamiento (norma primaria)', el segundo, es el que se dirige al juez, precepto que le obliga a aplicar la consecuencia jurídica, cuando concurra el supuesto de hecho (norma secundaria). Y -lo que es más importanteambos preceptos son imperativos y tienen su sanción: para la norma primaria, la prevista en el tipo penal de que se trate; para la norma secundaria, la responsabilidad administrativa y penal en que pueden incurrir los órganos que incumplen el mandato de aplicar la sanción legal. Ahora bien, la formulación de la proposición jurídico penal tiene inequívoco carácter hipotético, con lo que se pone el acento -al formularse la misma- en la norma dirigida al juez, en la norma "secundaria"^^.

^Véanse STAMPA, L.M., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 27 y 28: el autor distingue entre "hipótesis" y "tesis", "precepto" y "sanción". RODRÍGUEZ MOURULLO, G., para quien la norma aparece como vinculación axiológica de dos hechos, de modo que implica un consecuente para su antecedente; perspectiva -dice- desde la que se sustituye la tradicional dicotomía: precepto-sanción, por la de "presupuesto-consecuencia" (págs. 75 y 76). CAMARGO HERNÁNDEZ, C., Introducción al estudio del Derecho Penal, Barcelona, 1964, pág. 141; DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal español, RG., I (1969), pág. 246; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, cit.. I., pág. 203; Vid., MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 146 y ss. '^Por todos, Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 30; nota 28. "RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 149. '^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 31. ^•'MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 32.

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Dicho de otro modo: la norma primaria, la que prohibe u ordena al ciudadano una conducta, no se formula directamente por la ley, sino que se desprende indirectamente de la misma^"^. La distinción entre norma primaria y secundaria, comúnmente admitida^^, pretende clarificar el problema de la estructura, formulación y destinatarios de la norma penal. Las proposiciones jurídicas transmiten normas. Pero, atendiendo a la literalidad de las mismas, sólo transmiten de forma expresa, explícita, un mandato dirigido al Juez, que le obliga a imponer una pena si constata la comisión del delito. El artículo 138 del Código Penal, literalmente, sólo obliga al juez a castigar al homicida con la pena de prisión. Ahora bien, el precepto penal no puede conformarse con castigar el homicidio. Pretende, ante todo, prohibir el homicidio bajo la amenaza de una pejia. La conminación penal del homicidio, en consecuencia, transmite no sólo el aviso al cuidadano -y la voluntad normativa de que el Juez castigue llegado el caso- sino la voluntad normativa de que los ciudadanos no maten^^. La formulación hipotética y mediata de la norma, no debe ocultar ni perturbar la comprensión de su estructura y destinatarios. El enunciado legal o proposición jurídica que castiga un hecho debe interpretarse como forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva, dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma {secundaria) dirigida al Juez, que obliga a castigar^^. La norma primaria, por tanto, no se deriva directa e inmediatamente del tenor legal, que sólo explícita la norma secundaria. Pero se reconoce su existencia por la doctrina y hay diversas razones para ello^^. La dogmática jurídico penal gira en tomo a la configuración del delito como infracción de la norma (de la norma dirigida al ciudadano que éste viola). La existencia de normas primarias como correlato de las normas secundarias se desprende, también, del propio Derecho Positivo que califica los delitos y faltas como "infracciones" (por tanto, de normas primarias); lo que carecería de sentido si sólo existiera la norma secundaria que el precepto penal exterioriza, pues el delincuente no pueda infringir una norma dirigida al Juez. En último término, todo deriva de la formulación mediata de la norma, cuestión de técnica legislativa, secundaria e históricamente condicionada. Porque las Leyes penales más antiguas y primitivas sí explicitaban la norma primaria, pero no las actuales que no tienen que recordar principios indiscutibles y evidentes^^. Pero la distinción entre "precepto" y "norma" se ha trazado en otros términos y desde muy distintos fundamentos por un sector de la doctrina. Me referiré, ante todo, a la sugestiva teoría de las normas de BINDING.

iÊn este sentido: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, P.G., pág. 147; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 32. '^KELSEN, por el contrario, denominaba norma primaria a la dirigida al juez; y secundaría a la dirigida al ciudadano. Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edición, cit., pág. 28, nota 3. 'Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edición, cit., pág. 28. •'Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal PC, 5^ Edición, cit., pág. 28. 'Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edición, cit., pág. 28. ''^Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5' Edición, cit., pág. 29.


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4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORÍA DE LAS NORMAS DE BINDING 4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposición de su tesis Dos autores han potenciado al máximo la distinción entre "norma" y "ley", BINDING (teoría de las normas) y M.E. MAYER (teoría de las normas de cultura). STAMPA sintetiza con acierto la opinión paradigmática de BINDING^^: "La norma penal, según BINDING constituye esa unidad de precepto y sanción a la que nos hemos venido refiriendo. Para comprender el verdadero carácter del Derecho punitivo es preciso -nos dijo- tener presente la terminante distinción que media entre la norma (Norm) y la ley penal, propiamente dicha (Strafgesetz). Aquélla es un imperativo primario y autónomo, situado fuera del Derecho Penal y de cualquier otra rama del Derecho: en un lugar especial dentro del Derecho público; la ley penal, en cambio, es un mero complemento de la norma, en cuanto se limita a establecer las consecuencias que se derivan de la violación de ésta y contiene, únicamente, la autorización para castigar, que corresponde al Estado. El delincuente, pues, violaría la norma; de ninguna manera, la ley penal; a ésta no sólo no la viola, sino que la pone en práctica, actuando de acuerdo con lo que en la misma se dispone: la norma, así concebida, es decir, como un precepto objetivo autónomo, favorece al Estado -continúa BINDING-, con un derecho subjetivo a la obediencia del imperativo que la misma contiene. Cuando se infringe tal derecho subjetivo (total) a la obediencia del precepto, surgirá el ilícito o antijuricidad, cuya esencia consistiría, por lo tanto, en la pura violación del Derecho (Unrecht, Rechtswidrigksit, Rechtsverletzung); el acto que entrañase tal violación sería un Delikt. La ley penal, en cambio, favorecería al Estado con un derecho subjetivo o autorización para castigar. Cuando esa autorización exista, la violación de la norma (Delikt) llevará aparejada una sanción penal, por constituir una infracción delictiva: un Verbrechen". En efecto, BINDING parte de la necesidad lógica de las normas. El delincuente - afirma- no "viola" la "ley", sino que "realiza el tipo legal"^^ La ley que el delincuente infringe es una ley conceptual y -por lo general- cronológicamente anterior a la que dispone la clase y tipo de condena que merece quien la trasgrede^^. En otro tiempo pudo no ser así -continúa BINDING- pero en nuestros días el delincuente no infringe una ley, en sentido estricto, sino "un precepto del derecho no legislado". Porque en la actualidad, las normas más importantes para la construc-

^^STAMPA, J.M., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 37 y 38. îRAUEMANN, A., Lebendiges und totes in BINDINGS Normentheorie, Gottingen, 1954, cit., pág. 3, BINDING, K, Die Normen, cit., I, pág. 4. O. SCHWARTZ, pág. 1. Hay traducción al castellano de: ENRIQUE BACIGALUPO y ERNESTO GARZÓN VALDEZ {Teoría de las normas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977). ^^BINDING, K., Die Normen, cit.. I., pág. 4: "Das Gesetz, welches der Verbrecher übertritt, geht begrifflich und zeitlich dem Gesetze, welches die Art und Weise seiner Verurteilung anordnet, voraus".

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ción de delito no se encuentran, precisa y paradójicamente, en el Derecho escrito, sino fuera de él, siendo un prejuicio de la época de la codificación, el intento de localizar las normas que viola el delincuente en el derecho legislado^^. BINDING desprende la existencia de tales "normas" de cuatro "fuentes": del desarrollo mediato de la "ley" penal misma, de las necesidades de la legislación, de las normas del derecho escrito y de consideraciones sobre la historia del Derecho^"^. Sin embargo, la existencia de las normas no es su tesis más cuestionada: lo que más se ha cuestionado no es si existen o no existen tales normas, sino la esencia, contenido y origen de la mismas^^. Pero, ¿cuál es el fundamento y el fin de las normas, según BINDING?. ¿Contiene la ley penal una "orden" o "mandamiento"? BINDING contesta negativamente: si la ley penal fuere un imperativo -afirma el autor- habría que plantearse la pregunta de a quién se dirige tal imperativo. Pero, sólo se trata de imponer o no imponer una pena, por lo que el problema del destinatario queda reducido a esta alternativa: la orden se dirige al que castiga, al que ha de ser o no castigado, o a ambos. La ley penal, pues, no es un imperativo: el imperativo se encuentra en las normas que preceden a la ley, la ley se limita a establecer las correspondientes sanciones^^. La ley, dice BINDING -la ley penales "aquella proposición jurídica que regula el origen, el contenido y el fin de la relación jurídico penal existente entre quienes están autorizados a aplicar la pena, y el criminal"^^. La misión de la "ley penal", para el autor, es triple: determinar cuáles son las normas, cuya violación merece una pena, establecer en qué medida la violación de una norma constituye un crimen (ya que sólo excepcionalmente la violación de una norma deviene punible), y especificar la pena que las respectivas infracciones requieren, de acuerdo con la gravedad de las mismas^^. En cuanto al origen de las normas, es claro el pensamiento de BINDING. Las normas son proposiciones jurídicas. Las normas son siempre proposiciones jurídicas, aunque no hayan sido expresamente formuladas por una fuente del Derecho. Pertenecen al Derecho Público, y en la medida en que no estén expresamente contenidas en una ley, son proposiciones del derecho no legislado^^. No existen, para BINDING, normas del Derecho privado, porque "el derecho de obediencia no es nunca un derecho privado"; existen, eso sí, normas para la protección de relaciones jurídicas privadas. Pero, si bien las "leyes" penales, en tanto normas que establecen sanciones, pertenecen al Derecho Público, las "normas" que integran las leyes penales no pertenecen tampoco al Derecho Penal, porque "no hay tampoco ninguna norma criminal"^^.

^^BINDING, K, Die Normen, cit., I, pág. 5. Vid., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 3 y ss. ^"^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 4. ^^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 46. ^Âsí, resume: JESCHECK el alcance de la teoría de las normas de BINDING (vid: Leiirbuch des deutscJien Strafreciit, cit., pág. 185, nota 2). ^'Cfr., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 14. ^^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 15. 2'^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 234. 30Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 237.


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Se trata, como dice KAUFMANN^^ de una consecuencia más -congruente, guste o no guste- de la distinción que hace el autor entre el mundo de las "normas" y el de las "sanciones". A la tesis de M.E. MAYER sobre las normas de cultura, de indudable parentesco con la teoría de las normas de BINDING^^, no voy a referirme^^. 4.2. Valoraciones críticas ¿Qué juicio merece la teoría de las normas de BINDING?. ¿Tiene validez y alguna utilidad en nuestros días?. ¿Hay que dar la razón a H. MAYER cuando afirma que es "la única teoría jurídica fundamental de este tiempo"?^"^. Ciertamente, no puede ocultarse la trascendencia y el impacto del pensamiento de BINDING y de su teoría de las normas. Ya el propio autor había advertido que el estudio de esta materia debía ser previo al de las teorías penales, y, particularmente, al de la teoría del delito y de la culpabilidad^^; como lo hiciera, también, M.E. MAYER^^. Pero es, sin duda, en el plano metodológico, donde reside la principal aportación de BINDING, aunque no fuera mayoritariamente secundado por la doctrina^^. Pues su teoría de las normas puso de relieve que una teoría del Derecho penal es más que una teoría de la pena. Que, si bien la fundamentación de la problemática de ésta es una tarea importante -su coronación final, sin duda- la teoría del Derecho Penal debe referirse a su ámbito total. Debe elaborar, sobre todo, las estructuras lógico objetivas, señalando las conexiones necesarias de los dogmas particulares y garantizando su realización^^. Es lógico, por ello, que la teoría de las normas haya tenido gran influencia en toda la dogmática. BINDING advirtió, que habría de suponer una revisión de la ciencia jurídico penaP^. En el marco de la antijuricidad, por ejemplo, es claro. Porque BINDING independizó el concepto de la antijuricidad del Derecho Penal, a través de su concepción de las normas, lo que le permitiría dar al mismo un significado autónomo. Para BINDING, en efecto, la conducta delictiva, en realidad, no lesiona la ley penal, ya que ésta se limita a establecer las sanciones correspondientes, sino las normas: los mandatos y prohibiciones previos a la misma;

^^Lebendiges und totes, cit., pág. 238. 32Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pág. 221 y ss; KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 235 y ss; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 151. ^^Vid. GUZMÁN DALBORA, J.L., Bien jurídico y normas de cultura: revisión de la teoría de M.EMAYER. En: Revista de Derecho Penal y Criminología, 3, 1993, págs. 227 y ss., y: VIVES ANTÓN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 417 y ss. 34H. MAYER, Strafrecht, A.T., 1953, pág. 32. 3^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 3. ^^STRAFRECHT, AUg. T., 1953, pág. 417. ^^Vid. una visión panorámica de la doctrina alemana en: KAUFMANN, a., Lebendiges und totes, cit., pág. 289, nota 91. 3Âpud, KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 289. 3^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 3.

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con lo que toda la teoría de la antijuricidad se contempla, exclusivamente, y se integra por el contenido de tales normas'^^. Y, negativamente, importa también la teoría de las normas en cuanto a la relación: tipo-antijuricidad; porque, con arreglo a la misma, una acción típica en el sentido del Código Penal, dejará de ser antijurídica -no es antijurídica- si en el caso concreto no representa ninguna realización del injusto al ceder la norma, norma que, en definitiva, tampoco es más que una regla con posibles excepciones^^. La teoría de las normas importa, sobre todo, en el campo de la culpabilidad, como dice MAURACH"^^, mientras el desconocimiento de la conminación penal carece de relevancia, la conciencia de la antijuricidad exige el conocimiento de la norma. Es lógico, de otra parte, que la propia concepción de las normas de B INDINO haya decidido su particular concepción de la pena, en cuanto "conservación del señorío del derecho sobre los culpables, según la medida de la culpabilidad'"^^. La finalidad de la pena es represalia. Porque, ciertamente, la ley pretende, también, la coacción psicológica, pero cada crimen es la demostración más palpable de la eficacia limitada de aquélla"*^. Y, una vez cometido el delito -la desobediencia- sólo resta la posibilidad de que el "derecho a la obediencia" se convierta en un "derecho a la coacción" contra quien desobedeció y por razón de la desobediencia. El nuevo derecho subjetivo, por tanto, (el derecho subjetivo a la pena), no es más que un derecho de sumisión transformado. Así explica BINDING, en definitiva, la razón de ser de la pena: el derecho subjetivo a la obediencia, se transforma, por la desobediencia, en un derecho a la coacción, que implica el sometimiento del culpable al poder jurídico que no respetó, como represalia por la violación jurídica irreparable cometida. El derecho de sumisión se convierte, de este modo, en un derecho a "la conservación del señorío del derecho". La pena es "la conservación del señorío del derecho a través del doblegamiento del criminal bajo la coacción jurídica""^^. Contra la teoría de las normas de BINDING y la de las normas de cultura de M. E. MAYER, se han formulado numerosas objeciones; fundamentalmente, en lo que tienen de común: la creencia de que la ley penal no expresa un imperativo dirigido al ciudadano (norma primaria), sino sólo un mandato dirigido al juez (norma secundaria), y de que la llamada norma "primaria" es previa y extema a la ley penal, no sólo en un sentido lógico. Esto es: la norma penal -según la concepción de BINDING y M. E. MAYER- no se deduce de la ley penal, sino al revés: la ley penal presupone una norma previa, de la que parte^^. Entre nosotros, STAMPA censura la construcción de BINDING porque, a su juicio, conduce al reconocimiento inevitable del carácter secundario del derecho penal, accesorio, cuyo aparato meramente sancionatorio y coactivo, se limitaría a velar por el cumplimiento de unas normas o preceptos situados en un lugar autónomo del Derecho Político general"^^. RODRÍGUEZ DE VES A, reprocha a la

"^Ên este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, cit., pág. 160. ^•ASÍ, M A U R A C H , R., Deutsches Strafrecht, A.T., cit. pág. 220.

'^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pág. 220. '^•'Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 17. '^'^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 17. "^^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 15 y 16. '^Âpud, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 33 y 35. '^^STAMPA, J.M., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 38.


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construcción bindingniana su insuficiencia insubsanable, comprensible sólo desde una concepción puramente estática de la ley penal: BINDIÑG y sus discípulos -apunta- han olvidado elaborar el catálogo de las normas, sin el cual la teoría carece de contenido; y eso, a pesar de que el propio BINDING afirmara que la ciencia del Derecho Penal tiene, precisamente, por objeto fijar la forma, contenido y clase de normas, así como determinar las relaciones internas y externas entre tales normas y la ley penal'^^. Para MIR PUIC^^, la norma que infringe el delincuente -distinta de la norma (secundaria) que establece la pena- es una norma jurídico-penal, precisamente porque cuenta con el respaldo de la amenaza penal. Al Derecho Penal pertenecen, a juicio del autor, tanto las normas que imponen penas a los delitos como las que prohiben la comisión de éstos (ambas pertencen al Derecho Penal, no al Derecho Público General, ni al Derecho Político). En consecuencia, no debe sugerirse la autonomía de estas normas respecto de los preceptos penales portadores de las mismas, ni tampoco la naturaleza puramente sancionatoria del Derecho Penal. Este se manifiesta a través de los preceptos en dos direcciones: prohibiendo los delitos y castigándolos mediante una regulación unitaria. En la doctrina alemana, se ha mantenido, que es discutible la necesidad de unos mandatos normativos, previos a la ley penal; que nada impide al legislador llevar a cabo la protección de los intereses de que se trate, de forma directa, a través de la configuración sin más, de los correspondientes tipos penales; que la conminación penal contiene ya en sí misma la prohibición que BINDING remite a la norma previa; que no es, en todo caso, posible demostrar la existencia de unas tales normas previas a las leyes penales, por lo que la ciencia penal ha de limitarse al examen de los mandatos contenidos en el Código Penal^^. Críticas que se agudizan respecto a la teoría de las normas de cultura de M. E. MAYER, por su mayor ingrediente sociológico^ ^ Por el contrario, MAURACH ha formulado unas interesantes reflexiones en tomo a la teoría de las normas y su actualidad. Para el autor, un sistema de normas que sirva de base a las leyes penales, se justifica tanto desde un punto de vista lógico jurídico como dogmático. Desde un punto de vista lógico, porque la interposición de las normas permite el proceso de selección de las lesiones del bien jurídico que, después, el tipo perfecciona. En efecto, si se quisiera estructurar la conminación penal -dice MAURACH- en torno a la exclusiva idea del bien jurídico, debería castigarse, entonces, toda acción que supusiese algún daño o peligro para el mismo; lo que no sucede porque los tipos suelen castigar sólo determinados ataques al objeto de protección penal. Este efecto limitador, según el autor, se conseguiría en virtud de la interposición de la correspondiente "norma" que operaría como criterio de selección. Según MAURACH, ante esta función, poco importa la prioridad cronológica o la cognoscibilidad de la norma, criterios que esgrimen quienes refutan a BINDING.

4Âpud., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., P:G:, pág. 14 y 15. '^'^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 30. 5°Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pág. 221. ^'Cfr. MAURACH, R., lugar y pág. cit.

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En segundo lugar, afirma MAURACH, la teoría de las normas es necesaria y útil, incluso desde un punto de vista estrictamente dogmático: para la teoría de la antijuricidad, de la culpabilidad y del error. El supuesto de la justificación de la conducta típica -dice- sólo puede explicarse por el hecho de que la norma que subyace al tipo "cede", se retira. El juicio de culpabilidad -continúa MAURACH- presupone la posibilidad del conocimiento por el autor del injusto, esto es, el conocimiento potencial de la norma. Por último, concluye MAURACH, sólo acudiendo a la teoría de las normas puede distinguirse con nitidez el concepto de error de prohibición^^. Pero, con A. KAUFMANN, habría que reconocer que la principal aportación de la teoría de las normas debe buscarse en el plano metodológico. El criticado "formalismo" del autor, consistió en su deseo de examinar las "estructuras lógico objetivas" previamente dadas a la configuración y conformación de la materia jurídica^^. BINDING no se limitó a la búsqueda de las normas, o a señalar posibles fuentes de normas, con el fin de colmar eventuales lagunas del ordenamiento jurídico, sino que demostró la existencia de una lógica interna, a la que no se sustraen las normas. Y no es pequeño el mérito de quien, con una metodología normológica, nos permite comprobar en cierta medida, ya desde el otro lado, todo aquéllo que tiene su fundamento en estructuras apriorísticas previamente dadas. Por ésto el significado esencial y permanente de la teoría de las normas no reside en la "enérgica profundización y elaboración del material legal", sino en su convocatoria para una auténtica dogmática y su trabajo en tomo a las estructuras lógico objetivas^"^. 5.

5.1.

LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS ESPECIALES Estructura "lógica" y estructura "legal" de la norma: leyes "incompletas" y leyes "en blanco"

Procede distinguir entre estructura lógica y estructura legal de la norma. La estructura "lógica" de la norma, en el sentido examinado, suele respetarse, generalmente, por el legislador, aunque no siempre suceda así debido a razones prácticas, de economía y técnica legislativa^^. Surgen, entonces, manifestaciones singulares, como es el caso de las leyes "incompletas" y el de las "leyes penales en blanco", que exigen una mención especial. Como advierte STAMPA, distinguiendo: norma (completa) y disposición^^: "La norma penal contiene siempre ambos momentos (precepto y sanción en la termino-

^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., págs. 221 a 223. ^^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 290. ^'^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pág. 292. 55Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 140 y ss.; Vid., MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., pág. 149. ^Întroducción a la Ciencia, cit., pág. 29. STAMPA, por otra parte, advierte que las llamadas "normas permisivas" no son realmente tales "normas" sino "disposiciones" destinadas a integrar el contenido de las normas "completas" {Introducción a la Ciencia, cit., págs. 24 y 25).


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logia de STAMPA) pero no toda disposición de carácter penal alberga una norma completa. A veces, la disposición describe, únicamente, el precepto o la sanción, lo que supone que la norma venga formada por la combinación de dos o más disposiciones ... En otras ocasiones el precepto y la sanción están situados en documentos legislativos diferentes ... En tales casos, y en otros parecidos (normas de reenvío, etc.), corresponde al intérprete la tarea de recomponer la norma, investigando donde se encuentran sus dos elementos dialécticos y reconstruyéndola en un todo armónico". En términos muy semejantes se expresa RODRÍGUEZ MOURULLO^^.

5.2. Las llamadas "leyes incompletas" MIR PUIG^^ y MUÑOZ CONDE^^, han llamado la atención, sobre el fenómeno de las leyes incompletas. Así, afirma MIR: "Por lo general, la expresión completa del contenido de esta estructura (de la norma jurídico penal), no se corresponde con los concretos artículos de las leyes penales. Suelen destacarse como ejemplos de ello, las normas penales en blanco, más lo cierto es que éstas no ofrecen más que supuestos extremos de lo que es regla en la legislación penal: los artículos legales no acostumbran a coincidir con las normas jurídico penales completas"^^. No debe, pues, confundirse "norma" -norma penal completa- y "precepto o disposición" del Código Penal. Lo usual es, precisamente^^ que haya que coordinar diversos artículos para conformar la norma penal completa, pues ésta "fracciona" y reparte los diversos elementos de su supuesto o de su consecuencia entre varios artículos, preceptos o disposiciones. Pero, en puridad, todas las disposiciones legales son normas "incompletas", si por norma completa entendemos sólo aquélla que determina exhaustivamente el contenido de su presupuesto y de su consecuencia jurídica. Formalmente, parecen normas completas la mayor parte de las disposiciones contenidas en el Libro II y III de nuestro Código, en cuanto que contienen el presupuesto y la consecuencia jurídica. Sin embargo, puede afirmarse, que ni las proposiciones contenidas en la Parte Especial, ni, por supuesto, las que se hallan en la Parte General, encierran por sí solas normas penales completas, en cuanto a su contenido^^. Todas las proposiciones jurídicas, de algún modo, han de ponerse en relación con otras destinadas a completarlas. La doctrina, al estudiar las denominadas leyes incompletas, se ha fijado, fundamentalmente, en los preceptos de la Parte General^^ por ser éstos los que respon-

5^RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., P.O., págs. 86 y 87. ^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 40 y ss. ^^MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 15 y ss. ^°MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 40. ^'Partiendo de que es la regla, el fenómeno normal: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 41. ^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 42. ^Âsí, con razón, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 41 y bibliografía allí citada.

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den con mayor evidencia a la finalidad de "completar" o "aclarar" el presupuesto o la consecuencia de las demás proposiciones jurídicas^"^, misiones asignadas a los preceptos "incompletos". Refiriéndose, a estos preceptos, MIR PUIG ha destacado el carácter doblemente incompleto de algunos de ellos: concretamente, de los que regulan las formas imperfectas de ejecución, de participación y los actos preparatorios punibles; por un lado -afirma- porque, como todo delito, suponen la remisión a las proposiciones que regulan las causas de exclusión y modificación de la responsabilidad criminal y el contenido de las respectivas penas; por otro lado, porque poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de la coordinación de los preceptos de los Libros II y III del Código Penal con los que regulan esas figuras en el Libro I del mismo Código. De este modo, señala MIR, la necesaria "coordinación" entre los diversos preceptos de la Parte General y los de la Especial, tiene un significado específico -más acusado- con relación a estos preceptos de la Parte General^^. Pero, aunque suelen presentarse los preceptos de la Parte Especial como preceptos "completos"^^ lo cierto es que también éstos han de ponerse en relación con otros preceptos para una descripción completa del contenido de los mismos: y, en tal sentido, son también leyes incompletas aunque describan su presupuesto y la consecuencia jurídica. Como señala MIR^^, en otro caso, el artículo 407 (hoy 138) diría demasiado; pues no es cierto que el que matare a otro será castigado siempre con la pena de reclusión menor, sino que ello sucederá sólo si no concurren causas de justificación ni de exclusión de la culpabilidad, ni tampoco circunstancias modificativas que alteren la pena típica. Tanto la penalidad misma del artículo 407 (138 del Código Penal vigente) como los límites del supuesto de hecho de este artículo, como la concreta sanción aplicable, dependen de lo dispuesto en otros preceptos del Libro I del Código Penal^^. Todo ello, claro está, no significa que los preceptos de la Parte General y de la Especial sean idénticos en cuanto a la descripción de la materia de la prohibición y grado de complitud: los preceptos de la Parte Especial son incompletos, también, pero "principales"; los de la General, incompletos, pero "complementarios" respecto a los anteriores^^. Cabe preguntarse por el motivo de que la mayor parte de los preceptos penales sean, entonces, normas incompletas. Y la respuesta parece simple: no hay razones de carácter sustantivo, sino simplemente de técnica y de economía legislativa.

Êsta interconexión entre los diversos preceptos del ordenamiento jurídico se resalta, entre otros, por LARENZ, K, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2, Edición, 1969, Springer Verlag, pág. 193 y ss. ^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 44. ^^Por ejemplo: MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 14 y 15, respecto al homicidio del entonces art. 407 del C.P. español. Tácitamente, en contra: STAMPA, J.M., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 25. ^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 40 y 41. ^Ên cuanto a la necesidad de tener en cuenta la totalidad de los preceptos de la Parte General: vid., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., págs. 149 y 150. ^Ên este sentido, vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 45.


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No es otro el origen de la llamada Parte General de los Códigos. Un lento proceso histórico ha ido extrayendo de lo que hoy llamamos Parte Especial, columna vertebral todavía del derecho punitivo, aquellos componentes de la ley penal que se repiten en todos o en varios delitos para formar con ellos la "Parte General"^^: y, así, para evitar continuas repeticiones, se ha ido elaborando una especie de catálogo de hechos que frecuentemente modifican el supuesto o la consecuencia jurídica de cualquier tipo, o que sirven para aclararlos^^ Es, pues, una cuestión de técnica legislativa, accidental. Una liltima cuestión: el hecho de que las diversas leyes penales sean leyes incompletas, ¿tiene alguna trascendencia más allá de lo que esta particularidad supone en el campo de la lógica formal?. La pregunta se ha contestado afirmativamente por MIR PUIG, para quien una de las consecuencias fundamentales del carácter incompleto de los tipos de la Parte Especial, sería la propia teoría de los elementos negativos del tipo, teoría que entiende por "tipo" no sólo el tipo en el sentido de BELING (tipo positivo), sino, además, el llamado tipo "negativo" o ausencia de causas de justificación, junto al primero. Con las importantes consecuencias dogmáticas que se derivan de esta teoría en el campo del error sobre los presupuestos de las causas de justificación^^, que ahora no voy a tratar^^. 5.3. Las "leyes penales en blanco" Distinto es el caso de las llamadas ''leyes penales en blanco", terminología que, procede de BINDING ("Blankettstrafgesetze")^"^ y alude a una supuesto singular de técnica legislativa^^: pues, si bien es frecuente que las proposiciones jurídicas no formulen la norma completa, siendo necesario recomponerla a través de la integración de los fragmentos de la misma dispersos en el articulado del texto legal, la técnica de las leyes en blanco suponen un paso más. En efecto, en ellas, la disposición deja total o parcialmente sin expresar el supuesto de hecho y se remite a otras disposiciones que han de cubrir dicho vacío. Se trata, pues, de una particularidad estructural fácilmente perceptible, porque afecta a la faceta "extema" de la ley^^.

^«Así: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., págs. 149 y 150. ^'Así: MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 16 y 17. ^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 43. ^Âdvierte MIR PUIG, S., {Introducción a las bases, cit., pág. 43) que el tipo completo que propugnan quienes mantienen la teoría de los elementos negativos no es aún el supuesto de hecho "completo" de una norma penal (completa), ya que habría que tener en cuenta, además, la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad y de circunstancias modificativas. ^"^BINDING, K., Die Normen, cit., 1882 (Leipzig), 1, pág. 71 y ss: especialmente, pág. 76. Para el autor se trataba de una "construcción poco clara". ^5Así: MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, A.T., cit., pág. 113. A juicio de MAURACH, la técnica es excepcional porque lo más frecuente es que las conminaciones penales sean leyes "completas", en el sentido de que determinan ellas mismas el presupuesto y la consecuencia jurídica o remitirían a otro artículo de la misma ley -lo que sería lo mismo, dice- a tal fin. Vid, también, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 47; Vid., MUÑOZ POPE, C.E., Introducción, cit., pág. 147. ^6Así: BLEI, H, (Mezger-Blei), Strafrecht, A.T., I, 17, Ed., pág. 100.

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De la ley penal "en blanco", en sentido estricto, se distinguen las llamadas "leyes penales en blanco impropias", las "leyes penales en blanco al revés" y los "elementos normativos". Las leyes penales en blanco "impropias " son supuestos que se explican por razones de técnica legislativa y no anomalías estructurales de la ley penal. El legislador define el comportamiento delictivo en un artículo, y en otro distinto establece la pena^^. Así, el artículo 208 deñne el delito de injuria, sin determinar la pena del mismo, que se establece en el artículo 209. O el artículo 205, que tipifica el delito de calumnia, penado en el artículo 206. Las llamadas "leyes en blanco al revés'\ según terminología de JIMÉNEZ DE ASÚA^^, tienen la particularidad de que la disposición penal define el presupuesto de hecho, remitiéndose a otro lugar para determinar la pena. A diferencia de las leyes penales en blanco, lo que el precepto penal no explícita es la consecuencia jurídica, que el intérprete ha de buscar en la disposición legal a la que aquél se remite. Si esta última se determina en disposición administrativa o reglamentaria de rango inferior al de la ley formal, dicha técnica merecería graves reparos desde el punto de vista constitucional^^. Si la pena se fija en otro precepto distinto pero del mismo cuerpo legal, la técnica remisiva carece de especial relevancia, es una cuestión de mera técnica legislativa (por ejemplo: el artículo 466.2 impone, en su mitad superior, las penas previstas en el artículo 417). No obstante, la remisión interna puede ser poco precisa, dando lugar a inevitables problemas interpretativos (vg. art. 176: "Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos"). O equiparar las penas de delitos que desde un punto de vista de 'Hege fe renda" quizás mereciesen un tratamiento discriminado (vg. remisión del artículo que castiga el delito de apropiación indebida, a las penas previstas en los artículo 249 a 250, para el hurto). Tampoco deben confundirse las leyes penales en blanco con los elementos normativos del tipo, aunque la distinción no es pacífica^^. Para SILVA SÁNCHEZ, las leyes penales en blanco contienen una remisión "expresa" a artículos de otra ley (estricta o amplia), mientras los elementos normativos presuponen remisiones "concluyentes" o "tácitas". Otros autores (TIEDEMANN, CRAMER, GARCÍA ARAN, etc.) rechazan este criterio de distinción, por estimar que también los elementos normativos pueden efectuar remisiones expresas a otras normas, proponiendo distinguir ley penal en blanco y elementos normativos mediante otro: la ley penal en blanco se remite en bloque ("m toto") a la norma extrapenal, es esta última la que determina el presupuesto de hecho de la primera (la conducta típica es la infracción de la norma extrapenal), mientras que los elementos normativos o valorativos contienen una remisión a normas extrapenales a los solos efectos de interpretar un concreto factor o elemento del tipo que, desde luego, ya ha establecido la propia ley. Algún sector

^^Vid. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 56. ^^Tratado, cit., IL, págs. 352 y ss. ^''Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 35. ^"Sobre la distinción, y los criterios doctrinales que en el texto se comentan, vid., LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 149.


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doctrinal, no obstante, relativiza el interés de la distinción conceptual examinada (así, SCHLÜCHTER)^^ Toda ley en blanco es, sin duda, una ley "incompleta", pero no toda ley incompleta es una ley en blanco. Distinguiendo entre "estructura" de la ley penal en blanco y "contenido" de ésta (contenido del "tipo estricto")^^ LUZÓN PEÑA diferencia dos supuestos. Si la norma extrapenal regula o contiene sólo una parte del supuesto de hecho, entonces la ley penal en blanco no es estmcturalmente incompleta, sino en su contenido (en cuanto al contenido del "tipo estricto", no de los restantes elementos generales del delito que regula la Parte General del Código). Sin embargo, si la ley penal en blanco se remite "in toto" a otra Ley extrapenal para integrar su presupuesto de hecho -lo que sucede excepcionalmente- entonces, aunque la ley penal en blanco se refiera a su supuesto de hecho mediante una remisión formal, deberá estimarse estmcturalmente incompleta y, desde un punto de vista material contraria a las exigencias derivadas del principio de legalidad, porque es la ley penal en blanco la que debe fijar con precisión las características del delito.

5.3.1. Origen de esta particular técnica Como ha señalado STAMPA^^, el concepto y tratamiento de las llamadas leyes penales en blanco ha experimentado una sensible evolución histórica. Aparece en BINDING, quien acude al mismo, sobre todo, para explicar ciertos casos de delegación y autorización de la autoridad federal en favor de la estatal de los Lánder. Se trata, pues, de un genuino problema de jerarquía de fuentes, propio de los sistemas federales, que obliga a cuestionar la legalidad y alcance de ciertas autorizaciones a órganos de rango inferior. Posteriormente, el concepto de ley penal en blanco sufrió una notable ampliación: sobre todo a partir de MEZGER, quien añadió al supuesto anterior de la ley penal en blanco -al que era esencial la idea de que el complemento de la ley se encuentra en una instancia legislativa distinta- otros dos: cuando el complemento de la ley penal en blanco se halla contenido en la misma ley y cuando se halla contenido en otra ley, pero que emana de idéntica instancia legislativa^'^. 5.3.2. Delimitación conceptual La doctrina alemana suele distinguir dos conceptos de ley penal en blanco: propio o impropio, o amplio y estricto^^: en sentido amplio, ley penal en blanco es

^^Cfr. LUZÓN PENA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 149. ^^LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 147. ^Întroducción a la Ciencia, cit., pág. 30 y ss. Vid. también: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., P.G., págs. 87 a 89; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 47 y ss. ^^MEZGER, E., Strafrecht, ein Lehrbuch, 2 Ed., 1933, Duncker, pág. 196. ^Âsí: MEZGER-BLEI, Deutches Strafrecht, cit., pág. 100 (en sentido "amplio" y en sentido "estricto"); BAUMANN, J., Strafrecht, A.T., cit., pág. 137 ("propio" e "impropio").

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aquélla cuyo complemento se encuentra en la misma ley o en otra ley de la misma instancia; en sentido estricto, cuando es necesario acudir a una instancia diferente. Leyes penales en blanco son, en definitiva, leyes "necesitadas de complemento"^^. Para perfilar mejor el concepto de las mismas se ha acudido a tres vías: la distinción entre "precepto" o "supuesto" de hecho y "sanción"^^, entre "norma sancionatoria" y "norma complementaria" o "complementadora"^^, o bien, se ha resaltado la importancia estructural de la remisión a una instancia distinta que la ley en blanco supone^^. En el primer sentido, se ha dicho que las normas penales en blanco se caracterizan porque contienen sólo la sanción, mientras que el presupuesto de la misma -el precepto^^- ha de buscarse en otro lugar. La contraposición: "norma sancionatoria""norma complementadora" se ha utilizado, también, para explicar que la ley "completa" sólo tiene lugar con la concurrencia o acoplamiento de ambas normas^ ^ que al integrarse forman un único precepto: de modo que si la ley "complementadora" cambia, también, la ley penal en blanco, con todas sus consecuencias en orden a la problemáüca de la aplicación de la ley. Finalmente, se ha dicho que la "ratio" de esta técnica -y la función que desempeña y la justifica- es precisamente, la remisión que la ley contiene a otra instancia distinta^^. Respecto a cuál pueda o deba ser tal instancia, es donde reside la problemática de las leyes penales en blanco. Para unos autores, no importa que se trate de la misma instancia: lo esencial sería que el complemento del presupuesto de hecho se encontrase en otro lugar, incluso de la misma ley^^. Un sector de la doctrina, sin embargo, insiste en que lo decisivo es que dicho complemento se halle en una instancia diferente a la de la ley penal; esto es: en una instancia inferior^"^. Finalmente, no faltan autores

^Âsí: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 153. ^Ên la doctrina española, fundamentalmente: DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal Español, P.G., L, 1969, pág. 247; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, I., RG., cit., pág. 203; ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 89. ^^Doctrina alemana dominante: vid., SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, A.T. 2. Ed. 1975; J.R Mohr, Tübingen, pág. 116; SCHÓNCKE-SCHRÓDER, Kommentar, 19, Ed. 3 (al §1), págs. 7 y 8; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrecht, cit., pág. 86. ^'^SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, cit., pág. 116; MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., A.T., págs. 113 y ss. ^"STAMPA, J.M., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 34: "son normas tan completas como todas las demás, pues aunque el precepto no se especifique en las mismas, tampoco puede decirse que falte. Sucede, simplemente, que el imperativo se halla enunciado en forma genérica, para facilitar, por lo general, que su determinación concreta se adecúe a las circunstancias de tiempo y lugar". '"SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, cit., pág. 116; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A. T., pág. 122 (se refiere al "Zusammenwirken" de las dos normas); JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, cit., pág. 86; SCHÓNCKE-SCHRÓDER, Kommentar, pág. 55, 23, al & 3). '^2Así: SCHIMIDCHÁUSER, E., Strafrecht, cit., pág. 116; JESCHECK resalta que la remisión a otra ley implica la intervención de otra instancia y la adopción de decisiones en un momento cronológico también distinto {Lehrbuch, cit., pág. 86). '^Ên España: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 153. En Alemania: MEZGER, E., Strafrecht, cit., pág. 196. '^'Ên españa: STAMPA, J.M., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 33; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., P.G., pág. 89 (la que denominó: solución "restrictiva").


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para quienes lo único decisivo es que el complemento necesario se obtenga de una ley de naturaleza no penal^^. Expresamente, se admite la posibilidad de que la ley en blanco encuentre su complemento en otras leyes, reglamentos, en actos administrativos, en el propio derecho extranjero^^. Podría mantenerse que las leyes penMes en blanco, una vez completadas, son como cualquier otra norma; y que, desde un punto de vista estructural, no plantearían ningún problema. De hecho, suelen ser mencionadas, frecuentemente, a propósito de la teoría de la "ley" penal, como particular forma de aparición de ésta^^. La problemática de las leyes penales en blanco, sin embargo, rebasa, con mucho, los cauces estrechos de la problemática de la "ley penal" (estructura de la ley). Al menos, no pueden olvidarse las importantes implicaciones que se desprenden de la misma en la teoría de las fuentes^^, en cuanto a los postulados en que descansa el Estado de Derecho: principio de legalidad^^, principio de "determinación" de la conducta prohibida^^^, prohibición de la retroactividad^^^; en la teoría del tipo^^^, y, fundamentalmente, en la del ''error''^^^. Baste con apuntarlo. La técnica de las leyes penales en blanco, como se verá a continuación, puede suscitar serios reparos. La remisión a disposiciones extrapenales, con frecuencia de rango reglamentario, no facilita precisamente al ciudadano el necesario conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, dado que la materia de prohibición no se delimita con exhaustividad en la propia ley. El intérprete y el juez penal, de otra parte, han de evacuar la no siempre precisa remisión a aquéllas, operando, por tanto, con una normativa que, como normativa extrapenal, es ajena a los mismos'^"^. Y, desde un punto de vista constitucional, el reenvío indiscriminado a normas de inferior rango normativo pone en peligro el principio de legalidad (reserva de ley) y el de división de

^^Por ejemplo: MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 18. En Alemania, por todos: SCHIDHAUSER, E., Strafrecht, cit., pág. 116. Sobre el problema, Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 51, nota 72. 96MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., A. T., pág. 113: JESCHECK, H., Lehrbuch, cit., pág. 86. ^Ên España, por ejemplo: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 87. ^^Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 86 y 87; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, cit., pág. 203. ^'^Por todos: MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 21 y ss. •oojESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 86 y 87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A.T., pág. 137. ""JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 86-87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 137; WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pág. 25; STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2 Ed., pág. 38 (&68). '^Ên la distinción entre "tipos cerrados" y "tipos necesitados de complemento" (MEZGER-BLEI, Strafrecht, cit., ág. 100; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 136). •03MEZGER-BLEI, Strafrecht, cit., pág. 180 y ss.; MAURACH, R., (MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., págs. 340 y ss); WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., págs. 158 y 168 y ss; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 247 y 248 (notas 59 y 60). '"Ên este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 57. También: MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 43, para quienes "el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto a las demás normas jurídicas produce una discordancia entre los propias normas penales que no ayuda en absoluto a la certeza y seguridad jurídica".

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poderes por la injerencia de la Administración en competencias propias del poder legislativo^^^. En todo caso, la norma penal en blanco sigue siendo una norma penal, aún cuando necesite del complemento de normas extrapenales para determinar su presupuesto de hecho. Lo que quiere decir, que ha de ser interpretada con arreglo a las técnicas, categorías y exigencias propias de una norma que define delitos (es decir, conductas típicas, antijurídicas y culpables) y establece las penas correspondientes. El fragmento del tipo que regula la norma extrapenal ha de integrarse definitivamente en el tipo, no es un enclave autónomo y ajeno a la materia de prohibición que pueda regirse por criterios y reglas propios de su ordenamiento de origen. En definitiva, pues, ni siquiera los supuestos extremos de ley penal en blanco (remisión a norma extrapenal de rango reglamentario) pueden constituir un alegato a favor de la supuesta naturaleza sancionatoria del Derecho Penal ^'^^.

5.3.3. Justificación e inconvenientes de dicha técnica En todo caso, parece evidente la razón de ser de esta técnica legislativa. A menudo, la realidad y la prudencia exigen una particular flexibilidad en la redacción y formulación de los diversos tipos legales. Hay ciertas materias, sobre todo en el llamado "Nebenstrafrecht"^^^, estrechamente vinculadas a sectores muy dinámicos del ordenamiento jurídico distintos del Derecho Penal, fuertemente condicionadas, además, por circunstancias histórico-sociales concretas (vg. sanidad, orden económico, etc.) o por el tecnicismo de las mismas (vg. genética, medio ambiente, energía nuclear, etc.), cuyo tratamiento preciso sólo puede garantizar la normativa extrapenal de origen. La actividad legiferante en estos sectores suele ser continua, con lo que se produciría, inevitablemente, un grave deterioro legislativo^^^ si se incluyeran en la ley penal -que parece, por naturaleza, destinada a una vigencia más establelos supuestos que se quieren prohibir y sus pormenores. Ante la inevitable alternativa: permanente modificación de la ley penal o superación o "petrificación"^^^ de la misma, parece más recomendable que la ley penal sea sólo el "marco", y se delegue en autoridades o instancias inferiores la determinación del "contenido" variable del mismo^^^, lo que desde el punto de vista técnico-legislativo se traduce en inevitables remisiones del Código Penal a leyes extrapenales.

'o^Peligro unánimente denunciado por la doctrina. Así, MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 43; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., 57 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., r Edición, cit., pág. 140; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.O., 1996, cit., págs. 150 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5* Edición, cit., pág. 156. i'^^'Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 58. i^Âsí, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 86. 'OÂsí, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 19. '«'^RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 89. ''°En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 137.


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Por ello, en determinados ámbitos de la moderna criminalidad (medioambiental, urbanismo, ordenación del territorio, actividad socioeconómica y financiera, funcionamiento de los mercados, consumo y calidad de vida, etc. etc.) la técnica de las leyes penales en blanco constituye una fórmula imprescindible de apertura y coordinación del Derecho penal hacia los distintos sectores y subsistemas del ordenamiento donde los nuevos bienes jurídicos emergentes encuentran su prima ratio jurídica^ ^^ Podría hablarse, incluso, de un mecanismo normal de integración o interrelación del Derecho Penal en los modelos institucionales de organización y control de determinados sectores complejos de actividad^^^, útil y eficaz siempre que se someta a los límites y controles que después se precisarán^ ^^. Para un sector de nuestra doctrina^ ^'^, superados los excesos del pasado (Código Penal derogado) y limitando esta técnica a las elementales exigencias garantistas, se convierte en una fórmula o procedimiento de integración del Derecho Penal con los modelos legales extrapenales más adecuada y satisfactoria que los otros resortes utilizados por el legislador ante la insuficiencia de los elementos meramente descriptivos (elementos normativos, cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, definiciones, etc.). Según este parecer, el vigente Código Penal de 1995 habrí'a hecho un uso demasiado comedido de las leyes penales en blanco^^^. Por eso, como afirma JESCHECK^^^, esta técnica de las leyes penales en blanco no está prohibida, por más que suponga la remisión a preceptos situados

"'Así, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 59. Sobre la dificultad de legislar en materia de medio ambiente, vid.: GONZÁLEZ GUITIAN, L., Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del ambiente, en: Estudios Penales y Criminológicos, XIV (1991), págs. 113 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 216, nota 130. "^Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., págs. 59 y ss. "Ên la doctrina española se han mantenido diversos criterios en tomo a la licitud de esta técnica legislativa del reenvío (ley penal en blanco). La doctrina se halla muy dividida (Así, GARCÍA ARAN, M., Estudios Penales y Criminológicos, XVI, 1993, págs. 82 y ss.). Un sector maximalista, la considera incompatible con el principio de legalidad (vg. COBO DEL ROSAL, M., BOIX REIG, J., Comentarios a la legislación penal. I., págs. 200 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., págs. 152 y ss.). Por el contrario, la tesis minimalista, la estima inobjetable (vg. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, RG., cit., págs. 155 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, L., en : Comentarios a la legislación penal, cit., I., pág. 306). Se han formulado, también, tesis intermedias como la de CASABÓ RUIZ, J.R., (en: Estudios Penales y Criminológicos, V, pág. 260), que admite esta técnica legislativa solo cuando la ley penal establece inequívocamente el contenido y el ámbito de lo disvalorado, en tanto el reglamento se limita a formular técnicamente tal disvalor. En sentido semejante se han pronunciado, también, ARROYO ZAPATERO, L., en Revista Española de Derecho Constitucional, 1983, págs. 34 y ss. Finalmente, algunos autores proponen que toda la materia se regule en una única Ley penal especial, tan exhaustiva como sea necesario, evitándose así la vulneración del principio de legalidad y la dispersión normativa (vg. MESTRE DELGADO, E., en : Anuario de Derecho Penal, 1988, págs. 516 y ss.) o en una Ley administrativa clara y minuciosa, cuyas infracciones más graves adquirirían relevancia penal (así: MATEOS RODRÍGUEZ ARIAS, A., Derecho Penal y protección del medio ambiente, 1992, págs. 160 y ss.) Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 214 y ss. de donde se toma la reseña bibliográfica de esta nota. "^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG, 1999, cit., pág. 62. "^Vid., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 62. í^LEHRBUCH, cit., pág. 86-87.

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en otros lugares y de contenido, probablemente, incierto, siempre que se satisfagan en el marco de la delegación o autorización correspondiente los requisitos derivados del principio de la determinación legal; esto es, que el ciudadano pueda conocer los presupuestos de la punibilidad y la naturaleza y clase de la pena. No obstante, MUÑOZ CONDE, ha resaltado, con acierto, los peligros de un empleo incontrolado de la técnica de las leyes penales en blanco. A juicio del autor, la remisión del presupuesto de hecho a otros sectores, con frecuencia desconocidos o más difíciles de conocer, dificulta la labor del penalista; y, puede entrañar grave riesgo para la certeza y la seguridad jurídica; por otra parte, añade, la norma penal en blanco supone o puede suponer, una infracción del principio de legalidad y del de división de poderes que le debe servir de base, al permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda determinarse por una autoridad que, constitucionalmente, no está facultada para ello. Por ello, concluye el autor, el Derecho Penal debe crear, en principio, los presupuestos de sus normas de un modo autónomo y, en lo posible, sin remisiones expresas a otras ramas del ordenamiento jurídico: excepto si existen razones técnicas y político-criminales muy precisas y evidentes. Pero, en todo caso, con mucha cautela^ ^^. 5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina española: supuestos de leyes penales en blanco en el vigente Código Penal En la doctrina española se han sustentado, como en la alemana, tres posiciones diferenciadas sobre el concepto de ley penal en blanco: una extensiva, otra restrictiva, y una tercera, intermedia^ ^^. La extensiva -próxima al concepto de ley penal en blanco de MEZGER- incluye en esta categoría sui generis de ley incompleta todos aquellos casos en los que la disposición penal no consigna en la misma su presupuesto de hecho; incluso si el complemento necesario se encuentra en otro precepto de la propia ley al que ésta se remite de forma explícita. Es lo que sucede, por ejemplo, con las remisiones del artículo 399 a los artículos anteriores del Código Penal; o del 391 al 390; o de los artículos 392 y 395 a "los tres primeros números del apartado 1 del art. 390; o del 396 al 395; o del 393 a ... los artículos precedentes", etc. La conducta falsaria o el objeto de la misma (clase de documento) no se describe de forma completa en el tipo, sino que el legislador se remite, a tal fin, a otros preceptos del propio Código. La tesis extensiva comentada, que se mantiene por RODRÍGUEZ DEVESA'^^ no convence. Termina confundiendo ley incompleta (género) y ley en blanco (especie) -como objeta, con razón, otro sector de la doctrina^^^- al sobrevalorar una

"^MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 20 a 23. "^Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 34. ^^^Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 153. '20ASÍ, R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 88; MUÑOZ CONDE, E,

Introducción, cit., pág. 18.


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remisión a preceptos distintos que, en definitiva, carece de especial relevancia y se justifica por razones de técnica legislativa. En los supuestos que cita como ejemplo de ley penal en blanco esta tesis lata o extensiva, no falta, en puridad, el presupuesto de hecho, sino que el legislador no lo reitera o explícita para evitar repeticiones innecesarias. El reenvió o remisión está plenamente justificado, más aún si se efectúa -como suele hacerse- nominatim, esto es, permitiendo la fácil e inequívoca identificación del precepto que complementará el déficit técnico de la ley remitente. Para una segunda orientación doctrinal, partidaria de la interpretación restrictiva del concepto de ley penal en blanco, lo esencial y definitorio de esta categoría no es la ausencia o falta de especificación en la misma de su presupuesto de hecho, sino la determinación de éste mediante una remisión a instancia normativa de rango inferior, de rango reglamentario. No importa, pues, la naturaleza penal o extrapenal de la disposición a la que la ley incompleta se remite, sino la jerarquía o rango normativo de aquélla, inferior por su carácter reglamentario al de la ley en sentido formal. Aquí no se trata ya de un problema de técnica legislativa, sino de competencia. De competencias y garantías fundamentales, como se verá (legalidad, seguridad jurídica, reserva de ley, división de poderes, etc.)^^^ Que el vigente Código Penal se remita, de forma más o menos ambigua, a disposiciones de rango reglamentario, es, lamentablemente, una técnica usual y no siempre justificada. Así, los artículos 360 y 441 se remiten a las "Leyes y Reglamentos" (sic), como el art. 363 ("leyes y reglamentos"), sin especificar cuales sean éstos. El artículo 364, a los supuestos "en su caso reglamentariamente previstos". Pero, otras veces, la remisión es aún más imprecisa. Por ejemplo, el artículo 320 se refiere a las normas urbanísticas vigentes. Y el artículo 311, a las "disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual" (como el 312.2). En no pocos casos, el precepto legal contiene una remisión tácita o implícita a normas administrativas de rango reglamentario (así, el artículo 361, al incriminar el incumplimiento de las exigencias técnicas relativas a ... composición, estabilidad y eficacia ...). O al status y particular reconocimiento jurídico-administrativo del objeto de protección penal, que presupone una declaración expresa (legal, reglamentaria o de acto administrativo) en dicho ámbito extrapenal. Así, el art. 321 se refiere a "edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental" (en sentido semejante, el art. 323 y el 324). Y el 319, se sirve de la fórmula "que tengan legal o administrativamente reconocidos su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos haya sido considerados de especial protección". Esta acepción restrictiva del concepto de ley penal en blanco es la más acorde, sin duda, con el origen histórico y significación jurídico-política de la técnica de las leyes penales en blanco, en cuanto autorización a una instancia inferior para complementar o integrar excepcionalmente el supuesto de hecho del precepto penal.

'2iEn este sentido: STAMPA BRAUN, ANTÓN ONEGA, RODRÍGUEZ MOURULLO, JIMÉNEZ DE ASÚA, entre otros: Gfr. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 148.

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Además, circunscribe el concepto de ley penal en blanco a los supuestos que realmente plantean una problemática compleja y delicada, descartando aquellos otros donde la remisión del precepto penal incompleto a disposiciones con rango de ley formal -penales o extrapenales- no suscita cuestiones de particular relevancia, ni amenaza garantías fundamentales del ciudadano. En efecto, la remisión del precepto penal (incompleto) a disposiciones de rango reglamentario -inferior a la ley formal en jerarquía normativa- plantea serios reparos, dudas y reservas. La "legislación motorizada" es ágil y dinámica. Su procedimiento de elaboración, aprobación, modificación y derogación, también. Pero, precisamente por ello, el acceso y conocimiento de la misma queda hoy reservado al experto. En el frondoso bosque de la legislación administrativa -de la legislación motorizada- la previa comprobación de la ley en vigor aplicable al caso tiene tanta trascendencia como la interpretación de dicha Ley. Todo ello reduce hasta límites no deseables el listón de la seguridad jurídica y convierte el posible acceso del ciudadano a las prohibiciones legales en una auténtica ficción. Por otra parte, la técnica de la remisión a normas de rango inferior a la ley, de carácter reglamentario, amenaza la propia esencia del principio de legalidad y sus diversas manifestaciones (jerarquía normativa, reserva de ley, división de poderes, etc.). Pues, en efecto, y por más que lo decida la propia ley penal, en último término el tipo penal se completa no por otra disposición con rango de ley, que procede del poder legislativo (expresión de la soberanía popular), sino por preceptos de inferior jerarquía normativa, que emanan de la Administración Pública (poder ejecutivo), de carácter reglamentario. Según una tercera opinión, intermedia -y mayoritaria en la doctrina españolael concepto de ley penal en blanco abarca todos los casos en que el complemento necesario se halla fuera de la disposición penal de que se trate, sin que importe el rango jerárquico de la norma de reenvió. Relevante es, por tanto, que el supuesto de hecho se encuentre fuera de la disposición misma, no el rango jerárquico, normativo de la disposición que completa e integra el tipo penal^^^. De acuerdo con esta tesis intermedia, serían, también supuestos de leyes penales en blanco las remisiones del artículo 310 ala Ley Tributaria. O la del artículo 371 al II Convenio de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1988. O del artículo 542 a "la Constitución y las Leyes". O la de los artículos 605.1 y 606 al "Tratado ...". O la del artículo 293 a las "Leyes" (mercantiles), (todos ellos del Código Penal). Parece, sin duda, preferible esta tercera opinión: ley penal en blanco es toda ley penal cuyo presupuesto se halla consignado fuera de la misma ley, con independencia de que el rango normativo de la ley que la complementa sea o no inferior a la ley formal. O como afirma MIR PUIG: todo precepto definidor de un delito que

122ASÍ, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., págs. 34 y 35; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 148 (y reseña bibliográfica allí citada); MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., págs. 40 y 41.


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deje la determinación de alguna parte específica del supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de la Administración^2^. Existen, para ello, dos razones fundamentales. En primer lugar, el hecho de que suele ser puramente circunstancial el concreto rango normativo -ley o reglamento- de la disposición que complementa el supuesto del precepto penal incompleto, por lo que no hay razón alguna para sustentar la tesis restrictiva (ley penal en blanco es sólo la que se remite a disposiciones reglamentarias de inferior rango normativo^^'^). En segundo lugar, porque según la opinión mayoritaria todos los problemas relativos al error sobre el contenido y alcance de la norma extrapenal, y sobre la retroactividad de la ley penal más favorable merecen el mismo tratamiento, solución que precisamente hace posible la tesis examinada, al no discriminar la naturaleza y rango jerárquico de la norma extrapenal complementaria^^^. 5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de ''ley penal en blanco". El problema de la remisión a disposiciones reglamentarias, a normativa supranacional o ala legislación de las Comunidades Autónomas^^^ Tres supuestos concretos requieren un análisis más detenido a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la opinión de los diversos autores: la remisión a normas extrapenales reglamentarias, de rango jerárquico inferior a la ley; la remisión a normas e instrumentos internacionales o supranacionales; y el reenvió a la legislación de las Comunidades Autónomas. a) En cuanto a la remisión a disposiciones reglamentarias de inferior rango normativo, la doctrina científica española^ ^^ se halla muy dividida, manifestando una actitud de inevitable resignación ante la consolidación de esta técnica legislativa una vez que el Tribunal Constitucional ha convalidado la misma siempre que la ley penal en blanco contenga ya por sí sola el "núcleo esencial de la conducta prohibida" (Sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de juüo; 118/1992, de 16 de septiembre; 111/1993, de 25 de marzo; 53/1994, de 24 de febrero; etc.)*^^. Un sector docrinal, estima inconstitucional esta técnica legislativa, por vulnerar el principio de legalidad (reserva de ley, división de poderes, etc.). Así, COBO/VIVES ANTÓN'^9,

^^^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 35. '24ASÍ, MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 42. '25Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., págs. 34 y 35. '2^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco pueden emanar de las Comunidades Autónomas. En: Revista del poder judicial, 52, 1998 (IV), págs. 483 a 496. '^''Respecto a la extrajera, vid.: LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 149; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PGA" Edición, cit., pág. 140. '28Cfr., LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 150; MUÑOZ CONDE, E y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PG, T Edición, cit., págs. 123 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 62. ^^'^Derecho Penal, P.G., 4* Edición, cit., pág. 140. Dicha técnica, dicen, "puede implicar una clara infracción del principio de legalidad, puesto que la reserva absoluta de la ley impide la remisión normativa, siendo, en principio, contraria a la Constitución".

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MUÑOZ CONDE130, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN^î, etc. La opinión mayoritaria, sin embargo, admite las leyes penales en blanco con ciertas reservas, siguiendo en este sentido un criterio más restrictivo que el del Tribunal Constitucional. Así, ARROYO y otros, condicionan la constitucionalidad de la ley penal en blanco a que ésta determine ya por sí misma la esfera y contenido de desvalor de la norma que se pretenda imponer, relegando a la normativa reglamentaria extrapenal exclusivamente la enunciación técnica detallada de sus pormenores (que, además, ha de ser expresión y desarrollo de un criterio definido ya en la ley penal) y la puesta al día de los hechos u objetos que presentan tal significado de desvalor^^^. LUZÓN PEÑA^^^ partiendo de la absoluta excepcionalidad de esta técnica legislativa -como mantienen, también, otros autores-'^'^, afirma que sólo se justifica cuando ratione materiae sea el único resorte técnico posible para delimitar el ámbito de lo prohibido. El autor, siguiendo un matizado y loable criterio restrictivo, considera inadmisibles las remisiones in toto (remisión absoluta, en bloque) a la normativa extrapenal, que, a su juicio, nunca son necesarias ya que la ley penal en blanco siempre ha de describir, no ya el "núcleo esencial" de la conducta prohibida, sino todos los elementos típicos objetivos y subjetivos que delimiten el significado de la misma, sin más excepción que aquéllos que sólo puedan precisarse por la vía reglamentaria. Más aún, y con buen criterio, estima que, además, la ley penal en blanco debe seleccionar con criterios propios las parcelas relevantes de la normativa extrapenal, para incorporar al tipo sólo las infracciones más graves de aquélla^ ^^. En todo caso, es imprescindible un análisis pormenorizado de esta problemática al hilo del Derecho Positivo, sin generalizar, porque no todas las remisiones a normas reglamentarias merecen el mismo juicio. Así, mientras la fórmula del artículo 347 bis del derogado Código Penal fue declarada constitucional por Sentencia 127/1990, de 5 de julio, del Alto Tribunal, al estimar éste que el precepto penal describía el "núcleo esencial" de la prohibición (qué conductas, grado de afectación del bien jurídico, etc.) a pesar de la genérica remisión a la legislación extrapenal ("contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente") -pronunciamiento cuestionable y cuestionado, aunque fundado ^^^- leyes penales en blanco como la del artículo 360 del vigente Código penal no tienen defensa alguna por el absolutamente ambiguo e indeterminado reenvío de este precepto penal a "las forma-

130MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., págs. 20 a 23. ^^^Derecho Penal, P.G.,3^ Edición, cit., pág. 124. i^^Cfr., LUZÓN PEÑA, D.M, Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 150. 133LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pags. 151 y ss. •34ASÍ, también, ARROYO ZAPATERO, L., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (quien exige que la remisión normativa venga efectivamente "obligada por la naturaleza de las cosas"). Cfr.LUZÓN PEÑA, D.M., ibídem. '^^LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 153. En un sentido muy semejante: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit., pág. 62. 136ASÍ, MUÑOZ CONDE, E, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC., 3" Edición, cit., pág. 124; y GARCÍA ARAN, M. (cit.por LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 150) quien estima una devaluación de la reserva de ley -y artificioso- hablar de "núcleo esencial de lo prohibido" en estos casos, pues si el tipo exige una infracción de la legislación administrativa o reglamentaria, tan imprescindible y esencial es ésta para delimitar la materia de prohibición como los restantes elementos típicos que sí describe la Ley.


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lidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos ...". El artículo 360 se remite a "las" Leyes y Reglamentos, sin especificar cuáles sean éstos. Ni qué requisitos y exigencias de los muchos que establecen tales normas extrapenales (muchos y de muy diferentes entidad) se incorporam al tipo penal. Ni qué conductas lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido (si es que no se trata de meros delitos de desobediencia). Ni si se requiere -o no- la causación de un resultado. Ni qué cualidades, características o formas han de reunir tales conductas ... etc. Guste o no reconocerlo, es la norma extrapenal la que determina la materia de prohibición, cometido al que no debe ni puede renunciar al precepto penal en blanco con su remisión in toto a aquélla. El Tribunal Constitucional español ha declarado válida y correcta "la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora", esto es, la remisión de la norma penal (en blanco) a disposiciones reglamentarias (así. Sentencia 3/1988, de 21 de enero, 122/1987, de 14 de julio); colaboración reglamentaria, a veces, "obligada por la naturaleza de las cosas" (Sentencia 77/1985, de 17 de julio) siempre que se cumplan ciertos requisitos: que el reenvió normativo sea expreso y esté justificado por razón del bien jurídico protegido; que la propia disposición penal contenga ya el "núcleo esencial de la prohibición", es decir, que sea la "ley" y no la norma de inferior rango jerárquico, la que determine la materia de prohibición; que se satisfagan las exigencias de certeza en la delimitación de la conducta delictiva, salvaguardándose así la función de garantía del tipo, con la posibilidad de que el ciudadano conozca el comportamiento que se incrimina penalmente, de suerte que "sólo sean infracciones (penales) las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley" (Sentencia 3/1988, de 21 de enero)'^^ b) Aunque la legislación penal es competencia exclusiva del Estado {art. 149.1.6° áQ la Constitución) cabe la posibilidad de que la ley penal se remita a normas internacionales o europeas (comunitarias) para completar la descripción típica. Aquí no se plantean problemas de uniformidad, ni de lógica competencial, porque la cesión parcial y creciente de competencias legislativas y de parcelas de soberanía a favor de la Unión Europea se proclama en los correspondientes Tratados suscritos por España'•^^.

'^^Según QUINTERO OLIVARES, G. {Manual de Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., pags. 66 y 67), el Tribunal Constitucional exige cuatro requisitos para legitimar el uso de leyes penales en blanco (remisiones a normas administrativas de rango inferior): 1) La remisión a la legislación extrapenal ha de ser expresa, debiéndose evitar las remisiones "m totuni"; 2) La remisión debe ser necesaria y estar justificada por las necesidades de tutela del bien jurídico (vg. medio ambiente); 3) La legislación extrapenal debe constituir el complemento indispensable de los tipos penales; 4) La ley penal debe expresar en el propio tipo penal el núcleo de la prohibición que en modo alguno debe ser objeto de remisión o reenvió a la legislación extrapenal complementadora del tipo. Según QUINTERO OLIVARES, esta interpretación garantista permitirá que las leyes penales en blanco fortalezcan la seguridad jurídica y constituirá un instrumento valioso de integración del Derecho Penal en los distintos ámbitos de la legislación extrapenal (op. cit. pág. 67). '3**Cfr., LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 153. Se contempla en el texto el problema relativo a la integración de las normas penales en blanco con las emanadas de las Comunidades Europeas. Las cuestiones relativas a la aplicación directa de las mismas, rango y alcance son temas cuyo estudio pertenece al sistema de fuentes y se abordarán en el capítulo correspondiente.

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Así, el artículo 371 del Código Penal vigente se remite a los Cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988; el artículo 608, números 1° a 6°, a diferentes Convenios y Protocolos Adicionales; el artículo 611.2", a "las normas del Derecho Internacional aplicables ..."; el artículo 612.4", a "los Tratados Internacionales en los que España fuera parte ..."; id. el n° 5° del propio artículo 612 y el artículo 614; el artículo 305.3", a la Hacienda de las Comunidades; el artículo 306, a los Presupuestos Generales de las Comunidades u otros administrados por éstas, fórmula que reitera el artículo 628, todos del Código Penal vigente. c) Por último, normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autónomas pueden completar el supuesto de hecho de disposiciones penales en blanco (estatales) siempre que hayan tenido lugar las pertinentes "transferencias" competenciales a favor de dichas Comunidades Autónomas^^^. La doctrina española discute, no obstante, si en tal caso se respeta la reserva constitucional a favor de la competencia estatal exclusiva en materia penal, pues aunque formalmente parece que es así -son las Cortes las que aprueban la ley penal en blanco y la remisión de ésta a las disposiciones legales o reglamentarias de las Comunidades Autónomas- desde un punto de vista material es discutible. Algunos autores (MESTRE y CUELLO CONTRERAS, entre otros), rechazan la constitucionalidad de estas leyes penales en blanco, como contrarias a los principios de uniformidad de la legislación penal, de igualdad y de uniformidad de las condiciones de vida de los ciudadanos^^^. Pero incluso quienes estiman no vulnerada la reserva constitucional a favor de la exclusiva competencia del Estado, plantean la posible violación del principio constitucional de igualdad, por el muy distinto contenido de la regulación de la materia en las diversas Comunidades Autónomas. Cabe no sea delito en una Comunidad lo que es delito en otras ^"^^ 5.4.

Otros supuestos conflictivos

Como supuestos singulares de estructura de ley penal, suelen mencionarse, también, otros dos: los de remisión a otra norma a efectos de determinar la penalidad correspondiente, y el supuesto de los "delitos consistentes en la infracción de un deber" ("Pflichtdelikte").

'^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco pueden emanar de las Comunidades Autónomas (Consideraciones a propósito de la STC. (2^) 120/1998, de 15 de junio, en Revista del Poder ludicial, 4" época/n° 52, 1998 (IV), págs. 483 y ss.). '^^Cfr., LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 153. '"^'Invocan la vulneración del principio de igualdad: GARCÍA ARAN, SILVA SÁNCHEZ, CEREZO (a juicio de los dos últimos autores, sólo si la distinta respuesta penal no se jutifica por circunstancias también diferentes en las respectivas Comunidades). Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 153. En otro sentido, CARBONELL MATEU, J.C. (Cfr., MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, T Edición, cit., pág. 125). A favor de la tesis de que normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autónomas puedan integrar el supuesto de hecho de los tipos penales creados por la legislación estatal, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Las normas complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las Comunidades Autónomas, en: Poder Judicial, 52 (1998), págs. 483 y ss.


429^

5.4.1. Remisión a otra norma a los efectos de determinar la penalidad En el primer caso, se trata de una cuestión de técnica legislativa; o, como se ha dicho, de "pereza legislativa"^'^^. Dicha técnica, sin embargo, es insatisfactoria porque la asimilación da lugar a equívocos respecto al ñamen iuñs de las figuras cuyas penalidades se equiparan; y porque se elude la tarea valorativa que incumbe al legislador, haciendo tabla rasa de la diferente gravedad de los hechos^'*^. Así, el artículo 252 del Código Penal (delito de apropiación indebida) señala para este delito las penas previstas para el de estafa en los artículos 249 ó 250 del Código Penal, a los que se remite explícitamente.

5.4.2. Los delitos consistentes en la 'infracción de un deber" CTflichtdelikte")^^^ El segundo caso -el de los "Pflichtdelikte"- es una técnica también conocida. A ella acude el legislador cuando más que la cualidad extema de la acción, lo que interesa es describir la infracción de determinados deberes derivados del papel que el sujeto desempeña en el grupo social^"^^. La similitud de estos supuestos con la teoría de las leyes penales en blanco, reside en la necesidad de acudir también a una norma no penal de carácter legal o reglamentario para determinar el deber que les sirve de fundamento. Y los inconvenientes que de la misma se derivan, para el principio de legalidad, tienen su origen en el hecho de que el tipo no describe los deberes antes aludidos cuya vaguedad exige su constatación por vía judicial^^^ por medio de la creación libre del Derecho. Reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo configura como "Pflichtdelikte" el delito de "administración fraudulenta" del artículo 295 del Código Penal. En general, los delitos "de funcionarios" suelen caracterizarse como "Pflichtdelikte". A mi juicio, sin embargo, este planteamiento nos obligaría a analizar aquí otros muchos supuestos en donde el legislador, acudiendo a técnicas más o menos justificadas, describe con mayor vaguedad la conducta prohibida, o introduce en el tipo diversos elementos normativos requeridos de ulteriores valoraciones. Se trata, pues, más que de casos concretos de leyes penales en blanco, de formas de descripción del comportamiento delictivo, cuyo emplazamiento más adecuado sería la teoría del tipo y no la de la ley penal.

'^^MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 17. 143Así: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 153. '"^"^Sobre los Pflichtdelikte, vid.: SÁNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Dunker Humbolt. Berlin, 1999; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., 3. Auflage. C.H. Beck. München, 1997, pág. 283. i^^Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 23. 146MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 25.

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En algunos supuestos que se examinarán a propósito del principio de legalidad'^^, pueden constatarse no ya particularidades estructurales de la ley penal, sino técnicas legislativas que ponen en tela de juicio aquél (genuinas quiebras del principio de legalidad) por la ambigua e inacabada delimitación de la materia de prohibición (vg. cláusulas generales, tipos abiertos, conceptos jurídicos indeterminados, elementos valorativos, etc.).

6.

ESTRUCTURA "LÓGICA" Y "FUNCIÓN SOCIAL" DE LA NORMA: LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA" DE LA NORMA

A la concepción tradicional de la proposición normativa -concepción lógica, formal y estática- que distingue entre "presupuesto" y "consecuencia", entre norma "primaria" y norma "secundaria", se ha opuesto una nueva construcción; una construcción "funcional" y "dinámica" que supone el desplazamiento radical de esta problemática del terreno en el que actualmente se hallaba situada'"'^. Paradigmático es el punto de vista de CALLIESS, conocido especialista de la teoría de la ejecución de la pena.

6.1.

La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipotético" (tradicional) versus programa "final" (comunicativo) Es importante precisar el punto de partida del autor, y sus objetivos. "La esencia de la pena, en cuanto sanción criminal -afirma CALLIESS-, no puede esclarecerse mediante la especulación, ni la metafísica, ni a través del recurso de las concepciones extrajurídicas o prejurídicas. Todo análisis en tomo al problema de la pena, antes bien, ha de partir del Derecho Positivo y encontrar en éste su legitimación'"^^.

Es claro, pues, que a CALLIESS le interesa la problemática de la estructura de la norma no en sí misma, en cuanto problema de lógica formal y abstracto, sino vinculado a la teoría del fundamento y fines de la pena y en estrecha relación al Derecho Positivo'^^. Pero veamos, cómo explica el autor la estructura de la norma y qué significa su naturaleza 'comunicativa'. Tres datos, dice, se desprenden de un análisis detenido de la estructura de toda proposición jurídica completa: En primer lugar, el carácter tridimensional o intersubjetivo de la norma. Frente a la concepción -aún dominante, unidi-

'"^^Vid. infra. Capítulo VI, Apartado VI, subap. f) 3; El nullum crimen y el mandato de determinación ("/ex certa "). '"^^Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 36. '49ASÍ, CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pág. 15. ^^''MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 36.


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mensional-, que ve en el hecho delictivo un mero acontecimiento entre el autor y la víctima, y en la pena, una relación entre el autor y la justicia, mantiene CALLIESS que la norma penal no contempla a tres sujetos aislados (autor, víctima y juez), sino que presupone una pluralidad de personas o de grupos de personas que se hallan en una específica posición respecto a la acción punible, en una determinada "conexión". 2) Dicha conexión se explica en los siguientes términos: mientras un sujeto - a quien CALLIESS designa: "EGO"- actúa de determinada manera, por lo general, de forma activa; dicha acción incide en la persona a la que iba referida la acción, persona que forma parte, igualmente, de dicho marco de relaciones intersubjetivas y a la que denomina CALLIESS: "ALTER"; una tercera persona -el tercero: "DRITER"- ha de reaccionar contra la acción del primero de los sujetos, lógicamente, a través de la imposición de la pena correspondiente. Dicha estructura, añade CALLIESS, que es todo un proceso de interacción y de intercomunicación entre los tres sujetos mencionados: el "ego", el "alter" y el "dritter", podría describirse, desde un punto de vista normativo, como un complejo de expectativas recíprocas e interdependientes; como una "red comunicativa", en cuyo marco se espera no sólo un determinado comportamiento, sino también las expectativas de los otros sujetos implicados en el sistema; así, el ''ego" ha de esperar no sólo un determinado comportamiento del "tercero" CDritter") legitimado para imponerle una sanción como respuesta por su conducta, sino que el ''ego" espera, también, que el "alter" y el "dritter" esperen que se deje determinar con arreglo a derecho y de acuerdo con las expectativas de los mismos^^^ 3) Por último, advierte CALLIESS, los procesos de interacción y de comunicación regulados por la norma penal, se enmarcan en otros tantos contextos sociales: en otros tantos "sistemas sociales". En consecuencia, dicha estructura dialogal, intersubjetiva, comunicativa de la norma puede calificarse de típica, porque es la estructura que subyace a toda manifestación social, y, por tanto, también, a las proposiciones jurídico penales. Estas -continúa-, aunque no necesariamente, pueden reflejar incluso en su expresión "lógica" la estructura comunicativa del "ego", el "alter" y el "dritter", que les sirve de base^^^. La estructura de la norma penal, pues, se fundamenta en la recíproca conexión y juego de expectativas mutuas de los tres sujetos que intervienen en el sistema social, construcción teórica que tiene importantes consecuencias en la teoría de la pena. CALLIESS trata de demostrarlo contraponiendo, con ayuda de la Cibernética, dos esquemas o programas: el clásico o tradicional de "conducción" ("Steurung") y el de "regulación" ("Regelung"). Dicho de otro modo, también: el "programa condicional" o hipotético (Konditionalprogramm) y el programa "final" (Zweckprogramm)^^^. A su juicio, sólo el esquema que se conoce con el nombre de "regulación" -el programa "final"- responde satisfactoriamente a la estructura comunicativa de la proposición jurídica: si se concibe - d i c e - el ordenamiento como una red de expectativas de interacción e intercomunicación en el sistema social, la pena sería enton-

'^'CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pág. 16. '^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pág. 17. '^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., págs. 17 y ss. y 22 y ss.

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ees lo que debe ser, un momento de ese complejo proceso jurídico de "regulación" ("Regelung") de las diversas y recíprocas acciones comunicativas, un elemento constitutivo de las estructuras jurídicas de interacción e intercomunicación; con la consecuencia de que se podría fundamentar la función social de la pena en el propio marco de los procesos sociales intersubjetivos de los que forma parte, sin necesidad de acudir, para ello, a concepciones extrajurídicas o prejurídicas^^"^. Pero esta conclusión obliga a aclarar previamente el sentido de los esquemas de "conducción" y "regulación" de la Cibernética, en el sentido que los entiende CALLIESS. Como ha señalado MIR PUIG^^^para CALLIESS, el planteamiento tradicional, que distingue entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica en una relación hipotético condicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los ciudadanos bajo la amenaza de la pena, responde al modelo que denomina: "conducción" ("Steurung"), modelo en el que la pena es la consecuencia última de la proposición normativa, consecuencia que se establece previamente en ésta y que se aplica automáticamente, ciegamente, sin control alguno sobre los resultados y efectos de la pena en la dirección imprimida previamente a la misma en la proposición jurídica. Por el contrario, en el esquema que denomina de: "regulación" ("Regelung"), propio de los fenómenos intersubjetivos y comunicativos se produce un progresivo y continuo acoplamiento de la dirección inicial de la consecuencia jurídica, en función de los resultados que ésta va produciendo al incidir en las expectativas recíprocas de los sujetos de la relación dialogal, del sistema social. En efecto, afirma CALLIESS, en el esquema de "conducción" queda excluida -no se contempla, queda al margen- la dimensión reflexiva e intersubjetiva que caracteriza al hacer humano, porque lo único que importa es la eficiente aplicación de la norma. El sujeto no es contemplado como sujeto de un hacer consciente y reflexivo, sino reducido a su función de portador de un comportamiento que se inserta en el esquema: estímulo/respuesta o consecuencia^^^. Es, simplemente, ése: "el que", "quien", que encabeza la proposición normativa. Pero, añade CALLIESS, el modelo de la "conducción" es irreflexivo y, al propio tiempo, instmmentalizador, porque prescinde de los objetivos y consecuencias de la acción: del "qué" es lo que se conduce, "hacia dónde" y "para qué". Y lo que sería más importante: el esquema de la "conducción" no permite comprender la "función social" de la pena suficientemente. La pena queda reducida, en el proceso de concreción que realiza el juez, simplemente a una "consecuencia", al momento o "puntofinal"*^^de dicho proceso. Por ello, continúa CALLIESS, la propia medición de la pena deberá entenderse a modo de valoración libre, y no cabría plantear siquiera, la posibilidad de controlar la incidencia y efectos de la pena. A juicio del autor, el moderno Derecho Penal, que no es un Derecho Penal retributivo, sino resocializador, y que en el momento de la elección y en el de la medi-

i^^CALLIESS, R.P., Theorie des Strafe, cit., pág. 18. '^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pág. 17 y ss. Vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 38. '56CALLIESS, R.R, Theorie der Strafe, cit., pág. 19. ^"CALLIESS, R.R, Theorie der Strafe, cit., pág. 20.


433^

ción de la pena ha de atender al bien jurídico y a la reinserción del autor, no puede basarse más que en el esquema denominado de "regulación" ("Regelung")^^^, que es el único acorde con la función "dialogal" que atribuye CALLIESS al Derecho. 6.2. Reflexiones críticas a la tesis de CALLIESS Procede, ahora, un análisis crítico de la supuesta naturaleza "comunicativa" de la norma penal. En definitiva, la naturaleza comunicativa de la norma no es más que una consecuencia de la función dialogal que CALLIESS atribuye al Derecho, de su punto de partida funcionalista^^^ y del carácter secundario de toda la temática de la estructura de la norma, desde el momento en que se subordina a la teoría de los fines de la pena. Llama la atención, sin embargo, que sus puntos de vista a penas si han tenido eco en la doctrina alemana^ ^^ y que los comentarios de ésta sean predominantemente negativos^^^ Y es que hay serios reparos de fondo que van más allá de la oscuridad con que CALLIESS formula, a veces, su pensamiento'^^ o de los recelos con que la doctrina dominante contempla todo intento de trasladar al mundo del Derecho los esquemas de la Cibernética o de las Ciencias Sociales. Se ha objetado, su punto de partida. Para CALLIESS, el Derecho Penal moderno - entiéndase, en su concepción: el Derecho Positivo- es un derecho orientado a la "resocialización" y no a la retribución, lo que exigiría abandonar el esquema de la "conducción" ("Steurung"), incompatible con los fines resocializadores. Se ha advertido, sin embargo, que mal puede hablarse de un Derecho "positivo" resocializador en Alemania, cuando el 85 por lOG de las penas que se contemplan en el Código y que se imponen, son penas pecuniarias'^^. Se ha censurado, también, el modo de concebir CALLIESS ese proceso tridimensional de interacción e intercomunicación: "ego"-"alter"-"dritter". A juicio de ZIPF, tales procesos entre los tres sujetos, no pueden ser de la misma naturaleza, clase y proporciones; no pueden equipararse ni recibir idéntico tratamiento. ¿Cómo puede hablarse de "relación" entre "autor" y "víctima", de "interacción", cuando es frecuente que ni siquiera se conozcan, y cuando la Victimología ha demostrado que existen infinidad de posibles supuestos, totalmente heterogéneos?. Parece que aquí podría hablarse de "acción", pero no de "interacción". Además, dice el autor, CALLIESS olvida que las relaciones entre los tres sujetos de la relación dialogal es, por otras razones, heterogénea: así

'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pags. 21 y 22. '^Ên cuanto a la influencia del pensamiento "funcionalista" en CALLIESS, vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 39. '^^Como advierte ZIPF sólo le citan dos Manuales (vid. recensión de este autor en la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1978 (90), cit., pág. 459). 1^1 Vid: ZIPF, Zstw, 1978 (90), cit., pág. 468 a 471; Y la recensión citada de OSTERMEYER, H., en: Z.R.R, 1974 (Heft.lO), págs. 246 y 247. i^^Crítica de los dos autores citados: ZIPF, Zstw, cit., pág. 459 y OSTERMEYER, H., ZRR cit., pág. 246. '63Así: ZIPF, Zstw, cit., págs. 460-461.

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mientras el "ego" aparece como "individuo", el "alter" puede aparecer también como instancia estatal, e incluso anónima. Sin perjuicio de que, en todo caso, las expectativas del autor y de la víctima, respecto al "dritter" -el Estado- son de muy diferente contenido, y en ningún momento deben equipararse^^'*. Se reprocha, también, a Callies su formalismo. Si el Derecho se define por CALLIESS como la "estructura de los sistemas sociales" -afirma ZIPF^^^- entonces ya no es posible dar un contenido a sus palabras. Los inconvenientes de su construcción, y la debilidad de la misma -dice OSTERMEYER^^^- estriba en que se trata de un sistema meramente formalista y estructural, carente de contenido y de criterios valorativos que permitan la solución de los conflictos en los procesos de comunicación y en las expectativas de participación. Por eso, y no por otras razones, CALLIESS tendría que arroparse en el Derecho Positivo: para buscar el contenido normativo y valorativo del que carecen sus planteamientos^^^. La última objeción, en definitiva, lo es contra el concepto y fin que asigna CALLIESS a las sanciones penales y que el autor deriva de la idea de participación como postulado del Estado de Derecho "democrático": la pena no sería "renuncia" ni "destrucción", sino cauce de instauración de la libertad en los sistemas sociales; no "privación", sino -primariamente- facilitación y posibilitación de oportunidades de participación en el sistema social^^^. A juicio de ZIPF, el planteamiento de CALLIESS adolece de idealismo y confunde el ser y el deber: lo que las sanciones son en realidad (destrucción de expectativas de participación) y lo que deberían ser desde una perspectiva de política criminal^^^. En efecto, advierte ZIPF, la tesis de CALLIESS, literalmente aceptada, conduciría a renunciar a todo sistema de sanciones, incluso si se quisiera renunciar al Derecho Penal para construir, en sustitución del mismo, un sistema de sanciones valorativamente neutro. Porque -añade- incluso en un tal orden de sanciones neutro, éstas siempre tendrían que matizarse negativamente en el momento de su aplicación, apareciendo no como premio o cauce de participación, sino como "privación", a fin de que conservaran su eficacia y carácter protector. Porque no puede concebirse -concluye siguiendo a KAISER- un sistema sancionador valorativamente neutro, desde el momento en que la desvaloración es la contrapartida -la inevitable otra cara- necesariamente unida en un sistema sancionador al comportamiento desviado ^^^. Examinándose en este momento la estructura "lógica" de la proposición normativa, me parece evidente que los puntos de vista de CALLIESS, responden a una postura y a una perspectiva distintas. Porque al autor no le interesa la estructura lógica de la norma, sino la dinámica social de ésta, su función en el sistema social.

i^ZIPF, Zswt, cit., pág. 463. i65Recensión citada, Zstw, cit., pág. 465 y 466. '^^Recensión citada, ZRP, cit., pág. 246. '^'Así: ZIPF, Recensión citada, Zstw, pág. 465. '^Âpud ZIPF, Zswt, cit., pág. 464. 169ZIPF, loe. cit., pág. 465. '^*^Loc. cit., pág. 464.


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Y, sobre todo, porque el interés del pensamiento de CALLIESS reside en su teoría de la "pena" y no en sus concepciones sobre la estructura de la norma, claramente mediatizadas por aquélla. Pero sería injusto desconocer alguno de los méritos de CALLIESS. En primer lugar, el haber llamado la atención sobre la necesidad de aproximar el Derecho a las Ciencias Sociales, aportación particularmente valiosa si se repara en el tradicional y pernicioso distanciamiento de la realidad social en que se encuentra la dogmática y la dificultad de innovar el patrimonio conceptual y metodológico de la misma, desde perspectivas tan diferentes. En segundo lugar, la crítica que hace CALLIESS de la concepción tradicional de la estructura de la norma, en aras de los postulados de un Derecho Penal resocializador, en cuanto tal crítica, me parece acertada y creo representa un interesante punto de partida. Indudablemente, -y siguiendo los términos cibernéticos- es mucho más positivo y deseable un sistema de sanciones penales que responda al programa de "regulación" ("Regelung") que al de "conducción" ("Steurung") o hipotético condicional, hoy dominante. Por último, creo que la tesis del autor supone un intento muy valioso de buscar una fundamentación "democrática" del Derecho Penal. Como ha señalado MIR PUIG^î, FEUERBACH y BINDING formularon una teoría del Derecho Penal del Estado de Derecho, desde la posición liberal y autoritaria, respectivamente. VON LISZT inauguró la concepción social liberal del Estado de Derecho, que durante el nacionalsocialismo adoptó un carácter autoritario. Faltaba sólo incluir la componente democrática, que es el mérito de CALLIESS. 7. FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL COMO NORMA DE (DES)VALORACIÓN Y COMO NORMA DE DETERMINACIÓN 7.1. Antecedentes históricos genuinos de la polémica (pugna entre imperativistas y no imperativistas) Para concretar la naturaleza, estructura y funcionamiento de la norma penal, resta por abordar la problemática relativa a su caracterización como norma de valoración (desvaloración) o de determinación. Una vieja polémica de la teoría general del Derecho - la pugna entre imperativistas y no imperativistas- que adquiere particular significado y trascendencia en el campo penal. 7.2. El trasfondo de la polémica actual y su mediatización: emplazamiento de la misma en la teoría de la antijurícidad Para comenzar, es significativo el tratamiento sistemático que el problema recibe en la doctrina alemana más reciente, y el marco de la polémica. En efecto, ésta

Întroducción a las bases, cit., pág. 86.

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se aborda no en el contexto lógico de la teoría de las fuentes (la ley: estructura), sino a propósito de la antijuricidad^^^. Por eso, afirma JESCHECK^^^, que la pregunta sobre la esencia de la antijuricidad se resolverá en uno u otro sentido, según que se caracterice la proposición jurídica como norma de valoración, como norma de determinación, o como norma de valoración y de determinación. Llama también la atención cómo lo hace la moderna doctrina penal. Y cómo trata de deducir una serie de consecuencias ajenas a la genuina polémica histórica sobre la naturaleza de la norma, y sobre el carácter imperativo o no imperativo de la misma. En efecto, como se subrayará en su momento, aunque unos y otros autores citan a THOM, a BINDING y a KELSEN, lo cierto es que no persiguen otra cosa que adoptar la postura que consideran más congruente para fundamentar o ratificar la que en otros terrenos ajenos mantienen o quieren mantener^^"^. Lo que preocupa realmente no es el problema del destinatario de la norma'^^, ni si pertenece o no a ésta la consecuencia jurídica'^^; sino si de una u otra tesis sobre la norma se desprende una concepción objetiva o subjetiva de la antijuricidad^^^; si -y de qué modo- afectan a la distinción tradicional entre antijuricidad y culpabilidad'^^; y si, acudiendo a una u otra tesis, puede preconstituirse posteriores razonamientos sobre la pertenencia del dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos'^^, sobre el bien jurídico'^^, o sobre la relación del desvalor de la acción y el desvalor del resultado en la teoría de la antijuricidad'^'.

'^Âsí, por ejemplo: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 188 y ss. (concepto y esencia de la antijuricidad); BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts 2 Ed., C.H. BECK, 1975, págs. 33 y ss (propósito de las relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad"), MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, 1955 (traducción y notas de RODRÍGUEZ MUÑOZ), págs. 339 y ss (naturaleza y esencia de la antijuricidad); BAUMANN, J., Strafrecht, cit., págs. 179 y ss (relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad") y 267 y ss (el juicio de la antijuricidad), NOWAKOWSKI, F, ZurLehre von der Rechtswidrigkeit, Zstw 1951 (63), págs. 288 y ss (en el marco de la evolución de la teoría de la antjuricidad); BLEI, H., Strafrecht I., All. T., Ein Studienbuch, cit., pág. (fundamento de la antijuricidad); H. MAYER, Strafrecht, All, T., cit (1967), págs. 41 y ss (la antijuricidad material y formal); STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, en: SchwZstr 1963 (79), págs. 233 a 256 (teoría de la antijuricidad); MAURACH-ZIR Deutsches Strafrecht, 8 Ed., pág. 357 (funciones de la antijuricidad). ^'^^Lehrbuch, cit., pág. 188. En este sentido, también, NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 289. '^^Por ejemplo, recuerdan el origen histórico de la polémica entre imperativistas y no imperativistas, con expresa remisión, entre otros, a THOM: MEZGER, E., Tratado, cit., pág. 341; MAURACHZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 357; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 179, etc. '^^Problema que, según los partidarios de la norma como norma de valoración, revela el punto débil de las concepciones imperativistas y de las que distinguen "ley" y "norma" al estilo de BINDING. Por todos, vid: KAUFMANN, Armin, Lebendiges un totes, cit., pág. 121 y ss. '^^Problema, sin embargo, clave en la polémica entre imperativistas -por ejemplo- y partidarios de la teoría pura del Derecho. Vid: THOM, Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., pág. 5. '^^Por todos: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., págs. 33 y ss. '^8Así, MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 357; MEZGER, E., Tratado, cit., pág. 341, nota 3. '^'Âsí: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 189. '^^También en este sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 189. '^'Vid: STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., pág. 247 y ss. También: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 189.


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Se ha dicho^^^ que la alternativa: norma de valoración-norma de determinación, plantea en definitiva, el problema de la naturaleza imperativa o no imperativa de la norma penal. Pero, tal vez deba reconocerse con JESCHECK^^^, que en la moderna doctrina alemana no se suscita la cuestión en términos de una tan drástica alternativa. Yo diría que todo lo contrario. Desprovista la polémica de la carga política que tuviera en otros tiempos^^"^, y asentándose sobre presupuestos diferentes, se ha convertido en una discusión casi bizantina, formalista, filigranesca. No se encuentran, apenas, posturas netamente partidarias de una u otra tesis, porque las concesiones recíprocas son continuas y predominan las tesis mixtas^^^. Con frecuencia es difícil decidir si un autor es partidario de la concepción de la norma como norma de valoración o de determinación, porque quienes afirman lo primero no niegan que, de algún modo, la norma es también un imperativo: y, quienes ponen el acento en lo segundo, no pueden ignorar -ni de hecho lo hacen- que la valoración o desvaloración es un momento o prius lógico previo a toda orden o mandato. Y es que la polémica, al desvincularse de sus genuinos antecedentes y de su marco histórico-jurídico, se ha convertido en un problema técnico más, que se contempla en función de las necesidades de los respectivos "sistemas": se mediatiza. En la actualidad, tras una dilatada hegemonía de la concepción de la norma penal como norma de valoración^^^, resurgen las concepciones imperativistas, más acordes con las modernas tesis finalistas y subjetivistas de la antijuricidad; aunque no se trate ya del imperativismo "ingenuo" voluntarista auténtico, sino de un pseudoimperativismo poco parecido a aquél^^^, impuesto por las exigencias de las nuevas corrientes que dominan la teoría del delito. 7.3.

Exposición y crítica de las diversas tesis Pero examinemos las posturas más características.

7.3.1. La norma penal como norma de (desY'valoración" Para un primer sector doctrinal, la norma penal -la proposición jurídica, en generales, fundamentalmente, norma de "valoración", de ''desvaloración'\ para ser más exactos ("Bewertungsnorm").

^^Âsí: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 53. ^^^Lehrbuch, cit., pág. 188. '^'^Véase al respecto: BAJO FERNANDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación de la norma (Temas Penales Universidad de Santiago de Compostela, 1977), pág. 29 y 30. ^^^Ni los partidarios de la norma penal como norma de valoración niegan que la norma sea, además, "imperativo": ni los imperativistas rechazan la idea de que la valoración previa es un "prius" lógico de la posterior orden o imperativo. >86por todos: NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrikkeit, cit., pág. 289; MEZGER, E., Tratado, cit., págs. 339 y ss. '^^Sobre el cambio de los presupuestos históricos, políticos, etc., vid: BAJO FERNANDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 29 y 30.

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A mi entender, ponen el acento ^^^ en el carácter "valorativo" de la norma -la norma como ""juicio" y no como "imperativo"- entre otros: MEZGER^^^, NAGLER190, NOWAKOWSKJiî, BAUMANNi92, BOCKELMANN193 y MAURACH194, LISTZ SCHMIDTi^s. Desde este punto de vista, durante mucho tiempo dominante ^^^, el ordenamiento jurídico no es más que una suma de juicios de valor, con ayuda de los cuales puede distinguirse el comportamiento antijurídico del comportamiento acorde con el Derecho. Las normas jurídicas son normas de valoración objetivas, que permiten un enjuiciamiento del hacer humano desde la perspectiva del orden comunitario; pero el Derecho no contendría imperativos dirigidos al ciudadano en concreto ^^^, sino ""deber ser" impersonales - "unpersdnliches Sollen", en la expresión de MEZGER- al limitarse a designar hechos, situaciones y acontecimientos simplemente como ""esperados" o "no esperados'"^'^^. Como dice gráficamente NOWAKOWSKI, siguiendo la fórmula de KELSEN: el "deber ser" a que puede reconducirse en último término la norma, no es otra cosa que la aplicabilidad del precepto jurídico al supuesto de hecho ^^^. La norma es ante todo, lo que significa su propio nombre, en su acepción genuina: medida, medida de valor del comportamiento humano^^*^. Las normas proyectan un orden objetivo de la vida social: al expresar qué es lo que el ordenamiento jurídico estima ajustado a Derecho y correcto y qué es lo que desaprueba, las normas vienen a mostrar cómo han de actuar los hombres. Las normas del Derecho Penal, por tanto, contienen juicios de desvalor; y, ciertamente, los más decisivos que conoce el ordenamiento jurídico, puesto que las desaprobaciones que éste declara se expresan a través de conminaciones penales^*^^ Pero si la norma es norma objetiva de valoración, objeto de ésta puede serlo todo: la conducta de seres humanos capaces e incapaces de acción, culpables o no culpables, la conducta de otros seres inanimados, los acontecimientos y estados del mundo circundante^^^; hay, incluso, también "estados antijurídicos" y "estados conformes al Derecho", ya que la antijuricidad, en esta concepción, aparece configurada objetiva y externamente como "una lesión objetiva de las normas jurídicas de

'^^Como apunta MIR PUIG, S., {Introducción a las bases, cit., pág. 54, nota 75) "en realidad apenas se defiende esta postura en términos radicales: lo normal es que se llegue sólo a señalar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo). ^^'^Tratado, cit., pág. 339 y ss. '•^^NAGLER, en: Bindings-Festschrift, pág. 273 a 385. ^^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., en: Zstw, 1951 (63), pág. 288 y ss. ^^^Strafrecht, cit., pág. 267. ^'^^Grundrisse, cit., pág. 33 y ss. ^'^^Deutsches Strafrecht, cit., pág. 357. '"^svid., NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 289. i^^Vid., apund: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 188. '•^Âpud, BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 267. ^'^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 29L ''^'Âsí: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pág. 36. 200BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pág. 36. 20'Así: MEZGER, E., Tratado, cit., pág. 340-34L 202MEZGER, E., Tratado, cit., pág. 341, y bibliografía allí citada.


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valoración"^^^. No cabe duda que la conducta de un menor, de un enfermo mental, puede ser también "antijurídica". Ahora bien, aunque lógica y cronológicamente^^^, la norma penal sea, ante todo, norma de "valoración", opera también -en un marco propio- como norma de "determinación". En efecto, quienes se oponen a la concepción imperativista no dudan, sin embargo, en reconocer que la norma cuenta también, con un componente "determinador", si bien éste operaría sólo en el ámbito posterior de la "culpabilidad". Sólo entonces -y no en el campo de la antijuricidad- cabría preguntarse si -y en qué medida- el sujeto en cuestión pudo o no dejarse guiar realmente por los juicios de valor contenidos en la norma^^^. Las proposiciones jurídicas serían, también, -aunque de forma "mediata"- normas de "determinación", si bien a la antijuricidad importaría sólo la función "valoradora" de aquéllas^^^. Se parte, por ello, de la "doble función" de la norma penaP*^^, de sus dos "momentos" o "elementos": el valorativo y el determinante, que corresponden, respectivamente, a los ámbitos de la antijuricidad y de la culpabilidad. Dos ámbitos de distinta "función y rango". Así afirmará MEZGER: "De las normas objetivas de valoración se deducen las normas subjetivas de determinación, que se dirigen al concreto subdito del Derecho. La lesión de estas normas es de importancia decisiva, no para la determinación del injusto, pero sí ciertamente para la de la culpabilidad; el deslinde conceptual entre la norma jurídica como norma de valoración que se dirige a todos y la norma de deber como norma de determinación que se dirige sólo al personalmente obligado, hace posible, en consecuencia, necesario y claro contraste entre los dos presupuestos básicos del delito, entre la antijuricidad objetiva y la reprochabilidad personal"^^^. Los partidarios de esta concepción resaltan al máximo las consecuencias "sistemáticas" de la misma, siendo éste uno de sus argumentos favoritos contra los imperativistas: me refiero a la neta distinción entre antijuricidad y culpabilidad, con todas sus implicaciones. Así, observan que si no se parte de la existencia de una norma objetiva de valoración, presupuesto lógico imprescindible de la norma subjetiva de determinación, configurándose, sin embargo, el injusto como un ataque contra la norma de deber subjetivamente orientada, ésto conduciría a la consecuencia de que el incapaz de actuar inculpablemente (el inimputable) no podría cometer acto injusto alguno e incluso no se podría distinguir el injusto de la culpabilidad^^^. BOCKELMANN reitera dicho argumento: la Ley -dice- parte de que existe el injusto no culpable ("schuldloses Unrecht"), por lo que no sólo hay que dis-

203MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 357. ^°Âsí: Apud, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 188 (exposición de esta doctrina, que el autor no comparte). 205Apud, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 188. 206En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 267. MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 357 ("Duplizitat"). 20Âsí: MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pág. 357. 208MEZGER, E., Tratado, cit., pág. 343. ô'^MEZGER, E., Tratado, cit., pág. 343 y 344.

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tinguir conceptualmente, sino que hay que separar las categorías de la antijuricidad y la culpabilidad^^*^. Sin embargo -añade- desde los planteamientos imperativistas no existe una conducta antijurídica no culpable, ya que todas las circunstancias que excluirían, en su caso, el reproche de culpabilidad, son de tal naturaleza que, al propio tiempo, excluirían también la posibilidad de estimar la conducta en sí como un acto de desobediencia, y por tanto, como un acto antijurídico. Y si para estos autores, como se ha dicho, la esencia de la antijuricidad es la desobediencia, entonces toda causa de exclusión de la culpabilidad lo es, también, de la antijuricidad^^ ^ También, BAUMANN ha llamado la atención especialmente sobre las consecuencias sistemáticas que se desprenderían de una u otra comprensión de la estructura de la norma penal. El autor aborda el problema a propósito de la distinción entre "antijuricidad" y "culpabilidad", planteamiento que le permite examinar conjuntamente cuatro directrices doctrinales muy heterogéneas, que, a su juicio, desconocen tan fundamental distinción: el imperativismo histórico de THON Y HOLD VON FERNECK, la teoría o concepción subjetiva del injusto de MERKEL, la escuela de Kiel y determinadas manifestaciones finalistas que conciben el injusto como injusto personal en sentido estricto^'^. Pero quienes conciben la norma penal como norma de valoración, admiten, según se dijo, que ésta opera también como "imperativo". La norma penal, dice BAUMANN^^^, en cuanto norma que impone un deber (Pflichtnorm) se dirige a los siibditos de Derecho y les "ordena" un determinado comportamiento: "du sollst" ("debes", "has de ...": y no sólo: "se debe"). Los límites y fundamentación, sin embargo, de esta segunda cara de la norma -la imperativa- son más confusos, si se quiere añadir algo más a lo ya dicho. Para un sector doctrinal, por ejemplo, la naturaleza imperativa de la norma deriva simplemente del hecho de que sea una norma "jurídica", de una norma referida a comportamientos "humanos". Así, afirma BOCKELMANN^^"^: "la norma tiene, naturalmente, un elemento imperativista. Pues no desaprueba hechos, sino acciones. No dice, por ejemplo, algo así como: los hombres no han de morir antes de que les llegue su hora. Si se entendiera así sería también objeto de su juicio de desvalor la destrucción de una vida humana por un rayo, un incendio ... Los acontecimientos puramente naturales quedan al margen de toda valoración penal. A ésta sólo le compete lo humano. Pero la norma tampoco reza así: los hombres no deben ser causa de resultados dañosos. Así entendida, bastaría para un juicio de reproche jurídico incluso simples movimientos reflejos que produjeran daños. Y eso carecería de sentido. Antes bien, la norma dice así: los hombres deben abstenerse de hacer esto o lo otro (o deben hacerlo), deben no actuar de esta o de esta otra manera (o deben actuar así). La norma penal, no es sólo implantación de un valor, sino también: imperativo, norma que prohibe y norma que ordena. Y sólo por eso es una norma jurídica".

^'°Así: BOCKELMANN, R, Grudrisse, cit., págs. 34 (partiendo de que el Derecho "positivo" -dice- las distingue y atribuye diferentes consecuencias). 211 Así: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pág. 35. 2i2Vid. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., págs. 179 y 180. 213< ^Strafrecht, cit., pág. 267. ^^^Grundrisse, cit., pág. 36.


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Ahora bien, a pesar de que se reconoce la evidencia del componente imperativista de la norma, la doctrina recorta éste considerablemente. Así, el propio BOCKELMANN, añade que la norma es un imperativo, pero un imperativo "generalizado"; un imperativo cuyo destinatario es, primero y ante todo, la comunidad jurídica. Dicha norma enunciaría un mandato "general" del que se "deducirían", al propio tiempo, las directrices a que debe ajustarse el comportamiento de cada subdito singular concreto. Dicho de otro modo: "tú" no debes ... porque no "se" debe ...^^^. Y NOWAKOWSKI, autor que pone el acento también en la naturaleza "valorativa" de la norma penal, después de reconocer que función de ésta es, sin duda, la de "determinar" el comportamiento de los subditos de Derecho, concluye afirmando que la solución del problema reside no en la aceptación de las premisas imperativistas, sino en la interpretación de la categoría del "deber ser" ("Sollen"). A su juicio, éste no representa un "imperativo" dirigido personalmente al ciudadano concreto, sino una declaración impersonal, en el sentido de lo que el Derecho designa como sucesión correcta de un acontecimiento: "So solí es sein, ita ius esto"^^^. Y, siguiendo la conocida formulación kelseniana dirá: referido al caso concreto, el "deber" (sollen) no significa otra cosa que la aplicabilidad del precepto jurídico al supuesto de hecho^^^. Según se ha dicho, esta tesis que ve en la norma penal una norma de "valoración" fue imponiéndose en la literatura alemana al amparo de una concepción "objetiva" de la antijuricidad, favorecida por la crítica de que fue víctima el llamado imperativismo ingenuo. Los argumentos que obran por tanto, a favor de la concepción de la norma como norma de valoración se expondrán al resumir las objeciones que se han formulado contra aquél.

7.3.2. La norma penal como norma de ^'determinaciónM218 Para otro sector de la doctrina alemana más reciente, la norma penal es norma de "determinación", fundamental y principalmente; esto es, no un mero juicio de valor, sino un "imperativo". Cabe citar, como representantes de esta directriz, entre otros, a JESCHECK219, H. MAYER220, A. K A U F M A N N 2 2 \ ENGISCH^^^, STRATEN-

215BOCKELMANN, Grudrisse, cit., pág. 36. î^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., ZStW, 1951 (63), pág. 29. ^^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 291. ^'^Sobre las muy diversas concepciones imperativistas, vid. VIVES ANTÓN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 347 y ss. ^^'^Lehrbuch, cit., pág. 188 y ss. Para el autor, la norma es, también norma de "valoración", pero el elemento "valorativo" es sólo un momento en el proceso legislativo que carece de relevancia a los efectos de la virtualidad de la norma. ^^^Strafrecht, A. T., cit., pág. 41. ^^^Normentheorie, pág. 123 y ss. ^^Êinführrung in das juristische Denken, 1971 ( 5 Ed.), pág. 22 y ss; del mismo autor: Auf der Suche nach der Gerechtigkeit., Hauptprobleme der Rechtsphilosophie, Piper, 1971, págs. 29 y ss.

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WERTH223, ZIPPELIUS224, SCHÓNCKE-SCHRÓDER225, LARENZ226, SEILER227. A diferencia de quienes conciben la proposición jurídica como norma de "valoración" -normar no es imperar, sino juzgar^^^- los imperativistas conciben la norma como ''expresión de un querer"^-^^ y el propio derecho como "M« complejo de imperativos"^^^. Se trata, como se ha dicho, de una concepción "voluntarista"^^^ que responde al aforismo: ''sic voló, sic iubeo'\ en la que la proposición jurídica aparece como un conjunto de "declaraciones de voluntad" -("Willensausserungen"), dirigidas y concebidas para configurar el comportamiento de los subditos del derecho en la forma deseada^^^. Como advierte VIVES ANTÓN, imperativista, en sentido estricto, es toda concepción de las normas que las entienda, básicamente, como medios de impulsar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de mandato como fuente de ese impulso); que deje, por consiguiente, fuera del discurso jurídico (residenciándola en la ética o en la política) la discusión racional acerca de los fines y valores y que, por tanto, conciba la función valorativa de las normas jurídicas como secundaria, derivada de la función directiva, dependiente de decisiones sobre fines previos y ajenos a é\"^^^. Y concluye: "Pues la polémica en torno a la concepción imperativa de la norma no es meramente verbal: no estamos ante una discusión sin contenido, ante un nuevo problema de etiqueta, sino que, por debajo de ella, late un problema de fondo: el de si las normas jurídicas han de ser entendidas básicamente, como decisiones del poder o si, por el contrario, pertenece también a su esencia, que hayan de ser justificadas e interpretadas como determinaciones de la razon^-*^ . Resumiendo el punto de vista de este sector doctrinal: el ordenamiento penal consta de declaraciones de voluntad del legislador, que reclaman un determinado comportamiento de los ciudadanos; sus normas, por ello, han de comprenderse como expresión de un "deber ser" dirigidas a cada uno, como "imperativos''''•^^^. Al conminar la ley con una pena la realización del tipo, entonces, realiza algo más que una mera "desvaloración" de la conducta prohibida: expresa un mandato, un impe-

^^^Handlungs-und Erfolgsunwert, cit., pág. 247 y ss. ^^'^DerAufbau dermodernen Unrechtslehre. Regensburg, 1953. •^^^Kommentar, cit., 13, Vorbem. 51. ^^^Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, en: Festschrift für Engisch, pág. 150 a 160. ^^^Die Bedeutung des Handlungsunwertes im Verkehrsstrafrecht. En: Festschrift für R. Maurach, pág. 75 a 89 (fundamentalmente, pág. 81). 228pQj. utilizar la fórmula expresiva de COSSIO, C , La norma y el imperativo. Notas analíticas para su estudio. Anuario de Filosofía del Derecho, separata del Tomo VII, Madrid, 1960, pág. 93 y ss. ^^Âsí, BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, I, 1894, pág. 29. ^^Âsí, THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, pág. 8. ^^'Apud, ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 29. 232vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 188 y 189. •^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 341. •^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 341. 235JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 188.


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rativo^^^. Como tales "mandatos" se formulan dichas normas por la comunidad y como "mandatos" se perciben por los subditos del derecho^-^^. Para fundamentar la tesis imperativista, los diversos autores suelen apelar a la función del Derecho: si la función del Derecho es regular y configurar la vida en la comunidad, sólo de esta manera -reclamando imperativamente determinado comportamiento de los miembros de aquélla- puede llevarla a cabo^^^; eso es lo que quiere decir que la norma jurídica es ''norma de comportamiento'' ("Verhaltensnorm")^^^; con meras normas de valoración no podría desempeñar el Derecho el señorío que le corresponde sobre la vida de los hombres en la comunidad, sería un conjunto de declaraciones platónicas sin fuerza de convicción^"^. En definitiva, si el Derecho ha de incidir efectivamente en la comunidad -y parece que esta es su función primordial indiscutible- su función "determinadora" es decisiva. Cierto -se dice- que el legislador, antes de formular el mandato ha de ponderar -valorar- su sentido y finalidad, pero el ''prius lógico" de la "norma de valoración" no es más que un momento cronológico previo en el marco del proceso legislativo, que no juega papel alguno a efectos de determinar la esencia de la norma. Esta se mide por su eficacia, para lo que importa sólo el hecho de que el legislador de fuerza de "imperativo" a la norma^'^^ Históricamente, el imperativismo enlaza con dos nombres de capital importancia: AUGUST THON y ERNEST RUDOLF BIERLING242. Según THON, todo el Derecho de una comunidad no es, en definitiva, más que un complejo de imperativos, enlazados estrechamente entre sí, de modo que el incumplimiento de uno de ellos constituye, con frecuencia, el presupuesto de otro de los imperativos^"^^. El Derecho es el "querer" ("Wollen") de la comunidad, querer que, ciertamente, se dirige de nuevo al "querer" de los miembros de aquélla. A través de las leyes pretende el ordenamiento impulsar a los sometidos a sus normas a la realización de un determinado comportamiento, comportamiento deseado que puede consistir en un hacer o en un omitir. Dicho impulso se transmite a través de mandatos, de "órdenes" ("Befehle"), de contenido positivo o

236]y[^YER, H., Strafrecht, A. T., cit., pág. 4L Para el autor, de este modo se explica sólo la estructura formal, pero no la naturaleza "material" de la antijuricidad. ^^^Vid. ENGISCH, K., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 29 y 30. Acentúa el autor la correlación que el ciudadano experimenta en su diaria existencia entre el "deber" ser y el correspondiente "querer" a que responde aquél. ^^^Planteamiento generalizado desde BIERLING, Prinzipienlehre, cit., I., pág. 27 y ss. Vid: ENGISCH, K., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 29. También: NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 290. ^^''Así, STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht., cit., SchZSt 1963 (79), pág. 247. De donde desprende el autor la necesidad de una "subjetivización" del problema. ^'^'Âsí: ENGISCH, K., Einführung in das juristische Denken, 1971, 5 Ed., Pág. 28. 24'JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 189. ^'^^Según VIVES ANTÓN {Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 382 y ss.), cuando se habla del primer imperativismo aparecen, junto a los autores de la tradición continental (BINDING, THON, HERKEL ...), otros de tradición anglosajona (AUSTIN, BENTHAM, etc.), cuyos planteamientos son paralelos. Para VIVES ANTÓN, sin embargo, BINDING (que suele ser asociado a AUSTIN) no es un imperativista (op.cit., págs. 383 a 386). 243'pQmsj, A., Rechtsnorm und subjektives Recht., cit., pág. 1 a 4.

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negativo, según los casos: mandatos y prohibiciones que pesan sobre la libertad de aquellos a quienes se dirigen. Toda proposición jurídica autónoma descansa sobre un: "tú debes" o un: "tú no debes" ...; aunque, a veces, esto no resulte evidente, y sólo se desprenda de forma "mediata", lo cierto es que "conceptualmente", en cada proposición jurídica existe un imperativo, un "preceptum legis", o, por decirlo de otra manera -añade THON-: "una norma". Con sus imperativos se dirige el ordenamiento jurídico a los hombres, porque, del mismo modo que el Derecho sólo puede provenir de hombres, así también sólo los hombres pueden someterse a sus preceptos. Ahora bien, el ordenamiento jurídico no dicta sus órdenes ciegamente, sin objetivos; ni pretende, sin más, poner a prueba la obediencia de los sometidos al mismo. Antes bien, persigue evitar la conducta que prohibe y conseguir la que ordena: sus mandatos, en definitiva, son un "medio" al servicio de tal fin. En el mismo sentido advierte BIERLING^"^"^ que la norma es "expresión de un querer que espera ser cumplido por otros", que se "impone" a otros sin que se tenga en cuenta para ello la persona de la que procede el acto volitivo, ni el propio acto de voluntad, en cuanto tal. Las normas son, por tanto, imperativos que revisten la forma del "deber ser". Son imperativos, pero no necesariamente "órdenes" o "mandatos": las normas relativas a los contratos, por ejemplo, -añade BIERLING- no son nunca "órdenes". Las normas son imperativos sin que pueda objetarse a ello la falsa creencia de que todos los imperativos contienen un "momento individual y no transferible"; y sin que importe el hecho de que las personas a las que van dirigidas se determinen de forma general, puesto que un imperativo puede bien dirigirse a todos los hombres o a todo ser imputable. ¿Qué consecuencias se derivan, en el campo penal, de la opción imperativista?. ¿Qué ventajas atribuyen a la misma sus partidarios?. El problema debe examinarse fundamentalmente en el campo de la teoría de la "antijuricidad": el imperativismo, al concebir la antijuricidad como "rebeldía", como "desobediencia", como no sumisión al mandato, obliga a mantener que la resolución de la voluntad ("Handlungswille") es el núcleo de la antijuricidad misma. Planteamiento con el que se tratará de demostrar la pertenencia del "dolo" al tipo del injusto de los delitos dolosos, sin necesidad de acatar las premisas "ontológicas" del finalismo. A dicha "consecuencia práctica" se ha referido expresamente JESCHECK^'^^ y, entre nosotros, MIR PUIG^"^^: si la norma penal es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrará la esencia de la antijuricidad. A esta "ventaja" sistemática cabe añadir otras dos en favor de los planteamientos imperativistas. La primera, teórica: el imperativismo sería más acorde con la 'Junción motivadora" que atribuye a la norma un sector doctrinal. En efecto, si a la norma corresponde motivar al ciudadano para que realice determinada conducta, o para que se abstenga de realizarla, nada mejor que las tesis imperativistas para explicar cómo opera la norma y cómo lleva a cabo esta función: la amenaza de la

244BIERLING, E.R., Prinzipienlehre, cit., L, pág. 29. ^'^^Lehrbuch, cit., pág. 189. ^''^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 58.


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pena cumpliría su función motivadora a través de un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza. La segunda ventaja^^^ afectaría a las bases político-criminales del Derecho Penal: la función de la pena se decidirá si se siguen los esquemas imperativistas más coherentemente en el sentido de la protección de bienes jurídicos -de la prevención- que en el de la mera realización de la Justicia (retribución). Interesa ahora poner de relieve las objeciones que se han dirigido contra el imperativismo, tanto en el ámbito de la Filosofía general, como en el penal propiamente dicho. Se ha dicho, -y es una objeción que vale sólo para las posturas imperativistas más radicales- que el imperativismo es inviable en cuanto "comprensión totalizadora del Derecho"^"^^. Con un planteamiento estrictamente imperativista -se añade- no se podría comprender el Derecho Internacional Público, ya que cada uno de los sujetos de la comunidad internacional son sujetos soberanos y las normas por las que resultan vinculados no pueden, entonces, operar como "mandatos"^"^^. Tampoco ciertas/weníes del Derecho, como la costumbre y los principios generales, reconocidos como tales fuentes en nuestro ordenamiento jurídico^^^, donde difícilmente puede encontrarse una voluntad concreta de la que surge el correspondiente mandato. Ni la continuidad del Derecho a través de los cambios políticos^^^ por más que se pretenda idear una ingeniosa, tácita y permanente renovación de mandatos históricos. La variedad de las normas jurídicas que integran el ordenamiento estatal, por otra parte, impide la reducción de todas ellas a una categoría única: mandatos^^^. Y si pensamos en el Estado moderno, en el Estado plural, democrático y parlamentario; en el Estado de los partidos y de las fuerzas políticas, de los pactos ... el imperativismo no podría explicar el propio hecho de la legislación, si es que se pretende encontrar detrás de cada norma un acto concreto de "querer", un acto volitivo. ¿Cómo puede desconocerse en este Estado la importancia del trabajo de los especialistas, la influencia de las diversas fracciones, de los pactos, de la misma rutina?^^^.

^•^^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 58 y 59. ^'^^Sobre el problema, Vid.: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación, cit., págs. 16 y ss. 249Así, BOBBIO, N., La teoría de la norma giuridica, Torino, 1958, 174 y 175 (cit., apud BAJO FERNÁNDEZ, M., op. cit., pág. 16). 2^°Vid., DÍEZ PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973, págs. 42 y ss.; HART, H.L.A., El concepto del Derecho (traducción de G.R. Carro), Buenos Aires, 1968, pág. 33 y ss. (citados por BAJO FERNÁNDEZ, M., op. cit., pág. 16, nota 15). 2^'ASÍ, HART, H.L.A., El concepto del Derecho, cit., pág. 63 y ss. 252pQj. todos, HART, H.L.A., El concepto del Derecho, cit., pág. 61, cit., apud, BAJO FERNÁNDEZ, M., op. cit., pág. 19. 2^Ên este sentido, ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 30; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26. Según HART, el modelo simplificador de la norma como mandato no permite explicar ni el Derecho "Internacional"; ni el sentido de las reglas que confieren "poderes" a los particulares o "potestades" a los órganos o funcionarios públicos. (El concepto de Derecho. México, 1980, págs. 56 y ss.). Cfr. VIVES ANTÓN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 351.

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Una segunda objeción, patrocinada inicialmente por MEZGER^^'*, pone de relieve la imposibilidad conceptual y lógica de un imperativo no precedido de la correspondiente valoración. El Derecho, en cuanto norma de "determinación" (imperativo), no es imaginable sin el Derecho como norma de "valoración": el Derecho como norma de valoración es necesariamente presupuesto lógico del Derecho en cuanto norma de determinación. Puesto que si se quiere determinar a alguien a algo, ha de saberse antes a qué se quiere determinar; y, por tanto, ha de valorarse previamente ese algo como positivo en cierto sentido. Prius lógico del Derecho con norma de determinación es siempre el Derecho como norma de valoración, como ordenación objetiva de la convivencia^^^. A esto suele añadirse que el "contenido" de la proposición jurídica no puede agotarse con la remisión a su naturaleza o estructura imperativa. El Derecho ha de ser más que un simple: ''sic voló, sic iubeo", que no distinguiría el mandato del legislador de la orden del atracador previsto de revolver. Cuando se piensa en la proposición jurídica parece implícita una alusión a su legitimidad, a su pretensión de validez, a su carácter vinculatorio^^^. De ahí que prefiera hablarse más que de "imperativos" de "normas que imponen un deber"^^^ - Pflichtnormen-, ("Geltungsanordnungen")^^^, denominaciones con las que se intenta "cualificar" la insuficiente naturaleza de la norma como mero "imperativo". Y, en efecto, ambas objeciones han sido tenidas en cuenta -y, en parte, han sido aceptadas- por autores imperativistas. Así, ENGISCH, después de dar la razón a MEZGER en cuanto al "prius lógico" de la norma de valoración, advierte que sería falso, sin embargo, configurar la proposición normativa "exclusivamente" como norma de "valoración". Por decirlo con palabras del propio autor: "El mandato legal aprueba algo y por ello -porque lo aprueba- exige un hacer positivo, y aprueba ese hacer si responde a las exigencias que lo justificaron. La prohibición desaprueba tal hacer, y por ello, exige su omisión, de la misma forma que desaprueba también un comportamiento contrario a dicha prohibición". La valoración o desvaloración es un momento previo, esencial, incluso para la interpretación de la ley, y para su propia aplicación, ya que la delimitación del querer del imperativo legal, ha de tomar como medida, preferentemente, las valoraciones que subyacen en el mandato^^^. Y, en cuanto a la necesidad de completar la estructura imperativa de la norma con referencias a su contenido, a la legitimidad, a su pretensión de validez, etc., el propio ENGISCH, después de afirmar que las proposiciones jurídicas son, primariamente, "imperativos", advierte que el "querer" imperativo del legislador no es un querer arbitrario y carente de vinculaciones, sino que los mandatos y las prohibiciones legales hunden sus raíces en las denominadas normas de valora-

^^^Tratado de Derecho Penal, cit., pág. 343. ^^Âpud, ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, cit., pág. 27 y 28. Del mismo autor: Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 33. ^^Âpud ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 31. ^^Âsí, LARENZ, K., vid. apud, ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 31. 258ASÍ, S C H M I D H Á U S E R , E., apud., ENGISCH., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 31. ^^ÊNGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 33 y 34.


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ción convirtiéndose, a su vez, en autorizaciones y desaprobaciones, si es que no se quiere ver en el Derecho la mera expresión del despótico humor del legislador, sino el resultado de lógicas y racionales deliberaciones^^^. Otra de las objeciones fundamentales contra el imperativismo reside en el problema del ''destinatario'', problema aparente, creado, sin necesidad, por la teoría de los imperativos^^^ ¿A quienes se dirigen los imperativos legales? Porque, evidentemente, las normas jurídicas "rigen" también para niños, para enfermos mentales, personas embriagadas, etc., y, sin embargo, tales personas no son, por lo general, destinatarios "adecuados" de órdenes o mandatos, pues si ni siquiera pueden comprender las prohibiciones y los imperativos, tampoco pueden, por tanto, seguirlos^^^. Legalmente, no ofrece duda la posibilidad de que los inimputables actúen contra Derecho, antijurídicamente; pero es claro, también, que no son destinatarios idóneos de una orden dirigida personalmente a los mismos^^^. No tiene sentido tratar de determinarlos a través de normas jurídicas; ni cabe hablar de "desobediencia" respecto al inimputable que no se atiene a lo dispuesto en la norma. Por ello, aún en el caso de que se les pudiera motivar psicológicamente con preceptos obligatorios (imperativos) -lo que es factible, como lo es respecto a los animales- el problema no se resolvería, y las ficciones o las pretensiones poco razonables carecen de sentido^^"^. La existencia de mandatos "permisivos", por último, es otra de las objeciones más conocidas contra el imperativismo. Esto es, parece que no toda proposición jurídica reviste las características de un "imperativo". Que todo ordenamiento jurídico conoce determinadas proposiciones que, sin dejar de serlo, carecen, sin embargo, de naturaleza imperativa en sentido estricto.

^ÊNGISCH, Einführung in das juristische Denken, cit., pág. 27 y 28. ENGISCH, de hecho, considera difícil de rebatir la tesis de LARENZ (vid., al respecto, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 32 y 33). ^^Ên este sentido: LARENZ, cit., por ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 35. 262yj(j^ apud. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 31. En este sentido: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26. 263ASÍ, N O W A K O W S K I , F , ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 291.

2^'*Sobre el problema, vid.: NOWAKOWSKI, F., ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 291. En sentido contrario, a favor de la tesis imperativista: ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pág. 31 (siguiendo a ARMIN KAUFMANN). Para el autor, todos los ciudadanos -todos- serían destinatarios de la norma. Éstas -en un plano "abstracto- se promulgan como normas "generales", esto es, dirigidas a todos. Claro que, eventualmente, se dirigen sólo a determinados grupos de personas, pero no se conciben ya de antemano limitadas a determinados destinatarios idóneos, sino que prescinden de la capacidad concreta y singular de los mismos para cumplir los imperativos. Si en el caso concreto falta dicha capacidad, por razón de la inimputabilidad del sujeto, entonces puede deducirse de ello una determinada "consecuencia" jurídica, lo que no significa que los imperativos, de antemano, hayan quedado excluidos respecto a los inimputables, que no hayan valido para éstos. En parecido sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 189 y, entre nosotros, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 56. En sentido contrario, y, expresamente contra la tesis de JESCHECK: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 267, nota 9; TORIO LÓPEZ, A., El deber objeto de cuidado en los delitos culposos: Anuario de Derecho Penal, 1974, pág. 34, nota 17; BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 32.

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Así, los conceptos definitorios que integran el mandato legal, sirven al mismo, pero no son imperativos y carecen de autonomía. Prescindiendo de estos supuestos, suelen citarse, además como problemáticos, aquellos preceptos que, expresa o tácitamente, derogan un imperativo, una prohibición. Por ejemplo, -se dice^^^- ¿puede afirmarse la naturaleza "imperativa" de una disposición que alce la prohibición del aborto?. Junto a éstos cabe señalar, también, aquellas proposiciones que regulan la constitución de un poder de representación, las que determinan detalladamente el ''status" de una persona y, fundamentalmente, las que conceden, bajo determinados presupuestos, un derecho a alguien, lo modifican, lo limitan o incluso lo deniegan^^^. Estos últimos -los que otorgan un derecho subjetivo- son los más problemáticos, los más difícil de justificar coherentemente desde premisas imperativistas^^^. Porque, evidentemente, dichas proposiciones (por ejemplo: los preceptos del Derecho Civil sobre la propiedad) pertenecen al Derecho Objetivo y son más que meras autorizaciones, otorgan una verdadera esfera de poder. El imperativismo parece, pues, desconocer u ocultar esa cara "positiva" del Derecho^^^. Todas estas objeciones al imperativismo, encuentran su oportuno correlato en la esfera penal. Así, se ha subrayado por un sector de la doctrina que el imperativismo conduce a un concepto subjetivo de la antijuricidad, impracticable incluso^^^, configurándose ésta como mera desobediencia, como rebeldía al Derecho y no como lesión del bien jurídico^^^. Lo que no permitiría distinguir entre antijuricidad y culpabilidad^^ ^, distinción hoy por hoy básica y acuñada en el Derecho positivo. No podrían existir mandatos antijurídicos no culpables, a pesar de que la ley parte de la existencia de los mismos^^^; ni cabría, en consecuencia, la legítima defensa contra la

^^Âsí: ENGISCH, Einführung in das iuristische Denken, cit., pág. 23 y 24. 2^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 54. ^^Ûna explicación sobre el punto de vista de la teoría de los imperativos en: ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, pág. 26 y 27. Según el autor el problema es sólo aparente. Se trataría de una mera "fa9on de parler", en el sentido de los derechos subjetivos -esa cara "positiva" del Derecho- en definitiva, vendría dada por el juego recíproco de los "imperativos". El Derecho -dice ENGISCH- no posee una bolsa llena de derechos "subjetivos", sino que éstos nacen y se otorgan a través de los imperativos. Con cada precepto permisivo se restringen las prohibiciones, pierden terreno los imperativos. Por el contrario, al dispensarse y otorgarse derechos subjetivos, se potencian aquéllos. ^^Âpud, ENGISCH, Einfürhrung in das juristische Denken, cit., pág. 25. El autor, sin embargo, no comparte esta tesis. 269MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, cit., pág. 341, nota 3. QUINTERO OLIVARES, G., {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26) reprocha al imperativismo despreciar el contenido "objetivo" de la norma y la obligada referencia al bien jurídico. Advierte MEZGER que THON y BIERLING, incluso, a pesar de que parten de la teoría de los imperativos, y en contra de la lógica "formal" (pues ésta conduce al subjetivismo) se ven obligados al objetivismo "por las necesidades de la práctica". 270Por todos: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 19 y ss.; BLOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pág. 35. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O., cit., pág. 26. 27iEn este sentido: BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pág. 35; MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., pág. 357; BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 20. 272ASÍ: N O W A K O W S K I , F., ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pág. 295; También, QUINTERO OLIVARES, G., {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 26).


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agresión del inimputable^^^. Por último, se dice, el imperativismo no puede explicar la existencia de normas dirigidas a los inimputables, la existencia de mandatos permisivos, ni la punibilidad de la culpa inconsciente^^^. 7.3.3. Tesis conciliadoras Evidentemente, algunas de estas objeciones han sido contestadas de forma satisfactoria para el imperativismo. Otras, con excesivo artificio. Pero lo cierto es que, como suele suceder, la polémica ha dado paso a posturas eclécticas, mixtas, que son hoy dominantes. La aproximación de las tesis imperativistas y no imperativistas, se ha llevado a cabo a través de distintos caminos. Por una parte, resaltándose la interdependencia recíproca de la norma de valoración y la norma de determinación, e incluso la necesidad de relativizar el problema eludiendo la tradicional alternativa: valoración o determinación, juicio o imperativo. ENGISCH, refiriéndose a la teoría de los imperativos -de la que participa- ha dicho que es correcta siempre que sea entendida en sus justos términos, sin exageraciones^^^ y exclusivismos. El propio autor, en la línea ecléctica señalada, mantiene la íntima interdependencia de la norma de valoración y la de determinación^^^. STRATENWERTH, que propugna un nuevo tratamiento del problema, desde perspectivas subjetivistas, tampoco opta drásticamente por uno de los términos de la alternativa (por la norma de determinación), sino que trata de conciliar ambas. Hasta el punto de afirmar que "las normas de determinación son normas de valoración, concebidas imperativamente"^^^. Lo mismo sucede desde el bando opuesto: BAJO FERNÁNDEZ, que ha criticado la teoría de los imperativos -más exactamente: el imperativismo "ingenuo"- no prescinde tampoco de la naturaleza imperativa de la norma. Y define la proposición jurídica como un "deber ser imperativo", como "una valoración que se hace valer, que se impone"^^^. El segundo camino consiste en matizar la afirmación simplista de que toda norma es un imperativo, reconociendo que en el ordenamiento jurídico existen una gran variedad de proposiciones, de naturaleza heterogénea, que reclaman un tratamiento discriminado, según la función que desempeñan en el mismo. No toda expresión gramatical de un Código es un imperativo, ni pueden equipararse una norma prohibitiva y preceptiva con una norma permisiva, con la que se confiere un derecho subjetivo, con la que alza una prohibición penal, o con la que desempeña un mero cometido definitorio^^^.

273BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 179. ^^'Âsí: BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pág. 35. ^^Âsí: ENGISCH, Einfürhung in das juristische Denken, cit., pág. 22. ^^ÊNGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., págs. 36 y 37. 27^STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., SchZStr, 1963 (79), pág. 248. ^^^BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 25. ^^^Sobre el problema, vid: ENGISCH, Einführung, cit., pág. 22 y ss.

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Por último, el propio concepto de "imperativo" se procura concebir en términos que poco tienen que ver con la relación psicológica entre superior e inferior, con el mandato de la orden de aquél a éste. Se entiende más como "adjetivo" que como "sustantivo"^^^ y sin eludir las oportunas referencias al "contenido" del mismo^^^: a su legitimidad, pretensiones de vigencia, carácter vinculante, etc. De ahí una serie de distinciones y matizaciones, que tienen su origen en BIERLING, quien distinguía entre "orden" ("Befehle") e "imperativo" ("Imperativ")^^^. Significativa es la postura de dos autores imperativistas: ENGISCH y LARENZ. ENGISCH distingue entre "imperativo", en sentido estricto, y preceptos o proposiciones "autónomas', que no son "imperativos'. ENGISCH, parte de que las proposiciones jurídicas son "imperativos" que expresan el "querer" del legislador, y de los cuales proceden los correlativos "deberes jurídicos". Pero resalta expresamente que la teoría de los imperativos no hay que ponerla en conexión con cada una de las proposiciones o frases de un Código Penal, que pueden no ser "autónomas", o que pueden tener como única función la de delimitar los mandatos legales y la punibilidad. A su juicio, por ello, tanto las proposiciones que contienen definiciones legales como "permisiones" ("Erlaubnisse"), son exclusivamente proposiciones heterónomas. Para ENGISCH imperativos son sólo aquellos mandatos y prohibiciones que portan realmente el sentido del ordenamiento jurídico y que se preparan y reconstruyen partiendo de las formulaciones del Código^^^. Dicho de otro modo: aquellas otras proposiciones que no contienen de modo "inmediato" una orden o una prohibición, sino autorizaciones ("Ermáchtigungen"), permisiones ("Erlaubnisse") ... etc., serían preceptos no autónomos, pero no imperativos^^"^. LARENZ , distingue entre "imperativo" y "norma de determinación". Para LARENZ toda proposición jurídica, incluso si no contiene directa o inmediatamente una prohibición o mandato, es un precepto o norma de "determinación" ("Bestimmungesetz"), una orden con pretensión de vigencia ("Geltungsanordnung")^^^. LARENZ, pone, pues, el acento en la distinción entre imperativo y pretensión de validez o vigencia, entre "norma de determinación" ("Bestimmungsnorm") y "orden" o "mandato" ("Befehle"). El mandato se dirige a una o varias personas con la finalidad de influir de forma inmediata en la voluntad de las mismas. La norma de determinación puede perseguir, también, en última instancia el influir en el comportamiento de terceros, sin embargo, de forma inmediata, lo que persigue es que en lo sucesivo se haga valer y esté en vigor. El efecto inmediato de un mandato -esto es, su cumplimiento- se encuentra en el terreno de lo que ha de suceder efectivamente, de hecho; mientras que

^^^Sobre la distinción, vid. LEGAZ LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Barcelona, 1961, 2 Ed., pág. 356. Cit., por BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 15, nota 11. ^^'Sobre el problema, vid. ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtighkeit, cit., pág. 31 a 33. ^^^Prinzipienlehre, cit., pág. 27 nota 3 (el autor distingue entre: "Befehle" e "Imperativ"). ^^ÊNGISCH, Einfürhrung in das juristische Denken, cit., pág. 23: "Die eigentliche Sinntráger der Rechtsordnung sind die aus den grammatischen Sátzen des Gesetzbuches herauspráparierten und herauskonstruirten Yerbóte und Gebote ...". ^^"^Según interpreta LARENZ, el pensamiento de ENGISCH, en: Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, Festschriftfür ENGISCH, pág. 150. ^^Âsí: LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pág. 150 y 152.


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el efecto inmediato de la norma de determinación, es decir: la vigencia de lo que se quiere con ella determinar, pertenece exclusivamente al mundo de los presupuestos y las conexiones jurídicas. El mandato es un acto singular, que se explica y comprende totalmente por sí sólo, mientras que la norma de determinación suele formar parte de una regulación más amplia, de la que cobra su sentido y eficacia^^^. Y de aquí concluye LARENZ, que todas las proposiciones jurídicas son normas de "determinación" en el sentido expuesto, y de entre ellas, aquellas otras que contienen un mandato o una prohibición, serían genuinos "mandatos" o "imperativos"^^^.

7.4. La polémica en la doctrina española: sus coordenadas El problema de la función de la norma penal se plantea en la doctrina española con singularidades dignas de mención. 7.4.1. Particularidades sistemáticas y metodológicas de la polémica Desde un punto de vista sistemático, se aborda no en el campo de la teoría jurídica del delito, y a propósito de la antijuricidad, sino con mayor autonomía en el marco de la teoría de las fuentes y, concretamente, a propósito de la norma penal o de la ley^^^, sin perjuicio de que se señalen las implicaciones que pueden derivarse para la sistemática del delito de una u otra opción^^^. Metodológicamente, se ha discutido en nuestra doctrina si el problema de la estructura de la norma admite -o no- un tratamiento y soluciones específicas en el ámbito penal. El primer criterio es el que adopta MIR, para quien estamos en presencia de un problema específicamente penal, que no puede resolverse acudiendo, sin más, a la teoría general del Derecho^^^. Para el autor, es posible que no toda norma jurídica sea un imperativo, pero, sin embargo, toda norma "penal" es forzosamente un imperativo^^'. Por el contrario, RODRÍGUEZ MOURULLO, ha resaltado la necesidad de un tratamiento unitario de la problemática de la norma jurídi-

^^^LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pág. 157. ^^^LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pág. 157. 288por ejemplo: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 151 y ss. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 75 y ss; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 53. MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 14 y ss. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., págs. 49 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., págs. 63 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., I, págs. 95 y ss.; MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3^ Edición, cit., págs. 63 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5" Edición, cit., págs. 36 y ss. 289RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 83. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 54, nota 75. BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 19. Por todos, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., págs. 339 y ss. ^^*^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 53. ^^'MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 54 y 55.

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ca, con independencia del sector del ordenamiento jurídico al que ésta pertenezca^^^. BAJO, por su parte, ha reprochado a la tesis discriminada de MIR que conduciría a dos concepciones del Derecho y del injusto. Porque -afirma BAJO- si la concepción imperativa trae como consecuencia dogmática la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de la desobediencia: el dolo, entonces habría que admitir una concepción de la antijuricidad distinta, según se trate de una norma en general y de la norma jurídico-penal; en Derecho civil, la antijuricidad sería un juicio de valor objetivo sobre el hecho, y en el Derecho Penal una desobediencia dolosa o culposa. Con lo que se produciría la ruptura de la que se llamó por MEZGER "dilecta unidad de la antijuricidad", y se mantendría -insosteniblemente- dos concepciones distintas del Derecho^^^. De otra parte, suele coincidirse en la necesidad de distinguir entre la norma que conmina con determinada pena un comportamiento, y aquella otra norma que establece una medida de seguridad. Con la particularidad de que mientras para unos autores ello implica exclusivamente un planteamiento sui generis del problema del "destinatario"^^^, para otros, que se trate de normas que establecen penas, o de normas que establecen medidas, afectaría al problema mismo de la naturaleza imperativa o no imperativa de la norma^^^. Pero las conclusioiies son semejantes: hay que distinguir ambas clases de "normas". Para RODRÍGUEZ MOURULLO, las normas son normas objetivas de valoración y subjetivas de determinación; las que contemplan "penas", tendrían dos clases de "destinatarios": el ciudadano y el juez; y las normas que contemplan medidas de seguridad, tendrían, sin embargo, un único destinatario: el juez^^^. Para MIR PUIG, tanto las normas que contienen penas como las que contienen medidas de seguridad, son "imperativos". Pero, mientras las primeras van dirigidas al ciudadano (mandato primario) y al juez (norma secundaria), las normas que establecen medidas de seguridad serían imperativos exclusivamente dirigidos a los órganos del poder judicial, como único destinatario de las mismas^^^. Finalmente, y siguiendo un criterio cronológico, la doctrina penal española ha acusado una evolución interesante, paralela, a la que ha seguido la extranjera.

292RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 82. 293BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 28 y 29. 294ASÍ: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., págs. 83 y 55. ^^Âparentemente, así: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 59. Para el autor, unas y otras -no obstante- son "imperativos". Para LUZÓN PEÑA, D.M. (Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., págs. 67 y 68) las normas que señalan medidas de seguridad no son normas de "determinación", no contienen ningún mandato dirigido al ciudadano. Pero tampoco son "normas de valoración", en sentido estricto, que descansan en el juicio de antijuricidad. Falta, pues, en las citadas normas el mandato primario, y el contenido imperativo propio de toda norma que se circunscribe al mandato secundario. 296RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 84 y 86. 297MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 59 y 60. Para RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., "estáticamente" la norma es un imperativo dirigido al Juez, para que aplique la "consecuencia" jurídica si se da el presupuesto. "Dinámicamente contendría una prohibición dirigida al ciudadano, un mandato que alcanza a todos (Derecho Penal Español, pág. 152).


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También en España se ha experimentado el "rebrote" del imperativismo^^^ por el auge y acogida del pensamiento finalista, si bien, la teoría de la "motivación", que ha ganado numerosos adeptos en los últimos años^^^, se encuentra sometida a una dura crítica, como consecuencia de la cual cabe esperar su profunda revisión. Mención especial merece la original y valiosa aportación de VIVES ANTÓN, que constituye una exposición crítica de los Fundamentos del sistema penal, llevada a cabo desde una reconstrucción de sus categorías básicas: acción y norma, a la luz del "giro pragmático" efectuado por buena parte de la Filosofía a partir de la obra de WITTGENSTEIN, emplazando la discusión intema de la sistemática penal en el nuevo escenario del actual debatefilosóficoy sociológico^^.

7.4.2. La opinión mayoritaria: la norma y su doble función (desvaloración y determinación) La doctrina española tradicional es partidaria de una concepción ecléctica, mixta: la norma penal aparece, según ello, como norma de valoración y como norma de determinación^^\ al propio tiempo. Valoración y determinación son dos "momentos"^^^, dos "aspectos"^^^, dos perspectivas^^"^, de la norma penal que dejan a salvo su unidad inescindible^*^^. Así, RODRÍGUEZ DEVESA, al referirse a la "estructura" de la ley penal, afirma que ésta puede ser considerada desde dos puntos de vista: estático y dinámico. Estáticamente, la norma penal responde a la estructura "hipotética" o "condicional" en su momento comentada. Consta, por tanto, de un presupuesto "descriptivo" (conducta humana) y de una consecuencia "imperativa" que se anuda al mismo. Pero, dinámicamente, la ley es un juicio de "valoración" (desvalorativo). Un juicio de valoración con el que el legislador -aunque sólo de forma mediata- prohibe determinadas conductas^^^. De donde el autor concluye: 1) Que, desde un punto de vista estático, la ley es un "imperativo" que se dirige al juez para que aplique la pena (consecuencia) si se da el presupuesto (delito); mientras que, desde un punto de vista dinámico, la ley contiene una "prohibición", que alcanza a todos los sometidos a ella; 2) Que la ley es, ante todo, una norma de "valoración" de determinadas conductas, si bien

298Como dice RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 79. 299Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 80. BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. IL ^'^Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch, 301RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 152; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 83; BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 25. ^^Âsí: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 25. 303Así: R9DRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 76. 3°^RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Se refiere a las dos formas de considerar la Ley penal: estáticamente y dinámicamente. 3°^Sobre la unidad estructural de la norma, expresamente: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 149. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 83. ^^Derecho Penal Español, cit., pág. 149 y 150.

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al prohibir éstas, es claro que trata de "determinar" a los destinatarios para que se abstengan de llevarlas a cabo. Esto es: la norma penal constituye tanto una norma de valoración como una norma de determinación, que se establecen de forma coetánea, si bien la primera precede a la segunda desde una perspectiva lógicoconceptuaP*^^. RODRÍGUEZ MOURULLO admite, también, los dos "aspectos" de la norma, el valorativo y el imperativo. La norma es, para el autor, una vinculación histórica de sentido axiológico, que se impone como forma de la vida social; esto es: norma de valoración que se impone imperativamente^^^. Pero la norma, añade, no es puro juicio de valor, sino también un imperativo en el sentido de que se halla en contacto directo con las funciones públicas del Estado y con los fenómenos de orden, mando y organización. Pero no es imperativo en el sentido tradicional de mandato impuesto por una voluntad a otra, vinculación psicológica de voluntades^^^. RODRÍGUEZ MOURULLO cuida distinguir dos aspectos: qué es la norma y cómo opera o suele operar la norma. La norma, advierte, no es un imperativo dirigido a la voluntad de los subditos, sino "fórmulas de generalización indicativa en orden a la satisfacción de pretensiones ...: enunciación de los criterios generales de decisión de los conflictos"^^*^. En cuanto a su modo de operar, se estructura de tal modo que pueda funcionar como "motivo de actuar" de los destinatarios de la misma, aunque no es necesario que de hecho opere como imperativo (porque no se requiere que el sujeto se represente el contenido de la norma), y aunque de hecho tampoco suela contramotivar al destinatario. Con lo que el autor contempla la realidad unitaria de la norma como norma objetiva de valoración y como norma subjetiva de determinación, distinción correlativa a la de los campos de la antijuricidad y la culpabilidad^'^ BAJO FERNÁNDEZ, pone también el acento en el "momento" valorativo de la norma. La norma es -dice- un "deber ser imperativo"^ ^^. Primero y, ante todo, "deber ser", porque "normar no es imperar, sino juzgar". La norma es juicio de valor pero dicho juicio de valor no es aún norma jurídica, si no le acompaña la fuerza que le haga valer, si no es imperativo. La norma penal, continúa, es un deber ser imperativo porque hay un valor que debe ser realizado en una conducta; es imperativo, imposición, porque impera sometiendo lo espontáneo a un orden. Pero que la norma sea imperativa no significa que se trate de una orden que vincula la voluntad del soberano con las de los subditos, tal como la entendían los partidarios del imperativismo voluntarista. La norma es norma de "determinación", pero no "mandato", en aquel sentido^'^: es "pretensión de validez", pero no imperativo, orden.

^^'^Derecho Penal Español, cit., pág. 152. ^^^Derecho Penal, cit., pág. 77. ^^Derecho Penal, cit., pág. 78. ^^^Derecho penal, cit., pág. 83. ^^^Derecho Penal, cit., pág. 83. ^^Âlgunas observaciones, cit., pág. 25. ""^BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 24 (Siguiendo el pensamiento de LARENZ, K., Der Rechstssatz ais Bestimmungssatz, cit., págs. 150 y ss).


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Es más, a juicio de BAJO FERNÁNDEZ, es una contradición concebir la norma como norma de valoración y como imperativo voluntarista al mismo tiempo, especialmente si se reconoce el primado lógico y conceptual a la norma de valoración. Porque entonces, afirma, el mandato emanado de la voluntad del soberano se justifica sólo por ser un mandato respaldado por la fuerza, sin necesidad de referencia a la valoración de su contenido. Si la norma es mandato de la voluntad del soberano, concluye, no se explica por qué necesariamente tal voluntad exige como prius lógico una valoración. Es cierto que la valoración sólo se consigue a través del imperativo, en el sentido de que en otro caso no sería una norma jurídica, sino un mero "deseo" del legislador: pero la norma requiere, además, la "pretensión de validez" de la consecuencia jurídica-^ ^'^. Una postura ecléctica y matizada, desde presupuestos metodológicos distintos, mantiene QUINTERO OLIVARES, para quien la norma penal es, al propio tiempo, juicio objetivo de valoración e imperativo o regla de determinación. "La infracción de la norma depende de la voluntad que ha guiado la acción y de la lesión objetiva realizada. Estos dos aspectos de la norma pueden estar proporcionados variablemente en las infracciones concretas, colocándose con mayor intensidad el acento de uno u otro aspecto. Segiin se atienda a la infracción de la norma en su proyección como imperativo o a la violación de la misma como juicio objetivo, estaremos en presencia de un desvalor de acción o de un desvalor de resultado ... Normalmente el desvalor de acción debe ser prius lógico del de resultado; mas puede ocurrir que una figura concreta se funde total o principalmente en uno u otro: la averiguación de cual es el elemento preponderante ... corresponde al estudio de los delitos en particular ..."^^^.

7.4.3. La teoría de la "motivación":

exposición y crítica de la misma

Frente a esta postura tradicional se ha ido abriendo paso en nuestra doctrina la llamada teoría de la motivación, introducida por GIMBERNAT^'^ y seguida, con variantes personales, entre otros, por MUÑOZ CONDEî^, M I R PUIGî^ OCTAVIO DE TOLEDO^'^ y LUZÓN^^^; teoría que, en síntesis, viene a afirmar que la

^•'^BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 27. ^'^QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G. cit., pág. 31. Del mismo: Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., págs. 51 y ss. ^^Êl sistema del Derecho penal en la actualidad. Anuario de Ciencia Jurídica, y, 1971/1972, pág. 278. ^^^Funktion der Strapiorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsreform, Koln, 1974, pág. 312 y ss., del mismo autor: Introducción, cit., pág. 46 y ss.; del mismo y GARCÍA ARAN: Derecho Penal, P.G., 1999, cit., págs. 67 y ss. y bibliografía en página 72. ^^Întroducción a las bases, cit., pág. 57; del mismo: Derecho Penal, P.G., cit., pág. 37. Sobre la evolución del pensamiento del autor, que ha matizado sus iniciales puntos de vista, distanciándose de las tesis de GIMBERNAT y MUÑOZ CONDE, vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 389. ^'^Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 102. ^^"LUZÓN P E Ñ A , D.M., Prevención general y psicoanálisis, en: Derecho Penal y Ciencias Sociales. Barcelona, 1982 (edit. Mir Puig).

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norma jurídico penal opera, para conseguir la protección de los bienes jurídicos y los efectos preventivos, motivando o inhibiendo en el individuo un determinado comportamiento mediante la amenaza de una pena. Dicho de otro modo, la norma penal persigue la protección de bienes jurídicos, a cuyo fin tiende a desencadenar en los individuos determinados procesos psicológicos que les inducirán a respetar aquéllos; tales mecanismos psicológicos, por otra parte, no se presentan aislados, sino formando parte de un proceso complejo llamado "motivación"^^^ que el psicoanálisis explica sin dificultad. En efecto, la autoridad, en general, y la autoridad estatal -cuya cara más dramática es el Derecho Penal- especialmente, se internalizan por la creación del "super yo". El "super yo" es un órgano de control, una instancia valorativa que impulsa al adulto a dirigir sus acciones conforme a las exigencias que de ella dimanan; órgano que se forma después de un largo proceso iniciado con la introyección del poder paterno en el niño. La norma penal es uno de los factores -"estereotipos"- determinantes del "super yo", y se caracteriza, frente a los restantes, porque se puede imponer coactivamente y de forma institucionalizada. El principal medio de coacción -característica esencial del Derecho- sería la norma penal, que cumple, por ello, una función motivadora, al amenazar con una pena la realización de determinados comportamientos. Dicha función "motivadora" es, primordialmente, "social", porque incide en cada individuo concreto. Los procesos por los que la estructura motivacional de una personalidad llega a ser lo que es, son fundamentalmente, procesos sociales, que entrañan la interacción del "ego" con una pluralidad de "a/íer"^^^. La teoría de la motivación, en definitiva, debe encuadrarse en la esfera de acción de las concepciones "imperativistas"^^^, como ha puesto de relieve MIR PUIG, al afirmar que el carácter "imperativo" de la ley penal se corresponde con la función motivadora que ésta ha de cumplir: la amenaza de la pena cumple su función motivadora a través de un imperativo^^"^. Pero la teoría de la motivación tiene importantes consecuencias que trascienden la problemática de la estructura de la norma penal: no es sólo ni fundamentalmente una explicación de la función de la norma^^^. Para GIMBERNAT, la función motivadora de la norma brinda un criterio para explicar por qué el inimputable puede actuar, también, antijurídicamente a pesar de que no tiene acceso al mandato, al imperativo; y para explicar cuándo

^^^MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit.,pág. 50. Sobre los autores que asumen la teoría de la motivación en la doctrina española, vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 388, nota 165. 322cfr., MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 52. ^^Âsí, BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 12. ^•^'^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 57. ^^^Como afirma FEIJÓO SÁNCHEZ, B. {Las teorías clásicas de la pena, cit., págs. 390 y ss.) la teoría de la motivación ha permitido a un sector de la doctrina española, desde los años setenta hasta la actualidad, desarrollar una teoría jurídica del delito sobre parámetros distintos a los clásicos, adoptando ciertas aportaciones de la teoría personal del injusto sin asumir los presupuestos de la doctrina final de la acción y confiriendo a la culpabilidad un enfoque preventivo, no ontológico. Esto es, la teoría de la motivación aporta un nuevo fundamento al injusto y a la culpabilidad.


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una causa de exclusión de la responsabilidad es una causa de justificación y cuándo una causa de inculpabilidad^-^^. La función motivadora del "tipo" permite al autor, en segundo lugar, fijndamentar la pertenencia del dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos, sin necesidad de mantener los postulados ontológicos delfinalismo^^^.Por último, de la función motivadora que el autor asigna, también, a la "pena" desprende GIMBERNAT: 1) la irresponsabilidad de los inimputables y de quienes padecen error invencible de prohibición (porque frente a los mismos carece la pena de eficacia inhibitoria); 2) la necesidad de una pena proporcionada a la gravedad del hecho distinguiendo según concurra dolo o culpa (porque la severidad de los controles ha de estar en función de la nocividad social de los comportamientos que quieren evitarse); 3) la no punibilidad del resultado imprevisible o inevitable^*^, del caso fortuito. Los presupuestos y consecuencias que pretenden desprenderse de la llamada teoría de la motivación han sido objeto de diversas críticas^^^. Se ha censurado, en primer lugar, como ficticio, el punto de partida de la teoría de la motivación. En efecto, afirma RODRÍGUEZ MOURULLO, la voluntad del destinatario sólo se puede sentir vinculada si el sujeto conoce previamente el mandato legal. Es más, para que el imperativo motive realmente al ciudadano éste debería conocer, además, el alcance exacto del mandato, su interpretación doctrinal y jurisprudencial. Lo que no sólo es absurdo, sino que, además es contrario a la realidad. Porque lo normal es que el ciudadano no conozca las leyes, especialmente por la complejidad que aquéllas revisten en nuestros días y por el manejo de técnicas jurídicas que tal conocimiento reclamaría en el ciudadano medio^^. En segundo lugar, y entrando ya en el campo de la teoría del delito, se ha dicho que la teoría de la motivación se encuentra con las mismas dificultades que la teoría de los imperativos en el momento de distinguir la antijuricidad y la culpabilidad, o de justificar la antijuricidad del comportamiento de quienes no se dejan motivar por la norma^^^ Tanto MIR PUIG, como GIMBERNAT, han tratado de contestar esta objeción. MIR PUIG afirmando que también los inimputables se dejan motivar por la norma, por el imperativo, a quienes va igualmente dirigido el mandato legal, motivación efectiva que podrían comprobarse por la experiencia^^^. GIMBERNAT, negando el efecto motivador de la norma en el inimputable, pero afirmando la existencia del mismo respecto a los demás; al estar perfectamente definidos los casos en los que ciertas personas no se dejan motivar por la norma, puede prescindirse en los

^^^Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem, en: Festschrift für H. Welzel zum 70, Geburstag, 1974, págs. 492 y ss. ^^Êl sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., págs. 277 y ss. ^^^¿Tiene un futuro la dogmática Penall. en: Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal, Salamanca, 1971, pág. 103. Vd., BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 40 y 41. 329Cfr., OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 102. Recientemente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., págs. 388 y ss. "OASÍ, R O D R Í G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 81, nota 17. también: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 47. ^^Âsí, BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 31. ^^•Întroducción a las bases, cit., pág. 56. Cosa distinta -dice el autor- sería las "consecuencias jurídicas" que el ordenamiento quiera anudar a quien infrinja dicho imperativo.

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mismos de la imposición de la pena sin que sufra detrimento alguno la prevención general, pues los imputables saben que para ellos no rige tal impunidad y, en consecuencia, siguen teniendo los mismos motivos -el eludir la pena- para comportarse con arreglo a Derecho^^^. El punto de vista de MIR PUIG, sin embargo, se ha estimado por algunos como indefendible^-^"*, apelándose precisamente al factor "experiencia" que invoca el autor. Y el de GIMBERNAT, como artificioso, por entenderse que, en pura lógica, la teoría de la motivación tendría que reconocer que quien es inaccesible a la incisión psicológica de la norma, a la motivación, no puede obrar antijurídicamente, conclusión a la que llegaba congruentemente la vieja teoría de los imperativos al hacer depender la antijuricidad de la imputabilidad^^^. En tercer lugar, se ha criticado la pretensión de fundamentar en la teoría de la motivación -concretamente al modo que lo hace GIMBERNAT- la pertenencia del dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos. Según GIMBERNAT, el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es un elemento esencial en la descripción de la conducta prohibida y su ñn es el de motivar mediante la amenaza con una pena para que dicha conducta no se cometa. De donde resultaría que el dolo es un elemento esencial del tipo en los delitos dolosos porque en éstos lo que se trata de motivar es la no comisión dolosa del hecho, y como aquella conducta cuya no comisión se trata de motivar constituye contenido del tipo, el dolo es parte integrante del tipo^^^. Contra este razonamiento arguye BAJO FERNÁNDEZ que tanto la argumentación como las conclusiones son innecesarias, porque nadie niega ni una ni otras. A juicio de BAJO, GIMBERNAT no se refiere al "tipo del injusto", sino al tipo de "garantía"; esto es: aquel que incluye todas las características que deben estar determinadas en la ley, en virtud del principio de legalidad. Y nadie duda que el dolo (como la pena, por ejemplo) pertenece, también, al "tipo garantía", concepto mucho más amplio que el de "tipo del injusto". En efecto, añade BAJO FERNÁNDEZ^^^, el tipo del injusto -la mera descripción de la antijuricidad- no puede "motivar" nada ni a nadie, porque lo que motiva es la "pena", luego con la teoría de la motivación habría demostrado GIMBERNAT la pertenencia del dolo al "tipo de garantía" (no al tipo del injusto, que no contiene el elemento motivador: la pena). Y esto no lo pone nadie en duda. En cuarto lugar, se ha dicho que con frecuencia se sobrevalora el significado de la "motivación" al trasladar esta idea al campo de la teoría de la pena. Se critica, concretamente, la postura de GIMBERNAT, cuando este autor justifica la pena por su "necesidad", y desprende ésta de su capacidad de motivar. Contra este planteamiento se ha dicho que intenta, sin éxito posible, conciliar las exigencias de pro-

^^Êl sistema del Derecho Penal, cit., pág. 287. ^^'Âsí: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 32, acogiendo el punto de vista de TORIO LÓPEZ, A., El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos: Anuario de Derecho penal 1974, pág. 34 nota 17,. ^^Âsí: BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pág. 34 y 35. ^^^Sistema del Derecho Penal, cit., pág. 277 a 279. ^^Âlgunas observaciones, cit., pág. 37.


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porcionalidad de la pena con el carácter motivador de ésta, niveles irreconciliables por moverse en planos distintos, ya que la fijnción de motivación puede conseguirse fielmente sin necesidad de proporcionalidad; y que la llamada función motivadora no explicaría la distinta penalidad en supuestos donde las necesidades de motivación son idénticas, justificando -por otra parte- la mayor penalidad de conductas mucho menos trascendentes sólo por necesidades prácticas de una más intensa motivación^^^. Finalmente, se ha objetado también la aplicación concreta de la teoría de la motivación al campo de la "culpabilidad", concretamente, en la forma que lo hace MUÑOZ CONDE, al condicionar aquélla a la efectiva motivación, a la aceptación por el sujeto de los valores de la comunidad. Según CÓRDOBA, este planteamiento sólo persigue fundamentar la absolución (por falta de culpabilidad) en ciertos supuestos justamente criticados, en los que, con arreglo al Derecho positivo, cabría desprender una responsabilidad criminaP^^. Exceso o abuso del ''ius puniendi\ que no puede solucionarse acudiendo al expediente de la motivación, sin apoyo legal alguno -porque no es un problema de "culpabilidad"- sino a través de la deseada reforma del Derecho Positivo. Por otra parte, añade CÓRDOBA, el efecto motivador de la norma parece expresar más un "presupuesto" de la culpabilidad que la noción misma de culpabilidad. El condicionar ésta a la efectiva motivación del sujeto, permite fundamentar la impunidad de ciertas infracciones cuyo mantenimiento en el Código es insatisfactorio, pero puede conducir, también, a una inadmisible extensión de las causas de inculpabilidad por no participación en los valores elementales de la comunidad, sin que la sustitución de la pena por la medida en estos casos sea una solución en principio compatible con las garantías de la persona. Finalmente, en la opinión de CÓRDOBA, la capacidad motivadora e inhibitoria de las normas estaría en función no ya -ni sobre todo- de la interiorización y aceptación de las mismas por la conciencia del sujeto, sino del grado de realización de tales normas en la vida social, del grado de control desplegado por la administración de justicia y de la creencia de los individuos sobre la eficacia alcanzada en dicho control; ni las normas interiorizadas motivan siempre ni sólo las normas efectivamente acatadas y compartidas por el individuo motivan a éste^"^^. Recientemente ha afirmado FEIJÓO SÁNCHEZ que la teoría de la motivación no solo exhibe el sabido déficit empírico de las teorías psicoanalíticas que le sirven de fundamento, sino que rompe inevitablemente con las exigencias de proporción entre delito y pena como sucede con todas las teorías de la prevención general intimidatoria^'*^ Además, según el autor, la teoría de la motivación prescinde de la racionalidad práctica y el proceso discursivo democrático de elaboración de las leyes, al partir de una división simplista, obsoleta e inadmisible de la sociedad -que no es la actual- en la que una élite manda u ordena, sin que

^•^^BAJO FERNÁNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., págs. 40 y 4L Para una crítica de la teoría de la motivación como teoría de la pena y variante de las teorías de la prevención general intimidatoria, vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., págs. 388 y ss. 339CÓRDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, Bosch, 1977, pág. 29 y ss. 340CÓRDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, cit., pág. 31. ^'^^Las teorías clásicas de la pena, cit., págs. 388 y 389.

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importe la legitimidad de sus decisiones, y la masa, obedece^"^^. Este sería el problema de todas las concepciones preventivo-generales intimidatorias: que solo se ocupan de garantizar y recabar mediante la coacción penal el cumplimiento de la legalidad, sin reparar en la necesaria legitimidad de esta última. Por ello, las carencias de las teorías de la prevención general negativa deben compensarse con una comprensión positiva e integradora del concepto de prevención^"^-^. Por lo demás, rigen para la teoría de la motivación, "mutatis mutandis", las objeciones formuladas por los referidos autores contra la teoría de los imperativos. 7.4.4. La posición de VIVES ANTÓN: acción, norma y sistema En sus "Fundamentos del sistema penal" realiza VIVES ANTÓN una brillante exposición crítica del sistema y sus categorías, desde el positivismo analítico, a las dogmáticas clásicas (causalistas, neokantianas y finalistas) y las dogmáticas funcionalistas (del funcionalismo moderado o teleológico de ROXIN, o del más radical y estratégico de JAKOBS). El autor, partiendo de una reconstrucción de sus dos categorías básicas -la acción y las normas- e inspirado, sobre todo, por el giro pragmático que impregna el debate filosófico y sociológico contemporáneo (destacadamente, por la aportación de WITGENSTEIN)^'*'^, traslada la discusión interna de la sistemática penal al nuevo escenario científico de la Filosofía General y la Sociología. Punto de partida del autor son los conceptos de norma, dogmática y sistema. Las normas jurídicas, para VIVES ANTÓN, no son "meras directivas de conducta (mandatos), sino que, en virtud de su misma gramática, la dimensión directiva que les es inherente va acompañada de una pretensión de validez, que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentación racional. Pero ni esa pretensión de validez -añade- es una pretensión de verdad, ni puede, en última instancia, reducirse a una pretensión de verdad^"^^. Según VIVES ANTÓN, la dogmática "no es ninguna clase de ciencia, sino sólo un modo de argumentar alrededor de unos tópicos que no son sino determinaciones de lo que entendemos por acción y lo que entendemos por norma, y del proceso en virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurídicas y desde los valores a los que las normas jurídicas sirven de vehículo"^^^. El sistema, por último, "no representa -no puede, según lo expuesto, representar- ninguna clase de estructura objetiva: no es una imagen estilizada del delito, sino

^^^Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 390. ^'^^Las teorías clásicas de la pena, cit., págs. 391 y 392. 344VIVES ANTÓN reconoce la influencia de WITGENSTEIN -autor que subraya la idea fundamental de "significado" pero, también, la de otros autores que no siguen tal orientación entre los que cita a HABERMAS, APEL, QUINE y DAVIDSON, Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 480. Sobre la obra de VIVES ANTÓN, T., vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C , La concepción significativa de la acción de T.S. VIVES y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito, en: Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología (11.VII.2003), págs. 1 a 29. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 482. ^"^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 482.


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sólo un conjunto ordenado de tópicos, que permiten agrupar razonadamente los problemas que pueden presentarse a la hora de aplicar la ley al caso"^"^^. Para VIVES ANTÓN, una norma es "una regla de conducta, que puede hallarse expresada lingüísticamente o inferirse de lo que habitualmente se hace"^"^^. La "ley" penal, por el contrario, es el "instrumento" en el que las "normas" penales se expresan, su "fuente"^'^^. Pero, se pregunta el autor, ¿que debe entenderse por "regla de conducta"?, ¿qué clase de reglas de conducta son las normas penales^^^. Según VIVES ANTÓN, no basta con afirmar que se trata de "imperativos", como suele mantener un sector de la doctrina. El imperativismo significa más que eso: significa no sólo entender las normas jurídicas como "medios de impulsar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de mandato como fuente de ese impulso)"; sino, sobre todo, hacerlo de modo "que deje, por consiguiente, fuera del discurso jurídico (residenciándola en la Ética o en la Política) la discusión racional acerca de los fines y valores y que, por tanto, conciba la función valorativa de las normas jurídicas como secundaria, derivada de la función directiva, dependiente de decisiones sobre fines previos al Derecho y ajenos a éP^^". Para el autor, el problema de la naturaleza de la norma penal obliga a contestar otras preguntas que clasifiquen el papel que se otorga a la razón y el poder en el Derecho: si los imperativos se conciben como "mandatos respaldados por sanciones" o como "juicios de deber"; y, en el segundo caso, si se entienden como "juicios condicionales o hipotéticos" o como "incondicionales o categóricos ^^^. La investigación de VIVES ANTÓN, como el mismo advierte, toma como primer hilo conductor el pensamiento de HART, en cuya obra culmina el imperativismo de la Escuela analítica de jurisprudencia; y el de LUHMANN, que representa el análisis funcionalista^^^. Comienza su recorrido el autor, exponiendo críticamente los postulados del positivismo analítico, para rebatir tanto el modelo simple o ingenuo^^^ como la teoría kelseniana^^^ siguiendo las objeciones a ambos de HART. Analiza, a continuación, la doctrina de los "imperativos independientes y el "reduccionismo"

^'^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 483. ^'^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 339. El autor, toma la definición de norma de LEVISTRAUSS, C , (Las estructuras elementales del parentesco. Buenos Aires, 1969, págs. 68 y ss.). ^"^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 339 y ss. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 340. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 341. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 341. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 342. ^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 350. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 357. Según KELSEN, el acto de voluntad no basta para producir normas. Para que el sentido de un acto de voluntad pueda tener valor normativo, precisa estar, a su vez, autorizado por una norma, proceso ascendente que, de forma escalonada, remite a la Norma Fundamental hipotética. A juicio de VIVES ANTÓN (op. cit., págs. 357 y ss.), el sistema de KELSEN deviene incongruente tras el recurso a la "Norma fundamental", pues la "Norma fundamental", de la que toda normatividad deriva, no se apoya sobre el acto de ninguna volutad empírica, mientras que las normas derivadas, siguen siendo el sentido de actos de voluntad empíricos de sujetos empíricos.

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de HART^^^; así como la dogmática penal clásica: el imperativismo penal, el imperativismo continental y la jurisprudencia analítica^^^; para pasar revista, por último, a los postulados neokantianos^^^, a los finalistas^^^, y a los funcionalistas^^^, desde una perspectiva claramente crítica. Particular interés tienen las observaciones de VIVES ANTÓN al pensamiento funcionalista, porque permiten mejor delimitar el suyo propio. El autor reprocha al funcionalismo moderado roxiniano (que llama teleológico), su incongruencia gramatical -dice: es moderado porque no acaba de ser funcionalismo^^^- y su insuficiencia epistemológica. Y al funcionalismo estratégico o radical de JAKOBS, su reduccionismo epistemológico y razonamiento circular que remite inevitablemente al punto de partida^^^. En efecto, VIVES ANTÓN examina la propuesta de sistema de ROXIN "desde la perspectiva gramatical", única que le interesa^^^. Y llega a la conclusión de que en ROXIN los fines de la pena determinan el concepto de bien jurídico (que para eso se halla funcionalmente concebido, añade), la antinormatividad y la culpabilidad. Pero los fines de la pena en ROXIN -advierte VIVES ANTÓN- vienen dados por el sistema social, que gravita no sólo sobre la pena, sino también sobre los estadios del delito anteriores a ella^^"^. ROXIN -razona VIVES ANTÓN^^^- delimita el concepto de "bien jurídico" desde parámetros "constitucionales" entendidos valorativamente, axiológicamente. Y vincula su idea de "culpabilidad", como límite de la responsabilidad, a la Constitución, y a la idea de "dignidad" del hombre. Pero entonces, incurre en una incongruencia gramatical, porque si el fundamento de la norma jurídica ha de ser unitario, no cabe entender las normas "constitucionales" axiológicamente (referencia a la dignidad humana) y las penales, empíricamente (a tenor de los fines de la pena). Dicha incongruencia sería especialmente obvia en la categoría de la tipicidad roxiniana, según VIVES ANTÓN. Y no por la sobrecarga de funciones heterogéneas que ROXIN asigna a este estadio del delito (función epistemológica, axiológica, directiva y contramotivadora), sino por la falta de coordinación gramatical entre ellas y la falta de criterios que eviten la confusión de unas con otras. Por el contrario, concluye VIVES ANTÓN, el tipo -en la concepción roxiniana- resulta ser el lugar de esa confusión: todo, en su interior, se sitúa en el mismo plano. La incongruencia gramatical, subraya VIVES ANTÓN, deviene así "insuficiencia epistemológica "^^^.

^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 359 (imperativos independientes) y 377 y ss. (HART y el reduccionismo). ^^''Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 382 y ss. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 412 y ss. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 428 y ss. ^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 433 y ss. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 449. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 450 a 452. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 442. ^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 441 y 442. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 448 y ss. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 449 y 450.


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En cuanto al funcionalismo estratégico de JAKOBS, VIVES ANTÓN es también crítico. En primer lugar, subraya el parentesco del concepto de prevención general positiva que aquél propugna y la tesis welzeliana, tan criticable desde una óptica liberal, de la reafirmación de los valores ético-sociales de la convivencia como misión del Derecho PenaP^^. Y una segunda y llamativa similitud, entre la concepción de JAKOBS de los fmes de la pena, que ha de interpretarse desde la afirmación de la validez de la norma -tanto en el plano del injusto como en el de la culpabilidad- y el pensamiento retributivo de HEGEL, quien también asume las finalidades empíricas de la pena^^^. Pero, sobre todo, VIVES ANTÓN critica el reduccionismo epistemológico en la obra de JAKOBS; obra que -afirma VIVES ANTÓN- desarrolla no una idea, sino dos: la idea de sistema de LUHMANN, y la idea de injusto personal, de WELZEL. Por cierto, a su juicio, esta última, al operar en el marco del pensamiento sistémico, da a los imperativos jurídicos el mismo tipo de fundamentación que les otorgaba el sistema de HART: la pertenencia a un sistema de reglas que es, justamente, el que la sociedad reconoce como Derecho. Y, concluye VIVES ANTÓN, ello supone que los imperativos jurídicos son meramente relativos. El Derecho Penal no se halla inmerso en un mundo de valores óptimos, sino en un determinado sistema social, y la Ciencia del Derecho penal debe, por tanto, permanecer ajena a las variaciones políticas^^^. La inñuencia luhmaniana explicaría la insuficiencia epistemológica del pensamiento de JAKOBS, déficit que se detecta como mal endémico del funcionalismo y hunde sus raíces en el problema del conocimiento^^^; y la típica circularidad del razonamiento del autor. Según VIVES ANTÓN, era necesario trasladar el debate interno de la Dogmática Penal al nuevo escenario de la Ciencia, de la Filosofía y la Sociología contemporáneas, superando prejuicios y falsos planteamientos: el primero, nacía de una imagen inadecuada de la mente como un objeto del mundo, el segundo, de una imagen inadecuada del infractor de la norma^^^ De la incorrecta imagen de la mente, surgiría -dice el autorla acción concebida a modo de hecho especial, y, a su vez, las normas, como teorías singulares acerca del mundo. Una vez restituido a la acción su carácter propio de significado ligado a un comportamiento humano en virtud de las prácticas en que se concreta nuestra forma de vida, quedaba aún por abordar un segundo problema: la imagen del infractor. Desde la situación del infractor, las normas se habían entendido como mandato, cuya validez jurídica no requeriría apelar a la racionalidad práctica. Y la traducción del mandato puro y simple a imperativo sistémico, reviste a la Dogmática de una nueva racionalidad teórica (la funcionalista), y de nuevo, la racionalidad práctica viste un disfraz que no le conviene. La Dogmática Penal, concluye VIVES ANTÓN, ha equivocado sus pretensiones^^^.

^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 445. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 446 y 447. Con la particularidad, advierte VIVES ANTÓN, de que en JAKOBS la idea de retribución se rebaja conceptualmente a la simple "prevención general positiva", que no expresa ya ningún reproche incondicionado, la culpabilidad no puede justificar la pena más allá de las necesidades de prevención (op. cit., pág. 447). ^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 450 y 451. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pág. 452. ^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 450 y 451. ^^^Fundamentos del sistema penal, cot., pág. 481.

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Como conclusión: las normas jurídicas no son meras directivas de conducta (mandatos), sino que, "en virtud de su misma gramática -razona VIVES ANTÓN^^^- la dimensión directiva que les es inherente va acompañada de una pretensión de validez, que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentación racional. Dichas pretensiones de validez, para VIVES ANTÓN, se concretarían en: pretensión de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena^^^.

^^^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 482 y ss. ^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., págs. 483 a 147.

1

Capítulo VI DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LÍMITES (EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL) 1. WS POENALE Y lUS PUNIENDlK EL lUS PUNIENDI COMO REFLEJO DEL lUS POENALE O COMO CONJUNTO DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE "EL PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO" El Derecho Penal se manifiesta, ante todo, como conjunto de normas, como ordenamiento. La doctrina se refiere por ello, al 'Hus poenalé", al Derecho Penal ""objetivo". Pero el Derecho Penal puede contemplarse, también, desde la perspectiva del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento y legitimación de tal poder, su naturaleza, condiciones de ejercicio y límites. Se habla, en este caso, del 'Hus puniendo, del Derecho Penal subjetivo. De ahí que se defina el Derecho Penal subjetivo, bien como "derecho del Estado a establecer normas penales y aplicarlas ..."^, bien como "conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado"^. A la Ciencia del Derecho Penal interesa no sólo la interpretación y sistematización de las "normas" que integran el 'Hus poenalé", sino también el debate sobre la "potestad" del Estado ("m^ puniendi"), los presupuestos, caracterización y límites de ésta'^.

'La bibliografía sobre el "/MÍ puniendo' o "Derecho Penal subjetivo" es inabarcable. En la doctrina española, y con carácter general, vid:ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, cit., P.G. Pág. 6 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 33 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 91 y ss; QUINTERO OLIVARES, G., Represión penal y Estado de Derecho, Dirosa, Barcelona, 1976 y Derecho Penal, P.G., cit., págs. 12 y ss. Contemplando el problema desde el punto de vista de los "límites" del poder punitivo del Estado, vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 113.y ss.; MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., págs. 58 y ss. y bibliografía allí citada. Sobre el problema del "ius puniendr como parte de la "Filosofía Penal": JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, II (1950), Argentina, págs. 11 y ss. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., págs. 15 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., págs. 305 y ss; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 35 y ss.; COBO DEL ROSAL-M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 41 y ss.; Vid., también, MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 67 y ss. ^RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 34. Ên este sentido, BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 16. ''Vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal español, cit., pág. 43.

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La distinción expuesta carece de carácter problemático para quienes ven en el llamado Derecho Penal "subjetivo" un mero reflejo o emanación del Derecho Penal "objetivo", y fundamentan, sin más, en el delito la pretensión punitiva del Estado. Es el caso, entre otros, de ROCCO^ y de BINDING^. A tales premisas responde el tradicional abandono de una materia como la del "/MÍ puniendi'', de tan hondo caladofilosóficoy político, que, de hecho, constituye un verdadero "caballo de Troya"^ por sus trascendentales implicaciones. Sin embargo, como observa BACIGALUPO^, sólo si se admite que la controversia sobre el 'Hus puniendi" representa una auténtica ''cuestión previa", ligada al orden constitucional, tiene todavía sentido seguir distinguiendo "ius poenale" y "ius puniendi" y plantear los límites de este último. Más aún, cabría razonar, como hace QUINTERO OLIVARES contra corriente, que el Derecho Penal "subjetivo" entraña un cierto "prius lógico" respecto al Derecho Penal "objetivo", por cuanto éste no es sino la "materialización" del ius puniendi'^. En efecto, afirma BACIGALUPO, si se concibe el Derecho Penal subjetivo no como las condiciones constitucionales que regulan la creación y aplicación del Derecho Penal, sino como el derecho emergente de las leyes penales, como reflejo, pues, del Derecho objetivo -y así lo hacen ROCCO y BINDING- bajo tales presupuestos carece de sentido la propia distinción y se hace imposible el debate sobre cualqueir límite racional al poder sancionatiro del Estado. Estamos, pues, ante una "cuestión previa" vinculada al orden constitucional y sus valores^^. Con los términos: "ius puniendi"^\ "Derecho penal subjetivo"^^, "relación punitiva" o subjetivización de la norma penal"^^ se intenta describir la relación jurídica que el delito crea entre el Estado y el infractor. Pero se trata de una materia vidriosa, absolutamente polémica y controvertida, ya que subyacen a la misma los propios fundamentos del Derecho Penal.

5R0CC0, Opere giuridiche, Vol. IIL, Scritti giuridici varii, Roma, 1933, pág. 132. Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 16. ^BINDING, Grundriss, 8' Ed., pág. 227. ^QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 13. ^BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 16. ''QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 14. "'BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., págs. 16 y 17. Para el autor, la Constitución Española de 1978 se inserta en la tradición que inicia BECCARIA, condicionando la legitimidad del Derecho Penal al estricto cumplimiento de diversas exigencias: el respeto de la dignidad de la persona (art. 10. Constitución); el de la proporcionalidad de las penas (art. 15); la prohibición de la pena de muerte, y de las penas inhumanas y degradantes (art. 15); la exclusión de un Derecho Penal moralizador o su empleo para imponer una determinada ideología (art. 16); principio de personalidad de las penas, que sólo pueden afectar al culpable (art. 17.1°). Resaltando, también, el orden constitucional como "límite" del Derecho Penal subjetivo, vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 38 y 39. ^^Terminología, entre otros, de JIMÉNEZ DE ASÚA, L., en: Tratado de Derecho Penal, cit., II., págs. 11 y ss. 'Îd., de RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., págs. 33. iÂsí: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pág. 91 y ss. Frente a estos términos clásicos y dominantes, QUINTERO OLIVARES, G., opta por la denominación: "potestad punitiva" (Represión penal, cit., pág. 12 y ss).

DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LÍMITES

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Como se verá a continuación, la doctrina ha cuestionado incluso el interés teórico y práctico de toda la polémica sobre el 'Hus puniendo que, mientras para unos responde a un simple prurito clasificatorio tiene, ajuicio de otros, gran trascendencia política'"^. Existen, también, discrepancias metodológicas en cuanto al correcto emplazamiento del problema: un sector doctrinal entiende que la Introducción del Derecho Penal o las Escuelas Penales constituirían su sede natural'^; para otros autores, sería más apropiado hacerlo en la teoría de la pena'^, no faltando quienes le privan de toda autonomía, limitándose a constatar cuando examinan el ''ius poenale'" la existencia de un derecho o potestad a favor del Estado, mero reflejo del Derecho "objetivo" y derivado de la infracción del mismo*^. El contenido, fundamento, naturaleza y límites del Derecho Penal subjetivo siguen siendo temas conflictivos. Se discute si el "ius" comprende junto a la capacidad para castigar, para aplicar las penas, la de crear las normas penales que las establecen. Es polémico, naturalmente, su fundamento y legitimación y su caracterización como "derecho subjetivo", "potestas" o incluso "deber"; y, desde luego, y sobre todo, sus "límites". Que sólo el Estado puede ejercitar el ius puniendi (límite "subjetivo"); que el Estado se autolimita y sólo ejerce su poder en el marco del ordenamiento jurídico (límite "objetivo); y que el''ius puniendi'' no se realiza directamente, sino a través del proceso (límite "funcional"), es doctrina que goza hoy de amplio consenso'^.

2.

FUNDAMENTO DEL "/Í75

PUNIENDr

El fundamento del 'Hus puniendi'' Filosofía y en la Ciencia Política.

2.1.

es un tema que hunde sus raíces en la

Fundamento "histórico": el proceso de monopolización por el Estado del Poder de castigar

Históricamente, es obvio y demostrable el hecho de que el Estado ha ejercido y asumido aquél•^, monopolizando el desempeño de la violencia legitima^^. Y, desde luego, que ello era necesario.

''^Sobre la polémica, vid.: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 124 nota 242. 'Âsí: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, cit. II., pág. 11 y ss.; DEL ROSAL, J., Derecho Penal Español, I., 1960, "Lección novena". '^Fundamentalmente en Alemania: vid., M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Lehrbuch, T Ed., 1923 (Heidelberg), págs. 417 y ss (segunda impresión). ''Postura absolutamente dominante en los Manuales y Tratados alemanes vigentes. 'Âsí, por todos, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, PC, cit., págs. 34 y ss. '''RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 34. 20ASÍ, B U S T O S RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 44.

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Ni lo uno, ni lo otro, puede hoy ya cuestionarse, ante la evidencia de que la autoafirmación del Estado moderno como máxima instancia política frente a las restantes instituciones sociales fue producto de un lento proceso histórico paralelo al de concentración del "¿MÍ puniendi" en sus manos. Sólo así puede ser en la sociedad conflictiva, plural y democrática de nuestro tiempo. Sólo el 'Hus puniendr estatal puede operar como poderosa instancia pública capaz de resolver el conflicto criminal -y las expectativas que éste genera- de forma pacífica e institucional; de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e igualitaria con escrupuloso respeto de las garantías individuales, cuando fracasan los mecanismos primarios de autoprotección del orden social. Sólo el ius puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurídicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa. Como se ha dicho acertadamente^^ al resaltar las funciones que cumple el control social formalizado, éste orienta a todos los implicados en el conflicto criminal, de forma objetiva y desapasionada; distancia al infractor de su víctima, estructurando sus ámbitos de actuación, roles y expectativas; articula opciones realistas en función del tipo de conflicto y del rol del agente, con independencia del poder social de éste, protegiendo así al más débil; y abre posibilidades efectivas de solución al conflicto prescribiendo secuencias de acción. Si dicho poder estatal debe caracterizarse como derecho subjetivo, como "facultad" o ''potestas'" es una cuestión técnica que se examinará en su lugar. 2.2.

Fundamento "político": los diversos modelos de Estado y el "ÍMS puniendi"

Políticamente, el debate sobre el "/M5 puniendi" evoca los más diversos planteamientos ideológicos y permite constatar el tránsito y evolución de los sucesivos modelos de Estado: el Estado "absoluto", el "liberal", el "intervencionista" . El Estado liberal, al plantear el debate sobre la legitimidad y límites del poder político frente al pueblo, suscitó una interrogante que no tenía sentido considerar bajo el Estado Absoluto: en virtud de qué título puede un Estado privar de sus derechos al ciudadano, como se justifica la intervención penal, el castigo^^. BECCARIA fundamentó el ''ius puniendi"" en la doctrina del "contrato social" y el Derecho Penal construido sobre estas bases se concibió como derecho al servicio de las garantías, no como instrumento para la prevención y lucha contra el delito. Con la segunda mitad del siglo XIX se produce el tránsito del Estado liberal, mero depositario, administrador y custodio de las libertades individuales, al Estado social, que interviene activamente como gestor de los procesos sociales. El "ÍMÍ puniendo' pasa a convertirse entonces en un poderoso instrumento de Política

^'Así, HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Valencia, 1989 (Tirant lo Blanch), cit., pág. 117 y ss. ^^Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 119 y ss.


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Criminal en aras de la prevención del delito. La introducción de las medidas de seguridad, junto a al pena, es ñel exponente del cambio operado^^. COBO resalta éste: "Una concepción exquisitamente liberal del Estado y del Derecho, en su más pura y radicalizada expresión, mostrará su oposición general a la función preventiva del Derecho Penal, y a sus distintas manifestaciones, como son las fórmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchísimo más, las medidas predelictuales ... Por el contrario, una idea social del Estado y del Derecho aceptará más fácilmente la prevención y, por supuesto, la reeducación que comporta ... desde el momento que significa un mayor campo proteccionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el comportamiento de la persona"^"^. F.v. LISZT encamó, con su dirección de Política Criminal, los postulados del Estado social de Derecho. Un Estado "intervencionista", que pretendió reaccionar frente a la ineficacia del Derecho Penal clásico y liberal, respetando, no obstante, las garantías individuales. FERRI, por el contrario, manifestó sus simpatías por el fascismo de Mussolini, por estimar que éste propiciaba la realización de los postulados de la Scuola Positiva, arrumbando los obstáculos que el sistema liberal y garantista oponía a su desarroUo^^. La experiencia del Estafo totalitario, después de la primera contienda mundial, evidenció los peligros que el intervencionismo puede representar para las garantías individuales. Ha quedado claro, desde entonces, que es necesario someter a límites el "iM5 puniendi"; y que no cabe renunciar a aquéllas so pretexto de una más eficaz lucha contra el delito. El Estado "social" y "democrático", como afirma MIR PUIG^^, ha de ser una síntesis que complemente y perfeccione el Estado "clásico" y "liberal", no una alternativa a éste. El "ÍM5 puniendr' estatal tendrá que respetar siempre escrupulosamente los límites propios de una concepción garantista del Estado, la sociedad y el Derecho.

2.3. Análisis "jurídico": el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho a exigir el cumplimiento de éstas Jurídicamente suelen distinguirse dos manifestaciones del "ÍMÍ puniendo' que, según la doctrina, tendrían, en cada caso, un fundamento autónomo: el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de éstas^^.

^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 120 y ss. ^•^COBO DEL ROSAL, M., Prevención y peligrosidad social en la Ley de 4 de agosto de 1970, cit., pág. 100 y ss. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 122. ^Âsí, MIR PUIG., S., Introducción a las bases, cit., pág. 123. 2^Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 35; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 95 y ss.

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El primero de los momentos del 'Hus puniendr entronca con el propio poder o función legislativa^^ en la que se integra, sin más, la potestad de dictar normas penales: el denominado "poder político penal"^^, según expresión de ROCCO. No se trata, pues, de un problema penal, sino político o constitucional, como afirmara M.E.MAYERô. En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley: de la violación de ésta surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena al inft*actor. 3.

NATURALEZA DEL "/Í/S

PUNIENOr

Pero el problema más polémico es el de la naturaleza del 'Hus puniendr: si se trata o no de un genuino "derecho subjetivo" a favor del Estado. BINDING llamó la atención sobre el endémico olvido de que había sido víctima el Derecho Penal "subjetivo", recibiendo éste un significativo espaldarazo a través de la "teoría de las normas" del autor^^ Sin embargo, cuando la doctrina contemporánea suscita el problema del ''ius puniendr y su naturaleza, pretende en realidad buscar una fundamentación convincente a sus "límites", circunscribiendo la injerencia estatal a un marco adecuado a la sensibilidad actual, y a la experiencia histórica^^. 3.1.

BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformación del derecho subjetivo a la obediencia. El "¿MÍ puniendV como "derecho público subjetivo" en la tesis de BINDING

BINDING parte de la disfinción: "norma"-"ley", "Delikt"-"Verbrechen"^l La misión primordial de toda "norma" es la de establecer "deberes altamente personales" que fundamentan el hacer y el omitir: deberes de "obediencia"^"^. Correlativamente al deber de obediencia, existe un derecho para exigir su cumplimiento, que es un derecho subjetivo a la obediencia. La conducta contraria a la "norma" es un "Delikt". La contraria a la "ley", un "Verbrechen". Todo "Verbrechen", pues, es un "Delikt", pero no a la inversa, ya que la "ley" selecciona las infracciones de la "norma" ("Delikt") que merecen castigo. Con la "ley" penal surge un nuevo dere-

2*Âsí, KÓHLER, A., Lehrbuch, 1917, pág. 24, nota 1. ^Âl "poder político penal" se refería ROCCO, A., (Sul concetto del diritto subiettivo di puniré, en: Opere, III, pág. 132). Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 95. 3"Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 35. ^'BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A.T., cit., pág. 79. Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 91. 32Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pág. 92 y ss. También, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 113, nota 215.bis y pág. 124 nota 242. ^^Handbuch (1885), parágrafo 30,1, pág. 1. ^'^Die Normen und ihre Übertretung, I, 1916 (3'' Ed.), págs. 82 y 96.


471_

cho subjetivo a la "pena", derecho que no es otra cosa que la transformación del derecho subjetivo a la "obediencia", derivado de la "norma". Es decir, "ley" penal y derecho subjetivo a la "pena" se corresponden con "norma" y derecho subjetivo a la "obediencia". La lesión del derecho a la obediencia es la fuente del derecho penal subjetivo^^. El derecho subjetivo de castigar, por tanto, se presenta en BINDING como una transformación del también derecho subjetivo a la obediencia. Dicha transformación tiene que operarse porque el derecho a la obediencia, si no se convirtiera en un derecho a la "pena" - gracias a la "ley" penal- no podría exigirse coactivamente. El Derecho Penal del Estado, dice BINDING, surge inmediatamente de la desobediencia y como en todo "Delikt" (conducta contraria a la norma) existe una rebelión culpable de la voluntad individual contra la voluntad de la comunidad. Todo injusto delictivo es "punible"; ahora bien, añade, el "derecho" de castigar no fundamenta, por sí sólo, el "deber" de hacerlo, pues la pena es un mal no sólo para quien la sufre, sino también para quien la impone. El "derecho" de castigar nace del "Delikt", pero el "deber" de castigar se fundamenta en las necesidades concretas de mantener y garantizar la vigencia del ordenamiento jurídico ("Rechtsmachtbewárung"): porque no es el acto mismo del delincuente el que obliga al Estado a castigar, sino la conmoción que éste produce en el ordenamiento, dado que la tranquila aceptación del injusto contradice la santidad e inviolabilidad de las leyes y puede debilitar la propia autoridad de éstas. La "pena", por ello, sería expresión y medida del interés del Estado en el cumphmiento de cada una de las leyes. El Estado -concluye BINDING^^- reconoce el principio de legalidad no porque sea necesario manifestar al delincuente, antes de que cometa el acto punible, la pena a que se ha hecho acreedor, sino siempre, y por un acto legislativo se produce la transformación de su derecho a castigar en un deber de castigar, al objeto de que no sea necesario en el caso concreto determinar si hay que imponer una pena y cual deba ser ésta. No es el momento de formular consideraciones críticas sobre el punto de vista de BINDING; sobre su distinción básica entre "norma" y "ley", ni sobre su intento de fundamentar un "derecho" de castigar con independencia y anterioridad a la ley penal, que se convertiría en "deber", sólo por razones de conveniencia, a través de la "ley". Baste con subrayar que para BINDING el 'Hus puniendr es un "derecho público subjetivo" del Estado. 3.2. La caracterización del "ms puniendV como derecho subjetivo y su crítica: la tesis de FERRI La doctrina dominante opta por la denominación tradicional "/MÍ puniendr, caracterizando de "derecho subjetivo" la intervención punitiva del Estado. Sin embargo, algunos autores cuestionan tal naturaleza y prefieren hablar de una ''potestad" o ''poder" de castigar.

^^Handbuch, (1885), VIII-IX. ^^Grundriss, cit., págs. cit., 227 a 236.

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En la literatura extranjera suele llegarse a tal conclusión, bien criticando el propio concepto de "derecho subjetivo", bien negando la posibilidad de trasplantar esta categoría de origen iusprivatista a los dominios del Derecho Piíblico. En la doctrina penal española, además, se invocan argumentos técnico-procesales y sociológicos. Pero, en todo caso, la efectiva limitación del poder o potestad punitiva del Estado sigue siendo el objetivo prioritario de aquellos autores que niegan a la misma el rango de "derecho subjetivo", de "/M5'". No existen, pues, los "resabios totalitarios" que RODRÍGUEZ MOURULLO atribuía a los críticos de la teoría mayoritaria^^. El concepto de Derecho Penal "subjetivo", en efecto, está sometido a todas las objeciones que se han formulado contra la teoría del ''derecho subjetivo"^^; categoría esta última frontalmente criticada por el positivismo francés y el normativismo^^, equívoca e imprecisa. La doctrina privatista polemiza sobre cuál sea la característica definitoria del derecho subjetivo: si la autonomía de la voluntad"*^, el interés jurídicamente protegido'^^ o ambos'*^. Tampoco es pacífico el propio concepto de derecho subjetivo. Cabe entender éste'*^ como conducta autorizada y protegida, definida por el deber negativo de los demás, de no realizar ninguno de los actos que puedan perturbarla; como facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en movimiento el aparato coercitivo del Estado; o como poder jurídico de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Pero si el concepto de "Derecho Subjetivo" se cuestiona en la propia teoría general del Derecho, más polémica es aún la posibilidad de trasplantar al Derecho Público una categoría iusprivatista con el objeto de explicar la naturaleza del poder punitivo del Eâdo. FERRI censuró a los "neoclásicos" caracterizasen de una forma tan "grotesca" el poder del Estado, situando en plano de igualdad al Estado y el infractor, como si de acreedor y deudor se tratase en el seno de cualquier negocio jurídico privado"^. El delito, advierte FERRI, no puede equipararse a un negocio jurídico. Estado y delincuente tampoco se hallan en plano de igualdad, porque el primero dicta la ley en cumplimiento de su deber de defensa social y no es un litigante más. Para el autor, "la superioridad jurídica y moral del Estado y de los ciudadanos de vida honrada frente al delincuente" conduce a la configuración del poder punitivo, no como un absurdo "derecho subjetivo" sino como una "potestad soberana""^^.

^^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 92. 38Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 15 y 16. ^^Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de España, cit., págs. 636 y ss. 40por ejemplo: SAVIGNI, Cfr., CASTRO, F, Derecho Civil de España, I (1955), págs. 634 y ss. 4iAsí: IHERING, Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de España, cit., pág. 635. '^^Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de España, cit., págs. 635 y ss. 43Sobre el problema, vid.: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 94. ^FERRl, E., Principios de Derecho Criminal, pág. 115. Cfr. COBO DEL ROSAL-M. VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 41.. 45FERRI, E., Ibidem.


473

Se ha discutido, también, si en puridad cabe hablar de "Derecho Público Subjetivo", y, caso afirmativo, si puede ser titular de las correspondientes esferas de poder el propio Estado, o sólo el particular respecto al Estado. Ambos temas son polémicos. Son, pues, dos las cuestiones que se suscitan. La primera, desde JELLINECK'^^, parece puede responderse en términos afirmativos: cabe hablar de derecho subjetivo en relación al derecho público, haciendo titular del mismo a los particulares, entre sí o frente al Estado. La segunda cuestión, más debatida, depende de la personalidad que se atribuya al Estado, pues "persona" y "derecho subjetivo" son términos estrechamente relacionados^^, en el Derecho Público y en el Derecho Privado. JELLINECK basa la personalidad del Estado en la idea de "autolimitación""^^, en el sentido de que la personalidad jurídica del Estado, a falta de una instancia superior que la establezca, ha de producirse por la sumisión de sus poderes (estructura sociológica del Estado) al Derecho emanado del propio Estado. Sólo así podría convertirse en sujeto de derechos: una instancia operante -advierte el autor- que no sea en absoluto sujeto de deberes, constituye un poder de hecho, no un sujeto de derecho. El "Derecho Público" es, en puridad, un "deber púbhco" y sólo a través de la conciencia de este deber el Estado se transformaría de sujeto de una potestad de hecho ("Machtsubjekt") en sujeto de Derecho. En cualquier caso aunque esta tesis de JELLINECK, fuertemente inñuenciada por el pensamiento de BINDING se comparta por muchos autores, forzoso es resaltar que se trata de un tema muy debatido. 3.3. El "íMs puniendV^ como "poder" o "facultad" Más interés tiene el punto de vista de quienes, bien por razones técnico-procesales (COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN), bien partiendo de un determinado concepto de culpabilidad (QUINTERO OLIVARES) entienden que el 'Hus puniendr es propiamente una "potestad" o ''poder", y no un ''derecho subjetivo". COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN'^^ dudan, con buen criterio, que la categoría de "derecho subjetivo" implique de antemano un mayor margen de autonomía y libertad que la de "poder" o "potestad". Y que éstas últimas sean más propensas "per se" a planteamientos totalitarios. Prueba de que tal correlación no responde a la realidad -recuerdan- es que el conservador BINDING impulsara tan vehementemente el concepto de "derecho subjetivo", y que concibiera éste, sin embargo, como mero reñejo de un poco liberal deber de sumisión. En sentido contrario, advierten los autores citados, quienes mantienen que el poder punitivo no es un derecho subjetivo, sino un "poder jurídico", enfatizan que, precisamente, por ello debe ser limitado^^.

"^^JELLINECK, G., System der subjektiven ójfentlichen Rechte, Darmstat Wissenschaftuche Buchgesellschaft, 1963. ^^Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de España, 1955,1, pág. 646. '*Ûna postura semejante en: ALIMENA, Principios, I, pág. 143. '^'^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 41. ^^Derecho Penal, PG., cit., págs. 41 y 42.

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Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, el Derecho Penal subjetivo trata de contemplarse como "potestad" de determinados órganos del Estado: como "potestad" y no como "derecho subjetivo", porque el Estado no comparece en el proceso penal a realizar "su" derecho, como cualquier otro litigante, sino "el" derecho. El Ministerio Fiscal -a diferencia de la Administración- carece de un interés propio que no sea el de la Ley. Es parte "imparcial" y se rige por el principio de objetividad. Más absurdo aún sería hablar de "derecho subjetivo" -añaden- si se reconoce que el Ministerio Fiscal ejercita la pretensión punitiva del Estado, pues la potestad punitiva reside en ciertos órganos revestidos de "auctoritas": los Tribunales. En efecto, siendo ello así, concluyen, no puede cuestionarse que los Tribunales no ejerciten derecho subjetivo alguno: el poder de juzgar es, sencillamente, la potestad de aplicar el Derecho objetivo^^ Para QUINTERO OLIVARES, el Estado no ejercita un derecho subjetivo sino simplemente un "poder" cuando dicta las leyes penales. ¿Por qué se trata de un "poder" o "potestad", y no de un "derecho subjetivo"?. A su juicio, porque quiebra el presupuesto culpabilístico del "derecho" a penar en la sociedad plural de nuestro tiempo, esto es, la efectiva participación del cuidadano en los valores sociales protegidos por la ley. "Las convicciones sociales expresadas en la ley penal -argumenta QUINTERO OLIVARES^^- pueden no ser compartidas por el que las infringe, de tal modo que resulta absurdo plantear la existencia lógica de una expectativa de conducta que se frustara por el delito. Si el autor de un hecho no puede ordenar su comportamiento con arreglo a las previsiones legales, o dicho de otra manera, si éstas no son capaces de operar en su conciencia como contramotivos de su obrar, es lo cierto que el grupo social tendrá necesidad de reprimirle para su conservación. Pero, para llegar a esa represión, no hay necesidad alguna de considerar que la reacción punitiva es un derecho que frente a él se tiene ...".

3.4.

La naturaleza del "ÍMS puniendV en los tres momentos de la vida de la norma

Quienes admiten el concepto de ''derecho subjetivo", y la adecuación del mismo para explicar las relaciones del Derecho Público y limitar la intervención punitiva del Estado, distinguen tres momentos: antes de emanar la norma jurídica objetiva, después de su promulgación y antes de ser violada, o con posterioridad a su infracción^^.

^^Derecho Penal, P.G., cit., ibidem. ^^Derecho Penal, P.G., cit., págs. 19 y 20. 53Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 94 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 37 y ss; En la literatura italiana, vid., por todos, GRISPIGNI, Diritto Pénale, I, 1950, págs. 275, quien distingue hasta cinco momentos diferentes para calificar la naturaleza de la intervención punitiva estatal. Vid., también, POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit., pág. 37; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., págs. 94 y ss.


475^

3.4.1. Antes de emanar la norma jurídica Existe consenso en cuanto a que en el primer momento, antes de emanar la norma jurídica (derecho objetivo) no puede hablarse, con rigor, de un 'Hus puniendo, de un "derecho subjetivo" de castigar^^. Cuando se plantea la naturaleza del derecho a castigar no se cuestiona la facultad del Estado a dictar normas penales -tema ajeno a la polémica- sino la índole de la pretensión que deriva de tales leyes^^. Es obvio, entonces, que con anterioridad a la existencia de la norma penal (derecho objetivo) no puede hablarse de un 'Hus puniendf" (derecho subjetivo), al ser el primero un "prius" lógico del segundo^^. La facultad o potestad de crear normas penales, al ser anterior a éstas, no puede configurarse como derecho "subjetivo", sino como "potestas", como contenido específico de la "función legislativa", emanación de la soberanía del Estado^^, de su "imperium". En consecuencia, carece de sentido referirse, en este primer momento, a un supuesto derecho "subjetivo" de punir o incluso a un "poder político penal"^^, pues el término "derecho subjetivo" apunta a unas "limitaciones" que no existen en la "potestas" de dictar leyes a favor del Estado.

3,4.2. Una vez dictada la norma jurídica Dictada la norma objetiva, puede entenderse que de la misma surge un deber de obediencia del ciudadano y el correlativo "derecho" subjetivo en el Estado para exigir tal obediencial^. Derecho subjetivo, al menos, en el sentido amplio: como conducta propia jurídicamente autorizada, definida por el deber negativo de los demás de no realizar ninguno de los actos que pueda perturbarla^^. Ahora bien, tal punto de vista es muy discutible. En primer lugar, porque el denominado "deber de obediencia" que unilateralmente quiere proyectarse sólo sobre el individuo para construir un correlativo 'Hus puniendf' a favor del Estado no es sino una manifestación del deber de obediencia que deriva de toda norma jurídica, y que obliga al propio Estado^'. Existe, sin duda, dicho deber de obediencia, pero no es ni un aspecto de la situación de sujeción general de los ciudadanos al Estado^^, ni un deber que pese exclusivamente sobre el individuo.

^^Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pág. 94 y ss. 55Así: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., pág. 37. 5Âsí: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pág. 95.. "Vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit., pág. 37 y 38. Excepcionalmente, RODRÍGUEZ DEVESA mantiene que el derecho de dictar normas punitivas es un "derecho subjetivo", y no una mera "potestas", por imperativo del Derecho Natural {Derecho Penal Español, cit., pág. 37). '^^Terminología de ROCCO, A., en: Opere, cit., pág. 132 (vol. III). 5^Se trata de un "derecho público subjetivo", según RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^., Derecho Penal Español, cit., pág. 37 y 38. Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., págs. 96 y ss. ^"Así: RODRÍGUEZ MOURULLO,_G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 96. ^^Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 96. *^2ASÍ: A N T O L I S E I , E , Diritto Pénale, P.G., cit., pág. 36 (Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 96).

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También el Estado tiene el deber de no entrometerse en la conducta del ciudadano que no sea contraria a la norma, de donde resulta un 'Hus libertatis" para el individuo que, con igual criterio, podría calificarse de "derecho subjetivo". En segundo lugar, porque la existencia de un "deber" no implica necesariamente la existencia de un correlativo "derecho" subjetivo. Toda ley lleva consigo la imposición de una serie de "deberes", pero no siempre aparecen implícitos en éstos los correlativos "derechos": el término contrapuesto a "deber" no es "derecho", sino "interés protegido"^^. El concepto de "derecho subjetivo" no es un simple correlato del de "deber", sino un "más", según ha resaltado la teoría pura del Derecho^"^.

3.4.3, Después de ser infringida la norma jurídica En cuanto al tercer momento -el posterior a la violación de la norma objetivase discute, también, la adecuación del término privatista para describir la relación: Estado- individuo, derivada del delito, idoneidad que dependerá ("derecho subjetivo") de dos factores: de que pueda reconducirse el poder estatal a dicha categoría y de que la situación del individuo pueda estimarse como propia de quien tiene el "deber" de sufrir una pena^^. Un sector doctrinal muy representativo estima que, en efecto, el Estado tiene un "derecho subjetivo" a castigar, derivado de la violación de la norma por el infractor; al menos, argumenta, entendiendo el concepto de "derecho subjetivo" en su acepción de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en movimiento el aparato coercitivo del Derecho^^. A lo que se ha objetado, de una parte, que no existe un genuino "derecho subjetivo" de castigar, sino un "deber" de hacerlo, dado que la potestad punitiva es irrenunciable e imprescriptible^^; de otra, que no tendría el individuo el "deber" de someterse a la pena, por no existir tal deber sino una situación de sujeción, consistente en la necesidad de someterse a la sanción sin el derecho de resistir^^. Se presume, pues, que la disponibilidad es una característica esencial del concepto de "derecho subjetivo", y que dicha facultad faltaría, por definición, en la ''potestas" punitiva del Estado. Sin embargo, no existe una incompatibilidad absoluta entre los conceptos de "derecho subjetivo" y de "deber"^^, sobre todo en el campo del Derecho

^Âsí: PETROCELLI, B., Principi, cit., pág. 177; cit. por RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 96. 6^Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 96 y 97. 65Así: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., pág. 98. ^Ên este sentido: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 100. 6Ên este sentido, PETROCELLI y VASALLI, Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit, ^ág. 99. 6^Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 99 y 100. 69ANTOLISEI, R, Diritto Pénale, cit., RG., pág. 37 (cit., por RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 99).


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Público. Y, como ha resaltado un sector de la doctrina, la obligatoriedad o no obligatoriedad del ejercicio de este derecho depende no de cuestiones "conceptuales", sino de razones de técnica legislativa y procesales: de la opción principio de legalidad versas principio de oportunidad^^. En todo caso, y aunque la distinción parezca demasiado sutil, la norma de la que deriva la obligación de castigar no es la misma norma que fundamenta el ''ius puniendi", sino la que vincula al órgano de la acusación, al Estado-administración^^ es decir, el ejercicio del derecho subjetivo de castigar puede no ser libre pero no porque excluya la posibilidad de una renuncia la norma penal que genera tal derecho, sino porque, por deber de oficio, el Ministerio Público debe promover la acción penal ante todo hecho delictivo^^. La segunda objeción arguye que no hay, por parte del individuo, ninguna "obligación" de sufrir la pena, porque -se razona- "obligación es algo más que necesidad de someterse a algo"; "obligación" implica, además, deber de "prestación", de acatamiento por el sujeto a lo que integra el contenido de la pretensión de otro^^. No existiría -se dice- un "deber" de someterse a la pena, sino una "sujeción"^'*, "consistente en la necesidad de someterse a la sanción sin tener el derecho de resistir"^^. Todo parece indicar, sin embargo, que sí existe tal obligación de someterse a la pena, como lo demostrarían en nuestro ordenamiento los hoy artículos 468 y ss. del Código Penal (delito de quebrantamiento de condena), por más que se pretenda, por quienes lo niegan, contraargumentar con una artificiosa distinción entre "situación de sujeción a la pena" y "deberes" que derivan de esta situa-

4. EL TITULAR DEL "WS PUNIENOr Menos polémico es el tema del "titular" del "ÍM5 puniendr. 4.1.

Análisis liistórico

En tiempos ya superados, en la denominada "fase privatística"^^, una serie de instituciones fueron titulares del mismo, o lo compartieron. Pero en nuestros días.

ÔASÍ, R O D R Í G U E Z DEVESA, J.M'., Derecho Penal Español, cit., pág. 38. ^'Así, BETTIOL, G., Diritto Pénale, cit., pág. 184. Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 100. ^^Cfr. BETTIOL, G., Diritto Pénale, cit., pág. 184. "PETROCELLI, B., Principi, cit., pág. 178, loe. cit. •"Âsí, VASSALLI, La Potestá, cit., pág. 40 y ss., loe. cit. ^Ên este sentido: PETROCELLI, B., Principi, cit., pág. 180 y ss., loe. cit. ^Ên este sentido: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho penal, P.G., cit., pág. 100. ^^Sobre la denominada "fase privatistica", vid., SCHÁFNER-HINÜBER, Grundriss, 1933, pág. 54 y 55 (ed. 5-6). Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., pág. 38 (para quien la "titularidad" del "¿MÍ puniendi" pertenece a la problemática de los "límites" de éste). También: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 113.

I

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difícilmente puede demostrarse que el ''ius puniendo tenga un titular distinto del Estado, o, incluso, que éste lo comparta con otros poderes o instituciones. Algún autor ha mantenido que si bien el Estado monopoliza la "represión", el derecho de castigar no pertenecería sólo al Estado, sino también a individuos, asociaciones, asambleas, etc.^^. Sin embargo, en la actualidad, ésto no es ni puede ser así. El proceso histórico de aparición de la "pena pública" y el de consolidación del Estado moderno, monopolizando frente a otras instituciones y poderes sociales el recurso de la coacción física parecen corroborarlo. El "ius puniendi" es intransmisible, indelegable y no susceptible de ser compartido por una pluralidad de titulares.

4.2.

El problema de los delitos "privados" y "semipúblicos"

Tema distinto -y, por tanto, ninguna excepción a lo dicho- es el supuesto de los delitos privados, cuya persecución requiere la previa interposición de querella, o el de los delitos "semipúblicos" que precisan de la denuncia, también del sujeto pasivo^^, o, en su defecto, de las personas a las que la ley se refiere^^. Sucede aquí que tales personas no comparten el ejercicio del 'Hus puniendf\ sino, simplemente, que el Estado condiciona el ejercicio del 'Hus puniendi", que sólo al mismo corresponde, a la previa iniciativa de aquéllas^'; personas que, por cierto, cuando actúan su pretensión punitiva, ejercitan un derecho o facultad de naturaleza "procesal" y no "sustantiva".

4.3.

El actual proceso de "privatización" de parcelas del sistema legal: su signifícado

Que el Derecho Penal constituya básicamente un instrumento de control social formalizado en manos del Estado (sustraído a la injerencia privada), sin embargo, no es obstáculo -como observa ZUGALDÍA^^- para que se haya producido en la actualidad un cierto fenómeno de privatización del sistema penal.

^Âsí: GARRAUD, Traite, 2^ Ed., I (1913), pág. 3 y 4. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^ Derecho Penal Español, cit., pág. 38. ^^La lamentable referencia del artículo 621.6° del Código Penal al "agraviado" pone de manifiesto, en el caso de la falta imprudente con resultado de muerte {art. 621.2"), el escaso rigor conceptual del legislador al exigir la denuncia del fallecido como condición de perseguibilidad. ÔSegún OCTAVIO DE TOLEDO, E. (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 309), se aprecia en estos casos "una cierta cesión de dicho monopolio estatal pero no de una cesión completa, pues también en estos supuestos sigue siendo el Estado, a través de los jueces, quien aprecia la comisión del delito de que se trate e impone, en su caso, y ejecuta la consecuencia jurídica correspondiente". El "perdón del ofendido" sería otro supuesto singular de cesión parcial del monopolio punitivo del Estado. ^'Así: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 6. Sobre los delitos privados, vid. supra, Capítulo I, apartado II, b. ^^ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42 y 43.


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Bajo tal fenómeno de privatización podrían incluirse, a juicio de ZUGALDÍA^^: la creación de mecanismos arbitrales o de mediación extrajudiciales para la solución de determinados conflictos entre delincuente y víctima; la intervención de la iniciativa privada en sectores tradicionalmente mal dotados por los poderes público, como la asistencia social post-penitenciaria o el tratamiento de toxicómanos delincuentes; la participación de entidades privadas, benéficas o no lucrativas, en la organización de la ejecución de sanciones penales alternativas a la privación de libertad (vg. trabajos de utilidad social, programas de educación o formación profesional, etc.); la participación de comunidades vecinales en programas de prevención del delito, de ámbito local; la intervención de empresas privadas lucrativas en el sector de la seguridad, en relación incluso a personajes, establecimientos y organismos públicos^'*. Especial consideración en este contexto merece el fenómeno de las "prisiones privadas", por cuanto comporta la plena gestión por parte de empresas privadas -que desarrollan su labor a título lucrativo- de centros y establecimientos tutelares o penitenciarios^^, y muy especialmente, el fenómeno de la privatización de la seguridad que se examina en otro lugar de esta obra^^. El problema de la privatización del sistema penal debe abordarse sin ligereza ni dogmatismos. Los ejemplos que se citan como indicadores de tal fenómeno son dispares, heterogéneos y reclaman un análisis pormenorizado, sin fáciles generalizaciones. Que la "titularidad" del 'Hus puniendi" -derecho del Estado a dictar normas penales y hacerlas cumplir- pertenece a éste, en régimen de estricto monopolio, como expresión de su "soberanía", parece fuera de toda discusión. Dicha titularidad es indelegable, intransmisible: no puede ser compartida por otros poderes sociales o instituciones. Pero admitir bajo ciertos presupuestos legalmente determinados la participación comunitaria -la intervención de entidades o asociaciones privadas o la de ciertas personas físicas o jurídicas- en materias que no implican directamente el ejercicio del 'Hus puniendi" puede ser incluso positivo. Es, o puede ser el caso, de los llamados programas de ''diversión", con los que se tratan de solucionar pequeños conflictos al margen del sistema penal, evitando precisamente la intervención de éste. En puridad, no son tanto técnicas de privatización, como de solución no formalizada de tales conflictos. O los de ''restitution"^^, a cargo del propio infractor, en interés (real o simbólico) de la víctima del delito, mediante prestaciones que lleva a cabo el primero. Del rico abanico de vías

^^ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42. ^'^Vid. LARRAURI, E., Introducción al debate de la privatización del sistema penal: la policía privada. En: Estudios penales y criminológicos. XIV. Santiago de Compostela, 1991, págs. 177 y ss. Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 42. Vid. supra., Cap. I., II.b.4'; también: DÍEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 163. ^^Vid., DEL ROSAL BLASCO, B., Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción sobre la ejecución penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990 (mayoagosto), págs. 557 y ss. Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42 y 43. ^''Vid. supra. Capítulo I, II.b.5'. ^^Sobre los programas de "restitution" y de "reparación" del daño, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo II, 4.g.

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y programas extrajudiciales de solución de conflictos habrá que cuestionar sólo aquéllas que efectivamente contradigan las finalidades preventivo generales básicas del Derecho Penal y las garantías del ciudadano^^. En cuanto a los restantes supuestos citados, dos parecen menos problemáticos porque la iniciativa privada opera en el seno del sistema (no en lugar de éste) y en la medida en que no haga del afán de lucro el norte y motor de su intervención: así debiera ser cuando aquélla participa en programas de asistencia social postpenitenciaria y en la organización de sanciones penales alternativas a la privación de libertad. Los excesos y extralimitaciones de asociaciones vecinales en la "prevención" de la criminalidad plantea una problemática distinta^^ que, en principio, no afecta ni a la indiscutible titularidad pública del 'Hus puniendi' ni a su ejercicio. Aunque puede llegar a ser preocupante por otras razones. Para concluir, el proceso de privatización del sistema penal arriba descrito, merece dos reflexiones finales. Una, respecto a sus causas (concretamente, una clara actitud de la sociedad postindustrial, de rechazo hacia lo público, a lo formal). Otra, para poner de relieve una consecuencia menos estudiada, que se añade a la quiebra de garantías de los modelos privatizadores o desformalizados: la merma de la propia capacidad preventiva del sistema cuando se olvida el importante efecto simbólico-comunicativo asociado a la intervención de las agencias oficiales -públicasdel control social formal. La desconfianza frente a lo público y lo formalizado -y su consiguiente deslegitimación- es una de las actitudes más llamativas, de la sociedad del riesgo de nuestro tiempo. Una sociedad que sobrevalora la seguridad y trata de compensar su angustia con el rechazo a todo procedimiento o forma que perciba como sutilezas inútiles, ineficaces^^. Paradójicamente, tal actitud de desprecio hacia las formalidades -manifestada en la demanda de instrumentos expeditivos para la lucha contra la criminalidad de los poderosos^'- se observa, también, en posiciones doctrinales que pretenden evitar los efectos nocivos del Derecho Penal (y del proceso penal mismo), sugiriendo como alternativa fórmulas flexibles y privatizadas (conciliación y mediación). En

^Ûn interesante trabajo sobre las vías extrajudiciales de solución a los conflictos, en: SILVA SÁNCHEZ, J.M.^, Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, en: Universidad de La Laguna, 1993, 2, págs. 331 y ss. (especialmente, pág. 337). Para el autor, los fines públicos del Derecho Penal pueden quedar afectados cuando la reparación del daño se articula como sanción penal autónoma. Y las garantías individuales, cuando la decisión de reparar el daño no procede de un Tribunal criminal, sino de un acuerdo extrajudicial de las partes. En cuanto a la mediación y conciliación, y los sistemas de "justicia negociada" (plea bargaining, plea negotiation, etc.) vid. supra, Capítulo I, apartado II b. Como se apuntó allí, las fórmulas radicales de estos sistemas flexibles de solución de ciertos conflictos, plantean serios problemas porque pueden perforar todo el sistema de garantías que deparan las instancias oficiales del control social formal. ^^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Valencia, 1994 (4^ Ed.), Parte IV, IV.4. del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIII, 5.b.4'. (Programas de prevención victimal). ^°Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 55 y 56. ^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56.


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este particular, puede hallarse un sorprendente enlace entre unas y otras perspectivas^^. Se critica al Derecho Penal Público clásico - y su aplicación jurisdiccional a través del proceso convencional- como excesivamente suave, o, aquí, excesivamente severo: en todo caso, se reprocha su ineficiencia^^. Lo que, en definitiva, se pretende, advierte SILVA SÁNCHEZ^"* es eludir los estrechos corsés de los principios de igualdad y generalización para implantar una "justicia dulce"^^, una "justicia del cadi", que dé a cada supuesto la solución precisa y oportuna, sin vinculaciones extemas. Consideraciones de ineficiencia son también las que se alegan para propugnar cárceles privadas y policías privadas^^; pero, en último término, y salvando las diferencias ideológicas que las separan, todas estas propuestas tienen en común la actitud de desconfianza frente a lo público y lo formalizado^^. Y una segunda observación, siguiendo el punto de vista de SILVA SÁNCHEZ^^. Los sistemas y procedimientos desformalizados (de orientación privatizadora) de solución de conflictos -sus propuestas más radicales- han sido justamente criticados, como ya se apuntó desde una perspectiva garantista. Pero no suele repararse en otra dimensión relevante, y es que la propia capacidad preventiva de un sistema depende en buena medida del significado simbólico-comunicativo del mismo, y de su percepción social. Y en este sentido, la dimensión pública y formalizada del Derecho Penal, con todas las notas que se asocian a esta clase de intervención: sacralidad, distancia respecto a las tensiones sociales, imparcialidad, neutralidad, impacto que producen sus formas rígidas (lenguaje, vestuario, escenografía, etc.) aporta un plus de eficacia preventiva en comparación con las fórmulas privadas que sugieren la devolución del conflicto a sus propietarios, al ámbito de la cotidianidad. Probablemente es cierto que el modelo público de Derecho Penal hoy vigente ha llegado al límite de su eficacia preventivo-integradora^^. Ahora bien, aún siendo ello cierto -como lo es, según parece, que el sistema legal basa su legitimidad social no tanto en el refrendo diario que recibe del ciudadano como en el desconocimiento por parte de la comunidad de cómo funciona realmenj^gioo _todo hace suponer que sólo una intervención pública y formalizada garantiza, por sus características inherentes y la percepción social de la misma, la máxima virtualidad preventiva. Y que, por tanto, las fórmulas privadas y flexibles que se proponen como alternativa eficaz, no sólo ponen en serio peligro

^^Cfr., NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993, 2, pág. 139, cit. por SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56. ^^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56. ^^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56. '^^Vid. BONAFÉ-SCHMITT, La médiation: une justice docue, París, 1992. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56, nota 90. ''^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 56 y 57. ^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 57. 9^SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 59. '^'^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 58. '°°Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 57, citando el conocido alegato de POPITZ (Über die Praventivwirkung des Nichtswissens. Dunkelziffer. Norm und Strafe. 1968. Tübingen).

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garantías irrenunciables del ciudadano, sino la propia capacidad preventiva del sistema. Todo ello, desde luego, sin desconocer que la especial efectividad del Derecho Penal -de la respuesta oficial, pública e institucionalizada, de la reacción formal al delito- deriva del reproche ético- social que la comunidad asocia a las conductas criminales: contenido material del injusto que, en la percepción social, legitima la imposición de cierta clase de consecuencias jurídicas ("penas"). Ni la sanción administrativa, ni la reparación civil, ni cualquier otro sucedáneo o sustitutivo privado responde a tales expectativas, ni cumple la función que asume la pena.

5. LIMITES DEL "/Í/S

PUNIENOr

El problema ya analizado de la "naturaleza jurídica" del poder punitivo del Estado - poder o derecho subjetivo, ''potestas" o 'Hus"- desemboca natural y necesariamente en el de los "límites" de aquel. Porque el poder de un Estado social y democrático de Derecho no es un poder absoluto y omnímodo sino un poder sometido a límites. 5.1.

Importancia del problema de los "límites" del "ÍÍIS puniendV^

Dos factores confieren especial relevancia al estudio de los límites del ius puniendi. En primer lugar, los drásticos efectos de la intervención penal: su impacto destructivo e irreversible y los elevadísimos costes sociales de la "cirugía penal". En segundo lugar, la vocación intervencionista del Estado "social", que potencia la presencia de éste y el empleo de toda suerte de medios eficaces para resolver los conñictos y dirigir el devenir histórico. 5.2.

Planteamiento del mismo en la doctrina española

La doctrina española se ha ocupado de los "límites" del ius puniendi^^^ siguiendo dos orientaciones diversas. Unos autores, bajo dicho epígrafe comprenden exclusivamente los límites referidos a la facultad o derecho del Estado a aplicar y ejecutar las penas, ésto es:

""Sobre el problema de los límites del ''iuspuniendi", vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 57 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 97 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 37 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 39 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., págs. 313 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 66 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 233 y ss. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.O., 4" Edición, cit., págs. 61 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., págs. 81 y ss.


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sólo aquellos límites que presuponen la norma penal objetiva y que derivan de ésta. Se dice, entonces, que el Derecho Penal "objetivo" es un presupuesto o límite fundamental del Derecho Penal "subjetivo"^^^. Otros autores, amplían su punto de partida, refiriéndose, también, a los límites que pesan sobre la facultad o derecho del Estado a dictar normas penales, por más que este planteamiento obliga a rebasar con mucho el ámbito propio de nuestra disciplina^^^. Y distinguen entre unos límites "formales" (nullum crimen) y otros "materiales" (intervención mínima del Derecho Penal, exclusiva protección de bienes jurídicos, principio de culpabihdad, etc.). Se seguirá este segundo punto de vista, mayoritario por cierto en la doctrina española.

6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LIMITE "FORMAL" DEL "/Í/S PUNIENDr

6.L El ^^nullum crimen nulla poena sine lege^^ como límite "formal" del "ÍM5 puniendV^ Constituye el primer principio limitador del ius puniendi estatal. Pero se trata, fundamentalmente, de un límite "formar porque afecta no tanto al contenido mismo del poder punitivo del Estado como a sus presupuestos y condiciones de ejercicio. Las diversas garantías que entraña esta Magna Charta del ciudadano ("lex praevia", "lex certa", "lex scripta", "/^xííncto") trazan el marco de actuación de aquél, sus contomos y fronteras.

6.2. Origen histórico del "principio de legalidad" En el Derecho continental, por el impacto que produjo en su sistema de fuentes el movimiento codificador, puede afirmarse que el "nullum crimen" representa un principio rector insosloyable del mismo: un imperativo del Derecho Penal liberal, nacido de la Ilustración e inherente al Estado de Derecho^^'^. El significado del principio de legalidad es, pues, inseparable de sus orígenes genuinos: el movimiento ilustrado y liberal que triunfa con la Revolución Fran-

'oÊn este sentido: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., pág. 39 y bibliografía allí citada. 'o^Según crítica acertada de RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 38. ""^Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, XIV, págs. 882 y ss. Sobre el significado histórico del principio de legalidad y su fundamentación iusfilosófica, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3" Ed., págs. 68 y ss.

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cesa^^^. Sólo cuando la Revolución Francesa corona el pensamiento político del iluminismo; cuando el pueblo pasa de ser "instrumento" o "sujeto pasivo" del poder absoluto del Monarca a "partícipe" de dicho poder, controlando su ejercicio, exigiendo unas "garantías" y el 'HmperiunC' de la ley, como expresión de la voluntad popular, sólo entonces cabe utilizar el ''nullum crimen ..." en su acepción política correcta^^^. Pues sólo entonces este principio, conquista de la ideología liberal y exponente del Estado de Derecho, se convertirá en un auténtico "Palladium de la libertad ciudadana" ^^^. Carece de sentido, por ello, citar como antecedentes históricos del "'nullum crimen'' determinados pasajes del Digesto, de la Magna Charta Libertatum o del Decreto de Alfonso IX en las Cortes de León^^^. En la Magna Charta puede hallarse, quizás, el origen de la ''rule ofLaw" propia del Derecho anglosajón, que guarda cierto paralelismo con el principio de legalidad continental, pero también claras diferencias. En efecto, mientras el ''nullum crimen" traduce el predominio de la ley sobre los jueces, la "rule oflaw" representa básicamente una garantía jurisdiccional^^^. Dicha nota diferencial deriva del particular desarrollo histórico del Derecho anglosajón (perpetuado en el sistema norteamericano) en el que la "ley de la tierra", fundada en el Derecho Natural y aplicada por los jueces ordinarios, llega a estar por encima del Derecho estatutario, creado por el Parlamento^ ^^. En el pensamiento ilustrado, en efecto, "el Gobierno de las leyes" aparece como un ideal o desiderátum frente al "gobierno de los hombres", se piensa que la "razón" debe sustituir a las "preocupaciones", la representación popular a la camarilla palaciega, las normas a las decisiones individuales^^^ Para el pensamiento ilustrado^ ^^, una regulación de las relaciones entre los hombres, para ser racional, ha de sustraerse a la voluntad caprichosa de un indi-

'o^Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 142. También, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 196 y ss. Para el autor, tres fueron los agentes del cambio que se inicia en la Ilustración y que condujo a Europa hacia la modernidad: 1) Las Monarquías (Despotismo Ilustrado) que persiguen la centralización del poder y la unidad nacional, para lo que unifican sus legislaciones y terminan con los privilegios y fueros de los señores feudales; 2) La burguesía ascendente, que desea realizar la revolución industrial y ve en el poder de la ley la vía para organizar racionalmente la vida política y la sociedad misma; 3) La obra de algunos filósofos ilustrados (especialmente, LOCKE y MONTESQUIEU), que querían renovar, también, las Ciencias del Espíritu, la Etica y el Derecho, y propusieron humanizar las penas y racionalizar la prevención de la criminalidad. Intereses heterogéneos, por tanto, coincidían en la necesidad de acabar con el Anclen Régime. ^"Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 142. i'^Âsí, MEZGER, E., Tratado, cit.. I., pág. 140. Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 143. "^^Sobre estos y otros supuestos antecedentes históricos, críticamente, vid.: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., págs. 882 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M", Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 141; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II (1950), pág. 333. "^'Âsí, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 47. 'lOVid., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G.,A^ Edición, cit., pág. 62. i"Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., 4" Edición, cit., pág. 63, citando a CATTANEO, M.A. (Illuminismo e legislazione, Milán, 1956, págs. 14 y ss.). "2Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AAIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., 4^ Edición, cit. pág. 63.


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viduo; ha de ser igual para todos; ha de tener su origen en la voluntad general; ha de contemplar, según decía ROUSSEAU^ ^^, a los individuos en masa y las acciones en abstracto; y ha de ser, por último, clara y comprensible para todos aquellos a quienes se dirija, como reclamaba BECCARIA^^"^. A su vez, la racionalidad de las leyes exigiría la generalidad de las mismas en un triple sentido: en cuanto a su origen (han de proceder de la comunidad entera, no de un déspota)^^^; en cuanto a su contenido, han de reconocer igual libertad a todos los ciudadanos^ ^^; y, en cuanto a su forma, han de ser inteligibles para todos, escritas, públicas, exhaustivas y taxativas^ ^^.

6.3. Significado "político" del principio de legalidad: el "imperium" de la ley, el ^Hus certurrí'^ y la "soberanía popular" El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley, la total supremacía de la ley, el necesario sometimiento de todos -del ciudadano, de las instituciones del Estado- a la Ley. Pero una interpretación correcta del alcance genuino del nullum crimen fiel a los orígenes históricos de este principio y a la trascendencia política del mismo, obliga a entenderlo en el marco de una determinada concepción del origen de la sociedad civil y del Estado, de la legitimación del poder y de su ejercicio, esto es, de la doctrina del contrato social, de la soberanía popular y de la división de poderes. Fuera de tal contexto, se incurriría en una lectura formalista inadmisible, que desvirtuaría el significado político del nullum crimen. Porque si la ley no expresa la voluntad de la mayoría social, la voluntad popular, sino la del Príncipe o Soberano, la de la minoría que controla el Boletín Oficial del Estado, la supremacía de la ley y el sometimiento de todos a la misma deja de ser una garantía del ciudadano. Que sólo la ley -y no los Jueces, ni la Administraciónpueda establecer delitos y penas, tampoco es una cuestión competencial formalista, ritual; ni siquiera -y sólo- una exigencia de la seguridad jurídica, sino una garantía fundamental del ciudadano, porque la ley representa la voluntad popular, y, en consecuencia, sólo el poder legislativo está legitimado para limitar las libertades individuales (autolimitar), definiendo los delitos y las penas que el pueblo soberano consienta^ ^^. BECCARIA, en un famoso pasaje, se refirió a esta garantía, relacionando inequívocamente el "nullum crimen" con la doctrina del "pacto social" y con el principio de la "división de poderes". "Toda pena (dice el gran MONTESQUIEU) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica ...; y tanto más justas son las penas, cuanto es más sagrada e

"^Du Control Social, en: Oevres Completes, 1971, París, pág. 530. Citado por COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G.,A^ Edición, cit., pág. 63. ii^Cfr., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 63. '^^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edición, cit., pág. 63. ii^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edición, cit., pág. 63. 'i^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edición, cit., pág. 63. iiÂsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pág. 83.

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inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserva a sus subditos ... Ningún hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con sólo la mira del bien público: esta quimera no existe sino en las novelas ... Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres para ceder parte de su libertad propia .. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles, forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso, y no se justifica; es hecho, no derecho" (3 II). Y añade: "La primera consecuencia de estos principios es, que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el Legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún Magistrado (que es parte de ella) puede con justificación decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes, contiene en sí la pena justa, y otra más en la extensión, se sigue, que ningún Magistrado bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente"^ ^^. Cabe afirmar, por tanto, que el ''nullum crimen'' expresa, en primer lugar, la reacción ilustrada contra el 'Hus incerturrC\ contra la inseguridad jurídica y la arbitrariedad del viejo régimen, reclamando claridad, certeza y límites precisos a la intervención punitiva del Estado^^*^. El principio de taxatividad o de determinación expresaría esta ñindamental faceta del nullum crimen que pronto encontró eco en las primeras Constituciones^^^ Pero, unido a la doctrina del contrato social y de la división de poderes significa, además, el nullum crimen una poderosa garantía política para el ciudadano, expresiva del ""imperium"' de la ley, de la supremacía del poder legislativo -de la soberanía popular- sobre los otros poderes del Estado; de la legalidad de la actuación administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y libertades individuales'^^. Se ha dicho, con razón, que el nullum crimen cumple una decisiva función política. Y que ésta tiene cuatro manifestaciones que sintetizan los valores fundamenta-

^^^Tratado de los delitos y las penas. Introducción, II (Derecho de castigar). '20cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pág. 886. En este sentido, SCHMIDT, Eb., Die Sache der Justiz, Gottingen (1961), págs. 29 y ss. Que el principio de legalidad opera, ante todo, como garantía del ciudadano frente al ius puniendi, es -según CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Español, cit., págs. 199 y 200)- uno de los fundamentos del nullum crimen según la doctrina. Un sector doctrinal, sin embargo (vid. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 147) considera que la seguridad jurídica o certeza no es un componente del principio de legalidad formal, sino un principio autónomo que, a diferencia del principio de legalidad formal, sí alcanza el "nivel básico de la racionalidad ética". Además, según DÍEZ RIPOLLÉS, mientras la consistencia ética del principio de certerza o seguridad jurídica está hoy fuera de toda duda (op. cit., pág. 146), nuestra sociedad actual no parece conmoverse por el progresivo socavamiento del principio de legalidad formal (vg. invasión de la técnica de las leyes penales en blanco, acogida sumisa por el legislador de las propuestas normativas, de cualquier rango, procedentes de la Unión Europea, etc.). Para DIEZ RIPOLLÉS, por ello, el principio de legalidad formal se incardina en un nivel ético-político que denomina de la racionalidad teleológica, no en el nivel básico de la racionalidad ética al que pertenece el principio de certeza o seguridad jurídica (op. cit., pág. 147). '2iVid., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II, págs. 335 y 336. '^Ên este sentido, DÍAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid (1972), págs. 16 a 24; MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., págs. 83 y ss.

I


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les del Estado de Derecho. En primer lugar, el principio de legalidad es un presupuesto de la realización de la Justicia penal, pues siendo la ley emanación de la voluntad popular, las sanciones penales que la norma jurídica establezca contarán con la legitimación que aporta la voluntad y el consentimiento del destinatario de las mismas^^^. En segundo lugar, y conforme a los orígenes históricos del nullum crimen, éste garantiza la elemental certeza y seguridad jurídica que el ciudadano reclama, pues una ley previa, escrita y estricta le permitirá a éste conocer y calcular las consecuencias de sus actos ^^^. En tercer lugar, el principio de legalidad -en la medida en que la ley expresa la voluntad popular- satisface el postulado de la autonomía, ya que reconoce al ciudadano no sólo la capacidad de actuar conforme a las reglas, sino también la de dictarlas, de contribuir a establecerlas, a través de sus representantes legales en el poder legislativo^^^. Por último, el principio de legalidad expresa los dos valores básicos de todo ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad^ •^^. EXCURSO: El principio parlamentario democrático y el proceso de europeización del Derecho Penal español. El nullum crimen sine lege no ensalza a la ley sobre las restantes fuentes del Derecho, ni la sitúa en el vértice jerárquico de todas las disposiciones normativas por un mero formalismo. Si solo la "ley" puede establecer delitos y señalar sus penas, es porque la ley -y solo la ley- procede del órgano que encama la soberanía popular, esto es, porque cuenta con la legitimidad democrática directa (o "principio parlamentario democrático"). En el sistema constitucional español, además, la exigencia de la ley "orgánica" para legislar en materia penal (o, al menos, para establecer penas privativas de libertad) implica un plus de legitimidad política al reclamar esta clase de leyes un quorum cualificado, es decir, un mayor consenso social y político, para la aprobación y, en su caso, reforma de las mismas. Vinculada, pues, la legislación penal en la tradición europea postilustrada al principio parlamentario democrático^^^, el pretendido Derecho Penal Comunitario exhibe un incuestionable déficit de legitimación ya que procede de un órgano solo media-

'23Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G.,A^ Edición, cit., pág. 67. '24Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., ^ Edición, cit., pág. 67. La posibilidad de que el cuidadano conozca las leyes ciertamente es un ideal inalcanzable en el moderno Estado industrial. Ni siquiera el experto de cada sector del ordenamiento jurídico lo consigue. Por ello, desde la Sociología lurídica y Criminal suele atribuirse por las orientaciones más críticas (vg. BARATTA) una función meramente ideológica a la certeza del Derecho y su conocimiento real y efectivo por el ciudadano, advirtiéndose que la legitimación que el sistema legal recibe día a día por el consenso comunitario se basa precisamente en el desconocimiento de cómo funciona de hecho dicho sistema legal. Con buen criterio, no obstante, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN entienden que no cabe renunciar a las pretensiones de certeza porque representan la última salvaguarda de la personalidad humana. Derecho Penal, P.G., 4" Edición, op. cit., pág. 67, nota 41. '25Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., r Edición, cit., pág. 68, quiénes citan el imperativo kantiano: "... un Gobierno en el que el pueblo también legisle". '^Âsí, COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG., cit., pág. 68. ^^Âunque en algunos países como Francia e Inglaterra se admite la delegación legislativa en materia penal. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Los principas inspiradores de las propuestas de un Derecho Penal europeo. Una aproximación crítica, en: Revista Penal, La Ley, n° 13 (Enero 2004), pág. 141.

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ta y limitadamente democrático^^^: el Consejo Europeo. En efecto, en la actualidad -en el ámbito comunitario- las funciones legislativas siguen recayendo fundamentalmente en el Consejo Europeo, y no en el Parlamento europeo. Legislación penal europea, en sentido estricto, aiín no existe^^^. Pero, en todo caso, se trata de una legislación gubemativa^^^, de una legislación nacional condicionada por la autoridad administrativa comunitaria que recuerda la técnica de las leyes penales en blanco, pero al revés, porque es la instancia administrativa comunitaria (El Consejo Europeo) quien determina el núcleo de la prohibición (y la razón justificante de ésta), y remite paradógicamente a los parlamentos nacionales la concreción de los particulares de la descripción típica y la clase de sanción mediante la técnica de la transposición^^^ Por ello, y aún cuando se afirme que estamos sólo ante iniciativas para la configuración de "un cierto Derecho Penal unificado en el marco de la Unión europea", limitado, además, a un número reducido de infracciones y al objeto de proteger los intereses financieros de la Comunidad^^^, lo cierto es que parece institucionalizarse progresivamente un modelo cuestionable^^^: un modelo burocrático de conducción de la legislación penal en el que un órgano administrativo comunitario, dotado de una legitimidad democrática mediata y limitada, se impone al órgano legislativo (parlamentario) nacional, obligándole a legislar en un marco preestablecido de modo vinculante^^'^. Y más aún: estableciendo la obligación de los órganos judiciales nacionales de interpretar las disposiciones legales estatales de forma prioritaria conforme a la normativa comunitaria y sus directivas. Es lícito, por ello, cuestionar si la Comunidad Europea tiene competencia directa para legislar en materia penal^^^. La respuesta afirmativa, desde luego, no es

'^Ên este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pág. 139. '^^Lo que existe es un Derecho Penal europeizado, pero, desde luego, no europeo sino precisamente nacional, según PRITTWITZ, Nachgeholte Prolegomena zu einem Künftigen Corpus Juris Criminalis für Europa, en: ZstW 113 (2001), págs. 788 y 789. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, iM\, Los principios inspiradores, cit., pág. 139. '30Vid. v.BOGDANDY, Gubernative Rechtssetzung, 2000; LÜDERSSEN, K., Europaisierung des Strafrechts und gubernative Rechtssetzung, en: GA 2003, págs. 71 y ss. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M°., Los principios inspiradores, cit., pág. 141, nota 30. '^Âsí, ("Ley en blanco inversa"), SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pág. 139. i32Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., Política y Derecho Penal en Europa, en: Revista Penal 3 (1999), págs. 61 y ss. ^^Ên contra de este modelo, por todos: JUNG, Konturen und Perspektiven europáischen Strafrechts, JuS 2000, págs. 417 y ss.; también, aunque con matices, TERRADILLOS BASOCO, J., Política y Derecho Penal, cit., págs. 65 y ss.; a favor del mismo, no obstante: EISELE, Einflussnahme auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der Europáischen Gemeinschaft, en: JZ 2001, págs. 1.157 y ss., citados por SILVA SÁNCHEZ, J.M*, Los principios inspiradores, cit., pág. 139, nota 10. '^"Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pág. 139 ("... modelo burocrático de "conducción" de la legislación penal". Para el autor, ... "se hace difícil eludir la impresión de que se trata de propuestas legislativas derivadas de la presión de un lobby (respectivamente, policial o administrativo- burocrático) y articuladas al modo en que suelen operar los lobbies en el nivel nacional, pero sin los contrapresos existentes (todavía) en este último ámbito" (op. cit., pág. 143). ^^^Sobre las diversas posiciones doctrinales al respecto, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores, cit., pág. 140 (nota 19). A favor de dicha competencia, entre otros, TIEDEMANN, BACIGALUPO, DELMAS-MARTY, PALAZZO, PICOTI, SPINELLIS. En contra: GRASSO, SPENCER, etc.


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obvia mientras no se transfieran inequívocamente al Parlamento europeo las competencias legislativas nacionales en materia penal, para lo que no bastará con modificar el Tratado de la Unión Europea si el Parlamento Europeo no ocupa una posición comparable a la de los parlamentos nacionales. O bien que se matice - o corrija- el denominado principio democrático parlamentario como fundamento político-constitucional de las normas penales, lo que se intenta por quienes mantienen que la garantía de la legalidad democrática reside no tanto en el origen parlamentario de la norma, sino en el control jurisdiccional de su legitimidad y adecuación de ésta a los derechos fundamentales^^^. La segunda opción (mitigar las exigencias del principio democrático parlamentario), sin embargo, plantea especiales dificultades. En primer lugar, porque la pretendida regulación penal europea no dispone de equivalentes funcionales que subsanen el déficit democrático denunciado. En segundo lugar, porque por su naturaleza sectorial y administrativa, circunscrita además a la protección de los intereses financieros de la propia Comunidad, añade al déficit democrático otros déficits de generalidad e imparciali(iadi37.

6.4.

La formulación del

"«MZ/MAÍI

crimen ...": su signifícación científica

Ldi formulación actual del principio de legalidad ("nullum crimen ...") tiene su origen en FEUERBACH, quien asoció el mismo a su teoría de la coacción psicológica de la pena. Según FEUERBACH, la pena ha de cumplir un cometido de "coacción piscológica" en el ciudadano, para que éste se abstenga de cometer delitos. La propia naturaleza de dicho mecanismo intimidatorio supondría, entonces, en buena lógica que la ley penal describa y sancione previamente las conductas que pretende evitar, para que el ciudadano sepa a qué atenerse al conocer las consecuencias de sus actos. De esta función atribuida a la pena desprende FEUERBACH tres exigencias: "nulla poena sine lege", "nulla poena sine crimine" y "nullum crimen sine poena legali"^^^. La teoría de la coacción psicológica ha sido de algún modo precursora de las modernas teorías de la motivación, basadas en el psicoanálisis'^^, que atribuyen al tipo penal - o , mejor: a la tipificación de una conducta por el legislador^'^^dicho cometido: el de contramotivar al infractor potencial.

'^%n este sentido, PALAZZO, La legalidad penal en la Europa de Amsterdam (trad. de García Rivas), en: R.P., 3 (1999), págs. 40 y ss. Para el autor, en los ordenamientos nacionales ya se ha producido un desplazamiento de la base democrática parlamentaria de la garantía legal en favor de la garantía material de los derechos fundamentales (op. cit., pág. 37). Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores, cit., pág. 141. '^Ên este sentido crítico, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores, cit., pág. 142. ^^^FEUERBACH, A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Rechts, V Ed., 1801, parágrafo 23. i39Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 87. '4°Por todos, ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtsreform, cit., pág. 46 (2* Ed., 1973); Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 87.

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En todo caso, contribuyen sólidamente a la fundamentación de la idea de culpabilidad, pues es obvio que sólo quien conoce la prohibición penal -o, al menos, quien ha podido conocerla- puede motivarse por ella y ser castigado como culpable ^"^^ En el ámbito de la sistemática penal, BELING supo potenciar al máximo el alcance del "'nullum crimen'' con su teoría del "tipo" o de la "tipicidad", que auna las exigencias políticas y técnicas derivadas del principio de legalidad. A juicio del autor, el ''nullum crimen" -y su posterior aceptación generalizada por las legislaciones y el ''usus fori"- representó un giro sustancial en el Derecho Penal contemporáneo: nada menos que el tránsito de un Derecho Penal basado en cláusulas generales ''ad exemplum", a un Derecho Penal de tipicidades concretas, de ""numerus clausus", convirtiéndose la tipicidad en una característica necesaria del concepto general de acción punible^^^. 6.4.1. Su consagración parcial e insatisfactoria en la Constitución El principio de legalidad -en sus diversas manifestaciones- se reconoce, de forma parcial e insatisfactoria^'^^, por la Constitución española. También, por el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, como se verá al analizar las diversas "garantías" derivadas del "nullum crimen". El artículo 25.1" de la Constitución declara: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Por su parte, el artículo 9.3" de la Constitución, "garantiza ... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabihdad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Otros preceptos, como el artículo 117.3" y el 24, de la Ley Fundamental, consagran la denominada garantía "jurisdiccional" que se examinará posteriormente. El artículo 25.1" de la Constitución española, no obstante, constitucionaliza el principio de legalidad, con todas sus consecuencias. Emplazado este precepto en la Sección Primera del Capítulo II del Título II de la Ley Fundamental española, el nullum crimen adquiere un rango superior y superior protección jurídica, y pasa de

'^•ASÍ, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 87. ''^^7/ significato del principio "nullapoena sine lege penali" nella determinazione dei concettifondamentali di Diritto Pénale, en: Giustizia Pénale, Parte Primera, 1931, pág. 319 y 320, loe. cit. '"^^Criticando que la Constitución no haya proclamado explícitamente el principio de legalidad penal en todas sus manifestaciones: COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51 y 52; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 72; ARROYO, L., Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en: REDC, n° 8, pág. 10; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 43 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 87 y ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Código Penal español (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983), en: Estudios Penales y Criminológicos, XI, Santiago de Compostela, págs. 146 y ss.


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constituir un principio jurídico a configurarse como un genuino derecho fundamental, cuya vulneración permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional^'^'^. Sin embargo, la Constitución española, rompiendo inopinadamente una larga tradición^'^^, ha sido poco explícita. La garantía "penal" y la garantía de "ejecución" no cuentan con un reconocimiento inequívoco. Como tampoco el trascendental mandato de taxatividad o determinación^'^^, al que se han referido algunas Sentencias del Tribunal Constitucional'"^^. Las medidas de seguridad, incluso, quedarían al margen del artículo 25.1° de la Constitución, de acuerdo con una interpretación literal del mismo'"*^, si bien el vigente Código Penal, en su Título Preliminar, hace extensivas a las medidas las mismas garantías que rigen respecto a las penas. Más aiin: aspectos fundamentales del principio de legalidad, como la reserva absoluta de ley (ley formal) y la reserva de ley orgánica tampoco encuentran en la Constitución una plasmación explícita e inequívoca. Como se verá a continuación, el amplio y equívoco término "legislación" {art. 25.1° CE.) - introducido deliberadamente para extender la garantía al ámbito administrativo- reclama una interpretación correctiva''^^, asumida por la doctrina del Tribunal Constitucional, para que la reserva de ley formal encuentre asidero en la Constitución. En cuanto a la reserva de ley orgánica, la doctrina penal ha tenido que hacer gala de sus dotes hermenéuticas para derivar del artículo 81, con relación al 57.7 de la Constitución, la exigencia de ley orgánica; exigencia, sin duda, más que justificada (por otras razones), pero que la ley fundamental no explícita con la claridad exigida. En efecto, los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución sólo proclaman la garantía criminal y la prohibición de retroactividad, pero no todas las exigencias derivadas del principio de legalidad'^^. Falta una consagración explícita del principio de legalidad en materia penal que proscriba terminantemente la indeterminación de las for-

i^Âsí, MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 5^ Ed. (Tirant lo Blanch), pág. 100. Como advierten los autores, el artículo 25.1 de la CE. se encuentra entre los "derechos fundamentales y libertades públicas" de la Sección T del Capítulo II, Título II, que en virtud del artículo 53.2 de la CE. son susceptibles de una protección extraordinaria y de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Como advierte CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Español, cit., pág. 176), al conferirse rango constitucional al nullum crimen se conjura el peligro de que una ley ordinaria viole las garantías que el mismo comporta, como sucedió con el Código Penal de 1848 (reforma de 1850) cuyo artículo 19 se refería no solo a la "ley", sino también a ... "ordenanza o mandato de la autoridad a la cual estuviera concedida esta facultad". '45ASÍ, C O B O D E L ROSAL, M., y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51. Sobre dicha tradición, vid. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 72. '^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 87. '^Âsí, las Sentencias de 12.XII.1986 y de 21.VII.1987, del Tribunal Constitucional. Cfr., MIR PUIG, S., Ibídem. '"^Êl favor de dicha interpretación "literal": MIR PUIG, S., Derecho Penal , P.G., cit., pág. 87; también, TERRADILLOS, J., Peligrosidad social y Estado de derecho. Madrid (Akal), 1981, págs. 181 y ss.; en contra, BUSTOS RAMÍREZ, J,, Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 76 y 77. ''^^Vid. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Código Penal Español (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983). Estudios Penales y Criminológicos, XI. Santiago de Compostela, págs. 146 y ss., especialmente, págs. 149 y ss. '50ASÍ, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 79.

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mulaciones legales y la analogía in malampartem^^^. Los artículos 25.1 y 9.3 no precisan qué rango ha de tener la "ley" a la que se refieren (ley ordinaria o ley orgánica), ni expresan las principales garantías asociadas al contenido esencial del nullum crimen^^-^. La garsLntía. penal sólo se contempla de modo implícito y mediato a través de la prohibición de retroactividad del artículo 9.3. La garantrn jurisdiccional se tutela parcialmente en el artículo 24.2 ("todos tienen deecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ..y) y 117.3 de la Constitución, si bien ninguno de estos preceptos declara de forma expresa y concluyente que sólo los Jueces y Tribunales Ordinarios predeterminados por la ley puedan castigar delitos y aplicar las penas^^^. La garantía de ejecución, tampoco es objeto de un reconocimiento expreso y manifiesto de alcance general. Cabe entender que el artículo 25.2, segundo inciso de la Constitución, contiene una declaración tímida e indirecta referida exclusivamente a las penas y medidas privativas de libertad^^'^. Pero ni este precepto constitucional, ni los que proclaman la reserva de ley aseguran la plena vigencia de la garantía de ejecución, ya que no cierran el paso al necesario desarrollo reglamentario de tan trascendental materia (cumplimiento y ejecución de las penas)^^^ para la que, con buen criterio, debiera exigirse una normativa reguladora con rango de ley orgánica^^^. Precisamente porque falta una proclamación expresa del principio de taxatividad y de la prohibición de analogía, se ha dado paso a una praxis tolerante y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad y ala proscripción de la analogía en la Jurisprudencia constitucional^^''. El Tribunal Constitucional ha exigido del legislador "hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada" (S. 62/1982, de 15 de octubre), refiriéndose a las exigencias de tipicidad de las infracciones legales, y, sin embargo, no ha declarado inconstitucionales preceptos como el previsto en el derogado artículo 431 del Código Penal, texto refundido de 1973 (delito de escándalo público) que exhiben un intolerable grado de indeterminación y laxitud^^^. Semejante permisividad se aprecia en el momento de estimar el amparo constitucional por vulneración del artículo 25.1 frente a resoluciones judiciales que implican un claro recurso a la analogía, como es el caso de la Sentencia 8/1981, del 30 de marzo (delito de apropiación indebida por no ingresar la cuota obrera de la Seguridad Social)^^^.

'5iVid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 71. También: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., pág. 79 y 80, para quien de los artículos citados no se desprenden inequívocamente el mandato de determinación. '^^La falta de precisión en el momento de consagrar tales garantías sería "uno de los defectos más graves de la Constitución de 1978 ...", según COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal, P.G.,4" Edición, cit., pág. 72. '^^Para llegar a tal elemental conclusión es necesaria una interpretación sistemática y teleológica, partiendo del Título Preliminar y el VI de la propia Constitución (Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 72, nota 52). '5Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC., 5^ Edición, cit., pág. 83. i^^Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.O., 4'' Edición, cit., pág. 72, '56ASÍ, G A R C Í A V A L D É S , C , Comentarios, cit., (1982), pág. 18.

'^^COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edición, cit., pág. 70 y 71, quienes califican de "injustificada e inaceptable" dicha praxis. '5Âsí, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4^ Edición, cit., pág. 70. >59ASÍ, C O B O D E L R O S A L , M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4^ Edición, cit., pág. 71.


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En los liltimos años, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha matizado el alcance del principio de taxatividad o legalidad penal y la proscripción de la analogía (Sentencia 232/1997, de 16 de diciembre; 236/1997, de 22 de diciembre; y 151 del mismo año, del 29 de septiembre), inherentes al ""nullum crimen". La Sentencia del Tribunal Constitucional 232/1997, de 16 de diciembre, declara que la tipificación de los ilícitos penales y sus sanciones mediante "/ex praevid", "scripta'\ ''certa" y "strictd" integra, junto con la interdicción de la analogía, el contenido esencial del principio de legalidad. Y vincula las garantías derivadas del nullum crimen -concretamente, la garantía de la tipicidad- al imperio de la ley, al derecho de los ciudadanos a la seguridad S. 62/1982) y a los propios cimientos del Estado de Derecho. Otra importante resolución es la Sentencia 151/1997, de 23 de septiembre, del Tribunal Constitucional, que precisa el fundamento y alcance del principio de determinación o taxatividad (tipicidad penal). Segiin el citado fallo, el contenido constitucional del princpio de legalidad en el ámbito penal ("/ejc certa, praevia, scripta et stricta") comporta, en primer lugar, un mandato de taxatividad frente al legislador, quien ha de hacer "el máximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurídica, esto es, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones, "programando sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipficados previamente" (según fórmula de la Sentencia 133/1997, fundamento 5*, del propio Tribunal Constitucional). Por ello, la garantía de la tipicidad no es sino "el reverso, el complemento y el presupuesto de la garantía de determinación que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administración, con formulaciones "concretas, precisas, claras e inteligibles" (S. 34/1966, fundamento jurídico 5^). Frente al Juez -añade la Sentencia 151/1997, comentada- el principio de legalidad, que entronca con los de seguridad jurídica y legitimidad democrática, veda la aplicación analógica in peius de las normas penales, esto es, "significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador" (S. 75/1984). En cuanto a la interdicción de la analogía, que se analizará en otro lugar, la Sentencia 236/1997, de 22 de diciembre, declara que se vulnera el principio del nullum crimen sólo cuando la aplicación de la norma al caso concreto "carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente ..." (fundamento jurídico, 3). Dicho de otro modo: sólo infringen el principio de legalidad las resoluciones "que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada ... (y) aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisible para sus destinatarios" (Fundamento jurídico, 3 infine). El Tribunal Constitucional, en reiterada Jurisprudencia, ha sintetizado el contenido del ''nullum crimen" declarando que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal, implica, por lo menos, la existencia de una ley "scrip-

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to", de una ley ''praevia", de una ley ''certa" y de una ley ''stricta"^^^. Según el Tribunal Constitucional, el "nullum crimen'' tiene un doble contenido: material y formal. La garantía material se correspondería con la "predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes", es decir, proporciona la necesaria seguridad jurídica sobre cuales son las conductas incriminadas y las penas que se les asignan. La garantía/orma/ exige que las leyes penales sean promulgadas con determinado rango, lo que equivale a la reserva de ley^^^ La garantía material o predeterminación normativa, por tanto, equivale a las exigencias de la lex certa y de la lex stricta. ha formal, a las de la lex scripta y la lex praevia^^^. 6.4.2. La exigencia de "lex scripta": o ^'reserva de ley'' (formal) La primera consecuencia del principio de legalidad es la exclusión como fuente directa de Derecho Penal de toda norma que no sea norma escrita {''lex scripta"). A pesar de lo dispuesto, pues, en el artículo 1 del Código Civil, ni la costumbre, ni los principios generales del Derecho pueden ser fuentes creadoras de delitos, penas o causas de agravación en el ámbito penal'^^. Por ello, la doctrina española criticó la figura del "delito continuado" que, con anterioridad a la reforma de 1983 (art. 69 bis Código Penal), aplicó la jurisprudencia sin la necesaria cobertura legal, aún cuando la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1983 declarase compatible con el principio de legalidad esta "construcción jurídica utilizada desde hace largo tiempo", esto es, nacida no de la ley sino de la costumbre delforo^^. Ni siquiera cuando los principios generales del Derecho tienen rango constitucional (vg. principio de igualdad) pueden operar como fuente directa, creadora de la incriminación de una conducta no tipificada en la ley como delito. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 74/1997 confirmó la absolución del delito de impago de pensiones a un padre que no pagaba a su hijo extramatrimonial la pensión impuesta en un juicio sobre la custodia del menor. La Audiencia Provincial había entendido que el supuesto de autos era atípico, porque el antiguo artículo 487 bis del Código Penal de 1973 solo castigaba el impago de pensiones a hijos matrimoniales (precepto, desde luego, discriminatorio y contrario al principio constitucional de la igualdad entre unos y otros hijos)'^^.

'"''Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2002. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (director), y otros: Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 2002, págs. 242 y 243. '6'Así, S.T.C. 21.1.1988 y 19.VII.1989, entre otras, citadas por: MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit, pág. 99. '62Vid. S.T.C. 156/1996. Cfr. RAMOS TAPIA, MM, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros: Derecho Penal, P.G., cit., pág. 243. '^^Más detenidamente, infra VI.f).2.a' (El nullum crimen y la teoría de las fuentes del Derecho Penal). Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 179 y ss. y 185 y ss.; LUZÓN, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 237. '^^Vid. S.T.C. 89/1983. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (dir.) y otros, Derecho Penal, PC, cit., pág. 243, nota 347. '"-•^Vid. S.T.C. 74/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros, Derecho Penal, PC, cit., pág. 244.


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Pero el nullum crimen no se agota con la exigencia de la escritura de la norma {lex scripta). Por "ley" -a los efectos del principio de legalidad- hay que entender: ley en sentido formal, esto es, norma aprobada por el órgano que representa la voluntad popular (las Cortes Generales, en el sistema español). Ciertamente, la fórmula que utiliza el artículo 25.1 de la Constitución española ("legislación vigente") es poco precisa y podría amparar lato sensu cualquier otra norma con fuerza de ley^^^. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que la fórmula legislación vigente debe interpretarse en el sentido de "ley formal"^^^, consagrando así la denominada Reserva de Ley Formal. La equiparación es correcta, porque expresa el trasfondo político y democrático del nullum crimen: solo una norma que proceda del Parlamento, órgano en el que reside la voluntad popular -y no del Gobierno, o de otros órganos de la Administración- está políticamente legitimada para determinar qué conductas deben incriminarse como dellito y las penas que merecen. Como afirma el propio Tribunal Constitucional, se trata de garantizar que "la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes" ^^^. En consecuencia, y en virtud de la Reserva de Ley Formal no cabe crear delitos ni imponer penas mediante disposiciones normativas que carezcan del rango de ley en sentido formal. Es el caso, por ejemplo, de los Reales Decretos, órdenes ministeriales, etc. Se excluyen, también, los Decretos-Leyes^^^ porque no son ley en sentido/orma/ aunque tengan el rango de ley. 6.4.3. La reserva absoluta de Ley Orgánica En puridad, ni siquiera de los artículos 25.1" y 9.3" de la Constitución se desprende cuál debe ser el rango de la "ley" que establezca los delitos y las penas (Ley "Orgánica" versus Ley "Ordinaria").

I66ASÍ, R A M O S TAPIA, M^L, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., cit., pág. 245. También, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 138. ^^Âsí, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1996, 60/1991, 26/1994, 113/2002. Vid. MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 101, para quienes la reserva de ley no se deduce directamente del art. 25.1 de la Constitución, por lo que desde las primeras interpretaciones constitucionales se puso de manifiesto la necesidad de completar tan ambigua formulación con otros preceptos de la Constitución. '^Ên este sentido, S.T.C. 120/1998. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., pág. 245. Sobre el trasfondo político y democrático que legitima exclusivamente a la ley en sentido formal para crear delitos y penas, vid. supra. VI.c) (significado técnico y político del principio de legalidad). "^^Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., cit., pág. 245; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 135: "La materia penal queda así sustraída a la Ley Ordinaria, a toda suerte de legislación delegada ... y a las Ordenanzas de necesidad: Decretos Leyes, bandos militares, etc." En particular, sobre los "decretos legislativos" y los "decretos leyes", vid. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., págs. 138 y ss.

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La fórmula "legislación vigente", del artículo 25.1'' de la Constitución no resuelve el problema ya que es genérica y comprende el conjunto de las normas estatales, incluidas las administrativas^^^. El Tribunal Constitucional ha declarado que la fórmula "legislación vigente" (del artículo 25.1 de la Constitución) alude a una "norma de adecuado rango" que el propio Tribunal "ha identificado como Ley en sentido formal" (Sentencia 24/1996, de 13 de febrero, 60/1991 y 26/1994). El problema del rango dé la ley debe resolverse, segiin la opinión dominante, de acuerdo con el mandato del artículo 81 de la Constitución (y en relación a los artículos 25.1 y 51.1 de la Constitución), que exige el rango de la Ley Orgánica -y no sólo de ley formal- para aquella o aquellas normas "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Estas leyes reclaman, para su aprobación, mayoría absoluta (art. 81.2y^. 6.4.3.1. La polémica sobre tal exigencia en la doctrina española 172 En la doctrina española se mantienen opiniones discrepantes en tomo al rango -ordinario u orgánico- que deba revestir, ratione materiae, la ley que defina delitos y establezca penas. Para la opinión dominante, la ley penal debe ser, necesariamente y en todos los casos, Ley "Orgánica" porque afecta o limita derechos fundamentales (la libertad, el honor). Para un sector minoritario, tal exigencia carece de fundamento, porque la ley penal no es de las "relativas al desarrollo de los derechos

'^°En el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 88. Sobre la polémica en tomo al problema en la doctrina española, vid., además: BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 72 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 43 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., págs. 138 y ss. 'îVid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 88 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 253, nota 305; BOIX REIG, J., El principio de legalidad en la Constitución, en: Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal. Deusto, 1983, págs. 53 y ss.; ARROYO, L., Principio de legalidad, cit., pág. 9 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 206 y ss. Vid. también: MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 114; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG., 1999, cit, pág. 72; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, PG., 1996, cit., pág. 81: especialmente, 138 y ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Código Penal Español (Especial referencia a la Reforma de 25 de junio de 1983), Estudios Penales y Criminológicos, XI (1988), págs. 150 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 175 y ss. ^^Êl problema de si la ley penal ha de ser -o no- Ley Orgánica, se plantea con la entrada en vigor de la Constitución española de 1978 y respecto a las leyes penales posteriores a ésta (o modificaciones de las mismas posteriores a la Constitución). En el sistema anterior no existía la categoría de Ley Orgánica (con el mismo alcance y significado que en el actual) ni estaba prohibida la utilización del Decreto-Ley en materia penal (Vid. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 142). No cabe entender, sin embargo, que la Constitución haya derogado la legislación penal anterior a ella que no revistiese la forma de Ley Orgánica. La Constitución, según se ha interpretado su disposición derogatoria 3, solo ha derogado las disposiciones que se "opusieran" a la misma desde un punto de vista material, esto es, por su contenido, no por razones puramente formales (Así, COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, Derecho penal, P.G., cit., págs. 135 y 136).


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fundamentales y libertades públicas"; en consecuencia, sería lícito legislar en materia penal mediante leyes ordinarias e incluso legislación delegada, aunque no mediante decretos leyes. Por último, otro sector doctrinal estima decisivo el criterio de la pena que establezca la ley controvertida, y no del bien jurídico que se supone ésta desarrolla o limita: si la pena o medida afectan o limitan derechos fundamentales (lo que sucederá en la mayoría de los casos, aunque no necesariamente en todos) sería preceptiva la Ley orgánica. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que la ley penal debe ser ley orgánica solo si contempla penas o medidas de seguridad privativas de libertad, como se verá a continuación. A tenor de una opinión muy extendida^^^, las penas y medidas de seguridad privativas de libertad afectan siempre y en todo caso, de forma directa, a dichos "derechos fundamentales y libertades públicas": concretamente, al derecho a la libertad, proclamado en el artículo 17 de la Constitución. Por lo que la ley que establezca penas o medidas de esta naturaleza requiere el rango de ley "orgánica"^^"^. Igual rango sería necesario^^^ ajuicio de un prestigioso sector doctrinal y refiriéndose al derogado Código Penal (Texto refundido de 1973) para las leyes que estableciesen penas de ''multa", ya que el impago de ésta conlleva una privación de libertad. Y penas de ''confinamiento " o "destierro", que limitaban el derecho fundamental a la libre elección de residencia (art. 19, primer párrafo de la '^Âlgún autor, no obstante, como RODRÍGUEZ DEVESA, no considera sea necesaria, con carácter general, la Ley Orgánica {Derecho Penal, P.G., 1981, pág. 171). Tampoco exigen que toda la materia penal se regule por ley orgánica: LAMARCA PÉREZ, C., Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución Española, en: Revista Española de Derecho Constitucional, 1987 (10), págs. 107 y ss. (invocando la autora que el constituyente no pensaba en la materia penal cuando introdujo la categoría de ley orgánica); FEIJOO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales, en: Cuadernos de Política Criminal, 1994 (52), págs. 91 y ss. (aduciendo que la norma penal no desarrolla derechos fundamentales sino que se limita a conminar con una pena comportamientos en ningún caso amparables en ejercicio de derechos). Otros autores, matizan en qué casos se requiere Ley Orgánica, porque habría que analizar supuesto a supuesto. Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (5" Ed.), págs. 81 y ss.; CEREZO MIR, J. {Curso de Derecho Penal español, P.G., Introducción, 1996, págs. 150 y ss.), para quien han de tener carácter de Ley Orgánica solo aquellas leyes penales que protejan bienes jurídicos que afecten a derechos fundamentales o libertades públicas (vg. las que limiten el derecho de manifestación); MADRID CONESA, La legahdad del delito, 1983, págs. 54 y ss.; LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, P.G.,l (1996), págs. 138 y ss. (sólo se requiere Ley Orgánica respecto a las leyes "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., págs. 177 y 178. A favor de la exigencia de Ley Orgánica para toda la materia penal, vid. reseña bibliográfica que aporta CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 178, nota 13. Mantienen, igualmente, que en materia penal no es imprescindible la Ley Orgánica, siendo posible legislar mediante leyes ordinarias o legislación delegada (aunque la mayoría de los autores excluye, salvo RODRÍGUEZ DEVESA, los "decretos-leyes", a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Constitución española), entre otros: BUSTOS, J., LAMARCA, C , LÓPEZ AGUILAR, FEIJOO SÁNCHEZ, B., etc., Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, /., cit., pág. 140. i74£j Tribunal Constitucional ha equiparado pena y medida de seguridad a los efectos de exigir Ley "Orgánica", porque en el caso de las privativas de libertad se afecta el artículo 77 de la Constitución (Sentencias de 11 de noviembre, 12 de diciembre y 16 de diciembre de 1986). Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., pág. 81. '''Ên el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G, cit., pág. 89. Vid., también, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 206 y ss.

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Constitución). Penas de ''extrañamiento'' (derecho a entrar libremente en España, del art. 19, segundo párrafo de la Constitución). Caución, porque podía ser sustituida por la de destierro (art. 44 CP). Inhabilitación especial para derecho de sufragio activo y pasivo -la de inhabilitación absoluta, que implica a aquella- y la de suspensión del derecho de sufragio, que limitaban el derecho fundamental a participar en la vida pública (art. 23.1). Y las penas de inhabilitación y suspensión para cargos públicos, por afectar, también, a otros derechos fundamentales (art. 23.2). Los derechos y libertades a los que se refiere el artículo 81 de la Constitución, son los previstos en la Sección P, Capítulo II, Título I de ésta, por lo que.se requerirá Ley Orgánica siempre que la norma penal afecte a alguno de estos derechos fundamentales (la libertad individual, o cualquier otro). Ello es obvio, desde luego, en el caso de las leyes que establecen penas o medidas de seguridad privativas de libertad (que inciden en el derecho proclamado por el artículo 17 de la Constitución), pero también en otros casos. Así, en el supuesto de que la disposición penal contemple la pena de multa, pues aun cuando el patrimonio no figura entre los derechos consagrados en la Sección T, Capítulo II, del Título I de la Constitución, su impago puede llevar consigo el arresto sustitutorio^^^. O la pena privativa del derecho a residir en determinados lugares, o acudir a los mismos, pues dicha pena limita el derecho fundamental a la libre elección de residencia y circulación dentro del territorio nacional (artículo 19.1 áe la Constitución). O la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la de inhabilitación absoluta que implica a aquélla y afectan al derecho de participación en la vida pública (artículo 23.1 de la Constitución). O las de inhabilitación y suspensión para cargos públicos, que limitan el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 de la Constitución)'^^. Frente a este criterio doctrinal, un sector minoritario entiende que la necesidad de ley orgánica viene dada no por la naturaleza y rango del bien jurídico afectado por la norma jurídico penal en cuestión, sino por la consecuencia jurídica que ésta prevea, según limite o no limite un derecho fundamental (lo que sucede, desde luego, cuando la ley penal contempla una pena o medida de seguridad privativa de libertad)'^^; criterio, que, por cierto ha asumido el Tribunal Constitucional, como se verá a continuación.

'^Ên cuanto al arresto sustitutorio, existen discrepancias en la doctrina. BOIX mantiene la tesis del texto. CEREZO MIR, se pronuncia en contra. El Tribunal Constitucional, en su día, denegó el amparo contra la imposición de una multa prevista en ley penal no orgánica (S. 13 de febrero de 1987). Pero distinto es el problema de si una nueva ley no orgáncia puede prever con carácter general multas con la posibilidad del consiguiente arresto sustitutorio. Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., pág. 81, nota 22, quien cita, también, la Sentencia de 14 de julio de 1987, del Tribunal Constitucional. Minoritaria debe considerarse, la opinión de CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Español, P.G., I., 1985, pág. 154), para quien solo tendrán que revestir el rango de "Orgánicas" aquellas leyes que en razón al bien jurídico protegido afecten a los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en la Sección T (Cap. II, Título I), de suerte que se podrían regular por ley ordinaria los delitos y faltas contra la propiedad y los relativos al control de cambio. '^Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 81. '^8Así, MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3* Edición, cit., pág. 113. Vid., también, LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad, cit., pág. 150.


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Por el contrario, las penas y medidas de seguridad que no afecten a derechos fundamentales podrán ser establecidas por ''leyes ordinarias''. Las materias regulables por ley ordinaria pueden ser objeto de "delegación legislativa", según el artículo 82 de la Constitución, a diferencia de aquellas otras que, por afectar a derechos fundamentales, exigirían ley orgánica. Ni una ni otra clase de materias, en cambio, pueden ser reguladas por decreto ley. A esta posición intermedia, que discrepa tanto de quienes exigen, con carácter general, la Ley "Orgánica" (tesis mayoritaria) como de quienes no requieren ésta (tesis minoritaria) se suman otros autores que reclaman la Ley Orgánica no solo cuando la pena o medida prevista en la ley controvertida afecte o limite derechos fundamentales -que será el supuesto ordinario, aunque no necesario- sino también cuando el bien jurídico protegido en los tipos delictivos descritos por aquella sea algún derecho fundamental ^^^. Para un sector doctrinal, no obstante, la exigencia de Ley Orgánica alcanza no sólo a los supuestos enunciados, sino a toda ley penal, cualquiera que sea la clase de pena que ésta imponga, dado que siempre quedará afectado el honor del condenado y éste -el honor- es un derecho fundamental ^^^. No parece, sin embargo, que toda pena deba entenderse como una lesión del honor del penado. Como mantiene MIR PUIG, es preferible constatar, caso a caso, si la pena concreta afecta a algún derecho fundamental específico en lugar de suponer que la misma entraña necesariamente un ataque al honor (genérico) de todo penado. Esto último no sucede, por ejemplo, con la inhabilitación especial para profesión u oficio, con la privación del derecho a conducir vehículos de motor, con el de tenencia o porte de armas, o con el comiso. Ni con las medidas de seguridad^^^ Por último, mención especial merece la elaborada tesis discrepante de FEIJÓO SÁNCHEZ^^^, que niega la existencia de una reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal, partiendo de un análisis histórico y teleológico de la intervención del legislador penal en el ámbito de los derechos fundamentales, según la Constitución española. Para el autor, la cuestión es si el hecho de prohibir conductas bajo la amenaza de una pena que priva de un derecho fundamental, se ha de entender como una actividad del legislador que configura el contenido del correspondiente derecho o se trata de una concreción de los límites inmanentes al sistema constitucional,

'^Ên este sentido, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pág. 140; también, CEREZO, CASABÓ y MADRID. El Tribunal Constitucional acogió esta tesis en su Sentencia 25/1984, del 23 de febrero, estableciendo que solo en este caso sería imprescindible la ley "orgánica". '^"Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 208 y 209 argumentando a favor de esta tesis como solución deseable para otros supuestos aun no resueltos. Una reseña de los autores partidarios de la tesis comentada, en: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pág. 90, nota 21. En contra, expresamente: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 181. '^'Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 82. También: LUZóN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., págs. 140 y ss. i82pgjjQQ SÁNCHEZ, Hernando, Reserva de Ley Orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales. En: Cuadernos de Política Criminal, 1994, n° 52, págs. 91 y ss.

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fruto de una relación dialéctica de los diferentes derechos entre sí o con otros bienes o intereses del mismo rango constitucional, todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1", 81.1 y 86.1" de la Constitución española^^^. Según FEIJÓO SÁNCHEZ, por "desarrollo" del contenido (de los derechos fundamentales y libertades públicas) entiende la Constitución solo la actividad configuradora, constitutiva, definidora o delimitadora del contenido de cada derecho. O, para ser más precisos, del "contenido esencial" de cada derecho^^"^. Este punto de vista, suscrito por el Tribunal Constitucional, se vería respaldado por un elemental análisis histórico y hermenéutico de la exigencia de ley orgánica, que se explica por la necesidad de consenso político en tomo a ciertas materias conflictivas durante el proceso constituyente^^^. Por tanto, por "desarrollo" del contenido de tales derechos, habría que entender una actividad del legislador equivalente a la del superlegislador, esto es, un actividad relativa a la "configuración esencial" de aquéllos ^^^. Para FEIJÓO SÁNCHEZ la legislación penal no supone un "desarrollo" de las "facultades referentes a ámbitos vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política imprescindible para su desarrollo como persona y derivados de su propia dignidad de tal"*^^. En consecuencia, no existe una Reserva de Ley Orgánica, sino de Ley Ordinaria, pues el Derecho Penal cuando regula el ejercicio de los derechos fundamentales desempeña una función tuitiva extema y limita en ciertos supuestos su ejercicio en beneficio del disfmte general de los mismos por parte de los otros participantes del sistema político-social y las condiciones de existencia y evolución del Estado social y democrático de Derecho'^^. Rechaza FEUÓO SÁNCHEZ los argumentos que suelen esgrimirse a favor de la exigencia absoluta de Ley Orgánica en materia penal. De una parte, porque a su juicio la tesis adversa -que identifica "desarrollo" del "contenido esencial" de un derecho con "afectar" éste -conduce al absurdo de admitir que el ámbito material de la ley orgánica limita exclusivamente con el del decreto ley (privando al legislador ordinario de toda función). De otra, porque el deseable consenso que expresa la exigencia de ley orgánica carece de apoyo jurídico ''ex lege

'^^FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 101. '^"^FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., págs. 102 y 103. Solo esta interpretación evitaría tanto una relegación absoluta de las leyes orgánicas como lo contrario: que toda incidencia ocasional o periférica en los derechos impusiera un hiperactivismo del legislador orgánico en detrimento del ordinario. '^^Sobre el origen histórico de la Reserva de Ley Orgánica, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, 1990, 5" Ed., I, pág. 149 (donde el autor concreta los supuestos que debieran regularse a través de ley orgánica); LAMARCA PÉREZ, C , Legalidad penal y Reserva de Ley en la Constitución española, en: Revista española de Derecho Constitucional, núm. 20, mayoagosto 1987, págs. 125 y ss.; OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, 1987, págs. 115 ^ ss.; PRIETO SANCHIS, J., Estudios sobre derechos fundamentales, 1990, págs. 177 y ss.; Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 104 y nota 54. i^^Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 104. '^Âsí, SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales, en: Revista española de Derecho Constitucional, n° 32 (mayo-agosto 1991), págs. 87 y ss. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 105. '^Âsí, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 105.


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lata" cuando se predica respecto a las normas penales, sin otro argumento para justificar la excepción al régimen diseñado por la ley fundamental que la indiscutible relevancia de lafianciónde aquéllas ^^^. Pero cuestiona, también, FEIJÓO SÁNCHEZ la "reserva relativa" de ley orgánica en materia penal, rebatiendo la construcción de las denominadas "leyes de desarrollo negativo" que utiliza un sector de la doctrina^^^. Siguiendo el voto particular de la S.T.C. 140/1986, que distingue entre "leyes de desarrollo" (exigencia de ley orgánica) y "leyes limitativas" (leyes penales), entiende FEIJÓO SÁNCHEZ que las leyes penales despliegan una íunción tuitiva y extema, limitativa pero periférica, de los derechos fundamentales, sin afectar al contenido esencial de éstos, sin pretender configurarlos. Por ello, no exigen el rango de orgánicas: "limitar" no es "desarrollar" en el sentido del artículo 81 de la Constitución'^^ Ahora bien, concluye el autor, como las leyes penales limitan los derechos fundamentales precisamente para que éstos puedan cumplir su función social, siempre quedaría abierta la posibilidad de que el Tribunal Constitucional controle si el establecimiento de ciertas penas resulta contrario al contenido esencial del derecho que se restringe por una incorrecta ponderación de los intereses constitucionales protegidos'^^. 6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 10 de noviembre (160/86) y 11 de noviembre de 1986 (140/86) y 12 de diciembre y 16 de diciembre del mismo año, ha declarado que el rango de Ley Orgánica es imprescindible en la ley que establezca penas o medidas de seguridad privativas de libertad'^^. La reserva sustancial y absoluta de Ley Orgánica otorga a la ley penal un saludable plus de legitimación social, al ser necesario para su aprobación, modificación o derogación un ''quorum" cualificado, esto es, un especial consenso social. La doctrina del Tribunal Constitucional deja, pues, abierta la posibilidad de castigar a través de ley penal no orgánica delitos o faltas, vg. contra el patrimonio, imponiendo penas de multa. Esta solución ha dado lugar a una viva polémica doctrinal, representando CEREZO MIR'^"^ y ZUGALDÍA'^^, las dos posiciones antagónicas, el primero compartiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, criticándola razonadamente, el segundo. A mi juicio, la exigencia de Ley Orgánica en materia penal se ve reforzada por tres argumentos adicionales. En primer lugar, por el plus de estabilidad que repre-

'^'^Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 107. '^'^Respecto a los autores que mantienen la categoría del "desarrollo negativo", vid., críticamente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., pág. 93, II.A. 1 y nota 4; y págs. 109 y ss. i'^'Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., págs. 109 y 110. '92Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgánica, cit., págs. 110 y 111. ''^^Sobre esta doctrina del Tribunal Constitucional, vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 207 y ss.; también, las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/1992, 119/1992 y 234/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., cit., pág. 246, nota 355. i^^CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 181. i'^^ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 208 y 209.

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senta la Ley Orgánica frente a la ley ordinaria, al requerir para la aprobación, derogación o reforma de aquélla un quorum cualificado. De este modo, se dificulta la periódica y perturbadora modificación de las leyes penales -Leyes que reclaman estabilidad- con los cambios de las mayorías parlamentarias simples. En segundo lugar, por el plus de legitimidad política que exhibe la Ley Orgánica, ya que el mencionado quorum reforzado implica un mayor consenso social, especialmente exigible en aquellas leyes cuyas consecuencias jurídicas afectan o pueden afectar a los derechos más valiosos de la persona. Por último, porque precisamente el plus de estabilidad y legitimidad o consenso de la Ley Orgánica propicia una percepción social de estas normas muy positiva que, a su vez, refrenda y consolida el consenso social e implantación de las mismas. 6.4.3.3.

El caso controvertido de los "Decretos Legislativos" y los "Decretos-Leyes "

El fenómeno de la legislación delegada es conocido en países de nuestro entorno como Francia e Inglaterra^^^. En el ordenamiento español, sin embargo, la posibilidad de acudir a la legislación delegada (Decretos legislativos. Decretos leyes, etc.) en materia penal es objeto de una viva polémica doctrinal, condicionada por el debate previo sobre la exigencia de Ley Orgánica para establecer delitos y penas. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, no había ningún obstáculo ratione materiae para acudir a la legislación delegada, y, de hecho, se utilizó esta técnica para promulgar el Código Penal de 1932, el "texto refundido" de 1944, el "texto revisado" de 1963 y el "texto refundido" de 1973'^^. No en vano, se estimaba que el término "ley" del ''nullum crimen'' debía entenderse en su acepción ''lata'', que junto a la ley en sentido/orma/ incluye la legislación delegada (Decretos Legislativos, Decretos Ley) e incluso los bandos militares^^^. Y, desde luego, tampoco cabe ignorar que si una y otra norma -los Decretos Legislativos y los Decretos Ley- tienen el rango de ley^^^, los Decretos Legislativos, según la experiencia histórica corrobora, han mostrado, como técnica legislativa, su especial adecuación para la promulgación de los Códigos Penales; y los "Decretos Ley", para legislar en circunstancias excepcionales^^^. Con la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, la doctrina discrepa respecto a la posibilidad de admitir que se establezcan delitos y penas mediante la legislación delegada. La opinión dominante se opone a ello, estimando nece-

'^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho Penal Europeo. Una aproximación crítica, en: Revista Penal, La Ley, n° 13, Enero 2004, pág. 139, nota 27. '"^^Cfr. LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLÁZQUEZ, C , Derecho Penal Español, P.G.,5^ Ed. (1996), Madrid (Tecnos), pág. 123. '^*^Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M^, Curso de Derecho Penal, PG., I (Editorial Universitas), 1996, pág. 138. ''^'Âsí, LUZÓN PEÑA, D.M^, Curso de Derecho Penal, PG., I., cit., pág. 138. 200Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, ].M\ y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español, PG. (18" Ed.), Madrid, 1995 (Dykinson), pág. 181; también: LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLÁZQUEZ, C , Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 122.

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saria, ratione materiae, la Ley Orgánica. La doctrina minoritaria, que no considera imprescindible la Ley Orgánica para legislar en materia penal, considera viable la técnica de los "Decretos Legislativos", mientras la de los "Decretos-Leyes" solo se admite por contados autores. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN^î y CARBONELL MATEU202 mantienen que la materia penal se halla sujeta a una reserva absoluta de Ley Orgánica, por lo que queda, así, sustraída no solo a la ley ordinaria, sino a toda suerte de legislación delegada y a las ordenanzas de necesidad ("Decretos Leyes", "Bandos Militares", etc.). CARBONELL MATEU lo reitera explícitamente. El artículo 81 de la Constitución establece que son leyes orgánicas las relativas al "desarrollo" (no a la regulación del ejercicio sino al desarrollo) de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. En consecuencia, advierte el autor, la ley penal ha de ser Orgánica porque la definición de cualquier delito afecta necesariamente al desarrollo de derechos fundamentales (en todo caso, el honor y la libertad) y libertades públicas^^^. Por otra parte, de los artículos 82 y ss. de la Constitución española deduce CARBONELL la inadmisibilidad en materia penal de toda forma de legislación delegada o de ordenanzas de necesidad. El artículo 75.3 de la CE. prevé la posibilidad de que las Cámaras deleguen la aprobación de proyectos o proposiciones en Comisiones Legislativas Plenarias, pero excepcionando, como es lógico, las leyes orgánicas. Y el artículo 82 de la CE. contempla la delegación en el Gobierno de la potestad de dictar normas con rango de ley, con exclusión de las materias objeto de Reserva de Ley Orgánica establecida en el artículo 81 de la CE., por lo que ajuicio del autor, no cabe delegación legislativa alguna^^"^. Tampoco cabe, concluye, el autor, el Decreto-ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.1" de la CE., que prohibe explícitamente que (los Decretos-leyes) "afecten" a los "derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I". Para CARBONELL, la reserva de ley orgánica en materia penal es sustancial, general y absoluta^^^, razón por la que no comparte la tesis del Tribunal Constitucional que exige ley orgánica solo si la disposición controvertida contempla pena privativa de libertad. Un sector minoritario de la doctrina disiente radicalmente de este parecer. Así, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESAô^ y LANDECHOô^ admiten la posibilidad de que se acuda a los Decretos Leyes, a los Decretos Legislativos e incluso a los Bandos Militares en materia penal. Ambos autores niegan que del artículo 81 de la CE. se desprenda la exigencia de Ley Orgánica en materia penal. Y. ambos autores, también, mantienen que solo mediante los "Decretos Legislativos" y los "Decretos Leyes" cabe ajustar la legislación penal a circunstancias sociales y económicas que pueden cambiar a un ritmo vertiginoso, o a situaciones históricas de excepción.

^'^^Derecho Penal, P.G., 4" Ed. (1996), pág. 135. ^^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. 2^ Ed. (1996), Tirant lo Blanch, cit., págs. 107 y ss. ^^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pág. 112. ^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pág. 114. ^^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pág. 115. ^^^Derecho Penal Español, P.G., cit., págs. 181 y ss. •^^^Derecho Penal Español, P.G., cit., págs. 122 y ss.

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Contra la opinión dominante, argumenta este sector minoritario que la Constitución española no consagra una reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal de forma expresa y taxativa^^^. LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ^^^ advierten como fundamento de esta tesis que el artículo 81.1 de la C E . establece que deben ser leyes orgánicas las leyes relativas al "desarrollo" de los derechos fundamentales, y no, simplemente, las que "incidan" o "coarten" de algún modo aquellos derechos. Es decir, el artículo 81.1 de la C E . se referiría sólo a las leyes que regulen "ex integró" un derecho fundamental, pues en otro caso, no habría espacio posible ni siguiera para las leyes ordinarias (no penales) que, de algún modo, siempre inciden o coartan derechos fundamentales. Por otra parte, añaden los citados autores, solo mediante los Decretos-Leyes puede hacerse frente a la necesidad de dictar normas penales en circunstancias de emergencia y calamidad, o cuando no cabe reunir al Parlamento para aprobar una ley orgánica con el lento y complejo procedimiento parlamentario que la promulgación de estas leyes requiere^^^. De hecho, alguna sentencia del Tribunal Constitucional, como la 25/1984, de 23 de febrero, abonaría este parecer^^^. En consecuencia, a juicio de los autores citados, no habría obstáculo constitucional alguno para que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución española, las Cortes españolas puedan delegar en el Gobierno el articulado de una ley de bases de materia penal; técnica, por otra parte, recomendable si cuenta con el oportuno control parlamentario y que evitaría incongruencias y contradicciones que se multiplican en nuestra actual legislación penal^'^. En cuanto a los ''Decretos Leyes", y pese a la muy amplia fórmula del artículo 86.1 de la C E . (no podrán afectar ... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos "regulados en el Título I"), los autores citados aprueban se acuda a los mismos para establecer delitos y penas ... "en caso de extraordinaria y urgente necesidad" (art. 86.1 C E . ) . Más aún: LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ^^^ entienden que la fórmula "no podrán afectar" ha de interpretarse en toda su extensión, pues en tal caso no tendría cabida en nuestro ordenamiento el "Decreto Ley". Y mantienen que éste -que, por cierto, se habría utilizado sin reparos esenciales por parte del Tribunal Constitucional para expropiar bienes- es

208RODRIGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 181 ("ausencia de una taxativa declaración constitucional..."); LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 122. En general, sobre el problema, y reseñando la opinión de otros autores que discrepan de la interpretación dominante del artículo 81 de la Constitución (especialmente, FEIJOO SÁNCHEZ, LAMARCA, BUSTOS RAMÍREZ, LÓPEZ AGUILAR, etc.), vid.: LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, RG., I., cit., pág. 140; también: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., P.G. (1996), págs. 178 y nota 13). ^^'^Derecho Penal Español, P.G., I., cit., pág. 122. ^^^Derecho Penal Español, P.G., I., cit, pág. 122. 2"Cfr. LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLÁZQUEZ, C , Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 122. 2'2ASÍ, LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLÁZQUEZ, C , Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 123; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^ y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español, P.G.,l., cit., pág. 181. 2'30p. cit., pág. 124.


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el único medio idóneo para legislar penalmente en situaciones de emergencia y excepción^^'*. El caso de los Decretos Legislativos es distinto, en el sentido que los autores partidarios de la existencia de una reserva "relativa" de ley orgánica en materia penal admiten la posibilidad de legislar en materia penal, tanto mediante ley ordinaria como a través de Decretos Legislativos, aunque la rechacen frontalmente con relación a los Decretos Leyes^^^. Así lo expone MIR PUIG^^^: "las penas o medidas de seguridad que no limiten derechos fundamentales de aquella clase deberán ser establecidas por una ley en sentido estricto, aunque ordinaria, si afecta a algún otro derecho del Capítulo 2° del Título I de la Constitución". Estas materias pueden ser objeto de delegación legislativa según el artículo 82 de la Constitución, a diferencia de lo que ocurre con las penas y medidas de seguridad que requieren una Ley Orgánica (así lo impide el propio artículo 82.1 de la Constitución). En cambio, ni una ni otra clase de materias pueden ser reguladas por Decreto Ley, que no se permite para ningún derecho del Título I (art. 86 Constitución). Por lo que se refiere a los bandos, las posturas se enfrentan radicalmente. Así, mientras COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN^^^ rechazan aquellos como posible fuente del Derecho Penal ("... la referencia a los bandos militares no es más que un indefendible error"), otros, con las debidas reservas y matizaciones, los admiten para "tiempos de guerra" y "estados de sitio". Para otro sector doctrinal, sin embargo, los Bandos Militares constituían un caso sui generis de leyes penales delegadas, con arreglo a lo dispuesto en el Código de Justicia Militar {art. 181) hoy derogado; precepto éste sin correlato en el vigente C.J.M. de 1985, que consideraba delitos militares los comprendidos en los bandos que dictasen las autoridades militares en el marco de sus facultades. Posteriormente, el artículo 34 de la L.O. 4/1981 -refiriéndose a las situaciones de sitio- establecía: "La autoridad militar procederá a publicar y difundir los oportunos bandos, que contendrán las medidas y prevenciones necesarias, de acuerdo con la Constitución, la presente ley y las condiciones de declaración del estado de sitio". Tal previsión, no obstante, no alcanzaba a "tiempos de guerra" o "en campaña", para los que no regía lo dispuesto en la mencionada L.O. 4/198P^^. El artículo 63 del vigente C.J.M. de 1985, que es una verdadera ley en blanco^^^, dispone: "El que se negare a obedecer o no cumplir las prescripciones u órdenes contenidas en los Bandos que, de conformidad con la Constitución y las leyes, dicten las autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio será castigado con

^'Ôp. cit., pág. 124. En cuanto a la posibilidad de que los "decretos-leyes" afectasen a derechos fundamentales, vid. S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre (fundamento jurídico n° 8). 215ASÍ, BUSTOS RAMÍREZ, LAMARCA, LÓPEZ AGUILAR y FEIJÓO SÁNCHEZ, entre otros (Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M^, Curso de Derecho Penal, cit., pág. 140). ^^^Derecho Penal, P.G., 6^ Ed., pág. 116. '^'''^Derecho Penal, P.G., (4^ Ed.), pág. 135, nota 3. 218ASÍ, R O D R Í G U E Z D E V E S A , J . M \ y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español, P.G., 1995 (18^ Ed.), pág. 182. 2i9En este sentido: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^ y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 183.

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la pena de prisión de tres años y un día a seis años o con la de confinamiento o destierro, siempre que al hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las disposiciones de este Código". Los Bandos, por tanto, no pueden señalar penas, sino fijar "medidas" y "prevenciones" que han de calificarse como "administratiy^^"22o L^ materia exhibe importantes lagunas, en todo caso: no existen previsiones legales para el caso de "tropas en campaña" o para otros supuestos que no pueden subsumirse en el ingenuo concepto de "tiempo de guerra" (vg. plaza concreta sitiada, fuerzas aisladas sin posibilidad de ponerse en contacto con el Gobierno, población civil de país ocupado, prisioneros de guerra, etc.)^^^ Obviamente, el artículo 63 del C.J.M. en vigor no discrimina la naturaleza del bando, ni la gravedad de la infi-acción de que se trate, por lo que la pena en abstracto señalada puede ser inadecuada, como desmedido parece el arbitrio judicial^^^. 6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado El Derecho Penal es, ratione materiae, competencia exclusiva del Estado, segiín reserva expresa que consagra el artículo 149.6" de la Constitución, lo que significa que la legislación de las Comunidades Autónomas no puede crear delitos ni establecer penas. Porque en materia penal, la competencia legislativa corresponde exclusivamente al Estado, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley valenciana del Sindico de Agravios que ampliaba el tipo penal del desacato (S.T.C. 162/1996)223. No obstante, las normas autonómicas pueden afectar indirectamente al contenido de las leyes penales en blanco del Estado, o a leyes (penales del Estado) que contienen elementos normativos jurídicos del tipo, definiendo el significado de éstos o incluso creando causas de justificación^24 p^j-Q ^^¡ posibilidad -discutida- así como la eventual vulneración del principio de igualdad que algunos autores denuncian, pertenece a la problemática específica de las leyes penales en blanco o, en su caso, a la de los elementos valorativos del tipo. 6.5.

Fundamento último del principio de legalidad

Se ha discutido por la doctrina contemporánea cuál sea el fundamento último del principio de legalidad, llegándose a formular tres tesis distintas: para unos, el

220ASÍ, R O D R Í G U E Z D E V E S A , J.M^ y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 183. 22iAsí, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M\ y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 183. 222En este sentido, LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLÁZQUEZ, C., Derecho Penal Español, P.G., cit., 1996, pág. 124. 223Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.), Derecho Penal, P.O., cit., pág. 245. 224Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, en: La Ley, 2 de marzo de 1983, págs. 1 a 8. Cfr., ,MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 82, nota 27.


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''nullum crimerf es un imperativo derivado del principio de "culpabilidad"; para otros, una consecuencia del orden "democrático"; para otros, por último, una concreción de los postulados del Estado de Derecho^^^. 6.5.1. El "nullum crimen'' como imperativo derivado del principio de "culpabilidad'' En efecto, SAX, entre otros, entiende que si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido la norma vulnerada -o haya podido conocerla- antes de actuar, ello sólo sería posible si la conducta prohibida se contempla en la ley. El principio de legalidad, en consecuencia, aparece unido al de culpabilidad, como derivado del mismo^^^. Esta tesis se critica, no obstante, por quienes entienden que mientras el principio de "culpabilidad" no requiere el conocimiento de las "consecuencias jurídicas" de la realización de la conducta prohibida, el de "legalidad" se extiende también a éstas^^^. 6.5.2. El ''nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento democrático" GRÜNWALD, por su parte, sostiene que el ''nullum crimen'' ... es una consecuencia del "principio democrático". La existencia de una ley previa que definiera ciertas conductas como delictivas y estableciese las penas correspondientes sería, a su juicio, presupuesto necesario de toda intervención en derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimación democráctica directa (caso de la Administración, y de la Justicia)^^^. Contra esta fundamentación del ''nullum crimen'', se ha advertido que no puede explicar la prohibición de retroactividad del Derecho Penal, ni la de las leyes con contenido indeterminado^^^.

225Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., págs. 34 y 35; CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Español, cit., pág. 200; añade un posible ulterior fundamento del principio de legalidad, siguiendo ideas muy gratas a la Ilustración que FEUERBACH reformularía: el nullum crimen expresaría el desiderátum de racionalidad -en términos funcionales- en la prevención del delito (solo mediante una ley previa que el ciudadano conozca es lícito contramotivar a éste para que no delinca).. 226SAX, en: Die Grundrechte, III, edit. Bettermann, Nipperdey, Scheuner, 1972 (2' Ed.), pág. 998 y ss. Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem. Sobre el problema, vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 200 y ss. El autor considera a FRANCISCO SUÁREZ precursor de esta postura, que coincidiría con la ideología del Derecho Penal clásico. Y cita como partidarios de la misma, a BINDING, en Alemania, y a ONECA, A., en España. ^^Ên este sentido, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pág. 53. Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem. 228GRÜNWALD, en: ZStW 76, págs. 1 y ss.; Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem. 22''Así, críticamente, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., págs. 53 y ss.; Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem.

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6.5.3. El "nullum crimen"y el Estado de Derecho Finalmente, la Sentencia 133/87, del Tribunal Constitucional español ha estimado que el principio de legalidad expresa uno de los postulados fundamentales del Estado de Derecho^^^, tesis que reiteran las Sentencias 151/1997, de 29 de septiembre, y 232/1997, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional. "... es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho ...; se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad ... así como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que garantizan el artículo 24.2° y el 117.1° de la Constitución Española, especialmente cuando ésta declara que los Jueces y Magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley". En cuanto al beneficiario del principio de legalidad, parece incuestionable que es el ciudadano, todo ciudadano, no el "delincuente" como afirmara en su día F.V.LISZT al calificar al Derecho Penal de "Magna Charta del delincuente"; ni, tampoco, el "ciudadano decente", honrado, de bien, al que se refería LANGE ("Magna Charta anstándigen Leuten"^^^). Se trata de una garantía trascendental del administrado y toda restricción a su contenido afectará, en consecuencia, a derechos fundamentales^^^. Como afirma CUELLO CONTRERAS, J.233, el principio de legalidad exige la previsibilidad de toda intervención del poder estatal y, con ello, la confianza del ciudadano frente al Estado. La idea de la previsibilidad sintetiza todo aquello que un hipotético infractor debe saber antes de actuar: qué conductas están prohibidas o no, qué pena se le puede imponer, etc. Por ello, el nullum crimen aparece vinculado al principio de taxatividad, al de prohibición de retroactividad o a la prohibición de toda interpretación praeter legem en perjuicio del reo. La idea de confianza, sin embargo, trasciende la de previsibilidad, porque alcanza otros extremos incluso adjetivos, procesales, y lo que significa es una garantía de la imparcialidad del Estado en su lucha contra el delito^^"^. El nullum crimen alcanza, pues, a todas las manifestaciones de la intervención penal, a todo lo relacionado con la justicia penal porque es un "límite" del

230Cfr. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 35. 23ipara F. v. LISZT el Derecho Penal reprsentaba la "Magna Charta del delincuente" frente al Leviathan (Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pág. 80). Según LANGE, el Derecho penal sería la "Magna Charta anstándigen Leuten", es decir, la Magna Carta de los ciudadanos honrados, de ley (Juristenzeitung, 1956, cit., pág. 519). 232vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 67; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 36. ^^'Êl Derecho Penal Español, cit., pág. 202. En igual sentido, HASSEMER, W., cit. por CUELLO CONTRERAS, J., ibidem. ^^Êsta idea de confianza que hace del nullum crimen una garantía para el ciudadano de la imparcialidad del Estado, alcanzaría a extremos procesales como la prescripción del delito. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 202.


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ius puniendi, que garantiza la transparencia y la objetividad de dicha función penal^^^. 6.6. El principio de legalidad y su repercusión en el ámbito penal El "nullum crimen" tiene una triple repercusión en el ámbito penal. Fundamenta, en primer lugar, cuatro garantías del ciudadano: la garantía "criminal", la garantía "penal", la garantía "jurisdiccional" y la garantía "penitenciaria" o de ejecución. Sin la efectiva salvaguarda de estas garantías. Estado y ciudadano se comportarían como la furia y el ratón en la alegoría de LEWIS CARROLL^^^. "Una Furia dijo a un ratón al que en casa se encontró: Juntos iremos ante la Ley, ¡Yo acusaré! ¡Tu te defenderás! ¡Vamos! ¡No aceptaré más dilación! ¡Un proceso hemos de tener, pues, en verdad no he tenido esta mañana otra cosa que hacer! Dijo el ratón a la energúmena: Tal pleito, respetable dama, sin jurado ni juez, no serviría más que para desgañitamos inútilmente. Yo seré el juez y el jurado, replicó taimada la vieja furia. ¡Seré yo quien diga todo cuanto diga, y yo quien a muerte te condene!". En segundo lugar, incide de forma decisiva en el campo de las fuentes e interpretación de la ley penal. Implica una severa limitación de las fuentes creadoras del Derecho Penal, excluyendo la costumbre {'Hex scriptá") y la analogía "in malam partem" Clex stricta'') y fundamenta, naturalmente, la prohibición de retroactividad en perjuicio del reo ("/^x praevia"). Por último, la exigencia de claridad y exhaustividad con que debe describirse la conducta prohibida Clex certa'') condiciona la técnica legislativa que se utilice para formular en cada caso y definir la materia de prohibición. 6.6.1. El "nullum crimen'*y las "garantías" del ciudadano El nullum crimen implica unas trascendentales garantías del ciudadano frente al Estado que "limitan" el ejercicio que pueda hacer éste del poder punitivo, del ius puniendi. 6.6.1.1. Garantía "criminal" La llamada garantía criminal impide se repute delictiva una conducta no tipificada previamente en la ley penal y castigada por ésta con una pena. Cierra el paso.

^^^Según CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., págs. 202 y 203) esta interpretación sobre el alcance máximo del nullum crimen, que abarcaría a "todo" la relacionado con la justicia penal y se contemplaría como "límite" de la intervención punitiva debe sustituir a la teoría clásica que ve en el principio de legalidad una garantía del ciudadano frente al poder legislativo {nullum crimen sine lege), y del poder legislativo frente al poder judicial. El principio de legalidad, para el autor, es una limitación del poder legislativo frente a sí mismo. •^^Âlicia en el país de las maravillas. Alianza Editorial, pág. 61.

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por tanto, a la admisibilidad del llamado "delito natural"^^^, al que se refirieron los positivistas; y a la creación de comportamientos criminales por vía judicial, ya que dicho cometido corresponde exclusivamente a la ley. Por idéntica razón, no cabe definir conductas como delictivas a través de normas (adminsitrativas) con rango inferior a la ley, procedentes del poder ejecutivo. A esta garantía suelen asociarse las exigencias genéricas derivadas del ''nullum crimen'': prohibición de retroactividad (''lex praevia''), exclusión del derecho consuetudinario como fuente directa del Derecho Penal ("/ex scripta"), prohibición de la analogía "m malam partem" ("/ex stricta") y mandato de certeza o prohibición de cláusulas generales e indeterminadas^^^ ("/ex certa''). Un sector de nuestra doctrina refiere incluso a esta garantía el mandato de reserva de ley en materia penal y el principio de determinación o taxatividad^^^. Por ello, el párrafo 2 del artículo 4 del Código Penal dispone que si el Juez o Tribunal tiene conocimiento de un hecho que estima digno de represión pero no se halle penado en la ley, "se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal". La garantía criminal se encuentra plasmada en los artículos 25.r y 9.3 de la Constitución española; también, en el artículo 1 del Código Penal, y en el párrafo 2° de su artículo 4; y para las medidas de seguridad, en el artículo 1.2 del Código Penal, y el 95. Precisamente porque la ley expresa la voluntad popular, solo la ley puede definir ciertas conductas como delito. Ni el poder ejecutivo, ni el judicial, cuentan con una legitimación política directa para hacerlo, pues ésta reside en el Parlamento, sede natural exclusiva de la soberanía. Es conveniente, por tanto, hacer alguna precisión sobre la compatibilidad con la "garantía criminal" de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los denominados Plenos no jurisdiccionales (siempre de la Sala 2^) ya que en nuestro modelo de fuentes (continental) solo la ley puede fundamentar por sí sola la responsabilidad criminal. En efecto, como advierte BENLLOCH PETIT^"^^, la vinculación del juez 2L\ precedente jurisprudencial es contraria a nuestra tradición jurídica continental y sistema de fuentes; a la Constitución española y a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional; y a la propia legalidad ordinaria. La vinculación del juez al precedente es propia del sistema del common law (case law) en el que los órganos jurisdiccionales están obligados a respetar -en cuanto a su ratio dicendi- las resoluciones judiciales recaídas en casos anterio-

237cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, cit., RG., pág. 138. 23Ên este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit. pág. 276. 239ASÍ, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 44 y ss.

^'^''BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez que se aparta de la "doctrina consolidada del Tribunal Supremo"! Comentario crítico a la sentencia de la Sala 2^ del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 ("Caso Santiago Raposo"). Revista de Derecho Penal y Criminología, Enero 2003, n° 11, págs. 305 y ss. Sintetizo, a continuación, el punto de vista del autor, que comparto.


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res idénticos (tanto las propias como las que dimanen de tribunales superiores). Por el contrario, el sistema continental no concede eficacia vinculante general al precedente judicial sino que limita la fuerza jurídica de la sentencia al caso concreto enjuiciado. Descansa, pues, en el modelo de la res iudicata, a diferencia del anglosajón que se funda en el principio de las stare decisis. En la tradición jurídica continental el juez se halla sometido exclusiva y directamente a la ley (principio de la soberanía del legislador) y no al precedente judicial. No cabe admitir otra fuente del Derecho Penal más allá de la ley, ni cabe limitar la autonomía e independencia de los jueces en su función interpretativa^"**. El juez puede discrepar legítimamente de la doctrina de los tribunales jerárquicamente superiores^'*^ porque sólo se halla vinculado a la ley. Y porque en el modelo continental la necesaria unificación de la doctrina jurisprudencial se consigue a través de la resolución de los recursos judiciales, y no mediante una férrea sumisión al precedente, primando, por tanto, la independencia y autonomía del juez y el propio dinamismo de la jurisprudencia^'*^. La Constitución española {artículo 9.3° y 117.1) refrenda lo dicho: El artículo 117.1° consagra el principio de independencia de los jueces, declarando que están sometidos únicamente al imperio de la ley. Dicha independencia se interpreta tanto por la doctrina científica como por la del Tribunal Constitucional no solo como independencia frente a otros poderes del Estado, sino como independencia frente a otros órganos del poder judicial {no subordinación jurídica). En el ejercicio de la función jurisdiccional no cabe establecer mediación alguna en la relación que se establece entre el juez y la ley^'*'*. El Tribunal Constitucional ha reiterado que los jueces pueden discrepar legítimamente de sus superiores funcionales al interpretar la ley porque dicha discrepancia constituye una legítima manifestación de la independencia judicial que consagra el artículo 117.1 de la Constitución^^^. El juez, declara la Sentencia 144/1988, de 12 de julio (F.J.3°) del Tribunal Constitucional "no está sujeto a instrucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, que sólo a través de los recursos previstos en las leyes procesales pueden corregir, en su caso, la interpretación de las leyes que juzgen, también con libertad incorrectas". No está sujeto a instrucciones ni precedentes -afirma un auto 76/1991, de 7 de marzo, del Tribunal Constitucional- "sino que ha de interpretar y aplicar la ley de acuerdo con sus propios criterios, aún cuando sometido, claro está, al sistema de recursos ...". Lo proclama, también, de forma explícita la Sentencia 160/1993, de 17 de mayo (F.J.2°) del Alto Tribunal: "La existencia de una determinada línea jurisprudencial no implica que ésta haya de ser seguida necesariamente por los Tribunales inferiores, que en uso de su autonomía e independencia judicial {art.

24iCfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., pág. 319. 242Cfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., págs. 320 y ss. En contra: Sentencia de 11 diciembre 2001, del Tribunal Supremo. ^'^Âsí, DÍEZ PICAZO, L.M., en: Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 34 (1992), pág. 35. Cfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., págs. 320 y ss. ^"^^Del artículo 117.1° de la CE. se desprende el principio del ejercicio de la jurisdicción "libre de toda subordinación jurídica". Vid. DE OTTO, I., Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid (1989), pág. 58; también: BANDRÉS, J.M., en: Poder Judicial, núm. 22 (1991), pág. 23. Cfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., pág. 322. 2^5Cfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., pág. 325, nota 45.

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117.1 CE.) pueden lícitamente discrepar del criterio sostenido por el Tribunal Supremo sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes"^"^^. Pero la exclusiva y directa vinculación del juez a la ley -y no al precedentese fundamenta en la propia legalidad ordinaria, concretamente en los artículos 12.ry5.ráe la L.O.PJ., l.r, 1.6"y 7.7"del Código Civil y en los reguladores del recurso de casación^"^^. En efecto, el artículo 12.1" de la L.O.PJ. reitera la independencia de los jueces cuando ejercen la potestad jurisdiccional "respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del poder judicial", añadiendo que "no podrán los Jueces y Tribunales corregir la aplicación o interpretación del ordenamietno jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan". Por otra parte, no existe un precepto que consagre expresamente la obligación de los jueces de acatar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, similar al que contiene el artículo 5.1" de la L.O.PJ. en relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional^"^^. Sin que deba olvidarse que la jurisprudencia no se relaciona por el artículo 1.1" ád Código Civil en el catálogo de fuentes del Derecho, atribuyéndola el artículo 1.6" del mismo una función meramente complementaría del ordenamiento jurídico. El mandato, pues, del artículo 1.7 á^X Código Civil ("... Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver ... ateniéndose al sistema de fuentes establecido") no alcanza a la Jurisprudencia, por lo que no existe un deber estricto de sometimiento a la misma que vincule a jueces y tribunales^"*^. No en vano, la infracción de la doctrina jurisprudencial no se cuenta entre los motivos de casación que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal^^^.

Pero precisamente porque los tribunales solo pueden aplicar fielmente la voluntad de la ley -no suplirla, ni corregirla- los llamados ''plenos no jurisdiccionales" del Tribunal Supremo, que pretenden unificar la doctrina jurisprudencial de éste cuando resuelve los recursos de casación interpuestos ante su Sala de lo Penal, plantean serios reparos, sobre todo, si constituyen el fundamento de la propia incriminación. En primer lugar, por la razón ya expuesta respecto a la jurisprudencia de los Tribunales. En segundo lugar, porque los mencionados "Plenos" no son de naturaleza "jurisdiccional". Sus acuerdos son acuerdos internos, sin fuerza vinculante, que no guardan relación con el enjuiciamiento del caso concreto aunque, sin duda, orientan las decisiones de los Tribunales inferiores y contribuyen a la unificación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En todo caso, sería un error sobredimensionar esta función unificadora de la doctrina jurisprudencial, en detrimento de otra función trascendental que corresponde a la casación en interés del justiciable (derecho al recurso) y del

246cfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., págs. 326 y ss. 24^Cfr. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., págs. 329 y ss. ^"^^Según el artículo 5.1° de la L.O.P.J., los jueces y tribunales "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". ^'^^Citando jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en este sentido, vid. BENLLOCH PETIT, G., ¿Prevarica el juez ...?, cit., pág. 330, nota 53. 250ASÍ, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G


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necesario dinamismo de la jurisprudencia. Importa, desde luego, la seguridad jurídica y es razonable que se quiera arbitrar un mecanismo eficaz que haga frente a la incertidumbre (vg. supuestos no resueltos por la ley), al hecho de las resoluciones judiciales contradictorias o el impás propio de los bruscos cambios legislativos. Pero no debiera preocupar menos la vis expansiva de este mecanismo parajurisdiccional en momentos de sobrecarga de trabajo de los tribunales, espoleada por conocidas exigencias estadísticas, y el tendencial recorte que podría suponer para el derecho al recurso del justiciable y el propio dinamismo de la Jurisprudencia. Algunos acuerdos no jurisdiccionales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo merecen especial consideración. Así, el de 19 de abril de 2002^^ \ porque a tenor del mismo la pérdida de piezas dentarias, ocasionada con dolo directo o eventual siempre constituirá delito y, en principio, se subsumirá en la figura agravada del artículo 150 del Código Penal, excepto en supuestos de menor entidad que especifica. Interesa, también, el acuerdo no jurisdiccional adoptado en el Pleno del 28 de junio del 2002 por mayoría, según el cual las tarjetas de crédito o débito son medios de pago, que el artículo 387 del C.P equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de datos obtenidos fi-audulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que se incardina en el artículo 386 del texto punitivo. El acuerdo expresa, también, la conveniencia de que el órgano jurisdiccional, al amparo del art. 4.3" áe\ C.P, se dirija al Gobierno solicitando "un precepto específico que contemple los actos de falsificación de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada supuesto^^^". Y, desde luego, debe citarse el Pleno o Junta General del 27 de marzo de 1998 que acuerda, con relación a las placas de matrícula de vehículos automóviles, que la sustitución de la verdadera por la de otro vehículo debe subsumirse en el artículo 390.1.1" del C.P, "por ser la matrícula con el vehículo un documento conjunto". En igual precepto lo sería, también, la parcial modificación de la matrícula auténtica, siendo de aplicación el artículo 390.1.2" a los casos de íntegra elaboración o falsificación de la matrícula^^^. Interesa, también, el acuerdo adoptado por la Junta General de 30 de junio de 1997, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a propósito de la tipicidad de la conducta de un Alcalde que no convoca el Pleno solicitado para votar una moción de censura contra el mismo, según el cual dicha conducta se subsume en la figura de la prevaricación {artículo 404 del C.P.) omisiva, calificación que prevalece, por razones de especialidad, sobre la figura del delito de impedimento por Autoridad o funcionario del ejercicio de derechos cívicos, prevista en el artículo 542 del C.P. y castigada con una pena más benigna^^"^.

^^'Vid. GRANADOS PÉREZ, C , Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para unificación de la Jurisprudencia. 1991-2002. Tirant lo Blanch, 2" Ed., 2003, págs. 157 y ss. 252vid. GRANADOS PÉREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., págs. 269 y ss. 25^Vid. GRANADOS PÉREZ, C., Acuerdos del Pleno ..., cit., págs. 298 y ss. ^^'^Vid. GRANADOS PÉREZ, C., Acuerdos del Pleno ..., cit., págs. 305 y ss. Muy significativo es el Pleno de 26 de febrero de 1999 (vid. GRANADOS PÉREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., págs. 274 y ss.), sobre falsedades ideológicas cometidas por particulares, en el que no se consiguió el buscado acuerdo como consecuencia de la disparidad de criterios que enfrenta en esta materia a los miembros de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, posiciones que describe la Sentencia 1.071/99, de 25 de junio, de dicha Sala. Vid., también, en este mismo Capítulo, infra. VI, f),3.a' ("elementos normativos o valorativos del tipo").

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6.6.1.2.


Garantía

"penal"

La garantía ''penar prohibe pueda imponerse una pena al ciudadano que no se halle previamente establecida en la ley. Es la ley la que debe determinar la clase y duración de la pena, y no el juez, como sucediera en el Antiguo Régimen^^^, ni la Administración. Se consagra en el artículo 2 del Código Penal ("no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración"). Consecuencia de la misma es la previsión contenida en el párrafo 3° del artículo 4 del Código Penal: "Del mismo modo acudirá al Gobiemo exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal cuasado por la infracción y las circunstancias personales del reo". La garantía penal cierra el paso, obviamente, a las otrora denominadas penas arbitrarias (penas que se imponían al arbitrio del Juez) y a las penas indeterminadas (en su duración). Y prohibe al Juez o Tribunal modificar el marco penológico establecido en la Ley. A los efectos de la garantía penal, corresponde a la ley -y no al Juez, ni, desde luego, a la Administración Penitenciaria- determinar no solo la clase y duración de la pena, sino también el régimen de cumplimiento y ejecución de ésta. Por otra parte, por razones de estricta seguridad jurídica, el principio de legalidad reclama, también, una definición razonablemente precisa de los criterios normativos que deciden el concreto régimen de cumplimiento y ejecución de las penas. Lamentablemente, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas no ha resuelto los males endémicos del sistema español^^^. Así, el artículo 36.2° del Código Penal vigente exige -por fin, aunque solo respecto a delitos castigados con penas de más de cinco años de prisión- un lógico período de seguridad, consistente en el cumplimiento previo de la mitad de la condena impuesta como requisito indispensable para la obtención del tercer grado penitenciario. Sin embargo, el propio artículo 5(5.2" contempla la posibilidad de que incluso en estos supuestos el juez de vigilancia acuerde razonadamente el denominado "régimen general de cumplimiento" (que no exige el citado período de seguridad)-. Esta facultad que se otorga al Juez de vigilancia ("podrá acordar ...") parece ser, ciertamente, una facultad reglada -no un supuesto de absoluto arbitrio judicial-; sin embargo, la ambigüedad de los criterios normativos a los que se vincula su ejercicio ("pronóstico favorable de reinserción", "circunstancias personales del penado" y "evolución al tratamiento reeducador") desmienten tal impresión. En todo caso, y excepto en los delitos de terrorismo o

255cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, P.G., cit., 139. 256Sobre la citada L.O. 7/2003, de 30 de junio, vid. GONZALO RODRÍGUEZ, ROSA M\ Análisis del C.P. de 1995 tras la LO. 7/2003, de 30 de junio, cit., págs. 75 a 94.


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cometidos "en el seno" (?) de organizaciones criminales respecto a los que el previo cumplimiento del período de seguridad es imperativo, depende de la decisión del Juez de vigilancia que el penado se someta al "régimen general de cumplimiento" - o n o - por grave que sea la condena impuesta al mismo. Tampoco convence el sinuoso régimen (?) que introduce el artículo 78 del Código Penal para limitar los efectos mitigadores del principio de acumulación aritmética perseguidos por el artículo 76 del texto punitivo (perseguidos, sin duda, aún cuando la propia L.O. 7/2003, de 30 de junio ha elevado en cuatro grupos de casos los topes de máximo cumplimiento de las penas). Llama la atención que sin sometimiento a pauta legal o normativa alguna, el artículo 78.1 faculta al Juez o Tribunal sentenciador para acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional "se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias'', y no tomen como punto de partida los límites al máximo cumplimiento de las penas establecidos en el artículo 76 del Código Penal en el caso concreto de que "a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas". No obstante, y a tenor del art. 78.2" del C.P, el Juez o Tribunal sentenciador, en los supuestos de los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76, y "siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas" acordará, preceptivamente, lo establecido de forma genérica en el artículo 78.1° del C.P, computándose entonces los beneficios penitenciarios ... etc. a partir de la condena impuesta. De modo que mientras en la hipótesis legal del n° 1° del art. 78 C.P. el Juez o Tribunal sentenciador cuenta con un arbitrio desmedido (no se requieren informes previos, ni contradicción, ni se consignan criterios legales o pautas normativas que enmarquen el ejercicio de dicho arbitrio), en la del n° 2° del propio artículo 78 C.P. el legislador impone, imperativamente, el régimen establecido en el apartado anterior para los cuatro grupos de casos contemplados en el artículo 76.1° C.P. (que, por cierto, no son todos los subsumibles en el artículo 78.1" C.F.). Ahora bien, el apartado 3 del artículo 78 del C.P. complica aún más el confuso sistema legal autorizando al Juez de vigilancia, y precisamente en los supuestos excepcionados, por su gravedad, del régimen previsto en el artículo 78.1° C.P. (aparados a), b), c) y d) del artículo 76.1° C.P.) para acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, "la aplicación del régimen general" (?), esto es, lo dispuesto en el artículo 76.1° C.P., a pesar de que ello suponga el cumplimiento efectivo de una condena inferior a la mitad de las penas impuestas. Se trata, desde luego, de unas facultades regladas las que se atribuyen ahora al Juez de vigilancia (aunque la dicción literal del comentado artículo 78.3° C.P. opte por la fórmula: "podrá acordar"), porque solo así se comprende -otra cosa es que se comparta- que pueda rectificar la decisión autorizada del tribunal sentenciador, sometiendo supuestos de particular gravedad al denominado "régimen general de cumplimiento". No obstante, las facultades del Juez de vigilancia rayan una vez más en la discrecionalidad si se repara en los criterios normativos que pautan la opción del órgano jurisdiccional: las "circunstancias personales del reo" (?) y "la evolución del tratamiento reeducador". En cuanto a los delitos terroristas - o cometidos en el seno de organizaciones criminales- el artículo 78.3 excepciona, a su vez, lo establecido previamente y dispone, de forma imperativa, los requisitos necesarios para acceder al tercer grado peniten-

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ciario y a la libertad condicional (que quede por cumplir una quinta parte y una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena, respectivamente), atendiendo siempre a la suma total de las penas impuestas. De las diversas hipótesis examinadas, no parece contemple el Código inequívocamente aquella en la que a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 C.P. la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas pero sin que los delitos que integran la condena -menos gravespuedan subsumirse en las reglas a), b), c) y d) del artículo citado. Obviamente, correspondería al Juez o Tribunal sentenciador, primero (art. 78.1") y al Juez de vigilancia -después {art. 78.2° y 3" CP.) aplicar en estos casos el régimen de cumplimiento de la pena que estimen proceda, si bien -por las razones antes indicadas- con un amplísimo margen de discrecionalidad dada la escasa determinación de los presupuestos normativos a los que se debiera preordenar la decisión del órgano jurisdiccional, especialmente en el caso del artículo 78.1" CP. El régimen de clasificación (acceso al tercer grado penitenciario) y el de la libertad condicional reproducen los problemas expuestos evidenciando el denunciado déficit de seguridad jurídica que padece el sistema español. La progresión al tercer grado (conditio sine que non, a su vez, de la libertad condicional) exige, después de la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, además del cumplimiento, en su caso, del período de seguridad, la previa satisfacción de las responsabilidades civiles ex delicto establecidas en la sentencia condenatoria {art. 90.c del C.P. y 72.5" de la L.O.G.P.); y en los delitos de terrorismo, el abandono de la organización criminal y la colaboración activa con la justicia {art. 90.r párrafo tercero y art. 72.6" L.O.G.P.). Sin embargo, la confusa y farragosa redacción -imprecisa y contradictoria- de la fórmula legal introduce un componente de indeterminación e inseguridad criticables, porque, en definitiva, el legislador ha optado por endosar al Juez de vigilancia la decisión, caso a caso, de aspectos trascendentales del régimen de ejecución de las penas que tendrían que haber quedado inequívocamente resueltos en la previa instancia normativa. Así, respecto a la responsabilidad civil "ex delicio'" -y contra lo que declara explícitamente el art. 72.5" de la L.O.G.P.- lo cierto es que el propio precepto no requiere la previa satisfacción de ésta para la obtención del tercer grado penitenciario (y la libertad condicional, después). Tampoco resuelve la reforma si el catálogo de delitos a los que singularmente ha de aplicarse la comentada exigencia -arbitrario y paradógico por cierto- debe reputarse exhaustivo o ad exemplum. Por otra parte, el heterogéneo y prolijo repertorio de criterios que ofrece el artículo 90.1", párrafo tercero del CR, lejos de predeterminar la decisión del Juez de vigilancia, hace ésta imprevisible autorizando cualquier interpretación. Lo mismo cabe afirmar de lo dispuesto para los delitos de terrorismo en el interminable apartado 1° del artículo 90, párrafo tercero, del C.P. para la concesión de la libertad condicional {art. 72.6" de la L.O.G.P. para la progresión al tercer grado penitenciario). En puridad, bastaría con reclamar, sin más, el abandono de la organización criminal y la colaboración activa del penado con la autoridad, siendo superfinas e incluso perturbadoras para la necesaria claridad del precepto las referencias a los medios probatorios y a los muy diversos indicadores de la requerida actitud del interno.

No obstante, la propia ley puede excepcionar el régimen general, introduciendo reglas específicas sobre sustitución de unas penas (privativas de libertad) por otras


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{artículos 88 y 89), lo que no implica derogación alguna de la garantía penal al contemplarse tales previsiones en el propio Código. Sin embargo, la previsión legal de los artículos 89 y 108 del C.P., esto es, la sustitución preceptiva de la pena {art. 89) o de cualquier medida de seguridad {art. 108) por la expulsión del extranjero no residente legalmente en España merece un juicio muy negativo por más que la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, incluya la misma sarcásticamente entre las medidas concretas ... "en materia de integración social de los extranjeros"(!). La citada expulsión, para comenzar, no es una pena, ni una medida gubernativa, que se acuerda en la sentencia condenatoria. Frustra, desde luego, todas las funciones de la pena, pero tampoco atiende a los presupuestos legales de las medidas de seguridad (art. 95.1.2" C.P.) ni al régimen de éstas (art. 97 C.P.). La expulsión excepciona, sin más -y así lo declara expresamente el artículo 89.1 párrafo segundo- lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del C.P. (suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad) y todo el régimen general de sustitución de las penas privativas de libertad (art. 88 C.P), lo que implica una política criminal regresiva e insolidaria que utiliza como único lenguaje de integración social la expulsión del extranjero sin papeles. Llama poderosamente la atención que la expulsión sea. preceptiva, indiscriminada, y que se acuerde sin audiencia del reo, sin contradicción, hasta el extremo de que, como rezan los artículos 89 y 108 C.P, si por excepción no se acordara, el Juez o tribunal tendría que motivar su decisión, esto es, "que la naturaleza del dehto justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España". El artículo 2.1 del Código Penal establece la garantía paralela o correlativa a las medidas de seguridad, subrayando, como en el caso de las penas, la prohibición de retroactividad. El catálogo cerrado, de numerus clausus, del artículo 96 del Código, complementa lo dispuesto en el artículo 2.1 al determinar qué medidas pueden imponerse con arreglo al Código. 6.6.1.3.

Garantía

"jurisdiccional"

A tenor de la garantía jurisdiccional, nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente en juicio seguido con todas las garantías establecidas en la ley. Los delitos y penas se establecen por la ley, que representa la voluntad popular soberana (poder legislativo). Pero la interpretación y aplicación de la ley -la función de juzgar- corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia (Poder Judicial), según el principio de división de poderes. El Derecho Penal "material" sólo puede realizarse a través del "proceso". Sólo los "Jueces" -el Juez competente predeterminado en la ley- se hallan legitimados para aplicarlo: no el poder ejecutivo. Y además, han de hacerlo en la forma prevista por la ley, esto es: a través de un juicio rodeado de toda suerte de garantías penales para el administrado (principios de oralidad, publicidad, inmediación, libertad de prueba, contradicción, presunción de inocencia, etc.). En el Estado de Derecho, no cabe atribuir responsabilidad a ningún ciudadano sin la necesaria intervención previa del Juez predeterminado en la ley y la celebra-

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ción de un juicio justo, con todas las garantías. Dicha mediación no admite excepciones: aunque el infractor fuese sorprendido infraganti o reconociese su culpabilidad, seguirá siendo imprescindible porque se trata de una garantía fundamental de todos, irrenunciable. La garantía jurisdiccional -y sus diversas manifestaciones- aparece proclamada en los artículos 24 y 117.3" de la Constitución española; y en los arts. 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El artículo 3.1 del Código Penal se refiere, también, a ella, así como el artículo 7"de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A tenor del artículo 117.3" de la Constitución, "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". El artículo 120 añade otras previsiones: "Las actuaciones judiciales serán públicas ..." (n° 1°); "el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal" (n° 2°); y "las sentencias serán siempre motivadas ..." (n° 3°). El artículo 24, después de consagrar el principio de "tutela efectiva" que veda la indefensión del ciudadano (n° 1°), dispone: "... todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas, y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia ...". Por su parte, el artículo 3.1 del Código Penal dispone que "no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente"^^^. La garantía jurisdiccional exige un escrupuloso respeto de las normas legales que predeterminan el "Juez naturar o "Juez ordinario". Pues sería fácil burlar esta garantía, inutilizarla, si existiera la posibilidad de seleccionar un Juez ad hoc (Juez especial) distinto del competente para conocer del caso según la voluntad legal. Sólo el "Juez de Berlín" (juez natural), predeterminado por la ley, garantiza la aplicación objetiva y justa del Derecho. Por el contrario, la posibilidad de designar un Juez especial "ad hoc", o de manipular con idéntico propósito las normas del reparto (cuando existe una pluralidad de órganos jurisdiccionales) o las que determinan la composición de los órganos colegiados, conduce inevitablemente a la alegoría de "Alicia en el país de las maravillas", vulnerándose la garantía jurisdiccio-

^^Êl art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, declara que "La Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la Ley". Y su artículo 2, añade: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales".


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nal como se vulnera, también, en el linchamiento del déspota o el tirano sometido a una farsa de juicio o Tribunal Popular. El principio de jurisdiccionalidad no se refiere a las cualidades que ha de reunir un comportamiento para que se exija responsabilidad por el mismo, sino al consenso ético existente sobre los procedimiento de verificación de dicha responsabilidad^^^. Según DIEZ RIPOLLÉS^^^, el principio de jurisdiccionalidad comprende cuatro subprincipios: el monopolio estatal de la violencia, que desplaza la competencia para resolver los conflictos hacia un tercero institucionalizado, sustrayendo así la determinación de la responsabilidad del binomio autorvíctima (y de los grupos vinculados a ambos) y cerrando el paso a la autotutela y a la autocomposición; la independencia e imparcialidad del órgano encargado de pronunciarse sobre la responsabilidad penal; el proceder contradictorio en la determinación de ésta; y, por último, el de actividad probatoria empírica, que fundamenta exclusivamente la responsabilidad no en prejuicios sino en la actividad probatoria previa, y exige que dicha responsabilidad se ajuste a la verdad material de lo realizado o sucedido. Mención especial merece el régimen administrativizado -aunque con control jurisdiccional- de cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad que establecía, y, en parte, establece la legislación penitenciaria española ("régimen progresivo de individualización científica"). El artículo 117.3 de la Constitución otorga exclusivamente a los Jueces y Tribunales ... "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado''. No obstante, la Ley Orgánica General Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento aprobado por R.D. 190/1996, de 9 de febrero establecían un régimen de cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad en el que, por mandato de la Ley Orgánica General Penitenciaria, las propuestas de decisiones en orden a la clasificación de los reclusos {art. 63), progresión y regresión en grado {art. 65), ejecución de la pena por el sistema de individualización científica por grados art. 72), individualización del tratamiento {art. 102 del Reglamento), etc., correspondían a la Administración Penitenciaria (a las Juntas de tratamiento, para la clasificación de los penados, según el artículo 102.2 del Reglamento) y al poder Ejecutivo (Centro Directivo) a tenor del artículo 102.4 del Reglamento y no al Tribunal Sentenciador. El Juez de vigilancia, eso sí, tenía competencia {art. 76.2 de la Ley) para revisar las decisiones de aquélla, si el recluso o el Ministerio Fiscal lo interesaban y la Audiencia Provincial (o la Nacional) para resolver el eventual recurso de apelación. No cabe duda que estamos ante una controvertida y polémica singularidad de nuestra legislación penitenciaria. Ahora bien, ésta no es producto de la injerencia de la Administración Penitenciaria en las facultades que la Constitución reserva a los Jueces y Tribunales, sino del poder ejecutivo. Y la experiencia demuestra que el Ejecutivo que, en último término, mediatiza o condiciona el ejercicio de este ámbito de poder no está dispuesto a renunciar al mismo.

258YJ¿ D I E Z R I P O L L É S , J.L., Lfl racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 154.

^^'^La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 155 y ss.

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El sistema de individualización científica (progresivo) es, por otra parte, inobjetable desde un punto de vista técnico y político-criminal. En el caso español, ha merecido generales elogios. Únicamente han sido de lamentar algunos excesos, atribuibles a motivaciones políticas ajenas al mismo, en la concesión del tercer grado penitenciario ab initio a condenados a penas privativas de libertad de larga duración. Tales decisiones perjudican la credibilidad del propio sistema, pero, lamentablemente se amparaban en la propia ley que permitía la concesión del tercer grado tan pronto como pudiese ser observado y clasificado el recluso, cualquiera que fuese la gravedad de la pena impuesta y sin exigir, al menos, el previo cumplimiento de una parte (una tercera, una cuarta parte ...) de la misma como conditio sine qua non del tercer grado {art. 72.3 de la Ley Penitenciaria, con relación al artículo 102.2" y 4° del Reglamento). Era deseable una urgente reforma de la legislación penitenciaria en estos particulares^^^. El mencionado régimen de cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad ha sido parcialmente reformado por la L.O. 7/2003, del 30 de junio. De una parte, se introduce el denominado período de seguridad {art. 36 C.P.), que exige como requisito sine qua non para obtener el tercer grado y la libertad condicional el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta en los casos en que ésta supere los cinco años de prisión; exigencia que, no obstante, el Juez de vigilancia puede excepcionar salvo en delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Además, la reforma condiciona la concesión del tercer grado penitenciario -y la libertad condicional- a la previa satisfacción de las responsabilidades "ex delicio " (en todo caso), y -tratándose de delitos de terrorismo o de los cometidos en el seno de organizaciones criminales- al desistimiento y colaboración activa con la justicia {art. 90 C.P. y art. 72.5" y 6° de la L.O.G.P.). De otra parte, y por lo que a la garantía jurisdiccional se refiere, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, modifica parcialmente el que denomino régimen administrativizado de cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de la misma las decisiones en primera instancia sobre clasificación del interno y cumplimiento del período de seguridad corresponden al Juez de vigilancia, si las penas impuestas en la condena superan los cinco años de prisión, y no por vía de recurso contra las decisiones de la Administración Penitenciaria como sucedía en el régimen anterior. La reforma, por tanto, tiene alcance limitado ya que no alcanza al cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad menos graves, cuyo sistema "administrativizado" subsiste^^^ El establecimiento de un período de seguridad tiene una lógica incuestionable y acierta, desde luego, la ley al exigirlo respecto de las condenas de cierta entidad. Pero no parece convincente que en condenas a prisión de hasta cinco años siga siendo la Administración Penitenciaria la que decida sobre aspectos importantes de la ejecución de la pena privativa de libertad (período de seguridad, clasificación peni-

^^"He reproducido casi literalmente el comentario que hacía en la 2^ Edición de esta obra (págs. 338 y 339). ^^^La libertad condicional -su concesión o eventual revocación, etc.- ha sido y sigue siendo en ambos casos (condenas de hasta cinco años de prisión o de más de cinco años de privación de libertad) competencia privativa del órgano jurisdiccional.


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tenciaria, etc.), contraviniendo el mandato constitucional (art. 117.3" CE.) que consagra la "garantía jurisdiccional". Y tampoco las ambiguas pautas normativas que permiten al Juez de vigilancia excepcionar el cumplimiento del citado período de seguridad cuando la pena impuesta supera los cinco años de prisión (salvo en los delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales), pues que deba o no deba cumplirse la mitad de la condena impuesta es algo que tiene que resolver inequívocamente la ley y no dejarlo a la decisión cuasidiscrecional del Juez de vigilancia. Con todo, la reforma responde a un modelo político criminal de inusitado rigor (art. 76 C.P.) y por su deliberada ambigüedad y mala técnica legislativa, representa un ataque frontal a las exigencias más elementales de la seguridad jurídica. La previsión extravagante del artículo 78 del C.P. y el efecto retroactivo que establece su disposición transitoria única son buena prueba de ello^^^. 6.6.1.4. Garantía de "ejecución" A tenor de la cual, la pena sólo puede ejecutarse en la forma legalmente establecida. Así lo dispone el artículo 3.2 del Código Penal: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes". El destino final de las penas es ser aplicadas, ejecutadas. Por ello, las exigencias derivadas del ''nullum crimen'' (reserva de ley, certeza y claridad, etc.) alcanzan, también, al momento de la ejecución de las penas, que es decisivo. En otro caso, podría resultar inútil todo el dispositivo garantista del ordenamiento jurídico. Como afirma BUSTOS, el imperio de la ley en esta materia, como en otras, significa el sometimiento a ella tanto de gobernantes como de gobernados; además, reitera las garantías que emanan del principio de división de poderes, impidiendo que el poder ejecutivo- administrativo invada ámbitos de competencia de otros poderes y se produzca la arbitrariedad^^^. Expresivo de la trascendencia de la ejecución de las penas es que la Ley Penitenciaria tenga el rango de orgánica (L. 26.IX.1979); y que la propia Constitución contenga previsiones específicas con relación a las privativas de libertad {art. 25.2'^. La praxis judicial española conoce, no obstante, algún supuesto singular donde, para no agravar gratuita y absurdamente la situación personal del reo, la

^^Â la reforma de los artículos 76 (severo incremento de los límites de máximo cumplimiento de la pena privativa de libertad, que pueden llegar hasta los 40 años); y 78 (precepto que neutrahza los efectos mitigadores del concurso real derivado de las reglas del artículo 76, estableciendo como término a quo del cómputo no dicho límite máximo de cumpUmiento, sino el total de las penas impuestas) me he referido ya en otro lugar, al que me remito: vid. supra, en este mismo Capítulo VLf. 1 .b' (garantía penal). Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la reforma, vid. supra, en este mismo Capítulo, VI.f.2.b'. ^^^Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 79.

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pena privativa de libertad se ejecuta de forma distinta a la prevista en la Ley Orgánica General Penitenciaria^^'^. La garantía de ejecución es compatible, desde luego, con normas especiales contempladas en el Código que excepcionan el régimen general, como es el caso de la suspensión de la ejecución de la pena prevista, con carácter general, en la Sección Primera, Capítulo III, Título III del Código {artículos 80 y siguientes), o la suspensión de la ejecución que contempla el artículo 4.4 para los supuestos excepcionales de petición previa de indulto. 6.6.2. El "nullum crímen" y la teoría de las fuentes del Derecho Penal El ''nullum crimen" implica tres importantes consecuencias en el ámbito penal. 6.6.2.1. La exclusión de la costumbre y de otras fuentes no escritas ("lex scripta ") como fuentes "directas " del Derecho Penal En primer lugar, la exclusión de la costumbre, que no podrá operar ni como fuente de derecho directa -para fundamentar o agravar la responsabilidad criminalni como "raí/o" de descriminalización {''desuetudó")^^^. Sólo la ley formal puede establecer los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad penal. La primacía de la ley y consiguiente rechazo de otras fuentes (vg. costumbre, principios generales del Derecho, jurisprudencia) se explica por razones de seguridad jurídica: la ley no sólo expresa la voluntad popular, sino que cuenta con un proceso de gestación que facilita al ciudadano su conocimiento. Y su forma (escrita) aporta mayor seguridad jurídica. La costumbre, los principios generales y la jurisprudencia, por la forma en que se generan, no garantizan del mismo modo su conocimiento por parte del ciudadano: ni la efectiva participación de éste en el establecimiento de los delitos y penas^^^. La exclusión de la costumbre, desde luego, es a los solos efectos de fundamentar la punibilidad. La costumbre "m bonam partem" conserva toda su virtualidad en Derecho Penal, y, de hecho, despliega su eficacia a través de las causas de justificación o integrando el contenido de los elementos valorativos del tipo penal. En todo caso, el alcance de la exclusión del Derecho consuetudinario es un tema muy debatido^^'^. Según declara el Tribunal Constitucional (S. 151/1997, de 29 de septiembre) "el contenido constitucional del principio de legalidad en el ámbito penal, que se

^^'^Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit, pág. 277 quien estima "extraordinariamente meritorio" el esfuerzo que realizan las Audiencias Provinciales (de acuerdo con el Ministerio Fiscal y el reo) respecto a toxicómanos rehabilitados. 2^5vid., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., págs. 89 y 90. ^^^Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 69. 267Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., págs. 41 y 42.


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expresa en las exigencias de ley certa, praevia, scripta et stricta, comporta, en primer lugar, un mandato frente al legislador, el de taxatividad, según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Como consecuencia o concreción directa de este mandato surgen una serie de prohibiciones entre las que destacan, por lo que aquí interesa, la interdicción de que el derecho infralegal opere como fuente inmediata de las infracciones y sanciones, o que, unas y otras puedan establecerse o imponerse en virtud de normas consuetudinarias o, finalmente, que el derecho sancionador pueda ser creado por los Jueces".

6.6.2.2. La prohibición de la "analogía in malam partem" (lex stricta) En segundo lugar, la prohibición de la analogía: de la analogía "m malam partem", esto es, de la que crea un título de responsabilidad penal, o una circunstancia de agravación de ésta. Si el Juez pudiera castigar como delito una determinada conducta no incriminada por la ley penal, amparándose en la semejanza existente entre dicha conducta y otra u otras sí tipificadas en aquélla, se convertiría en legislador, invadiendo sus competencias. Tan grave quebranto del principio de división de poderes daría paso a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que "la garantía de tipicidad, que impide que los órganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y de los límites que determinan las normas, no es más que el reverso, el complemento y el presupuesto de la garantía de determinación que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administración, con unas (normas) concretas, precisas, claras e inteligibles" (S. 137/1997 y S. 151/1997, de 29 de septiembre, ambas del citado Tribunal y 34/1996). En consecuencia, advierte la Sentencia 75/1984 del Tribunal Constitucional, "el derecho ... de no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no constituyen delito o falta según la legislación vigente ..., que es garantía de la libertad de los ciudadanos, no tolera ...la aplicación analógica in peius de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles" (fundamento jurídico.5°). O, en palabras de la Sentencia 133/1997, del propio Tribunal Constitucional: "El principio de legalidad ... significa un rechazo de la analogía corno fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la acdvidad judicial, que el juez se convierta en legislador" (fundamento jurídico 4''). En igual sentido se pronunció la sentencia 133/1987, del Tribunal Constitucional. La proscripción de la analogía in peius -doctrina del Tribunal Constitucionalse fundamenta in extenso en una importante sentencia de 29 de septiembre de 1997 (n° 151/1997), que, además, extrae de tal postulado las oportunas consecuencias en el ámbito de las fuentes del Derecho Penal y en el de la técnica legislativa. "Desde el punto de vista del enjuiciamiento constitucional -declara la Sentencia 151/1997- cabe hablar de aplicación extensiva in malam partem- al

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igual que de la interpretación analógica vulneradora del principio de legalidad penal -cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente" (fundamento jurídico 4°). Y añade: "En efecto, el derecho a la legalidad sancionadora debe partir del respeto judicial y, en su caso, administrativo, a las palabras de la norma, al significado literal o textual del enunciado que transmite la proposición normativa, pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios ...". Pero el significado literal o textual no es la única referencia ni límite a la labor hermenéutica; es necesario, advierte el fallo comentado, " algún criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad, de libertad y de legitimidad enjuego ... discrimine entre las decisiones que forman parte del campo de elección legítima de éste (del Juez ordinario) y las que suponen una ruptura de su sujeción a la Ley ...". Y continúa: "Este criterio no puede quedar constituido por la mera interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, cañón de delimitación de ciertos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, amén de desconocer que la contenida en el artículo 25.1 C E . es una manifestación de aquél derecho que por su trascendencia aparece constitucionalmente diferenciada, una resolución judicial condenatoria que no adolezca de estos defectos puede, no obstante, resultar imprevisible para el ciudadano -y, como se ha dicho, no permitirle programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente (sentencia 133/1997, fundamento jurídico 5°)- y constituir una manifestación de la ruptura del monopolio legislativo -y administrativo, con la subordinación y limitación que le es propia- de determinación de las conductas delictivas" (fundamento jurídico 4°). Y concluye la Sentencia analizada: "La seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (sentencia 159/1986, 59/1990 y 111/1993, del Tribunal Constitucional) y desde modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Sólo así podrá verse la decisión sancionadora como un fruto previsible de una razonable aplicación judicial o administración de lo decidido por la soberanía popular" (fundamento jurídico 4°). A conclusiones semejantes llega la doctrina científica que rechaza el recurso a la analogía in malam partem en el ámbito penal. La prohibición de la analogía, afirma BUSTOS^^^, es un claro límite al poder estatal y a la arbitrariedad, sobre todo si se considera que el Poder Judicial está sumamente identificado con el sistema de control directo del Estado y con todo el aparato coercitivo de éste. Si el Juez pudiera ser, al propio tiempo, legislador, el ciudadano quedaría inerme ante el Poder Judicial.

^^^Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 70.


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No debiera haber obstáculo, por el contrario, para admitir la analogía "m bonam parterrí\ dado que la prohibición de la analogía expresa una "garantía" para el ciudadano y dicha garantía queda a salvo cuando la interpretación de la norma le favorece. El "nullum crimen" no veda, por tanto, la analogía en favor del reo^^^. Sin embargo, el tenor literal del artículo 4.2 y 3 del Código Penal explica que nuestros tribunales hayan sido reacios a la analogía "m bonam partem", y que la doctrina científica siga debatiendo el problema^^^. En cuanto a la analogía prohibida por el principio de legalidad, son, por desgracia no pocos los ejemplos que pueden citarse de la misma en la praxis judicial de nuestros tribunales^^^ 6.6.2.3. La prohibición de "retroactividad" en perjuicio del reo ("lex praevia") Finalmente, la prohibición de retroactividad es otra consecuencia del ""nullum crimen" {''lex praevia"), plasmada en la Constitución y en la legislación ordinaria. El artículo 9.3° át la Constitución "garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". El artículo 1 del Código Penal dispone que "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración". Y el artículo 2.2, también del Código Penal, excepciona a la prohibición genérica de retroactividad de las leyes penales art. 2.1, declarando que "no obstante tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Se trata de una garantía del ciudadano, vinculada a la seguridad jurídica, de incalculable trascendencia "política", pues si no se prohibiera la aplicación retroactiva de las leyes Cex postfacto"), aquel podría ser sorprendido "a posteriora con una norma legal que, aplicada a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor, burlaría el ''nullum crimen" y haría inútiles los derechos y libertades individuales^^^. Expresa, pues, el rechazo a la arbitrariedad de los poderes públicos y protege al ciudadano de una intervención abusiva del Estado que el principio de la tipicidad no llega a conjurar por sí sólo^^-^.

^^Ên este sentido: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 203 y nota 100. Son contrarios a la admisión de la analogía a favor del reo: QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal, 1963,1, pág. 198: CÓRDOBA RODA, J., Comentarios al Código Penal, cit., I, pág. 59. 2^°Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 316 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 322 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., págs. 38 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 285 y ss. y 298 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 203; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 70 y 71. 2^'Por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 288 y ss. 272JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, II, pág. 1032 y ss. Cfr. SUÁREZ COLLIA, J.M^., El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, 1994 (2^ Edición), Madrid. Actas. ^^Ên este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 71 y 72.

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Sea o no sea inherente a la propia estructura de la ley^^'*, lo cierto es que la prohibición de retroactividad, de algún modo, viene reclamada por los conceptos de "delito", "culpabilidad" y "pena"^^^ y por poderosas exigencias político-criminales. El efecto retroactivo haría perder a la ley su función "motivadora", y el castigo de la conducta dependería de cambiantes valoraciones políticas, y del oportunismo^^^. Al prescindir de la "culpabilidad", la pena impuesta retroactivamente pierde su contenido retributivo; al desvincularse, además, de la intimidación penal previa a la realización del acto, decae, también, su componente prevencionista^^^. La prohibición de retroactividad viene exigida por la función de la pena y por el concepto de culpabilidad: la primera se funda en el posible conocimiento previo de la conducta prohibida y del castigo con que se amenaza, pues de otro modo no se podría obtener el efecto preventivo buscado con la pena; y la segunda, reclama esa posibilidad de conocimiento previo en que se sustenta la motivación^^^. Precisamente porque la prohibición de retroactividad es una "garantía" del ciudadano, nada hay que oponer a la retroactividad "en favor del reo", que con especial generosidad reconoce el artículo 2.2 del Código PenaP^^. Un ejemplo paradigmático de retroactividad prohibida, de aplicación retroactiva in peius de leyes que afectan al derecho a la libertad, lo constituye, a mi juicio, la L.0.7/2003, de 30 de junio, sobre "cumplimiento íntegro y efectivo de las penase Dicha L.O. modifica (para ciertos supuestos) el régimen general de progresión al tercer grado creando un "período de seguridad" {art. 36 CP., nueva redacción) que exige el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta al recluso para que éste acceda al tercer grado, así como la también previa satisfacción por éste de las responsabilidades civiles derivadas del delito (art. 72.5" y 6", de la L.O. G. Penitenciaria). Este último requisito se exige, igualmente, para obtener la libertad condicional (art. 90 C.P.). La nueva regulación legal pretende la aplicación retroactiva in peius de sus previsiones, toda vez que su disposición transitoria única declara aplicables aquellas "desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena". Dicha retroactividad, a mi modo de ver, es inconstitucional, ya que la prohibición de retroactividad no se constriñe en el art. 93 de la Constitución a las leyes penales sino a toda ley ''sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales''. Y, desde luego, las normas sobre cumplimiento y ejecución de las penas privativas de libertad afectan esencialmente a este derecho fundamental (el de la libertad) y tienen, por tanto, contenido constitucional. La polémica sobre si la

274ASÍ: C A S A B Ó , J.R., Comentarios, cit., II, pág. 35. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 173 y ss. 275por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pág. 140. 27^Cfr., MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 93. 2^Âsí, MAURACH, R., Tratado, cit.. I, pág. 140. ^^Ên este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 325 y 326. 2^'^Vid., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 92; CASABÓ, J.R., en Comentarios, cit., II, pág. 45.

DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES

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L.O.G. Penitenciaria es - o no es- ley penal a los efectos de la prohibición de retroactividad carece, pues, de sentido. No cabe duda de que afecta esencialmente al derecho a la libertad proclamado por la Constitución. Más aiín: constituye su hora de la verdad, ya que los preceptos penales sustantivos definen exclusivamente la duración nominal y abstracta de la pena, mientras la Ley Penitenciaria (no en vano. Ley "Orgánica") y su reglamento regulan la duración real y efectiva del castigo y su forma de cumplimiento y ejecución, constituyendo ambas disposiciones (de naturaleza orgánica, por cierto) un inescindible "grupo normativo". Si el Tribunal Constitucional prohibió, en su día, la aplicación retroactiva de leyes procesales (relativas a la prisión provisional) en perjuicio del reo, con más razón hay que entender también proscrita la aplicación retroactiva y en perjuicio del reo de normas penitenciarias relativas al cumplimiento y ejecución de las penas. El problema de si las ''normaspenitenciarias" o "normas de ejecución penal" quedan afectadas por la prohibición de retroactividad in peius debiera entenderse, pues, zanjado por el tenor literal del artículo 9.3 de la Constitución y por la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, entre otras razones. La Constitución no prohibe la aplicación retroactiva de las normas "penales", sino de todas las normas ''sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". La duración real y régimen de cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad afectan, indiscutiblemente, al núcleo esencial de este derecho limitado por la sentencia condenatoria. No se trata de cuestiones periféricas, accidentales: sería un error suponer que solo la duración nominal de la pena tiene contenido constitucional. Por último, parece obvio que siendo la ''seguridad jurídica'' el fundamento último de la prohibición de retroactividad, dicho derecho constitucional se vulnera abiertamente por la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, porque si se abre la posibilidad de que se modifique el régimen de clasijjcación de los internos y el de la libertad condicional, aunque se respeten los efectos ya consolidados y la reforma in peius solo opere a partir de su entrada en vigor, dicha retroactividad, aunque limitada, no es precisamente inocua^^^ y hace imposible que se pueda conocer "ex ante" cual será el contenido real de cualquier condena. Esto es, lo contrario de lo que la propia reforma declara en su Preámbulo como objetivo fundamental del legislador^^^

^^Êspecialmente, por su rigor conceptual, notables dosis de realismo y exquisita sensibilidad, es la doctrina del Auto de 6 de mayo de 2004, de la Sala 5* de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: ARTURO BERTRÁN NÚÑEZ). El citado Auto, que desestima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal mantiene, entre otros pronunciamientos, que la retroactividad que proclama la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad ciertamente "débil", limitada, pero no "inocua" porque cercena la seguridad jurídica, dado que el régimen de cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad afecta al núclo esencial de este derecho. Con buen criterio, el Auto cierra el paso a la aplicación retroactiva del período de seguridad con el argumento -entre otros- de que la disposición transitoria única de la ley solo se refiere explícitamente a la clasificación de los internos y a la libertad condicional, y no al artículo 36. ^^'Manteniendo la "incuestionable inconstitucionalidad" de la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, por tratarse de una norma "sancionatoria o restrictiva de derechos fundamentales": GIMBERNAT ORDEIG, E., en: Código Penal, Tecnos, 9^ Edición: actualizada a Enero del 2004, Prólogo, pág. 19. Sobre el alcance de la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, se ha pronunciado, de forma muy matizada, GONZALO RODRÍGUEZ, Rosa M^. (Análisis del Código Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y ...

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... efectivo de las penas, cit., págs. 75 a 94). Para la autora, la retroactividad que acuerda dicha disposición transitoria no es una retroactividad máxima, prohibida por el artículo 9.3" de la Constitución (esto es: la que se aplica a relaciones "consagradas" a la entrada en vigor de la nueva Ley e incide en "los efectos jurí'dicos ya producidos de situaciones anteriores agotadas"), sino una retroactividad "impropia" ("retrospección"), en virtud de la cual la nueva ley se aplica a relaciones o situaciones jurídicas aún no concluidas a su entrada en vigor, incidiendo en los efectos de tales relaciones o situaciones solo en la medida en que tengan que ejecutarse o hacerse valer una vez en vigor la ley posterior. Nuestro ordenamiento autorizaría esta modalidad de retroactividad mínima o atenuada según GONZALO RODRÍGUEZ. La autora, siguiendo una conocida doctrina del Tribunal Constitucional que constriñe la prohibición de retroactividad Cinpeius") a la fase jurisdiccional de declaración de la culpabilidad y a la medida de ésta (sentencia), quedando al margen de dicha prohibición constitucional las llamadas "normas del Derecho de ejecución" de las penas (S.T.C. 133/1989, entre otras), entiende que el problema de la retroactividad requiere una solución discriminatoria que distinga, caso a caso (vg. art. 36 C.P., art. 76, art. 78, art. 90 C.R, etc.) si la norma en cuestión tiene naturaleza penal material (retroactividad prohibida) o no (retroactividad permitida); en todo caso, el principio de seguridad jurídica limitaría la eventual admisión de una aplicación retroactiva de la ley penitenciaria posterior. Para la autora, el artículo 76 del C.P. tendría carácter "penal material". Los artículos 36, 78 y 90 del C.R, "penitenciario". Para JUANATEY DORADO, C , la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, plantea una delicada problemática que trasciende la del alcance de la prohibición constitucional de retroactividad, en particular, el trato discriminatorio que en orden a la clasificación penitenciaria y la concesión del tercer grado, reciben determinados penados (vg. terroristas y miembros de organizaciones criminales, respecto de los que la reforma exige la colaboración activa o la delación para obtener los citados beneficios penitenciarios). La autora critica la tesis del informe del Consejo General del Poder Judicial. Con buen criterio, considera que una modificación del régimen de clasificación penitenciaria o de la libertad condicional afecta al núcleo esencial de la libertad y la seguridad jurídica. Según JUANATEY DORADO, la pena señalada en la sentencia condenatoria equivale, en la terminología del Tribunal Constitucional, a una situación jurídica ya consolidada, con independencia de que "el cómo y el quantum de esa pena ... pueda variar, dependiendo de las circunstancias concretas de cada interno"; y lo que el Tribunal Constitucional denomina meras expectativas (respecto a la futura clasificación del penado o su libertad condicional) serían, para la autora, genuinos derechos penitenciarios (la Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La Ley Penal, n° 9, Año I, Octubre 2004, págs. 26 a 30). Véase, también,: SANZ MORAN, A., Reflexión de urgencia sobre las últimas reformas de la legislación penal, en: Revista de Derecho Penal, n° 11 (Enero 2004), págs. 11 y ss. El Consejo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto de ley, no estimó anticonstitucional la previsión contenida en la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, que ordenaba la aplicación retroactiva del nuevo régimen de acceso al tercer grado penitenciario y de obtención de la Ubertad condicional. Su tesis principal es que no cabe invocar, sin más, y de forma automática la no retroactividad de las normas que versan sobre la pena privativa de libertad ya que - según dicho informe- la prohibición de retroactividad que proclama el artículo 9.5" de la CE. se refiere exclusivamente a la retroactividad propia (no a la retroactividad débil, impropia, también llamada retrospección); y a las normas {materiales) que limitan o restringen genuinos derechos, no meras expectativas. A tenor del citado informe, la retroactividad constitucionalmente prohibida es Impropia (máxima), lo que sucede cuando una ley incide sobre relaciones ya concluidas, consagradas o agotadas, según terminología del Tribunal Constitucional (STC. 227/1988); prohibición que no alcanzaría a los supuestos de retroactividad impropia (media y mínima: retrospección), en los que la nueva ley incide en situaciones anteriores a la entrada en vigor de la misma aún no concluidas, o en los efectos de éstos que quieran hacerse valer en el futuro, con posterioridad a la entrada en vigor de aquélla. Prohibido sería, por ejemplo, revocar una libertad condicional ya obtenida. Permitido, no conceder el tercer grado por no concurrir los requisitos exigidos en la ley posterior a un penado que cumple condena con arreglo a la normativa de origen, normativa esta última con arreglo a la cual si procedería conceder dicha clasificación. Para el Consejo General del Poder Judicial, además, la prohibición de retroactividad se constriñe a las leyes penales materiales, esto es, a las que describen los delitos y determinan la magnitud de la sanción (presupuestos de la punibilidad y las consecuencias penales); pero no afecta a las leyes de ...


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Cosa distinta es como hacer valer la inconstitucionalidad de esta aplicación retroactiva "in peius" de la ley penal (se trata de una retroactividad limitada -no máxima-, pero retroactividad, en definitiva), ya que el derecho a la "legalidad" (art. 25 CE.) autoriza el recurso de amparo, lo que no sucede con el derecho a la "seguridad jurídica" (art. 9.3" CE.).

6.6.3. El "nullum crimen" y el mandato de "determinación" C'lex certae"): implicaciones técnico-legislativas del principio de legalidad La concreta descripción de la conducta penada ha de llevarse a cabo de forma clara, inequívoca y exhaustiva de suerte que tanto el juez como el ciudadano puedan conocer con certeza el contenido de la prohibición y sus contomos: lo que está permitido y lo que está prohibido. El "'nullum crimen''' exige, pues, precisión y exhaustividad en el modo de formularse el presupuesto de la incriminación penal y las consecuencias jurídicas de ésta^^^. El Tribunal Constitucional ha declarado en reiterada Jurisprudencia que si bien sería deseable que el legislador delimite el comportamiento prohibido con una "redacción descriptiva y acabada" de los tipos penales (sentencia 34/1996, de 11 de marzo), no obstante, la técnica del reenvío normativo, las leyes penales en blanco, el empleo de elementos valorativos y el recurso a los conceptos jurídicos indeterminados son, con ciertos límites, compatibles con el mandato constitucional de "determinación" ('lex certa'') que deriva del ''nullum crimen". En igual sentido se ha pronunciado la Sentencia 151/1997, del 29 de septiembre, del Tribunal Constitucional y la 24/1996, de 13 de febrero^^^.

... ejecución, que regulan el cumplimiento, control y ejecución de las penas y medidas impuestas (legislación penitenciaria). Esta ulterior retricción se reforzaría recordando que el artículo 9.3" de la CE. solo prohibe la aplicación retroactiva de aquellas leyes que limiten verdaderos derechos, y no meras expectativas. Y de expectativas solo cabría hablar (y no de derechos) en el caso de los efectos o consecuencias futuras de relaciones jurídicas o situaciones nacidas y desarrolladas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley si se pretenden hacer valer con posterioridad a la vigencia formal de esta última. 282ASÍ, R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , G., El principio, cit., pág. 888 y ss. Una reseña completa de

la opinión de la doctrina española al respecto, en: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 205 (nota 85). El autor cita como ejemplo de vulneración de este principio, la redacción del art. 226.1° del Código Penal (delito de abandono de familia). 2^Ên general, la doctrina española estima cautelosa la interpretación por el Tribunal Constitucional del principio o mandato de la taxatividad, optando por confiar en el buen hacer de la jurisdicción ordinaria a la hora de acotar las ambigüedades inevitables de la Ley (así, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 212 y 23). Se ha afirmado, incluso, que los operadores jurídicos (los jueces) requieren ciertos márgenes de actuación en su compleja labor diaria de configurar la realidad a la luz del ordenamiento jurídico, por lo que no sería deseable -además de difícil- que el Tribunal Constitucional interfiriese en aquélla (función jurisdiccional) y la comprometiera (en este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.CS" Ed., págs. 33 y ss.). La Sentencia de 2 de noviembre de 1983, del Tribunal Constitucional, sobre el delito continuado, defendiendo la constitucionalidad de esta figura de creación jurisprudencial fue significativa, en el sentido del texto (a favor de su tesis: CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 211, nota 106; en contra, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos ... cit., S'' Ed., pág. 205).

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El fundamento último del imperativo de certeza y determinación debe buscarse, sin embargo, más en la doctrina de la división de poderes, que en la pretensión rayana en la utopía de que el ciudadano conozca o pueda conocer con precisión el alcance de las prohibiciones legales. Así lo explica acertadamente SILVA SÁNCHEZ: "Dado que los mecanismos que ponen en contacto al ciudadano con las normas son indirectos, y, en cierta medida, deformadores, a lo más que se puede aspirar es a un conocimiento aproximado y, por ello, impreciso. Por ello, si únicamente se diera este factor, no habría argumentos incontestables ni contra una redacción no demasiado precisa de las leyes ni contra una relativa separación de los jueces del tenor de las mismas. Pero resulta que hay un fundamento determinante, que obliga a la máxima precisión en los mensajes normativos del legislador y la máxima vinculación del juez al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisiones. Se trata del principio de legitimación democrática de las intervenciones jurídico-penales como garantía de libertad de los ciudadanos derivada del principio de división de poderes. Así resulta que quien no posee la legitimación democrática directa necesita, para intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos, apoyarse en la legitimación material que le presta el legislador como expresión de la voluntad general ... Por eso y sólo por eso (esto es, por el contrato social) recae sobre el legislador ... la citada legitimación. Pues bien, tal legitimación sólo se halla garantizada cuando el legislador promulga ''leges certae"" y el juez se atiene a ellas como 'Heges strictae""^^"^. El mandato de taxatividad o de determinación pesa sobre el legislador^^^ a quien, como representante de la voluntad popular y único legitimado para establecer, en su nombre, delitos y penas, corresponde la función de definir la conducta prohibida, según la doctrina de la división de poderes. Violaría, por tanto, esta última si emplease una técnica legislativa oscura o imprecisa, remitiendo indebidamente al Juez o Tribunal la decisión última sobre el alcance de la norma. Estas exigencias de la técnica legislativa (tipicidad) pasan a un primer plano si se adopta un enfoque garantista. En efecto, el Código podría declarar: "aquél que cometa una acción antijurídica e imputable será castigado según el criterio del juez"; ^^ô bien: "el que se comporte de un modo gravemente contrario a las exigencias de la vida comunitaria será castigado, según la medida de su culpabilidad, con una pena lícita"^^^.

^^Âproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 256 y 257. ^^^La doctrina alemana, sin embargo, entiende que el mandato de determinación tiene un doble destinatario: el legislador y el Juez. Al legislador, le impone la exigencia de dictar normas precisas, claras ("/ex certa"); al Juez, le obliga a ceñirse a la "/ex stricta", prohibiendo la interpretación analógica (Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 254). En este sentido, también, BACIGALUPO, E., para quien el principio de legalidad no sólo impone sus exigencias al juez que aplica la ley, sino también al Parlamento que la dicta, reclamando de este último reduzca "al mínimo razonable la posibilidad de decisión personal de los Tribunales en la configuración concreta del hecho que se prohibe". Principios de Derecho Penal, cit., pág. 36. 286BELING, // significato, cit., pág. 319. Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pág. 888. 2^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 49.


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En ambos casos, el legislador respetaría formalmente la letra del "nullum crimen''. Pero, no cabe duda que la ambigüedad de formulaciones como éstas quebrantaría la seguridad jurídica^^^ y, con ella, todo el dispositivo de garantías que establece la Constitución a favor del ciudadano. Ahora bien, la seguridad jurídica que reclama el principio de legalidad es un postulado, un óptimo deseable: no un valor absoluto susceptible de total realización^^^. El ciudadano - y el Juez- sólo pueden aspirar, con realismo, a cotas razonables de certidumbre, condicionadas histórica y culturalmente. Cierto que el legislador tiene la obligación de tipificar la conducta punible con la mayor claridad y exhaustividad posibles, determinando inequívocamente el contenido "sustancial"^^^ de aquélla, a ñn de que tanto el ciudadano como el Juez puedan conocer el presupuesto y la consecuencia jurídica de la norma que formula la prohibición penal. Pero legislar bien es un auténtico arte, un arte difícil, y el grado de determinación o concreción que la ley pueda alcanzar no depende siquiera del legislador, sino de una pluralidad de factores. La palabra escrita, en general -el lenguaje de la ley, en particular- representan serios condicionalmientos y limitaciones a las expectativas de máxima claridad y certidumbre, porque el idioma es siempre un medio de expresión que cambia con el tiempo y las circunstancias, poco preciso, imperfecto^^'. Lo propio sucede con la ley, instrumento insustituible, que padece una permanente tensión entre dos necesidades antagónicas, generalizar y concretar, justicia material y seguridad jurídica, describir y valorar; entre la matemática penal y el arbitrio judicial. Desde un punto de vista de "técnica legislativa", por último, la norma jurídica no puede prescindir del lenguaje generalizador: el casuismo no es solución válida^^^. A estos condicionamientos y limitaciones habría que añadir uno ulterior

'^^Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 37. En igual sentido: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., págs. 888 y ss. 289ASÍ, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, PC, cit., pág. 142. El mandato de taxatividad, según CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho Penal Español, cit., pág. 212), por su abstracción, es más un "principio" que una "norma", siguiendo la contraposición de ALEXY. 290Así, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 49. ^'"RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, PC, cit., pág. 148. El lenguaje (jurídico) -el lenguaje, en general- constituye un inevitable obstáculo para el desiderátum de la absoluta certeza de la ley penal. Porque, como han mostrado numerosas investigaciones lingüísticas modernas, el lenguaje extrae, en definitiva, el significado de sus términos de su uso, de "juegos lingüísticos basados en el parecido de familia", no de la propia formulación de aquéllos (Vid. CUELLO CONTRERAS, ]., El Derecho Penal Español, cit., pág. 210, refiriéndose a WITTGENSTEIN). ^'^^Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.\, Derecho Penal Español, PC, cit., pág. 148; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 145 y 146; MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 94 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pág. 888 y ss. Vid., SILVA SÁNCHEZ, ÍM\, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., pág. 254. CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Español, cit., págs. 206 y ss.) considera particularmente rígida la concepción maximalista de la taxatividad que defienden COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. {Derecho Penal, PC, cit., págs. 72 y ss.), para quienes el legislador debe evitar las cláusulas generales y los enunciados normativos, procurando que el lenguaje de la ley no se aparte del sentido del lenguaje común, sino que remita a estructuras del mundo real que, a su vez, impidan el subjetivismo del Juez. Según CUELLO CONTRERAS, el mandato o exigencia de taxatividad es un principio muy abstracto no susceptible de aplicación directa ("principio", no "norma", en la terminología de ALEXY), y ...

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que deriva de la propia "naturaleza de las cosas": ciertos bienes jurídicos, que carecen de sustrato material, son de muy difícil definición. Es necesario acudir a clausulas generales, conceptos jurídicos indeterminados y elementos normativos para ofiêcer una aproximación conceptual a los mismos, por muy preciso que quiera ser el legislador. Y, además, la realidad oñ'ece un repertorio inabarcable de formas de ataque a los mismos, que no se pueden captar de forma exhaustiva y acabada en los tipos penales con la sola ayuda de elementos descriptivos. Lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 151/1997, del 29 de septiembre: "Este respeto (se refiere al significado literal o textual del enunciado que transmite la proposición normativa) no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y remiten implícitamente a una realidad valorativa subyacente, y, dentro de ciertos límites, el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad" (también. Sentencias: 111/1993, 62/1982 y 53/1994, del Tribunal Constitucional). Al mandato de taxatividad o determinación se ha referido en diversos fallos el Tribunal Constitucional Español^^^. Este, sin embargo, no ha encontrado obstáculos para confirmar la constitucionalidad de resoluciones judiciales y preceptos sustantivos, justamente cuestionados por su ambigüedad e indeterminación. Suelen citarse, entre otras, las Sentencias 8/81, del 30 de marzo (siempre del Tribunal Constitucional) que entiende acorde con el principio de legalidad la condena por apropiación indebida de un empresario que no ingresó la cuota obrera de la Seguridad Social; la 62/82, que estimó constitucional la histórica redacción del delito de escándalo público; la 133/87 que declaró lo propio del derogado artículo 319.2" del Código Penal, precepto que se refería a un genérico incumplimiento de "los deberes militares"^^"^. La Sentencia 42/1999, del 22 de marzo, del Tribunal Constitucional (sobre "vertidos") desestimó un recurso de amparo que denunciaba la violación del principio de legalidad ("taxatividad"), porque, a juicio del recurrente, el art. 347.bis del derogado Código Penal de 1973 no describía exhaustivamente la conducta prohibida^^^. Por el contrario -y excepcionalmente-, la Sentencia 8 de febrero de

... una exacerbación del mismo podría ser contraria, incluso, a las exigencias de la justicia individual. Para el autor, a menudo la técnica de las cláusulas generales es más correcta que la del casuismo (vg. definición de la estafa del art. 248 C.P), siempre que no se generalice, estimando saludables ciertas interpretaciones extensivas que el Tribunal Constitucional no corrigió, porque el dinamismo del lenguaje permite superar el tenor literal de la ley sin contradecir el significado social del mismo (el significado último del lenguaje legal no viene dado por la formulación de sus proposiciones, sino por su uso). 293vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 281 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 36 y 37; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 87, nota 12. 294cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 282; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., págs. 36 y 37. ^^^Vid. GUISASOLA LERMA, C., Principio de legalidad y estructura de los delitos de peligro abstracto. A propósito de la STC. 42/1999, en: Revista de Derecho Penal, rf 1. Lex Nova. Septiembre 2002, págs. 33 y ss.


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2000, del Tribunal Supremo, aún sin formular la pertinente cuestión de inconstitucionalidad, entiende- contra la doctrina reiterada por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales- que el art. 335 del vigente Código Penal (delito contra la fauna) "no supera los mínimos exigibles para la constitucionalidad" porque no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni "permite conocer cual es la conducta realmente conminada con la pena", creando así "un amplísimo espacio de inseguridad jurídica" (el supuesto de hecho de la Sentencia era la captura de los jilgueros)^^^. Los delitos de peligro abstracto contra el medio ambiente y los tipos que se remiten a preceptos administrativos de rango reglamentario {leyes penales en blanco) son, pues, dos de las materias que suscitan mayores controversias. En todo caso, como afirma ZUGALDÍA^^^, el imperativo de certeza que comporta el principio de legalidad se exige hoy con mayor intensidad en el ámbito de la garantía ''criminar (ya que se rechaza sin reservas que el ámbito de lo prohibido o de las agravaciones de la pena se determine a través de cláusulas generales vagas o de difícil concreción) que en el ámbito de la garantía "penal" (donde por razones de prevención especial se admite una relativa indeterminación de la pena). Las medidas de seguridad, desde luego, plantean una problemática específica. El mandato de determinación es la expresión singular más importante del principio de legalidad^^^. Sin embargo, un sector muy relevante de la doctrina científica reconoce que su vigencia es más normativa que fáctica porque sus exigencias no se cumplen en la práctica^^^. No solo eso, parece existir una cierta actitud de resig-

^^^Vid. MUÑOZ LORENTE, J., De nuevo sobre la inconstitucionalidad del artículo 335 del Código Penal: vulneración del principio de legalidad penal. Su interpretación restrictiva. En: Revista mensual de gestión ambiental, n° 17. Mayo 2000, págs. 58 y ss. ^"^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 282. ^^^SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación. En: La insostenible situación del Derecho Penal (Ed. Gomares. Estudios dirigidos por C.M". ROMEO CASABONA), Granada, 2000, págs. 223 y ss. (traducción de David Felip i Saborit). 2Ên sentido crítico: JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2" Ed., al parágrafo 4, núm. 28; KRAHL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmheitsgrundsatz im Strafrecht, 1986, págs. 411 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, págs. 50 y ss.; SCHÜNEMANN, B., Nulla poena sine lege, 1978, págs. 6 y ss. Cfr. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 225. Expresión del deterioro del principio de determinación sería el conformismo que reina en la doctrina y en la Jurisprudencia al observar que no hay que ser muy exigente con las consecuencias derivadas de este principio, hay que ser generosos, se dice (Cfr. NAUCKE, W., La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado; en: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada, 2000. Caseu'es, pág. 532). Así, JAKOBS, G., minimizando las exigencias de este principio, dice: "(basta con) que se alcance un cierto grado de precisión, sin que ni siquiera ésta deba ser excesiva ... y/o con (tal de) que sirva en Derecho Penal para una objetivización mínimamente identificable o aseguramiento de un programa (de objetivos políticos). Strafrecht, A.T., 2^ Ed., 1991, págs. 64 y ss. Doctrina y jurisprudencia reiteran que no es necesaria la "determinación" sino la "determinabilidad" del contenido de la ley por vía interpretativa, realizada por los Tribunales (Cfr. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 226). No deja de ser significativo que el Tribunal Constitucional alemán no haya declarado inconstitucional ni una sola ley por violar el mandato de determinación, a pesar de que oportunidades de hacerlo ... ha tenido (Cfr. SÜSS, E, El trato actual, cit, pág. 229).

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nación interesada ante la escasa importancia real de este axioma fundamental que ha dejado de ser un principio para convertirse en un mero postulado^^. La muy limitada vigencia fáctica del mandato de determinación, cuyas manifestaciones "técnico legislativas" se examinan en el epígrafe posterior, tiene, probablemente, una explicación compleja. Influye, desde luego, la falta de proclamación expresa del mismo en la Constitución, que ha propiciado una praxis tolerante y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad, como se ha denunciado con anterioridad^*^^ También, desde luego, otros factores insoslayables como las limitaciones del propio lenguaje jurídico, la dificultad de describir los ataques a ciertos bienes jurídicos o la necesidad de acudir a cláusulas generales y elementos normativos ante la imposibilidad de tipificar hechos complejos de la realidad social con la sola ayuda de elementos descriptivos-^^^. Pero, sin duda, intervienen también otros factores de muy diversa índole. Así, la creencia (creencia legítima o mera coartada expost) de que un lenguaje impreciso facihta mejor la jusdcia del caso concreto-^^^ o la adaptación de la ley a las exigencias sociales cambiantes^*^ contando con la labor de los Tribunales que acomodarán, después, el tenor normativo a una y otras, sin tener que esperar al laborioso y lento proceso legisladvo democrático. Así, puede conseguirse una respuesta inmediata al problema. Por otra parte, solo un lenguaje impreciso del legislador permite el manejo instrumental del Derecho Penal que hoy se ha convertido en un perverso "superinstmmento de la política social y económica", sólido baluarte frente a la "grave erosión de las funciones de la moral social e individual"^^^. La vaguedad de la ley sería, también, adecuada al objetivo políticocriminal de anticipar las barreras de protección penal y, sobre todo, a la necesidad de contar con las expectativas de las clientelas electorales y lobbies a los que siempre sirve mejor un "legislador desorientado" e impreciso-^*^^. Y a estos factores suelen añadirse otros dos de naturaleza sociológica. En primer lugar, que la indeterminación de la ley interesa también a la doctrina y a los tribunales, porque con ella ganan cotas de libertad (interpretativa) y de poder^*^^. En segundo lugar, que el ciudadano hoy no teme al Estado (ius incertum) sino que exige de éste seguridad frente al delito, de modo que una interpretación rigurosa del principio de determinación podría convertirse más en un obstáculo de la lucha contra el crimen que en una garantía del individuo^^^. En este sentido, se añade que hoy día la sociedad solo considera delincuente potencial al "otro", esto es, no se considera a sí misma destinataria de las leyes penales, por lo que no aprecia el componente garantista de este principio^^^.

^™'Cfr. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 241. El autor contrapone los términos "Prinzip" (principio) y "Grundsatz" (postulado). ^*"Vid. supra, en este mismo Capítulo VI, d).l. ^''^Vid. en este mismo Capítulo VI.f).3. '"'^Cfr. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 236 (y nota 86: reseña bibliográfica de autores que mantienen tal posición). 304(2;ff. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 237. ^'^^Sobre el problema, vid. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 238 (y referencias bibliográficas). •'^^Cfr. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., págs. 239 y 240. 307(^fj. SÜSS- p^ £1 trato actual del mandato de determinación, cit., págs. 240 y 241. 3ü8(^^j, SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, cit., pág. 244. ^*^^Cfr. SÜSS, E, El trato actual del mandato de determinación, pág. 243.


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6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervención penal. Hipótesis controvertidas: cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, técnicas de reenvió, tipos penales abiertos, comisión por omisión, delitos culposos, elementos normativos En cuanto a la tipificación de la conducta criminal {presupuesto), debe procurarse obviamente la máxima claridad y exhaustividad posibles en la instancia o momento legislativo. Exhaustividad, desde luego, no significa casuismo, ya que todo sistema casuista resulta rechazable por su propensión a crear lagunas y consiguiente necesidad de complemento a través de vagas cláusulas generales^^^. Significa, antes bien, que en el seno de una formulación generalizadora deben tratar de resolverse las tensiones existentes entre seguridad jurídica y justicia del caso, con la adopción de criterios de diferenciación^ ^^ La ley no puede prescindir sistemáticamente de un lenguaje generalizador, es decir, de la descripción de los factores típicos de un grupo de casos^^^. La tendencia actual, sin embargo, es más bien la contraria-^'^. El signo "desformalizador" de la moderna política criminal viene imponiendo una técnica legislativa deliberadamente ambigua e imprecisa con la proliferación de leyes "indeterminadas", plagadas de conceptos porosos y términos de fuerte componente valorativo, y "cláusulas generales"^^"^. Dicha tendencia, ajuicio de NAUCKE^^^, reñeja una voluntad política y conciliadora, flexible, que busca el máximo consenso para adaptar los mecanismos jurídicos a cambiantes exigencias políticocriminales. Pero pone en tela de juicio el principio de división de poderes y suprime la importante barrera entre instancias "creativas" y "aplicativas" del Derecho^^^. Las llamadas "cláusulas generales", los "conceptos jurídicos indeterminados", los "tipos abiertos", la "comisión por omisión", los "elementos normativos" y las técnicas de "reenvió" son los supuestos más controvertidos^^^.

^^"En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 254. ^''Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit, págs. 145 y 146. ^'^MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 145. ^'^Refieriéndose a la realidad alemana, en este sentido: SCHÜNEMANN, B., Nulla poena sine legel, Berlin, 1978, págs. 7 y 8; Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 254. ^''Ên el sentido del texto, constatando críticamente un proceso de relajación signo de los tiempos actuales: MUÑOZ CONDE, F, Introducción, cit., págs. 95 y ss.; Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 255. ^'^NAUCKE, W., Über Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973, Tübingen, págs. 13 y 14. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M\, ibídem. ^'^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M.^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 255. ^'^No me referiré al problema de los delitos que incriminan el incumplimiento de un deber (Pflichtdelikte), por entender que tal estudio corresponde a la Parte Especial y no a una Introducción del Derecho Penal. Vid. SÁNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker-Humblot. Berlin (1999); ROXIN, C , Strafrecht, A.T., B.I., 3" Edición, Verlag, C.H. Beck, pág. 283.

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El sistema de cláusulas generales^^^ resulta, desde luego, incompatible con el Estado de Derecho. Constituye un grave atentado contra los principios de legalidad y división de poderes. A dicho sistema acudió, por ejemplo, el ordenamiento penal nazi, cuando el parágrafo 2 del StGB disponía: "Será castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca serlo con arreglo a la previsión fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo". Una formulación moderna, igualmente rechazable, podría tratar de fundamentar genéricamente la punibilidad declarando: "El que infrinja culpablemente los principios fundamentales del orden social democrático ... (será castigado ...)"^^^. Como se ha dicho, la ley - y sólo la ley, no el juez, ni la Administración- debe describir de forma clara y exhaustiva la conducta prohibida y la pena que ésta merece^^^. Las cláusulas generales, por su deliberada ambigüedad no permiten conocer qué comportamientos concretos se castigan. Y el legislador pone a merced de la decisión judicial, indebidamente, los límites entre lo lícito y lo punible. Desde un punto de vista científico y sistemático, las cláusulas generales representan la faz opuesta del casuismo. Aportan un alto grado de abstracción e impiden las lagunas. Pero tienen el peligro de la indeterminación que pugna frontalmente con las exigencias del principio de legalidad^^^ Prototipo sumamente expresivo del sistema de cláusula general se ha considerado por un sector de la doctrina el derogado artículo 431 del Código Penal que definía con absoluta inconcreción el "escándalo público": "El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, incurrirá en las penas ..."^^^. Distinto es el caso de los llamados ''conceptos jurídicos indeterminados"^^^, a los que el legislador acude con frecuencia en el ámbito del Derecho Penal "sexual" y "político". Se trata de conceptos poco precisos que requieren una posterior y definitiva concreción en la instancia judicial. Así, por ejemplo, la referencia al "pudor" y las "buenas costumbres" del derogado artículo 431 del Código Penal; o los conceptos de "reprochabilidad" y "buenas costumbres" que utilizan, los parágrafos 240.2 y 226 a del StGB alemán,

^'^Sobre las "clausulas generales" y su significación, vid: CLASS, W., Generalklauseln im Strafrecht, en: Festschrift für Eberhard Schmid, Gottingen, pág. 136 y ss; WOESNER, Generalklauseln und Garantie. Funktion derStrafgesetze, en: Neue juritische Wochenschrift, 1963, pág. 273; LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970- Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 101. En la doctrina española, vid: MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 95 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 146 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El Principio, cit., pág. 889. QUINTERO OLIVARES, G., Represión penal, cit., pág. 55 y ss. NAUCKE, W., Über Generalklauseln un Rechtsanwendung, cit., págs. 13 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 254 y ss. 3'9Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pág. 889. ^^*^Las cláusulas generales, por tanto, no sólo vulneran el mandato de certeza y determinación, sino el principio de división de poderes. 32iVid., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 95 y ss. ^^Ên este sentido, por todos, MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 96. 323cfr., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 96: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 102.


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respectivamente. En el Derecho Penal Español anterior a la democracia se han señalado numerosos ejemplos^^'^. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado matizadamente respecto a los conceptos jurídicos indeterminados, admitiendo la compatibilidad de los mismos con el principio constitucional de determinación, siempre bajo ciertos presupuestos y con concretos límites. Así, la Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, declara que "el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el artículo 25.1 C E . se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" (en igual sentido, las Sentencias 69/1989, 219/1989, 116/1993, 305/1993, 26/1994, 306/1994 y 184/1995). Especial interés tiene el examen que hace la Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, del "honor y dignidad militar" como concepto jurídico indeterminado. Adolecen, también, de una no siempre admisible imprecisión ciertas cláusulas de las que se sirve el legislador, bien para definir la conducta prohibida; bien para articular mecanismos agravatorios^^^. Lo primero sucede con la definición de injurias del artículo 208 ("la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación"). O con la fórmula del párrafo segundo del artículo 208 que define las injurias constitutivas de delito (las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves). O con la dicción amplísima del artículo 368 ("actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas ..."). O la no menos lata del artículo 576.1 ("... lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada ...") ó 2 (... "y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas ..."). Lo segundo, con las agravantes específicas previstas, por ejemplo, para los delitos patrimoniales en los artículos 235.2 ("grave quebranto"), 235.3 ("especial gravedad", "especial consideración"), 250.6" ("especial gravedad"), art. 264.5" ("grave situación económica"); o, para los delitos socioeconómicos, en los artículos 281.2 ("grave necesidad"), artículo 286.2" ("notoria importancia"), 286.3" ("grave daño a los intereses generales"), 287.2 y 296.2 ("intereses generales o ... una pluralidad de personas"); o para los delitos contra la salud pública, en los artículos 366 ("extrema gravedad"), 369.3" ("notoria importancia"), etc.

^^"^Cfr., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 96. Como advierte el autor, los conceptos jurídicos indeterminados entrañarían el riesgo de que el juez interprete los mismos de acuerdo con sus convicciones morales que pueden no coincidir con las sociales mayoritarias. ^25Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 283.

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Otro supuesto controvertido es el de las diversas técnicas de reenvío, en particular, el de las leyes penales "en blanco", que se ha analizado en otro lugar de esta obra^^^. El Tribunal Constitucional se ha ocupado en diversas resoluciones del problema que suscitan desde el punto de vista del principio de legalidad y sus diversas manifestaciones (mandato de determinación, de tipicidad, etc.). Así, en las Sentencias 24/1996, de 13 de febrero, 111/1993, 122/1987, 34/1996, de 11 de marzo, etc. La Sentencia 24/1996, de 13 de febrero, declara: "... la técnica que permite completar el perfil de los tipos penales mediante el reenvío normativo, constituye una práctica que, si bien desde la ortodoxia conceptual puede justificar ciertos recelos iniciales, resulta de todo punto necesaria en una sociedad altamente desarrollada y que requiere una respuesta sumamente precisa acerca de los límites que deslindan la actuación lícita de aquélla que no sólo no lo es, sino que lleva aparejada la más enérgica y contundente reacción que permite el ordenamiento jurídico, como es la sanción penal" (Fundamento jurídico, 3°). Y la 122/1987, estima compatible esta técnica de reenvío con el principio de legalidad "siempre que se den los requisitos siguientes: que el reenvió normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, dé certeza, o como señala la citada Sentencia del T.C. 122/1987, sea de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada". Los llamados ''tipos abiertos''' han suscitado, también, una conocida controversia doctrinaP^^. Constituyen, a juicio de WELZEL^^^, estas figuras delictivas una excepción al principio de determinabilidad legal de la punibilidad, por cuanto la materia de prohibición no se define (tipifica) de forma completa y exhaustiva en la instancia normativa, en el tipo legal, sino incompleta, parcial, requiriendo su necesario complemento por la vía jurisdiccional. La ley sólo describe una parte de las características del injusto: la concreción de éste corresponde al Juez. Ejemplo paradigmático de tipo "abierto" es, en el Código Penal español, la definición del delito de coacciones: "El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe o le compeliere a ejecutar lo que no quiera, sea justo o injusto, será castigado ..." {art. 172). Una descripción exhaustiva de la materia de prohibición en el momento legislativo no siempre es posible sin incurrir en un casuismo extremo tampoco deseable. Pero la técnica de los tipos abiertos supone una sensible limitación del principio de legalidad: por ello, sólo es legítimo acudir a la misma cuando la propia naturaleza de las cosas impida determinar legalmente "a priora' todas las características del comportamiento prohibido. Excepcionalmente, pues^^^.

326Yj¿ supra, Capítulo V, apartado V (Estructura lógica de la norma: supuestos especiales). ^27vid., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 23; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 186 y 187; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pág. 889; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal español, cit., págs. 86 y 87. 328WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 82. 329por todos, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 286.


539^

En todo caso, y desde un enfoque garantista Cnullum crimen'') los tipos abiertos sobrepasan el límite de lo tolerable cuando no se desprende, sin más, de los mismos el "núcleo fundamental" de la materia de prohibición y el complemento jurisdiccional es más cualitativo que cuantitativo^^^. La comisión por omisión -e incluso, los delitos imprudentes- serían para un sector doctrinal modalidades ''sui generis"" de los tipos abiertos, ya que la llamada "posición de garante", en el primer caso, y la falta de diligencia, en el segundo, se concretan y deciden no en la instancia legislativa sino en el posterior momento jurisdiccional^ ^ La omisión impropia o comisión "por omisión" suscita serios recelos, como técnica legislativa, ya que implica una "equiparación" u "homologación" por vía interpretativa. A diferencia de los delitos propios de omisión, inequívocamente tipificados en la ley, los de comisión por omisión proceden de los correlativos tipos comisivos siendo el Juez quien, caso a caso, decide cuándo no impedir activamente la causación de un resultado (omisión) equivale a causarlo, a producirlo (comisión); o, lo que es lo mismo: cuando "debía" el omitente haber evitado el resultado, por hallarse en situación jurídica de "garante". Por ello, algunos autores estiman que estas figuras delictivas pugnan con las exigencias del Estado de Derecho^^^ y sugieren, bien la inclusión de una cláusula habilitadora que legitime el uso de esta técnica, en la Parte General del Código, bien la inevitable tipificación "MÍÍ singuW de los supuestos de omisión impropia con relación a cada tipo comisivo^^^. No obstante, la "naturaleza de las cosas" hace difícil en algunos casos -y con relación a ciertos bienes jurídicos- el empleo de una técnica legislativa distinta. La heterogénea gama de situaciones que sirven de base a la "posición de garante" convierte en inviable tanto una definición casuística "MÍ/ singuW" del deber de impedir el resultado, a propósito de cada tipo comisivo; como una formulación genérica, a modo de cláusula general, de dicho deber de garante, prescindiendo de cada tipo comisivo y de la concreta situación del autor especto al resultado que no impidió-^^"*. También los delitos culposos o imprudentes entrañan una limitación singular a las exigencias del "nullum crimen". Pues en estas figuras es el Juez -no el legislador- quien decide, caso a caso, cual es el cuidado objetivamente "debido", de suerte que ni puede conocerse, de antemano, el contenido preciso de la prohibición ("/ex certa''), ni ésta se concreta exhaustivamente en el momento previo legislativo.

^^"En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 87. ^^'Así, WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Barcelona (Ariel), (versión castellana y notas de J. Cerezo), pág. 45 y 46. ^^Âsí, H. MAYER, Die gesetzUche Bestimmheit der Tatbestande, en: Materialen zur Strafrechtsreform, 1954, Bonn, L, pág. 274 y ss. Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pág. 889. ^^^Proponen una tipificación de los correspondientes supuestos a propósito de cada tipo de la Parte Especial -y por razón de las exigencias del Estado de Derecho- : GRÜNWALD, en ZStW, 1958 (70), pág. 425; BUSCH, Weber-Festschrift, pág. 203 y ss.; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pág. 462. ^^'^Justificando los tipos de omisión imropia, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 462 y ss.

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El problema, sin embargo, se relativiza. De una parte, porque existen obstáculos técnicos insalvables para tipificar en la ley, con fórmulas claras y operativas, criterios que expresen el "cuidado o diligencia debidos", dada la inmensa riqueza de situaciones de la vida real. De otra, porque aún no siendo fácil, la ley si puede -y debe- suministrar criterios sólidos que guien la labor del Juez^-^^. Finalmente, también merecen ser contemplados los ""elementos normativos" del tipo, que reclaman del Juez una "valoración". Dichos elementos, lógicamente, aportan menos claridad y certeza que los elementos "descriptivos". Potencian el arbitrio judicial, la inseguridad y pueden poner en peligro las garantías consagradas en el "nullum crimen", por lo que han de emplearse con mesura-^^^. Por ejemplo: los términos "grave deformidad" {artículo 149, del Código Penal), "miembro no principal" {art. 150), "trato degradante" (art. 173), "integridad moral" (art. 175), "carácter particularmente degradante o vejatorio" (art. 180.1"), "medios especialmente peligrosos" (art. 180.5"), "exhibición obscena" (art. 185), "peligro manifiesto y grave" (art. 195.1), "riesgo grave para la salud" (art. 196), "secretos" (art. 199.1), "morada" (art. 202.1), "temerario desprecio hacia la verdad" (art. 205), "fama", "dignidad" y "propia estimación" (art. 208). "graves" (art. 208.2 y 209), "concreto peligro" (art. 229.3 y 231.2), "sustancias perjudiciales para su salud" (art. 232.2), "grave quebranto" (art. 235.2), "especial gravedad ... o perjuicios de especial consideración" (art. 235.3), "grave situación económica" (art. 235.4), "especial gravedad" (art. 250.6"), "grave situación económica" (art. 264.5"), "graves estragos" (art. 266), "peligro" (art. 266), "especial trascendencia económica" (art. 271.a), "especial gravedad" (art. 271.b), 276.1), "secretos" (art. 278.1), "situaciones de grave necesidad o catastróficas" (art. 281.2), "notoria importancia" (art. 286.2"), "grave daño" (art. 286.3"), "especial trascendencia" (art. 305.b), "situación de necesidad" (art. 311.1 y 315.1"), "peligro grave" (art. 316), "imprudencia grave" (artículos: 142.1, 146, 152, 158, 267, 317), "extrema gravedad" (art. 370 C.P.), etc., son algunos ejemplos de elementos normativos de los primeros quince títulos del Libro II que exigen una valoración judicial. De los elementos "normativos" no es posible prescindir, porque no siempre cabe delimitar exhaustivamente la materia de prohibición mediante descripciones. Pero tampoco es admisible que el legislador traslade al Juez una carga que no corresponde a éste eludiendo la obligación de precisar en el previo momento normativo los contomos de la conducta antijurídica. Los elementos normativos introducen, necesariamente, un componente de subjetivismo en la interpretación de los tipos penales que da lugar, a menudo, a doctrinas jurisprudenciales discrepantes, en detrimento del principio de igualdad. Pero a esto se añade la singularidad de un mecanismo, habilitado por el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que procura unificar la doctrina casacional del

^•'^Vid., en este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., págs. 200 y 20L "Ên el sentido del texto, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 285 y 286; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 95.


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Tribunal Supremo: los llamados "acuerdos no jurisdiccionales"^^^. La particularidad de los mismos reside, precisamente, en que realizan una función interpretativa e integradora trascendental a pesar de no proceder de un ''TribunaV\ en el ejercicio de \di jurisdicción, que falla sobre el caso concreto. No son, por tanto, doctrina jusrisprudencial, pero orientan y guían ésta. Así, por ejemplo, el acuerdo no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 se pronunció sobre si la pérdida de piezas dentarias constituye - o n o - un supuesto de deformidad previsto en el artículo 150 del Código Penal. El de 21 de enero del 2000 hizo lo propio respecto a las pistolas detonadoras, al existir dudas y controversias sobre su consideración como ''armas u otros medios igualmente peligrosos" a los que se refiere el artículo 242.2" del C.P. El acuerdo de la "Junta General" de la Sala Penal del Tribunal Supremo deliberó sobre las cuantías que permiten apreciar la agravante de ''especial gravedad atendida el valor de la defraudación", descrita en el artículo 529.7"y artículo 250.6", de los Códigos de 1973 y 1995, respectivamente. El de 27 de marzo de 1998 se pronunció sobre la posibilidad de subsumir en el artículo 390.1", la sustitución de la placa de matrícula de un vehículo de motor por la de otro. El Pleno no jurisdiccional del 28 de junio de 2002 examinó si la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta auténtica puede subsumirse en el artículo 387, en relación al 386, del Código Penal, anticipándose a la reforma de éste que entrará en vigor en octubre del 2004. En materia de delitos contra la salud pública merecen especial mención los acuerdos no jurisdiccionales adoptados en tomo a tres cuestiones controvertidas: en que supuestos (qué drogas o principios activos) se produce "grave daño a la salud", cuando debe reputarse la cantidad de droga "de notoria importancia" y los casos de "extrema gravedad'. A lo primero se refieren los acuerdos no jurisdiccionales de 7 de junio de 1994 (sobre el "éxtasis" o M.D.M.A.) y de 23 de marzo de 1998 (sobre el "rohipnol"). En cuanto a las dosis necesarias para apreciar la "notoria importancia" debe mencionarse el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 que concreta el número de dosis requeridas a los efectos del artículo 369.3" áe\ Código Penal y el correlativo consumo diario estimado en gramos; y, en particular, el de 25 de septiembre de 1991 (sobre el hachis). La expresión "extrema gravedad" (hoy artículo 370) se analiza en el Pleno no jurisdiccional de 27 de abril de 1995. A las "cláusulas normativas" se ha referido, también, el Tribunal Constitucional, que ha declarado las mismas compatibles con el mandato de determinación, derivado del nullum crimen, siempre que concurran ciertos requisitos que la jurispmdencia del alto Tribunal precisa (así. Sentencias 34/1996, de 11 de marzo, 62/1982 y 151/1997, de 29 de septiembre). La Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, del Tribunal Constitucional ha declarado a este respecto que "las exigencias dimanantes del principio de legalidad pueden ser compatibles con el empleo de cláusulas normativas necesitadas de complemento judicial, si bien, en tales casos, para que pueda entenderse res-

^^^Sobre los plenos "no jurisdiccionales" de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, vid. GRANADOS PÉREZ, Carlos, Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para unificación de la Jurisprudencia, Años 1991-2002, 2* Ed., Tirant lo Blanch, 2003, de donde tomo la información que sintetizo en el texto. Vid. en este mismo Capítulo, supra, VI. f).l.a' ("garantía criminal").

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petado el principio de legalidad es preciso que la complementación exista realmente ... En todo caso -continúa el referido fallo- admitir la compatibilidad entre el artículo 25.1 CE y la incorporación en los tipos sancionadores de cláusulas normativas abiertas, no significa que el legislador pueda recurrir indiscriminadamente al empleo de estos conceptos, ya que tan sólo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos" (fundamento jurídico 3°). Y continúa la sentencia comentada: "... si se admitió la constitucionalidad del precepto aquí enjuiciado a pesar de incorporar conceptos normativos abiertos, fue porque esos conceptos eran determinables, de modo que el problema de constitucionalidad se traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos preceptos haciéndolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma. Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del aplicador y, en especial, respecto del Juez, la presencia de cláusulas normativas necesitadas de valoración judicial obliga a éste a indagar los cánones objetivos que han de regir dicha valoración, atendiendo, en casos como el presente, a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurídico y, especialmente, desde la Constitución" (Fundamento jurídico 3°). Y concluye: "Todo este proceso de concreción de las cláusulas relativamente indeterminadas ... ha de hacerse ... de modo explícito. El déficit de la ley sólo es compatible con las exigencias del principio de legalidad si el Juez lo colma. Y la única manera de llevar a cabo esta tarea de conformidad con el artículo 25 CE. es hacer expresas las razones que determinan la antijuricidad material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad y los demás elementos que exige la licitud constitucional del castigo ..." (Fundamento jurídico 3°).

6.6.3.2.

En cuanto a la consecuencia

jurídica

El ''nullum crimen'' exige, también, un cierto grado de determinación en la consecuencia jurídica que se asocia a la conducta prohibida o al estado peligroso. Sin perjuicio, como se verá, de los oportunos "márgenes penales", de un "prudente y discreto" arbitrio judicial, compatible con los postulados del Estado de Derecho y requerido por las necesidades individualizadoras del tratamiento y por las modemas orientaciones de política criminaP^^. No basta, pues, con que la pena se encuentre prevista en la ley {''nulla poena sine praevia legé"), es preciso que la ley determine la clase, duración y características de aquélla. En otro caso, se burlaría el principio de legalidad. Inicialmente, en los primeros momentos de reacción contra la arbitrariedad del Antiguo Régimen, se pensó que la lógica vinculación del Juez a la ley implicaba la

338ASÍ, R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , G., El principio de legalidad, cit., pág. 890; MIR PUIG, S.,

Introducción a las bases, cit., pág. 148; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 284.


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aplicación literal de ésta, ateniéndose el órgano jurisdiccional a unas penas fijadas con total precisión para cada caso^^^. El sistema de las penas ''absolutamente determinadas" respondía al monopolio o reserva que la idea del pacto social y de la división de poderes establecían en favor de la ley, teórica expresión de la voluntad de la mayoría; así como a la desconfianza fi"ente al arbitrio judicial del Antiguo Régimen y a la creencia de que sólo la pena absolutamente determinada podía realizar el principio de igualdad ante la ley^'*^. Por eso se prohibiría toda actividad que no fuera la puramente "mecánica" de subsumir el hecho en el precepto legal, e incluso los comentarios de las leyes. Este modelo fue seguido, entre otros, por el Código Penal francés de 1791. Pero pronto se superó el sistema de las penas absolutamente determinadas, al constatarse que el Derecho no es pura lógica, que la vida desborda a la ley constantemente; que no es fácil encontrar dos casos exactamente iguales y que el Juez, cuando tiene que elegir entre la iniquidad y la prevaricación, opta por esta última^"^'. El propio Código Penal francés de 1810, rectificaría el legalismo de su predecesor estableciendo para cada delito una penalidad comprendida entre un máximo y un mínimo dentro de los cuales, el Juez podría fijar la pena con entera libertad: pena, pues, relativamente determinada. Nuestros Códigos optaron por la versión originaria francesa más legalista. A diferencia del Código Penal francés de 1810, dividieron la pena en tres grados; hasta la reforma de 1944, si no concurrían circunstancias agravantes ni atenuantes, el Juez debía imponer la pena en su grado medio; en todo caso, si concurrían las primeras era preceptiva la aplicación del grado máximo, y la del mínimo, si las segundas, con lo que -salvo algún supuesto excepcional- el arbitrio del Juez quedaba encerrado en el estrecho marco ofrecido por cada grado^"^^. De hecho, aunque las reformas de 1932 y 1944 han pretendido ampliar el arbitrio judicial -y lo han ampliado- no obstante, el sistema español adolece de una rigurosa vinculación a la determinación legal de la pena^"^^, que se exacerba, incomprensiblemente, con la reforma introducida por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de trasnochada orientación ordenancista, y la nueva redacción del artículo 66 del Código Penal (éste dicta ahora no cuatro sino ocho reglas para la determinación de la pena). Tales condicionarriientos pugnan, sin embargo, con las modernas orientaciones legislativas, que muestra el Derecho comparado, y con las exigencias de la prevención especial, resaltadas por la moderna Política Criminal. Porque ambas revelan una clara tendencia a potenciar el arbitrio judiciaP'^'*. Arbitrio, eso sí, que no significa

^^Âsí, BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit.: "Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razón de que no son legisladores" (Introducción, IV). ^'ÔCfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 147. 34'Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Español, P.G., cit., págs. 142 y 143. ^'^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 147. ^^Ên este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, cit., pág. 163. Sobre el problema, vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pág. 284. ^'^^Como resalta MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 148.

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creación libre del Derecho, ni siquiera dentro de los límites fijados por la determinación legal de la pena, sino libre empleo y combinación por el juez de los criterios "objetivos" que presiden la "medición de la pena"; criterios que aún no se encuentran en un estadio de suficiente elaboración científica y doctrinal, pero que han de extraerse de los fines de la pena en el Derecho Positivo. Así entendido el arbitrio judicial, es lógica la necesidad de potenciar el mismo: por razones de justicia, que impone el trato desigual de los supuestos desiguales; y por razones de prevención especial, principio que tiende a imponerse en la esfera de aplicación judicial de la pena, en la medida en que éste sea compatible con la prevención general y sus dos límites fundamentales: los principios de culpabilidad y de proporcionalidad^"^^. Pero conviene relativizar. Valores tan fundamentales como la seguridad se viven y experimentan de un modo muy diferente en los diversos modelos jurídicos como consecuencia de poderosos condicionamientos históricos, culturales e incluso antropológicos. Una pena abstracta de prisión de seis meses a quince años, se reputaría, sin duda, incompatible con las exigencias de certeza, derivadas del principio de legalidad (rede: seguridad), -en modelos jurídicos de nuestro entorno cultural- por su amplísima extensión. Sin embargo, en otros modelos -como el japonés, por ejemplo- no ofrecería reparo alguno. En el Código Penal Japonés se contemplan penas privativas de libertad de considerable extensión, hecho que se asume como normal por la doctrina y la opinión pública^"^^. 6.6.3.3.

En relación a las medidas de seguridad

Dos observaciones hay que formular en cuanto a las exigencias del "nullum crimen", a propósito de los tipos que establecen estados peligrosos y medidas de seguridad. En primer lugar, la dificultad adicional que existe en los mismos para respetar efectivamente las garantías que reclama el ''nullum crimen''. En segundo lugar, la conveniencia de someter a límites, los más precisos posibles, dichas "medidas de seguridad". Lo primero es obvio, por la propia naturaleza de estas consecuencias jurídicas, y por las características del presupuesto al que se refieren. En efecto, la medida no tiene su fundamento en el hecho concreto cometido culpablemente, sino en el estado de peligrosidad en que se encuentra el sujeto, estableciéndose por razones de prevención especial. La duración de una medida -piénsese, por ejemplo, en una medida "curativa"- no puede técnica y conceptualmente determinarse "a priori"-, porque está orientada al futuro. Por otro lado, el presupuesto de la norma que contempla un estado de peligrosidad es mucho más complejo (no es un "hecho", sino un "estado") y más difícil de tipificar^"^^. Hasta el punto de que se ha mantenido que las medidas de seguridad son incompatibles con el Estado de Derecho. La

^"^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 148. ^"^^Sobre la amplísima extensión de las penas en el Código Penal Japonés, que pugna con nuestra concepción del principio de legalidad (rectius: de seguridad jurídica), vid. LLOMPART, J.SJ., Teoría y realidad del Derecho, Editorial Edeval, Valparaíso, 1989. ^"^Êxiste unanimidad doctrinal a este respecto. Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 149; MUÑOZ CONDE, ¥., Introducción, cit., pág. 97; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 163.


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segunda puntualización se refiere a la necesidad de trazar límites fijos a las medidas, por más que esto sea, a veces, difícil, sobre todo el caso de algunas medidas como las de carácter "curativo". La alternativa propuesta por algún autor, en el sentido de sustituir el principio de "legalidad" por el de "jurisdiccionalidad"^^^, no parece ser una solución válida, por la dificultad de conciliar este último principio -separado del de "legalidad"- con las garantías derivadas del Estado de Derecho. El primer límite viene dado por la posibilidad de condicionar la medida a la previa comisión de un hecho tipificado en la ley como "delito"; éste no sería, claro está, fundamento de la medida, pero sí presupuesto para la aplicación de la misma, con las garantías que implica la obligada referencia a un tipo legal objetivo^"^^. El segundo límite, intentado con éxito sólo parcial por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, consistió en reclamar ciertos presupuestos a la gravedad de las medidas que se imponen y al contenido de éstas: duración, número de medidas idénticas que cabe aplicar, etc.^^°. Por último, la aplicación de las medidas por los órganos de la jurisdicción criminal parece ser una garantía insoslayable de la seguridad jurídica. Con todo, no puede olvidarse que la aplicación del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad sólo puede ser limitada^^^. El vigente Código Penal ha procurado paliar tales problemas. Primero, suprimiendo las medidas ;7re¿/e//cíwa/e5 (art. 6.1 y 95.1"), al condicionar la aplicación de cualquier medida a la previa comisión de un delito; con lo que la peligrosidad a la que las medidas hacen referencia será, en lo sucesivo, peligrosidad criminal, no social (art. 95.2": "probabilidad de comisión de nuevos delitos"). Después, haciendo extensibles también a las medidas las garantías penales que su Título Preliminar dedica a las penas (artículos 1, 2, 3 y 6). Por último, subrayando los criterios de necesidad y proporcionalidad (art. 6.2) como determinantes para la imposición de las medidas y limitando las que implican privación de libertad (art. 95.2) de suerte que el intemamiento se concibe con carácter excepcional (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 104). Por otra parte, a tenor del artículo 95.1 sólo se pueden aplicar medidas de seguridad "a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código ..." (esto es, inimputables y semiimputables peligrosos).

6.7. ¿Crisis del principio de legalidad? De lo expuesto a propósito del "mandato de determinación" en páginas anteriores^^^ se desprende que el nullum crimen es un desiderátum no susceptible de cumplimiento absoluto. Frente al ideal positivista que esperaba de la ley una certeza total, máxima, suponiendo que el Juez podía actuar como mero autómata, como

348Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pág. 89L ^'^Âsí, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pág. 89 L Criterio que sigue el vigente Código Penal en sus artículos 6.1 y 95. T. ^^''Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 149 y 150. ^^Âsí: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 163. ^^^Vid. supra, en esta misma obra, lo expuesto a propósito del principio de determinación (Capítulo VLVI.f) 3.a')).

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"boca de la ley" para garantizar al ciudadano la seguridad jurídica pretendida, hoy parece obvio que el equilibrio entre "certeza" y "seguridad" es mucho más precaJ^Q353 y qyg QI modelo del positivismo requiere de una redefinción porque del ''nullum crimen'' solo cabe esperar cotas razonables de seguridad jurídica, pero no una certeza absoluta. Exclusivamente en este sentido es correcto, pues, hablar de una crisis del principio de legalidad, no en otros. Es cierto que la aplicación del Derecho por los jueces dista mucho de esa simple y lógica operación de subsunción del hecho bajo la norma, tal y como era definida por la Ciencia del Derecho clásica. La Hermenéutica y la Sociología han demostrado convincentemente que, por el contrario, se trata de un complejo y sinuoso proceso de concreción de la norma a la realidad en el marco de los sistemas sociales, por lo que la moderna doctrina desplaza el centro de interés en dicho proceso de concreción del programa de la norma al ámbito de ésta, es decir, a la premisa fáctica, invocando, incluso, el Wmmáo poder normativo de lo fáctico^^'^. Es obvio, por otra parte, que a lo largo del proceso hermenéutico, el Juez no es solo la boca de la ley, y que el inevitable subjetivismo que toda exégesis de una norma comporta se verá muy potenciado por aquellos elementos del tipo penal que reclaman un juicio de valor del Juez (elementos normativos, cláusulas generales, tipos abiertos, etc.), con riesgo de grave quebranto de la certeza, de la seguridad jurídica, e incluso de la igualdad ante la ley por la posibilidad de que se dicten por aquel resoluciones contradictorias y discrepantes en hechos idénticos. A ello ha añadido la Sociología Criminal una objeción adicional: que el Juez no prescinde en ningún momento de sus prejuicios (estereotipos) e intereses, no siempre ajustados a la voluntad objetiva de la ley, produciéndose así una desviación sustancial entre el mandato normativo abstracto y el resultado final del proceso de aplicación del mismo a la realidad social histórica concreta^^^. Todas estas observaciones son correctas, incluso cuando al apelar a las limitaciones derivadas del propio lenguaje se advierte, siguiendo a la moderna teoría lingüística, que en definitiva, el significado último del lenguaje -incluso el jurídico- no es el que ofrecen las formulaciones legales sino el uso (social) del mismo^^^. El legislador no podrá prescindir nunca de un lenguaje abstracto, generalizador, ni es fácil imaginar -al menos con relación a muchos bienes jurídicos- que renuncie al empleo de técnicas que reclamen una valoración subjetiva por parte del Juez. Este, desde luego, ni ha sido ni puede ser un autómata que aplique ciegamente la voluntad de la ley. Pero esto no significa que el nullum crimen se halle en crisis, o que este principio deba ser sustituido por otro menos exigente. Lo que está en cri-

353En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 223. ^^^^Vid. •en esta obra, infra, Capítulo IX, III. 1 .a) ("saber sistemático" y "saber problemático") donde me refiero a las modernas teorías de la Hermenéutica. 355Refiriéndose a la "justicia de clase", vid. SCHREIBER, H.L. (citado por CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 220). Como objeción general que realiza el "labeling aproach", vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología (3* Ed.), cit., págs. 892 y ss. y 898 y ss.; como crítica a la función jurisdiccional, desde los modelos conflictuales, de base marxista o no marxista, vid.: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., op. cit., págs. 925 y ss. y 946 y ss., respectivamente. 356Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 210, citando las tesis de WITTGENSTEIN.


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sis es el ideario ilustrado- positivista que esperaba del nullum crimen lo que no podía esperar del mismo: la seguridad jurídica total, la certeza absoluta. No obstante, el nullum crimen sigue siendo -y será- una garantía del ciudadano, fiel al significado político profundo que sella los orígenes de este principio. Una garantía de objetividad, de imparcialidad, de transpariencia del ius puniendi que refuerza la confianza del ciudadano en el Estado de Derecho^^^. Si se prescindiera del nullum crimen o si la vigencia de este principio no fuese efectiva, cobraría dramática realidad la conocida alegoría de LEWIS CARROLL ... de la Furia y el ratón^^^. Que la comprensión clásica (recte: ilustrada) del principio de legalidad se halla en crisis y requiere, en la actualidad, una reformulación es todo un lugar común en la doctrina^^^. Hoy, por muchas razones, parece obvio que el ideal ilustrado de sumisión absoluta del poder penal del Estado a la voluntad objedvada en la ley es una pura utopía-^^^. Ante todo, el Juez no es la "boca de la ley", como pretendían ingenuamente los ilustrados, ni el silogismo judicial una fría operación de subsunción, pura hermenéutica, anclada en la lógica formal. Guste o no guste reconocerlo, la aplicación de la ley al caso concreto -el proceso de concreción del mandato normativo a la realidad social- tiene un tenso y conñictivo recorrido en la sociedad moderna, plural y democrática que dista mucho de la visión idflica que describen los clásicos al referirse a la interpretación de la ley. En dicho proceso de concreción de la norma general y abstracta al caso singular, sinuoso y plagado de contradicciones, las decisiones judiciales -nunca libres de prejuicios, condicionamientos inevitables y lógico subjetivismo- desempeñan una rica función dinámica y constitutiva, no, desde luego, arbitraria o decisionista^^^ pero si creadora de Derecho dentro del marco no siempre rígido y preciso que la ley diseña. Por otra parte, y como se ha señalado ya-^^^, el signo desformalizador de la moderna política criminal genera una técnica legislativa en materia penal deliberadamente ambigua y flexible, muy proclive al uso generalizado de recursos poco compatibles con las exigencias de determinación y certeza que el nullum crimen reclama (técnicas de reenvío, elementos valorativos del tipo, cláusulas generales, tipos abiertos, conceptos jurídicos indeterminados, etc.). Pero la carga de profundidad más preocupante contra los propios cimientos del principio de legalidad procede de orientaciones filosóficas y criminológicas (marxismo, criminología crítica, etc.) que cuestionan la concepción de la ley como

3"Así, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 223. ^^^Vid. supra, en esta misma obra y capítulo, apartado VI, f). 359Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 220. ^ÔCfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 220, citando la obra paradigmática de SCHREIBER, Gesetz und Richter. Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege. 1976, págs. 223 y ss. 36'Así, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 221. 362Y¿¿ SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 255; también, MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 95 y ss. Vid. supra, en este mismo Capítulo VI,VI, f), 3, a'.

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expresión de la voluntad de la mayoría social y de los intereses genérales^^^, minando así el propio fundamento material y legitimador del nullum crimen. Pues si -como mantienen los críticos de los modelos consensúales- la ley, en realidad, encama los intereses de una minoría y los jueces, "meros administradores de la criminalidad"^^^ al servicio de aquellos, aplican el Derecho a espaldas del bien común

363vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), Capítulo XXI (Teorías del conflicto), 1 (El paradigma de control); 3.c) (Teorías del conflicto social y modernas investigaciones empíricas: las tesis de CHAMLISS, W., SEIDMAN, R., QUINNEY, R., TURK, A. y otros); 4) Teorías del conflicto social de inspiración marxista: criminología radical, criminología crítica y nueva criminología (las aportaciones, entre otros, de PLATT, A., TAKAGI, R, SCHWENDINGER, H. Y J., QUINNEY, R., CHAMLISS, W., Y KRISBERG, B.); 4.b (Criminología marxista contemporánea: proposiciones teóricas) y 4.b.a' (postulados del modelo "radical")364Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XXI, subapartados citados en la nota anterior. CHAMBLISS, W. y SEIDMAN, R., son un ejemplo paradigmático de las concepciones conflictuales para las que la ley no expresa la voluntad de la mayoría social ni los intereses generales (Law Order and Power, 1971, Addison-Wesley, Reading). Para los autores, el proceso real de creación de las leyes dista mucho de la imagen bucólica que patrocina el modelo del consenso. El supuesto bien general, los intereses públicos no explicarían con realismo la génesis del Derecho, inseparable de ciertos grupos de interés (pág. 73). El ordenamiento jurídico -añaden- no expresaría, por tanto, con neutralidad un inexistente código de valores mayoritario, producto del consenso social, sino los particulares intereses y concepciones de concretos grupos. Y la posibilidad de que la ley acoja los sistemas de valores propios de cada uno de los subgrupos que integran la sociedad pluralista no se repartiría de forma igualitaria entre ellos, sino en función de la posición política y económica de los mismos respecto a las estructuras de poder (op. cit., págs. 473 y 474), En cuanto al momento ulterior de la "aplicación" del Derecho, CHAMBLISS Y SEIDMAN censuran la supuesta imparcialidad de las estructuras más objetivas y libres de valores del sistema: los Tribunales de Justicia (op. cit., pág. 75). Para los autores, la Jurisprudencia tampoco es neutral (op. cit., pág. 75). Los jueces crean Derecho, fundando sus resoluciones en criterios valorativos que no proceden del Derecho Natural sino de sus propias concepciones personales (op. cit., págs. 125 a 151). Además, diversos factores sociológicos (extracción social del Juez, rol de la magistratura, tipo de formación de los magistrados, etc.) contribuyen a que los criterios y valores de las decisiones judiciales beneficien de antemano a las clases privilegiadas en detrimento de las deprimidas (op. cit., págs. 95 a 115). En definitiva, según CHAMBLISS Y SEIDMAN (op. cit., pág. 503), tanto en su estructura como en su funcionamiento, las agencias oficiales del sistema actúan al servicio de los intereses de los grupos de poder cuando crean o aplican el Derecho. La naturaleza burocrática de tales agencias y la conexión de las mismas con la estructura política de la que forman parte explica el comportamiento sesgado, discriminatorio y mediatizado del control penal (op. cit., pág. 269). Que la justicia penal no se halla organizada para "luchar" contra la criminalidad, sino para "administrarla" es una de las tesis de la Criminología radical. Según ésta, el ordenamiento jurídico, dinámicamente considerado, esto es, el proceso de creación de las leyes y de posterior aplicación de tales leyes a la realidad social, sería un instrumento de la clase capitalista dominante para asegurar sus intereses, un instrumento para explotar a las clases deprimidas reforzando y perpetuando las estructuras de poder. El Derecho Penal, a su vez, constituiría el medio más representativo de tal dominación, que reclutaría la criminalidad de las clases sometidas. En síntesis: las instancias del control social (Policía, Fiscalía, Judicatura, funcionarios de prisiones, etc.), genuinos "administradores de la criminalidad", reclutarían la población delincuencial de su cantera natural (clases trabajadoras), llevando a cabo, por tanto, el "trabajo sucio" siempre al servicio de los intereses de los poderosos. La actuación del control social sería siempre selectiva y discriminatoria (justica de clase), dado que el Juez no es neutral sino que se sirve de la coartada del Derecho Natural o de los intereses generales para ocultar su compromiso y sumisión a los intereses de las clases dominantes. (Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXI, 4.b.a'.; también, SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., págs. 40 y ss.).


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y los intereses generales, entonces el ''nullum crimen" pierde su componente sustantivo y garantista, convirtiéndose el imperio de la ley en un simple formalismo. El principio de legalidad (y, en particular, el mandato de determinación que forma parte del mismo) se ve hoy también sutilmente amenazado por el antigarantismo de la sociedad postindustrial de nuestro tiempo, que bien podríamos denominar sociedad de la seguridad. Una segunda amenaza se cierne, también, sobre el principio de legalidad, esta más sutil. Procede de la escala de valores de nuestra sociedad actual. La sociedad postindustrial del riesgo ha devaluado el componente garantístico del principio de legalidad porque demanda, fundamentalmente, seguridad. La sociedad postindustrial del riesgo profesa un acusado antigarantismo. No teme al ius incertum, ni los posibles excesos del Estado, del Leviathan, sino que reclama de éste las mayores cotas de eficacia en la lucha contra el delito y no tiene reparos en renunciar a cuanto pueda suponer un obstáculo al ejercicio de la potestad punitva y al control expedito de la criminalidad. Del legislador espera -y exige- respuesta severa y pronta al delito, encontrando lógica satisfacción en el Derecho Penal "simbólico" que le tranquilizará. De los jueces, una aplicación de la ley sin miramientos ni formalismos, que confirme la seriedad de las conminaciones legales. Del procedimiento penal, una vía flexible y ágil que asegure la eficacia de la persecución y castigo de la criminalidad, libre de prejuicios garantístas. En el Estado de la "Contrailustración", el ciudadano no se considera destinatario y eventual blanco del ius puniendi, porque piensa que delincuente potencial solo puede serlo "el otro". Sin embargo, las observaciones y críticas apuntadas no avalan la actitud negativa o escéptica de quienes se apresuran a expedir el certificado de defunción al "nullum crimen''. De quienes estiman ya superado el viejo ideal ilustrado, definitivamente superado^^^. Así, la función que realmente desempeña el juez en el proceso de concreción del mandato normativo abstracto a la realidad social -función que se ha calificado de constitutiva y dinámica para resaltar su relevancia^^^- no desvirtúa, empero, ni

^^Ên sentido contrario, SCHREIBER, Gesetz und Richter, cit., págs. 223 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., pág. 220. ^^^Sobre la función "constitutiva" no meramente "declarativa" del control social, vid. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XX (Teorías del proceso social: el modelo interaccionista o paradigma de control). Para el labeling approach el delito no tiene naturaleza ontológica sino social y definitorial. Y por ello, más que las causas del delito (desviación primaria) interesa el estudio de los procesos de criminalización y sus variables. Es el control social, que actúa discriminatoria y selectivamente, quien "crea" la criminalidad (función "constitutiva" del control social). El labeling approach cuestiona radicalmente las tesis de los modelos consensúales. Según BECKER, uno de sus teóricos más representativos (BECKER, H.S., Outsiders. Studies in the Sociology ofDeviance. Ney York, 1963, The Free Press, págs. 131 y ss.), el proceso de creación y aplicación de las leyes tiene poco de natural y altruista. Las leyes no nacen de un sólido consenso social, ni se orientan a la tutela de los intereses generales. En la sociedad plural y democrática, las variables reales de todo proceso de definición se localizan en las relaciones de poder existentes entre los diversos grupos (Así, BARATTA, A., Criminología y Dogmática Penal, en: Papers, Revista de Sociología, 13, 1980, pág. 22). Para un análisis pormenorizado de las tesis del labeling, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Capítulo XX, ...

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cuestiona el mandato del nullum crimen; porque la ley conserva todo su protagonismo. La labor judicial, en efecto -por relevante que sea, que lo es- no instaura un sistema decisionista, voluntarista, de mero arbitrio o discrecionalidad judicial. Además, no se trata de una función subrepticia, fáctica, sino de una mediación consagrada y reconocida por la ley (precisamente como garantía del ciudadano), de alcance limitado, cuyo marco y contomos traza aquella. Ciertamente, el Juez no es un autómata, como pretendían los ilustrados, y sus decisiones, a menudo, no se ven libres de prejuicios y toda suerte de condicionamientos, como ha explicado la Psicología jurídica. Pero tal evidencia tampoco resta credibilidad al nullum crimen, desiderátum -no axioma- que exige una interpretación realista alejada de tópicos y maximalismos. De una parte, el ordenamiento jurídico asume y cuenta con la posibilidad de que se dicten decisiones judiciales erróneas, injustas o ilegales, por eso existen los recursos procesales. De otra, un Estado de Derecho social y democrático, que proclama el sometimiento a la ley de los poderes públicos, ofrece siempre más posibilidades de controlar y corregir una realidad conocida y denunciada desde antiguo: que la ley, en su tenso proceso de aplicación a la realidad social, suele experimentar, a menudo, desviaciones sustanciales de modo que la solución judicial del caso concreto se aparta entonces, significativamente, del mandato normativo abstracto^^^. Otro tanto cabe afirmar respecto al deterioro que hoy experimenta el mandato de determinación, garantía inherente al nullum crimen (lex certa). La denuncia responde a un hecho real que, sin embargo, debe relativizarse. La seguridad jurídica que persigue el principio de legalidad no puede ser absoluta. Por muchas razones ya apuntadas (limitaciones del propio lenguaje escrito, vocación generalizadora de la ley, características de las diversas técnicas legislativas, etc.) de la ley solo cabe esperar una información razonable sobre la conducta prohibida y sus consecuencias penales, lo que no descarta cotas inevitables de incertidumbre. En todo caso, el mandato de determinación exige precisamente reducir éstas al mínimo posible, y la doctrina del Tribunal Constitucional Español sobre los supuestos más controvertidos de la moderna y criticada técnica legislativa es buena prueba de ello^^^. De otro lado, sería incorrecto identificar el nullum crimen con la seguridad jurídica, desconociendo otras exigencias vinculadas a dicho principio (vg. división de poderes, primacía absoluta de la Ley como fuente del Derecho, etc.). De la ley no siempre obtiene el ciudadano -a veces, ni el especialista- una información exhaustiva y definitiva sobre la consecuencia de sus actos. El nullum crimen garantiza, sin

... 1; 3 (interaccionismo simbólico); 4 (la llamada "introspección simpatética"); 5 (los tres niveles del labeling: definición de la conducta desviada, atribución del status criminal e impacto de éste en la identidad del desviado; 6 (implicaciones político-criminales) y 7 (reflexiones críticas y balance final). 3^^Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), XX, 7.a' (Reflexiones críücas y balance final), en relación al labeling approach. Las desviaciones que experimenta el mandato normativo abstracto en su sinuoso y tenso proceso de concreción a la realidad social se explica, metodológicamente, subrayando las variables de este proceso y advirtiendo que interesa más que la "interpretación" de la Ley como operación lógico formal. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, 1984, Barcelona (Bosch), pág. 135. ^^^Vid. supra, en este mismo Capítulo XXI, VI. f). a'.


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embargo, a todos que solo el legislador, representante de la soberanía popular, -y no el Juez, ni la Administración, que carecen de una legitimación democrática directapuede decidir qué conductas se incriminan bajo la amenaza de una pena y cuales no. El mandato de determinación o de taxatividad {''lex certa") no agota, por ello, el contenido del nullum crimen, que implica, además otras exigencias y garantías {lex scripta, reserva de ley, principio de jerarquía normativa, etc.) que limitan el ius puniendi y sus condiciones de ejercicio. Lo que se halla en crisis, por tanto, no es el principio de legalidad, sino la comprensión ilustrada del nullum crimen. Y, en todo caso, no se trata de una crisis grave e insuperable, sino de una crisis limitada que afecta a parcelas o dimensiones concretas de este principio.

Capítulo VII LÍMITES DEL "lUS PUNIENOr 1. LOS LIMITES DEL ''lUS PUNIENOr: LIMITES "FORMALES" Y LÍMITES "MATERIALES" El problema de los límites del 'Hus puniendr preocupa, y preocupa con razón, porque el Estado social de nuestro tiempo tiene una declarada vocación intervencionista. Y, sobre todo, porque la intervención penal es, siempre, una intervención traumática, dolorosa, restrictiva, con elevadísimos "costes sociales". Durante mucho tiempo preocupó "fundamentar" -legitimarla intervención penal: hoy interesa, sobre todo, someter la misma a límites claros y efectivos ^ Naturalmente, el ''ius puniendo tiene un tínico titular (El Estado), que se somete al ordenamiento jurídico general {''nullum crimen, sine legé"), siendo los Jueces y Tribunales quienes aplican las penas establecidas en la Ley {''nulla poena, sine légale ludido"). Pero estos tres límites (subjetivo, objetivo y funcional) son límites formales: no bastan. Resulta imperiosa la necesidad de trazar límites extemos y materiales, límites político-criminales. En definitiva, se trata de racionalizar la intervención penal, pues solo de este modo cabe legitimarla^.

'Ajuicio de PRITWITZ, C , el carácter fragmentario del Derecho Penal, la subsidiariedad de éste y su carácter de última ratio son pilares fundamentales del Estado de Derecho liberal. Sin embargo, de facto, parece que se trata tan solo de proposiciones programáticas. Porque se apela a estos principios, pero basta con observar la realidad y la políticacriminal de nuestro tiempo para inferir la falta de vigencia práctica de los mismos en el día a día. No deja de ser contradictorio -añade- que precisamente cuando se cobra conciencia de la inidoneidad del Derecho Penal para solucionar los problemas sociales, la políticacriminal solo propugne programas de criminalización (El Derecho Penal Alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio?, en: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada, 2000, págs. 428 y ss.). ^Precisamente por ello, la problemática de los límites del ius puniendi se inserta en el análisis de los diversos modelos estructurales de "racionalidad ética" del Derecho Penal, como ha puesto de relieve DÍEZ RIPOLLÉS {La racionalidad de las leyes penales. Madrid, 2003, Trotta, págs. 136 y ss.). Para el autor, un tal modelo de racionalidad ética se nutre de un doble fundamento; de una parte, de tres decisiones político-criminales que sustentan el Derecho Penal, a saber: la de mantener el orden social básico mediante la evitación de los daños o riesgos más graves para bienes esenciales de la convivencia; la de intervenir socialmente sobre personas responsables o susceptibles de ser responsables de ellos; y la de neutralizar tales conductas mediante el control social, y dentro de él, el control social ...

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2.


LOS LÍMITES "MATERIALES" DEL ''lUS PUNIENDr

Se analizan, a continuación, los principales: el principio del hecho, el de exclusiva protección de bienes jurídicos, el de intervención mínima, subsidiaria y fi'agmentaria, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el de humanidad. Al de "presunción de inocencia" no me referiré por su carácter eminentemente "constitucional" (procesal); ni al "non bis in idem", que se ha examinado al analizar el poder sancionatorio de la Administración.

2.1.

Principio del hecho^

El ser humano responde ante la ley penal por lo que hace -acciones y omisiones-, no por lo que es'^. Todo delito presupone, por tanto, una acción o una omisión, un comportamiento, ya que, en definitiva, el Derecho regula la coexistencia extema de los individuos, no la conciencia de éstos^. 2.1.1.

Su significado y trascendencia

El principio del hecho significa que el Estado sólo puede incriminar penalmente conductas humanas que se exterioricen a través de concretas acciones u omisiones, esto es, de hechos^: comportamientos exteriorizados susceptibles de percepción sensorial^.

... penal; de otra parte, de los elementos integrantes del subsistema de control social que es el Derecho Penal, es decir, las normas, las sanciones y el procedimiento de verificación de la inft-acción de aquéllas y de la determinación e imposición de éstas. Sobre tales referencias, cimenta el autor los principios fundamentadores del Derecho Penal, que clasifica en tres grupos: los principios de la protección, que sientan las bases para determinar los contenidos de tutela del ius puniendi; los principios de la responsabilidad, que establecen los presupuestos de la exigibilidad de ésta; y, los principios de la sanción, que concretan los criterios configuradores de las reacciones penales. A su vez, DIEZ RIPOLLÉS señala una serie de subprincipios en tomo a cada uno de los principios fundamentales (op. cit., págs. 137 y ss.): al de protección pertenecerían los de lesividad, esencialidad o fragmentariedad, interés público y correspondencia con la realidad; al de responsabilidad, los de certeza o seguridad jurídica, responsabilidad por el hecho, imputación, reprochabilidad o culpabilidad y jurisdiccionalidad; y, a los principios de la sanción, los subprincipios de humanidad de las penas y el teleológico o de los fines de la pena, el de proporcionalidad y el del monopolio punitivo estatal. ^Para otros autores, el principio del "hecho" tendría un fundamento distinto. Así, para MIR PUIG, S., derivaría del principio de "culpabilidad" (Derecho Penal, P.G., cit., pág. 106); para SILVA SÁNCHEZ, J.M^., del de respeto a la dignidad humana o humanidad (Una aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 261). Âsí, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pág. 51. También, ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 159: "El hombre no deUnque en cuanto es, sino en cuanto obra". Ên este sentido, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 237. ^Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 278, para quien el principio del hecho es un límite del ''ius puniendi'' directamente derivado del principio de legalidad. ^Cfr., COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 237.

LÍMITES DEL "lUS PUNIENDI"

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Del principio del hecho se desprenden, básicamente, dos consecuencias. En primer lugar, que nadie puede ser castigado por sus pensamientos, deseos: ''cogitationispoenam nemo patitur". En segundo lugar, que la forma de ser del sujeto, la propia personalidad de éste -abstracción hecha de su conducta- no ha de servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravación de la misma^. La incriminación directa de actitudes internas o el castigo de hechos carentes de lesividad, utilizados como meros síntomas del ánimo, son dos formas de violar el postulado examinado. Por contrario, el castigo de los delitos de omisión no lo infringe^, porque el fundamento de éste reside no en el sustrato material -inexistente en los delitos de omisión- sino en el normativo: omite quien no hace lo que "debía" hacer. El principio de la impunidad del mero pensamiento cierra el paso a la incriminación penal de actitudes y pensamientos que no se plasmen en una concreta conducta externa. No cabe pues, responder -criminalmente- por la mera disposición genérica a delinquir, ni por la deliberación al respecto, ni siquiera por la sola resolución delictiva. En todo caso, de los elementos internos que soportan los actos externos solo se responde -y en diferente medida- siempre que estos últimos tengan lugar^*^. El axioma "cogitationis poenam nemo patitur" tendría, en consecuencia, un doble fundamento de clara raíz ética^^: de una parte la exigencia de lesividad o nocividad social, que sólo puede concurrir en conductas externas; de otra, la inadmisibilidad conceptual de que una sociedad pluralista y secularizada exija jurídicamente adhesiones internas a las normas de convivencia, esto es, que vincule las consecuencias individuales a los objetivos del orden y control sociales. La impunidad de la forma de ser del sujeto o del llamado plan de vida, circunscribe la responsabilidad criminal a conductas aisladas y su singular proceso motivacional -comportamientos concretos, delimitables temporal y espacialmentesin que en la valoración de tales conductas puedan tenerse en cuenta determinadas actitudes existenciales del sujeto, un determinado plan de vida o modo de existencia^^. La fundamentación ética de este segundo axioma corre paralela a la del principio cogitationis poenam nemo patitur^^. El principio del hecho es un principio de origen y significado liberal. Cumple una función de certeza y sirve a la seguridad jurídica en interés de los derechos individuales. Los regímenes totalitarios siempre han renegado del mismo, porque nece-

^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 278 y 279; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 59. Según DÍEZ RIPOLLES, J.L. (La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 147 y ss.), el principio de responsabilidad por el hecho o posibilidad de incriminar exclusivamente conductas extemas y concretas se descompone en dos subprincipios: el de impunidad del mero pensamiento y el de impunidad del plan de vida o de determinadas actitudes existenciales. 'Âsí, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 237. '°En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 147. ' 'Así, DÍEZ RIPOLLES, J.L., op. cit., pág. 148. '2Cfr. DÍEZ RIPOLLES, J.L., op. cit., pág. 148. '3Cfr. DÍEZ RIPOLLES, J.L., ibidem.

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sitan cercenar la manifestación del mero pensamiento infiel antes incluso de que se traduzca en hechos concretos^^. El principio del hecho parte, pues, del muy distinto fundamento y estructura de la responsabilidad moral, que versa sobre el fuero interno de la conciencia, y la responsabilidad jurídica (ésta sólo puede proyectarse sobre el fuero externo, sobre el comportamiento humano). Pero, además, el principio del hecho es inseparable de las exigencias más elementales de la seguridad jurídica, del principio de igualdad y del postulado o dogma de la exclusiva protección de bienes jurídicos, como misión prioritaria del Derecho Penal. En efecto, sólo la comisión de un hecho como presupuesto de la intervención penal aporta a ésta la base sólida, inequívoca, cierta y constatable que la seguridad jurídica reclama. Si la respuesta penal pudiera prescindir de una tal conexión objetiva y extema (de la conducta, del hecho) su presupuesto carecería de la más elemental determinación, y la prueba o constancia de éste no ofrecería garantía alguna. Por otra parte, el hecho cometido -el principio del hecho- ofrece al operador jurídico un criterio que posibilita la aplicación igualitaria del Derecho mejor que cualquier otro. El principio del hecho iguala, equipara, estandariza la reacción penal en sus presupuestos y fundamentos, de acuerdo con las exigencias constitucionales de nuestro Estado de Derecho (art. 25.1" de la Constitución). Sólo un respeto escrupuloso del principio del hecho garantiza la efectiva igualdad ante la Ley (art. 14 de la Constitución) y cierra el paso a la arbitrariedad, el despotismo y la injusticia de los sistemas que dan prioridad a la persona del autor en el momento de ponderar la respuesta del Estado. Finalmente, el principio del hecho expresa el presupuesto mínimo exigible a la intervención penal del Estado, ya que ésta no se legitima sin la lesividad o dañosidad que, al menos, el hecho cometido representa. 2.1.2.

Su antítesis: el Derecho Penal *'de autor". Crítica del mismo

El llamado Derecho Penal ''de autor" constituye la antítesis del Derecho Penal del "hecho". Se trata -se trató- de un modelo de Derecho Penal "totalitario", defendido por la doctrina alemana próxima al régimen nazi, a tenor del cual el hombre ha de ser enjuiciado no por lo que hace sino por lo que es. O dicho de otro modo: para un Derecho Penal de autor no importa tanto qué se hace u omite (el hecho) sino quién -personalidad, notas y características del autor- hace u omite (la persona del autor). Para uno de los teóricos del Derecho Penal de "autor", DAHM, no tiene sentido hablar de hurto, de asesinato, de usura (hechos), sino del ladrón, del asesino, del usurero (tipos de autor): lo decisivo a efectos penales -decía- no es la realización de un hecho, sino la manifestación de una determinada personalidad^^ Sin embargo, el Derecho Penal de autor es incompatible con las exigencias de igualdad, seguridad y certeza que reclama el Estado de Derecho. El intento de

'^Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51. '^DAHM, G., Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechts-Wissenschaft, en: ZStW, 57 (1938), pág. 264. Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51.


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tipificar personahdades desvinculadas de hechos ni es viable ni sería deseable. Este modelo, además, como la experiencia ha demostrado se presta a toda suerte de abusos políticos^^: porque en la técnica de las dictaduras y en el uso político de la justicia penal que las caracteriza, la punición de enemigos reales o potenciales del régimen por encima de la ley y la impunidad asegurada a los crímenes cometidos en aras de una pretendida razón del Estado son dos caras de una misma moneda.

2.1.3. Reconocimiento

legal del principio del hecho

El principio del hecho encuentra su reconocimiento constitucional en el artículo 25.1° que proclama: "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito o falta ... según la legislación vigente ...". El Código Penal reitera en diversos preceptos la exigencia del "hecho" (arts. 6, 16.1", 16.3", 28, etc.). La Constitución, como observa la doctrina^^, no sólo declara la necesidad de un hecho activo u omisivo como fundamento de la infracción, sino que la condena sea precisamente por ese hecho, excluyendo la posibilidad de que el hecho sea utilizado como pretexto para reprimir situaciones o condiciones anímicas. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, también, de forma expresa a favor de un Derecho Penal "del hecho" por estimar que "no sería constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no segiin la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos"^^.

2.1.4.

Vulneración del principio del hecho en el ordenamiento penal español

El principio del hecho se vulneraba por nuestro ordenamiento jurídico, a juicio de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, en dos grupos de casos: cuando el Código Penal hoy derogado establecía una responsabilidad criminal "sin hecho" (bien "por hecho presunto", bien "por hecho de otro"), y cuando incriminaba la mera "actitud interna" del sujeto, castigando conductas carentes de lesividad o asociando medidas de seguridad predelictuales a ciertos estados de peligrosidad social^^. Supuestos de responsabilidad criminal ''por hecho presunto" eran, entre otros, los del artículo 502 del Código Penal ("los malhechores presentes a la ejecución de un robo en cuadrilla serán castigados como autores de cualquiera de los atentados cometidos por ella si no constare que procuraron impedirlo"); 483

i^Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 51. 'Âsí, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 238. 'Êntre otras, en sentencias de 4 de julio de 1991. Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 278. ^'^Derecho Penal, P.G., cit., págs. 238 a 241.

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(que castigaba con la pena de reclusión mayor al "reo de detención ilegal que no diere razón del paradero de la persona detenida, o no acredite haberla dejado en libertad"); y 485 (que imponía la de prisión menor a quien "hallándose encargado de la persona del menor no lo presentara a sus padres o guardadores ni diera explicación satisfactoria acerca de su desaparición"). Ejemplos de "responsabilidad por hecho de otro'': el mandato del artículo 227.2° del Código Penal, a propósito del delito de rebelión, a tenor del cual "cuando no puedan descubrirse sus autores, serán penados como tales los jefes principales de la rebelión o sedición"; y, para un sector doctrinal, las normas que establecían una responsabilidad en cascada, para delitos publicitarios, de los artículos 13 y 15 del Código Penal derogado^^. Casos de criminalización de simples ''actitudes internas" serían, el de la tentativa absolutamente inidónea^^ y las medidas de seguridad predelictuales, que reprimían la mera personalidad antisocial del autor^^. Afortunadamente, el Código Penal de 1995 ha reestablecido la vigencia efectiva del principio del hecho, culminando un proceso de normalización iniciado con la reforma de 25 de junio de 1983. Ésta suprimió el lamentable párrafo segundo del artículo 502 del derogado Código Penal. El vigente Código Penal, por su parte, hizo lo propio con el párrafo 2° del artículo 227, del también Código Penal de 1973, que recordaba la figura de la vicarious hability del Derecho anglosajona-^. Y ha modificado sensiblemente la redacción del artículo 483 -hoy 166- cuya pena ya no es la de reclusión mayor, sino la superior en grado a las señaladas para los respectivos tipos y subtipos de detenciones y secuestros, de suerte que tanto los supuestos de responsabilidad por hechos presuntos^'*, como los de responsabilidad por hechos de otro^^ han quedado erradicados de nuestro ordenamiento penal. A ello se añade, la nueva definición de la tentativa, del artículo 16.1" del Código Penal de 1995 que, afortunadamente, veda la punibilidad, hasta entonces posible, de la tentativa absolutamente inidónea^^, con lo que se eliminan los supuestos de responsabilidad criminal derivados de hechos carentes de lesividad. Por último, el artículo 6 del vigente Código Penal condiciona la imposición de cualquier medida de seguridad a la peligrosidad criminal "exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como deü-

20En contra, COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 239. ^'El Tribunal Constitucional, en sentencia 70/1985, de 31 de mayo, rechazó la inconstitucionalidad del castigo de la tentativa absolutamente inidónea de aborto. Críticamente, VIVES ANTÓN, T, en: Valoraciones ético-sociales y jurisprudencia constitucional, REDC, 15 (1985), págs. 153 y ss. ^Ên este sentido, también, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 279. 23ASÍ, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G.,4^ Edición, cit., pág. 318. ^^Sobre el problema, vid. Derecho Penal, cit., págs. 116 y 129 a 130. Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edición, cit., pág. 318. 25Como advierten COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, aunque el artículo 25.1 de la Constitución no se desprende necesariamente que el hecho que fundamenta la responsabilidad criminal {acción u omisión) haya de ser "propio", parece lógico inferir de aquel precepto que la responsabilidad criminal de recaer en quien comete el hecho típico, no pudiendo castigarse a quien no ha cometido hecho alguno (op. cit., 4'' Edición, pág. 319). 26Así, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., r Edición, cit., pág. 321.


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to", esto es, a la previa comisión de un hecho delictivo (art. 95.1"), pronunciamiento explícito incompatible con las medidas predelictuales y con toda respuesta que asocie consecuencias jurídicas a la mera actitud interna del individuo con abstracción de los hechos que éste ejecute. Otros preceptos de la legislación penal española ofrecían, también, dudas de constitucionalidad por su posible contradicción con el principio del hecho^^. El principio del hecho, sin embargo, no impide que las características personales del autor sean tomadas en cuenta -por razones de prevención especial- en el posterior momento judicial de la individualización de la pena^^, y en el penitenciario (cumplimiento y ejecución de ésta). Tales características personales, por tanto, no pueden fundamentar, por sí solas - y con abstracción del hecho cometido- la responsabilidad criminal. Pueden, eso sí, - y una vez afirmada ésta- servir de criterio para la individualización de la pena (arts. 66.1'' Código vigente, entre otros) o para especificar su régimen concreto de cumplimiento y ejecución a tenor de la legislación penitenciaria (artículos 82.1", 84.2", 89,102, 106, etc. del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1996, de 9 de febrero). En efecto, en el momento jurisdiccional, el proceso de determinación e individualización de la pena se somete a unas reglas que ponderan "las circunstancias personales del delincuente". Así, el artículo 66.6" del vigente Código Penal, a los efectos de individualizar la pena e imponerla en la extensión adecuada "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes", ordena al órgano jurisdiccional tener en cuenta "las circunstancias personales del delincuente ...". Y el artículo 68, al establecer el régimen penológico de las eximentes incompletas, permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, en la extensión que los tribunales estimen pertinentes, atendidos ... "las circunstancias personales del autor ...". En el ámbito del cumplimiento y ejecución de la pena, la legislación penitenciaria valora, desde luego, la personalidad del penado y las circunstancias personales de éste -entre otros factores y variables- a efectos de clasificación del mismo e individualización del tratamiento {art. 102, 2" y 3" y 4" del Reglamento Penitenciario) y régimen {art. 82.1", 84.2° y 89). En el ámbito estrictamente procesal de la valoración de la prueba, el principio del hecho exige la plena constancia de la realización de la conducta típica por el imputado o la participación de éste en la misma de forma inequívoca. Una peligrosa vulneración del principio del hecho consiste en inferir la intervención del acusado del cargo opuesto que desempeñe -sin más- en el organigrama de la sociedad, grupo u organización. Tal razonamiento, en el caso de estructuras societarias complejas, se aparta de las reglas de la lógica y la experiencia: no es siempre una inferencia racional.

^Âsí, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., (Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 279) cuestionaba la constitucionalidad de los artículos 427.7" (agravante de acusada brutalidad del autor en el delito de lesiones) y 546 bis a) párrafo tercero (habitualidad en el de receptación), todos ellos del derogado Código Penal. ^Ên este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 279 y 280.

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La Sentencia de 31 de marzo de 2000, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, después de una impecable valoración de la prueba practicada en el juicio oral -prueba abundante, prolija y matizada- concluyó con toda lógica no haberse acreditado en el proceso (caso Banesto), la participación dolosa de los imputados en el delito de falsedad contable dando instrucciones o consintiendo conscientemente la alteración de la verdad. Sin embargo, la Sentencia de 29 de julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estimó irracional e ilógica la inferencia del tribunal a quo, casando el fallo absolutorio de éste. Para el Tribunal Supremo, cuya sentencia condenatoria ha sido avalada por auto de 19 de abril de la Sala 2*, Sección 3^, del Tribunal Constitucional, de 19 de abril de 2004, sería impensable (por tanto, ilógico, irracional y contrario a la experiencia) que el Presidente o el Consejero Delegado de una Corporación o Grupo bancario como Banesto pudieran ser ajenos a las falsedades contables detectadas en la Entidad. Distinto -y más matizado- es el criterio recientemente mantenido por el propio Tribunal Supremo en su Sentencia 224/2004, de 31 de marzo del 2004 (caso CESID) que casó el fallo condenatorio, de 4 de abril del 2003, de la Audiencia Provincial de Álava, absolviendo a dos de los Directores del Centro a los que se les imputaba haber participado en el delito de escuchas ilegales. La Sentencia casacional declara que el mero hecho de haber ejercido la Dirección del Centro no puede ser considerado en modo alguno un indicio incriminatorio contra los acusados; ni suficiente la prueba indirecta (indicios) que sirvió de base al fallo condenatorio del tribunal a quo para fundamentar la participación de los imputados en las escuchas telefónicas. La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava había inferido el dominio funcional del hecho por los acusados de cuatro indicios: el cargo de máxima responsabilidad en el Centro que habían desempeñado, la estructura militar y fuertemente jerarquizada de éste, el importante desembolso económico que el establecimiento del operativo había exigido y el despacho habitual de los otros condenados con sus superiores en operaciones de cierta relevancia como ésta. El Tribunal Supremo subraya, además, que la figura de la "estructura de poder organizada" que se invoca por el Tribunal a quo para argumentar la coautoría solo es válida con relación a organizaciones criminales cuya estructura, en su conjunto, se encuentra al margen de la legalidad. En definitiva, pues, ni el mero hecho de ocupar o desempeñar un determinado cargo o puesto de responsabilidad, ni el dominio funcional del hecho (inferido exclusivamente del estatus del individuo en el organigrama) pueden suplir la necesaria prueba de su intervención en el delito.

2.1.5.

Principio del hecho y principio de responsabilidad

personal

Principio del hecho (o de responsabilidad por el hecho) y principio de responsabilidad personal no deben confundirse, aunque a veces se utilizan impropiamente como principios equivalentes. El primero, prohibe el castigo de meras actitudes, pensamientos, formas de ser, tipos de autor y condiciona la responsabilidad penal a la realización comprobada de una conducta o comportamiento, de un hecho. El principio de la responsabilidad personal, por el contrario, prohibe el castigo por el hecho


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de otro, por el hecho ajeno, ya que el hombre sólo puede responder penalmente por los hechos propios. Aunque algunos autores distinguen claramente uno y otro principio^^, otros no lo hacen^^ o, incluso, incluyen en el principio del hecho (propio) los supuestos a los que se refiere el principio de responsabilidad personal. Así sucede, por ejemplo, cuando se citan los artículos 13 y 15 del derogado Código Penal (hoy artículo 30) reguladores de la denominada responsabilidad en cascada de los delitos publicitarios como ejemplo de vulneración del principio del hecho^^ lo que significa una interpretación extensiva de este principio. El principio de responsabilidad personal impide se castigue a alguien por un hecho ajeno, de otro, salvo que exista una obligación legal (control, vigilancia, supervisión, etc.) respecto a este último. Se trata, en puridad, de un postulado autónomo, aún cuando un sector de la doctrina vincula el mismo con los principios de culpabilidad y de responsabilidad subjetiva^^. El principio de responsabilidad personal significa la exigencia de un auténtico injusto típico, de realización personal -directa o mediata- o de participación personal en un tipo de injusto (con sus aspectos objetivos y subjetivos). Dicho de otro modo: el principio de responsabihdad personal reclama y presupone la autoría o participación^^ criminal. Su fundamento -el de la naturaleza individual o personal de la responsabilidad criminales múltiple. Pero, en todo caso, parece obvio que desde un punto de vista preventivo general la pena sólo es necesaria, eficaz e idónea (con todas las implicaciones constitucionales de tal aserto) con relación a hechos propios, careciendo de sentido y justificación respecto a hechos ajenos o sucesos en cuya realización o evitación no se puede influir^"^. El principio de responsabilidad personal proscribe la histórica responsabilidad colectiva, que hacía extensiva ésta a los familiares o vecinos del infractor. En la actualidad, suscita la vexata quaestio de si deben responder penalmente las personas jurídicas y las empresas o, alternativamente, los gestores de las mismas por los hechos formalmente cometidos por aquéllas^^. El principio de responsabilidad personal es compatible con la exigencia de responsabilidad a quien no impide la comisión de ciertos delitos por otros (vg.

^Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 97, quien contrapone el principio de "personalidad" (responsabilidad personal) y el principio "de responsabilidad por el hecho". •^°LUZÓN PEÑA, D.M., sólo se refiere al principio de responsabilidad personal, no al del hecho, el enumerar los límites del ius puniendi {Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., págs. 88 y 89). •''Vid. supra, en este mismo Capítulo, II, subapartado 1 (principio del hecho), d) (Vulneración del principio del hecho en el ordenamiento penal español). ^Ên el sentido del texto, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 89. En contra, vinculando este principio al de culpabilidad, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5^ Edición, cit., pág. 97. También, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 97. "Así, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 89. ^'Âsí, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 89. No es necesario invocar -por su obviedad- razones de estricta lógica y justicia material para fundamentar la naturaleza individual o personal de la responsabilidad criminal. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5' Edición, cit., pág. 97.

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artículos 408, 415, 450 del Código Penal); o a quien, por comisión incluso no dolosa, infringe ciertos deberes que le incumben personalmente de vigilar, inspeccionar, etc. la actuación de terceros^^; o, desde luego, con la responsabilidad de personas físicas por hechos de personas jurídicas (vg. art. 318 Código Penal) o de otras personas físicas en los que han intervenido o a los que han representado (art. 31 del Código Penal). Podría vulnerar, sin embargo, el principio de responsabilidad personal por el hecho propio -a mi juicio- la Sentencia de 29 de julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Caso Banesto), al casar la sentencia absolutoria, de 31 de marzo del 2000, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y condenar al Presidente del Consejo de Administración del Grupo Bancario no por las instrucciones expresas que, según consta en el 'Jactuní' de la resolución recurrida, dio a sus subordinados (disposición de 300 millones de pesetas, esto es, delito único de apropiación indebida) sino por la calificación más grave que mereció la conducta de aquellos (delito continuado de apropiación indebida) al fraccionar el pago de dicha cantidad en dos momentos distintos; proceder no conocido, ni sugerido, por el Presidente de la Entidad ajeno a las cuestiones operativas de la materialización del pago, según declaraba explícitamente la sentencia recurrida en sus hechos probados.

2.2. 2.2.1.

Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos Su alcance y significado

El Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho, en segundo lugar, no puede castigar cualquier conducta, activa u omisiva, sino sólo aquella, socialmente nociva, que lesione o ponga en peligro las condiciones elementales de la vida en común de los ciudadanos, esto es, que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos^''. El principio de ofensividad o lesividad (denominación que algunos autores dan al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos) hunde sus raíces en la doctrina del contrato social, de origen ilustrado y cuño liberal, que asumiría el movimiento político-constitucionalista después. De acuerdo con tales premisas, sólo se legitima una restricción severa de los derechos del individuo (intervención

36Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 89. ^^Se trata de una garantía fundamental del Derecho Penal moderno. Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M.^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 267. La exigencia de este principio de protección de bienes jurídicos ("dañosidad social") se consagró en la Ilustración, por lo que tiene históricamente raíces más profundas que toda otra Constitución estatal, habiendo perdurado más de dos siglos. Cfr. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., Madrid (Uned), 2001, pág. 658. El autor cita como obra paralela a la de BECCARIA {De los delitos y las penas, 1764) la de HOMMEL ("el Beccaria alemán") El discurso hommeliano (1778), que se encuentra en: Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, (vid: Lekschas.comp., 1966, págs. 2 y ss.).

LÍMITES DEL "TUS PUNIENDI"

563^

penal) si ésta es imprescindible para garantizar los derechos y libertades de la mayoría sociaP^. Pero dicho principio de ofensividad o lesividad se justifica, también, desde la perspectiva del moderno Estado Social y Democrático de Derecho, pues no en vano los bienes jurídicos representan en éste las condiciones básicas, elementales, para el funcionamiento de los sistemas sociales y, al propio tiempo, los presupuestos necesarios para la autorrealización del individuo y para la participación efectiva del mismo en aquéllos^^. El principio de ofensividad o lesividad, de otra parte, comparte el mismo fiandamento funcional, como límite del ius puniendi, que el postulado general de la necesidad de pena, invocado por el Tribunal Constitucional y un sector de nuestra doctrina'^^. No en vano, como ha declarado el Tribunal Constitucional, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos -o lo que es lo mismo: la realización de ciertos hechos socialmente dañosos- constituye el contenido esencial del concepto de delito'^^. En este sentido, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se corresponde con el principio de 'ôfensividad'': '"'nullum crimen sine iniuria'' y opera como límite material del ius puniendi^^.

3^Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 82. Sobre la importancia metodológica y político-criminal de este principio (de protección de bienes jurídicos o de "dañosidad social"), vid., SCHÜNEMANN, B. {La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid, Uned, 2001, págs. 659 y ss.). Para el autor, la Dogmática Jurídica Penal se despediría como ciencia independiente -desde un punto de vista metodológico- si abandonara su fundamento en el principio de protección de bienes jurídicos (o de "dañosidad social"), principio que limita la arbitrariedad legislativa y, por ello, sirve también como criterio superior de orientación en la tarea interpretativa, como punto crucial para toda argumentación teleológica en el campo del ilícito penal (op. cit., pág. 658 y ss.). Con razón afirma MIR PUIG, S., que la sustitución del concepto de bien jurídico por el de lesión de la vigencia de la norma, propuesta por JAKOBS tiene un "significado autoritario" porque la norma -toda norma, y cualquiera que sea su contenido- se convierte en objeto de protección penal (Valoraciones, norma y antijuricidad penal. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, Madri, 2002. Tecnos, pág. 79). Algunos autores (vg. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 139 y ss.) sugieren la conveniencia de distinguir claramente los principios de "nocividad" o "lesividad" y de "exclusiva protección de bienes jurídicos". La "lesividad" del comportamiento es uno de los componentes éticos del bien jurídico, pero no se pueden identificar ambos conceptos. Menos aún, según el autor, si se repara en que el abuso de que ha sido objeto la categoría del bien jurídico ha convertido a ésta en un fetiche de escasa capacidad discriminatoria (op. cit., pág. 140). 3'Âsí, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 82. En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit.,págs. 92 y 93. 40por todos, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4* Edición, cit., pág. 289 y ss. ("principio de ofensividad"). '^'Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 233 y 234, quien cita las sentencias de 8 de abril de 1981 (11/1981) y la de 15 de octubre de 1982 (62/1982), del Tribunal Constitucional. ^^Vid., COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 219.

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2.2.2.


La protección de bienes jurídicos como "límite" de la intervención penaf^

Pero el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es, ante todo, un límite del "tuspuniendi". No sólo explica la función que cumple el Derecho Penal -que no es un orden meramente imperativista, regulador de voluntades individuales, sino un sistema protector de bienes jurídicos"^ -sino que limita y circunscribe la intervención punitiva del Estado. El Estado social y democrático de Derecho sólo puede acudir al Derecho Penal para proteger bienes jurídicos. Prohibir por prohibir carece de sentido y legitimación. No es cometido propio del Derecho Penal "ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia", ni el mero establecimiento de "deberes jurídicos". La función genuina del Derecho Penal consiste en proteger la sociedad mediante la tutela eficaz de las condiciones fundamentales de la vida en común de los ciudadanos: de los bienes jurídicos. Bienes jurídicos, en definitiva, son los presupuestos existenciales e instrumentales que la persona necesita para su autorealización en la vida social"^^. Unos tienen naturaleza estrictamente individual (vida, integridad, libertad, honor, etc.), otros, comunitaria (salud pública, seguridad del tráfico, etc.), pero también estos últimos interesan al individuo, ya que la convivencia pacífica, asegurada por un orden social adecuado, es el único marco viable para su propia autorrealización"^^. Ahora bien, que el Derecho Penal sólo deba proteger bienes jurídicos, no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían, respectivamente, a los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal. En consecuencia, el concepto general de bien jurídico es más ampho que el de bien jurídico-penal"^^. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos significa, desde luego, que las incriminaciones penales no pueden pretender la protección de meros valores éticos o morales"^^, ni la sanción de conductas socialmente inocuas. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad: se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se jus-

'^''Sobre la función limitadora del bien jurídico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5* Edición, cit., págs. 91 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., págs. 87 y ss.; MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edición, cit., págs. 64 y ss. y 87 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., págs. 82 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC., r Edición, cit., págs. 289 y ss.; DIEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 139 y 140. 4Âsí, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG., cit., pág. 219. ^^Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 48; SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 271. "^^Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción al Derecho Penal, cit., pág. 49. "^Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., cit., pág. 101. 4Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 101; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 50; también, QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, PG., cit, pág. 67.


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tifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario ofi"ívolodel Derecho Penal: su perversión. Ambas exigencias pueden reconducirse al supraconcepto de ''interés públicó'"^*^, con el que se da a entender que los comportamientos prohibidos frente a los que reacciona el Derecho Penal deben afectar a las necesidades del sistema social en su conjunto. Se ha de tratar, por tanto, de conductas cuyos efectos trascienden el conflicto entre autor y víctima, esto es, que ostentan una incuestionable potencialidad de generalización de modo que, de no reaccionarse adecuadamente, se generarían unos efectos perturbadores más allá de la concreta interacción afectada^'^, poniendo en peligro la propia supervivencia del orden social. Dicho de otro modo: ese conflicto que trasciende a la interacción entre autor y víctima debe percibirse como socialmente dañoso desde la perspectiva de los intereses generales, y no desde intereses privativos de ciertos grupos sociales. Se pervierte el Derecho Penal cuando en lugar de orientarlo a la protección de un orden social justo -y los pilares del mismo (bienes jurídicos)- es usado para reforzar el status quo en interés de una minoría y en perjuicio de la mayoría^ ^ En todo caso, la conducta que se incrimine ha de ser inequívoca y tendencialmente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuinos "bienes juri'dicos". 2.2.3. Vulneración a este principio La realidad legislativa actual, sin embargo, demuestra la existencia de procesos de criminalización poco justificados que, en puridad, reflejan meros "objetivos de organización política, económica y social"^^ muy distantes del individuo y sus necesidades, con notoria vulneración del principio de lesividad u ofensividad. Este sería el caso, en la opinión de SILVA SÁNCHEZ^^, de los llamados "delitos con víctima difusa", vagamente descritos en las legislaciones, cuyos tipos, además, incorporan técnicas no siempre recomendables de anticipación de las barreras penales (vg. peligro abstracto). La necesaria "afectación individual" de la conducta incriminada no es, desde luego, una objeción contra los bienes jurídicos supraindividuales o universales. Pero, eso si, obliga a concebir éstos al servicio de la persona, en sentido "instrumental". De otro lado, la estructura pluralista de la sociedad democrática y el obligado respeto a las minorías sugieren la exclusiva criminalización de la lesión o puesta en peligro de aquellas normas sociales sobre las que existe un consenso muy amplio, ^^Vid. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 144. ^•^Vid. HASSEMER, W., Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, Beck, München, 1981, págs. 25 y ss.; Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., op. cit., pág. 144 y nota 113. ^'Vid., MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 49; en sentido semejante, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 61. También: MUÑOZ CONDE, R, y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edición, cit., pág. 66. ^^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M."., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 291. 53Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M.% ibídem.

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normas generalmente aceptadas por todos. No es legítimo, pues, criminalizar un comportamiento sólo porque contravenga las expectativas de la mayoría o se desvie de las pautas y modelos de la conducta "media" esperada^"^. Desde un punto de vista negativo, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos reclama la despenalización de las conductas que no sean gravemente nocivas para el orden social y pongan en tela de juicio las propias bases de la convivencia. Siguiendo una técnica negativa, de exclusión, y a título ilustrativo, concluye ZUGALDÍA ESPINAR que no se puede legítimamente acudir al Derecho Penal para proteger intereses que afectan sólo al fuero interno de la conciencia individual: o valores vinculados exclusivamente a costumbres sociales (conductas extravagantes o que se desvían de los parámetros de los comportamientos medios); ni, desde luego, para imponer una determinada ideología^^. En consecuencia, a su juicio, sólo podrían incriminarse (en el ámbito de la moral sexual) los atentados a la libertad sexual, entendida como facultad de la persona a determinarse sexualmente de forma libre, sin verse involucrada en la actividad sexual de otra de forma no libre. Los artículos 431 y 432 del derogado Código exhibirían, según ZUGALDÍA ESPINAR, peligrosas connotaciones moralizantes. Tampoco sería legítima, para el autor, la previsión de ciertos estados de peligrosidad (vg. ser vago, ejercer la mendicidad o la prostitución, etc.) que llevaban aparejadas determinadas medidas de seguridad, esto es, sanciones penales, a tenor de la hoy derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970. ZUGALDÍA ESPINAR concluye proponiendo un amplio programa descriminalizador no sólo de las infracciones poco relevantes del Libro III del Código (faltas), sino, además, de aquellos delitos cuya "ratio" reside en la "dignidad" del sujeto pasivo (vg. delito de desacato) o que podrían ser respondidos con reacciones puramente civiles (vg. delitos contra el honor). El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos responde a profundas convicciones liberales. Un Derecho Penal de signo totalitario prefiere anticiparse y castigar las manifestaciones de la voluntad "infiel" del individuo: las infracciones de "deberes jurídicos" o exteriorización de una "voluntad rebelde" aunque ésta no hubiera creado una situación objetiva de lesión o puesta en peligro de bien jurídico alguno^^. Por ello SCHAFFSTEIN denunció que la configuración del delito como lesión de bienes jurídicos era "un característico producto de la ideología del Estado del liberalismo clásico"^^.

54Así, STRATENWERTH, G., Derecho Penal, P.G., El hecho punible. Madrid (Edersa), págs. 6 y 7. ^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 52 y ss. 5^Vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 52 y 53. ^^Das Verhrechen ais Pflichtverletzung. Beriín, 1935, pág. 9. Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 52. Por esa función limitadora del bien jurídico la reforma penal emprendida en Alemania durante la década de los 60 produjo una amplia descriminalización en el ámbito del Derecho Penal sexual (vid. KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., Madrid (Uned), 2001, pág. 373.


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2.2,4. El contenido "material" del concepto de bien jurídico como presupuesto de la función limitadora del mismo Sin embargo, la posibilidad de que el concepto de "bien jurídico" cumpla la citada función "limitadora" del 'Hus puniendi" -y no una función meramente "interpretativa o sistemática"- depende de que se admita una acepción ''materiar del mismo, diferenciando "bien jurídico" y "raí/o legis'\ Pues, en otro caso, si se entiende el primero en un sentido formal, al estilo positivista (de lege lata), en vano podrá cumplir una función limitadora^^. En todo caso, la función "limitadora" del bien jurídico es una tesis controvertida que cuestionan incluso quienes propugnan lecturas "sociales" de esta categoría. Así, AMELUNG, propone sustituir el concepto de "bien jurídico" por el de "dañosidad social" -término este último que el autor interpreta en el sentido funcionalista, como "disfuncionalidad" para el sistema social- por estimar que la historia del concepto de bien jurídico ha demostrado su inocuidad político-criminal, su incapacidad para operar como límite del legisladora^. Y, desde otro enfoque -pero rechazando también una acepción meramente formal del concepto de bien jurídico-, CEREZO MIR, en España, advierte que esta categoría sólo puede cumplir la función limitadora de modo parcial "pues el ámbito de protección de los bienes jurídicos estará determinado por las concepciones éticosociales, jurídicas y políticas dominantes"^^. E\ funcionalismo sistémico (JAKOBS, etc.) niega lógicamente la citada función limitadora del bien jurídico, entre otras razones, porque rechaza el propio concepto clásico del bien jurídico (sustituido por el áQ funciones o necesidades del sistema)^^. Para el funcionalismo sistémico la misión del Derecho Penal no reside en la protección de bienes jurídicos, sino en preservar el buen estado de funcionamiento del sistema y la confianza de los ciudadanos en el mismo, o, si se prefiere, el asegura-

^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 132. Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, cit., págs. 15 y 16, escéptico respecto a la posibilidad de que el concepto del bien jurídico cumpla una función "limitadora" del Derecho Penal. En este sentido, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. (La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 139 y 140). Para el autor, el concepto de bien jurídico sirvió fundamentalmente para articular el tránsito de una concepción/orma/ de la antijuricidad a una concepción material. Pero, después, se abusó tanto de esta categoría que ha terminado convirtiéndose en \m fetiche sin capacidad (político criminal) alguna de discriminación, hasta el punto de que la discusión sobre su identidad y contenido suele tener puro valor nominalista. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 134. En el mismo sentido, DIEZ RIPOLLÉS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 138): principio de "lesividad". ^Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 12, nota 6. Siguiendo la tesis de CEREZO, GIL Y GIL, quien se declara partidaria de un concepto del bien jurí'dico "anclado en las concepciones sociales ..." y asigna a esta categoría una inequívoca "función limitadora", de "control" del ius puniendi, reconoce, no obstante, que dicha función solo la puede desempeñar de forma muy limitada y con la ayuda de otros criterios (Prevención general positiva y función ético-social, cit., pág. 12). La autora rechaza la tesis de BACIGALUPO, quien niega que el concepto de bien jurídico pueda cumplir una función "limitadora" de la intervención penal (loe. cit., nota 7). 6iVid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3' Ed. (2003), capítulo XVII.3.3'y4.6'.

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miento del ordenamiento jurídico vivido, y la vigencia de las normas (con independencia del contenido material y axiológico de éstas)^^. Desde posiciones afines al funcionalismo sistémico, BACIGALUPO ha negado toda capacidad limitadora al concepto del bien jurídico "en la medida en que prácticamente todo interés, toda finalidad o cualquier ñinción del sistema social se puede considerar un bien jurídico"^^. A juicio de este autor, los límites al ius puniendi no pueden trazarse reduciendo el concepto de delito y la ftinción del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos, sino acudiendo a los valores supremos del ordenamiento jurídico que consagra el artículo 1" de la Constitución Española: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Pero tal punto de vista no es pacífico en la doctrina, aún reconociendo ésta que la fiínción de control del bien jurídico es limitada^"^. Un breve análisis de la historia del concepto de "bien jurídico" explica las claves de su "inocuidad político-criminal" y los intentos actuales por integrar el mismo en el ámbito de la realidad social, rescatándolo del mundo abstracto de los valores^^. Permite comprender por qué el concepto de bien jurídico, en sus orígenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador, {de legeferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de éste, como "raí/o legis" del 'Hus positurri" (de lege lata)^^. Y por qué no podía cumplir función limitadora alguna cuando el naturalismo lo identifica con concretos objetos del mundo empírico, o el neokantismo lo relega al mundo de los valores. Aclara, en definitiva, por qué un sector doctrinal trata de dar contenido material al bien jurídico conectando éste con los valores del orden constitucional^^ o redefiniendo su significado en el marco de teorías sociologico-funcionalistas^^. Las vicisitudes históricas del concepto de "bien jurídico", por último, dan la razón a COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN^^ cuando afirman

^^Vid. GIL Y GIL, A., Prevención general positiva y función ético-social, cit., pág. 11 y nota 5. ^-^BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Akal. lure, 1997, págs. 19 y ss. Cfr. GIL Y GIL, A., op. cit., pág. 12, nota 7. ^"Âsí, GIL Y GIL, A., (op. cit., pág. 12, nota 7) critica la tesis de BACIGALUPO por entender que su ambiguo concepto de bien jurídico ("cualquier interés, cualquier finalidad o cualquier función del sistema social"), y su remisión a la Constitución Española (art. 1) configurarían, en todo caso, límites externos al Derecho Penal, teñidos de historicidad y relatividad (no menos que el concepto clásico de bien jurídico). Además, para la autora, la postura de BACIGALUPO es contradictoria con el funcionalismo sistémico al pretender este autor que sea el principio de "culpabilidad" el que trace los deseados límites a la intervención penal. ^Ên este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M''., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 269. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 128 y 129. Para un análisis histórico del bien jurídico, vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 50 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., págs. 336 y ss. ''Ên la doctrina española, así: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G., I, págs. 3 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos, cit., págs. 48 y ss. ^Ên la doctrina española siguen un enfoque funcionalista, entre otros: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 102; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 48; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O., cit, pág. 62. ^"^Derecho Penal, P.O., cit., pág. 224.


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que el énfasis en tomo a la función garantizadora de este concepto no debe exagerarse. Pues, en efecto, el muy distinto modo de entenderse el "bien jurídico" desde mediados del siglo XIX convierte la llamada función protectora en un postulado absolutamente equívoco y ambiguo. El concepto de bien jurídico tiene su origen en BIRNBAUM^^ y nace al hilo de la crítica de la Escuela Histórica y el Positivismo jurídico al Derecho Natural que sirvió de soporte a la Ilustración. Esta, como es sabido, concebía el delito como lesión de un derecho subjetivo y exigía como presupuesto del ius puniendi la dañosidad social del hecho. Expresa, pues, el concepto de bien jurídico de BIRNBAUM no un límite al legislador, sino todo lo contrario: cual es el objeto de protección elegido por éste (la "ratio legis", en definitiva). Las construcciones posteriores (BINDING, F.v.LISZT, neokantianos, etc.) tampoco acuden al concepto de bien jurídico para establecer límites efectivos al legislador. Para BINDING, el bien jurídico es creación del legislador, producto, pues, del ius positum y no algo previo, preexistente a éste. Con ello, claro está, pierde su eventual capacidad de límite. F.v.LISZT refiere el bien jurídico a la realidad social, por entender que es ésta -y no el legislador- quien debe decidir que objetos merecen protección penal. Construye, pues, un concepto "material" de bien jurídico, al afirmar que éste encuentra su origen en un "interés de la vida", previo al Derecho, nacido de las "relaciones sociales"; pero admitió que dicho interés no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho, lo que equivale, también, a reconocer que se trata de una creación de éste, de un producto del Derecho Positivo. Poco después, WELZEL y los neokantianos seguirían las tesis de BINDING y LISZT, respectivamente. El primero identificaría el bien jurídico con el concreto objeto del mundo empírico, lesionado o puesto en peligro por el delito. Los neokantianos lo remiten a una realidad extema al Derecho Positivo: al ámbito de los valores. En ninguno de los dos casos el concepto de bien jurídico puede operar como límite del legislador. Pues ni un objeto del mundo real tiene tal vocación, ni el relativismo axiológico neokantiano lo haría posible. Pmeba de ello es que, tras el rechazo inicial de esta categoría, DAHM y SCHAFFSTEIN la aceptarían a finales de los años 30, hablando el primero del "fundamental acuerdo" doctrinal en tomo a la misma^^ En la doctrina alemana de nuestros días, salvo la excepción que representa el retomo a un concepto prejurídico y personalista de bien jurídico de algunos repre-

^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 128 y ss., del mismo: Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., págs. 92 y ss. Sobre la evolución histórica del concepto del bien jurídico, vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit. (Uned), 2001, págs. 371 y ss.; SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrijfs "Rechtsgut", 1962; AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 29 y ss. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 128 a 131; del mismo: Derecho Penal, P.G., 5" Edición, cit., pág. 92. Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 48 y ss.

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sentantes de la Escuela de Frankfurt^^, partidarios de limitar el Derecho Penal ("nuclear") a la protección de intereses directos o indirectos de la persona -y muy críticos, como es lógico, respecto a las nuevas figuras penales emergentes en el ámbito de la economía, medio ambiente, etc.- prevalece la tesis de que la búsqueda de unos límites apñorísticos (previos al Derecho Penal) del ius puniendi debe llevarse a cabo con criterios distintos del concepto del bien jurídico^^ porque esta categoría no permite configurar el concepto materíal del delito. Un concepto tal de bien jurídico apriorístico -se dice- no existe^^, de suerte que los fines que se pretendían conseguir con el mismo (limitar el ius puniendi) deben intentarse con la ayuda de otros principios. A tenor de esta opinión, el concepto de bien jurídico tiene, en cambio, importancia por su función inmanente al sistema en el seno del ordenamiento positivo^^. En el ámbito legislativo, se observa una clara tendencia a la "desmaterialización" del bien jurídico, con la eclosión de intereses jurídicos universales o supraindividuales tanto en el ámbito de la Economía, del medio ambiente, tráfico vial, etc.

2.2.5.

Formulaciones actuales

Como advierte MIR PUIG^^, una importante dirección doctrinal de nuestro tiempo (JÁGER, SAX, ROXIN, RUDOLPHI, SINA, etc.) acude al concepto de bien jurídico como bandera de una Política Criminal liberal, que trata de fijar límites efectivos a la intervención del ius puniendi, sirviéndose precisamente de esta categoría; categoría, pues, que ha de entenderse no en su estricta acepción dogmática clásica, sino en su nueva dimensión político-criminal. En la actualidad, la doctrina escoge dos vías distintas para otorgar un sustrato "material" al concepto de bien jurídico que le permita cumplir la función de límite del 'Hus puniendi'': una es la de quienes ''constitucionalizan'' esta categoría, refiriéndola a los valores supremos de cada orden jurídico; otra, consiste en insertarla, sin más, en la realidad social a través de la teoría de los sistemas.

^Âsí, HASSEMER, W., Produktverantwortung im modemen Strafrecht, 1994, págs. 20 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, cit., pág. 374. ^^Vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, cit., págs. 377 y 379, nota 42 (el autor cita como partidarios de esta tesis a: JAKOBS, G., KÓHLER, M., AMELUNG, APPEL, LAGODNY, PAULDORO, GÜNTHER, BARATTA, A., FISCHER, FRISCH, KRÜGER, M. (y el propio HIRSCH, H.J.). ^"Âsí, HIRSCH, H.J., Acerca del estado de la discusión sobre el concepto de bien jurídico, cit., pág. 379. ^^Sobre esta función inmanente al sistema y ligado al Derecho Positivo, vid. HIRSCH, H.J., Acerca ..., cit., págs. 380 y ss. Para el autor, este concepto de bien jurí'dico habría entrado, también, en crisis como consecuencia del proceso de desmaterialización y universalización que la propia categoría ha experimentado en la legislación sobre economía y medio ambiente, tráfico vial, etc. (op. cit., pág. 381, citando la opinión de HASSEMER, W., KRÜGER, M., ESER, A., WEIGEND, etc.). ^^Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., págs. 91 y 92.


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Pero ninguna de las dos se halla libre de objeciones. Las tendencias jurídico-constitucionales^^ mantienen que la norma fundamental de un ordenamiento fija la orientación básica del 'Hus puniendr y contiene un reconocimiento prepositivo de los bienes jurídicos. Así, según BRIGOLA, "el ilícito penal puede concretarse exclusivamente en una lesión significativa de un valor constitucionalmente relevante", entendiendo por relevancia constitucional de un bien ..."la asunción del mismo entre los valores explícita o implícitamente garantizados por la Carta Constitucional"^^. No puede cuestionarse, obviamentte, la estrecha vinculación de la norma penal al orden constitucional y sus valores. La Constitución desde luego, constituye un punto de referencia obligado -aunque no el único- para la selección y jerarquización de los valores que el Derecho Penal está llamado a proteger^^. Ahora bien, no es correcto confundir los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución, con los bienes jurídicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitución, sólo algunos de ellos - y exclusivamente respecto a cierta clase de ataquesse convierten en bienes jurídicos y alcanzan protección penal^^. Así como en Alemania, ROXIN, se ha mostrado partidario más de una teoría del bien jurídico orientada a la Constitución que a las Ciencias sociales, concibiéndola como conjunto de derechos de los ciudadanos y tareas del Estado extraibles de la Carta Magna^': en la doctrina española son muchos los autores que siguen tal orientación: entre otros, CARBONELL MATEU, J.C, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., GARCÍA RIVAS, N., ÁLVAREZ GARCÍA, J., etc.»^ Estos autores conciben la función protectora de bienes jurídicos del Derecho Penal como desarrollo de la Constitución^^, pero el Derecho Penal constitucional (sic) que propugnan se entiende más como programa que ha de desarrollar el legislador ordinario que como fórmula de creación de bienes jurídicos. La propuesta más vehemente es la de ÁLVAREZ GARCÍA^'*, quien siguiendo a BRIGOLA, critica la fundamentación científico-social de la teoría del bien jurídico, oponiendo a la misma un modelo de ésta basado en la Constitución y que pretendería no ya consolidar el sistema sino transformarlo en interés de las clases menos privilegiadas.

^'Cfr., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 58 y 59. ''^Teoría genérale del reato, en: Novissimo Digesto italiano, XIX, Utet (Torino), págs. 15 y 16. Cfr., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 58. En España son partidarios de estas teorías: CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, págs. 27 y ss.; GONZÁLEZ RUS, J.J., Bien jurídico y Constitución (Bases para una teoría). Fundación Juan March, Madrid, 1993; ÁLVAREZ GARCÍA, J., Bien jurídico y Constitución. C.RCr. n° 43, Madrid, 1991. Escéptico, sin embargo, en cuando a dicha "lectura constitucionalista", SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia, cit., pág. 136. ^Âsí, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 48. ^Ên este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 61 y 62. «'Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 59. 82Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 59. «^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., ibidem. ^^ÁLVAREZ GARCÍA, J., Bien jurídico y Constitución, CPCr., 1991, págs. 5 y ss.

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Frente a tal orientación, CUELLO CONTRERAS^^ ha recordado convincentemente que, en puridad, los bienes jurídicos que selecciona el legislador ordinario -con criterios, desde luego, que tienen en cuenta preferentemente el proyecto de convivencia que representa la Constitución- se generan en la realidad social. Dicho de otro modo, que tales bienes jurídicos no solo preexisten al Derecho Penal, como dijo en su día WELZEL, sino a la propia Constitución^^. El bien jurídico, y el comportamiento que lo lesiona, han sido extraídos de la realidad social, no de la Constitución. El enfoque sociológico-funcionalista ha tenido especial predicamento en la doctrina española. Paradigmática es la formulación de MIR: "Un Estado social y democrático de Derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social ... El Derecho Penal de tal Estado no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social"^^. El análisis sociológico funcionalista ha sabido apreciar la necesidad de entender los bienes jurídicos en su dimensión social, como condiciones indispensables para garantizar la supervivencia del sistema, captando correctamente la característica común a todos los hechos lesivos de bienes jurídicos: la nocividad o dañosidad (disfuncionalidad) de aquellos^^. No obstante, una perspectiva funcionalista radical puede vaciar el concepto de bien jurídico de toda virtualidad limitadora, legitimando cualquier intervención penal. Refleja un enfoque estático y circunstancial, tendencialmente reaccionario, con clara propensión al olvido del individuo sacrificado en aras del sistema^^. El principio del bien jurídico no sólo aporta un criterio material decisivo para la interpretación y construcción de la teoría jurídica del delito -en particular, para la fundamentación del injusto- sino todo un modelo o paradigma de Derecho Penal que se autoconcibe como ordenamiento protector y garante de intereses básicos para la convivencia, y no como mero orden imperativista, regulador de las voluntades individuales^^.

^Ôp. cit., pág. 60. ^Ôp. cit., ibidem. ^^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 102. ^^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 268 y 269. Sobre esta concepción social del bien jurídico, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 54 y ss. También partidaria de esta orientación, y oponiéndose a las tesis del funcionalismo sistémico, GIL Y GIL, A., Prevención general positiva, cit., pág. 11. Una teoría sistémica radical prescinde del contenido axiológico del sistema, conformándose con asegurar su buen funcionamiento. Y subordina el hombre al sistema, olvidando que los sujetos del Derecho son los individuos, no los sistemas sociales. ^^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 269. Una crítica al funcionalismo desde otros puntos de vista, en: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., págs. 344 y ss. ÔASÍ, C O B O D E L ROSAL, M.A'IVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 289 y ss.


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Ajuicio de un sector doctrinal^', se enfrentan hoy dos concepciones sobre el bien jurídico: la dogmática, clásica, que define el Derecho Penal como Derecho protector de bienes jurídicos; y la social -entendida en sentido amplio- que imprime a aquél un giro imperativista, como ordenamiento regulador de voluntades, haciendo del deber y la desobediencia ejes neurálgicos de la inñ'acción punible. La concepción del Estado como Estado social relega a un segundo plano la noción del bien jurídico, incluso en formulaciones aparentemente menos radicales, que apelan a la lesividad social del comportamiento para fundamentar su punibilidad. Ahora bien, como subraya la orientación doctrinal comentada, los planteamientos funcionalistas sólo convencen si se asigna al Derecho Penal la misión de tutelar el statu quo, pero no si se vincula ésta a un orden superior de valores constitucionalmente establecido^^. La concepción social del Estado traza un marco decisivo para delimitar el elenco de bienes jurídicos relevantes y ponderar la naturaleza y rango de la tutela que merecen. Pero sería erróneo prescindir de la idea misma de bien jurídico, pues como el Tribunal Constitucional ha reiterado en sucesivos fallos (S. 11/1981, de 8 de abril, S. 62/1982, de 15 de octubre, etc.) "la protección de un bien jurídico deviene requisito indispensable de cualquier limitación de derechos constitucionales"^^ La sustitución del concepto de bien jurídico en su relevancia y fundamental función, no ha sido posible -se ha dicho^"^-, ni satisfactoria, ni ha podido colmar la doctrina el vacío que produciría la ausencia de esta categoría. Porque una cosa es reconocer, críticamente, su limitación, carencias y relatividad, y otra muy distinta, negar o cuestionar su utilidad, sus funciones (interpretativa, sistemática, fundamentadora del injusto, etc.). El bien jurídico no es el único criterio hermeneútico de la teoría del delito (tampoco cabe mantener que todo delito no es más que una lesión, y sólo una lesión, del bien jurídico), pero del bien jurídico no cabe prescindir, ni siquiera en nombre de postulados sociales y funcionalistas^^. Una tercera vía, partidaria de un concepto material, normativo, crítico y personalista del bien Jurídico se sustenta en la doctrina española por MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN^^. Para los autores, por bien jurídico hay que entender "aquellos presupuestos que el individuo necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social", noción que revela el inevitable condicionamiento histórico, cultural y moral de una categoría normativa siempre susceptible de manipulación^^. Por ello, sería necesario elaborar un concepto material de bien jurídico capaz de cumplir la función crítica y limitadora del ius puniendi que a esta categoría se le asigna. Lo que, según MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, sólo puede conseguirse con una lectura personalista del bien jurídico, que subordina y preor-

''iCOBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 290 y 29L ''^COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., págs. 290 y 29L ^^COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., pág. 291; también, MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G.,T Edición, cit., pág. 88. 9Âsí, COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edición, cit., pág. 292. ^^Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 292. ^^Derecho Penal, P.G., 3^ Edición, cit., págs. 64 y ss. y 87 y ss. ^^MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3' Edición, cit., págs. 65 y 66.

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dena éste al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en los excesos de las teorías funcionalistas (para las que prevalecen los intereses del sistema social sobre los de la persona) ni las ficciones categoriales de las concepciones dualistas (éstas contraponen los bienes jurídicos de naturaleza individual y los de naturaleza social, ignorando la necesaria base personalista de unos y otros)^^. En la opinión de los autores citados, este concepto normativo y material del bien jurídico, de orientación personalista puede operar como instancia crítica en la elaboración y aplicación del Derecho, en lugar de convertirse en un mero "salvaconducto de la ratio legis "^^. Matizada es la propuesta de SILVA SÁNCHEZ^°*^ quien desde una posición funcionalista moderada, no llega a prescindir de la teoría del bien jurídico (entendido como teoría del contenido material de las normas cuya infi-acción requiere la imposición de una pena) acudiendo a la Constitución para hallar los criterios de identidad de la sociedad que se plasmarían en las expectativas normativas esenciales. A su juicio, no puede tildarse de maximalista y carente de límites la tesis funcionalista que cifi'a la misión básica del Derecho Penal en "el aseguramiento de la vigencia de las normas", y menos aún formulando tales objeciones desde la teoría del "bien jurídico", pues esta última, por sus orígenes históricos y posterior desarrollo, tampoco garantiza la función limitadora o de control pretendida^^^ Todo ello, sin perjuicio del relativismo inherente al concepto de bien jurídico, concepto que ha de interpretarse como es lógico, en el seno de los respectivos sistemas sociales ^^^. Asignar al Derecho Penal la función de estabilizar la vigencia de las normas esenciales (según la configuración concreta de cada sociedad) impide, desde luego -reconoce el autor^^-^- la ponderación de criterios de validez universal y atemporal, -que tampoco aporta la teoría del bien jurídico- pero, en todo caso, no puede reputarse un punto de vista reaccionario ni estático, en la medida en que se admita que la determinación de las normas y la concreción de los procesos de criminalización es competencia exclusiva de la política jurídica. Ahora bien: dicha función protectora de la vigencia de las normas asignada al Derecho Penal -continúa SILVA SÁNCHEZ^*^"^- deja en pie la necesidad de una legitimación material de aquellas normas vinculadas a consecuencias precisamente penales, lo que plantea el problema de "dónde y cómo hallar los criterios de identidad de la sociedad que se plasmarían en las expectativas normativas esenciales". Y frente a otras posibles comprensiones, concluye,

'^^MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edición, cit., págs. 67 y ss. ''^MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 87. '°OVid. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 90 y ss. ""Para el autor, el control deseado lo lleva a cabo, en puridad, el principio de "proporción", no el de exclusiva protección de bienes jurídicos (SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 91). '^^Subrayando tal relativismo del concepto de "bien jurídico", vid., TIEDEMANN, Stand und Tendenzen von Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland, YL, 1980, págs. 489 y ss. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 91 y ss. '*^3SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 92. "'^SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 94.


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"parece razonable buscarlos en la Constitución"^^^. Para SILVA SÁNCHEZ, su posición puede discutirse desde perspectivas universalistas u ontológicas del bien jurídico. Y quizás reprocharse a la misma una cierta imprecisión al no fundamentar qué concretas expectativas normativas hay que asegurar precisamente con una pena -y no con otros resortes- y por qué (como sucede a cualquier otra propuesta doctrinal). Pero nada más^^^. Una de las más recientes revisiones del concepto del bien jurídico, debida a A ESER, e inspirada en las tesis privatistas de MESTMÁCKER, coincide - y no paradógicamente- con las denuncias y críticas formuladas por la moderna Criminología contra la comprensión de esta categoría (bien jurídico) por parte de la dogmática penal clásica^^^. En efecto, ESER observa cómo la categoría del bien jurídico se desvinculó pronto de los derechos de la víctima lesionados por el delito, por lo que para corregir tal perversión propone insertar de alguna manera a aquella en el concepto de bien jurídico. Así el bien jurídico expresaría de forma más equilibrada la doble dañosidad del delito: la que afecta al Estado, y la que afecta a la víctima concreta^^^. Pero la Criminología moderna, desde sus inicios, ya había advertido que el proceso de consolidación del Derecho Penal como derecho estatal y público corre paralelo al proceso de "neutralización de la víctima". Y cómo en este proceso la categoría abstracta del "bien jurídico" jugó un papel decisivo al redefmir el delito y desvincular éste de la víctima concreta *^^.

2.2.6. La actual ^'administrativización del Derecho PenaV y la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales Sin embargo, la tradicional función protectora de bienes jurídicos -como límite y fundamento de la intervención penal- cobra en nuestro tiempo una dimensión muy distinta, como consecuencia de la arrolladura irrupción de bienes jurídicos supraindividuales y, sobre todo, del denominado "proceso de administrativización del Derecho Penal": datos que marcan un acusado movimiento "neocriminalizador" escasamente garantista, con técnicas de protección anticipada de peligro presunto o

'"^Precisa SILVA SÁNCHEZ que su referencia a la Constitución no debe confundirse con la teoría del "anclaje constitucional", de BRICOLA, teoría, a su juicio, superada por su "vaguedad o incapacidad explicativa". Para SILVA SÁNCHEZ, "junto al catálogo de derechos fundamentales, serían determinantes en este punto los criterios organizativos esenciales" {La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 94 y nota 168). i'^^'SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 94 y 95. '•^^Sobre la aportación de ESER, y valorando muy positivamente la misma, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, cit., págs. 52 y ss. '°ÊSER, A., Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, en: ADP, 1996, págs. 1.020 y ss.; y 1.042 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 53. •'^^Sobre el problema, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), capítulo II.4.a).

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estadístico, que acaban concibiendo el Derecho Penal como un "Derecho de gestión ordinaria de problemas sociales"^^^. Así, junto a los delitos clásicos, emergen otros muchos -sobre todo, en el ámbito socioeconómico, medioambientales, salud, etc.- que poco tienen que ver con aquellos. La irrupción de nuevos objetos de protección, y la anticipación notable de las barreras penales, propicia una rápida transición de los delitos de lesión de bienes individuales, al modelo de delito de peligro de bienes supraindividuales, pasando por todas las modalidades intermedias^^^ El cambio de paradigma es evidente: el Derecho penal clásico reaccionaba, a posteriori, contra un hecho lesivo indivualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo); el nuevo Derecho Penal de la sociedad posindustrial tiende a convertirse en un Derecho de gestión punitiva de riesgos, en buena medida porque orientado a la tutela de contextos cada vez más genéricos -en el tiempo y en el espacio- entra en relación con fenómenos de dimensiones estructurales, sistémicos^^^. Un Derecho Penal, pues, que parece perseguir objetivos más propios del Derecho Administrativo: reforzar, mediante sus sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial. Razones -administrativizaciónpor las que no se orienta a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino a la afectación general, estadística; ni tiene por qué ser tan estricto en las reglas de imputación, o en las de persecución (oportunidad versus legalidad)^^^. HASSEMER, W.^^"^, uno de los más brillantes representantes de la Escuela de Frankfurt, se refirió ya a muchos de estos problemas cuando analizó las tendencias del Derecho Penal en la década de los 90. A su juicio, éste -que se concibió inicialmente desde una perspectiva kantiana, como protector de bienes jurídicos individuales y garantía de la libertad (culpabilidad) dirigido a la prevención del delito- se ha convertido en un Derecho Fenai funcionalista, caracterizado por la proliferación de bienes jurídicos no personales sino supraindividuales e institucionales, por el incremento en sus filas de los delitos de peligro abstracto, por las simplificaciones a la hora de la imputación (con riesgo de que se vulnere el principio de culpabilidad), por la relajación de las garantías procesales y el endurecimiento de las penas para satisfacer demandas sociales motivadas por la inseguridad, etc. HASSEMER considera imprescindible una reorientación del nuevo Derecho Penal buscando sus orígenes, esto es, la protección de bienes jurídicos individuales (la tutela de los bienes jurídicos supraindividuales sería excepcional); orientación de la pena a reforzar la vigencia de las normas fundamentales más que a la represión (prevención general positiva); y reafirmación de las garantías procesales''^.

""Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 107. "'Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 98. ''^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^ La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 100. "^SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 102 y 103. "^HASSEMER, W., Consideraciones sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, cit., págs. 39 y ss. y 189 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 80. "^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., págs. 80 y ss., coincidiendo, en lo esencial, con el planteamiento de HASSEMER, pero haciendo importantes precisiones. Vid., en sentido semejante, el "Discurso de la modernidad", de HABERMAS (Cfr. CUELLO CONTRERAS, ibidem).


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Paradigmática de esta tendencia expansionista y neocriminalizadora moderna son los llamados "delitos de acumulación"^^^. La particularidad más novedosa de estas figuras, que surgen en el marco de la protección medioambiental, es no reclamar la lesión ni el peligro concreto del bien jurídico (ni siquiera el peligro abstracto), sino operar con el denominado "peligro global" (peligro presunto o estadístico) derivado del "daño acumulativo" o "efecto sumativo" que representa el temor del legislador: ''What if everybody did if\ Esto es: una conducta inocua, en sí misma considerada, se incrimina por el riesgo (global, estadístico) que significaría su generalización^^^, con la consiguiente quiebra del principio de culpabilidad, (al responder el autor "ex iniuria tertiVy^^. Sin embargo, lo que debe preocupar no es la emergencia de nuevos bienes jurídicos, de naturaleza supraindividual, sino las técnicas, principios y contenido de los correlativos movimientos neocriminalizadores^^^; el desmesurado protagonismo de determinadas figuras delictivas, especialmente en el ámbito económico, socioeconómico y medioambiental (criminalidad expresiva); la arrolladora vis expansiva del Derecho Penal^^^ que ante la crisis y descrédito de otras instancias, acaba convirtiéndose en el único instrumento eficaz de pedagogía político-social, en el mecanis-

^'^Cfr. KUHLEN, L., Umweltstrafrecht, aufder Suche nach einer neuen Dogmatik, en ZGtW, 105 (1993), págs. 697 y ss, 716 y ss., cit., por todos, SILVA SÁNCHEZ, J.M."., La expansión del Derecho, cit, págs. 108 y ss. "^Cfn, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 104 y ss. (ejemplos de este clase de infracciones en páginas 105 o 107). '^^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 110. "^Sobre la derogación preocupante del principio de intervención mínima del Derecho Penal, y las peligrosas técnicas que incorpora el proceso de reforma penal español en las figuras delictivas de nuevo cuño, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal español: particular referencia al Proyecto de Código Penal de 1992 (en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL, Madrid, 1993. Edersa, págs. 531 a 553); también, en: Directrices del Proyecto del Código Penal de 1992. Parte General. Madrid, 1993 (en: La reforma del Código Penal. Icade. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas, págs. 57 a 87). CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Español, citg., págs. 76 y ss.) ha matizado la gravedad del proceso de expansión del Derecho penal denunciado, entre otros, por SILVA SÁNCHEZ, J.. Según CUELLO CONTRERAS, en muchos casos no hay tal expansión sino cierre de una laguna profunda en la necesaria protección de bienes jurídicos imprescindibles (vg. en el ámbito económico y societario). Para CUELLO CONTRERAS, además, carece de sentido cuestionar ciertas técnicas de intervención penal como contrarias al principio de culpabilidad (vg. la del peligro abstracto o la equiparación entre acción y omisión que se utiliza en el ámbito de los delitos de empresa) o al principio de proporcionalidad. Según el autor, el Derecho Penal del futuro se halla ante un gran desafío, de suerte que en ciertos ámbitos (vg. responsabilidad por el producto, medio ambiente, etc.) ciertas categorías de la dogmática clásica, como la causalidad, se convertirían en un obstáculo insalvable para articular una protección penal de estos bienes jurídicos, de modo que solo cabe o renunciar a tal categoría, o -como pretende SILVA SÁNCHEZ- renunciar a la protección penal en tales ámbitos. Pero lo que no cabría es denunciar la supuesta violación del principio de culpabilidad porque el legislador haya acudido a la técnica del peligro abstracto, técnica esta, por acierto, alabada por autores tan prestigiosos como SCHÜNEMANN y ROXIN {Derecho Penal Español, cit., págs. 76 y 78); GIMBERNAT ORDEIG, E., entiende, sin embargo, que las categorías de la dogmática penal clásica están en condiciones de responder al reto de nueva criminalidad, satisfaciendo las exigencias de la justicia y la seguridad jurídica {iLas exigencias dogmáticas fundamentales ...?, cit., págs. 51 y ss.). '20Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M\, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 15 a 27.

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mo por excelencia de socialización y civilización, perdiendo su elemental naturaleza subsidiaria de ultima ratio^^^; la nueva concepción del ius poenale, tradicionalmente Magna Charta del delincuente (del delincuente miserable, de la lower class), frente al Leviathan, hoy cada vez más. Magna Charta de la víctima, de la víctima de los poderosos (crimen organizado). Así, el Derecho Penal pasa de ser "la espada del Estado contra el desvalido delincuente" a "la espada de la sociedad contra los poderosos"'^^; o la marcada influencia simbólica del nuevo Derecho Penal, su giro inequívocamente defensista; su antigarantismo, que amenaza con demoler todo el edificio conceptual de la teoría del delito, así como las garantías materiales y procesales del ciudadano'^^ en nombre de la ética y el desprecio a las formalidades^^^. Así, desde la Criminología, se ha subrayado críticamente la crisis del ""nullum crimen sine lege" y la nueva lectura que merece hoy esta garantía en el marco de la expansión del Derecho Penal moderno: el nullum crimen sine lege, afirma SESSAR'^^, es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez más la Magna Charta del autor, giro sustancial que se observa, también, en el ordenamiento adjetivo más interesado por la libertad y eficacia de los órganos de persecución penal que por las propias garantías del individuo frente a la investigación e ingerencias de aquellos'^^. A lo que se añadiría, según otro sector de la doctrina penal'^^, el "subjetivismo encubierto" que parece imponerse en materia de interpretación, por cuanto tiende a sustituirse la búsqueda de la voluntad objetiva de la ley por el sentido actualizado de ésta en cada caso a tenor de un juicio funcional, pero subjetivo, que emite el juzgador. Muestra de este emergente paradigma de Derecho Penal son, por ejemplo, la progresiva restricción de las esferas del riesgo permitido y del caso fortuito'^^. La proliferación de figuras que sancionan la infracción del deber de cuidado'^^ y, sobre todo, de las técnicas del peligro^^^. La redefinición, con notable laxitud, de la comi-

'^'Así, SILVA SÁNCHEZ, J.M.*., La expansión del Derecho Penal, cit., pás. 44 y ss. también por el autor, PALIERO, L., L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto pénale dei codicil, en: RIDPP, 1944, págs. 1.228 y ss. '^^Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, págs. 871 y ss. (citado por SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 63 y ss.). '^^Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, págs. 871 y ss. (citado por SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 63 y ss.). '^^Suele argumentarse -para vulnerar todo el aparato garantista que el Derecho Penal clásico representa- la necesidad de un "cambio de las reglas del juego" ante la limitada capacidad del Derecho Penal liberal (inspirado por los principios de legalidad, taxatividad, imputación individual, presunción de inocencia, etc.) para combatir los fenómenos de macrocriminalidad (Vid. KUNZ, Kriminologie, págs. 306 y 307, cit., por SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 54). '^^SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pág. 273. '26ASÍ, F R E H S E E , cit. por SESSAR, K., op. cit., pág. 273, nota 4.

i27vid. sobre el problema, JESCHECK, H.H., WEIGEND, Th., Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T., cit., 1996 (3" Aufl.), ^ág. 157. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pág. 273, nota 5. '28Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M"., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 33. '29Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 35. '3°Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 35 y 36.


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sión por omisión que, también, amplia su ámbito de aplicación'^', de la propia imputación subjetiva^^^ y de los criterios de la vencibilidad del error. La flexibilización de las reglas de imputación (aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas, interpretación extensiva de las normas que fundamentan la autoría y la participación, etc.)'^^. La interpretación restrictiva de las eximentes (frente al principio hermenéutico clásico de la reducción teleológica del tipo) y la modificación de las fronteras que separan la interpretación extensiva de la analógica prohibida'^"'. La revisión de los principios de culpabilidad, legalidad y proporcionalidad'^^. Flexibilización, redefinición y revisión de técnicas y dogmas del Derecho Penal clásico que se reservan a las nuevas modalidades de la criminalidad, para las que se exige, con criterios selectivos y discriminatorios, una intervención máxima del Derecho Penal. No obstante, a nadie se le ocultarán los riesgos de un modelo penal antigarantista -que no es un Derecho Penal del ciudadano sino del enemigíji36_ ^ pesar de su origen sectorial: que acaba incidiendo, también, en los principios de la respuesta estatal contra la delincuencia general. Y que termina volviéndose contra la lower class^^^. Desde la otra orilla, esto es, desde el mundo empírico de la Criminología, se ha destacado, también, la crisis del concepto del bien jurídico, su volatilización, como consecuencia del proceso de expansión del control penal que no puede adaptarse a las nuevas formas de criminalidad y tiene que renunciar a las viejas categorías de la dogmática clásica'-^^. Ya en su momento KAISER'^^ había llamado la atención sobre una nota muy característica de la técnica legislativa de nuestro tiempo, consistente en la creación de figuras delictivas cada vez más distanciadas de la efectiva lesión de bienes jurídicos (vg. delitos de peligro abstracto, anticipación de las barreras de la punibilidad a actos preparatorios, etc.). Ello se debería al inevitable proceso de expansión del control social penal al que hoy asistimos. En dicho marco, el nullum crimen

'^'Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 84. Según el autor, es probable que como consecuencia del proceso de globalización e integración supranacional, la figura de la comisión por omisión acabe asimilándose a las mucho más laxas de la "vicarious hability" anglosajona, o a la "responsabilité du fait d'autrui", francesa. ^^^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 84. Quien advierte el riesgo de que la trabajosa distinción entre dolo eventual y culpa consciente se difumine en la amplia figura de la "recklessness", por idénticas razones. '"Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 125. '34Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 39. '35Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 86 a 88. '^Êxpresión de KUNZ (Kriminologie, 1994. Bem, Sttutgart, Wien, págs. 302 y ss. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 42. '^^Como recuerda SILVA SÁNCHEZ, J.M^., (La expansión del Derecho Penal..., cit., págs. 41 y ss.) .."la relativización de los principios de garantía y reglas de imputación en el ámbito de la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en sí misma, puede incurrir además en el error adicional de repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los powerless, en los que parece pensarse en primera instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas" '^^Sobre el problema, vid. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., págs. 273 y ss. '39KAISER, G., Kriminologie, 3^ Auflage (1996), págs. 320 y ss. Cfr., SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pág. 273.

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sine lege pierde su clásico protagonismo como Magna Charta del ciudadano y principio rector de la seguridad jurídica^"^^ e incluso la interpretación de la ley deja de someterse a su imperio en aras de intereses funcionales^'*^ El Estado de Derecho exige vinculación a la ley, pero sabe convivir con su "relajación", se ha dicho gráficamente^'*^, lo que podría constatarse precisamente con el proceso de volatilización del bien jurídico, que parece apuntar a la renuncia progresiva de esta categoría clásica^"*^: el tradicional concepto de delito desaparece tras el horizonte, por lo que la Criminología, una vez más, tendría que adoptar el rol de "observador científico del control social jurídico penal", vaticina algún autor'"^^. El proceso de renuncia progresiva al bien jurídico parece inevitable, insiste un sector de la doctrina criminológica. Primero se abandonó su primigenia limitación a la tutela de los "intereses vitales de la comunidad" ^'^^ para extender su alcance a la protección defunciones (recte: intereses) de grupos y subgrupos o subsistemas sociales. Después ftieron redefiniéndose nuevos bienes jurídicos, cada vez más abstractos: la capacidad de funcionamiento de la economía conforme a sus fines, la de la Administración de Justicia o del ejército, los intereses "a la seguridad" de los consumidores, la "estabilidad" del sistema bancario, el medio ambiente "como un todo", la "seguridad pública" o "interna", el "orden estatal", etc.^^^. Algún día tendremos -se vaticina críticamente- un Derecho Penal "del riesgo", en el que el caso fortuito pueda convertirse en ilícito^'*^; o un Derecho Penal de la empresa, alentado posiblemente por investigaciones sobre la identidad corporativa o la unidad de imagen de empresas y la "culpabilidad colectiva" ^'*^. Pero entonces algo parece claro, como observa KNORZ^"*^: cuantos más bienes jurídicos dice proteger una norma, más se aleja ésta de la tutela de bienes jurídicos concretos para convertirse en un mecanismo de autotutela general del propio ordenamiento jurídico. El objeto de protección -el bien jurídico- es el ordenamiento jurídico mismo, y la referencia al bien jurídico resulta superflúa o tautológica por la imposibilidad de distinguir la norma de su objeto de protección, como en su día denunciara WELZEL^^^. Dicho de otro modo: cuando

''^'Âsí, según SESSAR, K. {Sobre el concepto de delito, cit., pág. 273, el nullum crimen sine lege es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez más la Magna Charta del autor. ''^^Pasamos hoy -dice SESSAR, K., {Sobre el concepto de delito, cit., pág. 273)- de una interpretación subjetiva de la ley, que quiere averiguar la voluntad del legislador, a una interpretación objetiva, con la que se busca simplemente un "sentido actualizado en cada caso". '"^^SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pág. 274. '43SESSAR, K., op. cit., pág. 274. '^^SESSAR, K., op. cit., pág. 276. i^^Vid., JESCHECK, H.H., WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AUg. T., S'' Auflage (1996), págs. 256 y ss. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pág. 274. '46Cfr. SESSAR, K., op. cit., pág. 274. '^^Vid. PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, pág. 378. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pág. 274. ''^^Vid. TEUBNER, Die Vielkopfige Hydra: Netzwerke ais Kollektive Akteure hóherer Ordnung, en: Krohn- Küppers (Edit.): Emergenz: Die Entstehung von Ordnung, Organisation und Bedeutung, 1992, págs. 203 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pág. 276. '^^KNORZ, Der Unrechtsgehalt des §261 StGB, 1996, págs. 130 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pág. 274. '50Cfr. SESSAR, K., op. cit, pág. 274, nota 7.


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el mismo fin del Derecho Penal se convierte en bien jurídico, éste último desaparece ^^^ En conclusión, la actual polémica sobre el bien jurídico en la dogmática penal parece ser -o da la impresión- de que es un esfijerzo desesperado del Derecho Penal tradicional para no perder todo contacto con las nuevas formas de criminalidad altamente complejas y con las modernas formas de riesgo y peligro que aquel pretende gestionar con sus viejas categorías (bien jurídico, causalidad, etc.). Sin embargo, para adaptarse a la nueva realidad el Derecho Penal tiene que expandirse y no sirven, sin más, sus técnicas, categorías e instrumentos tradicionales^^^ 2.3. Principio de intervención mínima (subsidiaria y fragmentaria) del Derecho Penal^^^ 2.3.1. Insuficiencia de los límites anteriores Afirmar que la intervención del Derecho Penal ha de ser una intervención "legalizada" {nullum crimen), y que éste sólo puede incriminar comportamientos activos u omisivos (principio del "hecho") que lesionen o pongan en peligro "bienes jurídicos" (principio de "exclusiva protección de bienes jurídicos") no basta. Trazando el marco de actuación del 'Hus puniendo', sus obligados contomos {"'nullum crimen sine lege") y el objeto del mismo (la tutela de bienes jurídicos) se limita de forma muy imprecisa e insatisfactoria la intervención penal. Seguiría siendo posible la perniciosa "huida hacia el Derecho Penal" ^^"^ y el conocido fenómeno de la "perversión del bien jurídico". Parece, pues, imprescindible subrayar otros límites materiales (políticocriminales) del poder punitivo estatal que circunscriban la legítima actuación de éste; límites, por otra parte, que afecten no a sus condiciones o formas de ejercicio, sino a su propio contenido y extensión^^^.

i5iAsí, SESSAR, K., op. cit., pág. 274., i52vid. SESSAR, K., op. cit., págs. 275 y 276. '^^Destinatario de este postulado es sólo el legislador, no el Juez. Sobre el principio de intervención mínima (fragmentaria y subsidiaria) del Derecho Penal, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5' Edición, cit., págs. 89 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 94; MUÑOZ CONDE, E/GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3" Edición, cit., págs. 87 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., págs. 82 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG.,4^ Edición, cit., págs. 75 y ss. (principio de prohibición de exceso o principio de proporcionalidad en sentido amplio); GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El principio de intervención mínima del Derecho Penal como límite del ius puniendi, en: Estudios Penales y jurídicos. Homenaje al Prof. CASAS BARQUERO, E., 1996 (Córdoba), págs. 249 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción, cit., págs. 25 y ss.; MORALES PRATS, E, Funciones del Derecho Penal y sociedad civil, en: // Diritto Pénale alia svolta di fine millenio, Torino (1998), G. Giappichelli, Ed., págs. 65 y ss. Contra la integración de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en el metaprincipio o supraconcepto de "intervención mínima", vid. DÍEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 143, y nota 112. '^Âsí, ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pág. 13 y ss. '^Âsí, NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, Karlsruhe, C E , Müller, pág, 22.

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El ''nullum crimen" es, naturalmente, un postulado irrenunciable. Pero, por desgracia, la historia ha demostrado hasta la saciedad que si el principio de legalidad significa sumisión a la ley, muchas veces ha significado, también, que con la ley se puede todo: que todo consiste en conquistar la mayoría y el Boletín Oficial del Estado 1^^ Se trata, en definitiva, de uno de los objetivos prioritarios de las Ciencias Penales y Criminológicas de nuestro tiempo: verificar la racionalidad y coste social de los medios que utiliza el Estado para el control de la delincuencia, sometiendo a límites rigurosos el empleo del más devastador de todos: la pena*^^. La historia del Derecho Penal -se ha dicho- es la historia de su desaparición, y ésta es cosa de tiempo. En puridad, parece más correcto afirmar que la historia del Derecho Penal es la historia de su progresivo control y racionalización, la historia de sus límites'^l La intervención penal, por otra parte, ha devenido cada vez más controvertida y problemática al constatar las ciencias empíricas dos datos: la escasa realización de los fines formal y oficialmente perseguidos por la misma (prevención eficaz del delito, resocialización del infractor, etc.), y su máxima onerosidad -gravosidad- en términos de "costes sociales" ^^^. Limitar con rigor el 'Hus puniendo es hoy, por tanto, un claro reto de la Ciencia. 2.3.2.

El Derecho Penal como ^'ultima ratio": significado del principio de intervención mínima

El principio de ''intervención mínima"^^ expresa gráficamente un ulterior límite político-criminal del 'Hus puniendr. Un límite coherente con la lógica del Estado

i56Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 12L '5'7Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 120 y ss. '^Ên este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977. Heidelberg-Karlsruhe, pág. 7. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 121. '^Âsí, BARATTA, A., Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de Ciencia Penal, en: Papers, revista de Sociología, 1980, Barcelona, págs. 44 y 45. Según PRITTWITZ, C , (El Derecho Penal alemán, cit., págs. 441 y ss.; 442 y ss.) los principios normativos de subsidiariedad, proporcionalidad, culpabilidad, justicia, etc., no constituyen límites al ius puniendi. Sin embargo, mayor virtualidad tendrían algunas fundamentaciones de carácter "empírico". Por ejemplo: la limitación de medios con que cuenta el Estado para luchar contra el crimen, la inefectividad del Derecho Penal y sus elevados costes sociales, el peligro de deterioro del poder intimidatorio de la pena cuando se abusa del Derecho Penal, la necesidad funcional de que la conducta prohibida sea una conducta minoritaria, la conveniencia de no interferir en la capacidad de los ciudadanos -y de la sociedad- para resolver sus propios conflictos, etc. '^'^Sobre este principio, vid., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 59 y ss.; GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Estudios de Derecho Penal, cit., pág. 122; del mismo: Derecho Penal político de nuevo cuño: sus presupuestos y directrices, en: Cuadernos de Política Criminal, 2 (1977), pág. 62 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 66; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., págs. 358; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 49; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 236; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pág. 2;: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pág. 20; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 98; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.O., cit., págs. 64.


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social, que busca el mayor bienestar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista^^^ El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos. El Derecho Penal es la ''ultima ratió", no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención traumática, de efectos irreversibles, sólo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y sólo cuando no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal'^^. De la "función" que el Derecho Penal está llamado a cumplir (exclusivamente protectora de bienes jurídicos) y del impacto negativo e irreversible que sus instrumentos producen en los bienes fundamentales de la persona, se desprende la necesidad de minimizar la respuesta jurídico penal^^^. 2.3.3. Su fundamento político, criminológico y político-criminal El moderno principio de "intervención mínima" goza de una lógica incuestionable: se ha dicho, incluso, que se trata de una verdadera exigencia "ética" dirigida al legislador^^^ cuya vulneración puede conducir a la hipertrofia penal y al terror. Y es cierto. Cuenta, en primer lugar, con un sólido fundamento político que arranca de la doctrina del pacto social. Y con el relevante refrendo científico que deparan numerosas investigaciones interdisciplinarias sobre los elevados costes sociales de la "pena" y la relativa eficacia preventiva del Derecho Penal. El pensamiento utilitarista ilustrado subrayó que el derecho a penar tuvo su origen en el contrato social. Y que los hombres sólo renunciaron a una parte de su libertad: la porción más pequeña posible, la indispensable, para constituir un depósito público que garantizase la tranquilidad. Todo castigo que exceda tal delegación, es un abuso. Toda pena que sobrepase la necesidad de mantener el estado de sociedad, es injusta y contraria al contrato social^^^.

i^'MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 98. '^^Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 236. Una interpretación interesante de las consecuencias derivadas del principio de ultima ratio, en LÜDERSSEN, K., Einleitung, en: LÜDERSSEN/NESTLER-TREMELAVEIGEND (edit.), Modernes Strafrecht und ultima ratio-Prinzip, 1990, pág. 11. Para el autor, el Derecho Penal requiere un plus de legitimación y de garantías jurídicas, precisamente por los efectos dramáticos de su intervención, en la persona y en la sociedad. También: NAUCKE, W., Strafrecht. Eine Einführung, 6' Ed. 1991, pág. 53. Cfr. PRITTWITZ, C, El Derecho Penal alemán, cit., pág. 433. •"Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 236. También, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 20. •Âsí, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pág. 20. De "exigencia ética dirigida al legislador" lo califica LANDROVE DÍAZ, G., op. cit., pág. 25. •^^BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit.. I, II y III, págs. 27 y ss.

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La razón iluminada, decía BECCARIA ..."prefiere mandar a hombres felices, más que a una tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulación de temerosa crueldad ... contraria a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social"^^^. Científicamente, el análisis de la ''efectividad' y ''costes" (sociales) de la intervención penalfiandamenta,también, la necesidad imperiosa de restringir ésta al mínimo'^^. Por lo que se refiere a la efectividad del Derecho Penal, supuestamente superior a la de otros medios e instrumentos del Estado para controlar el problema criminal, todo parece demostrar la sinrazón de los tradicionales "modelos disuasorios", producto de trasnochados prejuicios y de coartadas defensistas. ¡El Derecho Penal no es el recurso más idóneo y eficaz para prevenir el delito, no es, tampoco, la respuesta natural y primaria, ni la solución al mismo!^^^. Es obvio que la capacidad preventiva de una determinada estrategia no depende de su naturaleza (penal o no penal), sino de sus efectos. Más Derecho Penal no significa menos delito; más leyes, penas más severas, más policías, más cárceles, no significa menos criminalidad^^^. La pena no convence, disuade, atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los problemas sociales. Ninguna política criminal realista puede prescindir del castigo, pero tampoco cabe degradar la política criminal convirtiéndola en mera política penal^^^. La "huida hacia el Derecho Penal" es una pésima estrategia, y, desde luego, existe evidencia empírica de que la inflación penal y los excesos del rigor punitivo lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios y de prevenir el delito producen efectos criminógenos^^^ También en el ámbito penológico cabe hablar de una utilidad marginal decreciente del castigo o, incluso, de la absoluta inutilidad de éste si rebasa ciertas cotas. Por otra parte, si se acepta la caracterización del crimen como "problema sociar^^^ y la importante distinción entre prevención "primaria", "secundaria" y "terciaria"^^^ forzoso es, entonces, reconocer que la eficacia preventiva del Derecho

^^BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit., III. ^^Ên cuanto a los "costes" del Derecho penal (me refiero, sin embargo, a los "costes sociales"), vid. SERRANO GÓMEZ, A., El costo del delito y sus víctimas, Madrid (1986), UNED. '^^Sobre la efectividad real del Derecho Penal (funciones preventivo general y preventivo especial), desde un punto de vista empírico-criminológico, vid., en esta misma obra, supra. Capítulo III,V.2.c) y d). SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, Madrid, 2003 (Dykinson), págs. 243 y ss., especialmente, 246 (prevención general) y ss. y 254 y ss (prevención especial). i^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4* Ed., pág. 372. Del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3* Ed. (2003), capítulo XXIII.3.b. Más leyes, penas más severas, más policías, más cárceles ... significa más infractores apresados pero no necesariamente -ni en la misma j)roporción- menos criminalidad. ^™Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4^ Ed., págs. 368 y ss. Del mismo. Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), capítulo XXIII. 3.b. '^^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., págs. 123. '^^Vid., al respecto, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4* Ed., págs. 61 y ss. Del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), capítulo II, 2.d). '^3vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4^ Ed., págs. 367 y ss. Del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3* Ed. (2003), capítulo XXIII, 2.b).


585^

Penal parece bastante limitada. Interviene tarde en el conflicto social: no cuando éste se produce, sino cuando y donde se manifiesta. E interviene mal, esto es, no instrumenta una respuesta "etiológica", adecuada a las causas del problema, sino meramente "sintomatológica", acorde a sus signos extemos. Una genuina y eficaz prevención, ha de ser programada a medio y largo plazo y no puede entenderse en su estricta y negativa acepción intimidatoria, cuasi policial, sino positivamente: como prevención social y comunitaria^^^. Tampoco es positiva la intervención penal, si se analizan serena y científicamente los efectos que produce en el infractor. Numerosas investigaciones empíricas han desmitificado el supuesto impacto bienhechor de la pena en el condenado: todo parece indicar que la pena no re socializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha. El control penal no resuelve el problema de la desviación, antes bien, potencia ésta ("desviación secundaria") y perpetúa al infractor en su nuevo rol de desviado, sugiriéndole un comportamiento futuro de acuerdo a las expectativas que su nuevo status genera ("self-fulfilling prophecy"). A menudo, incluso, no es la comisión de un delito el obstáculo real para la reinserción del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena^^^ lo que le inhabilita ante la sociedad. La reacción penal contribuye a la consolidación de los patrones delictivos ("continuidad") y limita severamente el horizonte vital y expectativas del infractor, cerrándose, así, un fatídico círculo vicioso: el delito llama al delito, predice la continuidad de las pautas conductuales del penado en el futuro. Por otra parte, la intervención penal produce unos pernicioso efectos colaterales a terceras personas familiares y allegados del penado, que aún careciendo de responsabilidad por el hecho de éste (principio de responsabilidad personal por el hecho propio) resultan, también, estigmatizados y socialmente excluidos. Dichos efectos colaterales comienzan a producirse no con la imposición o cumplimiento de la pena sino antes: con el ceremonial del proceso ("ceremonias de la degradación", en la terminología del ''labeling approach")^^^ y se potencian y perpetúan por la labor de los medios de comunicación ("estigmatización mediática") en algunos casos hasta límites difícil de justificar^^^, incluso una vez extinguida (cumplida) la pena. En todo caso, la intervención penal es negativa para la propia comunidad porque evidencia la incapacidad de ésta para resolver sus problemas de una manera menos traumática y sin los elevados costes sociales que dicha intervención conlleva.

'•''^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit.,4'' Ed., págs. 423 y ss. Del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), capítulo XXIII, 5.3' y 6. '^^Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pásg. 62 y ss. '^^Sobre las ceremonias de la degradación y el significado de las mismas según el labeling approach, vid.: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3* Ed. (2003), Capítulo XX.5.A ("Impacto de la atribución del estatus criminal en la identidad del desviado"). En particular: GARFINKEL, H., Conditions of Successful Degradation Ceremonies, en: American Joumal of Sociology, 61(5), 1965, págs. 420 a 424. '^'Difícil de justificar porque el impacto mediático es intenso, de alcance imprevisible, y de imposible control. Además, recae sobre terceros, personas no responsables del delito, a quien se les puede ocasionar perjuicios irreversibles e irreparables.

586

2.3.4.


La doble concreción del principio de intervención mínima: subsidiaríedad y fragmentariedad

El principio de intervención mínima se halla ligado al propio proceso histórico de desarrollo cultural y es, por cierto, una de las directrices más características de la Política Criminal contemporánea. Porque hoy parece ya obvio que la tutela eficaz de un orden social no puede ni debe garantizarse a través de una presencia sin fisuras, asfixiante, del Derecho Penal. Que la inflación penal y la hipertrofia penal, además, lejos de contribuir a un control racional y eficaz del crimen someten al ordenamiento jurídico al desprestigio de una continua derrota: ''pessima república, plurimae leges"^''^; provocan la insensibilidad de los sometidos al poder y devaluan el potencial disuasorio de las prohibiciones legales. La eficacia real de las leyes no depende, naturalmente, del rigor de las mismas, sino de su aceptación social y efectiva aplicación. Asistimos, por ello, en la actualidad a un saludable^^^ "proceso de retirada" del Derecho Penal de ámbitos sociales que otrora ocupó. Dicho proceso, finto de los tiempos, sigue un curso paralelo a otro precisamente de signo inverso, impuesto por las nuevas realidades, que reclaman la presencia del Derecho Penal. MAURACH^^^ subraya tal contradicción. De una parte, se amplia el espacio tradicional del Derecho Penal, porque los nuevos tiempos, el progreso tecnológico y las actuales concepciones han generado necesidades hasta hoy desconocidas y singulares formas de criminalidad que exigen la creación de los oportunos tipos penales. De otro, en el ámbito axiológico, asistimos a un proceso de retirada del Derecho Penal, que se inicia en la Edad Media y sólo el Estado totalitario pudo ocasionalmente truncar. El principio de intervención mínima tiene una doble manifestación o concreción: el principio de "subsidiariedad" (el Derecho Penal como ''ultima ratid") y el de "fragmentariedad"^^^ (intervención selectiva). 2.3.4.1.

Intervención "subsidiaria" del Derecho Penal

La intervención ''subsidiaria'' del Derecho Penal (o mejor: el Derecho Penal como "ultima ratió^Y^^ es un postulado limitador del "ius puniendi", de funda-

'^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pág. 123. '^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El Derecho Penal político de nuevo cuño, cit., pág. 59. '^°MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., pág. 31 y ss. 'îPara COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN {Derecho Penal, P.G., cit., págs. 63 y ss) el principio de mínima intervención y sus dos manifestaciones (subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal) serían aspectos parciales del postulado genérico de la "prohibición de exceso o principio de proporcionalidad en sentido amplio". Otros autores, como ZUGALDÍA ESPINAR (Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 236), siguiendo a MIR PUIG {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 97 y ss.), distinguen: principio de intervención mínima (subsidiaria y fragmentaria) y principio de necesidad y utilidad de la intervención penal. BUSTOS RAMÍREZ {Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 49) se refiere exclusivamente al principio de la necesidad de la intervención penal, que comprende tanto el de "subsidiariedad" como el de "fragmentariedad". '^^Denominación más acertada, como advierte BUSTOS RAMÍREZ {Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 50). En general, sobre el carácter "subsidiario" del Derecho Penal, vid. ...


587_

mentó político-criminal, que sugiere a los poderes públicos un uso parco y cauto de los gravosos resortes "penales", precisamente porque el Estado de Derecho dispone de otros medios eficaces y de menor coste social ^^^. 2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. Su significado El Derecho Penal no es el único sector del ordenamiento que tutela bienes jurídicos; tampoco el único dotado de resortes coactivos, aunque sí el que cuenta con los instmmentos más drásticos. El Estado moderno, de otra parte, dispone de un verdadero arsenal de medios (no sólo penales) para cumplir eficazmente su función protectora del orden social: los penales, por cierto, no siempre son los más idóneos ni los más eficaces. En consecuencia, y siendo necesaria una estrategia racional para el control del crimen que pondere la eficacia del instrumento utilizado y el coste social del mismo, no será legítimo acudir a medios de especial severidad, como los "penales", si cabe utilizar, con éxito, medios de naturaleza "no penal", menos devastadores'^"^. La "cimgía penal", por sus efectos traumáticos e irreversibles -por su nocividad intrínseca- sólo puede prescribirse "//i extremis", esto es, cuando no se dispone de otras posibles técnicas de intervención o éstas resultan ineficaces: como ''ultima ratió". El principio de subsidiariedad expresa, por tanto, una exigencia elemental: la necesidad de jerarquizar y racionalizar los medios disponibles para responder al problema criminal adecuada y eficazmente. Una auténtica exigencia de "economía social"'^^, que optará siempre a favor del tipo de intervención menos lesiva o limitativa de los derechos individuales dado que el Derecho Penal es el último recurso de una sana política social •^^. Tan reprobable y absurdo sería aplicar penas criminales a quien infringe una obligación contractual privada, como tratar de evitar la comisión de asesinatos conminando al criminal con la sola imposición de los gastos del entierro o con la pérdida de la legítima que pudiera corresponderle a la víctima'^^.

... KAUFMANN, Art., Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fiur Henkel, 1974 (Berlín), pág. 89; ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., págs. 13 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 124 y ss.; MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., págs. 60 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El llamado Derecho Penal Político de nuevo cuño, cit., en Cuadernos de Política Criminal, 2 (1977), págs. 63 y ss. Un sector de la doctrina identifica el principio de subsidiariedad con el de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal. Así, inicialmente, ROXIN, C , en: Jus 1966, pág. 382. Cfr. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemán, cit., págs. 430 y ss. (nota 8). El autor recuerda que durante mucho tiempo se utilizaba el concepto de subsidiariedad como sinónimo de accesoriedad, complementariedad, naturaleza secundaria (op. cit., pág. 431). '^•'Para algunos autores, el principio (normativo) de subsidiariedad carece de capacidad para limitar Q\ ius puniendi. Vid., en este sentido, PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemán, cit., pág. 441. '^'*Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pág. 31; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 125; MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 60 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El llamado Derecho Penal Político, cit., pág. 63. '^Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pág. 98. '^Âsí, CALLIESS, P, Theorie der Strafe, cit., pág. 128 y ss., cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 125 y nota 244. ^Âsí, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pág. 31.

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El principio de subsidiariedad, en definitiva, significa que la política "penal" -la prevención del delito a través de la pena- debe ocupar el último lugar en los planes de política "criminal" del Estado (prevención del delito en general)^^^. Deberá preferirse, como se ha dicho'^^, ante todo la utilización de medios desprovistos de carácter sancionatorio, como una adecuada política social. Seguirán, a continuación -en un lógico orden de prioridades- las sanciones no penales, bien civiles (vg. nulidad del negocio, reparación del daño, repetición por enriquecimiento injusto ...), bien administrativas (vg. multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de estos medios sea suficiente estará legitimado el recurso a la pena, "/wre est civiliter utendum"^^. 2.3.4.1.2.

Su fundamento doctrinal

Se ha discutido por la doctrina cuál es Q\ fundamento último del principio de subsidiariedad. Para unos autores sería el postulado de política jurídica que reclama el empleo, como norma, del "medio relativamente más benigno"^^^ Otros invocan la propia Constitución, por cuanto el recorte de derechos fundamentales que la intervención penal conlleva sólo se justificaría en supuestos excepcionales de estricta necesidad, como dispone la superley'^^ a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional'^^. Algún autor alude a la función estructural del Derecho Penal, subsidiaria y al servicio siempre de los restantes sectores del ordenamiento jurídico'^'*, o incluso al trasfondo "ético" del principio de subsidiariedad'^^, dada la obligación del legislador de no aphcar males innecesarios o desproporcionados. Pero lo cierto es que la opinión mayoritaria relaciona el principio de subsidiariedad con la teoría de la pena y la Política Criminal'^^. En este sentido, argumenta la doctrina que si se emplaza innecesariamente al Derecho Penal, por motivos nimios, sólo se consigue el desprestigio de la ley, y de todo el ordenamiento jurídico: "'ubi nihil vales, ibi nihil velis"^^^. Se inutiliza la pena'^^, que perderá su capacidad intimidatoria, contemplada como mero "riesgo social"'^^ por una comunidad insensibilizada. El delincuente, entonces, llegará a convertirse en víctima propiciatoria de la lotería penal, formándose, sin necesidad alguna, un lamentable batallón de ciudadanos con antecedentes penales^™.

'SÂsí, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 237 y 238. '^Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pág. 99. '90Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., L, pág. 31. ''îCfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit.. I, pág. 28. '^^Cfr., ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., págs. 13 y ss. '^Ên España, la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre, del Tribunal Constitucional, ha consagrado el principio de prohibición de exceso, declarando cjue la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tutela. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 64. '94ASÍ: S C H M I D H Á U S E R , Eb., Strafrecht, A., T., Cit., pág. 6.

195Así: MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pág. 31. También: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pág. 20. '^Ên nuestra doctrina: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pag. 124 y ss. i'^^Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 75. '^Âsí: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 6. i'^^Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., I., pág. 32. 2°°R0XIN, C , Sinn und Grenzen der Strafe, cit., págs. 13 y 14.

LÍMITES DEL "lUS PUNIENDF'

2.3.4.1.3.

589^

Su fundamento empírico

Ahora bien, cabe hablar, en todo caso, de un fundamento empírico del principio de subsidiariedad constituyendo el éxito arrollador de la actual "filosofía prevencionista" el más claro exponente del mismo^^^ En efecto, la consolidación del actual paradigma prevencionista responde a dos causas: el ostensible fracaso del modelo represivo clásico ("disuasorio"), basado exclusivamente en una política penal como respuesta al problema del crimen; y la constatación científica de que este último es un fenómeno muy "selectivo" en el que se puede incidir de modo eficaz contando con una adecuada información y estrategias oportunas. Dicho con otras palabras: existen medios más eficaces para prevenir el delito que las prohibiciones penales, según demuestran las diversas investigaciones interdisciplinarias llevadas a cabo durante los últimos lustros. La pena no sólo tiene un elevado coste social, sino que, en términos de genuina prevención, es menos eficaz que otros resortes de naturaleza no penal. Las Ciencias Criminológicas han comprobado que se puede prevenir eficazmente el delito no sólo contramotivando al infractor potencial con la amenaza del castigo (prevención "penal") sino con programas y estrategias "no penales" que incidan de forma selectiva en los factores, datos y elementos que convergen o integran el "escenario criminal"^^^. El crimen no es un fenómeno casual o fortuito, sino un suceso "selectivo" que sabe escoger el momento oportuno, el espacio adecuado, la víctima propicia. En consecuencia, una completa información científica sobre tales variables del delito (personales, espaciales, temporales, estructurales, etc.) permitirá la neutralización de las mismas con alta eficacia y bajo coste social. Por ello, los muy diversos programas de prevención^^^ procuran contrarrestar las variables espaciales y ambientales más significativas de aquél (programas de base ecológica, territorial o arquitectónica) reestructurando los cimientos de la convivencia urbana; mejorar las condiciones de vida de los estratos sociales más deprimidos con prestaciones positivas (programas de política social); informar, concienciar y asistir a los grupos o subgrupos que exhiben más elevados riesgos de victimización (programas de prevención "victimal"); reinsertar socialmente a los ex penados (programas dirigidos a evitar la reincidencia); paliar, en la medida de lo posible, el magisterio criminógeno de ciertos valores sociales (oficiales o subterráneos) cuya percepción por el ciudadano medio genera lecturas delictivas, etc.

201 Sobre dicha "filosofía prevencionista", vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4^ Ed., págs. 401 y ss.; del mismo, Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIH, 5.a). 202Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4^ Ed., págs. 401 y ss.; del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XXIII, 5.a). ô^Sobre los muy diversos programas de prevención, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción, cit., 4^ Ed., págs. 402 y ss.; Del mismo. Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), Capítulo XIII, 5.b).

590

2.3.4.2.


Intervención

"fragmentaria"

del Derecho Penal

La naturaleza "fragmentaria" del Derecho Penal es una característica que suele predicarse de la Parte Especial de éste^^, de su fenomenología, si bien se trata de un límite material más del 'Hus puniendi", de naturaleza político-criminal, derivado del principio de "intervención mínima"^^^. 2.3.4.2.1.

Su significado

A tenor del principio de "intervención fragmentaria" corresponde al Derecho Penal sólo una parte de la función general protectora de bienes jurídicos encomendada al ordenamiento^*^^. Como se ha dicho acertadamente, el Derecho Penal presenta un aspecto fragmentario porque no protege todos los bienes jurídicos, sino nada más que los fundamentales y sólo frente a los ataques más intolerables que puedan amenazarles. "Dentro de la función general del Derecho, el Derecho Penal se caracteriza por proteger a través de la pena y la medida -que son los recursos más drásticos con que cuenta el ordenamiento jurídico- los más fundamentales valores del orden social, frente a los ataques que, desde el punto de vista de la convivencia social, aparecen como más intolerables. El Derecho Penal presenta, de esta suerte, carácter fragmentario. No protege todos los bienes jurídicos, sino los más fundamentales, y ni siquiera protege a éstos frente a cualquier clase de atentados, sino tan sólo frente a los ataques más intolerables"^^^. 2.3.4.2.2.

La fragmentariedad como falta de previsión del legislador y defecto político-criminal: la tesis de BINDING

Fue BINDING el primero en llamar la atención sobre la fragmentariedad de la Parte Especial del Derecho Penal, lamentando el autor que los Códigos Penales no articulasen una protección total y homogénea a los bienes jurídicos, sino parcial, incompleta, "fragmentaria"^*^^. Es lógico que BINDING denunciara críticamente la "fragmentariedad" del Derecho Penal, pues siendo partidario de una fundamentación conservadora y retribucionista de éste (la realización de la justicia, no la prevención del delito, como razón de ser del Derecho Penal) no podía compartir que quedaran impunes

^•^"^Por todos, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 278. 205Así, MUÑOZ CONDE, ¥., Introducción, cit., pág. 71. Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN es una consecuencia del principio de "prohibición de exceso" y, en particular, del postulado de "la menor injerencia posible" o de "intervención mínima" {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 64); DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 140) opta por el término "esencialidad" por entender preferible este neologismo al de "fragmentariedad". ôÂsí, MUÑOZ CONDE, K, Introducción, cit., pág. 60. 207RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pág. 19. 208DÍ? SU Lehrbuch des Strafrechts B.T.L (1902), pág. 20. Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 71, nota 138; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Español, PE., pág. 6; y ROXIN, C, Sinn und Grenzen, cit., pág. 14 nota 17.


591

algunas conductas lesivas para los bienes jurídicos, como consecuencia de una respuesta parcial y selectiva de la ley. Para BINDESTG, la fragmentariedad del Derecho Penal es, por tanto, un defecto que debe subsanarse, otorgando a los bienes jurídicos una protección penal sin fisuras^*^^. 2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia político-criminal Poco a poco, sin embargo, ha ido abriéndose paso la tesis contraria: una de las exigencias del Estado de Derecho es precisamente que la punibilidad se limite y circunscriba a aquellas acciones u omisiones que por su dañosidad social y reprochabilidad merecen y requieren la sanción penaP^^. El carácter fragmentario del Derecho Penal no es un defecto, sino una necesidad político-criminal, acorde con su naturaleza y función. El Derecho Penal no debe instrumentar una protección absoluta de todos los bienes jurídicos, sino una tutela parcial y selectiva de los más relevantes y sólo frente a determinadas modalidades de ataque a los mismos: las que entrañan un mayor riesgo. Como advierte H. MAYER^^ ^ no toda lesión del orden jurídico puede ser castigada con una pena. Para proteger este último, el Derecho Penal entresaca ciertas conductas como "ejemplos" de comportamientos intolerables (naturaleza "fragmentaria" o "ejemplificadora" del Derecho Penal). La elección de estos "ejemplos intolerables" se lleva a cabo atendiendo a la relevancia del bien jurídico, y, sobre todo, al desvalor de la acción o personal. Una protección penal absoluta y generalizada sería propia del Estado policial y provocaría la angustia e inseguridad en los ciudadanos. En un Estado de Derecho^'^ no pueden quedar todas las actividades sociales bajo la espada de Damocles, sino sólo algunas muy específicas. Criminalizar, por ejemplo, todas las lesiones dolosas al patrimonio ajeno imaginables, confundiría el Derecho Penal con el Derecho CiviP^^: que se castiguen con una pena sólo algunas (robo, hurto, estafa, apropiación indebida, etc.) no es un defecto, sino una decisión políticocriminal acertada, atenta a la esencia del Derecho Penal y a su efectividad. Lo mismo sucede en el ámbito sexual: incriminar todas las posibles lesiones del orden sexual vigente sería intolerable, asfixiante^^'^. Según DIEZ RIPOLLES, no es correcto fundamentar el principio de esencialidad o fragmentariedad en el efecto devastador de la pena. A su juicio, no es

^°^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 127. Sobre el problema, vid. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal Alemán ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿ Ultima ratio?, en: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada, 2000 (Gomares), págs. 428 a 429. ^'•^Por todos, MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, en: Festschrift für Maurach, 1972, pág. 22. ^^^Strafrecht, Allgemeiner Teil (1967), cit., pág. 54. 2'2ASÍ, B U S T O S RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 49. 213ASÍ, M A Y E R , H., Strafrecht A.T., cit., pág.

54.

^"Âsí, MAYER, H., Strafrecht, A.T., cit., pág. 54. MAIWALD, M., Zum fragmentarischen ..., cit., pág. 9 y ss. Vid. también, ROXIN, K., Strafrechtiche Grundlagenprobleme, 1973 (W.de Gruyter), págs. 14 y 15.

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la nocividad intrínseca de la intervención penal la que obliga a restringir sus objetivos, sino la gravedad de los ataques al orden social, la lesividad de éstos, lo que justifica que la sociedad especialice a uno de sus subsistemas de control -el penal- para añôntar con la mayor dureza y efectividad tales ataques. El principio de fragmentariedad tendría, pues, una eficacia o virtualidad expansiva, no limitadora, para el autor, porque sugiere restringir los objetivos de la intervención protectora, pero para ampliar o intensificar los medios e instrumentos de dicha intervención^^^. Por ello, también, no son razones de efectividad, pragmáticas, las que recomiendan limitar el ámbito de intervención penal, sino la propia relevancia de los bienes jurídicos amenazados y la entidad de los ataques a los mismos. Como sintetiza el autor^^^: no se protegen los bienes más importantes contra los ataques más graves porque solo así se puede ser eficaz o efectivo, sino que la relevancia de estos bienes y ataques, determinada mediante parámetros distintos a los pragmáticos, es el presupuesto de una ulterior exigencia de eficacia en su protección. 2.3.4.2.4.

El carácter fragmentario del Derecho Positivo: sus diversas manifestaciones

Los Códigos Penales de nuestro entorno suelen proteger fragmentaria o selectivamente los principales bienes jurídicos de los ataques más peligrosos a los mismos. Dicha fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. sólo la "dolosa"); otras, se opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que los de los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales^'^. El principio de fragmentariedad explica que con relación a bienes jurídicos no nucleares, sólo se incriminen, por ejemplo, las modalidades consumadas, o las dolosas; o exclusivamente ciertas formas especialmente peligrosas, violentas o insidiosas del ataque^^^. El Derecho Penal Español es, también, un Derecho Penal fragmentario, como puede apreciarse, por ejemplo, en el ámbito patrimonial, en el de la moral sexual, en el de los delitos falsarios, etc. Así, no todo incumplimiento contractual constituye delito. Ni toda conducta del empresario contraria a las normas de seguridad e higiene en el trabajo^^^. Ni se criminaliza el hurto de uso de cualquier cosa u objeto, o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de cualquier documento mercantil. Ni se castiga con una pena toda conducta que limite la libertad de obrar ajena, o que implique la realización arbitraria del derecho. Ni se criminaliza todo comportamiento falsario de base documental cometido por particular. Ni se incrimina penalmente la causación de cualquier perjuicio patrimonial a tercero.

^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 141 y ss. ^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 143. 2'7Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 72. ^'Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 290. 2i9vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pág. .237.


593^

Naturalmente, el carácterfi-agmentariodel Derecho Penal debe deducirse de los correspondientes "tipos", porque incumbe a la ley seleccionar los bienes jurídicos que requieren protección penal y las conductas concretas merecedoras de pena. Estamos, pues, ante una manifestación más del principio de legalidad^^^. Deben sortearse, por ello, dos tentaciones. La burocrática, consistente en legislar sin precisión (lo que resulta más cómodo que seleccionar minuciosamente las conductas merecedoras de castigo); y el prejuicio totalitario proclive siempre a las cláusulas generales y a la multiplicación innecesaria de incriminaciones que supone erróneamente más eñcaz la tutela de los bienes jurídicos cuanto mayor sea el número de disposiciones legales y prohibiciones^^ ^ 2.3.4.2.5. La ñâgmentariedad como "postulado": criterios y bases de la misma Ahora bien, el principio de "fragmentariedad" tiene un sustrato esencialmente conflictivo y problemático. Tanto en el momento de seleccionar los bienes jurídicos, como en el determinar las conductas concretas que impliquen una grave amenaza para los mismos, el legislador tiene que optar, tiene que decidir. Y ello no es fácil por dos razones: en primer lugar, porque los bienes jurídicos cuentan siempre con un poderoso condicionamiento histórico y cultural; en segundo lugar, porque subyacen, en último término, tres lógicas enfrentadas, tres principios antagónicos en permanente estado de conflicto: los principios de intervención mínima, de justicia y de prevención, que pueden conducir, en su caso, a soluciones diferentes^^^. Conserva, no obstante, validez al efecto la fórmula de M.E. MAYER, quien afirmaba que la protección penal de un bien jurídico exige tres requisitos: que sea ''merecedor" de dicha tutela, que la ''necesite'' y que sea "susceptible'' de ella^^^. El "merecimiento" de pena hace alusión a consideraciones de justicia. Merecen ser tutelados penalmente aquellos bienes jurídicos que exhiban un gran arraigo social y una intensa afectación individual^^"^. La "necesidad" de pena -desprotección penal- queda descartada si existen otros medios menos lesivos para tutelar eficazmente el bien jurídico de que se trate, o cuando de la intervención penal se deriven consecuencias accesorias negativas^^^. La "susceptibilidad' del bien jurídico para ser tutelado penalmente depende del propio interés social, de sus características, y de las condiciones reales del sistema penaP^^.

^^"Así, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einführung, cit., pág. 75. 221 Así, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pág. 31. 222ASÍ, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Una aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 290. 223M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1923 (2^ Ed.), págs. 22 y ss. ^^'Ên este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M.^, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 288. 225Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 289. 226Uno de ellos, por ejemplo, la "moral sexual". Cfr., MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 75. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, iM\, ibídem.

594

2.3.4.3.


La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis del principio de "intervención mínima"

En su momento se hizo constar la actual "administrativización" del Derecho Penal como tendencia muy acusada en la moderna Política Criminal en relación a los denominados bienes jurídicos supraindividuales-^^^. Baste ahora con reiterar dicha tendencia expansiva del Derecho Penal con palabras de MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN: "Actualmente se advierte -dicen- una tendencia a ampliar el ámbito de intervención del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos universales cada vez más inaprensibles y, por eso mismo, difíciles de delimitar. De esta tendencia hay muchas muestras en el actual Código Penal, en cuyo Título XVI se protegen bienes jurídicos como la "ordenación del territorio" (Capítulo I), el "patrimonio histórico" (Capítulo II), los "recursos naturales y el medio ambiente"(Capítulo III), la "fauna y la flora" (Capítulo IV). Dada la importancia de estos sectores en las sociedades modernas, parece inevitable recurrir también al Derecho Penal para su protección. Pero ello en ningún caso debería significar la pérdida de identidad del Derecho Penal y su conversión en un soft law haciéndole cumplir funciones más propias del Derecho Civil o Administrativo o utilizándole simplemente como tapadera de los déficits de funcionamiento de otras ramas del Derecho. El concepto de bien jurídico concebido originariamente como límite del poder punitivo del Estado, se convierte en una legitimación de la ampliación del Derecho Penal a la prevención de riesgos difícilmente identificables como bienes jurídicos. Esta funcionalización del Derecho Penal encierra el peligro de que se le asignen tareas que luego en la práctica no puede cumplir, ofreciendo engañosamente a la opinión pública unas perspectivas de solución a los problemas que luego no se verifican en la realidad^^^." La funcionalización del Derecho Penal ha impulsado, por tanto, en nuestros días un preocupante proceso de expansión del ius puniendi: de hipertrofia penal o de panpenalización de los conflictos, que asigna al Derecho Penal el "primado" absoluto entre los diversos medios e instrumentos (no necesariamente penales) con que cuenta el moderno Estado Social para gestionar su propia crisis y dirigir el devenir social. La necesaria protección de los intereses colectivos y la supuesta idoneidad específica de la rápida y eficaz vía penal -axioma, por cierto, carente de respaldo empírico- para abordar los problemas sociales se han esgrimido como argumentos legitimadores de una fe desmedida en el Derecho Penal^^^, de una huida hacia el Derecho Penal. Con ello, el Derecho Penal deja de ser la ultima ratio, la extrema ratio, para convertirse en la vía primaria o reacción natural, al delito. Y, además, se renuncia a la sabia propuesta de BRJCOLA: que el legislador plasme una visión

^^^Vid. supra, en este mismo Capítulo VII (Los límites materiales del ius puniendi), apartado 2) (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos), in fine, subapartado f) ("La actual administrativización del Derecho Penal y la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales"). 228MUÑOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., págs. 91 y 92. 229Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 67.

LÍMITES DEL "IUS PUNIENDI"

595^

articulada, racional y armónica de los distintos instrumentos de tutela que ofrece el ordenamiento jurídico^^^. Hasta tal extremo inquieta la crisis actual del principio de intervención mínima que se ha estimado por algún autor que corresponde a la Ciencia del Derecho Penal como cometido y reto histórico del momento "evitar el sometimiento o la subordinación acrítica y conformista que le ofrece la evolución fáctica de los procesos políticos y sociales. Frente a los preocupantes signos de una suerte de integrismo punitivo, tales como el primado del Derecho Penal ante la crisis de otros sectores del ordenamiento, la reasunción de funciones moralizadoras en la intervención punitiva del Estado o la conformación de un Derecho Penal popular dirigido desde demandas punitivas irracionales que emergen del seno social y de los juicios paralelos de los medios de comunicación, la Ciencia Penal -se concluye- debe abordar el estudio de los problemas penales imponiendo criterios laicos y racionales, y reivindicando la cultura del garantismo iluminístico"^^^

2.4. El principio de culpabilidad como limite del "ÍM5 puniendV 2.4.1.

Precisiones terminológicas y sistemáticas

El principio de culpabilidad se analiza aquí como límite material del ius puniendi, no como categoría dogmática de la teoría jurídica del delito. Pero es tal el número de acepciones de este concepto - y sus múltiples significados- que procede señalar algunas de ellas, para delimitar el contenido que se le asigna en el presente Capítulo y fundamentar su idoneidad como límite material del ius puniendí^^^. En efecto, el término culpabilidad se contrapone, en una primera acepción muy lata, de raigambre constitucional, al de inocencia. Pero, también, se invoca con distintas pretensiones. Por ejemplo, como categoría dogmática que en la teoría del delito fundamenta la imposición de la pena por el hecho típico y antijurídico si, además, concurren ciertos requisitos. O como sinónimo de responsabilidad subjetiva, que proscribe la responsabilidad objetiva por el resultado y solo admite el dolo y la imprudencia como títulos de imputación penal. Como concepto políticocriminal y límite del ius puniendi que incluye o presupone, a su vez, los principios de responsabilidad personal, de responsabilidad por el hecho, de responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) y de imputación personal o culpabilidad, en sentido estricto. O, incluso, como criterio de la determinación o medición de la pena que prohibe imponer ésta por encima o por debajo de ciertos lími-

^•'^BRICOLA, F., La riscoperta delle "pena prívate" nell'ottica del penalista, en: Pol. dir., 1985 (año XVI), núm. 1, págs. 72 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pág. 66. 23iCfr. MORALES PRATS, R, recordando el legado de R BRIGOLA (op. cit., pág. 69). ^^^PRITTWITZ, C , niega al principio de culpabilidad (en cuanto principio normativo) la capacidad de limitar el ius puniendi. A su juicio, el principio de culpabilidad circunscribe la intervención penal a los hechos cometidos culpablemente, pero del mismo no se desprende un criterio concluyente que determine qué deba tipificarse como hecho punible, esto es, para configurar un Derecho Penal fragmentario, subsidiario y concebido como ''ultima ratio" (El Derecho Penal Alemán, cit., pág. 438).

596


tes fijados por el mismo concepto o por otros referentes y exigencias (vg. importancia del bien jurídico, necesidades de prevención, etc.p^^. De todas estas acepciones, tres merecen una especial consideración. 2.4.1.1.

Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y culpabilidad como "reprochabilidad"

El término "culpabilidad" suele ser utilizado, básicamente^^"^, bien como sinónimo de "responsabilidad subjetiva", esto es, como exigencia de "dolo" o "culpa" para fundamentar la imposición de una pena (acepción inicial), bien en el sentido de reprochabilidad o posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor. La primera acepción conlleva la impunidad del caso fortuito, y se propugna por el pensamiento causalista. La segunda, excluye los supuestos de inimputabilidad (minoría de edad, enfermedad mental, etc.) y es preferida por el finalismo. Para quienes "dolo" y "culpa" son formas de la culpabilidad (causalistas), ésta comprende ambas exigencias: que el sujeto haya actuado "dolosa" o "culposamente", y que se le pueda "reprochar" el hecho por no concurrir causas de inimputabilidad ni de inculpabilidad. Para los finalistas, desde un punto de vista dogmático, se entiende por principio de "culpabilidad", en sentido estricto, "exigencia de reprochabilidad"^^^.

2.4.1.2.

Concepto "dogmático" de culpabilidad)

(estricto) y concepto "político-criminal"

(lato

Doctrinalmente, se distingue, también el concepto "estricto" de "culpabilidad" (dogmático) y el concepto "lato" o "político-criminal", más adecuado -este últimocuando se alude a los límites del 'Hus puniendo'. En sentido amplio expresa el conjunto de presupuestos necesarios para poder "culpar" a alguien por el evento que motiva la pena (presupuestos que, naturalmente, afectan a todos los requisitos del concepto de delito). En sentido estricto, se refiere sólo a los que condicionan la posibilidad de atribuir el hecho antijurídico a su autor^^^. Esta acepción estricta (dogmática) es la que rige en la teoría jurídica del delito, donde tal categoría o subprincipio tiene un significado y función más precisos, por lo que algunos autores prefieren utilizar el término "imputación personal"^^^. Su contenido depende en cualquier caso, de que se opte por la sistemática causalista o por la finalista, según se indicó en el apartado anterior.

233vid.: MUÑOZ CONDE, R, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G.,3'' Edición, cit., pág. 102 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., págs. 95 y ss. 234vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 105 y ss. ^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 153 y ss. ^^^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 107. También contrapone dos conceptos de "culpabilidad", QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 69 y 391. 237ASÍ, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edición, cit., pág. 97.


597^

2.4.1.3. Concepto clásico (retribucionista) y concepto actual (imputación subjetiva y normal motivabilidad) En su fundamentación clásica, el concepto de culpabilidad, aparece vinculado a las ideas de libre albedrío y retribución, con una poderosa carga moralizante. Se piensa que el ser humano dispone de una capacidad de autodeterminación que le convierte en responsable de sus actos, mereciendo, en justicia, una pena cuando hace mal uso de su libertad^^^. Dicho concepto de culpabilidad sería una consecuencia de la dignidad de la persona, a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución Española^-^^. Esta acepción tradicional del concepto de "culpabilidad" y su supuesto rango o fundamento constitucional es rechazado por un sector de la doctrina^^^.

^^^Cfr., en sentido crítico, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 243. ^^^No obstante, y desde una posición clásica, partiendo del libre albedrío mantienen una concepción estrictamente jurídica de la culpabilidad COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, quienes rechazan la "culpabilidad por el carácter", la "culpabilidad por el modo de conducirse en la vida" y la "culpabilidad de autor" (vid.. Derecho Penal, P.G., cit., pág. 366). 2'*"Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 243 y 244, nota 311. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN admiten que "en el Derecho positivo español no existe una proclamación expresa del principio de culpabilidad con rango constitucional" (Derecho Penal, P.G., cit., pág. 369). Como advierte SANZ MORAN, A.J. (Algunas consideraciones sobre culpabilidad y pena. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D. JOSÉ CEREZO MIR, Madrid, Tecnos (2002), págs. 147 y ss.) el alegato, en 1963, de ENGISCH sobre la indemostrabilidad del libre albedrío del hombre concreto en el momento de actuar dio lugar a tres posiciones doctrinales: 1) La de quienes sustituyen la culpabilidad, como juicio de reproche personal, individual, por la necesidad preventiva de pena, basada en la motivabilidad o accesibilidad del individuo al mandato de la norma (prevención general negativa o intimidatoria (GIMBERNAT), o en planteamientos preventivo generales- prevención general positiva (JAKOBS); 2) La de quienes, como ROXIN, entienden que la libertad de acción no es un "factum" susceptible o necesitado de prueba (por cierto: la motivabilidad en el caso concreto tampoco es demostrable) sino una proposición normativa, axiológica, ajustada a la naturaleza del hombre como ser libre y digno; o quienes, como JESCHECK, proponen un concepto social o general de culpabilidad, para el que interesa no si el hombre concreto pudo o no pudo actuar de otra manera, sino si otro, en la situación del autor, hubiera o no hubiera podido hacerlo: si se hubiera podido actuar de otro modo conforme a las circunstancias del caso; 3) Por último, y plenamente coherente con la renuncia a la culpabilidad -y a la pena- un sector de la doctrina (BAURMANN) opta por un "derecho de medidas", fiel al determinismo que profesa. Para SANZ MORAN, A.J., los críticos del concepto de culpabilidad desde el determinismo establecen una correlación no necesaria entre culpabilidad y retribución, conceptos que el autor no equipara. SANZ MORAN, considera que hoy el concepto libertad no debe entenderse como dato ontológico sino como contenido de una expectativa normativo-social, en línea con la imagen del hombre que profesan los sistemas constitucionales (en este sentido, FIANDACA, Considerazione su colpavolezza e prevenzione, en: Riv. ital. Dir. Pen. 1987, págs. 869 y ss.). Recientemente, VIVES ANTÓN, T., apela a un razonable retomo al lenguaje común y a la Constitución para comprender la vigencia del principio de culpabilidad, frente a una dogmática estéril -determinista- que es un auténtico sinsentido en cuanto duda que duda de todo. Para el autor los problemas que aquejan al principio de culpabilidad no son conceptuales sino de efectiva vigencia y realización en el ámbito del proceso penal (El principio de culpabilidad, en: Libro homenaje al Prof. Dr. D. JOSÉ CEREZO, cit., pág. 233).

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En los Últimos lustros, se ha abierto paso otro concepto de culpabilidad impulsado por disciplinas empíricas que estudian el comportamiento humano y los procesos de motivación^"*^ A tenor del mismo, no importa ya la existencia o inexistencia del libre albedrío -si el sujeto pudo o no pudo actuar de manera distinta a como lo hizo- sino si se puede atribuir el hecho a su autor (imputación subjetiva), y en qué medida cabe hacerlo: culpabilidad es, entonces, sinónimo de normal motivabilidad del autor. La primera cuestión -si puede imputarse el hecho al autor- se vincula al problema de si tiene sentido desde un punto de vista preventivo hacerle responder por el mismo; la segunda, se relaciona con el problema del merecimiento de pena^^^. El concepto de culpabilidad es, no obstante, un concepto paradójico en estado permanente de crisis^'*^. Ha tardado siglos en consolidarse y aceptarse como principio jurídico-penal fundamental y, sin embargo, en unos pocos años se ha convertido para muchos en una imprecisa categoría metafísica, superflua e incluso nociva^'*'*. Pero a pesar de ciertos recelos no justificados, debe seguir conservándose el concepto de culpabilidad, valioso límite del "ius puniendi", como se fundamentará a continuación. En la doctrina española pueden observarse diversas posturas distintas de la que se mantiene en el texto. Un sector de la misma, por ejemplo, rechaza el concepto tradicional de culpabilidad sugiriendo su sustitución por otro que puede cumplir la función limitadora y garantista atribuida al primero (por todos, GIMBERNAT, partidario de la idea de "motivabilidad normal")^"^^; otro, rechaza, también, el concepto clásico de culpabilidad, cuestionando su soporte constitucional y supuesto carácter garantista, pero admite no obstante las consecuencias prácticas que suelen derivarse del mismo y su respaldo constitucionaP^^; finalmente, otros autores no citan el principio de culpabilidad entre los límites del "/MÍ

^-îCfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 242. 242cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 244. 243ASÍ, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, PC,

cit., pág. 69.

^"^"Ên este sentido, SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid (Tecnos), 1991 (traducción y notas de SILVA SÁNCHEZ, J.M.^), pág. 147. ^'^^Vid., en este sentido: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, Madrid (Tecnos), 1990, pág. 175 y ss.; MUÑOZ CONDE, E, Teoría General del Delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 1989, pág. 123 y 124; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pág. 174 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal, PC, cit., págs. 294 y ss; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 371 y ss (opta por el concepto de "responsabilidad"). 246Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 244 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit, pág. 69 y 389 y ss. Sintomática es la posición de QUINTERO OLIVARES quipn después de criticar severamente el "concepto dogmático" de culpabilidad (basado en el libre albedrío) considera muy positivo el "principio" de culpabilidad, de cuyos logros y garantías no se puede prescindir. "Por otra parte, dice el autor, las garantías que entraña la culpabilidad, y los límites que supone para la intervención punitiva del Estado, no son desdeñables. Significa tratar diversamente lo doloso y lo culposo; no castigar lo fortuito; perseguir el equilibrio entre el hecho y la pena; impedir que el modo de ser, o de vivir, o el carácter del sujeto, puedan influir en la reacción penal; intentar valorar la personalidad del autor y comprenderle ..." {Derecho Penal, PC, cit., pág. 390).


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puniendr por estimar que no representa este principio una "garantía" sino la síntesis de varias finalidades del Derecho PenaP"^^. Recientemente, DÍEZ RIPOLLÉS^"^^ mantiene que el principio de culpabilidad o reprochabilidad tiene como presupuesto la arraigada convicción ética de que el ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de libertad a la hora de tomar decisiones. Y sobre tal autocomprensión -añade el autor- se han edificado las modernas sociedades democráticas, proñindizando el ejercicio de las libertades individuales y el aseguramiento de las condiciones sociales que las hacen posible. La citada convicción ética, según DIEZ RIPOLLÉS^^^, fundamenta la responsabilidad del ciudadano por las consecuencias de su actuar, si bien, y a pesar de su indiscutible arraigo social, cuenta con un escaso respaldo ontológico, tanto desde un punto de vista teórico como metodológico. 2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Código Penal El Código Penal vigente, en su Título Preliminar, acoge entre las garantías penales el principio de culpabilidad -sin mencionarlo explícitamente- con la fórmula: "no hay pena sin dolo o imprudencia" {artículo 5); dicción, a juicio de un sector doctrinal^^^ incompleta, insuficiente, porque sólo contempla la proscripción de la responsabilidad objetiva, pero no otras consecuencias inherentes o derivadas del principio de culpabilidad (exigencia de capacidad de culpabilidad, exigibilidad del comportamiento, conocimiento de la antijuricidad, según la sistemática finalista) que, sin embargo, si encontrarían reconocimiento legal en otros lugares del Código Penal {artículos 10, 12, 14, 19, 20, etc.). No obstante, la opción del Código Penal vigente parece razonable porque el propio concepto de culpabilidad -y su preciso contenido, fundamento, etc.- dista mucho de ser pacífico en la doctrina, justificándose entonces que el legislador se conforme con proclamar las exigencias mínimas derivadas de esta garantía, limite material del ius puniendi, que suscitan un amplísimo consenso y todos admiten^^^ Lo que, sin embargo, y como se razonará, no autoriza a identificar el principio de culpabilidad con el de responsabilidad subjetiva. La consagración, pues, del principio de culpabilidad en nuestro Código es, de una parte, incompleta, porque sólo se proclama la exigencia de dolo o culpa (responsabilidad subjetiva) y no la de la imputabilidad y la exigibilidad; de otra, porque el otro aspecto inherente al principio de culpabilidad (la prohibición de que la pena sobrepase la medida de la culpabilidad) sólo se consagra de forma implícita en el apartado 3° del artículo 4 del Código PenaP^^.

^"^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M.^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 262. ^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 153. 249lbidem. 250En este sentido, MUÑOZ CONDE, E, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 104; COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PG.,A^ Edición, cit., pág. 500. 25iAsí, MUÑOZ CONDE, E, GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edición, cit., pág. 104. 252En este sentido, COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTÓN, T, Derecho Penal, PG.,4^ Edición, cit., págs. 500 y 501.

600

2.4.3.


Exigencias derivadas del principio de culpabilidad

Del principio de culpabilidad se desprenden dos grupos de exigencias, según se entienda como principio de atribuibilidad, motivabilidad normal, o como principio de responsabilidad subjetiva, con importantes implicaciones prácticas que limitan el ''ius puniendi" estatal. 2.4.3.1.

Entendido éste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad)

El principio de culpabilidad, ante todo, impide penar al autor de un hecho antijurídico en quien concurran determinadas condiciones psíquicas, personales o situacionales que le imposibilitan el acceso normal a la prohibición^^^. Existe consenso en cuanto a la imposibilidad de castigar determinados supuestos, precisamente por la anormal motivación del autor: así, quien padece un error de prohibición invencible, causa de exclusión de la culpabilidad a tenor del artículo 14.1" y 3" del Código Penal^^'^; quien actúa en situación de estado de necesidad disculpante {art. 20, núm. 5 C.P.) o bajo la presión de miedo insuperable {art. 20, núm. 6 C.P.)^^^; el inimputable, esto es, el enajenado mental o quien actúa en situación de trastorno mental transitorio {art. 20.1" C.P.); el menor de edad (art. 19 C.P.); el que sufre una grave alteración de la percepción (art. 20, núm. 3 C.P)256.

En todos estos supuestos coinciden las exigencias de la culpabilidad con las exigencias de la prevención^^^. Pero el principio de culpabilidad opera como límite del ius puniendi no sólo en orden a la determinación de los presupuestos de la pena: también en el ámbito de la individualización iudicial de ésta lo hace. Ello significa que la pena no debe exceder del límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor,

^^^Se trata, en definitiva, de "causas de inimputabilidad", de "exclusión de la culpabilidad" y de "impunidad" (error de prohibición invencible). La exigencia de "dolo" y "culpa" que ZUGALDÍA ESPINAR trata bajo este apartado, se contempla, específicamente, en el siguiente: responsabilidad subjetiva, como también hace el autor (Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 246 y 250). Cfr., OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 364. ^^"^Los casos de error de prohibición invencible, que excluyen la culpabilidad por la vía del art. 14 del Código Penal son supuestos, según ZUGALDÍA ESPINAR {Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 245) "de anormalidad del conocimiento del autor". El fundamento de la no punibilidad podría referirse al artículo 9° n" 3 y 25 n° 1 de la Constitución (principio de legalidad). ^^^Las causas de inculpabilidad, según ZUGALDÍA ESPINAR (estado de necesidad disculpante, miedo insuperable) serán casos de "anormalidad de la situación del autor" y el fundamento de la no punición de los mismos se encontraría en los artículos 14 (igualdad) y 17 (seguridad jurídica) de la Constitución, según el autor {Fundamentos del Derecho Penal, cit., pág. 246). ^^Ên los supuestos de inimputabilidad (enfermedad mental o trastorno, minoría de edad, defectos de percepción) se excluye la culpabilidad porque ciertas anormalidades psíquicas o falta de madurez vician los procesos de motivación del sujeto; los artículos 14 y 17 déla Constitución fundamentan la no punibilidad de estos casos (ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 246). 257Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 246 y 247.


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por más que pueda ser muy necesaria en el caso concreto por razones de prevención general o especial^^^. En estos supuestos, por el contrario, la culpabilidad opera como límite a las exigencias de prevención impidiendo que, por razones de necesidad, la pena supere los merecimientos del autor. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo^^^. El principio de culpabilidad así entendido responde a la necesidad de que el hecho punible "pertenezca" a su autor, no sólo desde un punto de vista material y subjetivamente, sino como obra de un ser "responsable", de una "racionalidad norjjj^j"260 £j principio de "igualdad" real de los ciudadanos confirmará tal exigencia, porque no se puede imponer una pena, prevista para quien puede ser motivado normalmente por la ley, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad normaP^^ 2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva" Otra de las exigencias del principio de culpabilidad se concreta en el postulado de la responsabilidad "subjetiva " a tenor del cual no basta que el hecho sea materialmente causado por el sujeto: para que pueda hacérsele responsable de él se requiere, además, que haya sido querido (dolo) o se haya debido, al menos, a imprudencia. Nadie puede ser castigado, pues, sino por las consecuencias queridas (dolosas) o previsibles (imprudentes) de sus propios actos. La producción objetiva de un resultado lesivo para bienes jurídicos no es suficiente, si el autor obró sin dolo o culpa. Queda descartada la punibilidad del caso fortuito. El fundamento de esta exigencia culpabilística reside en la propia función del Derecho Penal: proteger bienes jurídicos a través de la amenaza del castigo, de la disuasión. Castigar la causación objetiva de resultados imprevisibles e inevitables sería inútil, innecesario e ineficaz. Un Derecho Penal que pretendiera exigir responsabilidades por hechos que no dependen en absoluto de la voluntad del individuo merece ser calificado de arbitrario y disfuncional, porque precisamente entonces la pena carece de poder motivador y el castigo perdería toda justificación^^^.

^^Ên este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 247; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 365; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 161. ^^^Vid. Sentencias de 4 de julio de 1991, del Tribunal Constitucional; y de 6 de abril de 1990, del Tribunal Supremo. Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 249. 260Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pág. 109, quien recuerda la tesis de HEGEL: sólo la pena impuesta al individuo por razón de su culpabilidad, le honra como ser racional y libre. La pena que responde exclusivamente a razones de prevención le instrumentaliza. 26iVid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 109. 262En este sentido, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 153; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pá§. 364; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 250; también, LUZON PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 88.

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La no punibilidad de otros supuestos donde el resultado lesivo es previsible pero el sujeto actúa con diligencia ("riesgo permitido") tendría un fundamento distinto^^^. Partiendo de un concepto amplio de culpabilidad (del principio de culpabilidad como límite material de ius puniendi), dominante en la doctrina científica española^^'*, la exigencia de dolo o imprudencia para fundamentar la responsabilidad criminal (principio de responsabilidad subjetiva) deriva de aquel principio culpabilístico o se inserta en el mismo como una de sus manifestaciones-^^^. En consecuencia, y según tal orientación, el principio de culpabilidad tendría un doble contenido o significado: de una parte, exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho (que implicaría, su imputabilidad, conciencia potencial, al menos, de la antijuricidad -en la sistemática finalista-, exigibilidad individual y ausencia de causas de exculpación); y, de otra, exigencia de responsabilidad subjetiva (dolo o imprudencia). Ahora bien, insertar el principio de responsabilidad subjetiva en la amplia rúbrica del principio de culpabilidad sólo es técnicamente correcto desde el enfoque causalista, si se contemplan dolo y culpa como formas o grados de la culpabilidad. Por el contrario, si, con el finalismo, se estima que dolo y culpa no pertenecen a la culpabilidad sino a la parte subjetiva del injusto típico, constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la acción, entonces parece preferible denominar principio de responsabilidad subjetiva -y no principio de culpabilidad- a la exigencia de dolo o culpa para fundamentar la responsabilidad criminaP^^. El principio de responsabilidad subjetiva, en todo caso, supone dos exigencias: en primer lugar, que no cabe imponer pena alguna si no media dolo o imprudencia en la conducta del sujeto activo (artículo 5 del Código Penal); en segundo lugar, que la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva o gravedad del des valor subjetivo de la acción (por ello, la comisión imprudente de un hecho ha de sancionarse siempre con una pena menos severa que la dolosa o incluso podría justificarse su no incriminación, salvo decisión expresa y excepcional de la ley, uti singuli, por su menor relevancia objetiva, como dispone la regla del artículo 12 del Código Penal267). El principio de responsabilidad subjetiva es, por razones históricas, la expresión más clara de los anhelos culpabilísticos. Lo que se comprende, ya que en el Derecho primitivo (especialmente el germánico) regía el principio opuesto de responsabilidad objetiva o de responsabilidad por el resultado: bastaba la causación del resultado para fundamentar la responsabilidad criminal del autor, aunque éste no hubiera querido lesionar el bien jurídico, ni dicha lesión se debiera a su actuar imprudente.

^^Âsí, MIR PUIG, S., se refiere a un principio de coherencia del ordenamiento jurídico, o al uso social que determina el contenido de la norma de cuidado (Introducción a las bases, cit., pág. 154). En igual sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 364. 264por todos, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5"^ Edición, cit., pág. 97. 2^Ên este sentido: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 97; MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5* Edición, cit., pág. 96. 266Así, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 87. 267vid., LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 87.


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Sin embargo, no deben confundirse ambos principios (culpabilidad y responsabilidad subjetiva)^^^. No es correcto identificar principio de culpabilidad y principio de responsabilidad subjetiva; ni mantener que el primero se reconoce plenamente en el artículo 5 del Código Penal. Este precepto legal se limita a consagrar parcialmente una de las exigencias del principio de culpabilidad en orden a los presupuestos de la pena (principio de responsabilidad subjetiva). Para lograr una expresa y completa plasmación del principio culpabilístico, como advierte ZUGALDÍA ESPINAR^^^, habría que incorporar a las normas de individualización de la pena un mandato del siguiente tenor: "La culpabilidad del autor por el hecho determinará la medida máxima de la pena". El principio de responsabilidad subjetiva no sólo rige cuando se produce un resultado "fortuito" como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita, sino también en los supuestos donde el resultado lesivo tiene lugar por razón de otra actividad ilícita de la que sí debe responder el autor^^^. Cierra el paso, por tanto, a la vieja fórmula del ''versan in re illicita ..." (según la cual quien realiza un acto ilícito debe responder entonces por las consecuencias que se deriven del mismo, incluidas las fortuitas) radicalmente incompatible con las exigencias culpabilísticas. Y veda, también, la nefasta técnica de los delitos ''cualificados por el resultado", de finalidad agravatoria, que fundamentan, respecto al resultado más grave, una responsabilidad penal sin dolo ni culpa^^^

2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad Las medidas de seguridad representan un obstáculo insalvable^^^ a la plena vigencia del principio de culpabilidad, ya que se imponen no en atención a ésta, sino a la peligrosidad del autor. Por ello, y contra las pretensiones de la Scuola Positiva, debe entenderse que sólo es correcto acudir a las mismas "subsidiariamente", esto es, en defecto de la pena^^^, cuando no conste la culpabilidad del autor pero sí que la necesaria protección de los bienes jurídicos requiere la corrección o innocuización del sujeto peligroso. En otro caso, es preferible acudir al mecanismo de la pena que trata al hombre como ser racionalmente motivable y cuenta con el límite de la culpabilidad.

26^Diferenciando correctamente uno y otro principio, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN {Derecho Penal, PC, cit., págs. 365 y 370); ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 250 y ss. ^^'^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 25 L En sentido semejante: COBO DEL ROSALVIVES ANTÓN, Derecho Penal, PG., cit., pág. 370. 270Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 25 L 27'Sobre las diversas interpretaciones de la cualificación por el resultado en la doctrina y jurisprudencia, vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 252 y 253. 272ASÍ: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Dercho Penal, cit., pág. 366 ("excepción" al principio de culpabilidad). 273Como propone MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., cit., pág. 110.

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Un Derecho Penal basado en la peligrosidad del autor es incompatible con el principio de culpabilidad. Entre otras razones, porque la culpabilidad hace referencia al pasado, al hecho cometido, mientras que la peligrosidad apunta hacia el futuro, hacia las posibilidades de ulterior comisión de hechos punibles que se revelan en el análisis de la personalidad del sujeto^^"^. 2.5.

El principio de proporcionalidad^^^

El principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa con el hecho cometido, contemplado éste en su significado global^^^. Tiene, en consecuencia, un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de éste). Complementa, por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no garantiza la necesaria proporción entre el delito y la pena^^^. La exigencia de proporción se determina mediante un juicio de ponderación entre la "carga coactiva" de la pena y elfinperseguido por la conminación legal^^^. Como se ha dicho^^^, el principio de proporcionalidad responde a la creencia de que la entidad de la pena, esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza o entidad, o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afección al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo que aporta un plus de legitimación a la intervención penal. 2.5.1.

Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto

Conceptualmente difiere del principio de "culpabilidad" porque afecta al injusto del hecho. El principio de culpabilidad alude a la "atribuibilidad" del injusto al

274ASÍ, C O B O D E L R O S A L , M., V I V E S ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 365.

^^^Vid. LASCURÁIN SÁNCHEZ, J.A., La proporcionalidad de la norma penal, en: Cuadernos de Derecho Público, 5 (1998), págs. 159 y ss. ^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 260. ^^'En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 111. Distinguiendo, también, entre una "proporcionalidad abstracta" (mandato dirigido al legislador) y una proporcionalidad "concreta" (cuyo destinatario es el Juez), en relación al Derecho Peruano, vid.: URQUIZO OLAECHEA, JOSÉ, El principio de proporcionalidad penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo; Libro homenaje al Prof. Dr. D. JOSÉ CEREZO, cit., págs. 204 y ss. Para PRITTWITZ, C , ni el principio de culpabilidad ni el de proporcionalidad (principios normativos) constituyen límites eficaces del ius puniendi. El principio de proporcionalidad no puede operar como límite del contenido del Derecho Penal porque presuponey?neí y establece la adecuación del "medio". Esto es, se convierte en un principio/orma/ (lo decisivo seguiría siendo: qué medio debe reputarse extremo), no suficiente por sí solo (El Derecho Penal Alemán, cit., pág. 439). 2^8Cfr., COBO DEL ROSAL, M.- VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 65, citando a GOMES CANOTILHO.


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autor, mientras el de proporcionalidad hace referencia a la relación entre la gravedad del injusto y la de la pena^^^. Para algunos autores, no obstante, y dada la función de tutela jurídica que corresponde a la pena, la proporcionalidad ha de atender no sólo al contenido de injusto y al mal causado, sino también, a la mayor o menor "reprochabilidad" del autor^^^ Otros estiman que no afecta sólo a la categoría de la antijuridicidad, sino que contribuye a la conformación del complejo concepto de la culpabilidad, derivando del mismo principios como el de responsabilidad personal, exclusiva protección de bienes jurídicos y fragmentariedad^^^.

2.5.2. Su proclamación y reconocimiento legal La exigencia de proporcionalidad entre delito y pena^^^ se proclamó formalmente en el artículo 12 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y el Ciudadano, de 22 de agosto de 1795: "La ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito"; y suele plasmarse en la mayoría de las Constituciones de nuestro entorno^^^. El mandato de proporcionalidad no se consagra de forma explícita en la Constitución española, pero se desprende de la misma. La opinión mayoritaria deduce su rango "constitucional", del artículo 75^^^, argumentando que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa con la dignidad de la persona. La reciente Sentencia 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional, refiere el mandato de proporcionalidad al principio de legalidad penal. El Código Penal consagra explícitamente la exigencia de proporcionalidad a propósito de las medidas de seguridad (artículo 6.2) de forma, por cierto, polémica y discutida. Y, en su artículo 4.3, prevé una determinada iniciativa del órgano jurisdiccional ante el Gobiemo ("sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sentencia") ... "cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo" (en clara referencia a la idea de proporcionalidad).

^^^Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 162. 280£n este sentido, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 158; también: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 367. Por dicha razón, afirman los autores citados, seria desacertado sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. 28iAsí, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 65. Vid., también, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 162. ^^Ên este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 260 y 261. ^^^La exigencia es extensible, también, a las "medidas de seguridad". Más aún, nace en tomo a éstas, que no cuentan con el límite de la culpabilidad. Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pág. 110. En contra: LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 86. 284Vid. COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 65. ^^Ên este sentido: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 263; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pág. 16; SILVA SÁNCHEZ, J.M% Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 260, invoca el art. 25.1" de la Constitución.

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El Tribunal Constitucional español ha sido muy parco al pronunciarse sobre el principio de proporcionalidad. La Sentencia de 22 de mayo de 1986 sugiere como posible apoyo del mismo el artículo i" de la Constitución (la "justicia" como valor supremo del ordenamiento) y el artículo 10° (la "dignidad" de la persona y sus derechos como fundamento del orden político y la paz social). El citado fallo afirma que el principio de proporcionalidad -cuyo juicio corresponde básicamente al legislador- exige se pueda realizar un juicio de adecuada ponderación entre el bien o interés que se lesiona o pone en peligro (gravedad del delito) y el bien que restringe o del que se priva a través de la pena^^^. Por otra parte, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias 55/1996 y 161/1997) que la hipotética violación del principio de proporcionalidad carece en nuestro ordenamiento constitucional de un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. 2.5.3.

Criterios y medida de la proporcionalidad

La mayor dificultad conceptual que suscita el principio de proporcionalidad reside en la delimitación del criterio que se ha de utilizar como medida de la proporcionalidad. En este sentido, un Estado democrático no puede llevar a cabo tal evaluación a espaldas de la realidad social: la gravedad de las penas, en consecuencia, ha de ajustarse a la nocividad social de las conductas incriminadas^^^. Conminar con la pena de muerte el "tercer hurto", afirma MIR PUIG^^^, contradice abiertamente la actual significación social del hurto. Tal pena no podría concitar el consenso social que reclama la prevención general positiva, ni resultaría admisible en un Estado democrático. El mandato de la proporcionalidad implica un juicio lógico o ponderación que compara, valorativamente, la gravedad del hecho antijurídico y la gravedad de la pena, la entidad del injusto y la del castigo del mismo^^^. Aquí cuenta no sólo la gravedad intrínseca del hecho por el grado de desvalor del resultado y de la acción (número y entidad de los bienes jurídicos afectados, relevancia del daño ocasionado, peligrosidad de la acción y desvalor de la intención del autor, etc.); sino, también, la gravedad extrínseca de aquél, esto es, el peligro de frecuencia de su comisión y consiguiente alarma social, extremo que puede incluirse en el desvalor objetivo de la acción, si bien debe evaluarse con prudencia^^^. Ahora bien, el juicio de proporcionalidad no ha de atenerse exclusivamente a la gravedad del delito, siguiendo esquemas retributivos simplificadores, sino, también,

28^Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 263 y 264. 28Âsí, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 111. También, SILVA SÁNCHEZ, J.M'., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 260. ^^^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 112. ^^Ôtras autores, entienden sin embargo, que la proporcionalidad de la pena ha de referirse no sólo al injusto, gravedad del delito cometido- sino, también a mayor o menor reprochabilidad del autor (por todos: COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 80). 2'^*Âsí, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 85.


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a la finalidad de tutela que corresponde a la pena. O, si se expresa esta exigencia con pronunciamientos del Tribunal Constitucional: a los ñnes de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión^^^; violándose el mandato de la proporcionalidad "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa"^^^. El criterio de la finalidad de la norma - d e la tutela- podría incluso prevalecer sobre el de la gravedad del injusto si, en el caso concreto, las respectivas exigencias de uno u otro criterio fiíesen antagónicas^^^ El Código Penal español, sin embargo, no siempre ha respetado el principio de proporcionalidad (abstracta), imponiendo sanciones que implican una clara vulneración del mismo. Así, en el derogado Código Penal de 1973: la pena del delito de violación (reclusión menor), era la misma que la del homicidio doloso. La sustracción, con violencia o intimidación, de un vehículo de motor, para su uso temporal (art. 516 bis del C.P), se castigaba con una pena más grave que la señalada {art. 501) para los supuestos de sustracción sin tales limitaciones temporales (con carácter definitivo). El delito de malversación de efectos públicos autorizaba la imposición de penas que superaban los dieciseis años, a tenor del artículo 394 del Código Penal294.

El vigente Código Penal contiene, también, preceptos que no parecen respetuosos del principio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, el artículo 369 permite imponer la pena superior en grado a la de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al tripo del valor de la droga objeto del delito, tratándose de sustancia que causen grave daño a la salud, si concurre alguno de los nueve supuestos que contempla este precepto; y el artículo 370, que, a su vez, establece un tipo agravado respecto al descrito en el artículo 369, dispone se impongan "las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema gravedad o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones ...". También parece desmedida la inhabilitación absoluta prevista en el artículo 527 (ocho a doce años) y 604 (diez a catorce años)^^^, pena que incluía "la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo" (delitos contra el deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria y contra el deber de prestación del servicio militar, respectivamente). Desproporcionada es, igualmente, la pena de prisión de diez a quince años (la misma del homicidio) que prevé el artículo 572.3° para quienes perteneciendo o colaborando con grupos terroristas causaren "cualquier otra lesión"

291 Así, Sentencia 136/1999, de 20 de julio. 292Así, Sentencias 161/1997, fundamento jurídico 12; Sentencia 55/1996, fundamento jurídico 9°, todas del Tribunal Constitucional. 293Así, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 80. 294Ejemplos de ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 264 y 265. 295preceptos ambos afortunadamente derogados por la L.O. 3/2002, de 22 de mayo.

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(que no sea de las graves de los artículos 149 y 750) "o detuvieran ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona". Una ponderación realista de la entidad de las penas privativas de libertad debe tener presente que el vigente Código Penal ha suprimido la redención de penas por el trabajo (artículo 100 del derogado Código Penal de 1973). El principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribución^^^, como a las de la "prevención"^^^. Parece, de una parte, que la proporcionalidad es una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, porque éste trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyéndolo con arreglo al valor de su conducta^^^. En este sentido, la hipertrofia cualitativa del Derecho Penal propia del Estado totalitario representó una quiebra histórica a la exigencia de adecuación de la consecuencia jurídica a su presupuesto^^^. Pero la idea de proporción, como límite del "tus puniendi", conviene, también, a la prevención, por cuanto condiciona la propia eficacia de la pena. No hay pena más efectiva que la pena justa y proporcionada: la pena desorbitada puede llegar a ser criminógena^^^. A juicio de un sector doctrinaP^^ las exigencias de la proporcionalidad se justifican -sin necesidad de planteamientos retributivos- por razones preventivo generales de idoneidad y eficacia de las penas ya que, si se castigaran igual los hechos poco graves que los graves fracasaría el mecanismo disuasorio o intimidatorio produciéndose, además, una gravísima confusión en los esquemas valoradvos de los ciudadanos y de la sociedad. Según LUZÓN PEÑA^^^, el principio de proporcionalidad responde directamente a los requerimientos del principio de igualdad que exige tratar por igual lo igual, pero desigualmente lo desigual. En cuanto a la eventual incidencia del principio de proporcionalidad en la fase de individualización judicial de la pena, de la Sentencia de 16 de febrero de 1988, del Tribunal Constitucional, parece deducirse que cabe el recurso de amparo denunciando la infracción del principio de proporcionalidad bien en los casos concretos en que la pena resulte desorbitada, bien cuando no resista un juicio de adecuada ponderación-^'^^. Son numerosos ya los autores que tratan de vincular al principio constitucional de proporcionalidad, tanto la fundamentación abstracta de los bienes jurídicos necesitados de tutela penal, como la pena concreta que merecen tales conductas. De este

^^Âsí, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 24 y ss. ^^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 97 y ss. Del mismo: Derecho Penal, P.G., pág. 111. 298Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 78. ^'^'^Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., L, pág. 76 y ss. ^°ÔCTAVIO DE TOLEDO, E., considera que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento en los postulados del Estado "democrático" y no en consideraciones "retribucionistas" o "prevencionistas" (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 367). 30iAsí, por todos, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., págs. 85 y 86. ^^^Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pág. 86. 303Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 266.


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modo, el principio de proporcionalidad íntimamente relacionado con el del bien jurídico y el de culpabilidad manifiesta su vocación limitadora del ius puniendi^^. No obstante, este principio -refundición o síntesis, quizás, de otros criterios jurídicos dispersos^^^- no resuelve, ni puede resolver, ninguno de los dilemas que hoy dividen a la Ciencia Penal española, bien por su indefinición como principio constitucional abstracto, bien porque tampoco sería correcto que al amparo del mismo se inmiscuyera el Tribunal Constitucional en cuestiones reservadas al legislador ordinario^^^. La experiencia demuestra, por otra parte, que el Tribunal Constitucional Español se ha hecho eco de este principio con gran cautela y moderación, siendo más proclive a tenerlo en cuenta en recursos de inconstitucionalidad (poniéndose de acuerdo con el legislador) que en recursos de amparo, lo que parece sensato^^^. Recientes monografías se han ocupado de este principio constitucional. Así, las de SÁNCHEZ GARCÍA, CUERDA ARNAU y AGUADO CORREA^^l

2.5.4, El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal ConstitucionaP^^ Mención especial merece la Sentencia 136/1999, de 20 de julio de 1999 (recurso de amparo 5459/1997), acordada por mayoría y que contó con tres votos particulares, por la que el Tribunal Constitucional declaró contrario a la Ley Fundamental el art. 174 bis a), del derogado Código Penal de 1973, precepto que había aplicado la Sentencia de 29 de noviembre de 1997, del Tribunal Supremo, a los miembros de la llamada Mesa Nacional de Herri Batasuna. El Tribunal Constitucional estimó la demanda de amparo por considerar que la resolución recurrida infringía el principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25. i " de la Constitución (mandato de proporcionalidad). Comienza el fallo analizado reiterando "la exigencia de proporcionalidad de la reacción penal, incluso respecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresión 3°4cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 119 y ss. ^^^CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pág. 119) se refiere a los principios ""favor libertatis", "ultima rafia", "no más daño que utilidad", la interdicción de penas destructivas, etc. ^°Âsí CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pág. 119) estima que, por ejemplo, el principio de proporcionalidad no puede inclinar la balanza a favor de quienes se oponen a los delitos de peligro abstracto o a la tentativa inidónea; ni a favor o en contra de una u otra teoría de la pena; ni proporciona criterio decisivo alguno para fundamentar por qué una conducta se castiga con pena más severa que otra; o cual deba ser el margen de la "insignificancia" que hace innecesario el Derecho Penal o el margen de "discrecionalidad" de la pena en concreto y la misma pena asignada a cada delito. ôÂsí, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 120. 308Sobre la aportación de cada una de ellas, vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., págs. 120 y 121. ^°^Vid. CUERDA RIEZU, A., Proporcionalidad, efecto desaliento y algunos silencios en la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999 que otorgó el amparo a los dirigentes de Herri Batasuna, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. JOSÉ CEREZO, cit., págs. 237 y ss.

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e información", según doctrina del propio Tribunal (S. 85/1992) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 13 juho 1995: caso Tolstoy y Miloslavsky); recordando que "es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad" (S. 55/1996, s. 161/1997, etc.), correspondiendo, entonces, al Tribunal Constitucional enjuiciar "cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza" (así, S. 66/1995, fundamentos jurídicos 4° y 5°). Cabe afirmar la proporción de una reacción penal -declara la sentencia comentada- "cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena -continúa aquélla-, además, habrá de ser necesaria, y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma -añade- "para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada, o mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes ...; en segundo lugar, deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objeto del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena" (Fundamentos jurídicos 23). Concluyendo: Desde la perspectiva consdtucional, sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias, cuando "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (S. 55/1996, fundamento 8°). O "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (S. 161/1997, Fundamento jurídico 12; S. 55/1996, Fundamento jurídico 9°). Aplicando esta doctrina al caso de autos, advierte la sentencia analizada que el artículo 174 bis a) del Código Penal de 1973 no suscitaba reparo alguno desde el punto de vista de la relevancia de los bienes jurídicos tutelados por aquel precepto (gravedad genérica del terrorismo), ni ponderando la idoneidad de la sanción misma en orden a su eficaz prevención. Sí, por el contrario, -añade- si se atiende a la necesidad de la medida y al juicio de proporcionalidad de la pena mínima que el controvertido artículo 174 bis a) contemplaba (Fundamento jurídico 27). El Tribunal precisa que el juicio de necesidad sobre "la existencia - o no- de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia ..." tiene un alcance muy limitado "so pena de arrogarse (el Tribunal) un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad, que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido" (Fundamento jurídico 28).


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El mandato de proporcionalidad, que obliga a comparar "la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales-", sí suscitaría al Tribunal serios reparos, al estimar éste que "la norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas" (Fundamento jurídico 29). Ajuicio del Tribunal, el artículo 174 bis a) del derogado Código Penal de 1973 infringía manifestamente el principio de proporcionalidad por cuatro razones. En primer lugar, porque las conductas que incrimina son potencialmente peligrosas pero, de hecho, (m concreto) "resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar" (Fundamento jurídico 29,a)). En segundo lugar, porque la pena que dicho precepto establecía (prisión de seis años y un día a doce años y multa de 500.000 a 2.500.000 de pesetas) -la misma pena que el Código asignaba a delitos como el de sedición {art. 219.3"), aborto doloso no consentido por la embarazada (art. 411, párrafo l°.l), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4"), o al incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas (art. 553 bis a)) -es una pena muy significativa, muy severa, si se compara con la que preven otros ordenamientos europeos (Fundamento jurídico 29,b)). En tercer lugar, porque "aun admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo contemplaba sobre la universalidad de los componentes del órgano dirigente de una asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos". Una pena como la prevista en el precepto declarado inconstitucional "produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión, comunicación y participación en la actividad pública, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legítimo de las mismas" (Fundamento jurídico 29 c)). Por último, porque la relativa indeterminación del controvertido artículo 174 bis a) del Código Penal de 1973 creaba un clima de incertidumbre que "puede inhibir de modo natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la sociedad y radicalmente imprescindible cuando tal ejercicio se refiere a los partidos políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos" (Fundamento jurídico 29, d)). El Tribunal concluye que dos circunstancias refuerzan la notoria desproporción del artículo 174 bis a): la amplitud del tipo penal, que pretendía abarcar todas las manifestaciones imaginables de la colaboración con bandas terroristas ("cualquier acto de colaboración"), y la rigidez del marco punitivo, cuyo mínimo resultaba particularmente elevado, lo que impedía al órgano jurisdiccional castigar supuestos de colaboración menos peligrosos in concreto- como en el caso de autos- con una pena proporcionada a la entidad de los mismos. La "omnicomprensividad" del tipo penal, por tanto, y la severidad del tope mínimo de la pena privativa de libertad que el mismo contemplaba fundamentaban la violación del

612


principio de proporcionalidad (esto es, del "principio de legalidad penal") (Fundamento jurídico 30). A la Sentencia analizada se formularon tres votos particulares por los Magistrados Srs. MENDIZABAL ALLENDE, JIMÉNEZ DE PARGA y CONDE MARTÍN DE HIJAS. En general, se objeta a dicha sentencia: que carece de precedentes en la doctrina del propio Tribunal, pues éste nunca habría declarado la inconstitucionalidad de un precepto por razón de la desproporcionalidad de la pena establecida por el mismo; que la supuesta desproporcionalidad del artículo 174 bis a) no se alega en la demanda de amparo por los recurrentes; que el Tribunal Constitucional carece de competencia para controlar la proporcionalidad de las penas, cuestión reservada al legislador ordinario; que la pena prevista en el derogado artículo 174 bis a) es proporcionada a la gravedad real y objetiva de las conductas que describen, existiendo otros mecanismos menos drásticos que la declaración de inconstitucionalidad para corregir las consecuencias no deseables de la aplicación de dicha pena a un supuesto concreto hipotéticamente menos grave (el del indulto del entonces artículo 2 del derogado Código Penal de 1973, hoy artículo 4.3 del vigente texto punitivo); que el mismo precepto cuya inconstitucionalidad se declara en la sentencia, fue ya objeto de un recurso de inconstitucionalidad desestimado en su día por la Sentencia 89/1993, del propio Tribunal Constitucional; y que la declaración de inconstitucionalidad que la Sentencia refiere no a un acto aplicativo de la ley, sino a la ley misma, producirá un pernicioso efecto expansivo en el futuro en detrimento de la seguridad jurídica.

2.6.

El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana

El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana debe ser contemplado desde una doble perspectiva: como signo y emblema que ha marcado históricamente la evolución del Derecho Penal desde la Ilustración hasta nuestros días, y como límite político- criminal del ''ius puniendi".

2.6.1.

Su

significado

A tenor de este principio se entienden proscritas aquellas penas -y medidas de seguridad- que por su contenido (naturaleza, duración, etc.) o condiciones de ejecución pugnen con la dignidad del ser humano. Asimismo implica una concepción del proceso penal libre de prácticas que atenten contra dicho valor supremo (abolición de la tortura)^^°. De este modo, el principio de humanidad rectifica y corrige los resultados de una aritmética penal talonaria, basada en la aplicación mecánica del principio de proporcionalidad. Pero, realmente, supera y trasciende la propia idea de proporcionalidad porque no sólo supone el rechazo de ciertas penas y consecuencias jurídi-

'lOVid., MUÑOZ CONDE, E , Introducción, cit., pág. 77 y 78.

LÍMITES DEL "TUS PUNIENDI"

ól^

cas "inhumanas", sino además una determinada comprensión del proceso penal, de la ejecución de las penas^^^ e incluso de la Política CriminaP^-^. Todas las relaciones humanas que de algún modo interfiere el Derecho Penal, han de regularse sobre la base de la mutua interdependencia, la responsabilización social respecto a los penados ... y la decidida resolución de recuperar a los delincuentes, afirma JESCHECK. El Derecho Penal no es un derecho asistencial, sino retributivo, por lo que no puede prescindir del empleo de resortes aflictivos para el individuo. Pero en el marco de la función que su naturaleza le asigna, el principio de humanidad traza los límites de su actuación-^^^. No obstante, falta un indispensable consenso en cuanto al contenido del principio de humanidad, tanto en lo que se refiere a la naturaleza de la pena como a su forma de ejecución, porque existen todavía hoy importantes diferencias culturales respecto a lo que sea una reacción penal inhumana^^^. 2.6.2. El principio de humanidad y la evolución histórica del Derecho Penal Históricamente, el principio de humanidad ha sido el motor de la progresiva racionalización del Derecho Penal, y de la evolución que éste ha experimentado hasta la actualidad. El proceso de humanización del Derecho Penal tiene, como antecedente próximo, el pensamiento ilustrado y las críticas de éste al rigor desmedido de las penas del Antiguo Régimen. También influyeron las tesis iusnaturalistas que conciben el hombre como ser "igual" y "libre", obligando al legislador a tratarle como tal, y no como a un animal feroz^^^. De la mano del ideal humanitario se pasó de un sistema penal basado en la tortura, la pena de muerte y las penas corporales, a otro cuya espina dorsal fue-

^''Sobre este principio, vid: SILVA SÁNCHEZ, J.M", Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 261; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 254 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 73; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 104 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 64 y 65; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pág. 18 y 19. 3i2por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 17. En la doctrina española: MUÑOZ CONDE, R: "El principio de humanidad, correctamente entendido debería ser el principio rector de la políticacriminal" (HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Introducción, pág. 172). Para SILVA SÁNCHEZ, del principio de humanidad derivarían los de responsabiUdad subjetiva y responsabilidad por el hecho y la prohibición de incriminar actos meramente inmorales {Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, pág. 261). 3'3JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 17 y 18. ^'"^Cfr. DÍEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 159. El autor cita como prueba de la ausencia del mencionado consenso la polémica en tomo a las medidas de castración de delincuentes sexuales o de psicocirugía en psicópatas; sobre la persistencia de penas infames ligadas a los efectos mediáticos de estigmatización del delincuente; sobre la prolongación excesiva de las penas privativas de libertad; sobre el trabajo en beneficio de la comunidad; sobre el resurgimiento de la confiscación general de bienes en los delitos de narcotráfico; e incluso sobre los límites del tratamiento resocializador (op. cit., pág. 159, nota 165). ^'^Subrayando la aportación del "lusnaturalismo", aunque críticamente: BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 64.

614


ron las penas privativas de libertad. La supresión de las penas corporales y mutilatorias, la abolición del tormento y la progresiva desaparición de la pena capital son hitos muy significativos de esta evolución^'^. Actualmente, los sustitutivos penales (de las privaciones de libertad de corta duración), la progresiva suavización de las penas, el establecimiento de límites máximos a las de larga duración, las tendencias despenalizadoras y los propios beneficios penitenciarios de los sistemas progresivos constituyen otras tantas conquistas del movimiento de humanización de los sistemas penales. Es aventurado hacer pronósticos a largo plazo sobre la evolución de los sistemas penales. Entre otras razones, porque así como el progreso de las ciencias naturales ocurre de manera lineal, de forma que un avance se produce sobre la base de otro, el desarrollo social, en el que el Derecho Penal se halla inmerso, transcurre de manera dialéctica, y, a menudo, pendular. En todo momento son posibles los retrocesos, y la historia reciente de Europa demuestra períodos negros de retorno a la inhumanidad^^^. Con todo ello, y aun cuando la criminalidad incrementará previsiblemente sus valores estadísticos de forma regular y constante durante los próximos decenios^'^, la tendencia humanitaria de nuestros sistemas penales parece irreversible. La reducción de la duración máxima de la privación de libertad (y del cumplimiento efectivo de ésta), la mejora y humanización sensible, progresiva, de su sistema de ejecución (reformas penitenciarias) y la sustitución de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajos a favor de la comunidad, etc.), son buena prueba de aquélla^^^.

2.6.3.

Proclamación y reconocimiento de la intervención penal

de este principio

limitador

El principio de humanidad tiene reconocimiento constitucional. El artículo 15 de la Constitución española declara que nadie puede ser "sometido a penas inhumanas o degradantes'". El 25.2" establece que las penas y las

•"^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 104. Sobre el Humanitarismo en el Derecho Penitenciario español, y su evolución a lo largo del siglo XIX, vid. SANZ DELGADO, E., El Humanitarismo penitenciario español del siglo XIX, Madrid, 2003, Edisofer (con prólogo de CARLOS GARCÍA VALDÉS). ^'^Vid. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. En: Dogmático Penal y Política Criminal (traducción de MANUEL ABANTO VÁZQUEZ), Idemsa, Lima (1998), págs. 437 y 438. ^'^Cfr. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pág. 450. ^'Âunque el modelo alemán no sea necesariamente representativo -ni siquiera a escala europeade la evolución optimista que se aventura a largo plazo, sus valores estadísticos (oficiales) llaman la atención. En 1882, el 76,8% de todas las condenas dictadas en Alemania implicaban privación efectiva de libertad, y sólo el 22% consistían en sanciones pecunarias. En 1990, sin embargo, la privación de libertad representa sólo el 5'3% de las condenas impuestas mientras la pena de multa alcanza el 83,3% de las mismas. Además, en 1990 se archivaron en Alemania 490.000 casos (el 46,1% de las condenas) bien por tratarse de infracciones de escasa importancia (bagatelas), bien por aplicación del régimen condicional que regulan los parágrafos 153 y 153 a del Código Penal. Cifras recogidas por ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pág. 452.


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medidas "... no podrán consistir en trabajos forzados", proclamando que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad ... estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción sociaF). Además, el artículo 10.1 de la Constitución declara la dignidad humana como piedra angular del orden político y de la paz social. El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de mayo de 1986, ha estimado que "la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena, y de las modalidades que ésta revista, de forma que por su propia naturaleza la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena". La interpretación del Tribunal Constitucional ha sido considerada, y con razón, por la doctrina como restrictiva^^^. 2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad Desde este último punto de vista, parece deben estimarse inhumanas y degradantes ciertas penas innocuizadoras o ejemplares^^^ Así, entre las primeras, desde luego la pena de muerte cuya progresiva abolición -no absoluta en España^^^- es una verdadera conquista de la civilización y de la razon-'^-^. Como afirma ZUGALDIA, castrar al violador, cortar la mano del traficante de drogas o matar al asesino ... son penas que, incluso si se estimasen útiles para prevenir el delito y la reincidencia, repugnan a nuestra sensibilidad y actual grado de desarrollo ético^^"^. También, naturalmente, las penas corporales (vg. mutilaciones de órganos, como la castración, o pérdida de la funcionalidad de éstos: esterilización, etc.) o los tratamientos psicoquirúrgicos^^^ y demás técnicas de intervención que evocan la sombra de la "naranja mecánica". Tales intervenciones significarían un atentado contra los derechos fundamentales del interno, y son contrarios al mandato del artículo 60.2 de la Ley General Penitenciaria. Las penas privativas de libertad de larga duración plantean serios reparos pues ni pueden ir orientadas a la reinserción del infractor, en el sentido del artículo 25.2" de la Constitución, ni sus efectos irreversibles, devastadores, eluden la prohibición del artículo 15 de la citada norma fundamental (penal "inhumanas" y "degradantes")^^^. 320por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 256. 32iVid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 256 a 262. ^^Êl artículo 15 de la Constitución declara abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer "las leyes penales militares para tiempos de guerra". ^^Âsí, acertadamente ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 257. ^•^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 257. 325ASÍ, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 257 y 258. ^^Ên este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 258.

616


El artículo 76 del vigente Código Penal cierra el paso, por fortuna, a la cadena perpetua al establecer, sea cual fuere el número y gravedad de los delitos cometidos, un límite máximo de cumplimiento efectivo de privación de libertad: ésta no podrá exceder (por las reglas concúrsales) del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas y, en ningún caso, de los veinte años. Ahora bien, dicho límite máximo, excepcionalmente, podía elevarse a los veinticinco art. 76.1a) e incluso a los treinta años (art. 76.1b) en virtud de normas concúrsales ad hoc que contemplaba el artículo citado {art. 76.\ Código Penal). A su vez, el artículo 78 del Código Penal entonces vigente, con escasa fortuna y penosa técnica legislativa, reducía los efectos positivos del artículo 76 (que, a su vez, limitaba con buen criterio las consecuencias del principio aritmético de acumulación material de penas en los supuestos concúrsales). Dicho precepto facultaba al órgano jurisdiccional para que refiriese los beneficios penitenciarios y el cómputo de la libertad condicional "a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias" en el caso de que las reglas del artículo 76 signifiquen un privilegio sensible para el infractor (si la pena final resultante fuese inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas) siendo la peligrosidad criminal del penado el criterio que determinaría la anómala previsión del legislador. Si a todo ello se añade la supresión de la redención de penas por el trabajo {artículo 100 del derogado Código Penal de 1973) que significaba, de hecho, un acortamiento muy sensible de la duración efectiva de la pena de prisión; y la política criminal de rigor que impone un Código de marcada orientación preventivo general y simbólica en importantes parcelas de la criminalidad (expresiva), como es el caso del vigente Código Penal, cabe temer por la vigencia real de los postulados humanitarios si, como parece^^^, toda pena privativa de libertad de duración superior a los quince años, produce un impacto despersonalizador irreversible. El problema se agrava con la nueva redacción que la L.O. 7/2003, de 30 de junio, da a los artículos 76 y 78 del Código Penal. En efecto, el artículo 76 eleva sustancialmente el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena, que supera el tope de los veinte años en cuatro supuestos y puede alcanzar los cuarenta años. A tenor de la nueva redacción del artículo 76, el límite máximo de cumplimiento de condena (de veinte años) será, excepcionalmente: de 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años (apartado a)); de 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años (apartado b)); de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más dehtos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años (apartado c)); de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos, o más delitos de terrorismo de la sección segunda del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años (apartado d)). Por su parte, la nueva redacción del artículo 78 del CP. hace extensivo a los permisos penitenciarios y a la clasificación en tercer grado el régimen excepcional que establece, antes circunscrito a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional (apartado 1). Además, su apartado 3 excluye a los delitos de terrorismo del régimen gene-

327cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 258.

LÍMITES DEL "IUS PUNIENDI"

617^

ral de cumplimiento que, no obstante, podía aplicarse en determinados casos, a pesar de lo dispuesto con carácter general en el apartado 1. En el ámbito de la delincuencia terrorista y de la criminalidad organizada, el citado régimen general de cumplimiento solo cabe: respecto al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena; y en cuanto a la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena (subapartados a) y b) del apartado 3). También debieran proscribirse las penas ''ejemplificadoras", que responden a un proceso de individualización judicial guiado por razones preventivo generales. Dicho proceder instrumentaliza al penado, y las penas así impuestas merecen el calificativo de inhumanas y degradantes. Con razón afirma ZUGALDÍA ESPINAR: "Cuando en la individualización de la pena que se le impone al autor se prescinde de las concretas exigencias preventivo especiales y se opera con criterios de intimidación a la generalidad (prevención general negativa), el autor del delito deja de ser un fin en sí mismo para convertirse en un medio para lograr efectos sobre otros (los potenciales delincuentes), lo que comporta una instrumentalización de la persona contraria a la idea de dignidad proclamada en el artículo 70 de la Constitución Española y convierte a la pena así individualizada en inhumana y degradante (y contraria al art. 15 de la CE.). Lo mismo ocurre cuando se decide imponer o ejecutar una pena que desde el punto de vista preventivo especial es innecesaria o contraproducente, por requerirlo así la defensa del ordenamiento jurídico, el interés público, la alarma social producida por la infracción, el clima de inseguridad ciudadana o las necesidades de integración del grupo social (prevención general positiva)"^^^. El principio de humanidad tiene particular incidencia en el ámbito de la "ejecución" de la pena. En este ha ido imponiéndose, poco a poco, el controvertido 'Hdeal resocializador", como exigencia derivada de la dignidad del hombre y de la solidaridad sociaP^^. La resocialización del penado a la que se refiere el artículo 25.2" de la Constitución no es el fin tínico ni prioritario de la pena, sino la meta a la que debe orientarse la ejecución de ésta-^-^^. En un Estado social y democrático, no puede entenderse como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como intento realista de ampliar las posibilidades de participación en la vida social del penado, a través de una oferta al mismo de alternativas de futuro al comportamiento criminaP^^ Significa - formulando negativamente su contenido- que la ejecu-

328Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 261. ^^^Sobre el problema de la resocialización me ocupé, críticamente, en otro lugar al que me remito {Estudios Penales, cit., págs. 17 a 96), y más recientemente, en: Tratado de Criminología, cit., págs. 940 y ss. Sobre el principio resocializador como límite del ius puniendi, basado en la dignidad de la persona, vid. MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3' Ed., págs. 104 y ss. ^^''Sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo, en este sentido: vid. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 270. 331 Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 112.

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ción de la pena privativa de libertad ha de programarse de tal modo que se eviten, en la medida de lo posible, los efectos negativos, desocializadores, propios de la privación de libertad^^^. Significa, pues, que la privación de libertad sea sólo privación de libertad, y privación de libertad digna. Pero el ideal resocializador, formulado positivamente, exige de los poderes públicos un vasto y generoso programa de prestaciones sociales a favor del penado (en los ámbitos familiares, profesionales, laborales, etc.) que le permitan superar el trauma de la privación de libertad, haciendo posible su reinserción social. Todo ello, claro está, con la libre colaboración del recluso, que no debe ser tratado como mero objeto de la intervención resocializadora, sino como sujeto^^^. Sólo entonces la idea de la resocialización es una auténtica terapia emancipadora, a la vez que un "límite" del "iuspuniendi", y no un mito que legitima y potencia sutilmente la intervención penal del Estado.

332cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 268. "3Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 113.

Capítulo VIII CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

1. EL MÉTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL' 1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal Tradicionalmente, viene utilizándose la rúbrica: "Derecho Penal" con una doble acepción: como conjunto de "normas" que constituyen el ordenamiento punitivo y como disciplina científica que tiene por objeto el estudio sistemático de dicho ordenamiento. Tal vez puedan evitarse equívocos, sin embargo, si se utiliza el término: "Derecho Penal" en el primer caso, y el de Ciencia del Derecho Penal, en el segundo. Derecho Penal será el conjunto de normas, cuya naturaleza, estructura y función se han analizado en páginas anteriores. Ciencia del Derecho Penal, la disciplina que tiene por objeto el estudio del ordenamiento penal positivo. La Ciencia del Derecho Penal persigue el conocimiento, interpretación, sistematización y crítica del Derecho Positivo, contemplando las normas no ya desde el punto de vista de su estructura formal externa, sino también el contenido y fines que las mismas pretenden alcanzar. Porque el ordenamiento jurídico penal -objeto de la Ciencia del Derecho Penal- regula fenómenos sociales y persigue ñnes determinados^.

'La bibliografía sobre el «método» es inabarcable. Para una reseña de la misma, vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 173 y ss. y bibliografía allí citada; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 101 y ss. y bibliografía allí citada; SAINZ CANTERO, JOSÉ A., La Ciencia del Derecho Penal y su evolución, Bosch, 1970 (reimpresión, 1975), págs. 21 y ss. y bibliografía allí citada; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., págs. 71 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, págs. 28 y 29; MORILLAS CUEVA, L., Metodología y ciencia penal, 1990, Granada; SILVA SÁNCHEZ, J.M", Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, 1992 (Bosch); LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1966 (traducción de Gimbemat Ordeig, E.), bibliografía citada en páginas 14 a 17; COING, H., Juristische Methodenlehre, Walter de Gruyter, Berlín-N. York, 1972, reseña bibliográfica citada en páginas 63 a 73; BAUMGARTEN, A., Grunzüge der juristischen Methodenlehre, Bern., H. Huber, 1939.

620

1.2.


El carácter científico de la actividad jurídica

Con ello, se responde afirmativamente a un problema suscitado por el positivismo: el de la cuestionada naturaleza "científica" de la actividad jurídica. Como es sabido, V. KIRSCHMANN negaba la posibilidad de que el ordenamiento jurídico pudiera suministrar el objeto de una actividad científica: bastan tres palabras innovadoras del legislador -decía v. KIRSCHMANN- para que bibliotecas enteras se conviertan en papel inservible^. Invocaba el autor, en defensa de su tesis, la mutabilidad y contingencia de la materia y la presunta incompatibilidad de la misma con la idea obsesiva del "progreso"^. Y ello es lógico, porque el positivismo destierra de la actividad científica todo lo no experimentable, todo lo que queda fuera del campo de la observación: todo lo que no puede ser "pesado, medido o contado". La actividad científica, para von KIRSCHMANN, requiere de un objeto inmutable, lo que sucede con las ciencias de la naturaleza, pero no con las jurídicas. "La tierra -afirma en un conocido pasaje^- sigue girando alrededor del Sol, como hace mil años; los árboles crecen y los animales viven como en tiempos de Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirán siéndolo para siempre. Muy otra es la situación de las ciencias jurídicas. Cuando ésta, tras largos años de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de una institución, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre tarde, en relación con la evolución progresiva, no puede nunca alcanzar la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines; ondulantes lagos; camina todo el día, y a la noche están todavía tan lejanos de él como por la mañana".

Âsí, SAINZ CANTERO, JOSÉ A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 13 a 17. ^La Jurisprudencia no es ciencia. Traducción de Truyol y Serra, Madrid, 1949, pág. 54. Del mismo V. KIRSCHMANN: Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft. Beriín, 1948. Sobre los diversos criterios que se esgrimen para fundamentar la cientificidad de una materia o de una teoría, Vid. SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia. Acerca de su construcción. Madrid (Dykinson), 1999, págs. 49 y ss. "^Cfr. MUÑOZ CONDE, F, Introducción, cit., pág. 105. Recientemente, BUENO ARÚS ha cuestionado el rango científico del conocimiento sistemático del Derecho: «Si por Ciencia hemos de entender un tipo de conocimiento que construye hipótesis o sistemas de teorías y los contrasta con la experiencia por medio de observaciones y experimentos ..., que es incompatible con la inducción o inferencia de enunciados generales partiendo de enunciados singulares, y que ha de ser objetivamente justificable, rechazando las experiencias subjetivas o los sentimientos de convicción (Popper), en ese caso nada más originador de confusiones, nada más parecido a una máscara que la aplicación de esa etiqueta al conjunto de ideas, enunciados y teorías desordenadas, cambiantes, subjetivas, inestables y voluntaristas en que pretendemos encerrar el conocimiento técnico-sistemático de las normas y la inducción de los principios generales de esta particular rama del ordenamiento jurídico, con vistas a su creación y aplicación» {La Ciencia del Derecho Penal: un modelo de inseguridad jurídica. Lección inagural del Curso académico 2003/2004. Universidad Pontificia de Comillas. Icade. Madrid, 2003, pág. 10). Para el autor, la mal llamada Ciencia del Derecho Penal no aporta seguridad jurídica, única función que podría legitimarla. Âsí, V. KIRSCHMANN: La Jurisprudencia no es ciencia, cit., pág. 54. Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., págs. 104 y 105.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

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1.2.1. Tesis de V. KIRSCHMANN Esta movilidad y contingencia del objeto de la "jurisprudencia" determinaría, a juicio de von KIRSCHMANN, su incapacidad para colaborar al "progreso"; fé en el progreso, por cierto, característica del positivismo, que se explica fácilmente por razones históricas. Porque es el siglo de la experimentación y del maquinismo, de la industrialización. A un descubrimiento sigue otro. CLAUDE BERNARD sienta las bases de la Fisiología Experimental. VIRCHOW impulsa los estudios de Anatomía Patológica con su teoría celular; PASTEUR demuestra la existencia de los microorganismos. AMPERE y FARADAY revolucionan la Física Electrónica, y DALTON y GAY-LUSSAC la Química, con la exposición de la doctrina atómica. La aplicación de estos descubrimientos al ámbito técnico e industrial produjo el consiguiente progreso en las comunicaciones, salud, bienestar de la Humanidad, hasta entonces desconocidos^. Pero dicho progreso parecía -a los ojos de la épocachocar con el panorama desolador de las disciplinas jurídicas. V. KIRSCHMANN se refiere a ello, también, expresamente: "La Jurisprudencia desde la época de BACON ha permanecido, por lo menos, estacionaria. Sus reglas, sus conceptos, no han encontrado desde entonces expresiones más agudas. No hay en ella menos controversias, sino más. Incluso allí donde la investigación más paciente creía haber llegado por fin a un resultado seguro e inconmovible, apenas transcurre una década sin que vuelva a iniciarse la discusión desde un principio"^. Como es sabido, se impone en una primera etapa el concepto positivista de "ciencia", de forma que procura aproximarse la actividad jurídica a las ciencias "naturales". Y, para fundamentar el carácter "científico" de tal actividad, trata de apoyarse la misma en "hechos" o "datos" indubitados, experimentables. Por ello, se concibe el Derecho, primero, como "hecho psicológico", como lo hiciera BIERLING. Después, como un hecho "social", como es el caso de la teoría sociológica de EHRLICH. O bien, como intentara KELSEN, se hace del Derecho un objeto puramente ideal^. La influencia del positivismo científico en la metodología penal fue aún más drástica que en la teoría general del Derecho; y, más aún en la contemplación causal empírica de la Escuela Positiva italiana (contemplación psicobiológica o social) que en la moderada "moderna escuela" de v. LISZT. 1.2.2. Del positivismo científico al positivismo jurídico En un segundo momento, sin embargo, el positivismo científico se convierte en positivismo jurídico. El cambio implica una sustitución del "objeto". Se busca, entonces, en los conceptos jurídicos aquellos datos o hechos inmutables que constituirían la base de la actividad científica. La Escuela Histórica y la Codificación influyen, decisivamente, en Alemania para que se opere dicha transformación^.

^Cfr., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 105. ^V. KIRSCHMANN, La Jurisprudencia, cit., págs. 36 y 37. **Sobre todos estos intentos, vid., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 51 a 97. '^Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 109, nota 19.

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Como afirma COING^*^, "desde el punto de vista histórico, el más impresionante intento de construir por este método la jurisprudencia es la Ciencia Alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemática. Su objetivo es el desarrollo del Derecho positivo hasta conseguir un sistema lógico cerrado de conceptos. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexión lógica y no en la valoración moral". BINDING, en Alemania, y ROCCO, en Italia, son sus figuras más señeras. 1.2.3, El neokantismo El tercer momento decisivo lo constituye el neokantismo, que afirmará el carácter "científico" de la actividad jurídica. Pero no a través de la aproximación de ésta a las ciencias naturales, sino marcando su autonomía: precisamente, diferenciándola de las ciencias naturales. Para ello se resaltará el objeto específico, función y método particular que reclamarían las denominadas ciencias "espirituales" o "culturales": ciencias distintas de las "naturales", cuyo objeto no son los "hechos" o "datos" empíricos constatables con el método causal explicativo, pero que cooperan a la comprensión "total" de la realidad. Las ciencias "jurídicas" se servirían, fundamentalmente, de un método "comprensivo", impuesto por la naturaleza del "objeto", caracterizándose por su referencia a "valores"^ ^ Pero la actividad jurídica no sería una mera "técnica" de solución de conflictos sociales, sino una actividad científica. Una actividad científica distinta de la propia de las ciencias naturales por su objeto y método, pero científica, también, e imprescindible para conocer la realidad de forma total. Porque la totalidad de la reaüdad no podía aprehenderse con la sola ayuda del método experimental de las ciencias exactas^^: "La naturaleza la explicamos, la vida anímica la comprendemos", decía DILTHEY. El neokantismo y la contraposición entre ciencias naturales y ciencias culturales -con la consiguiente dualidad metodológica, derivada de la distinción kantíana entre "hecho" y "valor"- tendría importantes repercusiones en la sistemática penal, como se verá, pero, sobre todo, contribuyó eficazmente a que los penalistas determinaran con la necesaria autonomía el "objeto" de su propia actividad, deslindando lo que compete al método causal explicativo y lo que es monopolio del método valorativo. 1.3.

El problema del método

Si la actividad jurídica no es simplemente una técnica ni un arte, sino una ciencia, y existe una "metodología de las ciencias"*^, procede plantear el tema del "método" en la Ciencia Penal. Me referiré, pues, brevemente, al concepto de méto-

^^Fundamentos de la Filosofía del Derecho, traducción de MAURI, 1961, págs. 269 y 270, cit., id. "Cfr., COING, H., Fundamentos, cit., págs. 269 y 270. '^Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 108. '^De la abundante bibliografía al respecto, vid: F. CHALLAVE, Metodología de las Ciencias, traducido por: HUIDOBRO y TECH DE HUIDOBRO, Labor 1935; L. KAUFMANN, Metodología de las Ciencias Sociales, Fondo de Cultura Económica, México, 1946, traducción de E. Imaz.


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do. A la intercorrelación entre "método" y "objeto". Y al significado y trascendencia de la "cuestión del método". Posteriormente expondré, en grandes líneas, la evolución filosófica y doctrinal del problema, al hilo del análisis de las principales escuelas y tendencias penales. 1.3.1. Concepto de método El término ''método" significa -etimológicamente- perseguir un fin. Desde el punto de vista filosófico equivale a proceder con arreglo a un plan, conforme a determinado orden, para conseguir una meta. Como dice De CASTRO: dirección dada al conocimiento respecto a un objeto, camino para conseguir un saber teórico o para poder convertir en realidad práctica la teoría''^. La cuestión del método es de importancia capital, pero no constituye un problema independiente, sino subordinado, contra lo que propusiera, entre otros, HECK^^. Porque el método, en definitiva, es un camino, esto es, un medio. Pero, sobre todo, porque previamente es necesario decidir el objeto y el fin: antes de preguntamos cómo se va mejor, es necesario fijar adonde se quiere ir; se requiere partir de la idea del ser del Derecho para poder determinar el método jurídico oportuno. Mantener o no el carácter trascendente del Derecho, buscar o rechazar como fin jurídico primario la realización de la Justicia, es lo que separa de forma irreconciliable los conceptos y los métodos del Derecho. 1.3.2. Método y objeto: su intercorrelación Se habla, por ello, con razón de la intercorrelación del "método" y su "objeto"^^, porque uno y otro se condicionan recíprocamente. Cada ciencia -cada "objeto"tiene sus propias exigencias metódicas, como demostraría el neokantismo. Pero, a su vez, el "objeto" aparece, también condicionado por el "método"; al menos formalmente, en el sentido de que un orden metódico repercute en la seriación de los conocimientos adquiridos^^. Si es el "método" quien condiciona decisivamente al "objeto" -como propugnaban los neokantianos- o si, a la inversa, es el "objeto" el que condiciona al "método" -como mantendrá, reaccionando contra aquéllos, el "ontologismo", es una polémica a la que me referiré en su lugar. Pero lo cierto es que existe una lógica interdependencia. Cada método indica la especial idea que se tiene del objeto, así como el concepto que se tenga del Derecho determinará la naturaleza de la ciencia que sobre él se base, sea cualquiera el método que empleado'^.

i'^Cfr. F. DE CASTRO, Derecho Civil de España, Parte General I, Madrid 1955 (Instituto de Estudios Políticos), pág. 489 y 490. i^Cfr., DE CASTRO, R, Derecho Civil, cit., pág. 489, nota 6 y ss. i^Cfr., DE CASTRO, E, Derecho Civil, cit., pág. 490, nota 1. ^Âsí: RODRÍGUEZ DEVESA, J.M", Derecho Penal Español, P.G., pág. 43. •Âsí: DE CASTRO, R, Derecho Civil, cit., pág. 490, nota 1.

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La mencionada intercorrelación del "método" y "objeto" es particularmente constatable en la evolución de la Ciencia Jurídica italiana, como se verá, pues los cambios metodológicos operados en la misma fueron tan bruscos que afectaron incluso al propio "objeto"; así, mientras la Escuela Clásica parte (objeto) de un Derecho ideal, racional -del Derecho Natural- utilizando lógicamente un método deductivo y abstracto; la Escuela Positiva examina el delito como manifestación biológica o sociológica, al modo de las ciencias naturales, con un método empírico, inductivo, causal -explicativo, experimental; y la denominada dirección "técnico-jurídica" (el positivismo jurídico) tomará como "objeto" el Derecho Positivo, al que aplicará un método adecuado: el técnico jurídico. En Alemania, sin embargo, toda la disputa sobre el método se mantiene dentro de unas coordenadas fijas: el Derecho Positivo^^. No obstante, también en Alemania puede observarse la correlación entre método y objeto confrontando los postulados del neokantismo y del ontologismo. El neokantismo predica un claro subjetivismo metodológico, según el cual el conocimiento resulta de la aplicación de unas categorías subjetivas apriorísticas a la materia amorfa y libre de todo valor; se opera, pues, una genuina transformación de la cosa gracias a unos valores subjetivos que no residen en la cosa misma, en el objeto, sino en la mente de la persona que conoce. Para el ontologismo de WELZEL, por el contrario, que propugna un objetivismo metodológico, los valores residen en la cosa en sí, no en el sujeto. Es, pues, el objeto el que condiciona al método y no a la inversa, como pretende el neokantismo^^.

1.3.3.

Método e

interpretación

La "cuestión" del método, por otra parte, no debe identificarse con la problemática de la ''interpretación'', porque no coinciden. Son muchos, sin embargo, los autores que no lo han entendido así. En España, por todos, CASTRO examina la problemática del método a propósito de la "realización" del Derecho y de la teoría de la "interpretación". "El tránsito desde la esfera de los conceptos -exacta, constante y diáfana- al vivir real de la sociedad-cambiante, multiforme, sólo asequible por la intuición -dice FEDERICO DE CASTRO^^- es de extraordinaria dificultad teórica, pero necesidad ineludible para el derecho. ¿Cómo se pasa de la una al otro, qué camino les puede unir? ¿Deben relacionarse o permanecer independientes? ¿En qué

'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 173. ^•^Lo afirma explícitamente WELZEL, H. (Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und vom Vergánglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, págs. 29 y ss.): «Con ello se viene a rechazar la tesis de la función del método de configuración de la materia. No ha de determinarse el objeto según el método, sino el método según el objeto. Ciertamente hay distintos métodos, pero no configuran un mismo material amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningún caso nos es dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura». ^^Derecho Civil, cit., págs. 488 y 489.


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situación de subordinación o igualdad, deben mantenerse?. Estas son las cuestiones que se aluden al hablar del método jurídico". En Alemania, LARENZ^^ y, entre los penalistas, JESCHECK identifican ambas polémicas: la del método y la de la interpretación de la norma. Así, afirma el último autor citado: "La auténtica labor del penalista es la interpretación de la ley con el fin de aplicarla a los casos que diariamente aporta la vida"^^. No obstante, parece que el conocimiento de la ley, que pueda obtenerse a través de los métodos de interpretación, no agotará nunca el más amplio cometido del teórico y del práctico del Derecho. Método científico del Derecho Penal y método de interpretación del Derecho Penal no son conceptos equiparables. La Ciencia del Derecho Penal presupone la interpretación de la norma, pero trasciende ésta. La propia "aplicación" del Derecho requiere un método específico, distinto del empleado para conocer e interpretar la norma, porque es una actividad no menos trascendental, pero bien distinta de aquélla. Requiere, también, otros conocimientos, otro método. Lo mismo puede decirse de la "enseñanza" del Derecho. En el fondo, cuando se equipara: "Método" de la Ciencia del Derecho Penal y "método de interpretación" del Derecho Penal late el prejuicio positivista que identifica: "Derecho" y "Derecho positivo"; o el desconocimiento de la pluralidad de actividades y momentos de la operación jurídica: sus muchas dimensiones, la particularidad de cada una de ellas y la lógica exigencia de sus correlativos métodos. El examen de la problemática del método es necesario, pero difícil para el jurista por el insuficiente apoyo que le brindan las obras de filosofía general al tratar de aplicarlas a su parcela. VON LISZT llamó la atención^^ en su día, sobre el poco interés que se tomaban los filósofos sobre los problemas metodológicos propios del Derecho y que el autor atribuía al error, muy extendido, de considerar superfina una construcción sistemática del Derecho Penal o a la consideración de la Jurisprudencia más como arte que como verdadera actividad científica. La cuestión del método, sin embargo, no debe absolutizarse ni desnaturalizarse. Es de capital importancia, pero siempre subordinada y dependiente. Le asiste toda la razón a FEDERICO DE CASTRO cuando recuerda que la polémica sobre el método ha ido cobrando tal actualidad e importancia en los tiempos modernos que la literatura producida, por su volumen, merece ya el calificativo de ''onus cameloruni"; nuestra época es la época metódica por excelencia; y, sin embargo -añade^^- esta creciente preocupación no es sólo signo de decadencia, sino una prueba del imperio que han logrado los prejuicios positivistas en que se educó nuestro tiempo. Porque, colocando en primer plano la cuestión metodológica, queda arrumbada y en la sombra la fundamental y decisiva: la de la naturaleza y fin del Derecho. Al comenzar esta exposición sobre el método, pues, quiero recordar el papel secundario, instrumental y dependiente que al método corresponde.

^^Vid., su Metodología, cit., págs. 164 y ss. 23JESCHECK, H.H., Methoden, cit., pág. 111. ^^Rechtsgut und Handlungsbegrijf im Bindingschen Handbuche, en: ZStW, VI (1886), pág. 663. 25DE CASTRO, F., Derecho Civil, cit., pág. 489.

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2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POLÉMICA SOBRE EL MÉTODO: ANÁLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS La problemática del método es inabarcable, pero la naturaleza y objetivos de esta obra imponen importantes límites. No cabe duda que, desde el punto de vista de la metodología general, sería forzoso comenzar esta exposición, cuando menos, con el estudio de las particularidades que ofrecía la jurisprudencia romana clásica, como hace COING en su conocida Juristische Methodenlehre^^. Sin embargo, se partirá de la Escuela Clásica y de la histórica polémica entre clásicos y positivistas en cuanto al carácter científico de la actividad jurídica y al método adecuado a las denominadas -después- ciencias "culturales". El criterio de selección parece acorde con el significado particular que en la Ciencia del Derecho Penal desempeña el método (a diferencia de lo que sucede en la Teoría General del Derecho). En efecto, los grandes movimientos reformistas, en nuestra disciplina, han estado representados por las escuelas clásicas y por los positivistas. E, incluso en la actualidad, las opciones que polarizan la postura metódica de los penahstas son básicamente dos: la criminológica y la dogmática^^. En la Ciencia Penal el problema del método se relativiza y simplifica, en comparación con lo que sucede en los restantes sectores del ordenamiento jurídico. Por otra parte, tratándose del método de la Ciencia Penal, carece de sentido retrotraerse más allá de los grandes clásicos: BECCARIA, en quien culmina la fuerza renovadora de la Ilustración, considerado iniciador de la moderna Ciencia del Derecho Penal; y CARRARA. Me refiero, a continuación, a las principales "tendencias"; y digo "tendencias" porque no todas ellas llegaron a constituir otras tantas "escuelas". 2.1.

Filosofía de la Ilustración: precursores de la Filosofía de las Luces e ilustrados^^

Un primer impulso al examen del problema criminal tiene su origen en la actitud crítica frente al "antiguo régimen" de insignes "precursores" de la Filosofía de las Luces (BECCARIA, LARDIZABAL, etc.), ilustrados y enciclopedistas (ROUSSEAU, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, etc.), quienes sometieron a la luz de la razón, del Derecho Natural, o -simplemente- de la utilidad social, los presupuestos y el funcionamiento del viejo sistema, del "viejo régimen". Las tres corrientes fundamentales de la Ilustración^^: la racionalista de MONTESQUIEU, la iusnaturalista de PUFFENDORF y la ufilitarista de BENTHAM, encaman una reacción contra el Derecho y la Jurisprudencia del 'Ancienne Régime'

1^ ¡Ih . '* ,1,

^^COING, H., Juristische Methodenlehre, de Guyter, 1972, cit., pág. 11 y ss. 27^sí, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 101. ^^Vid. RIVACOBA y RIVACOBA, M., La reforma penal de la Ilustración, en: Sociedad china de Filosofía Jurídica y Social. Valparaiso, 1988, págs. 9 a 35. 29Yi¿ SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, P.G., I., Barcelona, Bosch, 1979, págs. 95 y ss.


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vigentes hasta finales del siglo XVIII; contra un sistema cuyas leyes respondían a la sola idea de la prevención general o intimidación, y tomaba al delincuente como mero "ejemplo" para los demás. Leyes vagas y atroces, que se plasmaban en la realidad a través de un proceso penal arbitrario, secreto, inquisitorial, basado en la confesión y en el tormento-^^. Es lógico, por ello, que la historia reservara a ilustrados y reformistas una misión esencial y valiosa, pero muy limitada: la crítica del "antiguo régimen" y el establecimiento de las bases filosóficas y políticas del venidero. Legalismo, humanismo e individualismo serán los pilares de la Escuela Clásica, heredados de la Filosofía de las Luces^^ El positivismo criminológico emprenderá otro camino distinto, como advirtió FERRI^^, porque otra era, también, su misión histórica. Desde un punto de vista metodológico, ilustrados y reformistas coinciden en sus planteamientos contraponiendo ley "natural" y ley "positiva", estado "natural" y "contrato social". Como advierte RADZINOWICZ^^: "Todos estaban afectados por el auge del análisis científico. Todos se volvían hacia la razón y el sentido común como armas contra el orden antiguo. Todos se erguían en contra de la aceptación incuestionada de tradición y autoridad. Todos encontraban fáciles objetivos en la ineficacia, corrupción y caos de las instituciones existentes. Todos protestaron contra la notoria superstición y crueldad. Su visión de los derechos del hombre y los deberes de la sociedad estaba en conflicto directo con lo que veían a su alrededor. Su punto de partida era la apelación a la ley natural, los derechos naturales y la igualdad natural, interpretados por la voz de la razón".

2.1.1. La ^'cuestión criminal" en BECCARIA Particularmente significativa en el nuevo planteamiento de la "cuestión criminal" es la obra de un "precursor", BECCARIA^'^, ("De los delitos y de las penas", 1764); obra de gran difusión en la época, de la que se ha dicho representa el manifiesto de la dirección liberal en el Derecho Penal, su grito de guerra y su programa táctico-^^. Critica BECCARIA la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las

^•^Cfr.,, BONGER, W., Introducción a la Criminología, México. 1943. Fondo de Cultura Económica, pág. 78. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., (Akal), cit., págs. 57 y ss. 3'Vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., págs. 60 y ss. ^^Cfr., MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology. London, 1960, Stevens-Sons.Ltd., Introducción, pág. 15. ^Âsí, RADZINOWICK, L., Ideology-Crime, London, 1966. Heinemann Educational Books, página 4. ^^Sobre BECCARIA, C , vid., por todos, MONACHESI, E., en: Pioneers in Criminology, cit., páginas 36 a 49 (especialmente, bibliografía citada en págs. 40 y 50); una valoración de la obra del autor desde el prisma anglosajón, en: VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 21 y ss. (y reseña bibliográfica de las páginas 33 y 34); SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pág. 100, nota 8. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 83: el autor destaca la formación económica de BECCARIA, circunstancia poco conocida. 35ASÍ, R A D Z I N O W I K Z , L , Ideology-Crime, cit., pág. 9.

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leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrónico muchas de ellas de preceptos históricos obsoletos. "Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador -dice BECCARIA- hechos compilar por un príncipe que reinaba en Constantinopla hace doce siglos, mezclados después con ritos lombardos y contenidos en farragosos volúmenes de interpretes privados y oscuros, forman la tradición de opiniones que en una gran parte de Europa recibe todavía el nombre de leyes ..."^^. Para BECCARIA el legislador moderno debe actuar como un "arquitecto sabio", construyendo un Derecho lógico y racional, bien distinto del panorama absurdo, cruel y caótico que ofrecía el viejo régimerr'^. De hecho, la obra del autor no pretendió elaborar un sistema del Derecho Penal, ni una teoría criminológica más o menos original, sino la crítica del Derecho Penal y Procesal de su época. Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen, y su teoría utilitarista del castigo. BECCARIA, que se declaraba discípulo de MONTESQUIEU3^ basa su alegato contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del propio derecho a castigar. "Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad"., dice BECCARIA^^. "Fue, pues - continúa^^- la necesidad la que obligó a los hombres a ceder parte de su libertad: y es cierto que cada uno quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible ...". Por tanto, concluye: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica ..., todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico""^ ^ El principio de legalidad, el de división de poderes, las necesarias limitaciones del arbitrio judicial y la proporcionalidad de las penas no son sino consecuencias de este punto de partida"^^. BECCARIA profesa una concepción utilitarista de la pena. Dado que, por el contrato social, los ciudadanos renunciaron a parte de su libertad en aras de la felicidad (utilidad), la pena inútil atenta contra la justicia y, sobre todo, contra las bases mismas del contrato social. Una pena inútil, afirma BECCARIA, olvida que la autoridad ha de mandar a hombres felices, no a una tropa de esclavos;

^^De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza, 1969, pág. 21. ^^Según expresión del autor. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 86. ^Â quien cita expresamente, y en términos muy laudatorios («el gran Montesquieu ...») en el capítulo II. Cfr. CEREZO MIR, J., Derecho Penal Español {Curso de), cit., pág. 89. ^^De los delitos y las penas, capítulo I, pág. 27. '^De los delitos y las penas, capítulo 2, pág. 29. •^'De los delitos y las penas, capítulo 3, pág. 28. '^^Vid. op. cit., capítulos 3, 4, 5 y 6.

»ÍCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

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ffque el castigo no puede fundamentar la convivencia en una "temerosa crueldad'"*^. ' Como otros penalistas de la Ilustración'*^, entiende BECCARIA que la pena se jus^ca porque es necesaria para prevenir futuros delitos. "El fin de las penas -dice"^^- no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido ... El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo". Propugna, por tanto, el autor una concepción prevencionista de la pena, en la que se acentúan las exigencias de la prevención general: de suerte que cuando C. BONESSANA clama por la proporcionalidad del castigo, no es tanto por razones retributivas o expiacionistas, sino estrictamente prevencionistas. Porque, como razona"^^, la pena cierta, pronta y proporcionada al delito es más eficaz que la pena dura, cruel^^. "Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes", concluye"^^. El prevencionismo ilustrado, y sus lógicas implicaciones político-criminales, encuentran una exaltada y brillante defensa en los últimos capítulos de la obra comentada. "Es mejor evitar los delitos que castigarlos", advierte BECCARIA"^^. En un conocido pasaje, denuncia el autor tres vicios perniciosos del Ancienne Régime: las leyes no responden a intereses generales, son genuinos "privilegios" de unos pocos^*^; los poderes públicos piensan, erróneamente, que el modo de evitar la comisión de delitos es castigar todo, incluso conductas indiferentes, lo que, en realidad, genera nuevos crímenes^ ^; desde un punto de vista técnico-legislativo, las prescripciones legales adolecen de falta de claridad y precisión, concediendo unas desmedidas facultades interpretativas al juez. En su lugar, propone BECCARIA una política criminal basada en cinco pilares: leyes claras y simples, predominio de la libertad y la razón sobre el oscurantismo, ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupciones, recompensas al ciudadano honesto, elevación de los niveles culturales y educativos del pueblo^^.

'^^De los delitos y las penas, capítulo 3, pág. 31. '^Vid. ANTÓN ONEGA, J., Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración (en: separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 166, 1964 -Madrid, 1965-, págs. 6 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 90. ^^De los delitos y las penas, capítulo 12, págs. 45 y 46. ^^De los delitos y las penas, capítulo 6 (págs. 35 y ss.) y 19 (págs. 60 y ss). 47Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 90. '^^De los delitos y las penas, capítulo 47 (conclusión), pág. 112. ^'^De los delitos y las penas, capítulo 41, cit., pág. 105. ^"De los delitos y las penas, capítulo 41, pág. 105. ^^De los delitos y las penas, capítulo 41, pág. 105. ^^De los delitos y las penas, capítulos 41 a 46, inclusive.

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"¿Queréis evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la nación esté empleada en defenderlas ... Haced que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos. Haced que los hombres las teman, y no teman más que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos ... ¿Queréis evitar delitos? Haced que acompañen las luces a la libertad. Los males que nacen de los conocimientos están en razón inversa de su extensión, y los bienes lo están en la directa ..., porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos públicos, claros y útiles a la seguridad común, comparando el poco de libertad inútil sacrificado por él a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes podrí'an conspirar en contra suya ... Otro medio de evitar delitos es interesar al consejo, ejecutor de las leyes, más a su observancia que a su corrupción ... Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud ... Finalmente, el más seguro, pero más difícil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educación ..."^^. La obra de BECCARIA contiene, también, una severa crítica a la desigualdad del ciudadano ante la Ley^"^, a la pena de muerte^^ y la confiscación^^, al empleo del tormento^^, etc.; pudiéndose encontrar en la misma valiosas reflexiones sobre temas relacionados con el proceso penal: la detención preventiva^^, sistema de pruebas^^, el jurado^^, la publicidad de los juicios^*, etc.

2.1.2.

Ilustrados y

enciclopedistas

Pero el planteamiento crítico, racionalista y utilitario de la cuestión criminal encuentra su más típico exponente en la filosofía ilustrada francesa del siglo XVIII, sin que con ello se desconozca la relevante aportación de autores como FEUERBACH, en Alemania, o LARDIZÁBAL, en España.

^^De los delitos y las penas, capítulos 41 a 45, págs. 105 a 110. ^^De los delitos y las penas, capítulo 21, págs. 63 y ss. ^^De los delitos y las penas, capítulo 28, págs. 74 y ss. BECCARIA admite la pena de muerte, excepcionalmente, en dos supuestos. No obstante, su pensamiento no es tan claro y diáfano en este particular como en el resto de su obra. Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 105. ^^De los delitos y las penas, capítulo 25, págs. 68 y ss. ^^De los delitos y las penas, capítulo 16, págs. 52 y ss. Califica esta práctica de «criterio digno de caníbales» (pág. 52) estimándola «el medio más seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes débiles» (pág. 52). ^^De los delitos y las penas, capítulo 29, págs. 81 y ss. BECCARIA es muy crítico respecto al uso sistemático y arbitrario de la prisión provisional: «Porque parece que en el presente sistema criminal ... prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisión es más bien un castigo que una custodia del reo ...» (pág. 82). ^^De los delitos y las penas, capítulos 30 y 31 (págs. 84 y ss.). ^''Sobre la postura de BECCARIA en tomo al «jurado», vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, pág. 104. (Vid. De los delitos y las penas, capítulo 14, págs. 48 y ss.). ^'De los delitos y las penas, capítulo 14, pág. 50.


631_

Todos estos autores -como después los representantes de la denominada Escuela Clásica- encaman el tránsito del estadio mágico al metafísico o abstracto, según la conocida formulación de COMTE en tomo a las fases de la evolución del conocimiento humano. Simbolizan, pues, una actitud "precientífica", no empírica, pero que supone un progreso en comparación con etapas precedentes de la experiencia del hombre^^. En tal sentido son también "precursores" de la Ciencia Criminológica^^. 2.1.2.1.

MONTESQUIEU

MONTESQUIEU (1689-1755), en su obra Esprit des Lois (1748), clama por la división de poderes, y por la abolición de las penas desmedidas, de la tortura, etc. Para el barón de MONTESQUIEU, la prevención del delito debe ocupar el primer lugar en toda política criminal: un buen legislador -afirma CHARLES DE SECONDAT- ha de esforzarse más en prevenir el delito que en castigarlo. Y las leyes penales tienen que orientarse a un doble objetivo: evitar el crimen y proteger al individuo^"*. MONTESQUIEU, por otra parte, atribuye la criminalidad al impacto antipedagógico de la impunidad: "Que se examine la causa de todas las corrupciones de costumbres; se verá que éstas obedecen a la impunidad de los crímenes, y no a la moderación de las penas"^^. 2.1.2.2. VOLTAIRE VOLTAIRE (1694-1778), como BECCARIA, se manifestó partidario a ultranza del principio de legalidad y, por tanto, de la restricción del arbitrio judicial: los Jueces "han de ser esclavos de la ley, no sus árbitros"^^, debiendo motivar sus fallos. "Pedimos -decía FRANgOIS-MARIE AROUET- que la Justicia no sea muda, como es ciega, que dé cuenta a los hombres de la sangre de los hombres"^^. Para VOLTAIRE, la pena ha de ser, ante todo, proporcionada y útil. Proporcionada a la personalidad criminal del autor, a la naturaleza del hecho, al escándalo producido por éste, así como a la necesidad de ejemplaridad que experimente la comunidad. Pero, fundamentalmente, debe ser útil. "Castigad, pero castigad útilmente. Si se pinta a la Justicia con una venda sobre los ojos -concluye VOLTAIRE- es necesario que la razón sea su guía"^^.

^^Sobre la distinción de COMTE, cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit., {Introducción), pág. 10. ^3Así, RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 198. Êsprit des Lois, libro VI, capítulo XI. ^^Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 198. 66Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 198. ^^Vid. CONSTANT, J., Voltaire et la reforme des lois pénales, en: Révue de Droit Penal et de Criminologíe, Bruselas, 1958, pág. 543. ^^Sobre la concepción utilitarista de la pena de VOLTAIRE, vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 98, nota 4.

632


VOLTAIRE se pronunció, también, contra la pena de muerte por estimarla inútil (con alguna salvedad), y contra la pena de confiscación "que arruina a los hijos por los crímenes de los padres"^^. En el ámbito procesal, criticó la tortura con la misma argumentación de BECCARIA, abominando del carácter secreto del procedimiento^^. 2.1.2.3.

ROUSSEAU

ROUSSEAU (1712-1778), en su obra El contrato social (1762), formula la tesis de que el hombre es "naturalmente" bueno, y la sociedad quien lo pervierte; tesis muy controvertida^ ^ El crimen surge, a su juicio, con el contrato social, esto es, a raíz del convenio a que llegan los hombres para pasar del "estado natural" a la convivencia organizada en forma de Estado. Para ROUSSEAU, el delincuente vulnera dicho compromiso histórico, automarginándose de la sociedad civil, que debe contemplarlo como un rebelde. "Todo malhechor -afirma ROUSSEAU'^^- al atacar al derecho social resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya y es preciso que uno de los dos perezca y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. Por lo demás, la frecuencia de los suplicios es siempre un signo de debilidad o de pereza en el gobierno. No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que a aquél que no se puede conservar sin peligro". En un Estado bien organizado existen pocos delincuentes, según el autor. El crimen demuestra la mala estructuración del pacto social, la desorganización del Estado^^. 2.7.2.4.

BENTHAM

La obra de J. BENTHAM representa la orientación utilitarista del pensamiento ilustrado, esto es, junto con la racionalista de MONTESQUIEU, y la iusnaturalista de PUFFENDORF, una de las tres corrientes más destacadas de la Filosofía de las Luces. BENTHAM, que es un ilustrado, no un clásico^"*, partía de la concepción del delincuente como ser racional y libre que adopta sus decisiones de acuerdo con

6^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 98. ^"Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 198-199. ^'En sentido contrario se pronunció, por ejemplo, el propio HOBBES, TH. {homo homini lupus), en su obra El Leviatán. ''Êl contrato social, México, 1969, UNAM, pág. 46. ^^Vid., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 200. ^"^Cita a BENTHAM, sin embargo, como representante del pensamiento clásico, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., págs. 84 y ss.


633^

un cálculo de ventajas e inconvenientes, de costes y beneficios. Placer y dolor serían los motores de la conducta, los dos factores que integran el cálculo racional previo a toda decisión humana utilitarista del autor y su teoría general del comportamiento^^. Dicho esquema explicaría, según BENTHAM, el efecto preventivo de las penas, sin desconocer, no obstante, la eficacia de otras estrategias sociales (vg. programas educativos) como admitirían otras ilustrados y clásicos^^. Ahora bien, solo las penas racionales, es decir, ciertas, impuestas con prontitud y proporcionadas al delito, garantizarían la satisfacción de tales expectativas en orden a la prevención del delito^^, en la opinión de BENTHAM.

2.2.

La denominada "Escuela Clásica"^^

El término "clásico", se utiliza por oposición al de "positivista", y fueron -los positivistas- quienes lo emplearon, en sentido despectivo, para designar a una serie poco homogénea de autores que no compartían sus planteamientos. Es, pues, un concepto referencial, negativo^^. Coinciden los clásicos, no obstante, en el método racionalista y deductivo que emplean y en ciertos dogmas de los que arrancan. Pero las diversas tendencias que integran la Escuela Clásica se desarrollaron, además, espontáneamente en cada país, con representantes que no se cono-

^^Vid. BENTHAM, J., The rationale of punishment. London, 1830 (R. Heward), pág. 19. Cfr. SERRANO M A Í L L O , A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 84, nota 24. ''^BENTHAM, J., The principies of moráis and legislation, 1780. (Amhest. N.Y.: Prometens Books, págs. 24 y 25. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 86, nota 37. ^^BENTHAM, J., The principies of moráis and legislation, cit., págs. 29 a 32. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A.. Introducción a la Criminología, cit., pág. 87, nota 42. 'Ûna reseña bibliográfica sobre la Escuela Clásica en: JIMÉNEZ DE ASUA, L., Tratado, cit., pág. 26 y ss; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 174, nota 1; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 77 y 78, notas 17 y 18; MORILLAS CUEVAS, L., Metodología, cit., pág. 66 y ss. Los manuales de Criminología anglosajones suelen considerar representantes de la Escuela «Clásica» a BECCARIA, BENTHAM y FEUERBACH, distinguiendo, además, entre un «neoclasicismo» en sentido estricto (coetáneo del clasicismo, caracterizado por introducir ligeros retoques a los postulados básicos de aquél) y el «moderno clasicismo», rebrote tardío de los esquemas clásicos en la década de los setenta del pasado siglo (Cfr., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 18 y ss., 26 y ss. y 32 y ss. SIEGEL, L.J., Criminology, cit., págs. 92 y ss. y 96 y ss.; VETTER, H.J. y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, cit., págs. 239 y ss. y 254 y ss.). Se acepta, en principio, dicha sistemática, excepto en el particular de la calificación como clásicos de los tres autores citados al comienzo de esta nota. Clásicos fueron CARRARA, R ROSSI, G. CARMIGNANI, ROSMINI, ORTOLAN, TISSOT, etc. BECCARIA, en puridad, no es un clásico sino un precursor. Lo mismo que J. BENTHAM, más «ilustrado» que clásico. FEUERBACH tampoco es un clásico, en sentido estricto. En otro sentido: SCHNEIDER, H.J. {Kriminologie, cit., págs. 92 y ss.) quien contempla la aportación de BECCARIA y HOWARD a propósito de «la Escuela Clásica en el siglo XVIII». En la doctrina española, SERRANO MAÍLLO, A., {Introducción a la Criminología, cit., págs. 81 y ss., en particular, 83 y ss.), estudia a BECCARIA y BENTHAM como representantes de la «Escuela Clásica», siguiendo el criterio de los manuales angloamericanos. ^''Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, págs. 31 y ss.

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cían unos a otros y, en consecuencia, con anárquica autonomía y típico color nacional en muchos casos^^. Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clásica, en Italia: a CARMIGNANI, ROSSI, y, sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a MITTERMAIER, BERNER, HÁLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a ORTOLAN y TISSOT. Y, en España, a F. PACHECHO y a J. MONTES. Existe, no obstante, polémica respecto a la correcta adscripción de algunos autores. Según se ha apuntado, la falta de homogeneidad de la citada Escuela Clásica afectaba incluso a sus propios postulados, de forma que, a veces, no existe unanimidad sobre extremos trascendentales. Sucede así, por ejemplo, en la teoría de la pena, donde sus representantes agotaron todo el abanico de posibles opciones -al menos en Italia-, oscilando entre concepciones moralizadoras y meramente utilitaristas^^ 2.2.1.

Su método: el tránsito del pensamiento mágico al abstracto

Pero no son tanto sus postulados iusnaturalistas (en la versión católico-tomista de CARRARA, o en la racionalista, propia del iunaturalismo "ilustrado" de otros de sus representantes): sus concepciones del Derecho, del Derecho Penal, de la Justicia Penal, su liberalismo político o su humanitarismo, como el proceder metódico a partir de estos principios y dogmas, es lo que caracteriza a la denominada Escuela Clásica. En una palabra, su método^^. La Escuela Clásica utiliza un método deductivo, abstracto y racionalista; como dice JIMÉNEZ DE ASÜA: los clásicos edifican sus majestuosas concepciones sobre el razonamiento, y como para ellos no había más ciencia penal que el Derecho Punitivo, lo estudiaban con el método lógico -abstracto-. El Derecho Penal es, para el clasicismo, un sistema dogmático basado sobre conceptos esencialmente racionalistas^^. Ahora bien, el iusnaturalismo que profesan les hace deducir el sistema de unos principios "<2 priori", de unos dogmas de los que extraen y derivan las restantes proposiciones. Por eso, apunta acertadamente ANTÓN que los Tratados de ROSSI o de CARRARA no son sistemas de Derecho Positivo, sino de ideales jurídicos aplicables a todos los tiempos y lugares^"^. Aquí es necesario matizar algo que ya se apuntó a propósito de la intercorrelación: método-objeto, a fin de no confundir el significado del método en la

^°Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 31; MIR PUIG, S., Introducción a las bases,m cit., pá^. 174 y 175. 8'Cfr. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 22; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II., pág. 30; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 72; MIR PUIG, S., Introducción, cit., págs. 174 y 175. La concepción del hombre, como ser racional y libre; y el empleo de un método lógico deductivo, serían las dos características fundamentales de la Escuela Clásica, según SERRANO MAÍLLO, A., a las que se añadiría a juicio del autor una tercera: asignar a la pena una incuestionable eficacia preventiva (Introducción a la Criminología, cit., págs. 83 y ss.). ^^Cfr., MIR PUIG., S., Introducción a las bases, cit., pág. 175 y 176. ^^Tratado, cit., II., pág. 32. ^Âsí: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 22.


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Escuela Clásica con el método, también racionalista, abstracto y deductivo, que emplearía después -pero en términos bien diferentes- el positivismo jurídico. Me refiero al "objeto" que la Escuela Clásica escoge y selecciona para aplicar dicho método racionalista, abstracto y deductivo. Lo que diferencia a ambas tendencias metodológicas es el "objeto" que eligen. El positivismo jurídico reclama como exclusivo objeto de la ciencia jurídica el Derecho positivo; mientras la Escuela Clásica orienta su atención hacia un Derecho ideal, racional: hacia el Derecho Natural. Por ello se ha dicho que el racionalismo de la Escuela Clásica no se agota, como el del positivismo jurídico, en el recurso a la razón como instrumento para desentrañar el sentido del Derecho positivo, sino que cumple, en primer lugar, la función de descubrir el propio "objeto" de análisis: el Derecho Natural revelado por la razón^^. La Escuela Clásica, en consecuencia, simboliza el tránsito del pensamiento mágico, sobrenatural, al abstracto; del mismo modo que el positivismo implica el paso ulterior hacia el mundo naturalístico y concreto^^. La afirmación del libre albedrío representa un nuevo arquetipo de ser humano, capaz de autodeterminarse, de optar y decidir, no mero juguete de fuerzas divinas o demoniales. No obstante, el método abstracto, formal y deductivo, apartó a la Escuela Clásica del fenómeno criminal mismo en un delicado momento histórico en el que la difícil adaptación de amplias capas de la sociedad de la época a las duras exigencias del maquinismo y de la industrialización reclamaban un control eficaz del delito.

2.2.2.

Sus postulados

fundamentales

Los postulados apriorísticos de los que deriva la Escuela Clásica todo el sistema son, fundamentalmente, dos: la concepción trascendente del Derecho, cuyo módulo inmutable es la ley natural, marco en el que el delito es un concepto meramente jurídico; y el principio del libre albredrío del hombre, con la consiguiente concepción de la pena como retribución del acto culpable y moralmente reprochable^^. Cabe hablar^^, en puridad, de una "Criminología" clásica; o, si se prefiere, de una "teorí'a de la criminalidad" de la Escuela Clásica, si bien ofrece una imagen "administrativa y legal"^^ acrítica, formalista, despreocupada de problemas capitales. Dicha "teoría" criminológica puede sintetizarse en los siguientes postulados: a) Normalidad del delincuente. Nada distingue al hombre delincuente del no delincuente, porque todos los hombres son iguales, cualitativamente iguales^*^.

^Âsí: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 175. ^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 3L ^^Por todos, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 32 y ss. ^^GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), capítulo VI.2.A.d). ^Âsí, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 26. ^°Vid. TRABANDT, H., y TRABANDT, H., Aufklarung über Abweichung, Stuttgart, 1975, págs. 15 y ss. Cfr., LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., pág. 18.

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b) Irracionalidad del crimen. Los clásicos que asumen la doctrina del ''pacto sociaF ven en el crimen una conducta "irracional", incomprensible, de quien en uso de su libertad no ha sabido escoger lo que realmente le interesa^^ llevado por sus pasiones, etc. Sin embargo, no todos los clásicos participan de esta tesis^^ de la irracionalidad esencial del delito. Algunos de ellos advirtieron, por ejemplo, el impacto desigual e injusto de las leyes en determinadas capas de la población, la iniquidad de algunas leyes e incluso el efecto criminógeno que desencadenan^^, adoptando posturas que en modo alguno legitimaban el estatu quo^'^. Del mismo modo que, también, algunos ilustrados pusieron el acento en la incidencia criminógena de los factores sociales^^. c) Prioridad del "hecho" sobre el "autor". El análisis de la Escuela Clásica se centra en el hecho delictivo, pasando a un segundo plano la persona del autor^^. El hombre concreto no existe, existe el hombre abstracto, el prototipo o imagen de hombre, sujeto libre, racional, responsable de sus actos. El delincuente es sólo una abstracción para los clásicos: el sujeto activo del delito. d) Explicación "situacional" del hecho delictivo. La Criminología clásica carece de una teoría "etiológica" del crimen. Profesa una explicación meramente situacional de éste. Dado que no existen diferencias cualitativas entre el delincuente y el no delincuente porque todos los seres humanos son iguales y libres, el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad por razones circunstanciales. Cualquier hombre puede llegar a actuar criminalmente, es un delincuente potenciaP^, porque es libre. Son, pues, situaciones específicas las que pueden explicar, caso a caso, la opción del hombre a favor del crimen. e) Perspectiva o enfoque "reactivo" del problema criminal. La aportación de la Escuela Clásica pertenece más al ámbito de la Penalogía que al estrictamente criminológico^^. Su teoría sobre la criminalidad no persigue tanto la iden-

'''Vid. TAYLOR, L; WALTON, R, y YOUNG, J., The New Criminology, Harper-Row, 1973, New York, pág. 3. Cfr. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 29. ^^Como apunta VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 29 y ss. ^^Vid. VOLD, G.B. {Theoretical Criminology, cit., págs. 30 y ss.), quien se refiere a BECCARIA. ^"^VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 31. ^^Cfr. BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., págs. 81 y ss. ^^Vid. LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., págs. 18 y ss. ^^Como problema «situacional», vid MATZA, D., Delinquency and Drift, 1967, New York, págs. 11 y ss. Cfr. LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., pág. 18. Para SERRANO MAÍLLO, A., quien contra lo que se mantiene en el texto considera «clásicos» -y no «precursores» o «ilustrados»a BECCARIA y a BENTHAM {Introducción a la Criminología, cit., págs. 84 y ss.), la Criminología clásica parte de una concepción del delincuente como ser racional y libre; del crimen, como opción racional en el marco de un cálculo de costes y beneficios; y, en consecuencia, del efecto preventivo incuestionable de la pena. ^^La Escuela Clásica parte de un concepto «jurídico» de delito y de delincuente. Confróntese VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 8 y ss.; JEFFERY, CL. R., The Structure of American Criminological Thinking, en: Journal of Criminal Law, Criminology and Pólice Science, 46 (1956), págs. 663 y 664; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 35 y ss.; LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., págs. 18 y 19.


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tificación de los factores que determinan la misma (análisis etiológico) como la fundamentación, legitimación y delimitación del castigo. No por qué se produce el delito, sino cuándo, cómo y por qué castigamos el crimen. Este enfoque reactivo tiene una fácil explicación histórica: La Escuela Clásica tuvo que enfrentarse, ante todo, al viejo régimen, al sistema penal caótico, cruel y arbitrario de las monarquías absolutas. No le podía corresponder a ella aún la misión ulterior de investigar las causas del crimen para combartirlo. Era menester, primero, racionalizar y humanizar el panorama legislativo y el funcionamiento de sus instituciones, buscando un nuevo marco, una nueva fundamentación al mismo. En consecuencia, la Escuela Clásica se enfrenta demasiado tarde con el problema criminal: se limita a responder al comportamiento delictivo con una pena justa, proporcionada y útil, pero no se interesa por la génesis y etiología de aquél, ni trata de prevenirlo y anticiparse al mismo^^. f) Desde un punto de vista político-criminal, los estrechos planteamientos de la Escuela Clásica, formalista y acríticos, son especialmente tranquilizadores para la opinión pública y no menos funcionales para el poder constituido. Legitiman el uso sistemático del castigo como instrumento de control del crimen, justificando la praxis y sus eventuales excesos. Para las autoridades, la teoría pactista del contrato social consolida el statu quo y resulta sobremanera atractiva; porque recuerda el insustituible rol de las estructuras de poder, el carácter egoísta e irracional del crimen, la peligrosidad de los miembros de la lower class en tomo a los cuales -se insinúa- suelen concentrarse las tasas más elevadas de criminalidad, etc. Todo ello, además, sin cuestionar las bases del contrato social, la bondad o injusticia del mismo, los desequilibrios y desigualdades reales de las partes que suscribieron dicho convenio tácito y los costes diferenciales que entraña para los diversos grupos y subgrupos del cuerpo social^°^.

2.2.3.

Un clásico paradigmático:

CAREARA

Ambos postulados se mantienen expresamente por CARRARA. El Derecho -según el autor- no es un producto histórico, simple obra humana, porque tiene una esencia trascendente. Por ello, cuenta con una vida y criterios rectores propios, independientes de los caprichos del legislador humano histórico. Sigue el módulo de la ley natural. El Derecho Penal -decía CARRARA^^^- "tiene su génesis y su forma en una ley absoluta, porque constituye el único orden posible de la humanidad, según las previsiones y la voluntad del Creador". Y añadía: "Las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones lógicas de la razón eterna, por la cual reveló Dios a los hombres, por admirable inspiración, cuanto

^^Según LAMNEK, S. (Teorías de la criminalidad, cit., pág. 19), existe un claro paralelismo entre la Criminología Clásica y el moderno labeling approach, que se revela en el común rechazo de la investigación de las causas del delito, en la apreciación convencional de la desviación, en la delimitación defmitorial de lo desviado y en el rechazo a una valoración negativa de la conducta desviada. '"Âsí, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 29 y 30. '"'Programa del Curso de Derecho criminal, I (traducción de JIMÉNEZ DE ASÚA, L.), 2^ Ed., 1925, pág. 13.

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es menester para regular su conducta con respecto a los propios semejantes. Subordinadas así a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y solo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicación". Con ello, niega CARRARA tanto las tesis roussonianas como la Teoría del contrato social, tan arraigadas en los pensadores de la Ilustración. El segundo gran principio carrariano es la naturaleza "jurídica" del delito. "Yo he creído haber encontrado esa fórmula sacramental -decía CARRARA'^^- y me pareció que de ella emanarían, una a una, todas las grandes verdades que el Derecho Penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado actualmente en las cátedras, academias y foros. Semejante fórmula me pareció que debía estar en la exacta noción constituyente de delito. Esta se expresa diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico. Con tal proposición me parecía que se abría el camino a la evolución espontánea de todo el derecho criminal, en virtud de un orden lógico e imprescindible. Y ésto fue mi Programa". En efecto, para CARRARA, la noción de delito es una noción jurídica, que implica una necesaria "relación" o referencia a la norma. Porque el delito no es más que la contradicción de ésta, de la norma. A esta particular concepción "ideal" del delito, desprovista de todo contenido real o empírico, se deben dos importantes consecuencias: en el plano sistemático, y en el criminológico. En el primero, que la "antijuricidad" no aparezca en la teoría jurídica del delito como "característica" o nota de éste, sino como "esencia" - sustantivo, no adjetivo- del hecho criminal: el delito no es "acción" antijurídica, sino "infracción" de la norma. En el plano criminológico, esta concepción implica el abandono del delincuente, que carece de todo sustrato real, ya que es sólo el "sujeto activo" de la infracción. Lo que determinará las justificadas críticas de la Escuela Positiva^^^. 2.2.4.

La aportación de la Escuela Clásica: reflexiones críticas

La Escuela Clásica ha contribuido con una aportación trascendental a la Ciencia Penal. A ella se debe la propia aparición de ésta. Su influjo en el Derecho Positivo, concretamente en el movimiento reformista de fines del siglo XVIII; y en el gran movimiento codificador humanitario y liberal del siglo XIX, fue, también, decisivo. La defensa de las garantías individuales y su reacción contra la arbitrariedad y los abusos del poder sería una preocupación continua de la misma, coherente con sus origines iluministas y con el liberalismo político que propugnaba^^'^. Las críticas dirigidas contra la Escuela Clásica lo son, en definitiva, a su método racionalista y abstracto. Pues el Derecho Positivo emanado, por vía de deducción, de unos principios inmutables, apriorísticos, no podía responder a las necesi-

'02programa, L, P.G., Prefacio, pá§. XII, cit., por JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 33. •''^Cfr., SAINZ CANTERO, JOSÉ A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 75. '"Âsí: SAINZ CANTERO, JOSÉ A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 72 y 78; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 23.


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dades de prevención de una sociedad en cambio, afectada por un creciente proceso de industralización^^^. FERRI expresó estas objeciones con su acostumbrada acritud: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los siglos XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prácticas, dieron resultados desastrosos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres, prisiones con frecuencia más cómodas que las casas de los pobres y honrados, agravación financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los criminales más peligrosos y pérdida de muchos condenados menos peligrosos, que podrían haber sido reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del trabajo"^^^. La objeción es irrefutable. Los sistemas creados por los autores clásicos gozaban de admirable perfección lógica y armonía, pero derivaban de unos postulados apriorísticos y no de la realidad concreta y de sus necesidades. Servían a los principios de la justicia retributiva, pero no a los de prevención especial. Típico es el caso, como apunta ANTÓN^^^, del delincuente habitual, autor de pequeñas infracciones, al que solo se puede aplicar cortas penas, de efecto casi nulo, de acuerdo con los principios retribucionistas. Sería absurdo culpar a la Escuela Clásica, y al liberalismo político que ésta propugnaba, de unos problemas, como el del aumento de la criminalidad, que no supo pahar, pero que no creó ella misma. El aumento de la criminalidad, como es sabido, se debió, ante todo, al auge del maquinismo industrial y a la inadecuación de las estructuras socioeconómicas para hacer posible el tránsito del Estado liberal al Estado social intervencionista^^^, que la nueva situación reclamaba. Pero lo cierto es que la contraposición: concepto real-social de delito y concepto jurídico de delito, y el método abstracto-deductivo de los clásicos propiciaron el mencionado distanciamiento de la ley y la realidad. Por ello, la Escuela Positiva centró todas sus críticas a la Clásica en el método, y propuso en sustitución del método abstracto, racionalista y deductivo, un método concreto, empírico, experimental, inductivo: un método "positivo". El pensamiento clásico ha influido poderosamente en la Criminología española e iberoamericana hasta nuestros días. En particular, la concepción del delincuente como ser racional y libre, la asignación de un papel relevante en el control y prevención de la criminalidad a las penas, y la fe en un método abstracto formal, lógico y deductivo, con el consiguiene rechazo del saber empírico^^^.

105Así, ANTÓN ONEGA, JOSÉ, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 23; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 177, JESGHECK, H.H., Lehrbuch, pág. 19. ^^Principios de Derecho Criminal. Delincuente y delito en la Ciencia de la Legislación y en la Jurisprudencia, traducción de RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A., 1933, Madrid, pág. 37 (cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 176, nota 9). ^^^Derecho Penal, PC, cit., pág. 23. ^°Âsí: JESGHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 19; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 177. ^^Yiá. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 91.

640

2.3.


El evolucionismo de DARWIN y la Estadística Moral

En el tránsito del clasicismo al positivismo hay que citar un autor -DARWINy una escuela: la Escuela Cartográfica o Estadística Moral. Particular relevancia tuvo la obra de DARWIN (1809-1882). Tres de sus postulados fueron asumidos por la Escuela Positiva: la concepción del delincuente como especie atávica, no evolucionada; la máxima significación concedida a la carga o legado que el individuo recibe a través de la herencia; y una nueva imagen del ser humano, privado del señorío y protagonismo que le confirió el mundo clásico^ ^^. Por decirlo con palabras de FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es el rey de la creación, como la tierra no es el centro del universo; el darwinista sabe y siente y enseña que el hombre no es más que una combinación transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no puede ser más que átomo de toda la universalidad de la vida"^^^ Especial interés tiene la llamada Estadística Moral o Escuela Cartográfica, cuyos principales representantes son QUETELET (1796-1874), GUERRY (1802-1866), V. MAIR, FREGIER y MAYHEW, genuinos precursores del positivismo sociológico y del método estadístico, quienes aportan la concepción del delito como fenómeno colectivo y hecho social -regular y normal- regido por leyes naturales, como cualquier otro suceso, y requerido de un análisis cuantitativo^ ^^. A comienzos del siglo XIX no preocupaban ya en Europa los excesos del sistema penal, sino el incremento de la criminalidad y los agobiantes problemas sociales derivados de la revolución industrial, que pugnaban con el diagnóstico optimista y esperanzado de la Ilustración^ ^•^. Era imprescindible, pues, analizar y explicar de otro modo la preocupante desorganización social y adoptar medidas, en consecuencia, basadas en el conocimiento empírico, que restablecieran el bienestar social y moral de la comunidad. El tránsito de la estadística primitiva, rudimentaria, a la estadística científica tuvo lugar a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, siendo decisivo el nuevo modelo de Estado moderno centralizado que introduce los registros del estado civil cuyos datos sirvieron de base a los censos de población.

''°En 1895 publicó DARWIN, CH.R., El origen de las especies por medio de la selección natural. Y veinte años después, El origen del hombre. "^FERRI, E., // dinamismo biológico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pág. 351. "^Sobre la Estadística Moral, vid., MANNHEIM, H., Comparative Criminology, cit.. I, págs. 95 y ss.; V. ÓTTINGEN, A., Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung für eine Sozialethik, 1882, págs. 20 y ss.; VAN KAN, J., Les causes économiques de la Criminalité, 1903 (París, Lyon), págs. 373 y ss.; JOHN, V., Geschichte der Statistik, I (1884), Stuttgart; SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., págs. 97 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), capítulo VIL 1.a 5. Sobre la aportación de MAYHEW, vid. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., págs. 94 y 95. ^^Âsí, PITCH, T., Teoría de la desviación social, 1984, México (Editorial Nueva Imagen), págs. 40 y 41; MORRIS, T., The criminal Área. A Study in Social Ecology, 1957 (London, Routledge-Kegan Paul), págs. 38 y ss.


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El espíritu reformador, pues, de los primeros científicos sociales, que se creyeron en la obligación moral de dar una nueva respuesta a los graves problemas sociales y proveer de la oportuna base científica a la política social; la progresiva identificación del paradigma científico con los métodos cuantativos y estadísticos; el surgimiento de censos de población, estudios demográficos y registros, cada vez más perfectos y complejos, hasta la generalizada institucionalización de los mismos, terminarían por imponer un nuevo enfoque del problema criminal: el estadístico^^'^. La Estadística Moral o Escuela Cartográfica representa, para unos, el inevitable puente entre la Criminología Clásica y la Positiva; para otros, los comienzos genuinos de la modema Sociología Criminal científica^^^. En todo caso, el poderoso mito Lombrosiano^^^ ha oscurecido injustamente la valiosa contribución a la Criminología de esta Escuela poco estudiada. Para la Escuela Cartográfica o Estadística Moral, el crimen es un fenómeno social, de masas, no un acontecimiento individual; el delincuente concreto, con su eventual decisión, no altera en términos estadísticamente significativos el volumen y estructura de la criminalidad. La libertad individual, en definitiva, es un problema psicológico, subjetivo, sin transcendencia estadística. Para la Escuela Cartográfica, en segundo lugar, el crimen es una magnitud asombrosamente regular y constante. Se repite con absoluta periodicidad, con precisión mecánica, producto de leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular; como cualquier otro fenómeno natural, los hechos humanos y sociales -el crimen es uno másse rigen, en consecuencia, por leyes naturales, que la mecánica y física social conocen. De acuerdo con este análisis estadístico, interesa no ya averiguar las causas del delito, sino observar su frecuencia media relativa, la distribución serial de éste e identificar sus principales variables. El delito, en tercer lugar, es un fenómeno normal. Esto es, inevitable, constante, regular, necesario. Cada sociedad arroja un presupuesto anual de crimen tan inexorable como la tasa de nacimientos o defunciones. Cualquier sociedad, en todo momento, ha de pagar ese tributo, inseparable de su organización, fatal. Finalmente, para la Escuela Cartográfica, el único método adecuado para la investigación del crimen como fenómeno social y magnitud es el método estadístico^^^. Para los pioneros de la Estadística Moral, el crimen era una magnitud estable: partían de la existencia de una volumen constante y regular de criminalidad en la sociedad. Esta premisa, propia de una perspectiva estática, sería revisada popsteriormente por autores como MOUREAU-CHRISTOPHE, v. ÓTTIGEN, G.v. MAYR, RAWSON W. RAWSON y MAYHEW, partidarios de un anáfisis dinámico de la delincuencia. Por ello, no solo rechazaron el postulado de la cons-

'^"Ên este sentido: BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., págs. 101 y ss.; MORRIS, T., The criminal área, cit., págs. 38 a 43; Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), Cap. VII,2. ^^^Sobre las diversas opiniones, Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 316 y ss. ^^^Sobre el «mito lombrosiano», vid.: LINDESMITH, A., y LEVIN, Y., The Lombrossian Myth in Criminology, en: Amercian Journal of Criminology, 42 (1937), págs. 669 y ss. 1'^GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, y Ed. (2003), capítulo VII, 3.

642


tanda y regularidad del crimen, subrayando los movimientos de la criminalidad, sino que llamaron la atención sobre la conexión de éstos con las principales transformaciones sociales del momento histórico en que se produjeron: guerras, modificaciones de los precios de productos de primera necesidad, crisis socioeconómicas, etc.^^^.

2.4.

El positivismo (criminológico): la Scuola Positiva 119

El incontenible aumento de la criminalidad y consiguiente descrédito de las concepciones espiritualistas y metafísicas de la Escuela Clásica; el potente despertar de las ciencias sociales y naturales, de la mano de un método causal -explicativo, experimental, inductivo- y una nueva idea del Estado- el Estado social e intervencionista- constituyen el fundamento y soporte de una segunda etapa trascendental de la Ciencia y, en general, de la historaia de las ideas, con inmediata influencia en la Ciencia Penal^^^. La consolidación de la Criminología como disciplina empírica, científica, se halla estrechalmente unida al positivismo criminológico y, en particular, a la Scuola Positiva italiana, que surge a mediados del siglo XIX como reacción a la Escuela Clásica. 2.4.1.

El tránsito del pensamiento abstracto y metafísico al pensamiento concreto y científico

El positivismo criminológico representa el momento científico, de acuerdo con la famosa ley de COMTE sobre las fases y estadios del conocimiento humano: la superación, por tanto, de las etapas "mágica" o "teológica" (pensamiento antiguo) y "abstracta" o "metafísica" (racionalismo ilustrado)^^^ Significa, también -según FERRI^^^- un cambio radical en el enfoque del delito: los clásicos habían luchado contra el castigo, contra la irracionalidad del sistema penal del "antiguo régimen"; la misión histórica del positivismo sería luchar contra el delito, luchar contra el delito a través de un conocimiento científico de sus causas, ''veré scire est per causas

"^Sobre la evolución de la Estadística Moral, vid.: GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Criminología, cit., 4^ Ed., págs. 170 y ss.; del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3* Ed. (2003), capítulo vn.4. '^^Para una reseña bibliográfica, vid: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 57 a 59. En el campo más amplio de la teoría general del Derecho, vid: LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 51 y ss; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 79.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 179 y ss; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 101 y ss. Sobre el positivismo criminológico, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed. (2003), capítulo VIII.2 y 3. 120YJ¿^ MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 179 y ss. ^^'Vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit. {Introducción), pág. 10. '^^Vid. MANNHEIM, H., op. cit., págs. 15 y 24 y ss; vid. FERRI, E., Nuevos Horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, 1887 (Góngora), págs. 4 y ss.


643

scire", al objeto de proteger el orden social: el nuevo orden social de la naciente sociedad burguesa industrial. 2.4.2. El método positivo o empírico del positivismo En todo caso, la característica diferencial del positivismo criminológico reside en el método más aún que en los postulados a menudo contradictorios y equívocos de sus representantes^^^: el método "positivo", empírico, que trata de someter constantemente la imaginación a la observación^^"^ y los fenómenos sociales a las leyes férreas de la naturaleza^^^. La "cosmogonía del orden y el progreso"'^^, la fe ciega en la omnipotencia del método científico y en la inevitabilidad del progreso ^^^ sellan el proceder metódico de la Scuola Positiva. 2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial Desde un punto de vista histórico-político, el positivismo contribuyó a la consolidación y defensa del nuevo orden social que devino, así, un "absoluto" incuestionable. La Ilustración se había limitado a criticar el "Antiguo Régimen". La Teoría del Contrato Social y de la función preventiva de la pena no eran suficientes para fundamentar positivamente el nuevo orden social burgués industrial. Todo lo contrario, el criticismo racionalista y metafísico de los iluminados podía ponerle en peligro. Era necesario, por ello, fortalecer el naciente orden social, legitimarlo, protegerlo, y ése file el proyecto político del positivismo, que absolutizó y entronizó no el poder pero sí el orden burgués^^^. Su lema podría sintetizarse con palabras de FERRAROTTI: orden y progreso sólo son posibles, como pilares fundamentales del nuevo orden social, bajo el manto protector de la filosofía positivista^^^. Esta función legitimadora-ideológica^^^- que asume el positivismo explica probablemente su teoría de la pena; esto es, la prioridad que concede a la protección eficaz del orden social frente al planteamiento ilustrado, atento más a metas retribucionistas, disuasorias o incluso de reforma del delincuente^^^; explica, también, el llamativo rigor propugnado por el positivismo, que pone especial énfasis, como afirma JEFFERY^^^, en las colonias de

'23Cfr. MANNHEIM, H., ibídem, págs. 10 y ss. y 254 y ss. '^"^COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo. Aguilar, 1967, págs. 54 y ss. '^^COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, cit., págs. 54 y ss. '^Âsí, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit.. I, pág. 34. ^•^Âsí, WALSH, W.H., An Introduction to Philosophy of History, London, 1958, pág. 155. Cfr. MANNHEIM, H., op. cit., pág. 14. ^^^Vid., BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit., I, pág. 33. '^^FERRAROTTI, R, El pensamiento criminológico de A. Comte a Max Horkheimer, Barcelona, 1975 (Península), pág. 41. '^"ASÍ, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit. I, pág. 32. iîVid., MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pág. 16. En igual sentido: JEFFERY, CL. R., The Historical Development ofCriminology, en: Pioneers, cit., págs. 386 y ss. '^Âsí, JEFFERY, CL, R., The Historical Development ofCriminology, cit., pág. 390.

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ultramar y en la pena de muerte, evocando incluso la cruel "ley de la selección natural de las especies" para justificar esta última; y explica, finalmente, el principio de diversidad del hombre delincuente, es decir, la hipótesis de que el criminal, desde un punto de vista cualitativo, es un individuo distinto (patológico) del ciudadano "normal"; hipótesis diametralmente opuesta a la de la Ilustración y que, en definitiva, no pretende sino salvar el orden social atribuyendo el crimen y las preocupantes tasas de criminalidad al individuo^^^.

2.4.4.

El debate doctrinal que impulsa el positivismo

El positivismo criminológico abriría un gran detabe doctrinal en varios frentes: Un primer frente lo constituyó la Escuela Clásica, que había tratado de contemplar el crimen con un método abstracto, formal y deductivo. El grito de FERRI: "abajo el silogismo", representa la postura positivista en esta contienda de "métodos", el rechazo de todo enfoque, como el de los clásicos, capaz de abordar el problema criminal prescindiendo del hombre delincuente y de la realidad social misma. Una segunda polémica surge en el seno de la propia Escuela Positiva entre quienes explican el delito como producto de una predisposición biológica del individuo (dirección antropobiológica) y quienes ponderan, también, la incidencia etiológica de los factores sociales (dirección sociológica). Por último, un tercer debate tiene lugar entre el positivismo y otras escuelas no positivistas (Escuela de Lyon, funcionalista, etc.) de signo sociológico, distanciadas, también, de los postulados "clásicos". Este triple debate sería decisivo para la consolidación de la Criminología, decantándose a lo largo del mismo las diversas posturas doctrinales. En Italia, el positivismo naturalista toma cartas de naturaleza en la denominada Escuela Positiva. En Alemania, sin embargo, el positivismo no llegó a reclamar la realidad empírica naturalística como objeto de la ciencia jurídico-penal. La Scuola Positiva, con su abandono del terreno normativo, no encontraría en Alemania una dirección equivalente. El evolucionismo naturalístico se tradujo, solamente, en la concepción ecléctica de v. LISZT, quien se limitó a añadir, al lado de la dogmática jurídico-penal, el estudio científico del delito y del delincuente ^^'^. LOMBROSO (1835-1909), GARÓFALO (1851-1934) y FERRI (1856-1929) son los tres representantes más señeros de la Scuola Positivista. El órgano difusor de la misma fue la revista "Archivi di psichiatria, scienze penali e antropologia criminale". El positivismo criminológico encontró una gran difusión en Italia y algunos países sudamericanos (en éstos, fundamentalmente, la directriz sociológica de FERRI). Menor en Alemania, España y, sobre todo, en Francia (por el impacto de

'•^^Vid. MIRALLES, M*. T^., Patología criminal: aspectos biológicos, en: El pensamiento criminológico, cit. I., págs. 51 y ss. ^^"^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 208.

I


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la obra de LACASSAGNE, TARDE y DURKHEIM). Y casi insignificante en los países anglosajones'^^. 2.4.5. Premisas filosóficas del positivismo Utilitarismo, cientifismo y racionalismo parecen aproximar la filosofía positivista a la de la Ilustración. Ambas parecen compartir, además, una misma fe en la ciencia y el progreso. Sin embargo, la "ciencia" y el "saber" positivista, la teoría objetiva del conocimiento, el propio modelo "causal explicativo", con sus técnicas cuantificadoras, confieren al método empírico un rol bien distinto al servicio de un marco social también diferente. 2.4.5.1. Dogmas de la filosofía positivista En tal sentido hay que interpretar tres de los dogmas del positivismo: la subordinación de los fenómenos sociales a las inflexibles leyes de la naturaleza, el permanente sometimiento de la imaginación a la observación; la naturaleza relativa del espíritu positivo; y la previsión racional, como destino de las leyes positivas'^^. El positivismo cree en la existencia de leyes "naturales". Pero dichas leyes no tienen su origen en una instancia iusnatural o metafísica, sino en otro absoluto: el orden físico o social. No hay más realidad que la de los hechos. El conocimiento es objetivo: el individuo que la observa debe vaciarse de su propio mundo subjetivo. No obstante, la observación misma queda permanentemente superada por su relatividad. La finalidad de la ciencia no se agota en la acumulación de datos, sino en la interrelación de los mismos, formulando las leyes que regulan los fenómenos. El modelo científico trasciende la mera descripción, reclama un análisis causal explicativo. Así, de lo que "es" podrá inferirse lo que "será"'^^. El silogismo transcrito, pretendidamente neutro y objetivo, permite al positivismo entonar una suerte de cosmogonía del orden y el progeso, ya que la ciencia que descubre las leyes que regulan los hechos -naturales o sociales- permite establecer el orden de esa sociedad y un progreso constante gracias al previo conocimiento de aquellos dictados inmutables. Vigoriza, en último término, el orden social con un respaldo "empírico"'^^ que cumple una coartada meramente ideológica.

'^^Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pág. 17. BONGER, W., Introducción a la Criminología, págs. 114 y 115. Según SERRANO MAÍLLO, A. {Introducción a la Criminología, cit., pág. 97), la herencia del positivismo criminológico perdura hasta nuestros días, no solo en el plano epistemológico y metodológico, sino incluso en el político criminal, conservando plena vigencia alguna de sus concretas propuestas en este ámbito. Para el autor, el clima adverso que sufre el positivismo criminológico se debe a la imagen distorsionada del mismo que, sin conocimiento de causa, han ofrecido algunos sectores de la moderna Criminología, interesadamente. '^^Vid. COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, cit., págs. 54 y ss. Cfr. BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit.. I, págs. 31 y ss. '•'^Vid. BUSTOS, J., Criminología y evolución de las ideas sociales, en: El pensamiento criminológico, cit. I, pág. 33. '^^Vid. BUSTOS, J., Criminología y evolución de las ideas sociales, cit. I, pág. 34.

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2.4.5.2.

El método empírico inductivo y su principal teórico: FERRI

Pero lo que une a las diversas y heterogéneas corrientes positivistas - y lo que, al propio tiempo, las identifica frente a las restantes concepciones no positivistases el método. El método positivo, empírico, inductivo-experimental: el método "científico", que es el único capaz de descubrir las leyes inmutables que rigen los fenómenos sociales, de acuerdo con el modelo "causal explicativo" o paradigma científico válido tanto para el mundo de la naturaleza como para el de los fenómenos humanos y sociales. Método, por otra parte, en alza como consecuencia del Posiüvismo de COMTE, del Evolucionismo de DARWIN y SPENCER y del Naturalismo de MOLESCHOTT, BÜCHNER y HAECKEL; e impulsado por el espectacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX^^^ y la crisis del liberalismo individualista ante el nuevo modelo de Estado intervencionista. Así lo entendió FERRI, cuando el realismo naturalista cedió ante el neoidealismo^'^^, al rechazar expresamente cualquier vinculación necesaria de la Escuela Positiva a concretos sistemas filosóficos o sociales (COMTE, SPENCER, DARWIN, etc.) y poner de relieve que lo específico del Positivismo es el empleo de un determinado método: el método científico^"^', inductivo, experimental. El propio FERRI destacaría el cambio radical que supuso el Positivismo en el ámbito metodológico. "Hablamos dos lenguajes diferentes -explica el autor refiriéndose a los clásicos-. Para nosotros, el método experimental (inductivo) es la llave de todo conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones lógicas y de la opinión tradicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros, los hechos mandan ...; para ellos, la ciencia sólo necesita papel, pluma y lápiz, y el resto sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, más o menos abundantes, y hecho de la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de mucho tiempo, examinando uno a uno los hechos, evaluándolos, reduciéndolos a un denominador común y extrayendo de ellos la idea nuclear; para ellos, un silogismo o una anécdota es suficiente para demoler miles de hechos recabados durante años de observación y análisis; para nosotros, lo contrario es la verdad"i42.

Y concluye: "La Escuela Criminal Positiva no consiste únicamente en el estudio antropológico del criminal, pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el estudio de la patología social criminal y de lo que hay de más eficaz entre los remedios sociales y jurídicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una exposición doctrinal de silogismos, dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasía lógica; nuestra escuela ha hecho de ello una ciencia de observación positiva, que, fundándose en la Antropología, la Psicología y la Estadística Criminal, así como en el Derecho

'^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., pág. 179; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 35 y 36. ''^'^Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 180. ^'^'FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid, Reus (1933), pág. 47. '"^^FERRI, E., Polémica in difesa della scuola crimínale positiva, 1886. Reimpreso, en: Studi sulla criminalitá ed altri saggi. pág. 244.


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Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintética que yo mismo la llamo Sociología Criminal, y así esta ciencia, aplicando el método positivo al estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la Ciencia Criminal Clásica el soplo vivificador de las últimas e irrefragables conquistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas" ^'^^. Ideas que reitera FERRI en la Introducción a ''Los nuevos horizontes del Derecho y del Procedimiento Penar. "Esta es la innovación nuestra, no tanto en las particulares conclusiones como en el método de estudio. Hasta ahora en todos los tratados de Derecho criminal la génesis natural del delito ha sido completamente descuidada; se considera el delito ejecutado como dato inicial, y sobre esto se construyen las teorías jurídicas, ilusionándose con fáciles remedios, sin estudiar las causas del mal. Nosotros, por el contrario, buscamos los datos y decimos ... que es menester estudiar primero las causas que producen el delito y después construir las teorías sobre el mismo ..r^^'^.

2.4.5.3. Delincuente, víctima y orden social La Escuela Positiva se presenta como superación del liberalismo individualista clásico, en demanda de una eficaz defensa de la sociedad. Fundamenta el derecho a castigar en la necesidad de la conservación social y no en la mera "utilidad" ^^^; anteponiendo los derechos de los "honrados" a los derechos de los "delincuentes". "Se ha exagerado demasiado a favor de los delincuentes -dice una vez más FERRI''*^- ... y la conciencia universal reclama "se ponga fin a exagerados sentimentalismos en favor de los malhechores, cuando se olvidan la miseria y los dolores de tantos millones de pobres honrados"; ... "sin embargo, existe un hecho doloroso ..., el hecho revelado por la estadística criminal es que la delincuencia aumenta continuamente, y que las penas hasta ahora aplicadas, mientras no sirven para defender a los honrados, corrompen aún más los criminales"^"^^; ... "la insuficiencia de las penas hasta ahora usadas para contener los delitos; el aumento continuo de las reincidencias; las consecuencias peligrosas y a veces absurdas de teorías sobre la locura que razona y sobre la fuerza irresistible ...; la exageración de algunas formas procesales; el injerto inorgánico de instituciones extranjeras sobre el viejo tronco de nuestro procedimiento; todo esto y aún más reclamaba y reclama en la conciencia común un remedio científico y legislativo que quite ciertos abusos que favorecen a los delincuentes y perjudican a los honrados^"*^.

'43Vid., RODRÍGUEZ MANZANERA, L, Criminología, cit., pág. 239. '"^'^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, Edit. de Góngora (versión castellana de Pérez Oliva, L), 1887, IX. ^'^^Los Nuevos Horizontes, cit., XVIL ^'^^Los Nuevos Horizontes, cit., X. ^^^Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 6. ^"^^Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 9.

. .

648

2.4.5.4.


Otros postulados del positivismo criminológico

Los principales postulados de la Scuola Positiva se definen, también, por contraste a los de la Escuela Clásica. Si para esta última el delito es sólo un ente jurídico abstracto, una entelequia desconectada de su protagonista (el hombre delincuente) y de su entorno (la realidad social), para el Positivismo Criminológico el delito es un hecho real, natural, empírico, histórico, concreto. Por su orientación garantista, la Escuela Clásica acataba la definición legal de delito^^^. Los positivistas, por el contrario, entienden que la esencia del crimen no se agota con la violación de la norma jurídica que aquél implica. Y se esfuerzan por elaborar un concepto natural de delito, de base sociológica, como sinónimo de comportamiento "antisocial", de agresión a las condiciones esenciales de la convivenciai50_

Los clásicos acentuaron el binomio "delito"-"pena" como soportes del sistema. El delincuente es sólo el "sujeto activo" de la infracción, un concepto lógico de referencia, como lo es el sujeto pasivo o el objeto material. Los positivistas, por el contrario, hacen bueno el dicho de que no existe el delito sino el delincuente. Y confieren al examen de éste -como realidad biopsíquica y social- el máximo interés. La persona del delincuente ocupa el centro del sistema: el delito es sólo un "síntoma" de la peligrosidad o "temibilidad" del autor. El estudio del delincuente por la Scuola Positiva es fundamentalmente fenomenológico, tipológico. Da lugar a una rica gama de tipos criminales y clasificaciones^^^ que parten del conocido esquema lombrosiano, aceptándose la hipótesis de que algunos de ellos expresan anomalías orgánicas o psíquicas atávicas, de transmisión hereditaria, que convierten a tales delincuentes en una variedad o subespecie infrahumana. Mientras los autores clásicos mantuvieron el principio (metafíisico) o dogma de la normalidad e igualdad del género humano -no hay diferencias cualitativas sustanciales entre el hombre delincuente y el no delincuente (y el de la equipotencialidad)- los positivistas propugnan la tesis de la diversidad del criminal (el delincuente como persona distinta del ciudadano "honesto")^^^.

'"^^Sobre el problema, vid. JEFFERY, CL., R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pág. 367. '^*^Sobre el concepto de «delito natural», en GAROFALO, vid. ALLEN, F.A., en: Pioneers, cit., págs. 256 y ss. '^'La necesidad de este análisis fenomenológico, tipológico, se fundamentaba por FERRI: «... La conclusión más importante de la Antropología y de la Psicología criminal es que el delincuente, más que un tipo único casi algebraico de hombre como los demás, como los suponía y los supone la ciencia y la legislación clásica, presenta, por el contrario, diversas variedades antropológicas por los caracteres orgánicos y psíquicos, con diversa potencia de actividad antisocial ...» (Nuevos Horizontes, cit., pág. 109). '^^Significativo, en este sentido, el testimonio de FERRI: «Que la Antropología criminal demuestra con hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que, por anomalías orgánicas o físicas, representa en parte, en la sociedad moderna, las primitivas razas salvajes, en las que las ideas y los sentimientos morales, si existen, es en embrión.» (Nuevos Horizontes, cit, pág. 23).


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El protagonismo del delincuente polariza el análisis positivista, matiza todos sus planteamientos. Para la Scuola Positiva, no se castiga el hecho, el delito, sino al autor'^^. El criterio de la medida del castigo lo da la temibilidad o peligrosidad del delincuente, no la gravedad objetiva y nominal de la conducta, que tiene mero valor indiciario, sintomático. La preferencia por el tratamiento, las medidas -en lugar de las penas- y la necesidad de un sistema individualizador se explican por razón de tal perspectiva. El sistema del positivismo es igualmente asimétrico, ya que vuelca los esfuerzos científicos en la persona del autor despreocupándose de orientar, también, su análisis empírico al estudio del delito y de la ley penal^^^. La Escuela Clásica afirmaba el libre albedrío del hombre. El positivismo es determinista; la libertad humana se deñne como una "ilusión" subjetiva^^^ según FERRI. Para la Scuola Positiva, la conducta del hombre se halla sometida a la ley de la causalidad -como los demás fenómenos naturales- y determinada por un complejo de procesos físicos y sociales^^^. El mero hecho de vivir en sociedad -y no el libre albedrío- fundamenta la eventual responsabilidad criminal de quien infringe las leyes (principio de la responsabilidad social)^^^. Para el positivismo no hay diferencias básicas entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los procesos orgánicos de desarrollo y la determinación psíquica, la motivación. Los acontecimientos "espirituales" tienen, también, una explicación "causal" y el objeto de toda actividad "científica" es, precisamente, buscar y formular aquélla y las leyes por las que se rige^^^. El Positivismo criminológico antepone la eficaz defensa de la sociedad al garantismo individualista de la Escuela Clásica, los derechos de los ciudadanos "honrados" a los de los "delincuentes", la función protectora de la pena a la función retributiva o incluso a la disuasoria y a la reformadora^^^. La pena es "defensa social", instrumento eficaz al servicio del bienestar social. Se desconfía de la eficacia de la prevención general, aspirándose, fundamentalmente, a una adecuada prevención especial: procurando que el criminal no reincida, a través de un sistema de medidas y tratamientos de readaptación acordes con las características indivi-

'^^Vid. JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pág. 385. '^"Âsí, JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, cit. (en: Pioneers, cit.), pág. 373. '^Âsí, FERRI, E., en: Nuevos Horizontes, cit., pág. 23. ^^^Sobre la relevancia del enfoque «causal» en el positivismo, vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. {Introducción), pág. 11. También: JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology. cit., pág. 379 (refieriéndose a la aportación de PAVLOV, WATSON y FREUD). Según SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit., pág. 91) la Escuela Clásica creía que el hombre podía controlar su propio destino gracias al libre albedrío: inteligencia y racionalidad como rasgos distintivos del ser humano, de su comportamiento individual y social, fundamentarían un optimismo antropológico muy acusado. Optimismo que no comparte la Escuela Positivista al concebir al individuo como ser determinado por factores físicos, písquicos o sociales que explican su conducta. '^^La más clara fundamentación del principio de responsabilidad social, en FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 87 y 89. '^^Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 52 y ss. '59vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pág. 36. También: JEFFERY, CL. R., The Historial Development of Criminology, cit., pág. 386.

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duales de cada delincuente concreto. Por ello, las garantías legales ceden al arbitrio judicial y penitenciario (principios de la individualización de la pena y de la sentencia indeterminada) ^^°. Las formulaciones más extremas del positivismo renuncian, incluso, al ''nullum crimen, nula poena sine legé" y sugieren una radical desjuridización de la función penal, que pasaría de las manos del juez a la de los médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc. Del mundo de las "togas negras" al de las "batas blancas". Si la defensa social debe partir del conocimiento científico de las causas de la criminalidad -y de la peligrosidad, por tanto- la única medida ajustada a las exigencias científicas será aquélla que contrarreste dicha peligrosidad, según la personalidad del sujeto y los factores sociales que concurran. No importa al Derecho criminal la culpabilidad y consiguiente castigo por el hecho cometido, sino la prevención de futuros delitos, atendiendo a la peligrosidad del sujeto. No interesan sanciones dotadas de contenido valorativo, limitadas por consideraciones éticas, sino solo medidas que tiendan a combatir "científicamente" la delincuencia. Conceptualmente, parece obligada la sustitución de la pena "retributiva" por la medida, basada en la idea de prevención especial. En el campo legislativo, sin embargo, la Scuola Positiva no llegó tan lejos: el Proyecto FERRI de 1921, utilizaba el término: "sanciones criminales", y el mismo FERRI reconoció que algunas clases de "medidas" no podrían prescindir por completo de cierto carácter represivo, "del propio modo que en la defensa contra enfermedades ordinarias conviene emplear a la vez la profilaxis higiénica y la terapéutica clásica"'^^ La lucha contra el delito, para el positivismo, es lucha contra las causas del delito ^^^. La Escuela Clásica confió ingenua y dogmáticamente en la eficacia de la ley penal, en su efecto preventivo-disuasorio, despreocupándose de la "génesis natural" del delito, de su etiología. El positivismo clama por un diagnóstico científico del problema criminal (psicológico, antropológico, sociológico, estadístico, etc.) y por la articulación de las estrategias necesarias para neutralizar los factores criminógenos. En dicho programa, el Derecho Penal ocupa un lugar secundario, porque se cuestiona la eficacia del mismo. La célebre "oración fúnebre por el Derecho Penal clásico" deriva, según FERRI, de una evidencia: la estadística prueba que el aumento, disminución o desaparición de los delitos tiene unas causas propias, una dinámica social sui generis, independiente de las penas previstas en los códigos e impuestas por los magistrados'^^. Por ello, más importantes que las penas son los "sustitutivos penales", esto es, un conjunto de medidas de orden económico, social, político, educativo, cultural, reliegioso, familiar, etc., que inciden en la realidad social de modo preventivo contrarrestando de raíz las influencias criminógenas de la más diversa índole'^"^.

iôvid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.. cit., pág. 37. '^'Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 185, nota 29. '^Êsto es: las causas específicas del delito, porque el positivismo entiende que el delicnuente es una persona cualitativamente «distinta» del no delincuente y, por tanto, cree en la existencia de unas causas privativas del comportamiento criminal, causas distintas de las que explicarían el comportamiento no criminal. Vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 47. '^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 23. '^Sobre los sustitutivos penales, propugnados por la corriente sociológica del positivismo, vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 269 y ss.


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El positivismo criminológico profesa una concepción clasista y discriminatoria del orden social, imbuida de prejuicios y acorde con el mito de la "diversidad" del delincuente. Un pasaje de FERRI parece ilustrativo al efecto: "... la sociedad no es homogénea e igual en todas sus partes, sino, por el contrario, un organismo en el cual, como en el cuerpo animal, coexisten tejidos de diversa estructura y sensibilidad ...; nosotros podemos distinguir en las relaciones de la sociología criminal las clases sociales en tres categorías: la clase más elevada, que no delinque porque es natural y orgánicamente honrada por efecto del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sanción que la de su conciencia o de la opinión pública, obrando así, como nota SPENCER, solamente por costumbre adquirida o transmitida hereditariamente. Esta categoría, para la cual el Código Penal es perfectamente inútil, desgraciadamente es la menos numerosa de la sociedad. Otra clase más baja está compuesta de individuos refractarios a todo sentimiento de honradez, porque, privados de toda educación, en lucha constante y empeñada por la existencia, heredan de sus padres y transmiten a sus descendientes, por el matrimonio con otros individuos delincuentes, una organización anormal que representa, como veremos, un verdadero atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su mayor parte el contingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como amenaza legislativa, son perfectamente inútiles, porque estos hombres, que no tienen un sentido moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito, consideran las penas como peligro de igual entidad que los que acompañan a los oficios honrados. Por último, queda otra clase social de individuos que no han nacido para el delito, pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre el vicio y la virtud, que no están desprovistos del sentido moral, que tienen alguna educación y cultura y para los cuales las penas pueden ser un motivo psicológico verdaderamente eficaz. Precisamente esta clase es la que da un numeroso contingente de delincuentes de ocasión, contra los cuales las penas son de alguna utilidad, especialmente, cuando su aplicación está inspirada en principios científicos de disciplina penitenciaria y cuando son ayudadas por una eficaz prevención social de las ocasiones de delinquir"'^^.

2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva LOMBROSO, GARÓFALO y FERRI fueron los pioneros de la Scuola Positiva. 2.4.6.1.

LOMBROSO^^^

LOMBROSO representa la orientación antropobiológica. Su teoría de la criminalidad acentúa la relevancia de los factores biológicos individuales y el carácter

^^^Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 250 a 252. '^^Sobre LOMBROSO, vid.: LANDECHO, C.M^, S.J., La tipificación lombrosiana de delincuentes. Universidad Nacional de Educación a Distancia (presentación de Serrano Maillo, A.), 2004. En general, sobre LOMBROSO: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., capítulo VIII, 3.A.

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atávico-regresivo del delito. Para el autor, determinados estigmas degenerativos, de transimisión hereditaria, permitirían indentificar al delincuente (nato) como un genus homo delinquens, esto es: como una variedad o subespecie mórbida del género humano inferior. No es correcto, sin embargo, identificar el pensamiento lombrosiano con la teoría del delincuente nato. LOMBROSO evolucionó. De hecho, en su obra, este "tipo" pierde progresivamente importancia. Y el propio enfoque inicial biológico-individualista, da paso, al final de sus días, a una realista ponderación de los factores sociales y ambientales que influyen en el problema criminal. 2.4.6.2. FERRI FERRI simboliza, en el positivismo criminológico, la directriz sociológica. No obstante, FERRI tiene en cuenta, también, los factores antropológicos y los físicos al fundamentar la génesis de la criminalidad. Su aportación primordial discurre más en el ámbito político-criminal (teoría de los sustitutivos penales) que en el estrictamente criminológico. Y más aún, en el metodológico. Es uno de los grandes teóricos del método "positivo" y de los más agudos críticos del Derecho Penal "clásico", cuya "oración fúnebre" entonó sugiriendo su sustitución por la Sociología Criminal. FERRI es justamente conocido por su equilibrada teoría de la criminalidad (equilibrada a pesar de su matización sociológica), por su programa ambicioso político-criminal (sustitutivos penales) y por su tipología criminal, asumida por la Scuola Positiva^^^. Reprocha FERRI a los "clásicos" que renuncien a una teoría de la génesis de la criminalidad, conformándose con partir de la constatación fáctica de ésta, una vez que se ha producido. Y propugna, en su lugar, un estudio "etiológico" del crimen, orientado a la búsqueda científica de sus "causas"^^^. Para FERRI, el delito no es producto exclusivo de ninguna patología individual (contra la tesis antropológica de LOMBROSO), sino -como cualquier otro suceso natural o social- resultado de la acción de factores diversos: individuales, físicos y sociales. Distinguió, a tal efecto, factores antropológicos o individuales (constitución orgánica del individuo, constitución psíquica del mismo, caracteres personales de éste como raza, edad, sexo, estado civil, etc.), factores físicos o telúricos (clima, estaciones, temperatura, etc.) y factores sociales (densidad de la población, opinión pública, familia, moral, religión, educación, alcoholismo, etc.)^^^. Entiende, pues, que la criminalidad es un fenómeno social más, que se rige por su

'^Êl propio FERRI, E., sintetizó así su aportación a la Criminología (vid.: Principii di Dirito Criminale, 1928, Torino (Utet), XVI, Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), capítulo VIII.3.B. '^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho Penal y de Procedimiento, cit., {Introducción), IX y páginas 248-249. Por ello entona su célebre «oración fúnebre por el Derecho Penal clásico» (op. cit., pág. 23). '^^Vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 217 a 219. FERRI, no obstante, pone el acento en los factores sociales por la mayor relevancia «etiológica» de los mismos, y por tratarse de los más accesibles al legislador que puede neutralizarlos (op. cit., págs. 220 y 221). '^"FERRI, E., LOS Nuevos Horizontes, cit., págs. 233 y ss.


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propia dinámica^^^; de modo que el científico podría predecir el número exacto de delitos, y la clase de éstos, que van a producirse en una determinada sociedad y en un momento concreto, si contase con todos los factores individuales, físicos y sociales antes citados y fuera capaz de cuantificar la incidencia de cada uno de ellos. Porque, bajo tales premisas, no se comete ni un delito más ni un delito menos (ley de la "saturación criminal")^^^ No menos célebre es la teoría de los "sustitutivos penales", con la que sugiere FERRI un ambicioso programa político-criminal de lucha y prevención del delito prescindiendo del Derecho Penal^^^. Su planteamiento es el siguiente: el delito es un fenómeno social, con una dinámica propia y etiología específica, en la que predominan los factores "sociales". En consecuencia, la lucha y prevención del delito debe llevarse a cabo a través de una acción realista y científica de los poderes públicos que se anticipe a aquél, e incida con eficacia en los factores (especialmente en los factores sociales) criminógenos que lo producen, en las más diversas esferas (económica, política, científica, legislativa, religiosa, familiar, educativa, administrativa, etc.), neutralizando dichos factores. La pena, según FERRI sería, por sí sola, ineficaz, si no va precedida y acompañada de las oportunas reformas económicas, sociales, etc., orientadas por un análisis científico y etiológico del crimen. De ahí que el autor propugne, como instrumento de lucha contra el delito, no el Derecho Penal convencional sino una Sociología Criminal integrada, cuyos pilares serían la Psicología Positiva, la Antropología Criminal y la Estadística Social^^^. En cuanto a la "tipología" de FERRI, baste con recordar que parte de la existencia ideal de cinco tipos básicos de delincuentes ("nato", "loco", "habitual", "ocasional" y "pasional") -a la que añadirá la categoría del delincuente "involuntario" ("imprudente" en nuestra terminología actual)-'^'^, si bien admite la frecuente combinación en la vida cotidiana de características de los respectivos tipos en una misma persona, lo que otorga a su tipología una saludable flexibilidad.

'^'Sobre dicha «Ley de la saturación», siguiendo en parte las tesis de QUETELET, vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 228 y ss. '^^Vid., FERRI, E., Dei sostitutivi penali, en: Archivio di Psichiatria, I, 1880 (Lección inaugural); también, en: Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 247 y ss (especialmente, 270 a 303). Cfr. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), capítulo VIII.3.B.e) ^^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 400. «La Justicia criminal del futuro -decía el autor- ha de administrarse por jueces que tengan suficientes conocimientos no de Derecho Civil o Romano, sino de Piscología, de Antropología y de Psiquiatría. Que puedan llevar a cabo una profunda discusión científica sobre el caso concreto, en lugar de invocar brillantes logomaquias. El análisis y solución de cada supuesto real, es un problema «científico», que debe abordarse con criterios de esta clase (psiquiátricos, antropológicos, etc.) y no jurídico formales, como si de un contrato privado se tratase», concluye FERRI (vid., Studi sulla criminalita ad altri saggi, cit., págs. 216 a 233). '''Êl legado lombrosiano es patente en la teoría de FERRI. Así, y según éste, las investigaciones antropológicas habrían demostrado que "el hombre delincuente ... constituye una variedad antropológica ... completamente diversa del tipo normal del hombre sano, adulto y civilizado";.. "un salvaje perdido en nuestra civilización .. que reproduce los caracteres orgánicos y psíquicos de la humanidad primitiva", (vid.. Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 127 y 128). De hecho, FERRI mantuvo la existencia de estigmas físicos y psíquicos en los diversos subtipos de delincuentes (op. cit., págs. 130 a 132).

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Una última reflexión política obliga a resaltar las contradicciones y debilidades de FERRI, autor que dijo de sí mismo haberse sentido "marxista"'^^, y la proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. FERRI lamentó siempre el excesivo "individualismo" de los clásicos, y su continua remisión a los "derechos del individuo" (delincuente), en detrimento de la defensa eficaz de la sociedad. Propugnó, como buen positivista, las excelencias del orden social (del orden social de la burguesía naciente, en definitiva) y la necesidad de su defensa a ultranza'^^, a costa si fuera imprescindible del sacrificio de los derechos individuales, de la seguridad jurídica e incluso de la propia humanidad de las penas. De ahí su ingenua confianza en el régimen fascista (en cuanto que reforzaría el principio de autoridad, freno del invidualismo liberal); su preferencia por el sistema de medidas de seguri dad (libres del formalismo y obsesión por las garantías individuales de los juristas) ^^'' y por la sentencia indeterminada; su hostilidad hacia el sistema del jurado (FERRI pretendía una Administración técnica y profesionalizada)^^^ e incluso la admisión, aunque matizada, de la pena de muerte'^^. 2.4.6.3.

GAROFALO

GARÓFALO sistematizó y divulgó el pensamiento positivista, suavizando extremismos doctrinarios. Jurista conservador, dedicó todo su esfuerzo a convertir los postulados teóricos del positivismo en módulos normativos que inspirasen las leyes y transformasen la realidad a través de la praxis diaria de los jueces. Su capacidad de síntesis y comunicación, el éxito con que supo formular el ideario positivista (concepto de "delito natural", prioridad de la "prevención especial" como fin de la pena, "temibilidad" o "peligrosidad" del autor como criterio rector del castigo, etc.) son los pilares de su valiosa contribución. Según GAROFALO, sus correligionarios positivistas se habían esforzado por describir las características del delincuente, del criminal, en lugar de definir el propio concepto de "crimen" como objeto específico de la nueva disciplina (Crimino-

'^^FERRI, E., Difesapenali. I., pág. 8. Cfr., SELLIN, TH., FERRI, E., en: Pioneers in Criminology (London, 1960, Stevens/Sons Limited), págs. 289 y ss. '^^Precisamente, la eficaz defensa de la sociedad, a toda costa, sería la «razón histórica» de la Scuola Positiva. Vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., X. El autor contrapone la «lucha contra el delito» (misión del positivismo) y la «lucha contra el castigo» (cometido histórico del «garantismo» clásico) (op. cit., págs. 4 y ss.). '^^FERRI era partidario de un Código preventivo «a medio y largo plazo mucho más eficaz que los arsenales punitivos» .., «porque la estadística nos prueba que las penas tienen uan resistencia infinitesimal contra el choque de la criminalidad, cuando en el ambiente social se han desarrollado los gérmenes ...» (Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 303). '^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 329. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), capítulo VIII.3.B.c). De ideas semejantes participaba LOMBROSO. '^^FERRI, como LOMBROSO, era partidario de la pena de muerte, tanto por su función ejemplar, como de «selección» (al eliminar la «raza criminal»). Pero lamentaba su escaso impacto disuasorio o intimidatorio debido, según FERRI, a su parca aplicación. Vid., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 378 y 381.


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logia). GAROFALO, por ello, pretendió aportar una categoría, privativa de la Criminología que permitiría, a su juicio, delimitar autónomamente el objeto de ésta más allá de la exclusiva referencia al sujeto o a las definiciones legales. Dicha categoría es el "delito natural", con el que apunta a una serie de conductas nocivas per se, para cualquier sociedad y en cualquier momento, con independencia incluso de las propias valoraciones legales cambiantes ^^^. Su definición, sin embargo, decepciona, ya que difícilmente puede elaborarse un catálogo absoluto y universal de crímenes, y menos aún en tomo a conceptos tan ambiguos como los de "piedad" y "probidad", prescindiendo de los mandatos penales^^^ Pero la principal aportación de la Criminología de GAROFALO (término éste, el de "Criminología", que acuñó GAROFALO, con más éxito que LOMBROSO y FERRI) es su filosofía del castigo, de los fines de la pena y su fundamentación, así como de las medidas de prevención y represión de la criminalidad. Parte el autor de un determinismo moderado que contrasta con la dureza y el rigor penal que el propio GAROFALO propugna para la eficaz defensa del orden social; orden social al que subordina radicalmente los derechos del individuo. Igual que la naturaleza elimina a la especie que no se adapta al medio, así también el Estado debe eliminar al delincuente que no se adapta a la sociedad y a las exigencias de la convivencia, afirma GAROFALO'^^. Este defensismo a ultranza le lleva a entender indicada la pena de muerte en ciertas hipótesis (criminales violentos, ladrones profesionales y criminales habituales, en general) y penas de particular severidad, que, a su juicio, forman parte del catálogo o repertorio de penas de un sistema racional (v^. envío del delincuente por tiempo indefinido a colonias agrícolas)'^^. Para GAROFALO, la pena ha de estar en función de las características concretas de cada delincuente, sin que sean válidos otros criterios convencionales como el de la retribución o expiación, la corrección o incluso la prevención. Descartó, pues, la idea de proporción como medida de la pena, del mismo modo que descartó también, la idea de responsabilidad moral y libertad humana como fundamento de aquélla. Se opuso a la supuesta finalidad correccional o resocializadora del castigo, por considerar que lo impide el sustrato orgánico y psíquico, innato, que subyace en la personalidad criminal. Tampoco estimó acertada la idea de la preven-

'^''GAROFALO, R., Criminología (2^ ed.), págs. 5 y ss. (especialmente: 30) ... «la lesión de aquella parte de sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la probidad. Además, la lesión ha de ser ... en la medida media en que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la adaptación del individuo a la Sociedad». El sentimiento de «piedad» (rechazo de la causación voluntaria de sufrimiento a los demás) y el de «probidad» (respeto a los derechos de propiedad ajenos) integrarían la sensibilidad moral de una sociedad. '^'En todo caso, el concepto de «delito natural» no implica una manifestación tardía del ius gentium como destaca un especialista de la obra de GAROFALO (ALLEN, F.A., en: Pioneers in Criminology, cit., «Garofalo, R.», págs. 257 y 258. '^^GAROFALO, R., Criminología, cit., págs. 61 a 69. La pena de muerte es, para el autor, un mecanismo de selección artificial que sigue el sabio modelo de la naturaleza. Por ello, defendió la pena capital («contro la corrente»), haciendo gala de un singular «darwinismo social». ^^•Êficaz defensa de la sociedad y adecuación especial de la pena a la concreta «temibilidad» de cada delincuente, son los pilares de la teoría del castigo de GAROFALO. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed. (2003), capítulo Vin.3.C.d.

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ción, como fundamento de la pena, porque, a su juicio, ésta no permite determinar el quantum del castigo^^'^. 2.5. El debate científico y sus coordenadas durante la primera mitad del siglo XX. Las Escuelas Eclécticas La Scuola Positiva desencadenó la polémica entre las escuelas, siendo buena prueba de ello los debates habidos en los congresos internacionales celebrados desde 1885^^^. Debate, por una parte, entre "positivistas" y "clásicos". Por otra, entre "positivistas" y partidarios de acentuar la incidencia criminógena del "medio" (Escuela de Lyon) o de diversos factores socioeconómicos (orientaciones sociológicas, sociología marxista, etc.). Como consecuencia de tal polémica surgirían, además, prestigiosas escuelas criminológicas "eclécticas", preocupadas por conseguir el difícil equilibrio o síntesis de los postulados "clásicos" y "positivistas" (Escuela de la Defensa Social, Terza Scuola, La Joven Escuela o Escuela de Marburgo, etc.), sin perjuicio de que la obra de LOMBROSO y FERRI siguiera ejerciendo una notable influencia en posteriores orientaciones antropológicas, psicológicas y psiquiátricas y sociológicas, más o menos apegadas al positivismo. Por ello, puede afirmarse que desde entonces han quedado trazadas ya las coordenadas y directrices fundamentales del pensamiento penal y criminológico en el período de tiempo acotado, que se extiende hasta la primera mitad del siglo XX^^^. Se examinan, a continuación, los postulados de las diversas escuelas. 2.5.1.

La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados

La Escuela Francesa de Lyon'^^ -escuela criminal sociológica o "escuela del medio" (milieu) como suele ser denominada- significa la más abierta contradicción a las tesis de la Scuola Positiva, y, en particular, a la directriz antropológica lombrosiana. Integrada fundamentalmente por médicos -no juristas, ni sociólogos- es heredera de una brillante tradición en la que figuran autores del prestigio de J. LAMARCK, E. GEOFFROY ST. HILAIRE y L. PASTEUR (1822-1'895). Frente a

'^^Sobre el pensamiento de GAROFALO, Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo Vin.3.(a-d). '^^Sobre los debates habidos en los diversos Congresos internacionales, vid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 222 y ss; BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241 y ss. '^^SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit, pág. 91) distingue tres "épocas" en la Criminología: la de la Escuela Clásica, del siglo XVIH, la de la Escuela Positiva de finales del XIX y la "moderna Escuela" (de mediados del siglo XX). '^^Sobre la Escuela de Lyon, vid. BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 137 y ss. ("Escuela del medio ambiente"); RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 324 y ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pág. 93 y ss. ("escuela francesa"). GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 2.


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la relevancia capital que el sector antropobiológico del positivismo atribuía a ciertos factores individuales, supuestamente congénitos, de transmisión hereditaria, y atávicos, la Escuela Francesa -llamada, también. Escuela Antroposocial-, pone el acento en el "medio social" o "entorno" (milieu), del mismo modo que sus antecesores resaltaron la importancia del medio ambiente tanto en la formación de especies y variedades como en la etiología de enfermedades infecciosas^^^. Sin embargo, poco tienen que ver estos médicos con los sociólogos estadísticos, por más que a menudo exhibieran un sorprendente conocimiento de las causas sociales del delito^^^, bajo la influencia -eso sí- de cierto realismo radical o materialismo sociaP^^. El ideario de la denominada Escuela de Lyon se dio a conocer por LACASSAGNE con motivo del Congreso Internacional de Antropología Criminal celebrado en Roma, en 1885; y su órgano difusor fue la revista. Archives de VAntropologie criminelle et des sciences penales, fundada por LACASSAGNE y TARDE en 1886, que se publicaría bajo diversas cabeceras^^^ El principal representante de la Escuela francesa de Lyon es LACASSAGNE. Cabe citar, también, a MARTIN y LOCARD, como más directos y significativos miembros de aquélla. A discípulos del primero: BOURNET y CHASSINAND, que asumieron sus tesis sobre la naturaleza del delito; COUTAGNE - quien investigó sobra la influencia de las profesiones en la criminalidad- y MASSENET (sobre la conexión de determinadas condiciones socioeconómicas y la criminalidad). Igualmente, suele citarse a AUBRY, y a una serie de médicos y antropólogos como MANOUVRIER, genial contradictor de LOMBROSO, LETOURNEAU, BROUARDEL y TOPINARD. G. TARDE merece, en todo caso, un tratamiento independiente. La tesis fundamental de la Escuela de Lyon se resume en un pensamiento muy simple: el criminal es, como el microbio o el virus, algo inocuo, hasta que encuentra el adecuado caldo de cultivo que le hace germinar y reproducirse; función esta última que desempeña el medio social respecto a la predisposición criminal individual latente en ciertos sujetos. 2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE A. LACASSAGNE (1834-1924), médico y biólogo francés, profesor de Medicina legal en Lyon, es autor de unos conocidos Précis de Médecine Judiciaire^^^, aunque su pensamiento criminológico se recoge en una pluralidad dispersa de publicaciones menores, así como en las actas de varios congresos internacionales de Antropología Criminal ^^^.

'^Âsí, BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 137. '89BONGER, W., ibídem. '^°Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pág. 93. '^^Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pág. 97. '•^^Paris, 1878, Masson. '^^Fundamentalmente en los Congresos de Roma (1885), Pavía (1889), Bruselas (1892) y Amsterdam (1901). Parte de sus tesis se recogen, también, en el prólogo a la obra de E. LAURENT (Les habitúes des prisons de Paris, 1891); y en dos artículos: Marche de la críminalité en France de 1825 a 1880 (en: Révue Scientifique, 28, 1881, págs. 674 y ss.), y La críminalité comparée des villes ...

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Con ocasión de celebrarse en Roma el I Congreso Internacional de Antropología Criminal (1885), adoptó LACASSAGNE una postura de firme oposición a LOMBROSO, rebatiendo su hipótesis del atavismo según rezan las actas del citado Congreso: "Lo importante es el medio social -argumentaba LACAS SAGNE^^"*-. Permítaseme una comparación tomada de la teoría moderna. El ambiente social es el medio en que se cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo que carece de importancia hasta el día en que encuentra el cultivo favorable a su multiplicación. Creemos que el delincuente, con sus características antropométricas y las demás, sólo tiene una importancia muy secundaria. Además, todas esas características se pueden encontrar en gentes absolutamente honestas". Concluyendo: "Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen"^^^, tesis de acusado cariz sociológico que entronca con otra de las famosas manifestaciones del autor de claro abolengo rusoniano: "A mayor desorganización social, mayor criminalidad; a menor desorganización social, menor criminalidad; existe más criminalidad entre las sociedades y los Estados desorganizados que entre los Estados y sociedades mejor organizados"^^^. La teoría de la criminalidad de LACASSAGNE distingue en la etiología del delito dos clases de factores: los individuales y los sociales^^^. Los primeros -los individuales- tienen una relevancia muy limitada, pues, en otro caso, se trataría no de un fenómeno criminal, sino estrictamente patológico: significan, a lo sumo, una "predisposición" al delito, no una fatal determinación al mismo. Los decisivos -"determinantes" desde un punto de vista causal- serían para LACASSAGNE los factores "sociales". Estos desencadenan el hecho delictivo, haciendo germinar las tendencias e inclinaciones individuales que, por sí solas, no podrían generar aquél. Reconoce LACASSAGNE que el hombre delincuente presenta más anomalías corporales y anímicas que el hombre no delincuente'^^, pero estima que éstas son producto del medio social'^^ y, en todo caso, no explican el crimen sin el concurso del adecuado entorno, como lo demuestra el hecho de que se encuentran, también, en no criminales. En la aparición de tales anomalías juega un papel decisivo la pobreza, la miseria: las condiciones socioeconómicas^^^. Ahora bien, LACASSAGNE -contra LOMBROSO- entiende que no son dichas anomalías las que "hacen" al

... et des campagnes (en: Bulletin de la Societé d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882). Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 97 y ss. Sobre el autor, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 30 Ed. (2003), capítulo IX,2.a. ^'^Âctes du Premier Congrés International d'Anthropologie Criminelle, pag. 166. '^Îbídem, pág. 167. Un discípulo de LACASSAGNE, LOCARD, completó dicho pensamiento con otro: "Y yo digo, también: las sociedades tienen la policía que se merecen". Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 325. '96vid., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 325-326. '^^LACASSAGNE, en: prólogo a la obra de LAURENT, cit, pág. III y IV; también, en: La criminalité comparée, cit., pág. 7. '98Vid. HERING., K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 98. ^^^LACASSAGNE, en: Actas del 21 Congreso, cit., pág. 165 y 166; y del 11, págs. 176 y ss. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 98. 200Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 98. in


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delincuente, sino la relación siempre cambiante del sistema nervioso central del individuo y el medio social que se traduce en imágenes más o menos equilibradas del cerebro^^^ LACASSAGNE contempló, también, la influencia criminógena de las condiciones socioeconómicas en su artículo: Marche de la criminalité en France de 1825 a 1880^^^, llegando a la conclusión de que, en términos estadísticos, existe una clara correlación entre los delitos contra el patrimonio y los cambios operados en las estructuras económicas. A su juicio, una representación gráfica del volumen y frecuencia de los primeros comparada con el crecimiento de los precios de ciertos productos de primera necesidad evidenciaría un paralelismo absoluto en las respectivas curvas. En un segundo trabajo publicado en 1882 -"La criminalité comparée des villes y des campagnes''^^^- examinó la distinta incidencia criminógena de los factores económicos en la criminalidad urbana y en la rural; la comparación de las curvas de una y otra demostraría, a su entender, que existen, además, otros factores criminógenos, y que el fenómeno delictivo tiene, en cada caso, su propia etiología^^"^. La importancia trascendental que la Escuela Francesa de Lyon atribuye al medio social no ha de confundirse con la teoría situacional de la criminalidad que profesaba la Escuela Clásica. Como advierte BERNALDO DE QUIRÓS, "no se trata de la teoría clásica de la ocasión; pues un mayor número de personas en quienes el sentido de la probidad está arraigado no sienten la tentación, y otras la sienten, mas la resisten y vencen. El vencido, en cambio, lleva siempre la huella, por imperceptible que sea, de un estado morboso particular. Pero tampoco bastaría éste para el delito si el ambiente social no lo excitara. Por otra parte, a menudo, el extremo del lucro, exigido por los juristas para el delito, falta"^^-^. Dicho de otro modo: para los clásicos, no existe diferencia cualitativa alguna entre el hombre delincuente y el no delincuente (principio de igualdad). El crimen es producto de un acto supremo de libertad individual (dogma del libre albedrío) y la concreta opción delictiva, explicable por factores estrictamente situacionales (la ocasión). La Escuela de Lyon, sin embargo, reconoce un fondo patológico o estado morboso individual en el hombre delincuente, si bien asigna al mismo un rango etiológico muy secundario (predisposición) en comparación con la relevancia del "medio social" o milieu.

-"'Vid. LACASSAGNE, Marche de la criminalité en France. Révue Scientifique, 28, 1881, pág. 674 y 683; también, prólogo a la obra de LAURENT, Les habitúes des prisons de París, 1891, pág. V y ss. ^^^Publicado en Révue Scientifique, 28, 1881, págs. 674 y ss. ^"Ên Bolletin de la Societé d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882.. ^''Ôp. cit., págs. 20 y ss. LACASSAGNE admitió, también, la incidencia etiológica del factor climático, al constatar un acusado incremento de los delitos de sangre en los países meridionales y durante los años más calurosos, por ejemplo, si bien, a su juicio, dicho factor sólo podría explicar -y no satisfactoriamente- una pequeña parte del problema. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 325. 205Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología, cit., pág. 325. Vid. sobre LACASSAGNE, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX,2..

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2.5.1.2. > * ^ *


AUBRY

P. AUBRY acude, también, a la imagen bacteriana para exponer su tesis sobre la génesis de la criminalidad: el crimen es como un virus que necesita unas condiclones adecuadas para multiplicarse. En su obra ''Contagio del homicidio'" (1895) compara la delincuencia con una epidemia, analogía que le permite explicar por qué, igual que en el caso de una familia afectada, unos individuos delinquen y otros de la misma sociedad no. "Es que en unos -dice- el elemento vírico no ha encontrado terreno abonado para desarrollarse y germinar; en los otros, por el contrario, el campo de cultivo era de lo más propicio, los gérmenes se han multiplicado y producido desórdenes más o menos graves. Cuando se trata de un contagio moral -concluye-, del contagio del delito, )pasarán las cosas de otro modo? No, indudablemente. Encontraremos el mismo proceso, con la única diferencia de que sólo podremos analizar los elementos nocivos, en vez de examinarlos con el microscopio o cultivarlos en gelatina"^^. AUBRY, como LACASSAGNE, distingue dos clases de factores criminógenos: los predisponentes (así, la herencia, el desequilibrio nervioso, las deformidades anatómicas, etc.) y los transmisores del contagio (entre otros: la educación, la famiUa, las presiones ambientales, etc.).

2.5.2.

La teoría psicosocial de G. TARDE

G. TARDE (1843-1904). Jurista, psicólogo y sociólogo nació en la locahdad francesa de Sarlat, en el seno de una familia aristocrática^^^. Ingresó en la Escuela Politécnica con el propósito de llevar a cabo "un periplo enciclopédico alrededor de todas las ciencias y de constriuir un vasto sistema filosófico"^^^, pero una enfermedad le obligó a renunciar a tal intento, cursando la carrera de Derecho. Durante quince años fue juez de instrucción y magistrado en su pequeña villa natal por rechazar todos los ascensos y cambios de destino que le apartasen de ella. En 1894 fue designado director de la Oficina de Estadística Criminal del Ministerio de Justicia francés, cargo que le permitiría documentar con toda suerte de datos empíricos oficiales sus tesis criminológicas. Dirigió también, la revista "Archivos de Antropología Criminar que fundara junto con LACASSAGNE, publicando en ésta, en la Révue Philosophique y en otras revistas numerosos trabajos.

11*1

206Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 326. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX,2.b.. ô^Sobre G. TARDE, vid. MARGARET S. WILSON VINE, G. TARDE, en: Pioneers, cit. pág. 230 y ss.; BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 139 y ss; del mismo: Criminality and Economic Conditions, Boston, 1916, Little, Brown Co.; RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 345 y ss.; LACASSAGNE, A., G. TARDE (his life and works), en: Archives d'Anthropologie criminelle, 1904, 19; GIDDINGS, F., Introduction to Tardes Ufe in G. Tard's Laws of Imitation', New York, 1903, H. Holt; MANNHEIM, H., en: Comparative Criminology, cit., I., pág. 218 y ss.; WILHELM, E., G. TARDE, La philosophiepénale, en: ZStW, 1895, Berlín, Bd. XV, págs. 357 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.3.. 208Vid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 345.


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Su personal enemistad con DURKHEIM le cerraría a TARDE las puertas de la Universidad, de modo que, de hecho, su magisterio tuvo lugar en la Academia de Ciencias Morales y Políticas. A pesar de su estrecha y cordial relación con FERRI, TARDE fue, tal vez, el más enconado opositor de las tesis del positivismo criminológico en toda Europa, particularmente de las antropológicas de LOMBROSO, llevando a cabo una labor crítica en el continente parecida a la protagonizada por GORING en el Reino Unido^^^. No obstante, y aun cuando TARDE fue absolutamente original -cuando escribió su primera obra criminológica: La Estadística Criminal, TARDE confiesa no haber leído aún a LOMBROSO, a GAROFALO ni a FERRI- lo cierto es que la posterior consideración de las publicaciones de los tres italianos le permitió matizar sus propias ideas^'°. TARDE es un ejemplo muy significativo de genialidad, prestigio y eminencia intelectual desligado del liderazgo y boato de la vida académica^' ^ Uno de los pensadores más originales y, tal vez, peor conocidos de la moderna criminología. Entre sus obras destacan, junto a la citada, La Criminalité comparée (1886), en la que acentúa la relevancia criminógena de los factores sociales frente a los físicos, antropológicos, etc.; La Philosophie Pénale (1890); Etudes pénales et sociales (1891), obra estrictamente criminológica en la que recopila artículos previos, con gran apoyo estadístico, y explica casos penales célebres; Las leyes de la imitación (1890); Las transformaciones del Derecho (1893); La lógica social (1893); La Oposición universal (1897); Las leyes sociales (1898); Las transformaciones del poder (1899), etc. 2.5.2.L Las Leyes de la imitación de G. TARDE Para TARDE, la criminalidad no es un fenómeno antropológico^^^, sino social, gobernado por la imitación como sucede con todos los hechos sociales. "Tous les actes importants de la vie sociale son exécutés sous l'empire de l'exemple", afirma en su Philosophie Pénale^^^. Por ello, la ciencia tiene por objeto comprobar repeticiones: repeticiones que en el mundo físico se manifiestan a modo de ondulaciones, como herencia en el orgánico, y como imitación en el social. El crimen, a menudo nace como una moda y, a través de la imitación, se convierte en una costumbre o hábito"^^"^. Según TARDE, la imitación es esencial e inherente a la vida social: un grupo social -afirma- es un conjunto de seres en tanto que se imitan unos a otros, o bien sin

I

209Vid. WILSON VINE, M.S., G. TARDE, en: Pioneers, cit., págs. 233 y 234. Como recuerda la autora, la obra de TARDE sólo pudo ser conocida por el público inglés en 1912, casi al mismo tiempo que la de GORING. 2'OCfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 346. 2"Así, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 228. ^'^"Es posible que se nazca ya delincuente, pero, desde luego, es seguro que uno se hace delincuente", afirmaba TARDE (Actas del 21 Congreso, cit., pág. 253). ^^^Philosophie Pénale, 1890, 40 ed. (1903), pág. 323. 2i4vid. WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 232; RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 347; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologié", cit., pág. 104.

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imitarse actualmente se parecen, y sus rasgos comunes son copias antiguas de un mismo modelo"^'^. La sociedad es un grupo de gente que se imitan y, en consecuencia, el crimen no es ajeno a la moda y a la imitación tampoco. El criminal se manifiesta, a menudo, como un imitador, menos original de lo que pudiera estimarse. 2.5.2.2.

Su teoría psicosocial de la criminalidad

TARDE profesa una teoría psicosocial de la criminalidad. Discrepó abiertamente de la tesis antropológica del delincuente "nato" por entender que es la sociedad misma, con su ejemplo bueno o malo que el individuo "imita", la última responsable.El magisterio social, la pedagogía social, para TARDE, es, desde un punto de vista etiologico, mucho más importante que el clima, la herencia, el morbo o la epilepsia^'^. Este -y no otro, exculpatorio- es el sentido de la famosa afirmación de TARDE: "Todo el mundo es culpable excepto el criminal"^'^. En su Philosophie Pénale, y siguiendo un enfoque muy semejante al de la asociación diferencial de SUTHERLAND^^^, resalta TARDE el origen social del crimen, la conexión inequívoca del mismo con el medio social. Sin embargo, no asume el determinismo social de los positivistas, cree en el libre albedrío^'^. Opción individual y entorno son, para TARDE, los dos factores que condicionan las carreras criminales. Cuando mantiene TARDE que el slum, el submundo criminal y las propias prisiones sellan el inicio de las carreras delictivas, en cierto sentido anticipa ya un análisis sociológico de vanguardia: el seguido por la Escuela Ecológica de Chicago^^^. En TARDE puede encontrarse, también, apuntada una idea que desarrollará posteriormente SUTHERLAND: la del delincuente como profesional que aprende su oficio. Según TARDE^^', asesinos, carteristas, ladrones, y timadores son individuos que, como los médicos, abogados, etc., han tenido un largo período de aprendizaje, en una adecuada atmósfera criminal, rodeados de los colegas y camaradas idóneos. Esta tesis será el punto de partida de SUTHERLAND, quien detallará en su conocida obra The professional Thief otros extremos de dicho aprendizaje: el delincuente no sólo aprende su profesión, sino también los instrumentos, técnicas y medios comisivos necesarios, el lenguaje del submundo criminal e incluso el correspondiente código de valores del mismo^^^. Todo ello significa que la moderna Sociología Criminal norteamericana es, en buena medida, tributaria del pensa-

2'5Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 348. •^'^TARDE, G., La Criminalidad Comparada. La España moderna, c.f., págs. 27 y ss. ^'^Para una interpretación del alcance de la frase de TARDE, vid. GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit., pág. 25; SEELIG, E., Tratado de Criminología, Madrid (1958), Instituto de Estudios Políticos (traducción de RODRÍGUEZ DEVESA, J. M.), pág. 40. 218ASÍ, W I L S O N V I N E , M.S., en: Pioneers, cit., pág.

229.

2'9vid., WILSON VINE, M.S., ibídem. ^^''Resaltando, también, esta conexión: WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 230. ^•^'Vid. TARDE, G., La criminalitéprofessionelle, en: Archives d'Anthropologie criminelle, 1896, vol. II., Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 103; WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 230. Cfr. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pág. 99. 222SUTHERLAND, E.H., The Professional Thief, 1937, Cfr. WILSON VINE, M.S., ibídem.


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miento genial de TARDE, quien, tal vez sin el rigor teórico de ésta y su colosal respaldo empírico, formuló ya, con notable anticipación, algunas de sus más conocidas hipótesis^^-^. 2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicación de la criminalidad "urbana" El moderno sociologismo de TARDE se constata en su explicación dinámica del problema criminal, paralelo a la evolución de la moderna sociedad industrial y del fenómeno urbano. En efecto, según TARDE^^'^, con el progreso de la civilización los factores físicos (clima, situación geográfica, etc.) van perdiendo relevancia y pasan a un primer plano los factores sociales. Pobreza o riqueza no son, en sí mismos, factores criminógenos, según TARDE, quien da más importancia al sentimiento de felicidad o infelicidad, de satisfacción o insatisfacción de unas necesidades a menudo artificialmente hiperestimuladas. La gran ciudad moderna, impersonal, conflictiva, anónima, que acumula riqueza y tentaciones, donde el fenómeno de la imitación alcanza sus mayores cotas y más débil resulta el control social y los grupos primarios, desempeña un papel decisivo en la teoría de la criminalidad del autor. Para TARDE cinco son los factores que explican el incremento de las tasas de la delincuencia: la quiebra de la moral tradicional, basada en el sistema ético del cristianismo; el desarrollo en las clases media y baja de un deseo de progreso y bienestar, determinante de una alta movilidad social y geográfica, con el correlativo debilitamiento de las clases tradicionales y grupos primarios; el éxodo del campo a la ciudad, que desequilibra el mercado del trabajo al no poder dar respuesta la oferta al desmedido y acelerado incremento de la demanda de trabajo; la formación de subculturas desviadas, con el correlativo desmoronamiento del monolitismo social y axiológico, y, por último, la inseguridad de las clases sociales privilegiadas, de élite, que pierden su capacidad directiva y dejan de servir como modelo de conducta^^^. Problemas que TARDE estima sólo pueden resolverse con un fortalecimiento de los grupos primarios, especialmente, de la familia y sus valores. Con ello, esboza TARDE una concepción subcultural y conflictual incipiente, adelantándose a conocidas formulaciones posteriores de la sociología criminal norteamericana. Desde un punto de vista criminológico interesa resaltar que TARDE contrapone criminalidad urbana y criminalidad rural, distinción que sustituye las tipologías positivas. No desarrolló, sin embargo, TARDE ninguna clasificación completa y congruente con su punto de partida psicológico (imitación) o con la concepción del delincuente como profesional^^^. Aun manifestando toda suerte de reservas, según TARDE las estadísticas parecen demostrar que en los núcleos urbanos se ha producido una lenta sustitución de la violencia brutal de las zonas rurales. El crimen de la ciudad con223ASÍ, W I L S O N V I N E , M.S., ibídem; también MERGEN, A., Die Kriminologie. Eine systematische Darstellung, cit., pág. 414. ^^'^TARDE, G., La criminalidad, cit., págs. 27 y ss. ^^^TARDE, G., en: Estudios Penales y sociales. La España Moderna, Madrid, s.f., págs. 267 y ss. Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 349 y ss. 22<'Cfr. WILSON VIDE, M.S., en Pioneers, cit., págs. 232 y 233.

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siste fundamentalmente en actos de fraude, estafa, timos, etc., mientras la criminalidad del "campo" es una criminalidad violenta y primitiva. Este criterio psicosocial y la contraposición correlativa: delitos contra la propiedad versus delitos contra la vida, ha sido todo un lugar común en el pensamiento criminológicos^^. 2.5.2.4.

Su teoría de la pena

El pensamiento filosófico y penológico de TARDE discrepa tanto del positivismo criminológico como del clasicismo. Partidario del libre albedrío, condiciona, sin embargo, la responsabilidad penal del individuo a una doble exigencia; la "identidad personal" de éste consigo mismo antes y después de la infracción, y lo que denomina la "similitud social", esto es, la adecuada integración o adaptación de aquél a su grupo o subgrupo sin la cual sólo cabría aplicarle una medida, no una pena^^^. La teoría de la pena de TARDE, así como sus puntos de vista en torno a la función penal y al proceso, parten de una base psicológica muy acusada. A su juicio, un comité de expertos (médicos y psicólogos) debiera decidir, en el marco de la administración penal, sobre la responsabilidad del individuo. Y las penas impuestas orientarse, también, desde esta perspectiva psicológica, distinguiendo no sólo la clase y gravedad del delito cometido, sino las características del penado: por ejemplo, según se trate de un delincuente rural o de un delincuente urbano^^^. TARDE cree, sin reservas, en el efecto disuasorio del castigo, por lo que es partidario de la pena capital como resorte preventivo^^*^. Desde un punto de vista político-criminal, TARDE formula una sugerencia de gran interés: si el delincuente es un ''profesionaF -lo son, al menos, algunos- la criminalidad es, entonces, una industria especial ejercida por una determinada clase de individuos que producen delitos de acuerdo con las leyes generales del mercado. El aumento o la disminución de la producción (delincuencia) se regirá por las mismas normas de la economía general y del concreto mercado al que pertenece esa industria o actividad en particular. Como tal industrial debe contemplarse el problema del crimen, con todas sus consecuencias^^^

2^^Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibídem. TARDE analiza las estadísricas con un saludable espíritu crítico. Así, por ejemplo, tuvo en cuenta el problema de la "cifra negra" en su obra: Les délits impoursuivis (aparecida en: Archives d'Anthropologie criminelle, París, 1894, págs. 641 y ss.). Vid. MERGEN, A., Die Kriminologie, cit., pág. 193, nota 75. 228véase, Philosophie penal, versión inglesa (R.H. Gault), págs. IX a XVIII. Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 350; WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., págs. 234 y ss.; también, TARDE, G., en: Actas al III Congreso, cit., págs. 83 y ss. Según HERING, K.H., la construcción del autor no pretende sino eludir el problema filosófico del libre albedrío (Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 105). 229Cfr. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 236. 230Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibídem. ^^'Vid. sobre esta concepción de TARDE del crimen somo "industria" especial de determinados "profesionales": HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 103.


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Partidario del sistema celular, suavizado con un fluido mecanismo de visitas al recluso, y de la libertad condicional, se mostró, sin embargo, muy escéptico respecto al sistema del jurado, por entender que falta a sus miembros la necesaria preparación científica para adoptar decisiones inteligentes^^^.

2.6. Las Escuelas Eclécticas^^^ Se examinan a continuación, tres escuelas que pueden calificarse de "intermedias" o "eclécticas", porque trataron de buscar el difícil equilibrio entre los postulados clásicos y los positivistas en los diversos ámbitos (metodológico, filosófico, penal, criminológico, político-criminal, etc.). No convencieron a neoclásicos, como DONNEDIEU DE VABRES, ni a positivistas (FERRI las calificó de "meteoritos de corta duración")^^'*. Merecen ser citadas por el esfuerzo de síntesis que llevaron a cabo más que por la escasa originalidad de las mismas en las diversas áreas del saber. La enconada lucha de escuelas -la clásica y la positivista- y los notorios excesos de esta última, dio lugar a la aparición de una gama de soluciones intermedias, conciliadoras, de compromiso^^^. La "mutua rectificación" del idealismo y del positivismo naturalista, se traduce lógicamente en la adopción de un "dualismo metodológico", propugnado por sus seguidores. En Italia, el denominado "positivismo crítico" es el alma de la "Terza Scuola"^^^, directriz "tímida"^^^ y -según FERRI^^^- "oportunista" y de "breve duración". En Alemania, la "escuela sociológica" o "joven escuela", que se configura como una dirección de política criminal, es -metodológicamente y, en el marco de la "lucha de escuelas"- de "análoga factura"^^^. A la aparición y auge de estas soluciones intermedias cooperaron una pluraridad de factores. Por una parte, la influencia que tuvieron en el positivismo comtiano la crítica científica y el esplritualismo en el seno del mismo. Basta con observar los planteamiento idealistas y revisionistas de FOUILLÉ o de TAROZZI, por ejemplo, y la repercusión de los mismos en la metodología naturalista extrema del positivismo. Por otra parte, los excesos del positivismo despertaron justificada alarma entre los hombres de leyes, que vieron suplantadas sus tradicionales concepciones y métodos por ideas y técnicas procedentes de otros sectores del saber con fuerza

232vid. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 236. 233Véase MANNHEIM, H., en: Pioneers, Introducción, págs. 29 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.4.. ^^"^FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid (1933), pág. 6L 235Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 87. 236Bibliografía sobre la terza Scuola, en: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 83. 237ASÍ, JIMÉNEZ DE ASIJA, L., Tratado, cit., II., pág. 83. ^^^Principios de Derecho Criminal, pág. 61, cit., por SAINZ CANTERO, J. A., 'La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 88, nota 38. 239Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 83. También: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 89.

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avasalladora. Para ello, tratarían de defender la autonomía del Derecho, de sus métodos y dogmas. Finalmente, los postulados del positivismo naturalista y criminológico -que eran, ante todo, postulados "metodológicos"- dieron lugar a teorías propias de cada país, abriéndose paso "un producto híbrido", de claro sentido nacionalista, acorde con las características de cada directriz local^'*^. Como dice JIMÉNEZ DE ASÚA^'^^ "estas tendencias de tipo ecléctico, que levantaron como noble enseña la autonomía del Derecho Penal, que mantuvieron el viejo postulado de la imputabilidad y que rechazaron la concepción de el tipo de delincuente, recibieron del positivismo el método y el sentido defensista y mantuvieron un prudente escepticismo sobre el libre albedrío, negado por un considerable sector de los afiliados a estas tendencias intermedias, aunque buscaron para asentar la responsabilidad penal bases menos toscas que las del simple hecho de vivir en sociedad o la mecánica retorsión de que si el hombre va determinado al delito la sociedad está determinada a defenderse".

2.6.1.

La '^Terza Scuola" italiana o Positivismo crítico^^^

Sus autores más representativos fueron ALIMENA, CARNEVALE e IMPALLOMENI. 2.6.1.1.

Presupuestos metodológicos

La particularidad de la Terza Scuola reside, también, en su método: en su eclecticismo o dualismo metodológico, ya que trató de combinar el método abstracto, racionalista y deductivo del clasicismo, con el método empírico, inductivo y experimental del positivismo criminológico. De este punto de partida metodológico derivan los postulados básicos de la Terza Scuola. Con el positivismo compartirá la contemplación del delito, como fenómeno o hecho "real", y verá, en la "defensa social", la razón de ser de la justicia penal. Pero, al examinar el fundamento del derecho de castigar, rechazará tanto la idea de la "responsabilidad social" -que invocan los positivistas- como la tesis del "libre albredío" de la escuela clásica: ambos postulados son sustituidos por el "determinismo psicológico". La consecuencia práctica es que algunas categorías de sujetos que para los clásicos eran imputables (semienfermos mentales, habituales, delincuentes profesionales, etc.), no lo son para la Terza Scuola. El "determinismo psicológico" remite al mundo de los "motivos" la explicación de los actos "voluntarios", siendo el criterio que permite distinguir la imputabilidad de la inimputabilidad: imputable es el sujeto capaz de dejarse determinar por los motivos; quienes

240cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 83. •^^^Tratado, cit., II, pág. 83. 242Sobre la Terza Scuola, vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), págs. 37 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 185 y ss. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.A..


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no lo sean, no debían ser castigados con ninguna pena, aunque podrían recibir "medidas de seguridad"^^-^. De aquí resulta, también, el dualismo en orden a las consecuencias jurídicas: la admisión, junto a la "pena" por razón de la "culpabilidad" (pues no se rompe con el principio de la responsabilidad moral), de la "medida de seguridad", basada en la "peligrosidad" del sujeto. La pena solo puede imponerse a los imputables, la medida, también a los inimputables. 2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y otros E. CARNEVALE demuestra el eclecticismo característico de la Terza Scuola en todas sus tesis^'*^. Así, basa la responsabilidad criminal en la salud del delincuente, pero reconoce la necesidad de aplicar "medidas de seguridad" al no imputable. Analiza el crimen desde un punto de vista "jurídico" y reconoce plena autonomía al Derecho Criminal, si bien critica el excesivo tecnicismo jurídico y sugiere se consideren los aspectos sociológicos y antropológicos del fenómeno criminal. Proclama, por una parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra la criminalidad, pero rechaza, por otra parte, la concepción lombrosiana del delincuente nato, proponiendo se distinga entre "causalidad" y "fatalidad". B. ALIMENA sigue una orientación semejante^"^^. Su "positivismo crítico" le lleva a negar la posibilidad de que el Derecho Penal sea absorbido por la Sociología (como pretendiera FERRI) y, sin embargo, reconoce la conveniencia de que el examen dogmático del crimen sea complementado por la Sociología, la Estadística, la Antropología y la Psicología. "A nosotros nos corresponde la tarea -decía ALIMENA- de integrar la exigencia jurídica con la exigencia psicológica y sociológica". Niega ALIMENA el libre albedrío y, sin embargo, admite la distinción entre imputables e inimputables, según se tenga o no aptitud para sentir la coacción psíquica. 2.6.1.3. Sus postulados Los postulados de la Terza Scuola, fruto de una actitud de "compromiso" realista, pueden sintetizarse en las siguientes tesis :^'^^ 1) Nítida distinción entre disciplinas jurídicas y disciplinas empíricas, las primeras necesitadas de un método lógico-abstracto y deductivo, las segundas de un método experimental, causal-explicativo.

243Cfr. ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 25. ^"^CARNEVALE fue el primer autor en referirse a una terza scuola: Una terza scuola di Diritto Pénale in Italia (en. Rivista de discipline carcerarie, 1891). Una reseña completa de la obra de CARNEVALE, en: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 140 y ss. (nota 37). ^'^ÂLIMENA, B., Note di un criminalista, Módena, 1911 (obra que sintetiza el pensamiento del autor). 246ASÍ, ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., págs. 29 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.A.b).

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2) Desde un punto de vista etiológico, el delito se concibe como hecho complejo, como fenómeno social causado naturalmente y producto de factores tanto endógenos como exógenos. 3) Rechazo de la "tipología positivista" (del concepto de "delincuente nato" y de las "clasificaciones" positivistas), aceptándose tan sólo la existencia de delincuentes "ocasionales", "habituales" y "anormales". 4) Dualismo penal que permite conciliar el uso simultáneo de consecuencias jurídicas distintas: las "penas" y las "medidas" de seguridad. La Terza Scuola se opone, por ello, al monismo de la Escuela Clásica (exclusivismo de la pena retributiva) y al monismo positivista (sustitución de la pena por la medida). 5) Filosóficamente, no opta por el determinismo radical del positivismo ni por el libre albedrío absoluto del clasicismo. Conserva la idea de la "responsabilidad moral" como fundamento de la pena, y la de "temibilidad" o "peligrosidad", compatible con aquélla, que autoriza la imposición de medidas de seguridad. 6) La finalidad de la pena no se agota en el castigo del culpable. Requiere, también, su corrección y readaptación social, objetivo que trasciende el mero afán prevencionista o las metas defensistas y expiacionistas. Tiene razón, por ello, JIMÉNEZ DE ASUA^'^^, cuanto sintetiza, así, el significado de la Terza Scuola: "Acepta el principio de la defensa social, pero no entendida ésta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario, y basa en ella el Derecho Penal, que tiene como medida la justicia y como límite el mínimo de sufrimiento individual y dentro del máximo de defensa de la sociedad. La visión del delito como fenómeno individual y social, así como la negación del libre albedrío, aproxima a sus defensores a la escuela positivista; en cambio, la distinción entre imputables e inimputables, les emparenta con la escuela clásica".

2.6.2.

La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Política

Criminaf^^

En 1888, PRINS, VAN HAMEL y VON LISZT fundan la Asociación Internacional Criminalística; asociación que, desligada de la disputa o lucha de escuelas, pretendía "subrayar para el criminalista la necesidad de investigaciones sociológicas y antropológicas", tomando "como tarea común la investigación científica del crimen, de sus causas y de los medios para combatirlo"^'^^.

^^''Tratado, cit., II, pág. 85. ^'^^Sobre la Joven Escuela alemana de Política Criminal, vid. GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit. págs. 25 y ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., págs. 173 y ss. (y reseña bibliográfica allí citada); MEZGER, E., Criminología, cit., págs. 237 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 216 y ss.; sobre la influencia de esta escuela en el pensamiento penal español, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 108 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.B. 249vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 40; GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit., pág. 26.


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2.6.2.1. Sus postulados Las directrices más acusadas de la Joven Escuela o "Escuela Sociológica" fueron250:

1) Sustitución de los planteamientos filosóficos de la Escuela Clásica por un claro "pragmatismo", que presupone el análisis y conocimiento de la realidad social. 2) Contemplación del delito como fenómeno natural y jurídico al mismo tiempo, compaginando el estudio empírico de sus causas y la elaboración dogmática del mismo. 3) Dualismo penal, esto es, reconocimiento de dos clases de consecuencias jurídicas distintas, dirigidas a objetivos diferenciados, pero complementarios: la pena y la medida de seguridad. 4) La "defensa social" se configura como fin prioritario de la Administración penal. 5) Eclecticismo filosófico en cuanto al problema del "libre albedrío": se ignora éste, admitiéndose, sin embargo, la existencia en todos los hombres de una impresión de libertad interna. El concepto de "estado peligroso" sustituye al de "responsabilidad moral". A. PRINS expuso en 1910 su teoría del "estado peligroso", siendo el primero en formular una teoría autónoma de la "defensa social", de la que se haría eco la propia ley belga de 1930 sobre anormales y habituales.

2.6.2.2. El pensamiento de F. VON LISZT Pero la figura más destacada fue F. VON LISZT, cuya lección inaugural en Marburgo (Programa de Marburgo, 1882) da nombre a la propia escuela, conocida también como Escuela Sociológica Alemana. F. VON LISZT adopta una postura equidistante de los postulados clásicos y de los positivistas. Su teoría de la criminalidad y sus propuestas metodológicas y político-criminales responden a una actitud ecléctica y realista de compromiso. 2.6.2.2.1.

Su teoría criminológica

En cuanto a la génesis de la delincuencia, F. VON LISZT, siguiendo los "nuevos horizontes" de FERRI, discrepa tanto de las explicaciones antropobiológicas de LOMBROSO (teoría del delincuente "nato")^^' como de las tesis "ambientales" de TARDE ("todo el mundo es culpable excepto el delincuente"). Sugiere, por el contrario, una comprensión pluridimensional del crimen que tiene en cuenta, como

250Y¿JJ MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 216 y ss. ^^'F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, pág. 308: "No existe un homo delinquens", Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pág. 224, nota 131. Sobre el problema, vid. F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, Berlin, 1905,1, págs. 308 y ss.

670


factores criminógenos, la predisposición individual y el medio o entorno^^^; "El delito -dirá VON LISZT- es el resultado de la idiosincrasia del infractor en el momento del hecho y de las circunstancias externas que le rodean en ese preciso instante"^^^; para F. VON LISZT, tres son las "causas" de la criminalidad: los defectos de la personalidad, el déficit en los procesos de socialización y la bancarrota de la justicia penal, fenómeno este último sociopatológico que coadyuva al creciente incremento de las tasas del crimen y de la reincidencia^^"^. Esta tesis "plurifactorial" fue asumida por la propia Asociación Internacional de Criminalística que fundó VON LISZT, y determinó, hasta la segunda guerra mundial, el pensamiento criminólogo en Europa (fórmula "disposición/medio ambiente") y en Estados Unidos (concepciones "plurifactoriales") en cuanto a la descripción y análisis causal de la delincuencia. La razón de su éxito tal vez deba buscarse no ya en la ambigüedad de todas las fórmulas de compromiso, sino en su practicabilidad, en su adecuación a la "praxis", en su "realismo"^^^. Pues si los datos criminológicos no se obtienen sobre una base multifactorial e interdisciplinaria, es fácil que descansen entonces en otros mecanismos de "reducción a la realidad" ajenos a los de la práctica político-jurídica. 2.6.2.2.2.

El eclecticismo metodológico del autor

Pero el eclecticismo de F. VON LISZT es particularmente acusado en su concepción metodológica. En su Programa de Marburgo postuló por una "Ciencia total (totalizadora) del Derecho Penal", de la que debían formar parte la Antropología Criminal, la Psicología Criminal y la Estadística CriminaP^^; y una lucha preventiva y científica contra el delito, esto es, una acción eficaz que partiese del conocimiento empírico de sus "causas"^^^, sentando así las bases de la moderna Política Criminal. En ello se distancia F VON LISZT del movimiento "reformista" de la Ilustración y de las concepciones "clásicas":

•^^•^"Ambas clases de tratamiento empírico del crimen, la biológica y la sociológica, no sólo no se hallan en abierta contradicción una respecto a la otra, sino que se complementan recíprocamente: sólo a través de la conjunción de ellas nos resulta posible una explicación causal de la criminalidad" (F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit. II, págs. 234 y ss.). 253p YON LISZT, Das Verbrechen ais soziopathologische Erscheinung, en: Strafrechtliche Ausatze und Vortrage, II, pág. 234 (el autor siguió la concepción ecléctica de FERRI). Véase, también, de F. VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 260 ed., 1932 (Berlín, Leipzig), págs. 11 y 12. ^^"^Cfr. KAISER, G., en: Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos, cit., pág. 36 (planteamiento que no reproduce el autor en la obra: Kriminologie. Ein Lehrbuch, que normalmente se cita, págs. 24 y 25). ^^Âsí, KAISER, G., Kriminologie, cit., pág. 25. 256p YON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I., págs. 126 a 179 (especialmente, pág. 178). ^^'Vid., SCHMIDT, EB., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Gottingen, 1965 (30 ed.), pág. 364. También: Mitteilungen der IKV (Comunicaciones de la Asociación Intemacional de Criminalística), 1889, 1.


671

"El siglo XVIII -afirmará F. VON LISZT- quería combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la Estadística Criminal y en la Antropología Criminal, es decir, en la investigación científica del delito ..."^^^. 2.6.2.2.3. Derecho Penal y Polídca Criminal en F. VON LISZT Frente al reinado solitario del Derecho Penal, del método deductivo y abstracto, de la lógica puramente represiva y de una concepción liberal y abstencionista del Estado ante el problema de la delincuencia, F. VON LISZT opuso la apertura del Derecho al conocimiento criminológico, la colaboración de los métodos naturales en el marco de la Ciencia total del Derecho Penal y una política criminal científica y preventiva que incidiera anticipada y eficazmente en las causas del fenómeno criminal de acuerdo con las premisas del nuevo Estado "intervencionista". Ahora bien, a diferencia del positivismo naturalista italiano, F. VON LISZT no sugirió la sustitución del Derecho Penal por la Criminología (por la Antropología, por la Sociología o por la Biología Criminal); ni la de la pena por la medida de seguridad; ni la de los derechos individuales del delincuente por los supremos derechos de la sociedad. F. VON LISZT fue respetuoso para las conquistas del liberalismo, propugnando siempre la limitación del poder punitivo del Estado, el sometimiento del mismo a "barreras infranqueables"^^^. Y así dirá: "En el Estado socialista será tan imprescindible la pena como en nuestro actual orden jurídico, por mucho que la imagen global de la criminalidad pase a ser otra. Pero precisamente porque tal Estado acentiia más intensamente que nosotros hoy los intereses de la colectividad ..., con mayor conciencia de sus objedvos y menos prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto más exactamente tendrá que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe a la colectividad y determinar los límites hasta donde puede llegar la merma de protección jurídica"^^^. Por ello F. VON LISZT no subordina el Derecho Penal a las exigencias de la Sociología Criminal o de su ambiciosa Política Criminal, ni el método jurídico, abstracto y deductivo, a los científicos métodos naturales, empíricos: porque atribuye al Derecho Penal una función de "garantía" del individuo y de "límite infranqueable" de todo programa sociaF^'. No obstante, VON LISZT asume el pensamiento "determinista" del positivismo (negación del libre albedrío); y precisamente porque piensa que el ser humano no está exento de las leyes causales de la naturaleza, sugiere la necesidad de una pena "finalista": de una pena que no sea mero castigo y

258F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., L, pág. 291, Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., pág. 221, nota 123. 259vid. MIR PUIG, S., op. cit., págs. 219 y ss. 260p YON LISZT, en: Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen aufdie Grundbegrijfe des Strafrechts, en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II., págs. 81 y ss. Cfr. MIR PUIG, S., ibídem. ^^'El Derecho Penal, conforme al espíritu garantista que conserva F. VON LISZT, sigue siendo la "Magna Carta" del delincuente frente al Leviathan, la "barrera infranqueable de la Política Criminal". Vid. Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pág. 80. Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pág. 220.

^ .

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que se ajuste mejor a la fase actual de evolución biológica de la especie humana, tesis claramente influida por las concepciones evolucionistas^^^. 2.6.3,

Escuela de la Defensa Sociaf^^

La idea "defensista" surge ya en la Ilustración, adquiriendo un auge considerable en el marco del "positivismo"^^'^. FERRI se refirió, por ejemplo, a la necesaria salvaguarda social frente a los actos contrarios a las condiciones de la existencia individual y colectiva. Pero por "Defensa Social", en sentido estricto^^^, se entiende un determinado "movimiento de política criminal", cuya primera formulación programádca se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan después F. GRAMÁTICA y M. ANCEL, preocupado por articular una eficaz protección de la sociedad a través de la debida coordinación de la Criminología, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Política Criminal de signo humanitario son tres de los postulados esenciales de la "Defensa Social"^^^, si bien cabe distinguir en ésta diversas "etapas" y "orientaciones". 2.6.3.1.

Las tres etapas de la defensa social

La primera etapa viene representada por la obra de A. PRINS La Defensa Social y las transformaciones del Derecho Penaf^^. La segunda se extiende entre las dos guerras mundiales, y es el momento de la recepción de las tesis "defensistas" por las distintas legislaciones^^^. Por último, la tercera etapa de la "Defensa Social" arranca de las circunstancias excepcionales de la posguerra, y aunque tiene un cuerpo de doctrina común, son muy marcadas también las diferencias que la separan de momentos anteriores (suele hablarse de la "nueva" Defensa Social)^^^.

262cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 227. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.B.a y b. ^^^Sobre la Defensa Social, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., págs. 148 y ss.; BERISTÁIN, A., Estructuración ideológica de la nueva defensa social, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1961, págs. 410 y ss.; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. (Introduction), pág. 35. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.C. ^^"^Sobre esta conexión con el positivismo, vid. MARC ANCEL, en: La Nueva Defensa Social, Buenos Aires, 1961, pág. 33 (traducción de Blasco y García). ^^^M. ANCEL advierte que la Defensa Social discrepa del positivismo criminológico en cinco extremos: 1) No admite el determinismo de este último; 2) Desaprueba la rígida clasificación o tipología de delincuentes, reafirmando la unicidad de la personalidad humana; 3) Cree en la importancia de los valores morales; 4) Pretende un equilibrio entre individuo y sociedad, reconociendo que ésta tiene deberes respecto al delincuente; 5) Sustituye el ciego "cientifismo" positivista por una flexible orientación político-criminal. M. ANCEL, La Défense sociale nouvelle, París, 1954, págs. 57 y ss. y 101 y ss. Cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pág. 35. 266vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 150 y ss. ^^Â. PRINS, La défense sociale et les transformations du Droit Penal, Bruxelles, 1910. ^^^Cfr. M. ANCEL, La nueva defensa social, cit., supra, nota 79, págs. 72 y ss. 269cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 148 y 149.


673^

Desde un principio se marcaron dos tendencias muy definidas, encabezadas, respectivamente, por F. GRAMÁTICA y M. ANCEL (esta líltima, mayoritaria). 2.6.3.2. El pensamiento radical de F. GRAMÁTICA Para F. GRAMÁTICA, quien ya en 1945 fundó el Centro Internacional de Estudios de la Defensa Social, ésta significaba un sistema jurídico sustitutivo del sistema penal convencional. GRAMÁTICA negó, en efecto, la existencia de un derecho a castigar a favor del Estado. A su juicio, lo que procede no es sancionar, sino "socializar" al delincuente; no imponer "penas" en función del "delito" cometido, sino aplicar "medidas" de defensa social, preventivas, educativas y curativas de acuerdo con la "personalidad" de aquél (antisocialidad subjetiva)^^*^. F. GRAMÁTICA tuvo más influencia en Italia y en Francia que en España, probablemente porque sus tesis, muy radicales, más que una determinada fundamentación del castigo propugnaban su abolición sustituyendo éste por tratamientos de carácter preventivo, curativo y educador. Proclive a los excesos del positivismo naturalista^''^ GRAMÁTICA mantuvo que la labor socializadora debe llevarse a cabo con medidas de defensa social, no con penas. Tales medidas se adecuarían a la personalidad del sujeto -a su antisocialidad subjetiva- y no al hecho cometido o al daño ocasionado por el mismo^'^^. En el Derecho Penal preventivo "sin pena" de GRAMÁTICA, las medidas de defensa social tendrían carácter indeterminado (se mantienen mientras persiste la peligrosidad del individuo) y podrían ser sustituidas por otras medidas, modificadas o suprimidas en el curso de la ejecución según como evolucionara la personalidad de aquel^^^. 2.6.3.3. La aportación de M. ANCEL MARC ANCEL, en su obra La Defensa Social nueva, un movimiento de política criminal humanista (1954), traza las pautas de lo que él mismo advierte no es una escuela más, ni una dogmática innovadora, ni una doctrina penal, sino un "movimiento de política criminal". Un movimiento preocupado no ya por el castigo del delincuente, sino por la protección eficaz de la comunidad, a través de estrategias ante todo "extrapenales" que parten de un conocimiento científico de la personalidad de aquél y neutralizan su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Propugnó M. ANCEL desjuridizar ciertas parcelas de la Ciencia Penal en aras de una eficaz Política Criminal; pero no en el sentido positivista radical (disolviendo aquélla en la Biología, en la Antropología o en la Sociología Criminal), sino en otro más moderado: integrar la Defensa Social en un nuevo Derecho Penal concebido no como fin en sí mismo, sino como medio de lucha contra el crimen. El movimiento de la Defensa Social contempla al delincuente como

270Sobre F. GRAMÁTICA, vid. SAINZ CANTERO, J.A., ibídem. ^^'Así, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 397. ^^^Príncipios de defensa social, cit., págs. 31 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 397. ^^^Principios de defensa social, cit., págs. 285 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 397 y 398.

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un miembro más de la sociedad cuya conducta debe analizarse y comprenderse, óptica bien distinta a la adoptada por los ''clásicos'', que vieron en el criminal un pecador llamado a expiar su falta; o por los positivistas, para quienes éste no era sino un animal peligroso o un irresponsable condenado al crimen por su naturaleza. Por ello, la vocación humanista de la nueva Defensa Social reclama el tratamiento resocializador del delincuente que proporcione a éste el sentido de su responsabilidad: que el hombre sea él mismo. Concepción que comporta una finalidad "perfeccionar, partiendo de la personalidad del autor, y una acción "realista" dirigida a "integrarle en una vida social libre y consciente". El "tratamiento resocializador", basado en una completa investigación biológica, psicológica y situacional del delincuente científicamente dirigida, constituye para M. ANCEL no sólo la expresión de una nueva actitud ante el delincuente, sino también, y al propio tiempo, una actividad de defensa de la sociedad y de lucha de ésta contra el crimen. Esa actitud de respeto hacia la personalidad del delincuente, entendida como personalidad humana propia, única e irremplazable, impidió, desde luego, que tales postulados defensistas incurrieran en los graves excesos a que tan proclive fue el positivismo criminológicos^"^. En todo caso, la aportación más significativa de la Defensa Social no se produce en el ámbito "criminológico", sino en el "penológico" y en el "político-criminal". RODRÍGUEZ MOURULLO, G.^^s ha mantenido que el movimiento de la nueva defensa social muestra una especial ceguera para comprender el auténtico fundamento ético de la pena y su significado político. A su juicio, esta directriz políticocriminal intenta, sin éxito, construir un "Derecho Penal sin pena", un Derecho Penal "preventivo" de pretensiones desmesuradas, que no es capaz de precisar las fronteras para la intervención estatal. En un sentido semejante, JORGE BARREIRO, A?'^^ censura la imprecisión y carencia de rigor científico de los postulados doctrinales de este movimiento; su proximidad al Derecho Penal de autor; su incompatiblidad con los derechos fundamentales del ciudadano de un Estado de Derecho democrático y la proclividad del mismo a un Derecho Penal sin penas en el que el concepto de responsabilidad jurídica penal se diluye.

274Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 150 a 155. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX.C. ^^^Significado político y fundamento ético de la pena, cit., pág. 769. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 397, nota 183. ^^^Consideraciones en tomo a la nueva defensa social, cit., págs. 226 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 397, nota 183.

I

Capítulo IX LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuación) 2.7. El positivismo jurídico y sus manifestaciones: la dirección "técnicojurídica" y el "formalismo normativista" El positivismo criminológico nació como reacción contra los excesos formalistas de los clásicos, que dedujeron su sistema racional de unos principios apriorísticos naturales, ideales, apartados del mundo empírico y real. Pero el positivismo incurrió, también, en otros tantos excesos, al tratar de reducir el Derecho a un capítulo de la Sociología Criminal explicando el delito, como hecho real, con el método experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso, el "objeto" de la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho Natural. En el segundo, al mundo empírico, a la realidad metajurídica. La consecuencia, en ambos enfoques, sería muy semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo^ El abandono del Derecho Positivo y la falta de una metodología apropiada a las características singulares de las ciencias jurídicas. Pues el clasicismo, en definitiva, construía sus brillantes sistemas con el método propio de la Filosofía, y el positivismo criminológico equiparaba el Derecho a las ciencias de la naturaleza y aplicaba el método propio de éstas: el método experimental, el método positivo. Aunque la "lucha de escuelas" dio lugar a salidas de compromiso, que trataron de conciliar ambos métodos (Terza Scuola, Joven Escuela Sociológica), el intento más acusado de fijar el objeto y método de la Ciencia del Derecho frente a los excesos citados, fue, en Italia, el "tecnicismo jurídico" y, en Alemania, la "dirección dogmática", cuyos postulados extremos se mantienen por el denominado "formalismo normativista". En realidad, estamos ante una manifestación más del espíritu positivista, que opera una sutil metamorfosis en cuanto al objeto de la actividad jurídica. Dicho de otro modo: el positivismo "científico" se convirtió en positivismo "jurídico". Como explica MUÑOZ CONDE: "Frente a la concepción de que la verdadera Ciencia del Derecho Penal era la Criminología, la explicación causal del

'Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 187.

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delito en sus aspectos psicobiológicos y sociales, surge otra tendencia enraizada en la actividad jurídica tradicional, pero paradójicamente muy influenciada por el positivismo. Esta tendencia consistía en investigar los conceptos jurídicos generales como hechos inmutables no sujetos a los cambios legislativos. El positivismo científico se convirtió, así, en positivismo "jurídico", que buscaba en los conceptos jurídicos fundamentales: herencia, contrato, delito, etc., aquellos hechos inmutables y permanentes que, según la corriente de la época, debían servir de base a las actividades científicas"^.

2.7.1.

La transformación del positivismo científico en positivismo y factores que influyeron en la misma

jurídico

El paso de un positivismo científico a un positivismo jurídico, que no es uniforme ni acompasado en los diversos países, se vio muy favorecido por el impacto de la Escuela Histórica y por el movimiento codificador. La primera, -como afirma EB. SCHMIDT-^- al centrar su cometido en la interpretación filológica de los textos históricos y la creación, a partir de los mismos, del sistema jurídico, terminaría por convertir su historicismo de la primera etapa en un mero análisis intranormológico ceñido al tenor literal de los textos. Paradójicamente, la Escuela Histórica, que había nacido como reacción contra el racionalismo ahistórico de la Escuela de la Exégesis y del iusnaturalismo, colaboró, con eficacia, al afianzamiento de un método jurídico preocupado por el rigor lógico y por las construcciones sistemáticas abstractas: parecía abocada a un sociologismo jurídico y, sin embargo, engendraría un normativismo y un dogmatismo evidentes"^. El movimiento codificador aportó la necesaria materia prima; con la particularidad de que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho Positivo -que respondía a las premisas liberales- cobraría aún mayor interés como objeto de investigación. El ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificación política, las fechas de sus Códigos, el peso y la tradición de la doctrina iusprivatista nacional y los términos en que transcurriera la "lucha de escuelas" serán factores específicos que matizan el citado paso del positivismo "científico" al positivismo "jurídico". Como afirma COING^, "desde el punto de vista histórico, el más impresionante intento de construir por este método la jurisprudencia es la Ciencia alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemática. Su objetivo es el desarrollo del Derecho Positivo hasta conseguir un sistema lógico cerrado de conceptos en los que un concepto general supremo, el de Derecho, recoge a todos los demás. Todos los conceptos particulares se desarrollan a partir

^Cfr., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 108. Êinführung, cit., pág. 303. '^Cfr. HERNÁNDEZ GIL, A., Metodología, cit. pág. 19. ^Fundamentos de la Filosofía del Derecho, cit., por MUÑOZ CONDE, F., pág. 269 y 279 (Introducción, cit., pág. 109, nota 18).

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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de ese concepto central, mediante el añadido de caracteres positivos diversos y diferenciadores; a la inversa, partiendo de los conceptos particulares, puede llegarse hasta los conceptos generales por abstracción progresiva. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexión lógica y no en la valoración moral".

2.12. Coordenadas nacionales de la misma Pero esta "transformación" del positivismo científico en positivismo jurídico presenta importantes matices diferenciales, en función de los factores y coordenadas nacionales. En Italia, la primera manifestación del positivismo científico fue el avasallador positivismo "naturalista". Este, al reclamar como objeto de la actividad jurídica la realidad empírica -el delito como fenómeno real- "demolió sin edificar"^. Lo que explica el abandono de la elaboración del Derecho Positivo en la ciencia penal italiana, en comparación con su propia doctrina iusprivatista, que ya había plasmado en positivismo jurídico el ambiente cultural positivista de la segunda mitad del siglo XIX. En Italia, el positivismo "científico", efectivamente, se transformó en positivismo "jurídico" con la denominada dirección "técnico jurídica", en la que tuvo una influencia decisiva el "formalismo normativista" alemán. Esto es, no la "dogmática alemana", sino una concreta dirección de la misma: el formalismo positivista^. Pero dicha transformación fue tardía, produciéndose en la primera década del antepasado siglo. Y no consistió, simplemente, en un cambio del "objeto" de la actividad científica (ahora el Derecho Positivo, en lugar del delito como concepto "ideal" -de los clásicos- o "real" -de los positivistas criminólogos-), sino en algo más: el rechazo de toda interferencia filosófica procedente de la realidad empírica. Pues lo que caracteriza más al positivismo científico que aquí subyace es una típica actitud mental de aislamiento de un determinado sector respecto a la realidad^. En la Ciencia Penal Alemana, sin embargo, ya se venía utilizando el método "dogmático", cuando a mediados del siglo XIX el positivismo, como movimiento cultural, invade la teoría de las ideas. No hubo en Alemania un positivismo "naturalísdco", paralelo a la Escuela Positiva italiana que concibiera el delito exclusivamente como hecho "real", perteneciente al mundo empírico, ni que reclamase para su estudio el mismo método de las ciencias naturales. En Alemania, por tanto, la primera manifestación del positivismo, es el positivismo "jurídico". Y, sin embargo, positivismo jurídico, en sentido estricto, no significó -en los años 70- el estudio de un único objeto: el Derecho Positivo (pues ésto se venía haciendo ya en Alemania desde principios del siglo XIX), sino la prohibición de enunciar por el jurista juicios de valor o referencias a la realidad metajurídica^.

Âsí, STAMPA BRAUN, J., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 125. Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 190. ^Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 51 y ss. ^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 155.

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Hay que contraponer, por tanto, "dogmática" -como género- y "positivismo jurídico", como especie. Porque en la ciencia penal alemana existieron otras muchas direcciones "dogmáticas", que tomaron como objeto de la ciencia penal el Derecho Positivo, y que, sin embargo, no se orientaron en el sentido de un positivismo jurídico. El positivismo jurídico que aquí interesa resaltar -porque sus afinidades metodológicas permiten un estudio conjunto del mismo con el tecnicismo jurídico italiano- fue el formalismo positivista o normativista. Por ello, entiendo no se pueden ni deben equiparar, sin más, el método técnico jurídico y el método dogmático, como hacen quienes opinan que se trata de dos variantes nacionales de un mismo fenómeno'^. Me referiré, por tanto, a los dos autores que representan ambas orientaciones: ROCCO y BINDING.

2.7.2.1.

La dirección técnico-jurídica y el pensamiento de A. ROCCO

Las concepciones metodológicas de A. ROCCO se encuentran formuladas en su conocido discurso de Sassari, pronunciado el 15 de enero de 1910:11 problema e il método della scienza del Diritto Penale^K Comienza ROCCO con una crítica de las ideas vigentes sobre el método, tanto de las del clasicismo como de las del positivismo criminológico, y los excesos de unas y otras. "Por momentos -añrma ROCCO- todavía se navega en pleno Derecho Natural o racional o ideal, complaciéndose en ejercicios académicos empapados aún de Metafísica y de Escolástica; por momentos, en cambio, se detiene uno en medio de un cúmulo de fluctuantes conceptos políticos que, puestos al servicio de las tesis más dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos se corre detrás de inasequibles conceptos biológicos, psicológicos o sociales que, cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -están muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la investigación jurídica. Y constantemente se abandona al desenfrenado deleite de la crítica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crítica que, en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra límites, que a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo el Derecho constituido"'^. Para ROCCO, la única salida válida es la delimitación del genuino "objeto" de la Ciencia del Derecho y, de acuerdo con el principio de la intercorrelación del "método" y el "objeto", la aplicación a dicho "objeto" del "método" adecuado. El "objeto" será -según el autor- el Derecho Positivo, ya que solo éste puede ser el objeto adecuado para una Ciencia Jurídica, y, además, porque no es lícito trascender los límites de la "experiencia" dentro de los que opera el "saber humano" y, por tanto, también, el saber "jurídico". El "método" ajustado a este objeto, lo será el "técnico jurídico".

'Ên este sentido, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 28. Cfr., MIR PUIG, S. Introducción a las bases, cit., pág. 191, nota 47. "Publicado en la Rivista di Diritto e Procedura pénale, 1910, págs. 467 y ss. y 571 y ss. '2R0CC0, A., Opere Giuridiche, III, pág. 266.


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Sus palabras son clarificadoras y expresivas: "Mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho ... Hablo, tan solo, del derecho positivo vigente, el único que la experiencia indica y el único que puede formar el objeto de una ciencia jurídica, reduciendo aquélla, principalmente por no decir exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en el Derecho Privado, a un sistema de Principios de Derecho, a una teoría jurídica, a un conocimiento científico de la disciplina jurídica de los delitos y las penas, a un estudio, en suma, general y especial del delito bajo el aspecto jurídico, como hechos y fenómenos regulados por el ordenamiento jurídico positivo. Y esta dirección llamada técnico-jurídica, es la única dirección posible en una ciencia precisamente jurídica y, por añadidura, de carácter especial -como es aquélla que lleva el nombre de ciencia del Derecho Penal- y la única de la que puede esperarse una reconstrucción orgánica de la debilitada compaginación científica del Derecho Penal"í3. El trasfondo positivista que subyace a la metodología de ROCCO, concibiendo el Derecho Positivo como 'Jacturn\ parece evidente en este pasaje. No ya porque el único "objeto" de la Ciencia Jurídica es el Derecho Positivo, sino, sobre todo, porque propugna una contemplación estrictamente jurídica del mismo, rechazando toda valoración metafísica, iusnaturalística o empírica que pueda enturbiar la naturaleza "jurídica" de la Ciencia del Derecho y el método "jurídico" que ésta reclama. Como dice BETTIOL^"^, "la desconfianza ... frente a toda discusión planteada más allá de la experiencia sensible, que para Rocco es el Derecho Positivo, no es en sustancia diversa a la oposición a la filosofía de un positivista acrítico como FERRI o de uno refinado como GRISPIGNI... Estamos en el mismo plano, no sólo en las premisas, sino también en el método de investigación". Para ROCCO, el método técnico-jurídico consta de tres fases: la fase exegética, la sistemática y la crítica. Las dos primeras descubren como ''es" el Derecho Positivo, la última, como ''debiera sef\ Su positivismo, por tanto, puede calificarse de "moderado"'^, ya que admite la "crítica" o "valoración" como cometido de la ciencia del Derecho, si bien solo en un momento posterior al de la "elaboración" del Derecho Positivo. Esto le distingue del positivismo extremo, para el que las valoraciones son ajenas a la actividad "científica" del jurista; y de la posterior filosofía de los valores, para la que la esencia de la realidad jurídica es su orientación al mundo de los valores, no siendo la función valorativa algo extemo y posterior a la actividad "científica" del jurista^^. La primera fase -la exegética- persigue la obtención de los datos empíricos, a los que después se aplicará el método inductivo-deductivo, a fin de averiguar el sentido del Derecho Positivo. En esta fase interpretativa juega un papel decisivo el bien o interés que la norma tutela (interpretación "teleológica"), único modo, según ROCCO, de evitar los excesos de una contemplación formalista de la ley, basada

'^ROCCO, A., Opere, cit., IIL, págs. 274 y ss. ^^Diritto Pénale, pág. 52 (1973). '^"Versión moderada", ajuicio de MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 195, nota 59. 'Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 195 y 196.

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exclusivamente en su estructura extema. La segunda fase es la "dogmática", o mejor, la "sistemática". En ella, partiendo de los datos obtenidos en la fase anterior, se elabora el sistema. El procedimiento a seguir es el de la "síntesis", mientras en la fase anterior era el "analítico". Se captan las distintas partes de una institución y se reestmcturan y coordinan con la sola ayuda de la lógica. Aplicándose el método "inductivo" se concluye en unos "dogmas" y en un sistema, de los que se podrán "deducir" consecuencias relevantes para la aplicación de la ley. Son, pues, los dos momentos -el inductivo y el deductivo- que caracterizan el método de las ciencias naturales. Se ha discutido mucho sobre el "formalismo" del tecnicismo jurídico. Frente a este reproche muy generalizado suele advitirse que ROCCO trató de evitarlo y que es ajeno a su constmcción. Se recuerda, en este sentido, que ROCCO concebía el Derecho como una "superestmctura de fenómenos humanos y sociales" que subyacen a él, cuyo conocimiento científico exige el de tales fenómenos^^, así como el de la finalidad y función social de la institución correspondiente. Que ROCCO propugnó siempre una elaboración "realista" del Derecho Positivo, acorde con las necesidades de la práctica. Y que advirtió sobre el necesario equilibrio y armonía entre las tres fases -la exegética, la dogmática y la crítica- del método técnico jurídico^^. No puede olvidarse, sin embargo, la notoria influencia de BINDING en ROCCO. Ni la clara oposición de este autor a las orientaciones neocríticas y neokantianas de la dogmática alemana (que implicaban más que una mera "corrección interna del positivismo"). 2.7.2.2.

La aportación de BINDING

Más importancia tiene aún la aportación de BINDING, el último representante del "liberalismo"^^, cuya obra: Die Normen und ihre Übertretung, significa en la Ciencia del Derecho el punto más elevado del positivismo^^. Interesa, también, por la influencia que ejerció sobre el "tecnicismo jurídico" italiano, según se ha indicado, sin que sea obstáculo para ello que la obra en la que aborda, de forma específica, el problema del método: el prólogo al Grundriss des Deutschen Strafrechts^\ es tres años posterior al discurso de Sassari de ROCCO. BINDING dedica su obra al exclusivo estudio del Derecho Positivo y se siente orgulloso de ello. En su Handbuch afirma expresamente: "Es una obra de la Ciencia del Derecho Positivo ... De la dependencia de mi investigación y sus resultados del material objeto de mi consideración (el Derecho Positivo) me siento orgulloso '^^.

'^ROCCO, A., II problema e il método, cit., pág. 225. 'Âsí, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho penal, cit., pág. 95. *^Pero el "liberalismo" de BINDING es claramente conservador, bien distinto del "liberalismo" de FEUERBACH o del de F. v. LISZT. Por eso, AMELUNG afirma, gráficamente, que BINDING es un liberal de "derechas" y F.v.LISZT, un liberal "de izquierdas" {Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt, 1972, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 220, nota 121). 20ASÍ, S C H M I D T , Eb., Einführung, cit., pág. 307.

^^Grundriss des Deutschen Strafrechts, A.T., 8^ Ed., Leipzig, 1913 22Cfr., SCHMIDT, EB., Einführung, cit., pág. 309.


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Pero ésto no es suficiente para caracterizar la aportación de BINDING, pues -como es sabido- la polémica de las escuelas en Alemania, desde FEUERBACH, fundador de la Ciencia Penal, dejó siempre a salvo el objeto de la actividad jurídica: el Derecho Positivo, discrepando, exclusivamente, respecto a la naturaleza y clase de los criterios y valoraciones extrajurídicos a los que cabía apelar para la elaboración de aquél: ideales, racionales, históricos, etc.^^. No es privativo de BINDING el haber escogido el Derecho Positivo como único objeto de toda actividad jurídica y científica. El positivismo de BINDING -que es el positivismo que triunfó en Alemania en la década de los setenta del antepasado siglo- se caracterizó, ante todo, por negar la legitimidad de todo juicio valorativo o referencia a la realidad metajurídica en la tarea dogmática; el Derecho Positivo se estudia en sí mismo, separado del resto de la realidad, aislado de ésta, como si fuera una realidad independiente. Con lo que termina por convertirse en un formalismo normativista, que se ocupa exclusivamente la norma, desentendiéndose el jurista de lo social y de lo valorativo. En un mimetismo fiel a los métodos propios de las ciencias de la naturaleza, se busca solo la ligazón formal de los conceptos jurídico-positivos, sobre cuya base, por inducción, se construye el sistema; pudiéndose, después, clasificar dentro de éste, los nuevos conceptos, y obtener las lógicas consecuencias por vía deductiva, cerrándose así el ciclo: inducción-deducción, que caracteriza a todos los métodos de las ciencias experimentales^'^. El ius puniendi se entiende por BINDING, también, desde una perspectiva formal: es uno de los dos polos subjetivos creados por la norma. ARMIN KAUFMANN resume magistralmente la concepción de la pena de BINDING en estos términos: "El derecho subjetivo de coacción, surgido mediante esta transformación (el derecho subjetivo del Estado a la pena no es más que el derecho a la obediencia transformado por la desobediencia que entraña el delito) exige el sometimiento del culpable al poder jurídico que no respetó, como represalia por la violación jurídica irreparable cometida. El derecho de sumisión se ha transformado en un derecho a la conservación del señorío del Derecho. La finalidad de la pena es, pues, la represalia por la violación jurídica cometida, o, como lo formula BINDING, la conservación del señorío del Derecho, a través del doblegamiento del criminal bajo la coacción jurídica^^. BINDING prescinde de objetivos "secundarios" de la pena, como, por ejemplo, el de la prevención especial, porque el Derecho Positivo -y la teoría de las normasconfirman que el objetivo fundamental de la pena pública puede ser sólo uno: "la conservación del señorío del Derecho sobre los culpables, según la medida de la culpabilidad"26. BINDING permaneció aferrado a una concepción formalista, "normológica", hasta el punto de que, en la polémica con LISZT y, en general, con los autores que propugnaban la aproximación de la Ciencia del Derecho Penal a la realidad empíri-

^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, ^"Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, ^^Cfr., KAUFMANN, A., Teoría de las normas, ^^Cfr., KAUFMANN, A., Teoría de las normas,

cit., pág. 209. cit., pág. 210. cit., págs. 20 y ss. cit., págs. 22 y ss.

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ca (y, en concreto, de la teoría de la pena), calificó de "nihilismo jurídico" a quienes seguían las modernas concepciones de la pena "final"^^. No puede desconocerse, sin embargo, que la concepción retribucionista de la pena en BINDING, responde claramente a las premisas liberales que sustentan todo su pensamiento. Porque, a su juicio, solo una pena ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalización del delincuente por la sociedad -denunciada ya por KANT^^- y permite reafirmar el Derecho Penal del "hecho" por oposición al Derecho penal del "autor", centrado en la idea de la peligrosidad. Se ha discutido mucho respecto al "formaüsmo" de BINDING, tema que hay que abordar de la mano de su teoría del orden y de la interpretación "objetiva", teoría esta que le aproxima más al "racionalismo" que al "positivismo" propio de las teorías "subjetivas" de la interpretación^^. BINDING procuró siempre no ser esclavo de la letra de la ley, sino buscar su "espíritu", su "razón objetiva": la "voluntad del Derecho", que, "ha encontrado su expresión en una proposición jurídica como miembro de todo el sistema jurídico"^^. BINDING contrapone claramente la interpretación "jurídica" y la "filológicohistórica": pues, mientras esta última tiende a descubrir en las palabras el sentido que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretación jurídica es esclarecer el sentido de la ley como un todo de sentido objetivo, como un organismo espirituaP^. La ley es más razonable que sus autores y, una vez promulgada, responde -por así decirlo- de sí misma. El Derecho, para los autores que parten de una concepción "objetiva" de la interpretación, no es un producto arbitrario de la voluntad histórica del legislador concreto, sino un orden, un orden que responde a principios inmanentes que han de servir de base a toda labor interpretativa. El Derecho -a pesar de ser "positivo"- es, sin embargo, por su esencia, un orden "razonable", un "poder objetivo"^^. Por ello, añade LARENZ, estos autores entienden la "razonabilidad de la ley" -y de ahí su incipiente abandono de la jurisprudencia de los conceptos- no sólo en un sentido "formal", como mera conexión lógica de los conceptos, sino, al mismo tiempo, en un sentido "material", como la "razonabilidad de los fines", es decir, como "teleología inmanente"^^. Sería erróneo, sin embargo, deducir del postulado de la "razonabilidad" del Derecho, y de la "interpretación objetiva" de la norma que BINDING se apartó de su inicial "formalismo normativista", aproximándose a una "jurisprudencia de los intereses", o a una postura semejante a la de IHERING, quien, también apeló a los "fines de la norma". Porque lo cierto es que quienes propugnaron, con BINDING, una teo-

^^BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, cit., pág. XIX. 28BINDING, K., Grundriss, cit., pág. 208. 29Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 47. 30Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48. 3'Así, LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48. ^^BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, I, pág. 455, cit., por LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48. 33Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48.


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ría "objetiva" de la interpretación, pensaban en los "fines objetivos del Derecho" y no en los "fines empíricos" del legislador o de las fuerzas sociales, razón por la que creyeron perfectamente compatibles la adopción, como punto de partida, de los "fines de la norma", por un lado, y la del "método de la jurisprudencia de conceptos", de otro; el método "teleológico" y la deducción- lógico-conceptuaP'*. La explicación de LARENZ parece convincente: "IHERING y la jurisprudencia de los intereses entendían por los fines que hay que considerar los fines empíricos del legislador o de las fuerzas sociales que se hallaban detrás de él, es decir, los intereses o factores causales reales; BINDIÑG y KÓHLER, por el contrario, entendían los fines objetivos del Derecho, es decir, aquellos fines que vienen exigidos por la razonabilidad intema de Derecho. Presuponían que los conceptos jurídicos hallados por la Ciencia del Derecho estaban conformes con estos fines objetivos del Derecho y que, por tanto, eran apropiados para la aprehensión de éstos. La cuestión de la peculiaridad lógica de un pensamiento "teleológico" no fue planteada. De este modo, quedó reservada a la resurgente dirección empírica, preparada por el IHERING posterior, la crítica al pensamiento puramente lógico-formal de la llamada jurisprudencia de los conceptos. Esta dirección creció en un terreno bien distinto al de la Ciencia del Derecho -por regla general "racionalista"- y con los ropajes del historicismo del siglo XIX la cual, sin confesarlo, había conservado algo del modo de pensar "iusnaturalista", al intentar considerar y concebir al Derecho Positivo como un "organismo razonable". Esta nueva dirección espiritualista, que se esforzó en liquidar radicalmente todos los residuos iusnaturahstas, fue el positivismo^^".

2.8.

La reacción contra el positivismo jurídico de la Ciencia Penal del siglo XX

La ciencia penal del siglo XX se ha caracterizado por la adopción de nuevos principios, derivados del renacimiento filosófico que siguió al positivismo. Pero, una vez reducidas las diferencias entre las diversas escuelas, en cuanto al fundamento de la pena y de la responsabilidad, subsiste la polémica centrada en el "método"^^. Factor común de las nuevas directrices es el intento de superar el estrecho marco que imponía la concepción positivista y su método, incapaz de una comprensión "total" de la realidad en sus muchas dimensiones. Se trata de superar el "formalismo" en que había incurrido el positivismo "jurídico", procurando fundamentar autónomamente el carácter científico de la actividad jurídica -por razón de su propio "objeto" o de su "método"- y de dar un sentido "material" a la propia norma jurídica. 2.8.1.

Neokantismo (método teleológico), finalismo (ontologicismo) de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas

y Escuela

De las muchas directrices destacaré tres de ellas por su significación metodológica y particular incidencia en la Ciencia Penal. En primer lugar, el neokantismo;

34Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 49 y 50. ^^Metodología, cit., pág. 50. 36ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 28.

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en segundo lugar, el finalismo; y, por último, la Escuela de Kiel; o, dicho de otro modo, el método teleológico, el ontologismo y el método intuitivo (irracionalismo). El positivismo naturalista resultó impracticable en el Derecho Penal, si bien produjo excelentes frutos fuera de éste: en la Criminología, dando lugar a esta disciplina. El positivismo jurídico -que consideraba la "ley" como un puro 'Jacturrí'reafirmó la sustantividad jurídica de la función penal, rindiendo homenaje a la seguridad jurídica y llevando a extremos de precisión hasta entonces desconocida el análisis sistemático del delito. Pero adoleció de un excesivo "formalismo", de sutilezas, de abstracción, que separaron el Derecho de la realidad, tal vez por el acusado mimetismo de las técnicas iusprivativas ^^. Su método se dijo que era un método de "inversión"^^, y de su proceder lógico: que era arbitrario^^. Como decía, gráficamente, SCHMIDT: "del caos se levanta un cosmos, de la revuelta masa una grandiosa obra de arte; el palacio encantado del Derecho"^^. Por ello, según afirma LARENZ'^^ el movimiento iusfilosófico de comienzos del pasado siglo se caracteriza, ante todo, por el abandono del positivismo. Pero al abandono del positivismo en el ámbito de la Filosofía general se añaden razones específicas en el campo penal, razones que, sin duda, explican por qué se superó el positivismo antes en la Ciencia Penal que en aquélla. Me refiero a la insuficiencia del esquema positivista-naturalista con el que la denominada "etapa clásica""^^ de aquel examinaba el delito. En efecto, las tres categorías fundamentales del delito: acción, antijuricidad y culpabilidad, le describían de forma insatisfactoria. La "acción", en el esquema positivista, se concebía como movimiento corporal que producía una determinada modificación en el mundo extemo. Concepción "naturalista" que no podía explicar, por ejemplo, la omisión, pues la esencia de ésta no es "naturalista", sino "normativa": omitir no significa: "no hacer", sino no hacer lo que el ordenamiento "esperaba" que se hubiera hecho; la omisión implica una referencia a la "acción esperada", una valoración desde la ley. Lo mismo sucedía con la "antijuricidad", a la que se privaba de todo significado "valorativo" (desvalorativo) en el esquema positivista. La "antijuricidad" expresaría, sólo una relación "lógica" de contradicción entre el hecho sucedido y el ordenamiento, pero sin carga de desvalor alguna, neutra (concepción formal). Incluso cuando, posteriormente, se admite la concepción "material" de la antijuricidad, con la inclusión del concepto del "bien jurídico", poco cambia, porque el "bien jurídico" se entiende en términos naturalísticos -interés de la vida que debía constatarse empíricamente (LISZT)- y la antijuricidad pasa a ser el peligro o lesión del bien jurídico, en el sentido de: "causación" de un peligro o de una lesión, ésto es: en el sentido naturalístico. De este modo, no se podrían comprender, por ejemplo, los elementos subjetivos del injusto, pues si lo decisivo era la lesión del bien jurí-

3ÂNTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 28. 38Cfr., DE CATRO, R, Derecho Civil, cit., P.G., pág. 500. 39ASÍ, R Ü M E L I N , Cfr., DE CASTRO, F, Derecho Civil, cit., pág. 500, nota 1. 40Cfr., DE CASTRO, F., Derecho Civil, cit., pág. 500, nota 2. "^^Metodología, cit., pág. 98. 42Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 154 y ss.


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dico, ésta debía reputarse independiente de tales elementos; y, en consecuencia, habría que estimar antijurídica toda acción contraria a aquél, aunque no concurriese el especial ánimo requerido por la ley. Finalmente, el esquema positivista incurrió en un notorio "psicologicismo", al configurar la "culpabilidad", ya que ésta aparecía como "nexo psicológico" entre el autor y el hecho antijurídico (teoría psicológica) y el dolo y la culpa como sus "especies". Esta concepción "subjetivo-descriptiva" de la culpabilidad (a la culpabilidad -se pensaba en la mencionada etapa clásica- pertenece todo lo que haga "referencia" al plano subjetivo y permita describir la relación psicológica entre el sujeto y su acción antijurídica) no permitía explicar la "imputabilidad", ni las "causas de exclusión de la culpabilidad", que no afectan a la relación psicológica mencionada; ni expHca la propia "imprudencia" -concepto, por fuerza, normativo- o la culpa "inconsciente", donde falta necesariamente toda relación espiritual entre autor y hecho. En resumen, pues, el sistema de la denominada etapa "clásica" responde a pautas positivistas; se distinguió, tajantemente, entre la "acción" -concepto entendido en sentido naturalístico, el "tipo", configurado en términos objetivo-descriptivos, la esfera objetivo- normativa de la antijuricidad y el concepto subjetivo-descriptivo de la culpa. Se buscó, ante todo, seguridad jurídica, a través de una construcción objetivo-formal, pero esta construcción no era satisfactoria, ni siquiera con la introducción por LISZT de la idea de "fin", por su naturalismo^^. 2.8.2.

El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del modelo "clásico^' de la teoría jurídica el delito

El abandono de la actitud positivista se produjo antes en el campo penal que en el Derecho privado. En éste, subsistía aún después de la Segunda Guerra Mundial, habiendo sido suficiente el giro hacia la realidad empírica que posibilitó la "jurisprudencia de los intereses". Fue necesario esperar el cambio de las condiciones económico-sociales (segunda postguerra) para que el positivismo entrara en una crisis irreversible^"^. En el campo penal, sin embargo, ya en los años veinte del pasado siglo, se operó el mencionado cambio. La razón, según LARENZ"*^, debe buscarse en la influencia que ejerció en la Ciencia Penal el pensamiento de los neokantianos y fenomenólogos, algunos de cuyos más preclaros representantes eran penalistas, mientras que en el Derecho privado tales movimientos iusfilosóficos tuvieron menor incidencia en las primeras décadas del siglo XX -por de pronto, hasta finales de la primera contienda- por estar aquél aún sometido al impacto codificador, a la fe ciega en el perfeccionismo de la ley, a la doctrina avasalladora de IHERING y a la "jurisprudencia de los conceptos", que fue suficiente para resolver los problemas prácticos del Derecho. Para el estrecho concepto positivista de "ciencia", la actividad jurídica si quería merecer tal calificación, tendría que investigar procesos causales, con métodos

"^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 231. ^Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 99, nota 4. ^^Metodología, cit., pág. 101.

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empíricos, o limitarse, como la lógica y la matemática, a una teoría de las formas. Frente a este punto de partida, se alzaron dos concepciones: la historícista - a la que no me voy a referir- de DILTHEY y la neokantiana. Ambas superaban el concepto positivista de ciencia, atribuyendo tal carácter a la del Derecho, si bien por procedimientos distintos: DILTHEY, invocando el particular "objeto" de esta última, frente al objeto de las ciencias naturales; los neokantianos, resaltando la autonomía e independencia del "método" de unas y otras"^^.

2.9. 2.9.1.

El neokantísmo Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias

El neokantismo, siguió dos direcciones fundamentales: la de la Escuela de Marburgo, de escasa repercusión en la Ciencia Penal, y la de la Escuela Sudoccidental. El representante más caracterizado de la primera, desde el punto de vista metodológico, fue STAMMLER. De la segunda, LASK, RADBRUCH y SAUER. La diferencia entre una y otra reside en lo siguiente: STAMMLER se propuso exponer la estructura formal del conocimiento científico-jurídico, mientras la Escuela Sudoccidental procuró llenar de contenido valorativo dichas estructuras formales. Lo explica claramente el propio RADBRUCH: la teoría del "derecho justo" de STAMMLER "es sólo un método que no desarrolla ningiin sistema de Filosofía de Derecho ... Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carácter puramente formal. Así, es menos una Filosofía jurídica, que una lógica de la Filosofía del Derecho; una teoría del conocimiento de la consideración valorativa del Derecho, una crítica de la razón jurídica; unos cimientos de utilidad poco común para toda filosofía del Derecho posible, pero todavía no el edificio mismo ..."'^^. Coinciden la Escuela de Marburgo y la Sudoccidental en dos extremos básicos, característicos del neokantismo: en la teoría del conocimiento, a través de la distinción entre "materia" y "forma"; y en el modo de trazar la diferencia entre las ciencias naturales y las del espíritu: concretamente, no en la particularidad del "objeto" de unas y otras, sino en las "formas" a priori, que condicionan la estructura lógica de sus respectivos modos de conocimiento"^^. En una palabra: no por razón del "objeto", sino del "método". STAMMLER, con quien comienza el movimiento de renovación de la filosofía alemana a principios del pasado siglo, pretendió "explicar la dogmática jurídica como ciencia e impedir que se le reproche que, científicamente, carece de valor". Siguiendo la teoría del conocimiento de KANT, distingue STAMMLER la "mate-

"^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 232 y ss. "^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 236, citando a RADBRUCH, Filosofía del Derecho, Madrid, 1959, pág. 37, cit. "^Âsí, LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 98; en igual sentido: SILVA SÁNCHEZ, JM\, Aproximación al Derecho Penal, cit., págs. 55 a 57.


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ría" de la "forma", y, sobre todo, las ciencias "causales" (las "naturales") y las ciencias "finales" (la del Derecho, por ejemplo): en las primeras, los fenómenos se ordenan con arreglo a la relación "causa-efecto"; en las segundas, a la de "medio-fin". Esta distinción permitiría fundamentar la independencia metódica de la Ciencia del Derecho, ajustada a las relaciones de "medio-fin- de las que ésta se ocupa. Como expone LARENZ, la significación metodológica del pensamiento de STAMMLER se puede resumir en dos ideas: "La primera es la de la independencia de la Ciencia del Derecho frente a la ciencia natural; independencia fundamentada en que la ciencia dogmática del Derecho no pregunta por las "causas", sino por los "fines" y por el sentido de una proposición jurídica o de una institución. La segunda idea, aún más importante, es la de que reside en la esencia del Derecho ordenar y clasificar conforme a un criterio superior, la multitud de fines, siempre limitados y a veces en contradicción, que son posibles en una situación dada. Esta idea hace posible la superación del positivismo ...^^. Pero que la ciencia del Derecho sea una ciencia "final" y no "causal", no quiere decir que STAMMLER haga derivar todas sus consecuencias metodológicas de la cualidad inherente a la "materia" de unas y otras ciencias; pues participando de las premisas "neokantianas" -contrapuestas a todo "ontologismo"- es la "forma" (las categorías apriorísticas del entendimiento) la que determina a la "materia", y no a la inversa^^. 2.9.2. La Escuela Sudoccidental La Escuela Sudoccidental alemana, sin embargo, sí tuvo gran repercusión en el ámbito penal, dando lugar incluso a una nueva sistemática en la teoría del delito^ ^ Si la Escuela de Marburgo estaba representada, en la filosofía general, por COHÉN; y, en la metodología jurídica por STAMMLER, la Escuela Sudoccidental lo está, en el ámbito general, por WINDELBAND y RICKERT, entre otros. 2.9.2.1. La aportación de RICKERT La preocupación fundamental de RICKERT fue examinar las bases teóricocognoscitivas y metodológicas de las ciencias "históricas", primero; y, posteriormente, de las ciencias de la "cultura", devolviéndoles su propia conciencia metódica, frente al estrecho concepto positivista de "ciencia", que resulta insatisfactorio no sólo para la ciencia del Derecho, sino para todas las denominadas "ciencias del espíritu": filología, historia del arte, de la filosofía y de la literatura, etc.^^. En RICKERT encontramos ya las dos características metodológicas que, según JESCHECK^^, acompañan la sistemática penal de la llamada etapa "neoclásica", de

^^LARENZ, K., Metodología, pág. 100 y ss. ^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 236. ^'La denominada por JESCHECK, H.H., "neoclásica" (Lehrbuch, cit., págs. 156 y ss.). 52Vid., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 107 y 108. "LEHRBUCH, cit., págs. 156 y ss.


inspiración "neokantiana": el conocimiento "individualizado" de los hechos, y la referencia de éstos a "valores". En efecto, RICKERT fundamenta la distinción entre ciencias "naturales" y "culturales" - y la necesidad, por tanto, de métodos adecuados al objeto y características de cada una de ellas- en dos criterios; el primero "lógico" o "formal", relativo al modo o proceso de formación de sus respectivos conceptos: un procedimiento "generalizador", en las ciencias naturales, frente a un conocimiento "individualizador", en las culturales; el segundo criterio, "material", la referencia a "valores": las ciencias "naturales" o causales están libres de toda referencia a valores, las ciencias "culturales" están orientadas a valores (no es que sean "valorativas", sino que están "orientadas" o "referidas" a valores). El proceso de formación de los conceptos en unas y otras ciencias es examinado por RICKERT en su: Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begrijfsbildung, aparecida en 1902. Según el autor, las ciencias naturales proceden mediante un mecanismo de "simplificación" de la realidad dada, captante los conceptos generales que convienen al mayor número de fenómenos particulares; abstrayendo las pocas características que puedan tener en común. Cuanto más progresa una ciencia en la elaboración de tales conceptos generales, más se distancia de la realidad, de lo especial, de lo individual: más habrá "generalizado". Las ciencias naturales, por ello, con su método "generalizador" no captan lo que hay de individual y de irrepetible en la realidad sensible; sólo pueden aprehender de ésta una parte, la que se repite, la susceptible de generalización: la "realidad con respecto a lo general". Dicho de otro modo: la realidad empírica misma implica ya un "límite" a todo proceso científico-natural de formación de un concepto. Participa, pues, RICKERT del punto de vista básico de los neokantianos: la realidad (el "objeto") no se conoce "en sf', como "es", sino en virtud de un proceso: aplicando al "objeto" las categorías apriorísticas del entendimiento, a través de la síntesis de la "materia" y la "forma"^^. Pero, "conocer" la realidad no significa "reproducirla", sino "transformarla". Por el contrario -según RICKERT- las ciencias ''históricas'" examinan acontecimientos "individuales", que no se repiten, únicos. El criterio de selección no viene dado por aquellas características del hecho, que son comunes a la mayor cantidad de fenómenos o sucesos, sino que le hacen "único" (einmalig). No obstante, advierte RICKERT^^, el historiador no puede ocuparse de todo hecho individual y único, sino que ha de seleccionar los que son "esenciales" para la historia. El criterio "material" decisorio, entonces, es la referencia del hecho o acontecimiento a un "valor" que el historiador considere importante. No que los "valore", sino que los "refiera" a valores. Y que conozca tales hechos como hechos que pueden y deben ser objeto de una "valoración". Este es el senddo de la expresión: "formación teleológica del concepto". RICKERT, en todo caso, concibe metodológicamente el "valor" como todo neokantiano, esto es, como un "apriori" teórico-cognoscitivo, sin precisar más: ni qué es un valor, ni a qué valores se refiere^^. Pero aquí reside el segundo criterio

54Cfr., LARENZ, K., Metodología, ^^Cfr., LARENZ, K., Metodología, 56cfr., LARENZ, K., Metodología,

cit., págs. 107 a 109. cit., págs. 110 y ss. cit., págs. 110 y ss.


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que, a su juicio, permite distinguir las ciencias ''naturales" -que están libres de toda consideración valorativa- de las ciencias ''históricas'' y "culturales'', que son ciencias orientadas y dirigidas a valores. 2.9.2.2. LASKy su concepción sobre los "valores" LASK aportaría más tarde estas ideas a la metodología de Derecho. De su pensamiento cabe destacar tres ideas. En primer lugar, la distinta perspectiva -doble- con que examina y configura al Derecho: como "factor cultural real" y como "complejo de significaciones", desvinculado de los acontecimientos; desde el primer punto de vista resulta la "teoría social del Derecho", que es una "ciencia cultural"; desde el segundo, la "ciencia dogmática del Derecho", que persigue "integrar en una conexión sistemática el contenido -conforme con la idea- de las normas", contenido que deriva de su referencia a valores y fines reconocidos socialmente. En segundo lugar, cabe destacar una observación importante de LASK: que todo lo que cae bajo el campo de acción del Derecho queda, automáticamente, "teñido" de valor, y pierde su carácter naturalístico y neutralidad. Por último, y a diferencia de STAMMLER, LASK mantiene el carácter "creador" -y no meramente "reproductivo- de la Ciencia del Derecho. Esta no se encuentra con un "objeto" ya dado -el derecho vigente- que ha de analizar, sino que ha de partir de su "materia prima", de la ley, de la costumbre y de la jurisprudencia, realizando una labor verdaderamente "creadora"^^. 2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiológico RADBRUCH intentará proseguir la obra de LASK, dando un paso más. Porque pretendió no ya explicar la estructura formal del pensamiento en las ciencias "referidas a valores", sino fundamentalmente éstos últimos, su contenido y conexión de sentido para el Derecho. Llevó a cabo el paso de una filosofía "formal" de los valores a una filosofía "material" de los valores^^. Su neokantismo es obvio en la teoría del conocimiento. La "realidad" -a su juicio- es una cosa dada, que está ahí, libre de valor, neutra: "el reino de la naturaleza"; es la conciencia valorativa la que atribuye a las cosas un valor o un desvalor. El hombre, al aplicar las categorías apriorísticas de su entendimiento, transforma las cosas, esto es, las conoce ^^. RADBRUCH parte, pues, de la distinción entre "materia" ("Stoff) y "forma" ("Idee"), si bien, tal vez, dio un paso más al admitir una relación "dialéctica" entre la "materia" y la "forma" y no simplemente que ésta última condicionase y configurase a la primera^^.

5^Cfr., LARENZ, K., Metodología, 58Cfr., LARENZ, K., Metodología, 59Cfr., LARENZ, K., Metodología, ^°Así, MIR PUIG, S., Introducción

cit., pág. 112. cit., pág. 113. cit., pág. 113. a las bases, cit., pág. 241, nota 167.

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Comparte, también, RADBRUCH un importante matiz diferencial que resaltase ya RICKERT: no es que las ciencias "culturales" sean ciencias "valorativas", sino que son ciencias "orientadas" o "referidas" a valores^^ Lo más discutible, sin embargo, es el relativismo valorativo que se reprocha a RADBRUCH. Para algunos autores, RADBRUCH formula sus tres sistemas típicos ideales valorativos -el individualista, el supraindividualista y el transpersonalista- advirtiendo que la ciencia no puede decidirse por uno o por otro. Planteamiento, pues, claramente neokantiano -dicen ^^- que le impediría superar el relativismo valorativo mencionado y que RADBRUCH erigiría como bandera de sufilosofíajurídica liberal. Según otros autores, como LARENZ^^, el pensamiento de RADBRUCH podría entenderse de otra manera: "se puede entender que, en definitiva, se trata de tres aspectos distintos, que se exigen y completan mutuamente, si bien no seremos nunca capaces de integrarlos entre sí... con lo que su Filosofía del Derecho no es, de ningún modo, una expresión de la renuncia a todo conocimiento con validez absoluta del contenido de los valores, sino, por el contrario, el intento de llegar a tal conocimiento". Es difícil tomar postura en esta polémica, pero parece obvio que RADBRUCH, como todo el neokantismo, permaneció anclado en las bases metódicas del positivismo. Y que tiene razón la observación de WELZEL, en el sentido de que los neokantianos han "completado", pero sin "contradecir", el positivismo, añadiendo al mismo la dimensión "subjetiva", representada por los aprioris o categorías del entendimiento, que residen en la mente humana: pero, la "materia" o realidad sobre la que versa la ciencia del Derecho sigue siendo la misma que la seleccionada por el positivismo^. 2.9.3.

La repercusión de la filosofía y la metodología neokantiana en la sistemática del delito

La repercusión de la filosofía y de la metodología neokantiana en la sistemática penal fue trascendental. Significó, ante todo, la puesta en marcha de un proceso de transformación ("Umbildungsprozess")^^ del esquema naturalista de la etapa denominada "clásica" (de BELING, LISZT, etc.), al aplicar al mismo el método teleológico y orientar todas sus categorías a "valores". En efecto, la ''acción" deja de entenderse como mero "movimiento corporal", en sentido naturalístico, para destacarse su significado "social": se preñare hablar de "comportamiento humano", de "conducta". RADBRUCH, por su parte,

^'Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 240, nota 164. ^2Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 239. ^^Metodología, cit., pág. 113. ^"^También RADBRUCH apeló a la "naturaleza de las cosas" ("Natur des Sache") sin que por ello participe de los planteamientos finalistas. Porque la "naturaleza de las cosas" es un criterio al que acude el autor para completar las lagunas del Derecho Positivo y no para limitar la acción del legislador. 65ASÍ, J E S C H E C K , H . H . , Lehrbuch, cit., pág. 157.


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destacará la imposibilidad de utilizar un supraconcepto ("Oberbegriff) de "acción", que abarcase la "acción" y la "omisión". La concepción meramente descriptiva, neutra y objetiva de la ''tipicidad" quiebra con el descubrimiento de los elementos "normativos" y "subjetivos" del tipo. La "antijuricidad" deja de concebirse como expresión lógica de una contradicción entre la conducta y la ley, es decir, en su sentido "formal" de la misma, pasando a definirse desde una perspectiva "material" como "dañosidad social", con ayuda del concepto del "bien jurídico". Con ello, las relaciones entre tipicidad y antijuricidad se entienden de otra manera: aquélla no es la descripción libre de todo valor de un proceso externo, sino la concreción de las caracterí'sticas esenciales del injusto: los tipos son "tipos del injusto". La antijuricidad, junto con la culpabilidad, serán dos características "materiales" del delito, mientras que la "tipicidad" -antes, de igual rango que la antijuricidad- conservará exclusivamente una fianción "formal" de garantía. Por último, la concepción "neoclásica", propia del método teleológico de los neokantianos, conducirá a una configuración no "psicológica", sino "normativa" de la culpabilidad: la culpabilidad como "reproche". Lo que permitiría explicar la culpabilidad en los supuestos donde falta el nexo psicológico entre el autor y el resultado, y viceversa: fundamentar la ausencia de culpabilidad, a pesar de la existencia de dicho nexo psicológico^^. La concepción neokantiana, hoy todavía vigente, representa el mayor grado de elaboración de la dogmática en la teoría del delito y la cota más alta en la influencia de la ciencia penal alemana^^. Sin embargo, junto a la "distorsión" del simple pero coherente esquema causal, naturalista, la metodología neokantiana, con su subjetivismo epistemológico y relativismo valorativo, y con su contraposición entre la "materia" y la "forma", no estaba exenta de contradicciones y puntos débiles. El ontologismo finalista lo pondría de relieve. Contradictorio parece, por ejemplo, partir de un concepto fundamentalmente "naturalístico" de la "acc/on"^^, "causal" y, sin embargo, dar entrada a los elementos "subjetivos del tipo", aunque fuera por excepción^^; también, aunque el tema sea polémico^^, considerar la resolución de delinquir en la tentativa como uno de esos elementos subjetivos y, sin embargo, incluir el "dolo" en la "culpabilidad", en el delito consumado. "¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?", pregunta WELZEL en términos de crítica abierta^'; contradictorio parece, igualmen-

^CÍY., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 159. ^''ASÍ, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 157 a 159; sobre su actual vigencia en la dogmática penal, vid. SILVA, J.M^., Aproximación al Derecho Penal, cit,, pág. 57 y 67: también, SCHUNEMANN, B., en: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid, 1991 (Tecnos). Traducido y anotado por SILVA SÁNCHEZ, J. M^, pág. 67. ^^Según WELZEL -y, en España, CÓRDOBA RODA-, los neokantianos utilizaron el mismo concepto naturalístico de "acción" que BELING y LISZT. En contra: MIR PUIG, S., Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 242, nota 172. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 242. ^Ên sentido contrario, por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios, cit.. I., pág. 309. Del mismo: Derecho Penal, P.G., cit., pág. 330. ^'E/ nuevo sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1964 (traducción y notas de CEREZO MIR, J.), págs- 62 y ss.

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te, mantener un concepto material-valorativo de la antijuricidad y, no obstante, afirmar que el "caso fortuito" sólo excluye la ''culpabilidad', pero no aquélla^^; y, también, partir de una concepción "normativa" de la culpabilidad, e incluir a pesar de ello en la misma el "dolo" y la "culpa", como ingredientes psicológicos^-^. Pero la razón de todas estas contradicciones residía en la propia metodología neokantiana, en su subjetivismo epistemológico y en su neutralismo valorativo^"^. Sobre todo, en su actitud conciliadora y complementadora del positivismo, cuyas bases no pretendieron contradecirse, sino simplemente complementarse. Una concepción "neutralista" y otra "valorativa" no es fácil que se armonicen. 2.10.

El ontologismo finalista y la teoría fenomenológica del Derecho

El neokantismo, ya examinado, y el ontologismo finalista, que le sucede, representan las dos principales direcciones metodológicas que enlazan con los planteamientos actuales. En el campo de las ideas ambas son "reacciones" o "respuestas". El neokantismo surge como respuesta a la estrecha interpretación de la realidad llevada a cabo por el positivismo y el naturalismo; Xa fenomenología -y el giro que provocó hacia la ontología- es, a su vez, la respuesta al unilateral punto de vista teórico-cognoscitivo del neokantismo^^. Pero, antes de examinar el pensamiento de su más insigne representante: WELZEL, conviene matizar el alcance y significado del finalismo. El finalismo no es sólo, ni fundamentalmente, una teoría de la "acción" (de la acción final), ni una particular "sistemática" del delito (que emplaza el "dolo" en el tipo del injusto de los delitos dolosos). El finalismo es una determinada actitud epistemológica^^ "objetiva", que se alza frente al subjetivismo neokantiano, frente a su relativismo axiológico; y que construye toda una nueva teoría del conocimiento, basada en la prioridad del "objeto" y en el carácter permanente y esencial^^ de los valores. Es el "objeto" el que condiciona al "método" y no a la inversa. Los valores residen en las cosas, en la esencia de éstas, y no en las categorías del entendimiento del sujeto. Conocer no es transformar la realidad, sino aprehenderla como es. Por ello no basta para ser finalista con emplazar el dolo en el tipo del injusto, ni con apelar al carácter "final" de la acción o a la "naturaleza de las cosas".

^Âsí: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 241. En sentido contrario, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al C.R, cit., pág. 309 y ss. ^^Cfr., CÓRDOBA RODA, J., Una nueva concepción del delito, cit., pág. 31. '"^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Una aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 56. •'^Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 134. ^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 249; SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 59. ^^Sobre el problema, SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 58. En cuanto al ontologismo welzeliano, no siempre bien entendido, advierte CEREZO MIR que lo ontológico es lo referente al conocimiento del ser, y que no puede confundirse con lo fáctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales, añade el autor {Ontologismo y normativismo en el finalismo de los años cincuenta, en: Revista de Derecho Penal y Criminología. UNED., n° 12, Julio 2003, pág. 46). Según CEREZO, en la criticada confusión incurriría el neo-ontologismo de SCHÜNEMANN (op. cit., pág. 56, nota 46).


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MEZGER reconocía el carácter eminentemente "final" de la "acción" y, sin embargo, no puede ser considerado "finalista", porque no compartía los planteamientos metodológicos del finalismo. Para MEZGER la "finalidad" no derivaba de la "esencia" de la "acción", sino que, como todo neokantiano, atribuía a ésta tal carácter en virtud de categorías apriorísticas del entendimiento: la "acción", en cuanto tal -en cuanto "materia"- es amorfa, libre de todo valor, no es causal ni final; son las categorías subjetivas del hombre -la "forma"- las que transforman y configuran causal o finalmente la materia. RADBRUCH apelaba, también, a la "naturaleza de las cosas", como muchos finalistas y, sin embargo, RADBRUCH no era uno de ellos. Porque RADBRUCH supeditaba la idea de la "naturaleza de las cosas" a la voluntad de la ley: era un criterio interpretativo más, para rellenar sus lagunas, mientras que para el finalismo la "naturaleza de las cosas" vincula a la ley y limita al propio legislador''^. La doctrina finalista aparece hacia los años treinta del pasado siglo, en pleno auge del neokantismo, expandiéndose con un éxito extraordinario después de la segunda guerra mundiaP^. La ocasión fue una réplica a la obra de SCHWINGE: Teleologische Begrijfsbildung im Strafrecht, publicada, también, en 1930, producto y culminación del pensamiento neokantiano. La obra que inicia la dirección "ontológica" es: Kausalitat und Handlung, de H. WELZEL, cuyas ideas se concretan posteriormente en otros artículos y monografías: Über die Wertungen im Strafrecht (1932), Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935). La aplicación de las mismas a la sistemática penal tiene lugar en 1939, año en que WELZEL publica sus Studien zum System des Strafrechts^^.

2.10.1.

El ontologismo finalista como reacción al subjetivismo epistemológico y al neutralismo valorativo neokantiano: sus premisas metodológicas

El ontologismo finalista surge como respuesta al neokantismo, y, concretamente, contra su subjetivismo epistemológico y su relativismo o neutralismo valorativo^'. Porque, para el neokantismo, el conocimiento resulta de la aplicación de unas categorías subjetivas apriorísticas a la materia amorfa y libre de todo valor: es transfor-

^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 240, nota 165 y pág. 249. Para WELZEL, sin embargo, las estructuras lógico-objetivas no pueden ser ignoradas por valoración o regulación jurídica alguna, y vinculan al propio legislador (Vid. WELZEL, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, T Ed., 1955, pág. 197. Cfr. CEREZO MIR, J., Ontologismo y normativismo, cit., pág. 47 y nota 7). •'^No se puede desvincular el finalismo, si quiere ser entendido correctamente, del contexto histórico en el que nace. Como señala CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., págs. 46 y ss.), el finalismo se expandió después de la Segunda Guerra mundial. Se producía, entonces, en Alemania una severa crisis del positivismo jurídico, como consecuencia de la dramática experiencia del nacionalismo, que dio lugar a una revisión crítica de la filosofía jurídica neokantiana. Así tiene lugar un renacimiento de las concepciones iusnaturalistas que tratan de deducir de la naturaleza del hombre el "deber ser" del Derecho. Frente a éstas -situadas "en la periferia ontológica"- reacciona críticamente WELZEL, quien vincula el Derecho a ciertas estructuras lógico objetivas, y no a la naturaleza del hombre. ^•^Publicado en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1939 (58), pág. 491 y ss.

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mación de la cosa operada gracias a unos valores subjetivos que residen no en el objeto mismo, sino en la mente de la persona que conoce. Predomina la "forma" sobre la "materia", ésta última es neutra, y los valores derivan del entendimiento, sin que científicamente pueda optarse por uno u otro, por una axiología material. Pues bien, el punto de partida de WELZEL es una crítica a los dos pilares de la concepción neokantiana: el subjetivismo epistemológico y el relativismo valorativo a que aquél, lógicamente, conduce. El autor, por el contrario, propugnará el "objetivismo metodológico": los valores residen en la cosa en sí, no en el sujeto; el "objeto" es el que condiciona al "método" y no a la inversa; y, frente al relativismo, por ejemplo, de RADBRUCH, intentará elaborar una axiología material, derivada de "verdades eternas", de "estructuras lógico-objetivas", de la "naturaleza de las cosas", que limitan al propio legislador. La naturaleza "final" de la acción humana y la posibilidad de haber actuado de otra forma, como fundamento del reproche de la culpabilidad, son dos "estructuras lógico- objetivas" enraizadas con la propia esencia del hombre como ser capaz de autodeterminarse con arreglo a sentido: dos consecuencias fundamentales de la metodología "ontologista" de WELZEL^^. El planteamiento metodológico de WELZEL responde a este giro "objetivista" en la teoría del conocimiento: "Los conceptos científicos no son diversas transformaciones de un mismo material libre de valores, sino que son reproducciones de piezas parciales de un ser óntico que lleva consigo inmanentemente las estructuras y las diferencias valorativas -por consiguiente, no las recibe de la ciencia-; lo apriorístico no se ha de interpretar como "actividad formadora del entendimiento", sino como "estructura esencial, inmanente y material" de lo objetivo^-^. El jurista, por tanto, no puede conectar libremente sus conceptos apriorísticos al objeto, para transformarlo -es decir, "falsificarlo"- sino que ha de esforzarse por aprehender la esencia óntica del mismo, tal y como es. Para WELZEL, el "objeto" de conocimiento de cada ciencia es siempre el mismo y no varía según la clase de "formalización" operada por el método respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia utiliza o considera "aspectos" distintos y particulares de un mismo objeto. Cada una "abstrae" las particularidades del objeto que le incumben, pero sin modificar ni transformar por ello al "objeto"^"^. En su Strafrecht und Philosophie lo expone claramente WELZEL: "Con ello se viene a rechazar la tesis de la función del método de configuración de la mate-

^'Así, SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal, cit., pág. 54. Como señala CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pág. 46), la filosofía jurídica de los valores, de la Escuela Sudoccidental alemana, trató de superar el positivismo jurídico, pero no lo consiguió. De hecho, se limitó a complementar el Derecho Positivo con una nueva esfera: la esfera de la valoración. Pero bajo la misma, subsistía la concepción positivista del Derecho. Con la crisis del positivismo jurídico, se somete a revisión el principio metodológico fundamental del pensamiento neokantiano: la distinción del ser y el deber ser como dos esferas independientes. El ontologismo finalista se inscribe en dicha orientación crítica del neokantismo. «2Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 248; SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 60. 83Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 129. ^"^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 252.


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ría. No ha de determinarse el objeto según el método, sino el método según el objeto. Ciertamente, hay distintos métodos, pero no configuran un mismo material amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningún caso nos es dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura"^^. De aquí - del objeto mismo, y no del método- desprende WELZEL lo específico de las cie-ncisLS jurídicas, la autonomía de las mismas frente a las ciencias naturales. Las ciencias naturales contemplan un "aspecto" de la realidad: el aspecto "causal"; mientras que las ciencias culturales se interesan por el "aspecto" intencional o "final". En lo "real", por tanto -y no ya en las estructuras subjetivas de la mente humana (en el método)- reside la diferencia entre unas y otras ciencias. A las de la naturaleza les importa el "orden del suceder" ("Ordnung des Geschehens"), al Derecho, el "orden del pensar" ("Ordnung des Meinens"), distinción que recuerda a la del filósofo HÓNIGSWALD^^. 2.10.2. Las llamadas "estructuras lógico-objetivas'' ("finalidad", "autodeterminación", etc.) De estas premisas metodológicas deduce WELZEL los dos pilares de su concepción: la "finalidad" y la "autodeterminación según sentido", como estructuras lógico objetivas. La ''acción'', para WELZEL, "es", al mismo tiempo, causal y final. A las ciencias naturales les interesa la acción como fenómeno del mundo natural, como hecho causal. Pero al Derecho, que pertenece al "orden del pensar", sólo le importa la dimensión o aspecto "final", en cuanto esencia de la acción, inmanente a la misma. Sin embargo, importa destacar -más que el concepto de "acción" o de "culpabilidad" en WELZEL^^- la repercusión metodológica que tienen las "estructuras lógico-objetivas" welzelianas. Me refiero al carácter vinculante de las mismas, que operan como límite del propio legislador, y no simplemente para integrar las lagunas (interpretación) del Derecho Positivo^^. El pensamiento inicial de WELZEL se resumió así en su Über die Wertungen im Strafrecht: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos

^^Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und vom Vergánglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, págs. 29 y ss. ^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 253. ^^Sobre estos temas, vid. CÓRDOBA RODA, J., Una nueva concepción del delito, cit., págs. 47 y ss. ^^La rica constelación de estructuras lógico-objetivas, de WELZEL, deja un amplio margen para consideraciones político criminales, a juicio de CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit., págs. 55 y ss.). Según CEREZO MIR, ni prejuzgan el concepto del tipo, ni la decisión a favor de la teoría pura o restringida de la culpabilidad. Por otra parte, como señala el autor, el finalismo nunca pretendió que de la estructura finalista de la conducta humana pudieran extraerse conclusiones inequívocas acerca de los comportamientos que debieran estimarse punibles, ni acerca de la mayor o menor pena que pudiera corresponderles. El finalismo, siempre mantuvo una drástica distinción entre los juicios lógico-objetivos y los axiológicos (Cfr. CEREZO MIR, J., op. cit., pág. 56). Por último, y en la opinión de CEREZO MIR, las estructuras lógico-objetivas detectadas por WELZEL y las consecuencias que el autor dedujo de las mismas, son perfectamente compatibles con los criterios de imputación objetiva desarrollados por la actual dogmática penal (op. cit., pág. 57).

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ontológicos quiere valorar vinculándoles consecuencias jurídicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoración jurídica posible. Los tipos pueden sólo reñejar este material ontológico, previamente dado, describirlo lingüistica y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial, ontológica, del elemento material del mismo. De ello se deduce para la metodología, que la Ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones"^^. Las estructuras lógico-objetivas, por tanto,limitan la elección del legislador, que deja de ser absolutamente libre. El legislador podrá ser libre en cuanto a la elección de las acciones punibles, pero no en cuanto a la modificación de la estructura final del comportamiento humano y la capacidad de autodeterminación del individuo; el Derecho no puede, por ello, ordenar ni prohibir meros procesos "causales", contra la esencia específica del hacer del hombre. Podrá autorizar o prohibir el aborto, dice WELZEL, pero no ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo o den a luz a los seis meses niños viables^^. Y de aquí deriva WELZEL todo su sistema del Derecho Penal. Porque si la acción humana es una acción "final", dice WELZEL, y el legislador sólo puede ordenar o prohibir procesos "finales", entonces, es claro que el "dolo" pertenece al objeto de la prohibición, esto es, al tipo del injusto^^

2.10.3.

OntologismOy fenomenología

y positivismo:

la tesis de H.

WELZEL

La crítica de WELZEL a la teoría neokantiana de la ciencia, según LARENZ, pudo enlazar, en líneas generales, con la. fenomenología^^ de HUSSERL y, sobre todo, con la ontología de HARTMANN, aunque el propio WELZEL negara esto último. También en HUSSERL se encuentra la idea de que existe un "apriori material" en el Derecho, si bien este autor matiza ya la relación de las leyes apriorísticas de la esencia con el Derecho Positivo. Y HUSSERL da un paso más en cuanto a la vinculación del legislador a las estructuras esenciales de las figuras jurídicas: el Derecho Positivo, a su entender, puede modificar de múltiples maneras un "hecho esencial" jurídico, pero no puede colocarse absolutamente fuera de él, sin que sus mandatos pierdan su "específico sentido jurídico". Con ello viene

^Âsí, H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, 1964 (traducción y notas a la edición alemana de 1960 de CEREZO MIR, J.), págs. 13 y ss. ^*^WELZEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 257, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 256, nota 209. ^'WELZEL, H., El nuevo sistema, cit., pág. 14. ^Ên cuanto a la concepción fenomenológica y su repercusión en la teoría general del Derecho, vid., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 128 y ss.; sobre la necesidad de indagar las estructuras permanentes del ser a través del método fenomenológico, vid.: SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 59.

US DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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a rechazar la discrecionalidad absoluta del contenido de la norma, postulado fundamental del positivismo^^. No se piense, sin embargo, que el finalismo de WELZEL, con su evidente giro hacia el objetivismo ontologista, consiguió una efectiva superación de positivismo. Esto, tal vez, fuera su meta inicial, pero no se llevó a cabo. Porque, a pesar de que WELZEL parte de la existencia de unos conceptos o realidades "prejurídicas" -la "acción final" y la "capacidad de autodeterminación" del ser humano con arreglo a fines-, el finalismo no consiguió la deseada aproximación a la realidad concreta, quedándose anclado en dichas "estructuras lógico- objetivas", sin trascenderlas^^. Mientras, su método deductivo axiomático, haciendo derivar las soluciones jurídicas de los datos ontológicos mencionados, acentuó la importanica del pensamiento abstracto-sistemático^^. Con razón afirmó SCHAFFSTEIN que "WELZEL ha proporcionado a la deducción lógico-dogmática una fuerza desconocida desde los tiempos de BINDING"^^.

2.11. El "irracionalismo" de la Escuela de Kiel El método fenomenológico y la contemplación del Derecho como "orden concreto" se aunarán, previas las oportunas manipulaciones, para otorgar el fundamento filosófico al nacionalsocialismo alemán. Esta labor la lleva a cabo la Escuela de Kiel, acaudillada por DAHM^^, y SCHAFFSTEIN^^, entre otros, que

''Âsí, LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 130. ^^Como subraya CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., págs. 58 y ss.), la relación entre lo ontológico y lo normativo experimentó una considerable transformación en el pensamiento de STRATENWERTH, para quien las estructuras lógico-objetivas pertenecen a la esfera del ser, si bien se destacan solo de la multitud de datos ónticos como esenciales, desde un determinado punto de vista: la concepción del ser humano como persona. Solo desde esta óptica aparece la conducta finalista como conducta específicamente humana. Lo mismo sucedería con la estructura lógico objetiva de la culpabilidad (STRATENWERTH, G., Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, Mohr, Tübingen, 1957, págs. 13 y ss., cit. por CEREZO MIR, ibidem). Ahora bien, como advierte CEREZO MIR, esto significa reconocer un elemental componente normativo en todos los conceptos que se elaboren a partir de tales premisas (op. cit., pág. 59). Cuestión distinta es -siguiendo a CEREZO MIR (op. cit., págs. 60 y ss.) si el Derecho ha de adoptar necesariamente el criterio valorativo de la concepción del hombre como ser responsable, lo que WELZEL afirma partiendo del apriori de la dignidad humana. Por el contrario, problemático sena si la adopción del mencionado criterio valorativo es necesario desde el punto de vista del ser (cuestión que se responde, también afirmativamente por A. KAUFMANN, basándose en conocimientos antropológicos y sociológicos. Cfr. CEREZO MIR, op. cit., págs. 60 y 61). ^^Cfr., ROXIN, C , Política Criminal y sistema de Derecho Penal. Barcelona, 1972 (Bosch), traducción y nota introductoria de F. MUÑOZ CONDE, págs. 37 y ss. 96Cfr., ROXIN, K., ibidem. ^^La obra de DAHM es muy vasta. Resalto: Die Zunahme der Richtermacht im modemen Strafrecht, 1931; Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, en DR., 1934, pág. 248 y ss.; Verrat und Verbrechen, en: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1936, pág. 106 y ss.; Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en: ZStW, 1937, fascículo 3, págs. 225 a 295; Der Tatertyp im Strafrecht, Leipzig, 1940. ^^También la obra de SCHAFFSTEIN, E, de la que cabe resaltar: Formalismus im Strafrecht, en: DR., 1934, págs. 349 a 353; Politische Strafrechtswissenschaft, 1934; Zur Problematik der teleologischen ...

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lógicamente propugnan, también, un "método" adecuado a las nuevas concepciones jurídicas^^. 2.11.1.

Finalismo ontologista e irracionalismo

Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas, e incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal^"" -deben diferenciarse drásticamente. La común pretensión de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. Políticamente, la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacionalsocialista, un Derecho Penal de la "voluntad" CWillensstmfrechf'').Y murió con este régimen. El finalismo, sin embargo, lo que pretendió fue superar el "positivismo" jurídico y configurar una axiología material -previamente dada al Derecho, basada en "verdades eternas", inmanente a la esencia de las cosas- que funcionaría como "límite" del propio legisladora"^ Se trataba, precisamente, de evitar el peligro que denunciase RADBRUCH: el de "entregar la dirección del Estado a toda concepción política capaz de alcanzar la mayoría"^"^. En el plano metodológico, las diferencias son, también, notables. Pues, mientras los representantes de la Escuela de Kiel rechazan la fenomenología, invocando las excelencias del "irracionalismo", y del "método" "intuitivo", los finalistas -con independencia de que, también, hayan sido inspirados por la fenomenología: fundamentalmente, por la ontologíarechazan aquélla en nombre del "racionalismo" de la filosofía kantiana, y aplican, sin dudarlo, el método lógico-deductivo. 2.11.2.

Fenomenología, ''orden concreto^' e irracionalismo

La Escuela de Kiel adaptó, convenientemente, las premisas filosóficas de la "Fenomenología" y de la consideración del Derecho como "orden concreto". C. SCHMIDT, y su filosofía del "orden concreto", influyeron en el modo de establecer los de Kiel el "objeto" de la Ciencia Penal. Ahora bien, aquélla no excluía la consideración de las normas ni imponía el rechazo de la generalización conceptual, pues, en definitiva, todo "orden concreto" no deja de ser, en último término, un orden "abstracto". Y, sin embargo, los afiliados a la Escuela de Kiel prescindieron de la norma y de la generalización, acomodando y manipulando el

... Begriffsbildung im Strafrecht, Leipzig, 1934; Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, Berlin, 1935; Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des deutschen Strafrechtssystems, en ZStW, 57 (1937), págs. 295 y ss. '^'Âsí, por todos, DAHM, en: Methodensstreit, cit., ZStW, 57, pág. 228. '°°Según MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 257, también la Escuela de Kiel incluye el dolo en el tipo del injusto de los delitos dolosos. '*^'Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 257. ^^^Frase de RADBRUCH, contenida en el Prólogo de la edición de 1932 de su Filosofía del Derecho, cit.


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pensamiento de SCHMIDT a sus propósitos que no eran otros que los de deducir de un ordenamiento jurídico-positivo conclusiones adecuadas a la nueva realidad sociopolítica alemana. Desde una perspectiva política, tacharon las concepciones penales dominantes como "producto del liberalismo individualista" trasnochado'°^; y desde la óptica filosófica, censuraron el proceder por "abstracciones" y "generalizaciones" que alejaban -decían- el Derecho de la realidad^^"^. Por ello, propugnaron la sustitución del "Derecho-cadáver, por el Derecho-vida, la pobreza del concepto abstracto por la densidad vital del dato concreto, irrepetible"^^^. Al liberalismo y a la generalización habría que oponer, según DAHM^^^, el totalitarismo y la concreción. El "objeto" de la ciencia del Derecho, para los representantes de la Escuela de Kiel, no sería susceptible de análisis, ni de generalización. Porque el Derecho no es un conjunto de "normas", sino un conjunto de "casos", de "casos concretos", distintos, irrepetibles. En vano, se intentaría la construcción de categorías "generales"'°^, por abstracción, desligándolas de cada delito concreto y de cada caso concreto^^^. Delimitado, así, el "objeto" de la Ciencia Penal, el rechazo del método abstracto, lógico-deductivo, era inevitable. Debía de sustituirse por el "intuitivo", por la intuición (''Wesenschau'), única capaz de descubrir el sentido de cada "orden concreto". Sólo la intuición -afirmaba SCHAFFSTEIN^^^- permite rebasar el método analítico propio del neokantismo, y conseguir ese "modo de consideración totalitario o concreto" de las cosas, que corresponde a la idea del nacionalsocialismo; sólo un método "totalitario-sintético" y atento a la "esencia" permite penetrar en el significado del "delito". Se ha polemizado en torno a la influencia "fenomenológica" en la metodología de la Escuela de Kiel. Los textos citados parecen guardar estrecha relación con la fenomenología, y así lo entendió de forma expresa KEMPERMANN^^*^. DAHM y SCHAFFSTEIN, sin embargo, no se refieren a ella. SCHWINGE y ZIIVIMERL^ ^ ^, por el contrario, afirman la conexión de los de Kiel con la fenomenología de HUSSERL; y el propio ENGISCH, que duda de tal conexión, reconoce que ésta viene implícita en la "consideración de la esencia" {''Wesensbetrachtung") a la que tanto apelan los representantes de la Escuela de Kiel. Por otra parte, la confianza que éstos depositan en el examen "esencial" del delito, no a través del pensamiento lógico discursivo sino de la intuición inmediata de las conexiones de sentido; y el misterioso juego con el origen y sentido del idioma, parecen ser claramente fenomenológicos.

'°^Por todos, DAHM, Methodensstreit, cit., pág. 228. 'o^Cfr., DAHM, Staatswissenschfat, cit., 95 (1935), pág. 283. •°^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 259. "^^DAHM, Gemeinschaft und Verbrechen, 1935, pág. 37. '"^Crítica a los conceptos generales desvinculados del caso concreto, en: DAHM, Grundfragen, cit., pág. 95. '^Âsí, DAHM, Verrat und Verbrechen, cit., pág. 293. Sobre los postulados de la Escuela de Kiel, vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 177. ^^'^Grundfragen, cit., pág. 120. "°En: Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente, 1934, págs 4 y 11. '"SCHWINGE-ZIMMERL, Wesenschau, cit., págs. 9 y ss.

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2.11,3.


El sustrato ideológico de la Escuela de Kiely crítica de ésta a las principales categorías del sistema penal

La Escuela de Kiel, cuyo significado político ya he destacado, compartió las preocupaciones de la época por lo concreto. Pero, puso sus armas al servicio de un ideario político: el nacionalsocialista. La Fenomenología y la Filosofía del orden concreto sirvieron a este fin. La nueva concepción del Derecho, del objeto de la ciencia penal y del método de ésta, daría lugar a una breve pero intensa polémica -proseguida, después, por una tendencia "crítica" integrada por autores como H. MAYER^^^, que nada tienen que ver con la Escuela de Kiel- entre los de Kiel y los representantes de la Escuela de Marburgo. Fruto de esta polémica sería la revisión de los conceptos generales básicos de la sistemática penal, aún vigente^^^: el bien jurídico, la tipicidad, la relación de causalidad, etc. El "liberalismo individualista" a que respondía, según los de Kiel, el pensamiento analítico y la propia teoría jurídica del delito tradicional; el "dogmatismo" formalista con que se concebían sus categorías; el artificioso "desdoblamiento" de las mismas, al introducir los neokantianos la idea del "valor", eran auténticas provocaciones para la necesaria captación de las esencias que propugnaban los de "Kiel", a través de la intuición. Ahora bien, lo que pueda haber tenido de provechosa esta polémica, no deriva del "método" propugnado por la Escuela de Kiel. Por el contrario, la experiencia ha demostrado los peligros que suscita una metodología del Derecho basada en la mera "intuición". Porque el Derecho no es una "mística", ésta no puede sustituir nunca a la lógica; ni lo "concreto" a lo "general", ni la desconfianza en el legislador y en el ordenamiento ha de dar paso a una huida a la sinrazón del caso concreto. 2.12. 2.12.1.

La evolución de la dogmática penal con posterioridad a WELZEL^^"^ Consolidación de la teoría del injusto personal

Cuando en 1977 muere H. WELZEL, ya se había impuesto en Alemania su teoría del "ilícito personal", desplazando al viejo concepto causal de lo ilícito -y a la teoría del dolo- hasta entonces dominantes^^^. ' ^^Das Strafrecht des Deutschen Volkes, 1936, pág. 163, es la obra de H. MAYER que interesa aquí resaltar. "^Sobre la repercusión en la sistemática del delito de los postulados de la Escuela de Kiel, vid., MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 179. ' '"^Sigo en la exposición de este epígrafe el interesante artículo de KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática penal, publicado en la obra: Derecho Penal. Obras completas. Tomo I. Pubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires (1998), págs. 13 y ss. Especialmente, para un análisis del debate entre "ontologistas" y "funcionalistas", vid.: LAMPE, E. JOACHIM: Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, publicado en: La dogmática jurídico-penal entre la antología social y el funcionalismo. Grijley, edit. Perú (Edición y traducción a cargo de GÓMES-JARA, ORCE y POLAINO-ORTS), págs. 181 y ss.; del mismo: Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, págs. 211 y ss. (en la misma obra citada). '^^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 13.


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Para la teoría del ilícito personal de WELZEL, dolo y culpa no son formas o elementos de la culpabilidad, sino que el dolo constituye un requisito subjetivo del tipo de ilícito del delito doloso, así como la infracción del deber de cuidado referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilícito del delito culposo'^^. Pero el ontologismo de WELZEL constituye toda su teoría del injusto personal a partir y en tomo al concepto de ''acción". Para el autor, si detrás de los tipos penales se hallan mandatos y prohibiciones cuyo objeto son acciones, la acción no podría agotarse en un mero proceso causal (como suponía la teoría del concepto causal de acción), sino que tendría que concebirse como suceso dirigido por el ser humano, requiriendo, en consecuencia, una voluntad dirigida al suceso objetivo (vg. una acción de matar exigiría la existencia de una voluntad de matar a otro). Dicha voluntad, en el dehto doloso, sería idéntica al dolo del tipo, de modo que el dolo, en su calidad de elemento esencial integrante de la acción, pertenecería, junto a ésta, al tipo del ilícito. Y lo mismo sucedería con el delito culposo, si bien en éste la voluntad de la acción no se dirige ciertamente al resultado típico, siendo el propio resultado típico una condición del delito conceptualmente distinto de la acción imprudente''^. El ontologismo de WELZEL^'^ confiere, pues, un valor metodológico capital a su concepto de acción, del que deducirá todas las consecuencias pertinentes en el momento de elaborar el sistema del delito, sus diversas categorías y las relaciones internas de las mismas en el seno de aquel. A juicio de WELZEL, la dogmática penal debiera construirse a partir de los fenómenos y estructuras de la realidad (estructuras lógico objetivas) evitando el apoyo de categorías jurídico-normativistas artificiales. De este modo, la acción, y su estructura no debieran depender de valoraciones jurídico penales, sino de la naturaleza de la acción humana misma"^, de estructuras lógico-objetivas que preceden a la propia voluntad del legislador. El hecho de que, finalmente, se impusiera en Alemania la teoría welzeliana del injusto personal probablemente se debió, sin embargo, más a que la jurisprudencia y el propio legislador la asumieron que a cuestiones de principio^^^.

^'^Cfr. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 14. Dos argumentos fueron básicos, como recuerda el autor, para que se impusiera la teoría del injusto personal: en primer lugar, la comprobación de que una dogmática dirigida unilateralmente al desvalor del resultado no acierta con la esencia del ilícito y conlleva una extensión desmedida del tipo, descuidando el hecho de que las normas son prescripciones de comportamiento, por lo que su trasgresión requiere, consecuentemente, un desvalor de la conducta. En segundo lugar, un argumento referido a la tentativa: dado que en ésta el dolo pertenece al tipo de lo ilícito, no puede ser de otra manera en la consumación. A lo que debe añadirse que los tipos de muchos delitos no se diferencian en su aspecto objetivo, sino que la diferenciación solo puede trazarse por medio del dolo propio de cada uno de ellos (vg. solo así se puede distinguir el homicidio, las lesiones con resultado de muerte y el homicidio culposo). HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 14. '^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 14 y 15. ^'^Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphisolophie im Strafrecht, 1935, págs. 64 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 15, ^^^Vid. WELZEL, H., op. cit., passim. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 15. '^°Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 15.

702


Particular interés tienen en este sentido la moderna teoría del error, la de la participación y la doctrina de la culpa, que no pueden entenderse prescindiendo de la concepción de lo injusto personal de WELZEL. La moderna teoría del error parte, precisamente, de la neta diferenciación del dolo y la conciencia de la antijuricidad (teoría de la culpabilidad) que terminó con la primacía de la vieja teoría del dolo vigente en la década de los cincuenta^^^. También han de subrayarse aquí las comprobaciones realizadas en el marco de la teoría de la participación, en particular lo que concierne a la accesoriedad respecto del dolo, que también se dedujeron del concepto welzeliano del injusto personal. Y, desde luego, la moderna teoría de la culpa o imprudencia que se basa, también, en la concepción del injusto personal de WELZEL^^^. Pero lo ciertamente significativo es que si bien se ha impuesto la concepción del injusto personal de WELZEL y sus deducciones en el sistema del delito, no se ha impuesto, sin embargo, el presupuesto ontológico que sirvió de fundamento a su teoría del injusto personal: la teoría final de acción, discutiendo la doctrina si es necesario o no un concepto de acción y, caso afirmativo, la estructura que deba darse al mismo'^^. La construcción welzeliana del injusto personal abrirá, pues, paso con la desaparición del autor a una polémica irreductible entre ontologismo y normativismo. Los representantes fundamentales de la concepción ontológica, después de WELZEL, fueron, en Alemania, H.J. KIRSCH y su discípulo KÜPPER. En España, CEREZO MIR^^l HIRSCH, lamentaba que a los teóricos del Derecho les resultase difícil desprenderse de actitudes normativistas, actitudes a juicio del autor, "intelectualmente" más cómodas pero menos fiables de rebatir desde un punto de vista científico'^^. KÜPPER, se propuso ahondar en el enfoque ontologista y emplazar, según sus palabras, "la realidad de nuevo en su Derecho"'^^, averiguando la "esencia de las cosas": "esencia de las cosas" que tendría una "validez intemporal", referida a la "verdad eterna", a la que tendría que someterse cualquier perspectiva valorativa, incluida la propia del Derecho. La expresión científica de dicho necesario sometimiento sería la "naturaleza de las cosas", estructura que proporcionaría base objedva a los predicados jurídicos y la indispensable seguridad a la orientación del conocimiento jurídico'^^.

'^'Vid. WELZEL, H., Der Irtum Über Rechtswidrigkeit des Handelns, en: S.J.Z-, 1948, pág. 368, deslindando el dolo y la conciencia de la antijuricidad. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 15 y 16. '^^Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 16. '^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 17. '^"^Cfr., LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, cit., págs. 183 y ss. '25HIRSCH, H.J., en: ZStW 93 (1981), págs. 831 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 183. '^^KÜPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pág. 12. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 183. '^^KÜPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., págs. 24 a 36.


703^

2.12.2. Análisis de sus principales corrientes La evolución posterior de la dogmática da lugar a diversas corrientes básicas, entre otras. 2.12.2.1. Corriente criminológica, antidogmática De carácter minoritario y coyuntural, arranca en la década de los sesenta, denunciando los excesos de una dogmática penal que prescindió de toda referencia a la Política Criminal y a la Criminología. SCHMID, R., NEDELMANN y SESSAR, K., son algunos de sus representantes^^^. Una corriente criminológica realista y constructiva, sin embargo, no puede postularse como alternativa a la dogmática penal, insustituible, sino como instancia crítica que denuncie los excesos de ésta y corrija los peligros del sobrecultivo teórico al que tan proclive es la dogmática^^^. Una minimización de la dogmática puede abrir el camino a la arbitrariedad y poner en peligro el propio Estado de Derecho ^^°. 2.12.2.2. Orientación normativista El posterior desarrollo y evolución de la teoría del injusto personal se caracteriza por su marcado normativismo, en clara pugna con el ontologismo que defendió WELZEL. Por ello, aunque la doctrina asuma la concepción del injusto personal y sus deducciones dogmáticas en el sistema del delito, se opondrá, sin embargo, al punto de partida metodológico de WELZEL (ontologismo) y al papel clave que desempaña en el mismo el concepto de acción (finalismo). El rechazo de los presupuestos metodológicos de la teoría del injusto personal explica la inseguridad metodológica y erratismo que caracterizan el mismo punto de partida de la dogmática penal post-welzeliana^^^ El marcado normativismo de la dogmática penal alemana contemporánea no ha terminado, sin embargo, con el ontologismo, sino con el ontologismo radical. Subsiste, pues, el debate entre el ontologismo moderado o ciertas variantes de éste, como el ontologismo "social" de LAMPE- y el normativismo matizado de SCHÜNEMANN, que se esfuerzan por compatibilizar los enfoques ontologistas y los funcionalistas limando las tesis extremas de una y otra concepción. Exponente claro de tales esfuerzos es el punto de vista equidistante de LAMPE*^^. El autor comparte con KIRSCH la creencia de que el normativismo imperante ha abierto

128YJ¿ H I R S C H , H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 17.

'^^Cfr., JESCHECK, H.H., quien se refirió a los peligros del "sobrecultivo teórico" que puede aislar a la Dogmática de la realidad y la praxis (vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 36). ^^Âsí, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 17. ^^'En este sentido HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 35 y 36. ^^^Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, cit., págs. 183 a 209.

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amplia y peligrosamente la puerta a decisiones no racionales, o solo susceptibles de un débil control racional, porque mientras los valores son cómodos, una fundamentación estrictamente racional del sistema resulta muy trabajosa, al exigir un conocimiento social y material exhaustivo. Pero, al propio tiempo, LAMPE considera inviable el retomo anacrónico al ontologismo radical que cree encontrar en la naturaleza de las cosas -en la "cosa misma", según fórmula de KÜPPER'^^- criterios válidos para una solución correcta a los problemas jurídicos, en base a tipos o elementos del tipo "carentes de valor", fáciles de elaborar y tratar intelectualmente; proceder que, además, conduciría a un razonamiento vicioso circular o en la denostada/fl/ací'a naturalista^^"^. LAMPE propone, por ello, sustituir el ontologismo "real" por una fundamentación ontológico "social", a partir de la "naturaleza de las cosas" que no contradice, sino que complementa, el enfoque normativista^^^. Y un retomo al "fundamento social y personal del Derecho Penal"^^^. 2.12.2.2.1.

De cariz objetivo (teoría de la imputación objetiva y teoría del concepto social de acción)

De marcado cariz objetivista son, siempre en el seno del normativismo imperante, dos teorías que se oponen abiertamente desde un punto de vista metodológico a la construcción ontologista de WELZEL: la teoría de la imputación objetiva y el concepto de la acción social. La Teoría de la imputación objetiva, que ROXIN opuso a fines de los sesenta a la Teoría del ilícito personal de WELZEL^^^, es una reliquia de la etapa tardía del objetivismo^^^. ROXIN y JESCHECK^^^ consideraron oportuno retomar una construcción ya superada en el siglo XIX (imputación objetiva) para limitar el concepto del "tipo" mediante criterios jurídico-normativos, en lugar de hacerlo con estructuras prejurídicas como ya en su día hizo WELZEL al rechazar el concepto causal de acción e incluir en el tipo la voluntad de acción ^'*^. Sin embargo, ROXIN ha terminado por aceptar la Teoría del injusto personal, de modo que hoy por hoy la cuestión ya no gira en tomo al concepto del tipo, sino exclusivamente a la posición sistemática de la imputación objetiva en el seno del

'^^KÜPPER, G., Grenzen dernormativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., pág. 202. '^"^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 185. '^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 185. ^^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 209. En resumen, pues: ni ontologismo real, que trata de deducir del orden que habita en el "ser real" -de las leyes naturales (incluidas las posibles "leyes de la esencia")- las medidas para el ordenamiento del Deber -para las leyes jurídicas- (ontologismo real que conduce al dilema del círculo vicioso o de la falacia naturalista); ni normativismo funcionalista, que tiende al utilitarismo y no opera con el fundamento y control de la racionalidad (op. cit., págs. 184 y 185). '•'^ROXIN, C , Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en: Honig-Festschrift, 1979, págs. 134 y ss. Cfr., KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 21. ROXIN se basó en la obra de HONIG: Kausalitat und objektive Zurechnung, en: Franz-Festgabe, I, 1930, págs. 174 y ss. '^Âsí, KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 21. '39JESCHECK, K.H., Lehrbuch des Strafrechts, 3' Auflage (1978), págs. 230 y ss. Cfr. KIRSCH, K.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 20. ''^'^Cfr. HIRSCK, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 21.


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tipo (una mera cuestión de etiqueta, siempre en el marco del concepto personal del injusto) ^"^^ La Teoría de la imputación objetiva trata de resolver el problema de cuándo y bajo qué presupuestos el autor debe responder por el resultado que el mismo ha causado. De acuerdo con dicha teoría la causación de un resultado típico solo realizará el tipo objetivo de un delito si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que cristalizó, después, en el resultado típico^'^^. La doctrina partidaria de la teoría de la imputación objetiva cita tres supuestos que evidenciarían su validez: en los delitos dolosos, los casos de desviación sustancial del curso causal respecto de las representaciones ex ante del autor; y los de imposible conducción del nexo causal hacia un resultado que el autor se representó como posible; y en los delitos imprudentes, la conexión de contrariedad al deber^^^. Sin embargo, sus contradictores entienden que los supuestos mencionados se resuelven sin necesidad de acudir al criterio de la imputación objetiva. Los dos primeros supuestos no incumbirían al tipo objetivo, sino al tipo subjetivo, es decir, al dolo del tipo, por tratarse de lo que conocía o no conocía el autor. En cuanto a la conexión de contrariedad al deber en los delitos culposos, tampoco cabría acudir a la teoría de la imputación objetiva, ya que la suerte de relación existente entre acción imprudente y resultado debe prevenir precisamente de la infracción del deber de cuidado''*'^. La Teoría del concepto social de acción, muy extendida en la doctrina, es un expediente dogmático de corte normativista que trata de fundamentar con criterios legales y valorativos la existencia de un supraconcepto de acción, que abarcaría tanto el ejercicio de una actividad final como la causación imprudente de un resultado o una omisión; y, además, la llamada función negativa que correspondería a dicho concepto de acción^^^. Como concepción normativista, la Teoría social de la acción no indaga la estructura prejurídica, ontológica, del comportamiento humano, sino que se limita a buscar, con criterios legales, valorativos, el mínimo denominador común que caracteriza a todos los hechos penalmente relevantes. Por otra parte, al rechazar los presupuestos metodológicos del injusto personal (ontologismo) y el rol decisivo que corresponde al concepto de acción (finalismo) en el sistema penal, el concepto de acción adquiere solo una pobre función negativa que permite excluir aquellas conductas, como los actos reflejos, carentes de relevancia penaP'^^. Los detractores de la Teoría social de la acción reprochan a ésta su normativismo, incapaz de ofrecer un concepto de acción humana con independencia de su relevancia jurídica. Y censuran, también, a la misma ser un mero producto dogmático artificial al servicio de un inviable supraconcepto de acción que igno-

'"^'Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 22. 142ASÍ, J E S C H E C K , H.H. Lehrbuch, cit., pág. 231. Cfr., KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 20. '•^^Vid. KIRSCH, K.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 20. Se cita, también, la conexión de inmediatez en los delitos calificados por el resultado. ''*'^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 20 y 21. '"^^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 23. ''^^Vid. KIRSCH, K.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 23.

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ra las diferencias esenciales - prejurídicas- que separan la acción de la omisión y el delito doloso del imprudente ^'*^. 2.12.2.2.2.

De orientación subjetiva

Por el contrario, de sensible cariz subjetivista, son otras corrientes que asumen el concepto del ilícito personal. Así, la de quienes como ARMIN KAUFMANN y otros mantienen que lo ilícito del delito doloso debe agotarse y se agota ya en la tentativa acabada^"^^. Toda vez que el autor (de esta última) habría llevado a cabo todo lo que en virtud de su representación mental del hecho debiera conducir a la causación del resultado por él querido -se argumenta- el ilícito personal se habría realizado plenamente ya en ese momento previo a la consumación del delito. Y en lógica coherencia, los partidarios de esta teoría expresan sus dudas sobre la necesidad conceptual de que los Código Penales exijan la producción del resultado para apreciar la consumación del delito 149 Estas concepciones, como objeta un sector mayoritario de la doctrina, sobredimensionan la relevancia del plano subjetivo del injusto personal y conducen a una desmedida extensión de la punibilidad, ya que al entenderse que aquel se realiza plenamente en el momento previo de la tentativa acabada, en buena lógica tendría que castigarse siempre ésta en todos los delitos^^^, lo que no parece deseable. Por otra parte, tampoco convence tal sobreacentuación del plano subjetivo en el injusto personal, ya que la acción no puede entenderse consumada con el simple acto dirigido a la causación del resultado, sino con la realización material de lo querido, al menos desde una rigurosa concepción welzeliana, pues según ésta al contenido de la voluntad en los delitos dolosos pertenece también el resultado típico, dado que su realización es precisamente aquello que el autor persigue^^^ Otra tendencia dogmática de acusado cariz subjetivista es la que representan STRATENWERTHi^2 y JAKOBS^^^ y ^^^^^ especial apHcación al ámbito del delito imprudente. Para estos autores -y contra la opinión dominante- el concepto de lo ilícito personal debe significar que en los delitos culposos la capacidad individual de previsión constituye ya un requisito del tipo de lo injusto. Por el contrario, la doctrina mayoritaria estima que al ilícito -o, mejor: al tipo de lo injusto del delito imprudente- solo pertenece la contrariedad objetiva al deber, esto es, la previsibili-

''^Âsí, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 23 y 24. "*^Vid. KAUFMANN, A., Die Dogmatik in Alternativentwurf, en: ZStW, 80 (1968), págs. 34 y ss.; ZIELINSKI, Handlungs -und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, págs. 135 y ss.; Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 24. ''^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 24 y 25. '^"Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 25. '^'Vid., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 25. i^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., I (3'Auflage) 1981, núm. 1.096 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 25. •53JAKOBS, G., Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972, págs. 48 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática cit., pág. 25.


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dad general del resultado típico, mientras la capacidad individual de previsión incumbiría a la culpabilidad, no a categorías valorativas anteriores'^'^. Se ha dicho por los detractores de esta orientación subjetivista, que detrás de la misma se esconde la vieja teoría de los imperativos, incapaz de distinguir entre ilícito y culpabilidad^^^, lo que parece sucede con quienes opinan como STRATENWERTH y JAKOBS que solo a quien se encuentra capacitado para obrar de acuerdo con el mandato normativo podría atribuírsele el desvalor de conducta de no haber evitado el resultado, pues solo él tendría la posibilidad de evitar el resultado^^^. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sigue estimando que la diferenciación entre cuidado objetivo y previsibilidad individual es insoslayable'^^. Y, de acuerdo con el concepto del ilícito personal, parece obvio que la previsibilidad individual es un elemento de la culpabilidad, y no de otras categorías valorativas previas'^^.

2.12.2.3.

Teoría que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena" (el concepto específico de antijuridicidad penal y las concepciones funcionales)

Otra corriente dogmática postwelzeliana trata de articular y determinar los elementos del delito a partir de la pena. Tiene dos manifestaciones: la primera gira en tomo a la posibilidad de configurar un concepto específico de antijuricidad penal; la segunda, denominada teoría funcional, partiendo de los fines de la pena acaba identificando culpabilidad y prevención general'^^. Como destaca LAMPE'^*^, el ordenamiento jurídico-penal puede fundamentarse desde dos perspectivas distintas: desde la perspectiva de las "consecuencias" de la regulación (la "pena"), o desde la perspectiva de su "objeto" de regulación, esto es, el "injusto". JAKOBS representa el primer enfoque. Para JAKOBS, la función de la pena consiste en mantener el ordenamiento jurídico como modelo de orientación para el contacto social; y en satisfacer y canalizar jurídico-estatalmente la necesidad (prejurídica) de pena de la sociedad a la vista de la infracción del Derecho. De este modo, para JAKOBS las propias normas jurídicopenales son bienes jurídicos penales'^'. Lo necesario para su mantenimiento se determinaría de acuerdo con las necesidades funcionales de la sociedad, debiéndose orientar la pena a dichas necesidades. Por consiguiente, según JAKOBS, la pena ha de afectar al infractor en la medida en que éste ha perjudicado el valor de orientación de

'^"^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 26. '^^Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 26. '56cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem. '^^Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 27. Se ha criticado a las teorías subjetivistas analizadas que niegan la posibilidad de una legítima defensa contra quien no observa las reglas generales del cuidado y solo individualmente no pueda prever un inminente resultado, ya que según aquellas faltaría el imprescindible injusto en tales casos. '5Âsí, HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 27. '59vid. HIRSCH, H.J., op. cit., págs. 27 y ss. ^^Âcerca de la estructura ontológica, cit., págs. 182 y ss. '^'JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2" Ed., 1991, 1/1. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 182 y ss.

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la norma; y su contenido expresa la contradicción fáctica a la desobediencia a la norma cuyos costes ha de soportar el infractor de la misma^^^. La fundamentación ontológica, por el contrario, remite al injusto, cuya realidad precede a cualquier valoración incluida la penal. WELZEL, HIRSCH o KÜPPER serían sus principales valedores ^^•^. En cuanto a la existencia de un concepto específico de antijuricidad penal, GÜNTER mantiene que una conducta típica puede no ser penalmente antijurídica, aunque sí solo respecto del resto del ordenamiento jurídico. De este modo, existirían junto a las causas generales de exclusión del ilícito -esto es, las causas de justificación- que convierten conductas penalmente típicas en conductas lícitas para el ordenamiento jurídico, otras genuinas causas de exclusión del ilícito penal, de naturaleza genuinamente jurídico penal^^^, que regularían bajo qué presupuestos el Derecho Penal puede renunciar excepcionalmente a expresar su agravada reprobación del hecho específicamente jurídicopenal. Ejemplos de estas últimas serían, según GÜNTER, el ejercicio de intereses justificados en los delitos contra el honor, los supuestos de interrupción permitida del embarazo, el consentimiento, el consentimiento presunto y el estado de necesidad referido a una situación coactiva'^^. La doctrina mayoritaria ha objetado a la construcción expuesta que no hay razón alguna para romper con la unidad del ordenamiento jurídico creando una tipicidad penal específica. Y que, en puridad, los ejemplos que suelen invocarse por los partidarios de admitir la existencia de esta última son ejemplos de causas generales de exclusión de lo ilícito. A lo que se ha añadido, también en sentido crítico, que esta teoría distorsiona el contenido de la antijuricidad al incluir en la misma el merecimiento de pena, y privar a esta categoría de su función autónoma (indicar la infracción del ordenamiento jurídico en su conjunto), con el riesgo de confundir exclusión de lo ilícito, culpabilidad y punibilidad'^^. En cuanto a la llamada Teoría funcional, defendida con importantes matices diferenciales, por JAKOBS'^^, ROXIN y sus discípulos'^^, trata ésta de desarrollar el sistema del delito a partir de los fines de la pena. Una y otra concepción, la teleológica de ROXIN, claramente normativa, y la fiíncional de JAKOBS se analizan en el apartado posterior. Baste aquí con observar algunas objeciones generales de carácter metodológico a los presupuestos de estas teorías. En primer lugar, se ha subrayado la falta de precisión teórica del

'^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 182 y 183. '^-'Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 183 y ss. ^^Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, págs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 27. ^^^Strafrechtswidrigkeit, cit., págs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 27. '^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 28. 1^^JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, págs. 8 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 28. '^^ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972 {T Auflage), págs. 16 y ss.; SCHUNEMANN, B., Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, en: Grundfragen des modemen Strafrechtssystems, 1984, págs. 1 y ss., 45 y ss.; WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr un Erfolg in einem funktionalen Straftatssystem, 1981. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 28.


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concepto de pena, y, en particular, de la denominada prevención general positiva o integradora, que es uno de los fines primordiales atribuidos a aquella^^^. En segundo lugar, que la superposición de la exclusión del ilícito y del merecimiento de pena produce distorsiones ya criticadas por la doctrina, que ponen en peligro la coherencia y rigor lógico del propio sistema^^^. En cuanto a la teoría de JAKOBS, se ha criticado que conduzca a una total desindividualización del concepto de culpabilidad, ya que según JAKOBS al autor solo se le atribuye una responsabilidad verificada en base a criterios generales'^^ Además, basando JAKOBS la culpabilidad en la "necesidad preventiva de sancionar", su funcionalismo sistémico acaba haciendo desembocar la culpabilidad en la prevención general^^^. Todo ello sin perjuicio de que en el sistema analizado no parece fácil diferenciar materialmente los requisitos de la culpabilidad, las simples causas de exclusión de la pena y las cuestiones relativas a la determinación de esta última ^^^.

2.13. Las actuales orientaciones teleológicas y funcionalistas Como afirma SILVA SÁNCHEZ, desde los años sesenta la dogmática jurídicopenal se halla inmersa en una fase de transición, caracterizada por el predominio de corrientes de signo ecléctico^^'^. Hasta entonces, el Derecho Positivo, el mundo de los valores y la esfera ontológica habían sido el centro de gravedad de su evolución, caracterizando los tres momentos más significativos de ésta: el positivista, el neokantiano y Q\ finalista, respectivamente. En efecto, en el panorama dogmático actual -añade el autor- se suman sin demasiado orden, consideraciones axiológicas, de raigambre neokantiana; una pura tópica de soluciones 'ad hoc', cuyo origen cabe atribuir a las orientaciones críticas de la dogmática deductivo- abstracta de los años 60; algunas referencias ontológicas (moderadas) y postulados político- criminales, expresión del sincretismo metodológico generalizado propio de la etapa contemporánea^^^. 2.13.1. La 'normativización" de las categorías del sistema y la orientación de éste a exigencias políticocriminales Ahora bien, el rasgo dominante de la moderna dogmática jurídico penal es el teleológico-valorativo, con la consiguiente tendencia a la normativización de las categorías del sistema^^^.

i69vid. KIRSCH, H.J., op. cit., pág. 28. i'OCfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem. í^^Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 29. '^Âsí, críticamente, HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem. '^3vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 29. '^"^SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 62 y 63. '^^SILVA SÁNCHEZ, J.M*, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 63. '^Ên este sentido, HIRSCH, H.J., en: Rechtswissenschaftliche Fakultat-FS, pág. 43, Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M*, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 64.

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El razonamiento sistemático teleológico, afirma SCHÜNEMANN, ha sentado a lo largo de un decenio las bases para una profunda modificación del sistema. Éste se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo^^^. Y es que probablemente sólo la normativización de los conceptos, desligados éstos de eventuales connotaciones ontológicas, permite la orientación de los mismos di finalidades político-criminales, aunque pueda parecer paradógico. "La orientación de las decisiones dogmáticas a ñnes y valoraciones políticocriminales se ha revelado, paradógicamente, como la única forma de atribuir un contenido racional al sistema, ante las inseguridades que produce la argumentación ontológica en una socieda plural y pluricultural", observa SILVA SÁNCHEZ^^^. 2.13.2.

Las dos tendencias más destacadas y sus suborientaciones

De todas las tendencias mencionadas, destacan aquellas propuestas dogmáticas que reciben precisamente el calificativo de 'Juncionalistas'" o ''teleológicas". En puridad, no constituyen algo nuevo o desconocido, puesto que enlazan con la tradición metodológica neokantiana^^^ y, en general, con todas aquellas directrices que bajo el predominio del finalismo siempre mantuvieron consideraciones teleológicovalorativas como elemento integrante del método dogmático ^^^. En común tienen la pretensión de construir sistemas abiertos aptos para la permanente orientación de los mismos hacia las exigencias cambiantes político-criminales y la propia evolución de los conocimientos. Como advierte SILVA SÁNCHEZ, la finalidad última de aquellos es la de proporcionar un modelo explicativo serio de lo que en realidad hacen los juristas intuitivamente, racionalizándolo y haciendo posible la doble función de la dogmática: una aplicación segura y fiable del Derecho y una restricción de la intervención penal a los límites estrictamente necesarios'^^ En todo caso, a excepción de las manifestaciones más radicales, las orientaciones teleológico-funcionalistas, no constituyen metodológicamente hablando un "alliud' sino un ''plus""^^^. La síntesis -la idea de la síntesis- se invoca una y otra vez por sus precursores y actuales pioneros. Así, en 1955, consideraba ya GALLAS como meta de la dogmática penal la búsqueda de "una síntesis entre las adquisiciones debidas alfinalismoy las conquistas irrenunciables procedentes de la etapa anterior, impulsada por el pensa-

^^^SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991 (Tecnos), traducido y anotado por SILVA SÁNCHEZ, J.M*, pág. 67. '^^SILVA SÁNCHEZ, J.M", Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 64 y 67. '^Ên este sentido, SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pág. 67. '^^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 67. ^^Âproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 64 y 68. '^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M*, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, pag. 64.


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miento valorativo y teleológico^^^. Y el propio ROXIN califica su modus operandi como "método de síntesis" •^'^. Prescindiendo del valioso antecedente que representa la obra de SCHMIDHÁUSER^^^, suele considerarse punto de partida del moderno pensamiento teleológico-valorativo la ''Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", de ROXIN, obra programática cuya primera edición alemana se publica en 1970; y, ya recientemente, la ''Grundfragen des modernen Strafrechtssystems'\ obra colectiva compilada por SCHÜNEMANN, que se publica en 1984^^6. No obstante, en el seno de la actual tendencia a la normativización del sistema y sus categorías, conviene distinguir dos suborientaciones teleológico-funcionalistas: la moderada, que abandera ROXIN y sus seguidores; y la radical, representada por el funcionalismo- sociológico (teoría de los sistemas) de JAKOBS. Porque las diferencias son sustanciales^^^. 2.13.2.1. La aportación de ROXIN En efecto, la pretensión de ROXIN es superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal, haciendo del sistema un instrumento válido para la solución satisfactoria (político-criminalmente) de los problemas reales de la sociedad. Su preocupación es, por tanto, práctica y se halla muy próxima a las exigencias de la tópica^^^. Para ello, sugiere ROXIN la decidida orientación del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la Política Criminal, de suerte que todas las categorías de aquél (sistema) se redefinirían en función de tales exigencias político-criminales^^^. Dicho giro o reorientación de todas las categorías y subcategorías persigue evitar el lamentable contrasentido que propiciaba el positivismo jurídico, con sus excesos abstracto-deductivos, esto es, una suerte de averroismo científico a tenor del cual pudiera seguir siendo dogmáticamente correcta e impecable una interpretación que, desde un punto de vista político-criminal no resolviese el problema concreto de forma adecuada y satisfactoria^^^. ROXIN procede, en consecuencia, a una amplia normativización de todas las categorías del sistema,

^^^La teoría del delito, pág. 64 (versión española de: Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955). Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M^ Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 64 y 65. i^^ROXIN, C , TaterschaftundTatherrschaft, Beriín, 1984, pág. 20. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M% Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 64. '^Ên: Gedachtnisschrift für Radbruch, 1968, págs. 276 y ss. '^^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M'., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 68. Según LAMPE, obra decisiva de este nuevo enfoque sería Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2^ Ed., 1973, de ROXIN (Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, cit., pág. 211). '^^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Aproximación al Derecho Penal, cit., págs. 68 y ss. i^^Vid., SILVA SÁNCHEZ, ].M\ Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 69. ^^'^Política Criminal y sistema del Derecho Penal (traducción e introducción de MUÑOZ CONDE, F.). Barcelona, 1972 (Bosch), págs. 33 y ss. ^^^Política Criminal y sistema del Derecho Penal, cit., pág. 33, ROXIN censura esa "especie de averroismo científico", secuela de los excesos del positivismo jurídico y de la sobrevaloración del pensamiento sistemático.

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convencido de que sólo esa vía - y no la "vinculación" ontológica del finalismopermite coordinar la Dogmática y la Política Criminal, salvando al sistema. "Un tal intento, que quiero exponer aquí en algunas líneas fundamentales, tiene que partir de que las concretas categorías del delito -tipicidad, antijuricidad y culpabilidaddeben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función políticocriminal. Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo está bajo el leitmotiv de la determinación legal, al que frecuentemente se ha reducido tínicamente la legitimación de la dogmática: los tipos sirven realmente a la realización del principio nullum crimen y de él debe derivarse la estructuración dogmática^^^ La antijuricidad, por el contrario, es el sector de las soluciones sociales a los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Cuando se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carácter administrativo con el derecho a la personalidad en general y con la libertad de actuación del ciudadano, o cuando situaciones de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una decisión: se trata siempre de la regulación, socialmente justa, de intereses contradictorios. Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta ahora no han sido suficientemente puestas en claro las consecuencias dogmáticas y sistemáticas que deben deducirse y que en comparación con la interpretación del tipo tienen un carácter completamente distinto. Por líltimo, la categoría delictiva que tradicionalmente denominamos culpabilidad tiene en realidad mucho menos que ver con la averiguación del poder actuar de un modo distinto, algo empíricamente difícil de constatar, que con el problema normativo de si y hasta qué punto en los casos de circunstancias personales irregulares o condicionadas por la situación conviene una sanción penal a una conducta que, en principio, está amenazada con una pena. Para responder a esta cuestión deben incluirse en el trabajo dogmático tanto la función limitadora de la pena que representa el principio de la culpabilidad como las consideraciones de prevención general y especial. El que una persona perteneciente a una determinada profesión destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un policía o un bombero), no pueda disculparse, invocando una situación de necesidad, más fácilmente que otra, se debe a la protección de bienes jurídicos, es decir, a un interés de la comunidad que exige aquí una sanción; mientras que puede permanecer impune el que actúa en una situación parecida, pero sin tener un deber social específico, porque no necesita la resocialización y, dada la excepcionalidad de la situación, no puede dar un mal ejemplo. Si se consideran así las cosas, el postulado del nullum crimen, la ponderación reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de la teoría de los fines de pena sirven de base, desde el punto de vista político-criminal, a nuestras conocidas categorías delictivas. Dos de ellas, la teoría del tipo y de la culpabilidad, hay que interpretarlas con principios específicamente jurídicope-

'^'Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el resultado de una reflexión del legislador sobre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero esto son decisiones politicocriminales del legislador de naturaleza precodificadora. Para el trabajo dogmático los tipos vienen previamente dados. En la sistematización, este trabajo se tiene que regir primariamente por el principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una analogía que vaya más allá del sentido literal posible es inadmisible, aún cuando la ratio de la penalización legislativa hable en favor de ello.


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nales; mientras que el ámbito de la antijuricidad se extiende a otros sectores del Ordenamiento jurídico. A ello se debe el que las causas de justificación procedan de todo el ámbito jurídico y que de este modo engarcen al Derrecho Penal con las otras disciplinas jurídicas en la unidad del Ordenamiento jurídico^^^". El nuevo modelo roxiniano -y la consiguiente orientación de todas las categorías del sistema a objetivos políticocriminales- sería seguido, entre otras, por SCHÜNEMANNi^^ AMELUNG^^^ WOLTER^^s, e incluso JAKOBS^^^ Coincidirían en un aspecto negativo: que la construcción jurídicopenal sistemática no debe basarse en fundamentos o presupuestos ontológicos (acción, causalidad, estructuras lógico-objetivas, etc.); y en un aspecto positivo: que dicha construcción debe orientarse a objetivos exclusivamente y'i/nW/co-p^/ía/^í'^^^. 2.13.2.2. La de G. JAKOBS: referencia a la teoría "sistémica" JAKOBS, por el contrario, pretende una nueva fundamentación de la dogmática jurídico penal y del sistema, acudiendo a la misión del Derecho Penal (prevención general positiva) desde la perspectiva sociológica-funcionalista. La teoría luhmaniana de los sistemas le permitirá, a su entender, la renormativización de las viejas categorías de la dogmática, inservibles por su vinculación a inexpresivas estructuras lógico-objetivas y conceptos prejurídicos^^^.

'^^Vid. ROXIN, C , Política Criminal y sistema del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1072 (traducción y notas de F. MUÑOZ CONDE), págs. 39 a 41. ^^^Strafrechtssystem und Kriminalpolitík, en: Festschrift für Schmitt, 1992, págs. 119 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, cit., pág. 214. ^^'ÂMELUNG, Zur Kritik der Kriminalpolitischen Strafrechtssystem von Roxin, en: JZ, 1982, págs. 617 y ss. '^^WOLTER, en: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Veletzung in einen funktionalen Straftatsystem, 1981, pág. 132. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentación funcional, cit., pág. 214. •"^^JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2^ Ed., 1991, apartados 1, 2 y 17. '^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentación funcional, cit., págs. 214 y ss. El autor es muy crítico respecto a la posibilidad de construir el sistema orientándolo exclusivamente a objetivos políticocriminales en el sentido roxiniano, porque considera que no cabe descartar un fundamento ético-personal y ético social que suyace a los valores (op. cit., págs. 214 y 215). '^Âsí, conceptos como los de "causalidad", "poder", "capacidad" o "culpabilidad", entre otros, perderían su contenido "prejurídico", surgiendo únicamente el significado de los mismos, por relación a las "regulaciones jurídico-penales" (JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 1983, págs. V y VI). Ajuicio de SCHÜNEMANN, la concepción de JAKOBS supone un sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano LASK, vehementemente criticada, y con éxito, por WELZEL, durante casi cinco decenios. Si bien muestra una doble ventaja: que evita el relativismo axiológico propio de los neokantianos, a través de la referencia a la prevención general como función preponderante del 'Hus puniendi" del Estado; y que pueda apoyarse en la teoría sociológica de los sistemas para proceder a la funcionalización de los conceptos de la dogmática penal {El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pág. 69 y 70). Sobre el funcionalismo y las diversas orientaciones en el seno del mismo, vid. SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., págs. 147 y ss. (de PARSONS: págs. 151 y ss.; de LUHMANN, págs. 152 y ss.; de JAKOBS, págs. 160 y ss.); LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., págs. 87 y ss. (orientación funcionalista de LUHMANN, págs. 90 y ss.; funcionalismo sistémico de JAKOBS: págs. 101 y ss.).

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Las divergencias que separan uno y otro punto de vista, el moderado y el radical, son significativas, y trascienden el ámbito metodológico. De una parte, JAKOBS absolutiza el criterio ñincional, con el consiguiente rechazo de toda limitación del mismo que proceda del ámbito ontológico, o incluso del sentido ordinario del lenguaje. De otra, difieren también las referencias funcionales que, en cada caso, dan contenido y significado a cada una de las categorías del sistema. En efecto, las orientaciones moderadas no magnifican el sistema, ni las exigencias derivadas del mismo, conservando cierta operatividad límites extemos anclados en la esfera del ser (naturaleza de las cosas) o en el propio lenguaje. Además, el funcionalismo moderado de ROXIN orienta las categorías del sistema del Derecho Penal a IsiSfinalidadesde política criminal, que son varias y diversas entre sí y pueden limitarse recíprocamente. Esto es, mientras para JAKOBS sólo son decisivas las necesidades "sistémicas", orientadas al principio supremo de la "función del Derecho Penal" (la prevención-integración), ROXIN da cabida a valores y principios garantísticos en el momento de configurar el sistema del Derecho Penal y la dogmática jurídico penal que interprete sus categorías^^^. Las teorías funcionalistas (radicales) tienen en común que trasladan el centro de atención al sistema social, subordinando a su buen funcionamiento -a la producción de un eficaz consenso, por tanto, y a sus equivalentes funcionales- cualquier valoración ética, política, individual o colectiva^^. Desde esta óptica sistémica, el individuo no es más que un "subsistema físicopsíquico"^^^ mero centro de imputación o adscripción de responsabilidades, y el propio Derecho un "instrumento de estabilización social, de orientación de las acciones y de institucionalización de las expectativas"^^^. Al "subsistema penal" corresponde asegurar la "confianza institucional" de los ciudadanos, entendida dicha función como forma de integración en el sistema social (lo que en organizaciones elementales llevarían a cabo mecanismos espontáneos de confianza recíproca entre los individuos de una sociedad). Pero lo significativo es que el sistema se contempla "dinámicamente", como maquinaria en funcionamiento y no en términos axiológicos (marco de valores). Por ello, la teoría sistémica abstrae la validez formal de las normas respecto del contenido valorativo de las mismas, primando la funcionalidad de los subsistemas en relación al sistema sobre la bondad intríseca de aquéllos {modelo iuspositivista)'^^^.

'^^Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 70. ôogn este sentido crítico, BARATTA, A., Integración-prevención: una nueva fundamentación de ¡apena dentro de la teoría sistémica, cit., pág. 534. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3* Ed., cap. XVII.3.3'. 2*" Así, JAKOBS, G., Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención, cit., págs. 544 y ss. ^^^Según el conocido esquema de LUHMANN, Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 534. Para LUHMANN, el propio Derecho es un " subsistema simbólico", en el que la "confianza" en el sistema (confianza no necesariamente racional y en la que el sistema mismo desempeña un papel decisivo) juega un rol capital. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., págs. 153 y ss. ^•^Ên este sentido crítico, BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 534.


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Las categorías jurídico-penales básicas experimentan, en consecuencia, una profunda revisión. La violación de una norma (delito) se estima socialmente disfuncional, no ya porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurídicos, sino porque cuestiona la "confianza institucional" en el sistema^^'*. El delito es, ante todo, la "expresión simbólica de una falta de fidelidad hacia el Derecho": una amenaza para la integridad y estabilidad sociales^^^, particularmente nociva cuando la infracción aparece de modo manifiesto, visible. La teoría sistémica, por ello, adopta un enfoque "sintomatológico" para el que preocupa más la manifestación de un hecho disfuncional que las causas del conñicto mismo que puedan generar aquél. Para la teoría sistémica, el Derecho Penal no se limita a proteger bienes jurídicos, sino funciones^^^: la confianza institucional en el sistema y la seguridad de los coasociados en su buen funcionamiento. Este axioma inspira también su concepción "simbólica" de la culpabilidad. Para comprobar, fundamentar y graduar ésta no importa si el sujeto "pudo" y "debió" comportarse de otro modo: la exigencia funcionalista de restablecer la confianza en el Derecho mediante la contraposición simbólica de una pena será el criterio decisivo al respecto, exacerbándose así la concepción "normativista", que prescinde de todo contenido psicológico-cognoscitivo en el juicio de reproche^^^.

ôÂsí, por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), págs. 28 y ss. 205Y|¿^ JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), págs. 9 y ss. Sobre otras formulaciones, Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 535. En JAKOBS, G. (Strafrecht, A.T., 2" Ed., 1993, págs. 6 y ss.), la función del Derecho es "garantizar la orientación de acciones y la estabilidad de expectativas". Pero la persona pierde su "estatus" de sujeto activo que ocupará el "sistema". Las categorías de la dogmática: "culpabilidad" y "bien jurídico", se difuminan al subordinarse al sistema, desapareciendo así dos importantes baluartes del pensamiento penal liberal (así, refiriéndose a la teoría de la prevención- integración, y, en particular, a JAKOBS, ALBRECHT, RA., El Derecho Penal en la intervención de la política populista. En: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 474 y 475). Para ALBRECHT, la superación del concepto clásico del bien jurídico en aras de la protección del sistema sería una de las manifestacioners del "Derecho Penal del peligro", usual en el ámbito de las relaciones socioeconómicas (op. cit., pág. 475); según VIVES ANTÓN, T.S., la continua referencia de JAKOBS a Xa. fidelidad hacia el Derecho como objetivo último de la pena demostraría el parentesco de su pensamiento con el "tan poco liberal" de WELZEL [Fundamentos, cit., pág. 445). 206ASÍ, expresamente, HASSEMER, W.; OTTO, H.J.; AMELUNG, K.; JAKOBS, G., etc., Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 533 (nota 1), 540 y 541. Por ello añrma, con razón, MIR PUIG, que si lo decisivo en JAKOBS es la estabilización de la vigencia de la norma, con independencia del contenido de ésta, el bien jurídico como categoría autónoma se diluye, confundiéndose con la norma misma que deviene objeto de protección penal {Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en: La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor CEREZO MIR, pág. 79). El autor considera autoritaria la concepción del bien jurídico de JAKOBS. 20Âsí, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., (1983), págs. 396 y ss. Como señala BARATTA, A. {Integración-prevención, cit., págs. 536 y 538), "la capacidad real de determinación espontánea del sujeto en la dirección establecida por la norma, esto es, la capacidad de haber actuado diversamente a como lo ha hecho, no aparece más en la base del juicio de culpabilidad, sino que este lugar es ocupado por el hecho de que la actuación del sujeto y su situación se adecúan a un tipo normativo de sujeto actuante y de situación; en presencia de lo cual la conciencia social y el ordenamiento no están más dispuestos a reaccionar sólo cognoscitivamente ante las violaciones de expectativas legales, sino que reaccionan ...

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JAKOBS emprende una decidida renormativización de todas las categorías del sistema (acción, culpabilidad, dolo, etc.) procurando liberarlas de cualquier referencia o connotación ontologista^^^. Así, el concepto de acción, que inicialmente formuló sobre las bases de la imputación objetiva ("producción individual evitable del resultado"), se libera de todo núcleo descriptivo, siendo definido (tanto la comisión como la omisión) en virtud del mencionado giro normativista de otro modo: "Hacerse culpable-competente por un daño a la validez de la norma". Comisión y omisión, según JAKOBS^^^ tendrían en común dos posibles títulos de imputación: la competencia por organización y la competencia institucional. Ahora bien, como ha señalado SCHÜNEMANN^^^, JAKOBS incurre en un razonamiento circular, porque define la acción a través de la lesión de la norma, pero ésta última presupone la acción, y sin que el concepto de competencia aclare nada, porque se remite a la norma pero no especifica el contenido de la norma. Idéntico vicio de circularidad se dirige contra el concepto de culpabilidad de JAKOBS, categoría que el autor fundamenta en las exigencias de la prevención general claramente desvinculada de la idea de "poder actuar de otro modo". JAKOBS formula su concepto de culpabilidad como resultado de la imputación jurídico penal, pero entonces resulta que la imputación se explica por la culpabilidad y la culpabilidad por la imputación^ ^^ El método normativista de JAKOBS, radical, rechaza cualquier delimitación descriptiva de los conceptos dogmáticos (toda referencia ontologista empírica es tildada, despectivamente, por el autor de "naturalista"), por lo que JAKOBS se remite para la interpretación de tales categorías a su funcionalidad sistémica o adecuación a las exigencias del sistema del Derecho Positivo. Pero este proceder^^^ conduce al

... normativamente contraponiendo la pena, entendida como hecho simbólico contrario al significado del comportamiento delictivo". La consecuencia de tal "renormativización del criterio subjetivo de imputación penal" (JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., V) es inevitable: el restablecimiento de la confianza en el sistema constituye el fundamento de la pena y, a la vez, el criterio decisivo para constatar y graduar la culpabilidad (JAKOBS, G., Lehrbuch, ciL, 1983, págs. 399 y ss.). ^'^^Sobre la renormativización que intenta JAKOBS y su método "normativista libre de empirismo", según expresión de SCHÜNEMANN, B., vid., en sentido muy crítico: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascículo 5, tomo XLIX (1996), págs. 208 y ss.; del mismo: La relación entre ontoligismo y normativismo en la dogmática jurídico penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., págs. 644 y ss. ^''Âsí, JAKOBS, G., Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, págs. 32 y ss. Cfr. críticamente, SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., págs. 649 y ss. 2'°La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 650. En el mismo sentido: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual, cit., págs. 208 y 209. ^"Criticando el razonamiento circular de JAKOBS: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas ..., cit., pág. 208. También, VIVES ANTÓN, T.S., quién reprocha a la teoría sistémica de JAKOBS un claro déficit o reduccionismo epistemológico y su razonamiento circular (Fundamentos, cit., págs. 452 y ss.). ^'Ên este sentido crítico, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas ..., cit., pág. 208. Como dice gráficamente SCHÜNEMANN, B.: "la aportación del pensamiento penal de JAKOBS consiste en cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tácitamente se toman por él como presupuesto y, con ello, en líltima instancia, en transigir" (op. cit., pág. 209).


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autor al establecimiento de una serie de argumentaciones circulares, como las ya advertidas, detrás de cuya fachada pseudológica se oculta un puro decisionismo en el momento de dar significado a aquellos conceptos y categorías. El análisis sistémico aporta, también, un nuevo marco teórico a la legitimación del castigo. La pena no se examina desde un enfoque valorativo (fines ideales de la misma), sino funcional, dinámico, como cualquier otra institución social (funciones reales que la pena desempeña en orden al buen funcionamiento del sistema). La pena, según la teoría sistémica, cumple una función de prevención integradora (distinta de los objetivos "retributivos", de prevención "general" y "especial" que atribuyera a la misma la dogmática tradicional). Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad, lo tenido por "bueno y correcto", la pena "simboliza" la necesaria reacción social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la convicción colectiva en torno a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los mecanismos de integración y de solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema^^^. La idea de la "prevención integradora" sustituye al ideal utópico y emancipador de la resocialización del delincuente. La indudable crisis de este último no sugiere a la teoría sistémica reñexión alguna sobre posibles alternativas al actual modelo penitenciario -menos aún, al actual modelo de sociedad-, sino el refuerzo eficaz del sistema penal, de acuerdo con el modelo "tecnocrático" que propugna a propósito de las relaciones entre ciencias sociales y ciencias jurídicas^^'^. Quiebra también, en consecuencia, otro de los baluartes de toda política criminal liberal: la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal {última ratiof-^^. Las teorías sistémicas analizadas han sido objeto, por ello, de numerosas críticas, en el plano científico-general, en el axiológico y en el político-criminal. El sociologismo de muchas de estas construcciones, pretendidamente empíricas, arroja poderosas cargas de especulación, de suerte que algunos de sus postulados resultan difícilmente verificables^*^. De ahí que se les reproche su menor cientificidad^^^ y su llamativo déficit empírico.

2'3Vid., GÓPPINGER, H., Criminología, cit., págs. 41 y 42; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit, págs. 205 y 206; BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 539 y 542 y ss. En sus últimas publicaciones, JAKOBS libera a la pena incluso del cumplimiento de estos fines de prevención integradora, y con una argumentación inequívocamente neohegeliana estima que la pena es la "negación del hecho" y que se legitima porque contrapone a la voluntad del autor (objetivada en el hecho) de negar la validez y vigencia de la norma, la contraafirmación fáctica de ésta. Vid., criticando el giro normativista de JAKOBS hacia posturas neohegelianas: SCHUNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid (Uned), 2001, pág. 646. Resaltando las conexiones del pensamiento de JAKOBS con la concepción hegeliana de la pena: VIVES ANTÓN, T.S., Fundamentos, cit., págs. 446 y ss. ^'^Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 547 y 548. ^'^Resaltando la crisis del principio de subsidiariedad en el análisis estructural-funcionalista: BARATTA, A., Integración-prevención, cit., págs. 540 y 541. 2'6ASÍ, M A Y S , J.B., Crime and the Social Structure, Londres, 1963. Cfr., GÓPPINGER, H., Criminología, Madrid, 1975 (Reus), pág. 44.

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La renormativización que postula el pensamiento sistémico conduce, de otro lado, a un pernicioso confusionismo categorial, que hace retomar a la dogmática penal a trasnochadas etapas ya superadas, a la vieja época naturalística, con el evidente riesgo de manipulación política en perjuicio de las garantías del Estado de Derecho^*^. Pero en el plano axiológico, y en el político-criminal, son aún más preocupantes las objeciones que se formulan a la teoría sistémica^^^: La crítica básica en el plano "valorativo" se centra en la tendencia a la neutralidad y relativismo axiológico, propia de todo análisis sociológico. El funcionalismo niega la existencia de criterios ontológicos apriorísticos que permitan distinguir entre sí las muy diversas conductas "desviadas", con lo que equipara éstas. El crimen es una conducta desviada más, cualitativamente idéntica a cualquier otro comportamiento "divergente". El plus de "disfuncionalidad" que le caracterizaría viene definido por las exigencias concretas de funcionalidad del sistema, y no por una confrontación con los valores de éste. La Teoría sistémica, por su neutralidad axiológica y neutralismo, supone un auténtico cheque en blanco en manos de cualquier legislador y la legitimación ex post de todo sistema social. No cabe la crítica o valoración desde instancias extemas al mismo^^^. Por otra parte, la "normalidad" del delito corre el riesgo de confundir el momento estadístico (volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpabilidad de ésta, etc.) y el valorativo (nocividad de la conducta desviada). Desde una óptica estrictamente funcionalista, no sólo no resulta posible precisar el quantum^^^ de criminalidad que se reputa "normal" (funcional), sino establecer un criterio que delimite y distinga lo "valioso" de lo "patológico"^^^.

2'^Con razón advierte SILVA SÁNCHEZ que estas teorías "sociológicas" desvinculan el sistema de toda referencia a "valores" y se convierten, de hecho, en esclavas de la difícil constatación empírica de las efectivas "funciones" del subsistema penal (Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 70). ^'^Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.M", Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 71. Objeción reiterada en la doctrina. Así: ZAFFARONI, R., El funcionalismo sistémico, pág. 747, cit. por SERRANO M A Í L L O . A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pág. 170 (y nota 153). 2'9vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed., cap. XVII, 4. La teoría sistémica aporta una cobertura excelente a modelos -como denomina la Criminología crítica más reciente- actuariales, gerenciales y tecnocráticos de la Justicia (la fórmula "actuarial" procede de FEELEY y SIMÓN, Actuarial Justice: the emerging new criminal law, cit., pág. 73), esto es, modelos que administran el problema del crimen con criterios de efectividad, puramente empresariales, de management, eludiendo toda reflexión moral ajena a las exigencias del sistema como si de meras cuestiones técnicas se tratara. Estos modelos tecnocráticos, propios de la sociedad postindustrial del riesgo, que hacen de la idea de seguridad todo un concepto simbólico se caracterizan porque predican, como discurso teórico, un rigor penal (simbólico) de "mano dura" pero practican un mero gerencialismo administrativo basado en la eficiencia (Cfr- SWAANINGEN, R. VAN., Justicia Social en la Criminología crítica del nuevo milenio, cit., págs. 276 a 278). ^^Ên este sentido BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 534 y 544 y ss.("modelo tecnocrático"). ^^'Limitación que DURKHEIM admite expresamente (vid. Las reglas del método sociológico, cit., pág. 86) y que un sector doctrinal reprocha el análisis funcionalista: por todos, GÓPPINGER, H., Criminología, cit., pág. 45. ^^Ên este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, cit., pág. 90.


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Desde un punto de vista político -y político-criminal- los esquemas estructural funcionalistas responden a designios claramente conservadores del ''statu quo" legitimadores de cualquier sistema sociaP^^. Potencian la "reacción penal" como vía más eficaz de mantenimiento del sistema. Polarizan el centro de gravedad de la investigación exclusivamente en torno a la criminalidad "disfiancional", esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases bajas^^^. Y propician inevitablemente una política criminal sintomatológica -que no etiológica- más atenta a la "manifestación" extema de un conflicto que a las "causas" del mismo^^^. 2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHÜNEMANN, B. y su crítica al normativismo radical de JAKOBS SCHÜNEMANN, B., en un reciente trabajo^^^, ha sentado las bases del normativismo moderado que profesa, como "punto de partida" (y que no excluye por completo la necesidad de contemplar las estructuras de la realidad, esto es, el ontologismo). Para el autor, en la dogmática penal los puntos de vista normativistas y los ontologistas no se excluyen entre sí, sino que se complementan recíprocamente. El punto de vista normativista decidiría qué estructuras de la realidad son relevantes para el Derecho; pero en el ulterior desarollo y concretización de los principios normativos habría que ponderar los detalles y particulares de la estructura de aquel sector de la realidad declarado normativamente relevante. Según SCHÜNEMANN, en el discurso dogmático concreto, los argumentos normativos y los empíricos se entrelazan, no se contradicen, ya que los juicios normativos se refieren siempre a la realidad y se emiten en el marco del lenguaje coloquial, lenguaje no arbitrario sino pleno de signos que reproducen la realidad^^^. Para SCHÜNEMANN, el punto de partida tiene que ser normativista necesariamente, porque no cabe ya el retomo a la. falacia naturalista de un naturalismo superado que pretendía, sin razón, resolver los problemas de imputación penal mediante el concepto ontológico causal^^^. Pero tampoco considera viable el ontologismo

^^Ên sentido contrario, entiende SILVA SÁNCHEZ, J.M.^, que "no resulta incoherente, por tanto, la defensa de un Derecho Venal funcional, y la de un Derecho Penal con vocación autorestrictiva" (La expansión del Derecho Penal ..., cit., pág. 90). En igual sentido, JAKOBS, G.: "... el funcionalismo jurídico penal está en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas" (Norma, pág. 44, cit., por SILVA SÁNCHEZ, J.M^., ibídem). ^^"^Las teorías socio-estructurales ignoran la criminalidad de la clase media y de los estratos más privilegiados. Así, SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pág. 191. ^^^Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 545. ^^^SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídicopenal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid (UNED), 2001, págs. 643 y ss. ^^^SCHÜNEMANN, B., L« relación entre ontologismo y normativismo, cit., págs. 660 y 661. ^^Âsí, SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 652.

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finalista welzeliano, superador del naturalismo y del neokantismo^^^ que, a pesar de sus aciertos, incurrió en excesos no justificados al sobrevalorar las consecuencias normativas que se derivan de un reconocimiento ontológico determinado^^^. Dañosidad social y culpabilidad serían los dos principios normativistas imprescindibles de los que debe partir cualquier elaboración dogmática. Pero las referencias empíricas, ontológicas, si bien no pueden sustituir el punto de partida normativista, lo completan y contribuyen al ulterior desarrollo y concreción de los principios normativos a través de los llamados "principios puente". Dicha conexión se explica, porque los juicios de valor (normativos) carecen de existencia si no se refieren a un supuesto de hecho determinado de la realidad, o incluso pueden ser falsos si parten de suposiciones incorrectas respecto a aquel^^'. La relevancia de este presupuesto empírico, ontológico, puede apreciarse, también, en el juicio normativo de la culpabilidad, según SCHÜNEMANN, porque ésta presupone no solo la exigibilidad (de evitar el hecho) sino, además, la "evitabilidad individual del hecho", requisito este último de naturaleza ontológica, no normativa, que opera como "criterio puente". Por decirlo con otras palabras: la determinación de la culpabilidad como reprochabilidad pertenece al mundo normativo, al lenguaje "prescriptivo", la evitabilidad individual del hecho, al ámbito empírico, esto es, al lenguaje "descriptivo"^^^. Pero SCHÜNEMANN no solo rechaza el naturalismo y &\finalismo -esto es, el ontologismo- sino, también, y de forma vehemente, el enfoque normativista radical de JAKOBS, su "normativismo libre de empirismo", enfoque que, a su juicio, tiene más que ver con el neoidealismo hegeliano (de WOLF, E.A. y KÓHLER) que con el normativismo moderado ("políticocriminal-teleológico") de ROXIN^^^. Según SCHÜNEMANN, en su intento de ofrecer una construcción dogmática libre de toda reminiscencia ontologista, incurre JAKOBS en una versión normativista intransigente, radical y contradictoria. Así, por ejemplo, JAKOBS en sus más recientes trabajos sobre la fundamentación de la pena abandona todo marco o referencia teleológica (en su Lehrbuch, todavía asignaba a la pena fines de prevención general positiva), negando ahora que la pena deba orientarse a influir en el comportamiento de los individuos ya que -razona JAKOBS- solo se legitima por la "necesidad de marginar la afirmación del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a través de una contrafirmación objetivada en la pena"^-^"^. Es decir, su nueva concepción de la pena implica un retomo a la teoría de HEGEL (la pena como negación del hecho)

229vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophi im Strafrecht, 1935. Cfr. SCHÜNEMANN, B., Ltí! relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 645. ^^•^Sobre la crítica a WELZEL, H., vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 660 y nota 67. ^^'Vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 659. ^•^^Cfr. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit, pág. 656, citando a ALBERT, H. (Traktat über Kritische Vemuntft, 3^ Ed., 1975, pág 76). ^^^Cfr. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., págs. 644 y ss. y 646 y ss. ^^"Âsí, JAKOBS, G., cit., por SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 646, nota 14.


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que poco tiene que ver con el discurso normativista por más que se escude en reclamos antiempiristas^^^. Pero, además, los conceptos de acción, culpabilidad y dolo del normativismo de JAKOBS -libres de todo empirismo- son conceptos vacíos, que no resuelven el problema jurídico sobre el que versan, sino que solo lo parafrasean, para que acto seguido cobren el significado que JAKOBS quiera darles en el ejercicio de un puro decisionismo^^^. El razonamiento de JAKOBS sería -dice SCHÜNEMANN- un razonamiento circular, vicioso^^^. lAA. El monismo individualista de la Escuela de Frankfurt^^^ A la Escuela de Frankfurt me he referido ya en otros lugares de esta obra^^^, especialmente al tratar el problema de la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales y del llamado proceso de administrativización del moderno Derecho Penal. Baste, pues, ahora, con subrayar las principales aportaciones de esta Escuela, cuyos postulados críticos respecto al actual proceso de expansión del Derecho Penal y su antigarantismo, han encontrado especial acogida y difusión en la doctrina penal española. En síntesis, los filósofos, sociólogos y juristas que integran la mencionada Escuela^"^^ comparten un discurso crítico, de corte liberal-individualista, censurando vehemente el proceso actual de expansión del Derecho Penal, de administrativización del Derecho Penal, como se ha dicho^'*^ proceso impulsado por la irrupción de los llamados bienes jurídicos supraindividuales y colectivos. La Escuela de Frankfurt se opone abiertamente al mismo, por entender que vulnera todas las

^•^^Vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 646. ^^Âsí, SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 649. ^''^La circularidad del razonamiento de JAKOBS se observaría según SCHÜNEMANN. {La relación entre ontologismo y normativismo, cit, págs. 650 y ss.) en el concepto de "acción" que configura aquel, falto de todo núcleo descriptivo ("Hacerse culpable-competente por un daño a la validez de la norma"). Criticando, también, el normativismo de JAKOBS con argumentos semejantes: LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, cit., pág. 185; del mismo: Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, cit., págs. 234 y ss. ^•^^Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U., Y NIETO MARTÍN, A.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO, V., DONNINI, M., VON HIRSCH, A., GIUNTA, R, NEUMANN, U., KUHLEN, L., MAZZACUVA, N., HERZOG, F, y PRITTWITZ, C. ^^^Vid., en esta misma obra, capítulo II, III in fine (bien jurídico), capítulo II, VII.b) (sobre el llamado ''Derecho Penal mínimo''), capítulo Il.VII.d) (La modernización del Derecho Penal: el discurso ultraliberal de la Escuela de Frankfurt), capítulo VII, II., f) (La actual administrativización del Derecho Penal y la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales), lugares a los que me remito para evitar repeticiones innecesarias. 240Entre otros: HASSEMER, W., BARATTA, A., LÜDERSSEN, K., HERZOG, F, PRITTWITZ, C, ALBRECHT, PA., NAUCKE, W., etc.; compartiendo sus postulados: FERRAJOLI, L. ^'^'En España utiliza esta terminología: SILVA SÁNCHEZ, J.M'*., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 102 y ss.

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garantías materiales y procesales del Estado de Derecho; y que redefine (desnaturaliza), también, todas las categorías de la vieja dogmática clásica privándolas de su genuina significación liberal y garantista. Particularmente crítica se ha manifestado la Escuela de Frankfurt ft-ente al empleo generalizado de la técnica del peligro abstracto que se observa en el moderno Derecho Penal: a la degradación progresiva del mandato de determinación, expresión la más significativa del principio de legalidad; y, ante todo, a la función simbólica -que no instrumental- asumida descaradamente por el Derecho Penal: función psicosocial, comunicativa, que le orienta más a recabar el consenso social, la tranquilidad de los ciudadanos y la confianza en el sistema que a la protección real de bienes jurídicos. Los teóricos de la Escuela de Frankfurt claman por un auténtico Derecho Penal, nuclear (Kemstrafrecht), que vuelva a sus orígenes y se limite a cumplir su función genuina: la exclusiva protección de bienes jurídicos individuales, de la persona, física de carne y hueso, dejando en manos de otros sectores del ordenamiento (Derecho Administrativo, Derecho Civil, Derecho de la Seguridad Social, etc.) -más adecuados y eficaces- la tutela de los intereses supraindividuales y colectivos, como puedan ser los relacionados con el medio ambiente y la economía. El mensaje pseudoliberal de la Escuela de Frankfurt^"^^, su reiterada llamada a las garantías materiales y procesales del Estado de Derecho^'*^ y a la función subsidiaria del Derecho Penal como sector del ordenamiento que tutela los bienes jurídicos más próximos al ser humano, cautivan, desde luego. Como cautiva, también, su certera crítica a los excesos preocupantes que acusa el proceso de expansión del Derecho Penal en la sociedad postindustrial, al primar la satisfacción de las demandas sociales de seguridad en detrimento de las garantías del ciudadano y del significado genuino de las diversas categorías dogmáticas del sistema del Derecho Penal clásico (del material y del procesal). Ahora bien -y prescindiendo de otras críticas que se le han dirigido fundadamente^"^^ -ni convence su monismo ultraindividualista, cuando identifica bien jurídico con bien jurídico de la persona física, ni son de recibo las consecuencias políticocriminales que se desprenden del mismo, al excluir la legítima y necesaria intervención del Derecho Penal en ámbitos preocupantes de la criminalidad organizada de nuestro tiempo (delincuencia económica-financiera, delincuencia contra el medio ambiente, etc.). Se comprende, pues, que su concepción personalista radical

^'^^Cuestionando la fachada neoliberal de las propuestas de esta Escuela, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., págs. 159 y ss.; especialmente, págs. 166 y ss.; SCHUNEMANN, B., se refiere a un "pseudoindividualismo fabricado industrialmente" (Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, cit., pág. 195). ^'^Êl criticismo de la Escuela de Frankfurt frente al proceso de erosión de todas las garantías del Estado de Derecho puede observarse, por ejemplo, en: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, cit., págs. 484 y ss. ^'^'^Cfr. SCHUNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., págs. 190 y ss. criticando la tesis de HASSEMER, W., para quien el Derecho Penal clásico se desarrolló después de la muerte del Derecho Natural, a consecuencia de la Epistemología de la Filosofía Idealista alemana y sobre la base de la idea del contrato social en la Filosofía Política de la Ilustración (HASSEMER, W., Produktverantwortung im modemen Strafrecht, 1994, págs. 3 y ss.).


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del bien jurídico haya sido tildada de perversa y atávica^'^^. Y que las consecuencias políticocríminales de la misma parezcan, prima facie, regresivas al blindar precisamente al delincuente poderoso^'*^. El criticismo garantista de la Escuela de Frankfurt ha sabido denunciar la progresiva devaluación del mandato de determinaciórp-'^^, como consecuencia de la perniciosa técnica legislativa empleada en los procesos de neocriminalización por el moderno Derecho Penal: uso excesivo de elementos normativos, de clausulas generales, de tipos abiertos, de leyes penales en blanco, etc. etc.^"^^; en definitiva, inseguridad jurídica e incertidumbre potenciadas por el criptolenguaje del legislador, plagado de innaccesibles tecnicismos y referencias a la legislación motorizada (administrativa). Y ha sabido denunciar, también, no ya la vulneración de garantías fundamentales del ciudadano, como lo son los principios de legalidad, culpabilidad, o proporcionalidaS^^, sino el proceso de deterioro del conjunto de categorías dogmáticas que integran el sistema del Derecho Penal cuyos contornos se difuminan^^^. En un sentido semejante, en nuestra doctrina, MENDOZA BUERGO destaca, junto a la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales y difusos^^^ y al generalizado recurso de los delitos de peligro abstracto, la tendencia creciente a una interpretación flexible de ciertas categorías y reglas de imputación penal ("causalidad", "lesividad", diferencia entre dolo y culpa o entre autoría y participación y consumación o formas imperfectas); y, sobre todo, la función simbólica que asume el moderno Derecho Penal con pretensiones absurdas de recomponer cuanto se desmorona en la organización básica^^^. Menos consenso ha obtenido, sin embargo, la Escuela de Frankfurt, al oponerse frontalmente a la técnica del peligro abstracto, pues si bien es cierto que se ha abusado de la misma, no lo es menos que parece inevitable con relación a ciertos bienes jurídicos suprain-

^"^Âsí, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., pág. 194. ^"^Âsí, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pág. 163; tesis que se mantiene en el texto (vid. supra, capítulo II, Vll.b), capítulo II, III, in fine., capítulo II, VIL d). ^"^^Censurando el progresivo deterioro o erosión del mandato de determinación; SÜSS, R, El trato actual del mandato de determinación, cit., págs. 223 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, cit., págs. 50 y ss. ^'^^La denuncia de tales excesos no es privativa de la Escuela de Frankfurt. Así, en España, entre otros muchos, los han puesto de relieve: SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 35 y ss.; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., págs. 92 y ss.; y en esta misma obra, cap. VILII.2.f). ^"^^Sobre la erosión de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 86 y ss. ^^^Sobre la crisis o devaluación de ciertas categorías dogmáticas y principios de imputación penal, vid.: MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., págs. 156 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M^., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 22 y ss. y 33 y ss.; ajuicio de DANNECKER (Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en: JZ, 1996, págs. 869 y ss.), la expansión del Derecho Penal camina hacia una demolición del edificio conceptual de la teoría del delito de corte germánico, así como de las garantías formales y materiales del Derecho Penal y del Derecho Procesal penal. ^^'Sobre los llamados intereses difusos, vid. SGUBBI, E, Tutela pénale di interessi diffusi. La Questione Crimínale, 1975, págs. 439 y ss. ^^^MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgos, cit., págs. 156 y ss.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL dividuales^^-^. Un sector de la doctrina, no sin antes sugerir una utilización moderada del peligro abstracto - y de proponer restricciones a esta categoría dogmática^^'^- ha razonado su plena compatiblidad con el mandato de determinación, advirtiendo que no plantea en este ámbito más problemas que los delitos culposos de resultado^^^. No sólo eso: algunos autores prestigiosos, como SCHÜNEMANN^^^, consideran que la Escuela de Frankfurt renuncia a la modernización del Derecho Penal cuando propugna un retorno a los delitos de resultado, caracterizando de reaccionaria dicha propuesta. Pero el punto más débil de la Escuela de Frankfurt es el individualismo monista que inspira su teoría del bien jurídico^^^ y aplica, coherentemente, al ámbito de la economía y al medioambiente. Tal punto de partida desconoce la trascendencia de los bienes jurídicos supraindividuales y pugna con las tendencias legislativas modernas en países de nuestro entorno cultural. Aciertan, sin duda, los teóricos de la Escuela de Frankfurt cuando denuncian el proceso de desmaterialización del bien jurídico^^^, que se distancia cada vez más del hombre; o la pérdida total de su autonomía y significado en manos del funcionalismo

^^''Defendiendo la técnica del peligro abstracto y calificando de reaccionaria, en este particular, por oponerse a la necesaria modernización del Derecho Penal, a la Escuela de Frankfurt: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., págs. 200 y 201. ^^"^Cfr. CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), tf 10 (2002), págs. 47 y ss. El autor analiza la legitimidad de esta técnica, cuestionada por algunos, y revisa las diversas propuestas doctrinales dirigidas a dotar a los delitos de peligro abstracto de un contenido material de injusto suficiente para satisfacer las exigencias del principio de proporcionaUdad (op. cit., págs. 66 a 72). Sobre el peügro abstracto, vid.: MENDOZA BUERGO, B., La configuración del injusto objetivo de los delitos de peligro abstracto, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), 8 (2002), págs. 39 y ss. Para la autora, el tipo de injusto objetivo de un delito de peligro abstracto requiere se constate que la concreta conducta realizada se presente como una actuación peligrosa por suponer un riesgo real típicamente relevante con arreglo a un juicio ex ante (op. cit., pág. 76). Por ello, carecerían de legitimidad ciertos supuestos de peligro abstracto como las llamadas "acciones en masa" que no conllevan una específica lesividad para bienes jurídicos concretos; y los tipos que fundamentan el injusto únicamente en base a la ausencia o infracción de un control administrativo, o al efecto acumulativo de conductas inocuas desde una perspectiva individual (op. cit., pág. 82); también, matizadamente, PAREDES CASTAÑON, J.M., Los delitos de peligro como técnica de incriminación en el Derecho Penal Económico: bases políticocriminales. En: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), 11 (2003), págs. 95 y ss. El autor se muestra partidario de una utilización restringida de las técnicas del peligro, como criterio general, por la anticipación de la intervención penal que suponen (op. cit., pág. 160). A su juicio, no cabe admitir una regulación penal del ámbito económico basada esencialmente en esta técnica, salvo que se trate de bienes jurídicos intermedios, en cuyo caso es necesario acudir a la misma, si bien entonces, los problemas de legitimidad se trasladan de la técnica del peligro a la propia definición del bien jurídico (op. cit., pág. 161). La apücación dtl peligro abstracto al Derecho Penal Económico sólo sería admisible para el autor en aquellos supuestos donde se constituyen tales bienes jurídicos intermedios (op. cit., pág. 162). 2^Âsí, SHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., pág. 201. En el mismo sentido, CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto, cit., pág. 63. ^^^Consideraciones críticas, cit., pág. 200. ^^^Según expresión de SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., págs. 190 y ss. ^^Âsí, MÜSSIG, B., Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal, cit., págs. 169 y ss. También, desde la Criminología, KAISER, G. ha subrayado el creciente distanciamiento del bien jurídico (respecto del ser humano), {Kriminologie, 1996, pág. 2), denuncia a la que se suma SESSAR, K. {Sobre el concepto de delito, cit., págs 273 y ss.)


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sistémico^^^ cuando éste reclama la intervención del ius puniendi. Las razones que se aducen, de contrario, para justificar la exclusión del Derecho Penal del ámbito de los intereses supraindividuales (ausencia de víctima, inefectividad de la intervención penal, perniciosos efectos colaterales de la misma, etc.) carecen de apoyo emprírico y recuerdan demasiado las conocidas técnicas de neutralización que estudia la Criminología^^^. Desde luego, la deseada retirada del Derecho Penal y su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, no implican la renuncia a una tutela penal de los bienes jurídicos supraindividuales. Ño debe ser éste el significado de un Derecho Penal mínimo. Pero si analizamos qué bienes jurídicos colectivos o supraindividuales propone la Escuela de Frankfurt queden al margen de la intervención penal (delitos socioeconómicos, tributarios, contra el medio ambiente, tráfico de armas, de drogas, corrupción política y administrativa, relaciones de la mafia con el poder legítimo, graves desviaciones de los órganos militares y de los servicios secretos, etc.)^^^ los reparos frente al criticado ultraindividualismo de los de Frankfurt cobra otra dimensión más preocupante. En efecto - y aunque no sea el objetivo directo ni indirecto perseguido- lo cierto es que ese Derecho Penal "mínimo" tiene un rostro al menos incómodo^^^ ya que parece llamado a privilegiar al delincuente poderoso de la economía y la política (crimen organizado, delincuente económico-financiero, corrupción política y administrativa, etc.), reforzando la tendencia endémica del Derecho Penal a reclutar su clientela de los bajos estratos sociales^^^. De este modo, mientras los teóricos de Frankfurt critican la actual justicia de clase, de facto, renuncian al castigo penal de los poderosos blindándoles frente al Derecho Penal, y convalidan el pernicioso estereotipo positivista de delincuente, con todas sus consecuencias^^"^. La propuesta de la Escuela de Frankfurt a favor del control de la nueva criminalidad a través del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht más que ultraliberal parece regresiva y sin cobertura política posible en el marco del Estado social del Derecho. La propuesta de un Derecho Penal de "dos velocidades"^^^ que formulan algunos autores (vg. SILVA SÁNCHEZ) minimiza o trata de minimizar el problema de la desordenada expansión del Derecho Penal, pero no lo resuelve. Desde un punto de vista políticocriminal, además, contiene un mensaje pernicioso: un mensaje psicosocial irritante, al discriminar sin justificación alguna dos clases de criminalidad: la genuina, que seguirá sometida al Derecho Penal (la de

^^^Como reprocha MIR PUIG, S., a la Teoría sistémica de JAKOBS, G. {Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, cit., pág. 79). 2^°Sobre las técnicas de neutralización, vid. GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, cit., págs. 147 y ss. ^^'Sobre los delitos que quedarían excluidos de la intervención del Kernstrafrecht, del Derecho Penal "nuclear", y pasarían a manos del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht, en los distintos autores de la Escuela de Frankfurt, vid.: MARINUCCI, G.-DOLCINl, L., Derecho Penal mínimo, cit., págs. 155 y ss., refiriéndose a la tesis de HASSEMER, W., BARATTA, A., y FERRAJOLI, L., Sobre el problema, vid. supra, capítulo II, Vll.b), in fine, de esta obra. 2^2Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pág. 161. 263vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pag. 164. ^^'^Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pág. 167. 265pQj. todos, SILVA SÁNCHEZ, LM"*., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 115 y ss. (especialmente, págs. 124 y ss.).

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siempre, la de la bajas clases sociales) y la nueva criminalidad -la de los poderosos- que en virtud de no se sabe qué merecimientos recibirá una respuesta privilegiada al renunciar el Derecho Penal a la imposición de la pena privativa de libertad a estos infractores. En términos psicosociales, la propuesta criticada oculta bajo el eufemismo de las dos velocidades el mensaje, tácito pero demoledor, de la menor relevancia de la "nueva" criminalidad.

2.15.

¿Hacia una dogmática sin consecuencias?

Según SCHÜNEMANN, B.^^^ junto a la pugna entre ontologistas y normativistas (radicales y moderados), y a la Escuela de Frankfurt^^^, escuela esta ultima radicalmente opuesta a los partidarios de la llamada "modernización" del Derecho Penal, coexisten en la actual dogmática penal alemana un caótico conglomerado de suborientaciones que se caracterizarían por el ecleticismo, esto es, por la convivencia desordenada de los más diversos métodos y puntos de vista valorativos, ofreciendo una imagen desconcertante de aquélla. Ajuicio del autor, el citado eclecticismo provoca polémicas infructuosas que no llegan a clarificar los problemas debatidos en buena medida porque la Ciencia del Derecho carece de mecanismos de comprobación y corrección de sus tesis, a diferencia de lo que sucede en el ámbito empírico y, en último término la selección final la realiza la praxis y la jurisprudencia (ésta guiada no por la coherencia dogmática de las proposiciones sino por la practicabilidad del resultado). En consecuencia, los resultados carecen de rigor científico y de deducción sistemática^^^, porque la jurisprudencia, a su vez, invoca una determinada doctrina solo en relación a un resultado concreto, pero sin asumir el contexto de deducción de esa tesis individual en su conjunto. En opinión de SCHÜNEMANN^^^ se favorece así una ''justicia del cadi" sin fundamento científico cuyas resoluciones son resoluciones ad hoc, ad casum. Existe el peligro -concluye el autor^^^- de que la ciencia deje de ser el mentor de una jurisprudencia con coherencia sistemática y de que la dogmática penal carezca de consecuencias, degradándose; de suerte que -si se compara la jurisprudencia con un servicio religioso- pasaría de ser el evangelio a convertirse en mera liturgia. Según SCHÜNEMANN, el panorama de la actual dogmática alemana dista mucho de la imagen de enorme coherencia que habría ofrecido hasta la década de los sesenta^^'. En dicho proceso de desorganización y deterioro habrían

^^^Consideraciones críticas, cit., págs. 209 y ss. ^^^Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U. y NIETO MARTÍN, A.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO, V., DONNINI, M., von HIRSCH, A., GIUNTA, R, NEUMANN, V., KUHLEN, L., MAZZACUUA, N., HERZOG, R, y PRITTWITZ, C. ^^^Consideraciones críticas, cit., págs. 211 y ss. ^^'^Consideraciones críticas, cit., págs. 211 y 212. •^^^Consideraciones críticas, cit., pág. 212. ^^^Consideraciones críticas, cit., pág. 209.


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influido dos factores: los cambios profundos en las condiciones de reclutamiento y de formación de los científicos del Derecho penal (se ha doblado el número de partícipes en la discusión, mientras se reduce sustancialmente la formación de "escuelas" penales) y el transito acelerado hacia la sociedad postmoderna, que genera una cadena interminable de mensajes valorativos cambiantes, contradictorios, que tienden a la absoluta arbitrariedad. A lo que se añade, como advierte el propio SCHÜNEMANN^^^, que la Ciencia del Derecho no cuenta con alguna suerte de control de calidad que filtre y seleccione las tesis que se debaten, como sucede en el ámbito de las ciencias empíricas donde cabe una verificación de las mismas. Prueba del escaso nivel y rigor de la moderna Ciencia Penal alemana seria, a juicio de SCHÜNEMANN, el escasísimo progreso experimentado en el ámbito de la pena. De modo que, mientras en los Estados Unidos ganan en profundidad y relevancia práctica los debates, en Alemania -si se prescinde de la discusión en tomo a la "reparación"- la dogmática penal se ha detenido renunciando a influir y configurar la praxis^^-^. Incluso en el terreno teórico de la fundamentación de la pena, la doctrina alemana se halla anclada en un tradicionalismo preocupante, llamando la atención el retomo a concepciones absolutas en partidarios de la Escuela de Frankfurt (WOLFF, E.A., ZACZYK, R.) y otros autores ajenos a la citada Escuela (KÓHLER, M.), quienes siguiendo tesis del idealismo alemán, y del neoidealismo, mantienen que la pena tan solo se impone en virtud de la justicia al haber sido lesionada por el delito la relación de reconocimiento recíproco de los ciudadanos^^'^. Pero lo más grave, según SCHÜNEMANN^^^, no es dicha fundamentación absoluta de la pena, sino la mínima relevancia de los debates científicos al respecto sobre la realidad del Derecho Penal y la praxis, lo que, desde luego tranquiliza al legislador, a los tribunales y a los operadores del sistema.

3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA PENAL276

3.1.

Tres problemas fundamentales: relación entre el saber sistemático y el saber problemático; grado de aproximación a la realidad de la Ciencia Penal; relaciones entre Dogmática y Política Criminal

Tres problemas fundamentales ocupan a la Ciencia Penal contemporánea: a) la relación entre el saber sistemático y el saber problemático; b) el grado de aproxi-

^^^Consideraciones críticas, cit., pág. 210. ^^^Consideraciones críticas, cit., pág. 212. ^^^Consideraciones críticas, cit., pág. 213. Sobre este resurgir de las teorías absolutas, vid. en esta misma obra, supra., capítulo III. 1.4'). ^^^Consideraciones críticas, cit., págs. 212 y 213 (especialmente: 214). ^^^Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, en: Estudios de Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, págs. 97 y ss.

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mación recomendable de la Ciencia Penal a la realidad, a la realidad social y la función del saber extrajurídico; y c) las relaciones entre Dogmática y Política Criminal.

3.1.1.

Saber "sistemático"y

saber

"problemático"

Toda actividad científica exige un sistema, una ordenación y seriación de datos, objeto de investigación. La elaboración sistemática no puede estar ausente en cualquier ensayo científico. En la actividad jurídica, es uno de los "momentos" -no el único, pero si esencial- de toda metodología que pueda proponerse. En el campo penal, la vigencia del principio: ''nullum crimen, nulla poena sine legé", reclama una particular atención de dicho "momento" metodológico. Por ello, el éxito que ha alcanzado el pensamiento ''aporético" o ''problemático'" en la Teoría General del Derecho, ha encontrado menor eco en el Derecho Penal^^^. El dualismo metodológico, propugnado por LISZT, acentúa la importancia, en nuestra disciplina, del saber sistemático. Porque, con su afirmación de que: "el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal"^^^, contrapone a los métodos jurídicos, en sentido estricto, de elaboración y ordenación sistemáticoconceptual de los presupuestos del delito, los principios del tratamiento adecuado a la conducta desviada, que descansan en fundamentos empíricos. Al Derecho Penal, según LISZT, le correspondería la función liberal del Estado de Derecho, consistente en proteger la libertad individual frente al Leviathan; y a la Política Criminal, la "idea de fin", la "misión social" del Derecho Penal y, por lo tanto, los métodos adecuados -en sentido social- para la lucha eficaz contra el delito^^^. La Política Criminal va orientada a la idea del "fin", de la "función social", mientras el Derecho Penal es la "Magna Charta del delincuente", que asegura el castigo de éste solo bajo los límites y presupuestos legales. "En tanto que aspiremos a proteger la libertad del ciudadano particular frente a la arbitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que nos vinculemos a la frase nullum crimen, nula poena sine lege, así mantendrá, también su alta significación política el arte estricto de una interpretación de la ley, que opera conforme a principios científicos"^^^, decía von LISZT. Esta tajante diferenciación entre Derecho Penal y Política Criminal, hace afirmar al autor que la misión del trabajo sistemático es ajeno, e incluso contrario, a toda finalidad de carácter político-criminal. La tarea inmediata de la Ciencia del Derecho es: "comprender el delito y la pena como generalización conceptual en una consideración puramente técnicojurídica y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley,

^^Ên este sentido: ROXIN, C , Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Bosch, 1972 (traducido y anotado por F. MUÑOZ CONDE), pág. 24, nota 16; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 182; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 282 y ss. ^•'^v. LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortráge, II (1905), pág. 80. 279Cfr., ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 16. 280cfr., ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 16.


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subiendo hasta los últimos principios y conceptos fundamentales". A juicio de von LISZT, la Ciencia del Derecho es -y debe seguir siendo- una ciencia propiamente "sistemática": "pues sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades, seguro y siempre dispuesto, sin el cual la aplicación del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad"^^^ Desde otros puntos de vista, se ha llegado, también, a la conclusión de que la sistemática desempeña una función insustituible en nuestra disciplina. Así lo manifiesta, por ejemplo, WELZEL: "Como ciencia sistemática -afirma el autor- da la base para una administración de la justicia uniforme y justa, pues sólo el conocimiento de las relaciones internas del Derecho eleva su aplicación por encima del acaso y la arbitrariedad"^^^. O, por decirlo con palabras de JESCHECK: "Las características generales del concepto del delito que se resumen en la teoría del delito, posibilitan ... una jurisprudencia racional y uniforme, y ayudan, de un modo esencial, a garantizar la seguridad jurídica^^^. El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza. Con razón, afirma ROXIN, el caos de un Derecho Penal, por ejemplo, sin Parte General: "La renuncia a una teoría del delito, tanto generalizadora como diferenciadora, en favor de una valoración individual cualquiera, haría retroceder a nuestra ciencia varios siglos, a aquella situación de acaso y arbitrariedad, de la que, desde los tiempos de LISZT, se abjura con razón por todos los apologetas del sistema"^^"^. La insustituibilidad del pensamiento "sistemático" explica que la doctrina penal de los últimos lustros, bajo la inñuencia positivista, haya sobrevalorado su importancia, monopolizando la atención de la Ciencia Penal la polémica entre causalistas y finalistas, desde la última postguerra. Es más, en la actualidad, puede hablarse de una "prolongación" del pensamiento sistemático, como conexión con el pasado, ya que la necesaria potenciación del pensamiento aporético o problemático que resalta un importante sector de la doctrina, no ha producido ruptura alguna^^^. Los excesos del pensamiento "sistemático", que han determinado su crisis, son bien conocidos. Con razón se ha criticado la "sobrevaloración" del sistema, y el consiguiente olvido de su carácter instrumental, auxiliar. Ha sido magnificado como si fuera un "fin" en sí mismo, incurriéndose en un vacío "formalismo", pendiente sólo de la belleza de las construcciones y de su lógica extema, de la propia "estética" del sistema^^^. Existía una notoria desproporción entre el esfuerzo realizado por una dogmática de filigrana y el rendimiento práctico efectivo conseguido, porque, lógica-

^^^Tratado, cit., 21-22^ Ed., pág. 2. ^^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 1. 283JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 149 y ss. ^^Política Criminal, cit., págs. 23 y 24. ^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 279 y ss. ^^^Cfr., NOLL, R, Tathestand und Rechtswidrigkeit; die Wertsbewagung ais Prinzip der Rechtfertigung, en ZStW, 1965, págs. 1 y ss.

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mente, si sólo se trata de la ordenación, proporción y dominio de la materia, la disputa sobre el sistema "correcto" es siempre poco ft-uctífera^^^. En definitiva, lo característico y específico de un sistema es su coherencia lógica, y cualquier sistema podría utilizarse si se aplica consecuentemente^^^, sea cual fueren sus resultados. La exigencia, por ello, de un cambio del centro de gravedad de la investigación y de la teoría a las cuestiones criminológicas y político-criminales tiene aquí una de sus fuentes. Las causas de este formalismo deben de buscarse en la actitud positivista que condujo a la sobrevaloración del pensamiento sistemático. Como apunta NOLL^^^: "La dogmática penal de los últimos diez años ha aportado una gama de distinciones y de nuevos conceptos de muy diverso valor práctico. Pretendía con ello, no ya una justicia cada vez más individualizada y una mayor exactitud, sino especialmente, conseguir un sistema dogmático sin lagunas y libre de contradicciones". Guiado, por ello, de la idea de que la Ciencia Penal ha de ser "práctica" y "practicable", y de que el sistema, en cuanto auxiliar lógico e instrumento, tiene un valor meramente secundario, formal y estético, NOLL censura en nombre de una metodología "no estáticamente mecanicista", la escasa funcionalidad del pensamiento sistemático, resaltando el exceso y proliferación de conceptos, conexiones conceptuales, excepciones y excepciones de excepciones, que lejos de resolver los casos límite, no hacen sino crear problemas adicionales de distinción entre ellos mismos, porque la "exactitud" requerida no depende del número y complejidad del aparato conceptual, sino de la "comprensibilidad" de éste; exactitud y comprensibilidad que, en el pensamiento sistemático, resultan bastante limitadas en el caso de los conceptos "generales" (no por ello menos necesitados de precisión), dada la simplificación que se opera a través de la abstracción y la generalización inherentes a aquél^^^. Por otra parte, la sobrevaloración del sistema conduce, con frecuencia, a resultados materialmente injustos o insatisfactorios, desde el punto de vista de la Política Criminal. La solución puede ser correcta para el sistema, deduciéndose del mismo de forma lógicamente irreprochable y, sin embargo, el "automatismo de los conceptos teóricos"^^^ conducir a soluciones poco convincentes en la práctica. Se termina, así, en un auténtico "averroismo jurídico", de tal manera que puede ser dogmáticamente cierto lo que desde un punto de vista de política criminal es equivocado, y a la inversa^^^. Pero el problema, como apunta ROXIN^^^, reside en el apartamiento de la realidad y del caso concreto a que conducen la abstracción y la generalización: "Las debilidades de los sistemas abstractos -afirma el autor- no sólo radican en su posición de defensiva contra la Política Criminal, sino, de un modo más

287cfr., ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 19. 288ASÍ, H . M A Y E R , Strafrecht, A. T., 1967 (Kohihammer Studienbuch), pág. 58. ^^^Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pág. 1. ^^Âsí, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 150. Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., ibídem. 29iJESCHECK,H.H., Lehrbuch, cit., pág. 150. 292ASÍ, ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 30. ^^^Política Criminal, cit., pág. 79.


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general aún, en un abandono de las particularidades del caso concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurídica a costa de un menoscabo de la Justicia". Un sistema "cerrado", añade ROXIN^^"*, "aparta a la dogmática, por un lado, de las decisiones valorativas político- criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella". La sobrevaloración del pensamiento sistemático ha conducido a marginar los problemas políticos, sociales y humanos que subyacen al comportamiento delictivo^^^. De forma que casi todas las teorías del delito, construidas hasta la fecha, no son más que sistemas de elementos que desintegran la conducta humana en una pluralidad de características, objetivas, subjetivas, normativas, etc., que se articulan en los diversos estadios del sistema^^^. La historia de la teoría del delito en los últimos años es toda una "peregrinación" de sus elementos a través de los diferentes estadios del sistema^^^. Basta con seguir los pasos a la conocida polémica entre causalistas y finalistas en los últimos lustros. Causalistas y finalistas parten de unas cuantas categorías: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, discrepando, fundamentalmente, respecto al contenido y emplazamiento de las mismas en el sistema. Para los causalistas el dolo -que exige la conciencia de la antijuricidad- es una forma de la culpabilidad y, junto a la imprudencia, debe examinarse en el seno de aquélla. Mientras que para los finalistas, dolo e imprudencia pertenecen al tipo del injusto y no a la culpabilidad, categoría, esta última, que reclama el conocimiento de la antijuricidad. Cabe apuntar, incluso, otras soluciones aún más complejas, pero lo que interesa resaltar es cómo de estas premisas sistemáticas (pertenencia o no del dolo al tipo), se deducirán, después, las consecuencias prácticas en orden a la regulación por ejemplo, del error de prohibición vencible o de la participación criminaP^^. No preocupan - o , al menos, no han preocupado hasta la fecha- el contenido material de estas estructuras psicológicas (dolo, imprudencia, etc.), que quedan relegadas a un segundo plano; o bien se acude a trasnochadas concepciones de una psicología asociacionista o mecanicista^^^ para explicarlas. No es de extrañar, por ello, que alguna de las categorías del sistema, como el concepto de "acción", se hayan desprestigiado a lo largo de la polémica entre causalistas y finalistas, que ha sido, como afirma MUÑOZ CONDE, una polémica eminentemente "sistemática", una especie de "guerra civil, entre, por y para juristas"; y que igual suerte amenace a otras categorías, si la solución pretende fundamentarse no en el caso concreto y sus exigencias, sino en el propio sistema, por vía de deducción, o en apriorismos ontológicos, como puedan haber sido los conceptos de "finalidad' o de "causalidad". Como apunta este autor, "el fallo, tanto de causalistas como de finalistas, radica ... en haber sido demasiado conse-

^^^Política Criminal, cit., pág. 35. 295Cfr., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 180. 296ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 79. 297Así, NOLL, en: ZStW, 77 (1965), págs. 1 a 4. ^^^GIMBERNAT, E., El sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., en: Estudios de Derecho Penal, cit., pág. 84 y ss. 299Así, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 181.

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cuentes con unos principios aceptados apriorísticamente, en haber hecho del sistema la aspiración máxima de la Ciencia del Derecho Penal, en haber intentado hacer una apología del Derecho por el Derecho, olvidando que éste no tiene un valor absoluto, sino relativo. Abierto a los problemas y a los fines que debe cumplir, es posible que el edificio sistemático pierda belleza, pero ganará en funcionalidad y eficacia, y ésto es lo que importa en un instrumento^^^". La crisis del pensamiento sistemático, cuyas causas y manifestaciones acabo de exponer, ha abierto paso a dos posturas contrapuestas: por un lado, la de quienes propugnan la sustitución, sin más, del saber ''sistemático'' por el denominado pensamiento ''problemático'', renunciando a las indiscutidas ventajas de todo sistema; de otro, la de quienes, sin abandonar el sistema, ni limitarse a introducir meras correcciones valorativas al mismo, proponen una potenciación del saber problemático: la orientación del sistema hacia el problema, y la configuración de sistemas "abiertos" a la realidad, al caso concreto, y a las necesidades de política criminal, con sus consiguientes implicaciones en el alcance y significado de todas las categorías y estadios del sistema. Esto último, es lo que sugiere ROXIN, para quien el camino acertado no puede ser otro que dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del Derecho Penal, de suerte que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal de von LISZT. A juicio de ROXIN, es necesaria una profunda síntesis del Derecho Penal y la Política Criminal, con inmediata repercusión en todas las categorías del sistema. El Derecho Penal, afirma el autor, es "la forma en que las finalidades político-criminales se transforman en módulos de vigencia jurídica^^^". ROXIN resume así su punto de vista: "Si se estructura la Teoría del delito en este sentido, teleológicamente, desaparecerán las objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculación entre construcción dogmática y exactitud político-criminal es, desde un principio, imposible y también pierde su sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminológica y la dogmática jurídico-penal: pues el transformar los conocimientos criminológicos en exigencias político-criminales y éstas, a su vez, en reglas jurídicas de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estadios concretos son igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetración de la Política Criminal en el ámbito jurídico de la Ciencia del Derecho Penal, no conduce tampoco a un abandono o a una relativización del pensamiento sistemático, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables; por el contrario, las relaciones internas de un sector jurídico, que sólo pueden radicar en lo normativo, son puestas de relieve más claramente por un sistema teleológico, que por uno deducido de axiomas o de abstracciones"^^^.

300MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 183. ^^^Política Criminal, cit., págs. 77 y 78. ^^^Política Criminal, cit., págs. 39 y ss. La tipicidad respondería a la función que encama el principio "nuUum crimen nulla poena sine lege"; la antijuricidad, perseguiría la solución de los conflictos sociales; la culpabilidad habría de interpretarse a la luz de la teoría de los fines de la pena.


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ROXIN, en consecuencia, confiere a cada una de las categorías del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, un significado acorde con las exigencias político-criminales^°^. A mi juicio, la metodología penal no puede prescindir del sistema. La seguridad, objetividad y certeza que reclama el "nullum crimen" en nuestra disciplina lo exigen. La solución científica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de terminar, por fuerza, en el sistema. La tópica obliga a partir de cero^^"^, impide las soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad-^^^. La mejor elaboración dogmática de los problemas - y el sistema es uno de sus métodos auxiliares- facilita el control del arma penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el sistema es sólo un instrumento que no debe absolutizarse. Un instrumento que se legitima por sus resultados, y no sólo por su coherencia lógica. Por ello, cuando se analiza la polémica entre causalistas y finalistas, estimo imprescindible resaltar no ya los respectivos puntos de partida o presupuestos metodológicos de unos y otros (naturalismo-ontologismo), sino sus consecuencias prácticas: el distinto tratamiento del error de prohibición vencible y de la participación criminal en delitos especiales propios dolosos. El emplazamiento del dolo en la culpabilidad, como forma de ésta, o en el tipo del injusto de los delitos dolosos; y la pertenencia de la conciencia de la antijuricidad al dolo (dolo malo) o a la culpabilidad (dolo neutro), son cuestiones secundarias, desde tal punto de vista. Lo mismo puede afirmarse de la teoría de los elementos negativos del tipo. Que las causas de justificación pertenezcan o no al tipo, como elementos negativos del mismo, tiene una importante consecuencia práctica, que explica el propio origen de esta teoría: de admitirse ésta, el error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación deja de ser un error de prohibición (error sobre la antijuricidad), para convertirse en un error sobre el tipo. Esta perspectiva, a mi juicio, viene impuesta por el carácter "práctico" de la Ciencia del Derecho-^^^. El sistema, por último, ha de estar orientado a la solución de los problemas, en lugar de recrearse en su propia belleza y congruencia interna. Ha de ser un sistema "abierto" a la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en sí mismo. La justicia y eficacia de las soluciones a los problemas concretos no ha de fundamentarse exclusivamente en la deducción, ni pasar necesariamente por el tamiz de las categorías del sistema. La potenciación del saber problemático, en definitiva, es una característica común a todo intento metodológico moderno, porque responde a ese giro de lo abstracto a lo concreto, propio de nuestro siglo. En el campo de la Filosofía general, la prioridad del pensamiento aporético sobre el sistemático, se resaltó ya por HARTMANN, y en la Teoría general del Derecho, por VIEHWEG, en su conocida obra: Tópica y Jurisprudencia^^^.

^^^Política Criminal, cit., pág. 39. 304ASÍ, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 182. •^'^^Cfr., GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática penall, cit., (en; Ensayos, cit., pág. 80). ^"^Ûtilizo este término en el sentido que lo hace WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. y NOLL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pág. 2; MIR PUIG, S., ob. cit., pág. 332. 307YH VIEHWEG., Tópica y Jurisprudencia, traducción de L. DÍEZ PICAZO, Madrid, 1964.

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Comienza a abrirse paso, pues, la tesis de que la Ciencia del Derecho no debe seguir planteándose exclusivamente como una Ciencia de "profesores", sino como una ciencia de "casos"^^^, porque es una ciencia práctica que se justifica en la medida en que contribuye al proceso de aplicación de la ley. De ahí, también, que comience a generalizarse su denominación como: "ciencia de la decisión" de casos^*^^, y que se resalte que el pensamiento problemático expresa mejor que el sistemático la función pragmática de la Ciencia del Derecho Penal. El sistema tiene un valor meramente secundario, auxiliar. No es el término final de la elaboración dogmática, sino una fase esencialmente transitoria de la misma, "abierta" a las necesidades sociales, al problema^'^. Refuerzan este planteamiento las nuevas aportaciones de la Hermenéutica^'' sobre el proceso de realización judicial de la ley y, en términos más generales, todas las modernas investigaciones que propugnan sustituir la idea clásica y estática de la "aplicación" de la ley, por la del "proceso de concreción" de la misma, en el sentido de que la ley no es una norma completa y acabada ni su interpretación y aplicación un sencillo silogismo. En efecto, según la tesis tradicional, la aplicación de la ley es una sencilla operación lógica, que consiste en subsumir el caso concreto en la norma jurídica. Un simple silogismo, cuya premisa mayor - y su interpretación, sería la operación trascendental- viene dada por el tenor de la ley, la menor, por el supuesto de hecho, y la consecuencia jurídica, la sanción prevista en la norma. En este planteamiento, lo decisivo es la interpretación de la premisa mayor, del texto legal. La premisa menor -el presupuesto de hecho- pasa a un segundo plano. En todo caso, la interpretación de la premisa mayor no requiere el examen previo de la premisa menor, a la que se aplicará, sin más, aquélla una vez descifrado el alcance de su letra y sentido-^'^. Esta visión formalista y estática del proceso de aphcación de la norma, ha sido justamente criticada, fundamentalmente, en el campo de la Teoría General del Derecho, por la moderna Hermenéutica, si bien existen ya monografías, como las de ENGISCHî^, HASSEMER314 y BRINGEWATî^, que trasladan sus principales conclusiones al Derecho Penal.

^°^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 332. ^°^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 332. ^'Âsí, BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 333, nota 403. El pensamiento sistemático, en la dogmática penal, es insustituible, pero no cierra el paso al pensamiento aporético o problemático cuya vigencia actual cabe observar en la doctrina de la imputación objetiva; así, SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pág. 203. •'"Cfr., CANARIS, C.W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, pág. 156, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 334, nota 409. ^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 284 y 335 y ss. •"ÊNGISCH, K., Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft unsererZeit, 1968, (2" Ed.). -^''^HASSEMER, W., Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen Hermeneutik, 1968 (Koln). 315BRINGEWAT, P, Funktionales Denken im Strafrecht, 1974, Berlin.


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Frente a la concepción tradicional, se ha puesto de relieve cómo la mayor dificultad, en el proceso de aplicación de la ley, suele residir no en la interpretación del tenor de ésta, sino en la de la premisa fáctica a la que se refiere: en la premisa menor. Interpretación de la norma e interpretación de su tenor no deben identificarse. La norma no se agota en el tenor legal, sino que abarca, también, el sector de la realidad social al que la propia norma va referida. A esta idea responde la distinión entre "programa normativo" y "ámbito de la norma", de MULLERA^^, punto de partida de una nueva metodología capaz de dar entrada a la valoración de los hechos sociales reales en el proceso de aplicación de la norma o, mejor: al proceso de concretización de la norma a la realidad. Con ello, se pone el acento -o se traslada éstedel "programa de la norma" (premisa mayor: su tenor), al "ámbito de la norma" (premisa menor, parcela de la realidad social comprendida en aquélla). La decisión sobre si un caso particular pertenece, o no, al "ámbito de la norma" dependerá, no sólo del tenor de la ley, sino, también, de las características del caso y de la regulación que aquéllas reclamen^^^. En este sentido se habla de la "fuerza normativa de lo real". Ahora bien, la inserción de la realidad que contribuye a la concreción de la norma en el mismo seno de la estructura de ésta evita el peligro de disolver la normatividad en puro sociologismo. No se trata de añadir junto a la norma el imperium del "factum". Antes bien, el principio de legalidad exige limitar el poder normativo de lo fáctico por el propio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figura como límite infranqueable de la normatividad de lo reaP^^. Las citadas orientaciones ponen, pues, de relieve la necesidad de centrar la atención en la premisa fáctica -la premisa menor- del silogismo al que la doctrina tradicional reconducía el proceso de aplicación de la norma. O lo que es lo mismo: en los casos de la realidad a la que se dirige aquélla. En definitiva, pues, también desde la teoría general de la interpretación de la ley se termina en una potenciación del pensamiento problemático.

3.1.2. Realismo penal: la aproximación de la Ciencia Penal a la realidad social Comparto, también siguiendo las orientaciones actuales de la Ciencia Jurídica, la conveniencia de una progesiva aproximación de la misma a la realidad social. La apertura hacia la realidad (lo que WÜRTENBERGER denominaría: "Durchbruch zur Wirklichkeit")^^'^, es una exigencia metodológica, acorde con el proceso de evolución del pensamiento filosófico y jurídico. En la Filosofía General, responde a ese paso de lo abstracto a lo concreto, que caracteriza el devenir de las ideas en nuestro siglo. ^'^MÜLLER, R, Juristische Methodik, 1971, Berlín. ^'Âsí, MÜLLER, F., Juristische Methodik, cit., pág. 108, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 336. ^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 338 y 339. ^'^WÜRTENBERGER, TH., Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2" Ed., 1959, Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 281. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, cit., págs. 139 y ss.

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No es de extrañar, por tanto, que igual giro hacia lo concreto, hacia la realidad social, se acuse, también, en la metodología penal. Basta, para comprobarlo, con hacer un breve recorrido a la evolución del pensamiento penal, desde el clasicismo hasta nuestros días. Desde los primeros intentos para buscar una fundamentación científica a la actividad jurídica, a las reacciones antiformalistas producidas posteriormente. Es obvio que el Derecho Penal clásico partía de dogmas, aprioris, anclados en la metafísica y en el Derecho racional y natural que propugnaban sus representantes. Su potente metodología abstracta y deductiva hacía desprender todo el sistema de unas premisas, por vía lógico-formal. Las insuficiencias de un método abstracto y deductivo y la incomunicación de los grandiosos sistemas clásicos respecto a la realidad fueron, precisamente, los puntos débiles de la metodología clásica. De los planteamientos metafísicos se progresará, gracias al positivismo, primero, y a los neokantianos, después, a planteamientos "científicos", que suponen un paso hacia lo concreto, hacia el mundo real. La poderosa reacción antiformalista contra el formalismo positivista y las orientaciones actuales culminan el mencionado proceso de evolución del pensamiento jurídico-penal hacia lo concreto. El positivismo naturalista, sin embargo, creyó poder prescindir del aspecto jurídico, al configurar la Ciencia del Derecho, con lo que la redujo a pura sociología jurídica. El sistema dual de von LISZT tampoco acertó en su intento de aproximación a lo concreto, a la realidad social, porque la distinción tajante entre Derecho Penal y Política Criminal conducía a una "Dogmática" alejada de toda idea de fin y desconectada de las necesidades de política criminal. Como se ha advertido, las observaciones de la Hermenéutica, en cuanto a los condicionamientos metajurídicos del proceso de aplicación de la ley a la realidad; la deseable coordinación de la Política Criminal y el sistema de Derecho Penal y la concepción de la Ciencia del Derecho Penal como ciencia "social", son expresiones de una metodología moderna que busca, progresivamente, su mayor aproximación a la realidad. Pero no prescindiendo de lo jurídico, sino insertando las constataciones empíricas en el propio sistema y metodología del Derecho^^^. Todo método, si se quiere respetar la unidad del saber científico, ha de ser interdisciplinario. Interdisciplinario, total y globalizador. Libre de contradicciones internas entre las diversas partes o parcelas del sistema. Esto obliga a la Ciencia del Derecho Penal a tener en cuenta los datos que le suministren las restantes disciplinas, jurídicas o metajurídicas. Pero, interesa poner el acento en las segundas: en las no jurídicas. Como la Política Criminal será objeto de tratamiento específico en otro lugar, me referiré sólo a algunas de ellas: a la Psicología - y disciplinas afines- y a la Sociología, a la Biología, a la Criminología y a la Estadística. 3.1.2.1.

La aportación de la moderna

Psicología

Conocida es la importancia que concedió el finalismo welzeliano a la Psicología, y más concretamente, a la psicología del pensamiento de HÓNIGSWALD y otros filósofos de la década de los años 20.

•'^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 303.


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En la metodología welzeliana, determinadas "estructuras lógico-objetivas" (la "acción" y la "culpabilidad") juegan un papel decisivo. En el intento de precisar tales datos prejurídicos, ontológicos, vinculantes para el legislador, WELZEL acude a las "leyes de sentido", como características de la mente humana frente al mecanicismo del mundo de la naturaleza: leyes de sentido examinadas por la psicología del pensamiento^^ ^ El emplazamiento del dolo y, en general, toda la sistemática welzeliana, será consecuencia de este punto de partida ontologista de corte psicológico. En la actualidad, la moderna doctrina penal se interesa también por los datos que suministra la Psicología. Pero no para matizar el significado de oscuros conceptos ontológicos apriorísticos, sino para dar contenido material a las categorías del sistema mismo; para examinar el trasfondo psicológico que subyace a algunas de ellas, como la imputabilidad o el dolo^^^; y, fiandamentalmente, para tomar postura sobre la polémica, ya antigua, del libre albredrío que afecta a la propia fundamentación del Derecho Penal. Planteamientos del Psicoanálisis han influido poderosamente en el trato que han recibido diversos problemas penales, sobre todo en el campo de la pena^^^. Y la evolución de la Psiquiatría se ha hecho sentir en el tratamiento penal de la teoría de la imputabilidad. La aportación de la moderna Psicología empírica al análisis científico del problema criminal se produce en un triple ámbito que debiera interesar sobremanera al penalista: En primer lugar, elabora y formula las correspondientes teorías y modelos sobre la génesis del comportamiento criminal. Cumple, pues, una función explicativa de la etiología del delito. A diferencia de los modelos psicodinámicos, basados en la introspección, la moderna Psicología empírica opta por una observación directa de la propia conducta. Al describir los procesos de condicionamiento y socialización, el mecanismo del aprendizaje (clásico, operante y observacional) o la sutil incidencia de las variables cognitivas y de la personalidad, la Psicología se enfrenta al problema de la génesis, estructura, desarrollo y dinámica del comportamiento criminal con las mismas claves y patrones con que analiza cualquier otro comportamiento, esto es, en términos puramente conductuales, contribuyendo a una explicación científica del mismo^^"^. Un segundo cometido de la Psicología empírica consiste en clarificar y desmitificar ciertos procesos reales que sirven de soporte a la más importante institución

^^^H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Ariel, Barcelona, 1964, traducción y anotaciones de CEREZO MIR, J., pág. 12. 322cfr., MUÑOZ CONDE, ¥., Introducción, cit., pág. 181. ^^^Para una reseña bibliográfica del problema vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 295, nota 345. También, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, y Ed., cap. XIII, 3 (FREUD); 4 (ALEXANDER y STAUB, REIK y otros); 5 (Los postfreudianos: ADLER, JUNG, ERIKSON, FROMM). ^^'Ûna exposición detenida de los tres modelos básicos que aporta la Psicología empírica (los "biológico- conductuales", los "socioconductuales" o del aprendizaje social, y los del "desarrollo moral" o cognitivos), en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed., cap. XIV, 2, 3, 4 y 5.

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jurídica relacionada con el crimen: el castigo. La reflexión jurídico-penal -la dogmática- cuando se pronuncia sobre la función "disuasoria" de la pena y su impacto preventivo-general, lo hace siempre, por su normativismo, desde el plano del ''deber ser", operando con imágenes ficticias a menudo apartadas de la realidad. A la Psicología corresponde desvirtuar el estereotipo intelectualista de delincuente y el simplismo idílico con que suele describirse el impacto contramotivador del castigo, supuestamente uniforme, infalible y atento, sobre todo, a su rigor nominal. Demostrar la compleja ambivalencia de este peligroso instrumento, las muy diversas variables que inciden en el proceso de motivación y de disuasión, contribuirá, sin duda, desde una posición más problematizadora, a la búsqueda de estrategias político-criminales científicas y eficaces capaces de prevenir la criminalidad con racionalidad, sin pasión, reduciendo el absurdo coste social de la "huida hacia el Derecho PenaF'^^s En el ámbito clínico, terapéutico, no es necesario resaltar la perspectiva que se ofrece a la experiencia psicológica-^^^, diseñando y evaluando los programas resocializadores. En todo caso, los amplios cometidos reservados a la Psicología empírica en el marco del sistema penal -que tienen por objeto el delito, el delincuente, la víctima y los agentes del control social: policía, protagonistas del proceso e instituciones penitenciarias -se concretan en tres tipos de actividades básicas: de evaluación, de tratamiento y de entrenamiento^^^. La denominada Psicología comunitaria constituye una pieza fundamental en los programas de prevención del delito^^^. 3.1.2.2. Aportación de la Psiquiatría y la Psicopatología Tanto la Psiquiatría (especialidad médica que se ocupa de las alteraciones psíquicas, cualquiera que sea su origen, en lo que concierne a su naturaleza, preven-

^^Ên cuanto a la aportación de la Psicología empírica, que ha revisado las creencias tradicionales (los denominados "modelos disuasorios") sobre la eficacia intimidatoria del castigo, resaltando la pluralidad de variables que concurren en el proceso de (contra) motivación, vid. ALVIRA MARTÍN, R, El efecto disuasor de la pena, en: Estudios Penales y Criminológicos, 1984, VII, págs. 11 y ss. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed., cap. XXIII, 3b.Excurso. ^^Ûna excelente información sobre las técnicas de intervención y tratamiento seguidos en las instituciones penitenciarias (economía de fichas, sistemas de autogobierno, contrato conductual, técnicas y tratamientos cognitivo-conductuales, técnicas y tratamientos cognitivos, etc.) en: CLEMENTE DÍAZ, M., Programas y tratamientos conductuales: su aplicación en instituciones penitenciarias, págs. 303 a 317 (Psicología social y sistema penal, cit., coordinado por JIMÉNEZ BURILLO y CLEMENTE DÍAZ). Id. en cuanto a programas y tratamientos psicodinámicos, en: GARRIDO GENOVÉS, V. (Programas y tratamientos psicodinámicos en delincuentes, op. cit., págs. 319 a 340). Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3^ Ed., cap. XXIV, 3.3'.f y g. 327vid., JIMÉNEZ BURILLO, R: CLEMENTE DÍAZ, M., y otros: Psicología social y sistema penal, cit., pág. 24. ^^^Sobre la Psicología Comunitaria, vid. CLEMENTE DÍAZ, M. (La orientación comunitaria en el estudio de la dehncuencia, en Psicología social y sistema penal, cit., págs. 383 a 399).


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ción y posibilidades terapéuticas), como la Psicopatología (ciencia que estudia los signos y síntomas de la enfermedad mental, diferenciando las distintas funciones psíquicas del ser humano y estableciendo ciertas reglas y conceptos generales) interesan al Derecho Penal. La Psicopatología ofrece al estudioso una imagen mucho más rica y compleja del psiquismo humano y sus trastornos. El mundo del Derecho, anclado aún en los viejos dogmas de la Filosofía clásica, sobredimensiona dos -solo dos- de las muchas facultades del ser humano: la inteligencia y la voluntad. La Psicopatología subraya la importancia de otras y sus respectivas afectaciones, trastornos, etc. Así, por ejemplo, la memoria, la conciencia, la atención y la orientación espacio-temporal, la percepción, la motivación, la afectividad, el mundo de los instintos, el pensamiento y el lenguaje, etc.-^^^. La Psiquiatría aporta a la Ciencia Penal una información decisiva sobre la anormalidad psíquica y motivacional, que constituye la otra cara -el negativo- de la categoría dogmática de la imputabilidad o atribuibilidad subjetiva. La Psiquiatría dispone hoy de elaboradas clasificaciones (DSM.IV^ y CIÉ. 10") de los principales trastornos psíquicos; analiza y describe éstos (síntomas y características diagnósticas, prevalencia, curso del trastorno, etc.), explica el "mundo" del enfermo, la etiología de sus alteraciones y anomalías y la efectiva incidencia de éstas en la concreta facultad o dimensión psíquica del individuo objetiva y funcionalmente afectada por el trastorno. Todo ello interesa sobremanera al Derecho Penal, pues aunque éste no opte por una fórmula psiquiátrica pura, sino mixta, al definir la inimputabilidad {art. 20.1", Código Penal), es obvio que la Psiquiatría suministra un núcleo de conocimientos científicos imprescindible para decidir en qué casos -y por qué- quien padece un determinado trastorno sufre una alteración o anomalía que le impide comprender la ilicitud de su conducta y actuar en consecuencia. De hecho, el "mundo de las togas negras" abandona progresivamente actitudes tradicionales de recelo y desconfianza hacia el mundo de las "batas blancas". Y los Tribunales de Justicia asumen las adquisiciones más recientes de la moderna Psiquiatría tan pronto como éstas obtienen el necesario consenso científico, como lo demuestran cambios muy significativos operados en la doctrina jurisprudencial (vg. a propósito del retraso mental, de ciertos "trastornos de la personalidad", o del propio concepto y entidad del trastorno mental como causa de inimputabilidad, que tradicionalmente requería la total anulación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto). Por su parte, la Psiquiatría Criminal arroja luz sobre la criminogénesis o delictogénesis, así como una valiosa y pormenorizada información empírica sobre datos y circunstancias de notorio interés criminológico. Así, vg., qué delito o delitos se suelen cometer por quien padece un determinado trastorno (como consecuencia precisamente de éste), y por qué; si el infractor actúa en solitario o busca complicidades; si suele premeditar meticulosamente el hecho o, por el contrario, éste cuenta

329vid. VALLEJO, J., BULBENA, A., GRAU, A., POSCH, J. y SERRALONGA, J., Introducción a la Psicopatología y Psiquiatría, Barcelona (1983), reimpresión, Salvat, págs. 160 y ss.; CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J.C., Psiquiatría y Derecho (dos ciencias obligadas a entenderse). Manual de Psiquiatría Forense (1997), Cauce Editorial, págs. 119 y ss.

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con una ejecución poco elaborada, burda; si el delito tiene una explicación lógica, comprensible, o si parece un crimen "sin historia", sin "motivo", que rompe incluso con la biografía del autor; si éste hace gala de una afectividad fría y lejana respecto a los hechos, o todo lo contrario, sintónica; si el enfermo experimenta complejo de culpa y manifiesta arrepentimiento, o no, etc. A la Psiquiatría Criminal corresponde, también, pronunciarse científicamente sobre la peligrosidad real del enfermo psíquico, así como sobre la naturaleza y expectativas de la intervención clínicamente prescrita para cada trastorno, caso a caso. Ambas cuestiones tienen extraordinario interés, médico y social, discrepando, a menudo, el parecer científico y el de la opinión pública sobre ambos extremos. La sociedad, en efecto, teme al enfermo mental, pero más por la incomprensibilidad e imprevisibilidad de su comportamiento, que por la peligrosidad real y objetiva del mismo. Se trata, pues, de un temor sin fundamento científico, ya que los trastornos psíquicos graves exhiben una muy escasa incidencia estadística en la población criminal según todos los estudios empíricos, a diferencia de lo que sucede con los trastomos menores (vg. psicopatía, drogodependencia, etc.) que sí aparecen significativamente asociados al comportamiento delictivo^^^. La Psiquiatría criminal aportará, pues, al Derecho Penal la información necesaria para articular una respuesta racional, realista y discriminada al problema expuesto, liberando el análisis de éste de prejuicios y clichés propios de concepciones mágicas y demoniales de la enfermedad mental todavía latentes. Aunque la Psiquiatría {general) se ocupa solo de una parte de los comportamientos humanos, esto es, de los regidos por procesos psíquicos anormales, patológicos^^ \ el saber y la experiencia científico-empírica de esta disciplina, aplicado al crimen (Psiquiatría criminal) tiene un gran interés para el Derecho PenaP^^. En primer lugar, porque permite conocer las claves de aquellos comportamientos delictivos que hunden sus raíces en trastornos y alteraciones del mundo psíquico, en patologías severas del psiquismo del individuo. La Psiquiatría Criminal, pues, arroja luz sobre una parcela del mundo del delito. Una parcela mucho más reducida de lo que en otro tiempo se pensó, cuando crimen y locura formaban un binomio inescindible, porque hoy parece obvio -y la

•'^^Los trastornos mentales severos (vg. psicosis), contra lo que suele pensarse, tienen una escasa incidencia estadística en la criminalidad. Lo contrario sucede con los trastornos psíquicos menores que, sin embargo, sí exhiben una participación porcentual relevante en términos cuantitativos en el total de la delincuencia. Sin embargo, los crímenes más graves y crueles, sin aparente explicación (esto es, los delitos que cuentan con una mayor visibilidad diferencial (aunque representen porcentajes insignificantes en la estadística criminal) sí suelen guardar relación directa con los trastornos mentales más severos. Cfr. CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J.C, op. cit., pág. 259 y ss.; GARCÍA ANDRADE, J.A., Psiquiatría Criminal y forense (Cera), Madrid, 1983, págs. 223 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3" Ed., cap. XII, 3. 33iVid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., capítulo III.3.A.b). ^^^Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y Psiquiatría en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximente de anomalía o alteración psíquica. Aspectos materiales y formales. En: Estudios jurídicos en memoria de JOSÉ MARÍA LIDÓN. 2002, Universidad de Deusto, págs. 595 y ss.


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experiencia científica lo corrobora- que el número de hechos criminales que se explican como consecuencia de trastornos, alteraciones y patologías psíquicas es insignificante en términos cuantitativos o estadísticos^^^. Dicho de otro modo: contra una opinión muy extendida y salvo excepciones puntuales, la mayor parte de los delincuentes son personas psíquicamente normales. Ahora bien, resta una parcela de la criminalidad -a la que por cierto, suelen pertenecer los hechos delictivos más graves y alarmantes- cuyo análisis corresponde exclusivamente a la Psiquiatría, ya que conecta etiológicamente con severas patologías psíquicas del individuo^^"^. Desde que en el Siglo XIX, los pioneros de la Psiquiatría acuñaran sus principales categorías^-^^, ésta ha experimentado una notable evolución llegando a elaborar en la actualidad clasificaciones sistematizadas de los diversos trastomos (DSMIV o CÍE 10) de gran utilidad diagnóstica y práctica^-^^. En todo caso, la primitiva concepción unitaria y monolítica de "la" enfermedad mental fue pronto rechazada por la Psiquiatría científica, que distingue una rica gama de trastornos y patologías, de diferente etiología, que, a su vez, afectan a parcelas diversas de la personalidad y con distinta intensidad y consecuencias en su psiquismo. Por ello, la vieja y simplista ecuación lineal: enfermedad mental/delito, da paso hoy a la formulación prudente de correlaciones diferenciadas que tratan de establecer una conexión estadística constatable entre ciertos trastomos y patologías psíquicas, de una parte, y concretas manifestaciones criminales, de otra^^^. La Psiquiatría Criminal, en segundo lugar, como saber científico-empírico aporta al Derecho Penal (disciplina normativa) una muy valiosa información sobre la normalidad a anormalidad psíquica del individuo, es decir, sobre su imputabilidad. Dicha información permitirá al Juez decidir, con rigor y solvencia, si el imputado, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración

^^^Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., capítulo XII, III (La peligrosidad del enfermo mental). En el sentido del texto: HALL WILLIAMS, J.E., Criminology and Criminal Justice, cit., págs. 46 y ss.; también: GOPPINGER, H., Criminología, Madrid (Reus), 1975; traducción de M.L. Schwarcke-I. Luzárraga, págs. 165 y ss. 334Sobre el problema: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., capítulo XII, III. Cfr. ESBEC RODRÍGUEZ, E., GÓMEZ JARABO, G., Psicología forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad. Madrid, 2000 (Edisofer), págs. 89 y ss. 335vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., capítulo XlI.II.b.; PICHOT, R, Un siécle de Psychiatrie, Basel: Roger Dacosta, 1983 (sobre la evolución del saber psiquiátrico); ROCA BENNASAR, M., en: Locos y culpables (de QUINTERO OLIVARES, G.), Pamplona, 1999. Aranzadi, págs. 73 y ss. 336Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., capítulo XlI.II.e) (Nosologías psiquiátricas y relevancia criminológica de las diversas anomalías, alteraciones, trastornos y enfermedades psíquicas). No obstante, es necesario relativizar la relevancia de las diversas clasificaciones -y la de la aportación de las mismas al conocimiento científico de las respectivas enfermedades y trastomos psíquicos- por el importante déficit psicobiológico que padecen, y por su muy limitada capacidad predictiva: así, ROCA BENNASAR, M., Locos y culpables, cit., págs. 90 y 91. 337vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., capítulo XII.III. La obra de GOPPINGER, H., {Criminología, cit., págs. 165) es paradigmática, en cuanto al intento de descubrir correlaciones estadísticas significativas entre concretos trastomos psíquicos, de una parte, y determinados comportamientos criminales, de otra.

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psíquica pudo - o n o - comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art 20. r del Código Penal)^^^. La pericia psiquiátrica-forense^-^^, por tanto, aún no siendo vinculante para el juez, desempeña un rol trascendental en el juicio de imputabilidad, porque orienta al juzgador sobre la capacidad de discernimiento y volitiva del imputado concreto, a los efectos del artículo 20.1" del Código Penal, Ahora bien, el mero hecho de que se diagnostique un determinado trastorno psíquico, no conlleva, sin más, de forma automática, la declaración de inimputabilidad penal, porque lo decisivo no es la concurrencia de un concreto trastorno mental o patología diagnosticada, sino el impacto efectivo de ésta en el psiquismo del individuo y su conexión cierta con su comportamiento delictivo. Así, por ejemplo, la neurosis, o los trastornos de la personalidad (psicopatía) no bastan por sí solos para acordar la inimputabilidad de quien los padece porque no afectan a la propia capacidad de discernimiento, ni a la capacidad volitiva, sino a otros ámbitos del psiquismo menos relevantes, razón por la que nuestros Tribunales suelen estimar la neurosis y las psicopatías compatibles con la plena responsabilidad penal, salvo que la primera revista una intensidad extraordinaria o la segunda aparezca asociada en el caso concreto con otras patologías. Lo mismo puede suceder con la paranoia, si el delito cometido por el enfermo no guarda relación con el trastorno delirante que sufre. Por último, a la Psiquiatría criminal compete pronunciarse sobre la peligrosidad real del enfermo mental y las medidas de prevención y seguridad aconsejables en cada caso para neutralizar la misma. La sociedad y la opinión pública operan sobre la base de prejuicios y estereotipos, temiendo al enfermo mental más por la imprevisibilidad e incomprensibilidad de su comportamiento que por la peligrosidad objetiva de aquel^^*^. La Psiquiatría, por el contrario, ha de emitir un pronóstico científico al respecto, discriminando, caso a caso - y fundamentando- la peligrosidad asociada a cada categoría o entidad nosológica y el tratamiento requerido o ajustado a la misma. El saber científico-empírico ha contribuido decisivamente al descrédito de viejos tópicos oscurantistas sobre la peligrosidad del enfermo mental, pero, también del quietismo poco realista que propugnaban ciertos sectores hipercríticos de la doctrina psiquiátrica {antipsiquiatría). Hoy no caben ya juicios de pronóstico generahzados e indiscriminados sobre la peligrosidad del enfermo mental,

338Yj^j ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y Psiquiatría, cit., págs. 596 y ss. ^^Ên la praxis forense, la mayor parte de los informes que se aportan a la causa son de índole psiquiátrico o psicológico, como advirtiese WITTER (Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., capítulo III.3.a.b)). A juicio de ASIER URRUELA MORA {Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y Psiquiatría, cit., págs. 606 y 607), la práctica judicial consistente en recurrir a los médicos forenses a los efectos de determinar la imputabilidad del acusado, se comprende por razones económicas (carestía de la pericia de terceros) y por la imparcialidad de estos funcionarios públicos, pero, no es satisfactoria porque el forense suele ser un generalista y los complejos problemas que el diagnóstico sobre la imputabilidad plantea requiere la opinión de un especialista {psiquiatra). 340cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., capítulo XII.III.


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sin diferenciar, caso a caso, las diversas categorías nosológicas, los muy distintos grupos y subgrupos de trastornos y la infinidad de variables concurrentes en cada supuesto. La propia evaluación de los estudios empíricos sobre la materia no arroja un significativo consenso científico^^^ Superados anacrónicos prejuicios y recelos reciprocóse"*^ en la actualidad se vislumbra un positivo panorama de colaboración entre la Psiquiatría criminal y el Derecho Penal. 3.1.2.3. Aportación del Psicoanálisis^^^ En cuanto al Psicoanálisis, éste guarda también una estrecha relación con las Ciencias Penales y Criminológicas, al ocuparse de problemas básicos y aspectos importantes del hecho criminal (así: proceso motivacional, valor simbólico de la conducta delictiva, funcionalidad de la pena, etc.). Pero su cuerpo de doctrina gira, fundamentalmente, en torno al inconsciente humano -que el psicoanálisis trata de explorar mediante la instrospección- y los conflictos intrapsíquicos del individuo, determinantes de su personalidad y comportamiento. La contribución criminológicamente más significativa de las doctrinas psicoanalíticas discurre en dos planos: el teorético y el clínico, aportando una sugestiva explicación del delito y del castigo, y una nueva terapia útil para determinadas perturbaciones psíquicas. En efecto, el Psicoanálisis ofrece una rica gama de explicaciones al comportamiento delictivo (por ejemplo: complejo de culpa de origen edípico, debilidad o ausencia de "super yo", primacía del instinto de destrucción o muerte, desequilibrio en el aparato intrapsíquico del individuo, etc.). Pero ha aportado, también, una severa crítica a la fundamentación tradicional del castigo y a las funciones ideales atribuidas a la pena por el pensamiento hoy dominante en las cien-

34iVid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit. 3^ Ed., capítulo XII, III (y bibliografía allí citada); también: ESBEC RODRÍGUEZ, E.-GÓMEZ JARABO, G., Psicología forense, cit., págs. 89 y ss. ^"^^La Psiquiatría, tradicionalmente, ha visto en el Derecho Penal- y no sin razón- una respuesta puramente represiva a problemas complejos que requerirían un examen matizado bien distinto. Por su parte, el Derecho Penal no ha ocultado su endémico recelo hacia la Ciencia Psiquiátrica. De un lado, por el temor a que ésta siempre halle alguna explicación patológica que exculpe el comportamiento criminal (temor que los jueces suelen experimentar en la praxis diaria ante los dictámenes y pericias de parte complacientes). De otra, por las profundas discrepancias que dividen a la doctrina psiquiátrica, carente, a menudo incluso de un lenguaje común. Sin olvidar los excesos de la Antipsiquiatria, que provocaron el recelo comprensible de las instituciones, y de la propia sociedad. Hoy, afortunadamente, la situación es otra, y se ha recuperado un clima imprescindible de confianza mutua entre la Psiquiatría y el Derecho Penal. La evolución de la Psiquiatría científica, la pacificación de la tradicional lucha de Escuelas y modelos en el seno de la misma y la publicación del DSMIV y del CIÉ 10 han contribuido, sin duda, a la consolidación de dicho clima que facilita la necesaría cooperación entre disciplinas normativas y ciencias empírícas. ^'^^Sobre la aportación del Psicoanálisis, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.,3" Ed., cap. XIII,3 (FREUD); 4 (ALEXANDER Y STAUB, REIK, AICHORN, FREIDLANDER, BOWLBY, etc.); 5 (Postfreudianos heterodoxos: ADLER, JUNG, ERIKSON, FROMM); 6 (valoración final).

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cias penales (así, su teoría del delincuente como "chivo expiatorio" de las ñnstraciones y agresividad colectiva "proyectados" sobre el mismo, de la "sociedad sancionadora" que "necesita" del castigo, etc.). Además, en el plano estrictamente clínico, sugiere una determinada terapia y un específico mecanismo de comunicación entre médico psicoanalista y paciente sin duda valiosos en relación con las neurosis y otros trastornos psíquicos. En la medida en que la doctrina psicoanalítica sea capaz de romper su tradicional hermetismo, coherente pero dogmático, abriéndose definitivamente a las restantes disciplinas y al mundo empírico, se ampliarán, sin duda alguna, sus posibilidades de colaboración con otras ciencias, y, en particular, con la penal. Tal vez entonces pueda ponerse fin al aislamiento e incomunicación que ha padecido, y a la etiqueta de "ciencia solitaria" y "selecta" impuesta a la misma desde sus inicios-^'*'^. La evolución de las tesis psicoanalíticas tradicionales hacia un modelo e incluso lenguaje más psicodinámico, y el desplazamiento de las hipótesis tradicionales o dogmas del Psicoanálisis (complejo de Edipo, instinto de destrucción, conflicto intrapsíquico infantil, etc.) hacia los procesos de socialización, los estados deficitarios y ciertos procesos sociales, parecen apuntar en ese sentido^"^^. 3.1.2.4.

Biología y ciencias afines^^^

Las claves últimas del comportamiento humano siguen siendo un enigma para la ciencia. Porque el hombre es un ser complejo y contradictorio: no sólo Biología, Naturaleza, sino Cultura, Historia, Experiencia. Decía gráficamente FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es el rey de la creación, como la tierra no es el centro del universo: el darwinista sabe y siente y enseña que el hombre no es más que una combinación transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no puede ser más que átomo de toda la universalidad de la vida"^"*^. En todo caso, no cabe ya negar (contra la tesis de la equipotencialidad o igual capacidad genética y de aprendizaje de todos los seres humanos, que mantuvieron los clásicos) la particular relevancia del sustrato o entramado biológico del individuo, que constituye un factor valioso y diferencial para explicar su ser y su conducta.

344cfr. KAISER, G., Kriminologie, cit., pág. 41. Sobre el problema, vid.. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. XIII, 6. 345vid. GARCÍA GARCÍA, J. y SANCHA MATA, V., Psicología Penitenciaria. Áreas de intervención penitenciaria, Madrid (UNED), 1985, págs. 36 y 37. Así, también, KAISER, G., Kriminologie, cit., págs. 41-42. ^"^^Sobre las principales disciplinas, en el seno de las ciencias biológicas, y los resultados de sus investigaciones, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. X, 2 (investigaciones en el área de la Antropología); 3 (de la Biotipología); 4 (de la Endocrinología). capítulo XI, 1 (de la Genética criminal); 2 (de la Neurofisiología); 3 (estudios sobre el sistema nervioso); 4 (la moderna Sociobiología y la Bioquímica); 5 (fundamentos biopsicosociales de la violencia). ^'^^FERRI, E., // dinamismo biológico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pág. 351.


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Ahora bien, superada ya la rancia teoría de la diversidad del positivismo criminológico, los modelos biologicistas han evolucionado hacia proposiciones mucho más moderadas y relativizadoras. Ya no buscan la causa última, ni e\ factor diferencial definitivo para explicar el comportamiento irregular o desviado, sino la influencia, siempre superable y parcial, de los diversos subsistemas del ser humano en su conducta. Y, desde luego, renunciando al arquetipo que ofrecían las teorías radicales biológico-deterministas del hombre (arquetipo fiel y natural aliado del pesimismo antropológico): un ser preso de su herencia, esclavo del pasado, de la carga biológica y genética que recibe y hace del mismo un producto terminado; un ser encerrado en sí e incomunicado respecto a los demás, mero objeto de la historia, incapaz de decidir por sí y de transformar la sociedad que le condiciona. El Derecho Penal no puede, por tanto, desentenderse de las investigaciones de la moderna Antropología que, por supuesto, ya no ve en el delincuente un tipo humano sui generis, ni profesa la trasnochada Teoría de la inferioridad, de clara raigambre lombrosiana^^^. Ni de las aportaciones de la Biotipología contemporánea, que relativiza la relevancia del factor físico constitucional, ponderando la de otros de naturaleza psicológica y ambientaP"*^. Tampoco puede prescindir de los hallazgos de la Neurofisiología, que dotada de un sofisticado instrumental, ha podido establecer conexiones significativas entre el comportamiento criminal y determinadas patologías o disfunciones cerebrales: sobre todo, en la criminalidad violenta, el suicidio y los delitos sin motivo aparente^^^. Especial interés tienen los estudios sobre el funcionamiento del sistema nervioso autónomo en las personalidades psicopáticas, al haberse podido comprobar la incidencia negativa de aquél en el proceso de socialización de ciertos individuos cuya responsabilidad es objeto de vivas polémicas por el déficit fisiológico y emocional determinante de la hipoactividad al estímulo que padecen^^^ Y las realizadas en el ámbito de la Endocrinología en la que se abre paso la idea del hombre como "ser químico", cuyo comportamiento puede desviarse de las pautas convencionales como consecuencia de un desajuste en su balanza química u hormonal. La hipótesis -a propósito de la delincuencia agresiva y la sexual- de que existe una clara conexión entre conducta criminal y niveles de testosterona; o el debate sobre el éxito de los tratamientos hormonales en los delincuentes sexuales; o el de las hormonas sintéticas en la lucha contra la enfermedad mental, polarizan el ínteres de los endocrinólogos^^^. También interesan las investigaciones de la Sociobiología y la Bioquímica que desmienten la hipótesis clásica de la equipotencialidad (todos los

348Sobre la Antropología, vid.: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. X, 2. 3'*'^Con relación a la Biotipología, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3* Ed., cap. X, 3. 350A propósito de la Neurofisiología, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. XI, 2. 35Ên cuanto a las investigaciones sobre el sistema nervioso autónomo, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.,3^ Ed., cap. XI, 3.. 35Ûna información sobre la moderna Endocrinología, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., cap. X, 4.

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hombres tendrían idéntico potencial de aprendizaje y relaciones) y profesan un nuevo modelo de aprendizaje, basado, no en la interacción social, sino en procesos bioquímicos y celulares. Que un déficit de determinadas sustancias o la defectuosa metabolización de otras pueda ocasionar desequilibrios bioquímicos y trastornos de conducta son algunas de las tesis más sugestivas de estas disciplinas^^^. Sin olvidar, por último, la información siempre dinámica de la moderna Genética, mucho más moderada y relativizadora, que no habla ya de herencia peyorativa ni de reveladores índices de concordancia, sino de la incierta influencia -aún no comprobada- de determinadas malformaciones cromosómicas en el comportamiento del individuo^^^. 3.1.2.5.

Contribución de la Sociología

La Sociología es otra de las disciplinas a las que, en los últimos lustros, se ha aproximado la Ciencia Penal. Las tesis funcionalistas americanas han ido penetrando en la doctrina alemana, gracias a la Systemtheorie de LUHMANN^^^, primero, y a las aportaciones de HASSEMER^^s, AMELUNG^^^, CALLIESS^^» y JAKOBS^^^, después. Característica común a todas estas orientaciones es el planteamiento de la Ciencia del Derecho como una "Ciencia Social". El Derecho, se dice, no es más que forma y reflejo de una estructura social, por lo que la Ciencia del Derecho no ha de ocuparse del mundo formal de las normas, ni del ámbito espiritual-cultural de los valores (pretensión del positivismo formalista y de los neokantianos, respectivamente), sino de los sistemas sociales^^^. Como afirma AMELUNG, sólo la observación de las concretas necesidades de funcionamiento de los sistemas sociales permite decidir que acciones han de someterse al Derecho PenaP^^ La teoría funcionalista ha ganado partidarios en el momento de examinar problemas como el del bien jurídico, o, en el campo de la pena, el de la prevención general positiva (integradora). La razón del eco que adquieren estos planteamiento tal vez pueda encontrarse en la circunstancia de que al concebirse el supuesto de hecho al que se refiere la norma como "proceso social"; y al resaltarse la naturaleza interpersonal de lo jurídico, se facilita notablemente la deseada aproximación de

^^^Sobre la Sociobiología y la Bioquímica, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. XI, 4. 354Sobre la Genética, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3' Ed., cap. XI, 1. ^^^De este autor tienen especial importancia, desde el punto de vista jurídico: Rechtssoziologie, 1972, Hamburg; y, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, Stuttgart. ^^^HASSEMER, W., Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, Reinbech bei Hamburg. ^^ÂMELUNG, K., Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1972. -'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Ein Beitrag zur Strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, 1974, Frankfurt am Main. 359JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., Berlin, 1983. ^^''Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 296. ^^^Rechtsgüterschutz, cit., pág. 358 y ss.


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la Ciencia del Derecho Penal a la realidad social, pretensión metodológica hoy muy extendida^^^. Sin embargo, no pueden ignorarse las limitaciones metodológicas del funcionalismo; su peligrosa neutralidad y relativismo axiológico; y las lamentables querencias e implicaciones político-criminales de una teoría sociológica que entroniza el implacable funcionamiento del sistema social y subordina cualquier valoración ético-política, individual o colectiva, a la obtención de un eficaz consenso y sus equivalentes funcionales-^^^. Con todo ello, sería erróneo limitar la aportación de la Sociología a la del funcionalismo, por relevante que se estime este último. La Sociología (criminal) ofrece una información muy valiosa para la reflexión científica del penalista. Ha elaborado, en primer lugar, un rico y matizado repertorio de modelos teóricos explicativos del delito -con un método empírico, no especulativo ni academicista-, impulsando un fecundo debate científico sobre la génesis y etiología del problema criminaP^"^ que la Ciencia Penal debe tener presente. Pues parece obvio que difícilmente cabe articular una respuesta lógica, justa y eficaz (tanto desde un punto de vista técnico como político-criminal) al delito sin un previo diagnótico certero de este doloroso problema social y comunitario, para lo que el penalista ha de auxiliarse de la información de disciplinas como la Sociología Criminal. Esta cuenta ya, en segundo lugar, con una vasta experiencia en el ámbito (político-criminal) de la prevención del delito; prevención que hoy se entiende ya no como prevención disuasoria, intimidatoria, al estido tradicional, sino como prevención social y comunitaria, positiva^^^. Siendo, pues, la teoría y la praxis de la prevención una problemática de extraordinaria importancia, pero ajena, extraña, al saber normativo de la Ciencia Penal, forzoso es que el jurista enriquezca su reflexión con conocimientos empíricos e interdisciplinarios procedentes de la Sociología Criminal.

^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 296 y ss. ^^Ûna valoración crítica del Funcionalismo (particularmente de la teoría sistémica), en: GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3* Ed., capítulo XVII, 2 (teorías anómicas); 3.2' (CLOWARD y OHLIN); 3,3' (teoría sistémica); 4 y 5 (valoración final del estructural-funcionalismo y de la teoría sistémica). ^^"^Sobre los muy diversos modelos teóricos explicativos del problema criminal, de corte sociológico, véase una exposición y crítica del los mismos, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., capítulo XV (teorías plurifactoriales); cap. XVI (Escuela de Chicago y teorías ambientalistas); cap. XVII (teorías estructural funcionalistas y sistémicas); cap. XVIII (teorías subculturales); cap. XIX (teorías del aprendizaje y del control social); cap. XX (teorías interaccionistas y del" labeling approach"); cap. XXI (Modelos conflictuales). -'"'^Sobre la problemática de la prevención del delito, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. XXIII, 2 (Concepto de prevención); 3 (Modelos teóricos de prevención: a) Clásico; b) Neoclásico; c) Situacional; 4 (Seguridad pública y gestión privada de la seguridad); 5 (Análisis de los principales programas de prevención: 1'. De área geográfica; 2'. Diseño arquitectónico y urbanístico; 3'. Prevención comunitaria; 4'. Prevención victimal; 5'. Lucha contra la pobreza; 6'. Revisión axiológica; 7'. De orientación cognitiva; 8'. De prevención de la reincidencia); 6 (Bases de una moderna política criminal de prevención del delito).

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Por último, la Sociología Criminal y otras disciplinas afines (vg. la Psicología Social) están hoy en condiciones de evaluar los diversos modelos de reacción al delito, tomando como indicador de la calidad de éstos el grado de satisfacción -o insatisfacción- de las expectativas legítimas de los implicados en el conflicto criminal: el infractor, la víctima, la comunidad y el Estado^^^. Y de explicar cómo percibe la sociedad el concreto funcionamiento de la justicia criminal, con sus consecuencias. Todo ello, lógicamente, debe interesar a la Ciencia Penal: pues ésta no puede ocuparse sólo de la correcta interpretación de la ley, ni de la elaboración de un sistema impecable de conceptos y categorías. El sinuoso y conflictivo proceso de aplicación de la norma jurídica a la realidad social, y el concreto funcionamiento del sistema legal -de una justicia criminal en crisis- tienen que preocupar a una Ciencia Penal crítica y social. 3.1.2.6. La Criminología La aportación de la Criminología, de la moderna Criminología científica, empírica e interdisciplinaria, es particularmente relevante. La experiencia criminológica, según se ha indicado, debe contribuir positivamente a la mejor solución de los conflictos y problemas sociales. En el ámbito penal, por ejemplo, suministrará una valiosa información sobre el delito, el delincuente, la víctima y el control social; información que la Política Criminal ha de convertir en proposiciones, estrategias y programas (no necesariamente represivos) adecuados para el control y prevención del delito, inspirando la reforma de las leyes. La Política Criminal, por ello, es la correa de transmisión del Derecho Penal y la Criminología, que posibilita el entendimiento entre una ciencia "normativa" (Derecho Penal) y una ciencia "empírica" (Criminología). Entendimiento imprescindible, ya que tanto quienes anhelan "un mejor Derecho Penal", como quienes prefieren "algo mejor que el Derecho Penal", coinciden en la necesidad de una Política Criminal de base criminológica, capaz de convertir en módulos jurídicos, en proposiciones normativas, las exigencias resultantes del análisis empírico, de la Criminología. La información sobre el problema criminal que puede aportar la Criminología, válida (por la corrección del método de obtención de la misma) y fiable (por la bondad de la propia información), tiene un triple ámbito: la explicación científica del fenómeno criminal (modelos teóricos), de su génesis, dinámica y principales variables; la prevención del delito; y la intervención en el hombre delincuente^^^. a) La formulación de impecables modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la Criminología, de acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en los países de nuestro entorno

366vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., cap. XXIV, en particular: 2 (el modelo disuasorio clásico); 3 (el paradigma resocializador); y 4 (el modelo integrador: conciliación, reparación y pacificación). ^^^Sobre la aportación de la Criminología, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 37 y ss.


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cultural. En los países otrora socialistas, sin embargo, tal objetivo mereció una atención secundaria, ya que primaba, por razones ideológicas y metodológicas, una concepción instrumental, práctica, del saber científico, menos teórico y academicista, espoleada por la utopía político-criminal que aspira a la superación del crimen en una sociedad socialista. Interesaba más prevenir el delito que explicarlo, más transformar la sociedad (capitalista) criminógena que elaborar modelos teóricos explicativos^^^. El dogmatismo ideológico y la utopía político-criminal alimentan todavía trasnochados prejuicios doctrinarios en la doctrina marxista ortodoxa (vg. teoría de los rudimentos, del contagio, de la desviación ideológica, etc.). Explicar científicamente el comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista ''quedarse a mitad del camino", según el conocido reproche a la Criminología burguesa que represanta la I T tesis de MARX a FEUERBACH^^*^. No cabe duda, sin embargo, que la formulación y desarrollo de modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal es un objetivo científico de primera magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad sin un conocimiento previo de su génesis y dinámica, ignorando que se trata de un fenómeno muy selectivo. Sólo desde una concepción mágica y fatalista, despótica o doctrinaria (dogmática), tiene sentido la absurda actitud de desinterés hacia la determinación de las variables de la delincuencia e integración de ésta en los correspondientes modelos teóricos. Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intuición y a la sabiduría popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el éxito en el delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra parte, el propio progreso científico reclama modelos teóricos más sólidos y convincentes, metodológicamente mejor dotados y más operativos desde un punto de vista político-criminal. Ambiguas referencias a la sociedad como explicación última del crimen o a la supuesta diversidad (patológica) del hombre delincuente (al igual que la fórmula de compromiso de F.v. LISZT: predisposición individual/medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo^^^. A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teorías monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento de la moderna doctrina de formular modelos cada vez más complejos e integradores paliando el déficit empírico que acusaban algunas construcciones tradicionales (vg. ausencia de soporte estadístico, falta del oportuno grupo de control, generalización indebida de hipótesis, etc.).

^^Âsí, LEKSCHAS, J., Theoretische Grundlagen der sozialistischen Kriminologie, en: Sozialistische Kriminologie. Ihre Theoretische und Methodische Grundlegung (por: BUCHHOLZ, E., HARTMANN, R., LEKSCHAS, J. y STILLER, E.), págs. 137 y ss. ^^^Hasta tal punto importaba ''transformar" la sociedad -y no formular modelos teóricos explicativos del crimen- que según LEKSCHAS la Criminología era una disciplina auxiliar de la jurisprudencia, dirigida a la mejor implantación de la sociedad socialista: un "elemento parcial de la dirección de la sociedad", un "momento parcial de la gestión de la sociedad socialista" (LEKSCHAS, Theoretische Grundlagen der sozialistische Kriminologie, cit., págs. 76 y ss). ^'"'En este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, en: Eguzkilore, núm. 3 (1989), San Sebastián, págs. 84 y ss.

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b) La prevención eficaz del delito es otro de los objetivos prioritarios de la Criminología. La mera represión llega siempre demasiado tarde y no incide directamente en las claves últimas del hecho criminal. La Criminología, por ello, no se conforma con suministrar información a los poderes públicos sobre aquél, para castigar el delito más y mejor. Antes bien, el conocimiento científico (etiológico) del crimen, de su génesis, dinámica y variables más significativas, debe conducir a una intervención meditada y selectiva capaz de anticiparse al mismo, de prevenirlo, neutralizando con programas y estrategias adecuadas sus raíces. Naturalmente, se trata de una intervención eficaz, no de una intervención ''penal", ya que esta última, (no siempre más eficaz, por cierto, en términos de prevención) por su elevado "coste social" y nocivos efectos, debe ser siempre subsidiaria, de acuerdo con el principio de ''intervención mínima". Intervención, pues, que no se limite a incrementar el rigor legal de las prohibiciones, ni a incentivar el rendimiento y efectividad del control social formal, sino a dar respuesta al problema humano y social del delito con la racionalidad y eficacia propias de la denominada "prevención primaria"^^K La "selectividad" del fenómeno criminal, y la conocida relevancia de otras técnicas de intervención no penales para evitar aquél, constituyen los dos pilares de los programas prevencionistas^^^. Tradicionalmente se había depositado demasiada confianza en el Derecho Penal (función preventivo-general de la pena). Operándose, además, con un diagnóstico extremadamente simplificador del "mecanismo disuasorio" que la amenaza del castigo desencadena. La prevención del delito, de hecho, era prevención penal, prevención a través de la pena. Y se asociaba, con notorio error, la eficacia disuasoria de la pena a su rigor y severidad, sin ponderar otras variables sin duda también relevantes. La moderna Criminología, sin embargo, parte de tres postulados bien distintos, que cuentan con un sólido aval científico: la intrínseca nocividad de la intervención penal, la mayor complejidad del mecanismo disuasorio y la posibilidad de ampliar el ámbito de la intervención, antes circunscrita al infractor potencial, incidiendo en otros elementos del escenario delictivo^^^. Hoy parece obvio que debe reservarse la "pena " a supuestos de estricta necesidad, porque una intervención de esta naturaleza (penal) es siempre traumática, quirúrgica, negativa; negativa para todos, por sus efectos y elevado coste social. A falta de otros instrumentos, la pena puede ser imprescindible, pero no es una estrategia racional para resolver conflictos sociales: no soluciona nada. De hecho, los acentúa

^^'En cuanto a la distinción entre prevención primaria, secundaria y terciaria, vid. KAISER, G., Introducción a la Criminología. Madrid, 1988 (Dykinson), págs. 125 y ss.; CLEMENTE DÍAZ, M., La orientación comunitaria en el estudio de la delincuencia (en: Psicología social y sistema penal, cit., págs. 384 y ss.); GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., cap. IV, 7 y cap. XXIII, 2.b.. ^^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, en: Eguzkilore, núm.3, 1989, San Sebastián, pág. 90. -'^^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, en: Eguzkilore, cit., pág. 91.


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y potencia, estigmatiza al infractor, desencadena la ""carrera criminal" de éste, consolidando su status de ''desviado" (desviación secundaria) y hace que se cumplan fatalmente las siempre pesimistas expectativas sociales respecto al comportamiento futuro del ex penado {''self-fulfilling-prophecy")^^^, limitando muy negativamente su horizonte vital y expectativas de todo tipo; y reforzando la continuidad de los patrones conductuales delictivos de aquél. Por otra parte, la supuesta eficacia preventivo- general de la pena, tal y como se formula por los juristas y teóricos de la prevención general, no deja de ser probablemente más que una pálida e ingenua imagen de la realidad, a la luz de los conocimientos empíricos actuales^^^. En segundo lugar, investigaciones llevadas a cabo sobre la efectividad del castigo demuestran que el denominado "mecanismo disuasorio" es mucho más complejo de lo que se suponía. De hecho, los modelos teóricos que utiliza la moderna Psicología enriquecen la ecuación: estímulo/respuesta, intercalando otras muchas variables ^^^. Dicho de otro modo: la mayor o menor eficacia contramotivadora o disuasoria de la pena no depende sólo -ni fundamentalmente- de su severidad, sino de otras muchas variables; y, sobre todo, de cómo son percibidas y valoradas por el infractor potencial. Así, por ejemplo: la prontitud con que se imponga el castigo (inmediación estítulo/respuesta); el grado de probabilidad de que efectivamente se imponga (falibilidad y percepción del riesgo); gravedad y contenido real del castigo {versus: rigor nominal); ponderación subjetiva de otras consecuencias inmediatas anteriores al eventual cumplimiento del castigo (vg. detención y privación provisional de libertad y otros derechos); respaldo informal que, en su caso, pueda recibir la conducta desviada -o el infractor- y capacidad de redefinir la misma; clase de delito de que se trate (criminalidad instrumental versus criminalidad expresiva); mayor o menor condicionamiento del infractor, etc.^^^. Sin olvidar, por otra parte, que si la mayoría de los ciudadanos respetan las leyes no es por temor al castigo, sino por la convicción en los valores que profesan, por sus vínculos sociales a la comunidad e incluso por otro tipo de sanciones muy distintas (las sanciones informales) que no están previstas en la ley ni impone el Juez después del correspondiente proceso penaP^^. En consecuencia, no cabe incrementar progresivamente la eficacia disuasoria de la pena aumentando, sin más, su rigor nominal; ni siquiera, recabando un mayor

^^^Sobre el problema, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La normalidad del delito y el delincuente, cit., págs. 336 a 343 y ss. ^^Ûna explicación científica del proceso contramotivador o disuasorio, más atenta a la complejidad real del mismo, en: ALVIRA MARTÍN, R, El efecto disuasor de la pena (en: Estudios penales y criminológicos, VII, 1982-1983, Santiago de Compostela), págs. l i a 25. ^^Ên este sentido, ALVIRA MARTÍN, R, El efecto disuasor de la pena, cit., pág. 24. ^^^Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Régimen abierto y ejecución penal, en: Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 240, 1988, págs. 41 y ss. ^^^Sobre la necesidad de relativizar la eficacia real del castigo, de la pena, ponderando, además, la de otros factores (cuadro axiológico del individuo, vínculos sociales de éste, sanciones informales, etc.), vid.: supra, capítulo 1, La) (control social informal y sus sanciones); y capítulo III, III.2, infine. También, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción, cit., págs. 240 y ss. (refiriéndose al cuadro de valores del individuo, vínculos sociales, etc.).

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rendimiento y efectividad del sistema legal. Lo primero, atemoriza, no intimida. Lo segundo, multiplica el número de penados a corto plazo, pero no es una estrategia válida a medio ni a largo alcance. Porque, entre otras razones, la eficaz prevención del crimen es un problema de todos, y no sólo del sistema legal y sus agentes. Finalmente, es obvio que cabe prevenir el delito no sólo contramotivando al infractor potencial con la amenaza del castigo (contraestímulo psicológico), sino de otros muchos modos, con programas que incidan en diversos componentes del selectivo fenómeno criminal: el espacio físico, las condiciones ambientales, el clima social, los colectivos de víctimas potenciales, la propia población penada, etc. Por ejemplo: neutralizando las variables espaciales y ambientales más significativas de aquél (programas de base ecológica, arquitectónico-urbanística, territorial); mejorando las condiciones de vida de los estratos sociales más deprimidos con las correspondientes prestaciones (vg. programas de lucha contra la pobreza); informando, concienciando y asistiendo a aquellos grupos y colectivos con mayor riesgo de victimización (programas de prevención de víctimas potenciales); procurando la reinserción social efectiva de los ex penados, una vez cumplidas las condenas, a fin de evitar la reincidencia de los mismos; paliando, en la medida de lo posible, el magisterio criminógeneo de ciertos valores sociales (oficiales o subterráneos) cuya lectura o percepción por el ciudadano medio genera actitudes delictivas, etc.-^^^. c) Por último, la Criminología puede suministrar, también, una información útil y necesaria en orden a la intervención en el hombre delincuente; y a la evaluación de los diversos sistemas legales de reacción al delito. Asistimos, sin duda, a la crisis de la denominada "ideología del tratamiento", al clamoroso e inevitable fracaso de los programas de resocialización del delincuenI^g380 Y forzoso es reconocer que el actual desencanto se justifica. Pues no podían ser otros los resultados de un tratamiento resocializador concebido como intervención clínica en la persona del penado durante -y a través de- la ejecución de la pena, siempre en el seno de la realidad penitenciaria, dirigida a producir una transformación cualitativa positiva, bienhechora, del infractor. Pedir una modificación ''cualitativa" de la persona del delincuente -hacer de éste un hombre nuevo- es, sin duda, pedir demasiado. Esperar tal milagro de la intervención penal es desconocer las actuales condiciones de cumplimiento de la pena privativa de libertad y el efecto que ésta produce en el hombre real de nuestro tiempo, según la propia experiencia científica. No parece fácil que el Estado garantice la resocialización del penado, cuando no es capaz siquiera de asegurar su vida, a veces su integridad física, su salud. En todo caso, circunscribir el tratamiento resocializador a una intervención clínica en la persona del penado durante el cumplimiento de la pena es algo insatisfactorio: porque el problema de la reinserción tiene un contenido funcional que trasciende la mera y parcial faceta clínica; porque tal responsabilidad es de todos, no sólo de la Administración Penitenciaria; y porque,

"'Âsí, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, cit., págs. 92 y 93. ^^*^Sobre la "'crisis de la filosofía del tratamiento", vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La supuesta función resocializadora del Derecho Penal, en: Estudios penales, cit., págs. 65 y ss.


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en consecuencia, la intervención reclama un conjunto de prestaciones ''post-penitenciarias", atendiendo a la situación y necesidades reales del ex penado, cuando se reincorpore a su medio social, familiar, laboral, etc. Pero el lógico clima de escepticismo representa un doble peligro. De una parte, puede alimentar respuestas regresivas y políticas criminales de inusitado e innecesario rigor, de inmediata repercusión en el régimen penitenciario (interpretación restrictiva de todas las instituciones del sistema progresivo)^^^ El actual desencanto sería, de hecho, una mera coartada para el retorno hacia el tradicional derecho penal retributivo. De otro, cuestiona el mandato constitucional consagrado en el artículo 25 de la Carta Magna española, que no es una declaración de ''buena voluntad" del legislador, sino una norma jurídica obligatoria que vincula a todos los poderes del Estado. En consecuencia -y para garantizar una intervención rehabilitadora del delincuente- corresponden a la Criminología tres cometidos. Primero, esclarecer cuál es el impacto real de la pena en quien la padece: los efectos que produce dadas sus actuales condiciones de cumplimiento, no los fines y funciones ''ideales " que se asignan a aquélla por los teóricos o desde posiciones "normativas". Esclarecer y desmitificar dicho impacto real para neutralizarlo, para que la inevitable potencialidad destructiva inherente a toda privación de libertad no devenga indeleble, irreversible. Para que la privación de libertad sea sólo eso: privación de libertad y nada más que privación de libertad. Pero privación de libertad digna, de acuerdo con los parámetros culturales mucho más exigentes de nuestro tiempo. Que no incapacite definitivamente al penado y haga inviable su posterior retorno a la comunidad una vez cumplido el castigo. Segundo: diseñar y evaluar programas de reinserción, entendiendo ésta no en sentido clínico e individualista (modificación cualitativa de la personalidad del infractor), sino funcional; programas que permitan una efectiva incorporación sin traumas del ex penado a la comunidad jurídica, removiendo obstáculos, promoviendo una recíproca comunicación e interacción entre los dos miembros implicados en dicho proceso: individuo y sociedad: (no se trata de intervenir sólo en el primero) y llevando a cabo una rica gama de prestaciones positivas a favor del ex penado y de terceros allegados al mismo cuando éste retorne a su mundo familiar, laboral y social (la posible intervención no ha de terminar el día de la excarcelación, porque la propia pena prolonga sus efectos reales más allá de ésta y tampoco cabe disociar al ex penado de su medio y entorno). Tercero: mentalizar a la sociedad de que el crimen no es sólo un problema del sistema legal, sino de todos. Para que la sociedad asuma la responsabilidad que le corresponde y se comprometa en la reinserción del ex penado. De suerte que el crimen se "comprenda", en términos "comunitarios": como problema nacido en y de la comunidad a la que el infractor perteneció y sigue perteneciendo. Y se busquen mecanismos eficaces para que esa misma comunidad reciba dignamente a uno más de sus miembros. La 11a-

^^'Llamando la atención sobre este peligro: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La supuesta función resocializadora del Derecho Penal, cit., págs. 92 y ss.

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mada ''Piscología Comunitaria " cuenta ya con alguna experiencia sobre la viabilidad de tales programas^^^. Sin duda, ha pasado ya el tiempo de una Criminología teorética, academicista y especulativa, exclusivamente preocupada por mejorar sus herramientas de trabajo, por cuestiones de método, con la obsesión última de formular modelos abstractos explicativos del comportamiento criminal. Ha llegado, por fortuna, la hora de la Criminología científico- social y práctica, volcada y comprometida con la realidad histórica, que pretende aportar un diagnóstico fiable sobre el problema del crimen, para comprenderlo, prevenirlo e intervenir positivamente en el mismo. Dicha Criminología ha de inspirar la acción legislativa y los trabajos parlamentarios aportando datos e información muy útil para emprender las oportunas reformas legales. Ha de orientar, también, el comportamiento de las Administraciones Públicas en tomo al problema criminal, subrayando el trasfondo social y comunitario de éste, lo que obligaría a complementar la tradicional función de ""policía" con otras, de prevención positiva e intervención y asistencia. Y, desde luego, tiene que penetrar en las actitudes de los diversos operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, funcionarios de prisiones, etc.) cuya preparación y formación profesional se verá así muy enriquecida. Quizás entonces dé la Criminología una muy distinta imagen de sí misma. Y los medios de comunicación contribuyan a redefinir su verdadero rol como disciplina científico- empírica: informar, con rigor, sobre el doloroso problema social y comunitario del delito, para comprenderlo, para formular un diagnóstico válido sobre el mismo que permita su control racional y eficaz con el mínimo coste social, su prevención; y para intervenir positivamente en favor de todas las personas involucradas en este drama (delincuente, víctima, etc.). Lo que, por cierto, poco tiene que ver con la pobre y raquítica imagen convencional de la Criminología como mera coartada represiva, legitimadora del sistema penal, que sumistra 'municiones'' a éste (empirismo) para castigar con mayor eficacia. Finalmente, la Criminología puede aportar una valiosa información empírica en orden a la evaluación científica de los diversos modelos de reacción al delito (modelos disuasorios, modelos resocializadores, modelos reparatorios). El Derecho Penal clásico optó por un modelo disuasorio en el que primaba la plena satisfacción de la pretensión punitiva del Estado (es decir, el castigo del infractor). En la actualidad, sin embargo, la Ciencia Penal es consciente de que la naturaleza social y comunitaria del crimen genera legítimas expectativas no sólo en el Estado, sino en el propio delincuente (resocialización), en la víctima (reparación del daño), en la comunidad (pacificación de las relaciones sociales dañadas por el delito), etc. Un buen sistema penal, por tanto, ha de responder a las mismas, sin conformarse con castigar, con castigar

^^^Sobre Psicología Comunitaria y prevención del delito, vid.: FAVARD, A.M. Participation communautaire et prevention de la delinquence. Concepts et modeles, en: Libro homenaje a A. BERISTÁIN, San Sebastián, 1989, págs. 157 y ss.; CASTAIGNEDE, J., Participation communautaire et prevention de la delinquence: apports d'une recherche sur ce theme, en: Libro homenaje a A. Beristáin, cit., págs. 115 y ss.; CLEMENTE DÍAZ, M., La orientación comunitaria en el estudio de la delincuencia, cit., págs. 384 y ss.


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pronto y eficazmente, desplegando un implacable poder disuasorio. A la Criminología corresponde, también, aportar una información empírica contrastada sobre tales expectativas, esto es, sobre los indicadores de la calidad deseable de un sistema legal que reacciona al delito ajustándose a los patrones más exigentes de nuestro tiempo^^^. 3.1.2.7. La Estadística La Ciencia Penal, por último, ha de interesarse cada vez más por la "realidad del crimen". Ciertamente, el Derecho Penal -disciplina normativa, no empírica- contempla el delito como mero supuesto de hecho, como abstracción o hipótesis. Sin embargo, para la Ciencia Penal, el crimen debe serlo como fenómeno real, histórico, concreto, que se manifiesta en un determinado marco y coordenadas; un fenómeno, desde luego, dinámico, cambiante, en continuo movimiento, y muy sensible a una rica gama de variables (espaciales, ambientales, sociales, personales, situacionales, etc.) que interactúan en el mismo y redefinen su propio escenario de actuación. El crimen -según advirtió ya en su día la llamada Escuela Cartográfica o Estadística Moral- puede y debe ser analizado científicamente como una magnitud: puede y debe ser descrito, representado, medido, con criterios cuantitativos y estadísticos como cualquier otro fenómeno^^"^. Hoy no cabe discutir que un conocimiento científico del crimen: de su perfil y tendencias, de su volumen, seriación, frecuencia, distribución, así como del comportamiento de las principales variables que interactúan en el mismo (edad, sexo, clase social, etc.) -esto es, un análisis estadístico del delito como problema social- ha de preceder a cualquier decisión político-criminal de los poderes públicos y, sin duda, resulta imprescindible incluso para evaluar el impacto de la propia intervención penal. Una aproximación científica a la realidad del crimen se consigue por dos vías distintas (y complementarias): a través de la información que suministra el aparato estadísticos oficial (estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias) y mediante las encuestas sociales, idóneas para evaluar la criminalidad oculta que, por definición, no puede detectar la Estadística oficial. 1) El aparato estadístico "oficial" español consta de tres clases de estadísticas -por razón de sus fuentes- (policiales, judiciales y penitenciarias), variando en cada caso el contenido de la información que suministran, la técnica de obtención de la misma y su utilidad. La persona del infractor interesa a las primeras (policiales), en cuanto detenido; a las judiciales, como condenado; a las penitenciarias, como penado o recluso^^^.

^^^Sobre el problema, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), capítulo XX. ^«'^Sobre esta Escuela, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.,3" Ed., cap. VII, 3. ^^^Vid. Anexo Estadístico I (Estadísticas Policiales), en Tratado de Criminología (GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A.), cit.,3^ Ed., págs. 1.215 a 1.292. Sobre la Estadística criminal en España, vid. ROLDAN BARBERO, H., Introducción a la investigación criminológica, Granada (2004), Gomares, págs. 47 y ss.

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a) Las estadísticas policiales tienen dos fuentes principales: las Memorias de la Dirección General de la Policía Judicial y el Boletín estadístico de la Dirección General de la Guardia Civil. Las Memorias de la Dirección General de la Policía Judicial se iniciaron en 1960 como instrumento de uso interno y restringido, publicándose en su forma actual desde 1984 (datos referidos a la criminalidad de 1983). Son —sin lugar a dudas y por razones obvias— las que ofrecen una imagen del delito más próxima a la realidad, habiendo mejorado sustancialmente en los últimos años desde un punto de vista metodológico. Aportan una información cada vez más completa y fiable, puntual y regular (periodicidad anual) sobre el crimen en España, elaborada sobre los datos que, a su vez, suministran todas las comisarías existentes en territorio nacional. A las limitaciones indicadas —y otras muchas que suelen señalarse por los diversos autores^ ^^ —cabe apuntar una importante reserva: una estimación realista de los datos policiales registrados obligaría a tener presente la muy elevada cifra negra que incide en los mismos. Precisión que manifiesta la propia autoridad policial en sus memorias. Una especial mención requiere el Boletín estadístico de la Dirección General de la Guardia CiviP^^. Se trata de una publicación de uso interno y restringido que da cuenta, bajo el epígrafe ''servicio peculiar", de todas aquellas intervenciones de la misma relacionadas con infracciones contra la propiedad, las personas, etc. Ofrece también información sobre la delincuencia juvenil y la comisión de ''actos terroristas". La técnica de recogida de datos y la propia estructura de estos "boletines estadísticos" es muy semejante al de las memorias de la Policía Judicial. b) Estadísticas 7Mí/íc/a/e5. La Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo, el Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo, las Memorias del Consejo General del Poder Judicial y las Estadísticas judiciales de España, que publica el Instituto Nacional de Estadística, son cuatro fuentes de información - d e muy distinto valor y utilidad- sobre la actividad de los tribunales penales durante el correspondiente año judicial. Las Memorias de la Fiscalía del Tribunal Supremo, de publicación anual, se elaboran y presentan por el Fiscal General del Estado al Gobierno con motivo de la apertura de los tribunales.

^^^Las estadísticas policiales tienen algunas limitaciones importantes, como ha puesto de relieve CANTERAS MURILLO, A. (La delincuencia femenina en España, cit., págs. 84 y ss.), a saber: los datos no aparecen discriminados por sexo, siendo posible sólo a partir de 1979 obtener dicha información para algunos delitos contra la propiedad y las personas (no en los restantes); no se hacen constar, tampoco, las detenciones por grupos de edades; los datos sobre delincuencia juvenil, aunque se elaboran por departamentos distintos que pertenecen a un mismo gabinete, deben obtenerse por separado (respecto a los generales), para completar estas últimas, siendo frecuente que entonces no casen las cifras totales; algunos conceptos y definiciones parecen imprecisos o insatisfactorios (vg., 'factores delincuenciales", "ambiente familiar: bueno o malo, situación económica: buena o mala", etc.); sólo desde el año 1980 se distingue entre delito y falta y la variable "sexo", como se dijo, se obtiene cruzada por el tipo de delito. ^^^Cfr. CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en España, ob. cit., págs. 85 y ss.


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Prestan especial atención a la evolución de la criminalidad en sus manifestaciones más características y relevantes, así como al movimiento de las causas durante el año en cuestión. Se completan con un "anexo estadístico " que recoge el niímero de diligencias previas, preparatorias y sumarios incoados durante dicho período, clasificados por provincias y delitos (no, sin embargo, el número y naturaleza de las causas que terminan cada año con sentencia condenatoria). En cuanto a las Memorias del Consejo General del Poder Judicial -documento, como el anterior, de uso restringido que publica el Ministerio de Justiciay al Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo baste con advertir, por ejemplo, que carecen del más elemental criterio de clasificación estadística bivariada por sexo, lo que, unido a otras muchas limitaciones y deficiencias, hace prácticamente inútil el empleo de estas fuentes, cuya utilidad estadística es muy limitada^^^. Las estadísticas de mayor interés son las elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística, cuya publicación se lleva a cabo de forma resumida en el Anuario de Estadística a partir de las "Estadísticas Judiciales de España". Dichas estadísticas son imprescindibles para conocer la criminalidad registrada u oficial, si bien adolecen de un lamentable y endémico retraso, desde que en 1979 se interrumpiera la publicación anual de las mismas. Las estadísticas judiciales contienen, pues, una importante información no sólo sobre los tribunales penales ordinarios, sino también sobre \di jurisdicción de menores^^^ y la realidad penitenciaria. Más aún: a pesar de que las estadísticas penales militares siguen siendo ''material reservado", a tenor de la Orden Ministerial de 18 de febrero de 1953, las estadísticas judiciales consignan algunos datos relativos a los ''delitos comunes " propios de aquéllas, si bien de muy escaso interés. La información que suministran las estadísticas judiciales es incompleta, parcial y poco significativa, pese a que, en las últimas publicaciones se han mejorado algunos aspectos-^^^. El tratamiento que merecen algunas importantes variables de la criminalidad (vg., edad o sexo) sigue siendo pobre y poco precisa la constancia estadística de determinados conceptos operativos y categorías jurídicas^^^ c) Estadísticas penitenciarias. La información estadística fundamental relativa a la realidad penitenciaria española se encuentra en dos fuentes: el Informe General de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (elaborado por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y de uso restringido) y las ya citadas estadísticas judiciales que publica el Instituto Nacional de Estadística.

^^Ên este sentido, CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en España, ob. cit., pág. 138. ^^^Sin embargo, hay que lamentar la desaparición de las mismas de materias que venían siendo objeto de un completo tratamiento, en especial las estadísticas dedicadas al estudio de la población penitenciaria; asimismo han dejado de incluirse los datos estadísticos relativos a la jurisdicción penal militar, si bien es cierto que éstos poseían menor interés criminológico. 390por ejemplo, los datos estadísticos relativos a juzgados de paz distinguen los condenados según sexo y clase de falta, no así por grupos de edad. Se echa de menos, sin embargo, tal información en el tratamiento de los datos procedentes de los Juzgados de instrucción. ^^'Vid., Anexo Estadístico II (Esdísticas judiciales), en Tratado de Criminología (GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3' Ed., págs. 1.293 a 1.330.

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Ambas fuentes son complementarias: mejor sistematizadas, tal vez, las estadísticas judiciales; más detallada y minuciosa la información que arroja el informe. Éste tuvo periodicidad anual hasta 1983 y contiene, además, datos específicos sobre determinados extremos que no se recogen en las estadísticas (vg., resumen de "actividades": tratamiento penitenciario, sanidad penitenciaria, educación, cultura y asistencia religiosa, asuntos administrativos, económicos y funcionarios, obras y construcciones, trabajo en las prisiones, actividades de la Escuela Penitenciaria, informática penitenciaria, conflictividad en las prisiones, etc.). El hoy denominado "Informe " General de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (hasta 1977: "Memorias" de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias) es una voluminosa publicación, bianual, que consta de dos partes: la primera, a modo de genuina "memoria", contiene un detallado "resumen de actividades " desarrolladas durante el bienio en las instituciones penitenciarias; la segunda, propiamente estadística, se aproxima por su estructura y contenido -aunque con diferencias sensibles- a las estadísticas penitenciarias antes comentadas. Entre las limitaciones y deficiencias de este Informe General, ajenas a la propia técnica estadística, cabe destacar dos: los retrasos y dilaciones que sufre esta publicación -ahora bianual- y las innumerables erratas aritméticas o de imprenta; otras son ya endémicas en estas fuentes estadísticas, pudiendo ser detectadas en las que informan sobre momentos anteriores de la actuación del control social penal (policiales y judiciales). Desde el año 1984 la Comunidd Autónoma de Cataluña tiene plenas competencias en materia de administración penitenciaria, de forma que los datos contenidos en el Informe General, a cargo de la Secretaría General de Asuntos Penitenciarios, del Ministerio del Interior, han de ser completados con los de la Comunidad Autónoma citada. El Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, hacía piiblica periódicamente aquella información a través de los boletines de Justidata^^^ (concretamente los n° 1, 5, 9, 10 y 15). En ella se ofrecía información acerca de la evolución de las cifras penitenciarias en Cataluña (actualizadas hasta octubre de 1997 y desde octubre de 1985), incluyendo variables de sexo, edad, nacionalidad, preventivos y penados. Asimismo los n° 9 y 10 ofrecen estadísticas, respectivamente, de las diferentes Comunidades Autónomas (1985-1994), y un estudio comparativo de la evolución penitenciaria de Cataluña y del conjunto del Estado español (1985-1994)-^^^. Dicha información estadística, menos pormenorizada y sin análisis comparativos sigue suministrándose en la actualidad (el último boletín, que hace el número 38, se ha publicado en el año 2004).

''^^La mencionada publicación se nutre, en especial, de los datos proporcionados semanalmente tanto por la, hoy. Secretaría General de Asuntos penitenciarios del Ministerio del Interior, como por la Direcció General de Servéis Penitenciaris i de Rehabilitado del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya. ''^^Se aportan cifras de la población encarcelada, preventiva y penada, discriminada por sexos, en un análisis temporalizado por semestres. Vid., Anexo III (Estadísticas penitenciarias), en: Tratado de Criminología (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3" Ed., págs. 1.333 a 1.365.


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2) Las "encuestas sociales " Una información fiable y contrastada sobre el crimen real que existe en una sociedad es imprescindible, tanto para formular un diagnóstico científico como para diseñar los oportunos programas de prevención. El aparato estadístico oficial (estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias), tardío, falto de rigor y descoordinado, no suministra aquélla. Y cuenta, además, con una limitación estructural insalvable: sólo está en condiciones de ofrecer datos sobre la criminalidad "registrada" por las agencias del sistema legal, y ello aún limitándose a aspectos muy parciales de la misma. De algún modo puede afirmarse que mide más la actividad y rendimiento de las instancias oficiales del sistema, que las oscilaciones reales y movimiento efectivo de la criminalidad. Existe, sin embargo, una criminalidad "oculta" que no detectan las estadísticas ("cifra negra"), de suerte que los valores "nominales" de éstas se distancian progresivamente de los "reales" ("proceso de atrición") conforme el sistema legal consume los sucesivos estadios de la investigación^^^. Por otra parte, todo parece indicar que los datos estadísticos oficiales, tampoco ofrecen, desde un punto de vista cualitativo, un muestreo representativo y fidedigno de la criminalidad real, sumida ya en el descrédito la vieja teoría de las "relaciones constantes"^^^ (entre crimen "real" y crimen "registrado"). Estas severas limitaciones y carencias de la Estadística oficial confieren un especial valor a las "encuestas de victimización". Las encuestas de victimización permiten evaluar científicamente el crimen real, siendo la técnica más adecuada para cuantificar el mismo e identificar sus variables. Contribuyen, también, al cálculo de la tasa de denuncia (test de responsabilización del ciudadano y de su confianza en el sistema legal) y a la verificación de la efectividad de éste. Son instrumentos imprescindibles para comparar las tasas "oficiales" de criminalidad (registrada) y no oficiales (reales), esto es, para detectar la crimilalidad "oculta": la "cifra negra". Las encuestas de victimización aportan dos datos muy significativos: la regularidad y constancia de las tasas reales de criminalidad (a pesar de que las estadísticas oficiales arrojan un alarmante incremento del crimen registrado); y la radical desproporción entre los valores estadísticos oficiales (criminalidad registrada) y los valores reales (crimen oculto). En España, y bajo los auspicios del CIS, se han realizado tres encuestas de victimización de ámbito nacional, en 1978, 1979 y 1982, respectivamente, siendo un síntoma poco tranquilizador la penuria empírica que desde entonces padecemos, en momentos de continuas y trascendentales reformas legislativas^^^. De las encuestas de victimización pueden inferirse algunos datos relevantes sobre el perfil y tendencias de la criminalidad de nuestro tiempo, que rompen mitos y convicciones sociales muy arraigadas.

^^•^Sobre las limitaciones del aparato estadístico oficial, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., capítulo V, 4.B.2'. y capítulo V, 4.B.r.d: excurso. ^^Ên cuanto a la crisis y superación de la vieja teorí'a de las relaciones constantes, vid. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pág. 1983, KAISER, G., Criminología, cit., págs. 137 y ss; GóPPINGER, H., Criminología, cit., págs. 94 y ss. 3^Ûna ñcha técnica de estas encuestas, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed., capítulo V.4.B.r.d: excurso.

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Junto a las "encuestas de victimización", cabe citar, también, los ''informes de autodenuncia" ("self repórter survey") que pretenden obtener una información valiosa sobre la eventual participación del encuestado en actividades delictivas durante un determinado período de tiempo. Así como las encuestas de victimización, constituyen una técnica cuantitativa especialmente idónea para evaluar la cifra negra, los informes de autodenuncia se orientan, ante todo, a pretensiones cualitativas en tomo a la etiología del delito, y desde la perspectiva del infractor, son el instrumento más adecuado para estimar las tasas de prevalencia en determinados delitos y subgrupos humanos (ug. jóvenes); y pueden suministrar una información matizada sobre las características personales del infractor (su entorno familiar, personalidad, datos demográficos, etc.), modos de comisión del delito, actitudes y opiniones de aquel, etc., facilitando un interesante diagnóstico psicosocial. Por otra parte, ofrecen una imagen más realista de la efectiva distribución de la delincuencia en el cuerpo social, demostrando la selectividad y discriminatoriedad del control penal. Y ponen de manifiesto el preocupante volumen de la criminalidad no registrada, así como el hecho cierto de que la mayor parte del crimen real no es detectado ni perseguido por el sistema legal. 3.1.2.8.

Consideraciones finales

Pero las relaciones de la Ciencia del Derecho con otras disciplinas metajurídicas y extrajurídicas han de ponderarse con prudencia, dado que el objeto, método y necesidades a las que respectivamente se orientan, no coinciden. La unidad del saber científico y el necesario carácter global y totalizador del mismo exige precisamente, la coordinación oportuna y el respeto de la autonomía de los diferentes sectores. Metodológicamente, entiendo que hay que renunciar a los monismos de uno u otro signo, pues la historia confirma sus fracasos. La Ciencia del Derecho no puede volver la espalda a la realidad social ni a las otras parcelas del saber, aislándose en sus conceptos, técnicas y valoraciones. Pero tampoco puede disolverse en una Sociología, olvidando sus particulares necesidades y el específico campo de lo normadvo al que pertenece el mundo de lo jurídico. Superar el dualismo metodológico de von LISZT, tampoco es fácil. La solución ha de pasar, a mi juicio, por una previa delimitación de los campos respectivos, de la Ciencia del Derecho y de las restantes ciencias (considerando sus "objetos" y "métodos") y por la más profunda y reflexiva coordinación de los saberes de unas y otras. Pero es que, además, los datos que suministran las ciencias no jurídicas han de interpretarse y valorarse con cautela. Fundamentalmente, porque no siempre son inatacables e inequívocos sino que suscitan polémicas en el propio seno de la disciplina de procedencia. Pero, por otro lado, porque para el jurista constituyen tan sólo el punto de partida de las valoraciones que caracterizan su actividad. El campo "normativo" es el campo específico del Derecho. En efecto, conviene, ya de antemano, abandonar una premisa errónea: la de la supuesta primacía de las ciencias empíricas por razón de la "exactitud" de sus métodos y resultados. En este sentido, conviene advertir que metodológicamente lo que importa es la adecuación del método al objeto ("principio de interdependencia"), y


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que la "exactitud" no es monopolio de las ciencias empíricas; (pretensión, por cierto, la de la exactitud, a la que éstas han renunciado desde hace tiempo). En el propio campo de la Ciencia del Derecho, RADBRUCH advirtió como el sistema penal requiere de una perfecta seriación de las categorías desde el punto de vista lógico, de forma que éstas reflejen la idea de que se trate sin ningún tipo de "aproximaciones" porque tales conceptos valen en la medida en que no sean susceptibles de un "si... pero ...". La lógica, pues, goza y exige, también, una absoluta exactitud. Y viceversa: en las ciencias naturales y empíricas no se descarta, en absoluto, la idea de aproximación, de error calculable, de mayor o menor precisión, de probabilidad. E incluso, la propia "valoración" según opiniones actuales^^^. En todo caso, hoy día gana terreno, en la metodología de las ciencias denominadas "exactas", el rechazo a todo fácil monismo causalista, que interpreta los fenómenos con el tosco esquema de la relación mecánica de causa a efecto^^^. En segundo lugar, como apunté, los datos son siempre equívocos, aunque se pretenda lo contrario; a menudo suscitan vivas polémicas en los respectivos sectores del saber científico, lo que exige una particular prudencia en el jurista, lego en aquellas materias, en el momento de interpretarlos o utilizarlos. Piénsese en la polémica existente en la Psiquiatría respecto al concepto y alcance de las "psicopatías"^^^; o al muy debatido tema del libre albedrío, donde lo mismo niegan éste algunos autores, basándose en la Psicología, que lo afirman otros invocando las investigaciones de la Zoología"^^^. Todo ello sin olvidar que algunos argumentos son fungibles, que pueden esgrimirse para acreditar las tesis más contrapuestas. Es lo que sucede, por ejemplo, con el de la cifra negra de algunos delitos. La cifra negra muy elevada que existe en el delito de aborto se invoca por unos para solicitar la descriminalización del mismo. La elevada cifra negra que se da en el delito fiscal se esgrime por otros para todo lo contrario: para fundamentar la necesidad de un perfeccionamiento de las técnicas de investigación, persecución y represión del mismo. La Ciencia del Derecho, por ello, no debe tomar como cierto un dato, anticipándose al grado de madurez que toda polémica científica requiere, cuando la credibilidad del mismo se halla en entredicho. Tan nocivo es el oscurantismo y los prejuicios metafísicos ideados a espaldas de la realidad y de la experiencia como la aceptación de resultados provisionales, no verificados con la credibilidad necesaria, y asumidos anticipadamente por frivolidad o por ese falso deslumbramiento que a algunos juristas producen los métodos científico-empíricos. Lo mismo puede decirse de la tentación de tomar la parte por el todo, identificando los resultados que se supone aporta una ciencia con los que, en realidad, no son más que las conclusiones a que llega una determinada "escuela" mediante la aplicación de un "método" concreto en el examen de un determinado grupo de casos.

397vid., Werturteilstreit, 1971, Darmstadt (por ALBERT, H., y TOPITSCH, E.), cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 311, nota 372. 3^8Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., cap. I, 3. 3'^'^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed., cap. XII, 2, 10. '^Învocando razonamientos psicológicos, niega el libre albedrío: DANNER, M., Gibt es einen freien Willenl, 1974, 3' Ed. Argumentando con los resultados que arrojan la moderna Zoología, etc., WELZEL, H., (El nuevo sistema, cit., págs. 86 y ss.) ... llega a la conclusión opuesta.

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En definitiva, el jurista ha de ser consciente de sus limitaciones y de la dificultad de interpretar y aplicar a su campo los conocimientos provinientes de sectores no jurídicos. Ha de esperar a que se produzcan resultados que gocen de una razonable credibilidad en aquéllos, sin precipitarse; evitando tomar postura y afiliarse a una y otra escuela o método, cuyas tesis no puedan generalizarse. Con todas estas limitaciones, no cabe duda de que las ciencias no jurídicas pueden aportar a la Ciencia del Derecho conocimientos de gran utilidad. A los efectos del n° 1° del artículo 20 del Código Penal, por ejemplo, interesa al jurista conocer qué anomalías y trastornos reducen en el individuo su capacidad de autodeterminación, o de normal motivación; en cuanto al régimen que nuestro Código establece para quien carece de capacidad de autodeterminación, la Ciencia del Derecho, por sí sola, no puede asegurar si éste es o no es "peligroso", ni, tampoco, si el tratamiento más adecuado es siempre la privación de libertad o el tratamiento ambulatorio; o, por poner otro ejemplo, si cabe imaginar una perturbación muy intensa pero transitoria de las facultades de un individuo, sin necesidad de que responda a una causa de carácter patológico, lo que interesa a los efectos del artículo 20, n° 1, inciso segundo (trastomo mental transitorio). Finalmente, he de insistir en que lo propio del Derecho es la decisión "valorativa" y, en consecuencia, un método de índole teleológico. Considero, por ello, difícil de compaginar con esta afirmación el intento de configurar la Ciencia del Derecho como ciencia "social", en un ensayo más de aproximar la Ciencia del Derecho a la realidad social. Los peligros de esta concepción han sido esbozados ya por quienes propugnan una prudente aceptación de la misma. Así, entre otros, dice MIR PUIG: "Según esto, no son las normas jurídicas contempladas como conceptos lógicos, desprovistos de sentido social, el objeto de la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una función social... Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del estudio de las normas y su sustitución por el de la realidad social -lo que llevaría a la confusión del sistema social global y el sistema jurídico, olvidando que éste es un específico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad- sino la contemplación de lo normativo en su dimensión social. Es esta medida la que evita la disolución de la dogmática en sociología jurídica, característica de direcciones positivistas propias de una fase anterior de la metodología jurídica ...'"^^^ Pienso, sin embargo, que esa "contemplación de lo normativo en su dimensión sociar apunta a una síntesis difícil de conseguir. Pero el punto más débil, a mi modo de ver, de estas concepciones funcionalistas reside en el neutralismo valorativo de las mismas, en el relativismo axiológico que profesan. Pues les importa, tan sólo, el examen de los sistemas sociales desde el punto de vista de su correcto funcionamiento, y de las circunstancias que lo facilitan o lo perjudican. Pero no el fundamento o soporte axiológico de los mismos y si dichos sistemas sirven a los fines del Derecho, a la persona, al hombre. Pueden ser susceptible, por lo tanto, de cualquier contenido, siempre que respondan y funcionen: que sean eficaces. Una misma conducta, en consecuencia, puede ser disfuncional, para un sistema

'MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 326 y 327.

' LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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determinado, y, para otro, absolutamente funcional. Lo que, en mi opinión, conduce a un relativismo y a un neutralismo incompatibles con la propia función del Derecho -en el campo de los valores-; y en su dimensión política, a la peligrosa aceptación de cualquier sistema social -del signo que sea- con tal que funcione. Las mismas razones que existen para censurar la dogmática acrítica y no comprometida, por su complicidad con regímenes contrarios al respeto de la dignidad humana, las mismas pueden reiterarse a propósito de una concepción social pura de la Ciencia del Derecho. 3.1.3. Dogmática y Política Críminal^^^ Las relaciones entre la Dogmática y la Política Criminal constituye otro de los botones de muestra de cualquier directriz metodológica de la Ciencia del Derecho. Bajo la influencia del positivismo jurídico, la Dogmática se entendió como mera técnica de "reproducción" de la voluntad de la ley. De este modo, se aislaba el Derecho de la realidad social, de sus necesidades, configurándose una Ciencia del Derecho valorativamente neutra y reaccionaria, desde el punto de vista político. Surge, entonces, la Política Criminal como alternativa moderna, llamada a desplazar a la "vieja" ciencia jurídica"^^^, incluso en los países con mayor tradición "dogmática": tanto en aquellos donde el Código Penal había sido el término final o resultado de una larga discusión dogmática (Alemania), como en los que fue sólo el punto de arranque de una ciencia penal que hubo de elegir entre repetirlo o pedir su reforma (caso de Francia). La nueva situación es fiel a la mentalidad científico-positivista, producto del auge de las ciencias empíricas, que siguen ofreciéndose como modelo de toda actividad científica. Por ello, el estudio normativo del Derecho pierde protagonismo y atractivo'^^'^, socavado por una actitud utilitarista y pragmática, que vuelve los ojos hacia las ciencias sociales; todo ello, a pesar de la "involución idealista" que se produjo, como reacción, entre las dos guerras. Pero lo cierto es que frente a esa Ciencia del Derecho de "profesores", concebida como mera "reproducción de la Ley", alejada de la realidad social y de las necesidades de ésta, valorativamente neutra, y, reaccionaria desde el punto de vista político, se alza la Política Criminal como solución alternativa. NEDELMANN'^^^ resume lacónicamente así su punto de vista crítico: "es preciso que la ciencia del Derecho Penal haga saltar su irracionalidad parcial y se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o -si no lo consiguepierda su influencia en la regulación de la protección de bienes jurídicos a favor de ciencias más ajustadas a la realidad". Pienso, sin embargo, que las críticas que se dirigen contra la Dogmática, proponiendo su sustitución por otras alternativas, sólo tienen sentido si se entiende la

ô^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 156 y ss. '^'^Âsí, MIR PUIG, S., Dogmática creadora y Política criminal. Revista Jurídica de Cataluña, 1978 (julio-septiembre, n° 3), Separata, pág. 105. •ô^Cfr., MIR PUIG, S., Dogmática creadora, cit., pág. 106. ^"^Cfr., GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática penaP., en: Ensayos, cit., pág. 58, nota 5.

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Dogmática en el sentido antes expuesto; es decir, en el de la Dogmática del positivismo jurídico. Pero carecen de sentido, si se propugna -como creo que debe propugnarse- una Dogmática crítica, global, valorativa, que sirva de cauce para hacer penetrar en el sistema del Derecho Penal -y, por supuesto, en el posterior momento de la interpretación y aplicación de la norma jurídica- las oportunas valoraciones derivadas de la Política Criminal de base criminológica e interdisciplinaria. También aquí comparto lo que, a mi juicio, puede reputarse hoy doctrina dominante. La necesidad de aproximar la Dogmática penal a la Política Criminal y a la Criminología, se ha venido pidiendo reiteradamente"^^^. Conviene, por ello, hacer una breve génesis histórica. En efecto, antes de von LISZT se apelaba con frecuencia a la Política Criminal, pero coherentemente con la metodología del clasicismo, se veía en la misma el conjunto de postulados valorativos, dictados por la razón, que debían guiar a la legislación penal"^^^. La moderna dirección de la Política Criminal entendió ésta de otro modo: para que pasara a convertirse, de política, en auténtica "ciencia", debía concebirse como conjunto de principios derivados de la observación científica (empírica) del delito y la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la delincuencia^^^. Con palabras de F.V.LISZT: "la síntesis ordenada de los principios, según los cuales ha de guiarse la lucha del orden jurídico contra el delito. Se basa en la Sociología Criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido previamente como fenómeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida, pero también sólo en esta medida, esto es, en su fundamento sociológico, la Política Criminal, es ciencia en el sentido estricto de la palabra'"^'^^. Pero este concepto positivista de ciencia que profesa von LISZT, conduce a prescindir de toda referencia valorativa, ya que ésta no pueda deducirse, sin más, de una contemplación empírica de la realidad social. Las consecuencias, lógicamente, no eran satisfactorias. Como apunta ZIPF"^^*^, "en cuanto se trata de fijar y realizar metas políticocriminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen empírico (es decir, del ser), sino que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe ser no se deduce de lo que es, sino de la decisión en favor de una determinada posibilidad de configuración".

^"^Vid., por todos, H. SCHRÓDER, Die Kriminalpolitischen Aufgaben des Strafrechtsreform, en: Verhandlungen des 43. Dt. Juristentagen, II, Tübingen, 1960, págs. 3 a 24; SILVA, J.M\; Aproximación ..., pág. 43 y ss. En la doctrina española contemporánea, vid., por todos: MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3" Ed., págs. 225 y ss. '^*^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 308. "^•^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 308. "^"^^F.v.LISZT, Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, pág. 78 y ss. 4i02jpp^ H., Kriminalpolitik, cit., pág. 9.


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Con frecuencia, es necesaria una remisión a instancias ideológicas. Pues la investigación empírica ofrece datos, pero éstos requieren de una valoración "metaempírica". El dato de la "cifra negra" de algunos delitos lo demuestra, ya que el mismo hecho puede conducir a propugnar la descriminalización, o, por el contrario, el perfeccionamiento de las técnicas de persecución y represión, como sucede, ajuicio de 2¡pp4ii^ con el aborto y el fraude fiscal, respectivamente. La necesidad de una tal "valoración" ha dado lugar a continuas polémicas, respecto al cauce y modo de entronque de la Dogmática y la Política Criminal. Un sector doctrinal atribuye a ésta última la misión de configurar el Derecho Penal de la forma más adecuada para que pueda combatirse con eficacia la criminalidad, atacando sus causas, pero siempre dentro de los límites de la justicia material, esto es, con respeto de los principios de culpabilidad. Estado de Derecho y humanidad^^^. Pero a la Política Criminal no correspondería la misión de comprometerse en la contemplación valorativa y, por tanto, crítica, de los mismos fundamentos axiológicos del ordenamiento positivo. Otro sector doctrinal pretende que la Política Criminal no se limite a aportar "correcciones valorativas" en el seno del sistema, previamente aceptado, sino que propugna su potenciación, a fin de que las valoraciones político-criminales, procedentes de instancias ideológicas, penetren en las mismas categorías del sistema, en lugar de operar en el momento posterior de la interpretación y aplicación de la ley"^^^. Todo parece indicar, pues, que, es necesaria una progresiva aproximación de la Dogmática a la Política Criminal. Lo que debe traducirse en una actitud valorativa"^ ^"^ de los datos que arrojan las investigaciones empíricas y en una penetración en las diversas categorías del sistema -y, por supuesto, en la teoría de la pena- de las necesidades y exigencias derivadas de la Política Criminal. La Criminología será una de las fuentes principales sobre cuya base ha de elaborarse la Política Criminal que inspire la reforma de nuestras leyes. Padecemos aún la herencia del positivismo, que desterraba de la esfera de lo jurídico las dimensiones humanas y sociales del hecho, contraponiendo el Derecho Penal y la Política Criminal. Para la concepción de von LISZT, el Derecho Penal "no es instrumento de configuración social, sino solamente un medio para la elaboración y ordenación de la coexistencia de las libertades""^^^. Este esquema ya no puede compartirse. Es necesario romper las barreras de la incomunicación de la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo ser éstas formuladas por una Política Criminal crítica, construida sobre bases criminológicas. Es imprescindible una "síntesis" entre Dogmática y Política Criminal'^^^.

"^^^ZIPF, H., Kriminalpolitik, cit., pág. 9. î^jESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 13 y 14. '^'Ên nuestro país, en este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit, pá^s. 309 y ss. '^''Ûna dogmática valorativa o teleológica en el sentido que propone J. SILVA SÁNCHEZ, en: Aproximación ..., cit., págs. 67 y ss. ^'^Cfr., ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 25. "^'Âsí, ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 34.

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Se requiere una Ciencia del Derecho Penal crítica'^'^, y no neutra o tecnocrática. Porque los datos que suministran las investigaciones empíricas son sólo éso: datos neutros, que reclaman una interpretación y una valoración"^^^. Las bases o fundamentos del propio sistema no tienen por qué eludir dicha crítica y proceso racionalizador. Ni la Política Criminal racionalista, ni la Política Criminal no valorativa, al modo en que la entendió von LISZT, parecen modelos satisfactorios. Procede dar un paso más. Finalmente, la Política Criminal ha de penetrar en las propias categorías del sistema. No creo suficiente que opere mediante meras correcciones valorativas en el posterior y ya tardío momento de la interpretación y aplicación de la ley: o de "lege ferenda". Las categorías del sistema no pueden quedar fuera del marco de la Política Criminal, sino, por el contrario, responder a sus exigencias y configurarse de acuerdo con las mismas. Es conocida, en este sentido, la opinión de ROXIN, que puede servir de modelo. A juicio del autor, se ha producido una absoluta desconexión entre el sistema del Derecho Penal y la Política Criminal. El primero -el sistema- es, hoy por hoy, un conglomerado de diferentes épocas estilísticas: su punto de partida es positivista, un sistema cerrado, incomunicado respecto a la realidad y ajeno a las valoraciones de política criminal; al mismo se añadió, desde los años veinte, la metodología neokantiana, que aportó la idea del valor, que al no desplazar sino combinarse con el esquema positivista, daría lugar a una bipolaridad y tensión interna perjudicial para la armonía y coherencia del sistema; por último, el finalismo aportaría su metodología ontologista, que, sin embargo, tampoco concedió autonomía a las finalidades político-criminales ni eliminó la tensión existente entre la deducción sistemática y la valoración inmediata. Frente a ello, ROXIN propondrá "transformar los conocimientos criminológicos en exigencias político-criminales y éstas, a su vez, en reglas jurídicas de lege lata o ferenda"; lo que no implicaría un abandono o relativización del pensamiento sistemático, cuyos frutos son no renunciables, ya que las relaciones internas de un sector jurídico -que sólo pueden radicar en lo normativo- son puestas más claramente de relieve por un sistema teleológico que por uno deducido de abstracciones o de axiomas. Con arreglo a este pensamiento, y como ya apunté, ROXIN expondrá el significado de cada una de las categorías del delito en el sistema, deduciendo el mismo de las exigencias de la Política Criminal"^^^. Esta tesis, ampliamente aceptada en la doctrina española"^^^, creo puede aportar un razonable punto de partida.

'^'Ên la doctrina española, en este sentido: MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 183 y 185 y ss.; MIR PUIG, S., Dogmática creadora, cit., pág. 117 y ss. "^'^Vid., SILVA, J.M"., Aproximación, cit., págs. 94 y ss. ^^'^Política Criminal, cit., págs. 34 a 39 y 77 a 78. 420por todos, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 182. MORALES PRATS, F (en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., pág. 226) considera goza de amplio consenso un modelo de política criminal que trasciende la concepción de ésta como puente entre el sistema penal y la realidad. De hecho, recuerda el autor, la Política Criminal ha ido introduciéndose progresivamente en las propias bases del sistema penal con las construcciones de ROXIN y HASSEMER. Pero, como observa acertadamente MORALES PRATS, F., "no obstante, la discusión en la actualidad debe centrarse en los límites con que debe ser asumida la funcionalización del sistema penal a los intereses político-criminales" (op. cit., pág. 226).


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Por último, es conveniente apuntar la importancia de los conocimientos criminológicos como fuente y base de una Política Criminal realista. Porque en nuestros días ya no se puede discutir -como en otros tiempos- si la Criminología es necesaria, sino cómo es posible obtener un conocimiento criminológico seguro. No cabe duda de que la ciencia criminológica ha fortalecido su capacidad para expresar juicios de diagnóstico y pronóstico"^^^ pero, también, que entre el desarrollo de las teorías criminológicas y la seguridad del conocimiento empírico existe en la actualidad un significativo abismo. Es obvio, que la meta codiciada, como apuntó MEZGER ya en 1943, debía pasar por una "política criminal sobre bases criminológicas"'^^^; pero no es menos evidente que, a pesar de que la reforma penal ha seguido, en líneas generales, tal designio, hoy sigue latiendo un profundo escepticismo en la valoración político-jurídica de la función y significación del conocimiento criminológico. Hasta el punto de que al no darse en muchos temas el "consenso paradigmático" que reclama la seguridad y certeza del saber "científico", existe el peligro de que la verificación del conocimiento empírico cumpla sólo la función de una coartada, dándose paso a un conocimiento no científico e incluso al simple decisionismo. La necesidad de construir una Política Criminal sobre bases criminológicas es obvia; porque si se quiere luchar eficazmente contra el delito, hay que conocerlo^^^. Ese fue el error del Derecho Penal clásico: la construcción de sistemas perfectos desde el punto de vista lógico y estético, pero que no servían al fin de la prevención del delito, porque se construían a espaldas de la realidad social y no investigaron las "causas" de la criminalidad. Una Política Criminal moderna ha de conocer las causas del crimen y estar en condiciones de obtener y formular generalizaciones sobre la estructura, conexiones internas y causas del fenómeno criminal^^"^ y estrategias eficaces de intervención en este doloroso problema social y comunitario. En cuanto a la Criminología puede reputarse ampliamente compartida la opinión de que ha de suministrar una valiosa información científica a la Política Criminal sobre el delincuente, el delito, la víctima y el control social; información que esta última debe transformar en opciones, fórmulas y programas, plasmadas, después, por el Derecho Penal en sus proposiciones normativas obUgatorias. Esto es, que Criminología, Política Criminal y Derecho Penal representan tres momentos inescindibles de la respuesta social al problema del crimen: el momento explicativo-empírico {Criminología), el decisional {Política Criminal) y el instrumental {Derecho Penal). Saber empírico y saber normativo no pueden "seguir sus caminos"'*^^ distanciados.

'^^Âsí, SCHRÓDER, H., Die Kriminalpolitischen Aufgaben, cit., pág. 19. ^^2Así, MEZGER, E., Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, 1943, Stuttgart, cit., por Kaiser, op. cit., pág. 1. '^^^Como afirmaba von LISZT, en: Über den Einfluss, cit., pág. 79. '^^'^Sobre el problema, vid: NAUCKE, W., Las relaciones entre la Criminología y la Política Criminal, traducción de: E. BACIGALUPO y J.M. ZUGALDÍA, en: Cuadernos de Política Criminal, 1978 (n^ 5), pág. 103 y ss. '^^^Vid., por todos, GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit., págs. 18 y ss. Propugnando, con buen criterio -y matizadamente- una interpretación integradora de las relaciones: Dogmática, Política Criminal-Criminología, vid. MORALES PRATS, E, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 3" Ed., cit., págs. 234 y ss.

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Pero lo cierto, a pesar de esta communis oppinio, es que sigue existiendo en la realidad el lamentable "abismo" entre ambos. Conocida es la tradicional "querella" entre representantes de las ciencias sociales y de las ciencias jurídicas. Los primeros han reprochado siempre a la jurisprudencia que ésta no se interese por su colaboración^^^. Por su parte, los juristas, acusan a aquéllos de ocuparse tan sólo de los "grandes temas" (metodología, teoría general, legitimación, estudio de las funciones, etc.), despreocupándose del Derecho Positivo"^^^. El tiempo de las querellas doctrinales, de la "barbarie de los especialistas", ha pasado ya. El problema criminal es un grave problema social, y la reacción del Estado a través de la pena, demoledora, brutal. Por ello, la función penal no puede seguir reposando sobre una base tan poco sólida, exenta del más elemental respaldo o verificación empírica; oscilando sus decisiones entre el diletantismo y la arbitrariedad, los prejuicios mágicos y las buenas intenciones, el oscurantismo y la intuición. Carece, pues, de sentido el mutuo reproche. O las fáciles justificaciones del secular y endémico malentendimiento. La contraposición "hecho-valor", en principio válida para ilustrar los diversos objetivos y métodos del enfoque normativo y el empírico, no justifica, sin embargo, la actual descoordinación de perspectivas en el examen de un mismo problema se halla, llamadas a complementarse, no a excluirse. Sería oportuno plantear, también, hasta qué punto ya que una y otra están en condiciones el saber empírico de aportar un núcleo de conocimientos sólido, fiable, científicamente verificado, sobre los principales problemas del fenómeno criminal. O lo que es lo mismo: qué información puede suministrar hoy la Criminología y qué grado de credibilidad y garantías ofrece dicha información'*^^. No es momento de pasar revista al estado actual de la experiencia criminológica con relación a temas tan trascendentales como la etiología o génesis del comportamiento criminal, el significado de la víctima, los efectos preventivos y disuasorios de la pena privativa de libertad, el tratamiento del delincuente, la reincidencia, el control de la criminalidad, etc.'*^^. Pero sí cabe anticipar una valoración de conjunto: el fenómeno criminal sigue siendo un "problema". Sabemos aún poco del hombre delincuente, de la víctima, del castigo, del delito mismo. Tiene razón LANGE cuando afirma que el crimen no ha dejado de ser un "acertijo""^^^. Y, de algún modo también KUTSCHINSKI, al lamentarse de que, a pesar de tantos modelos explicativos, tantas teorías, tantos intentos doctrinales e investigaciones, "estamos retornando al punto cero del saber criminológico""*^ ^.

"^^^Cfr., MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e críminologia, cit., pág. 59 y bibliografía citada en nota 6. "^^^Cfr. MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., página 59, nota 7 (y reseña bibliográfica allí citada). '^^^Como plantea, acertadamente, MONACO, L., Su teoría e prassi del repporto tra diritto pénale e criminología, cit., págs. 37 y ss. "^^^Cfr., MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., págs. 37 y ss. "^^^LANGE, R., Das Ratsel Kriminalitat. Was wissen wir von Verbrechenl Frankfurt, 1970. "^^^Cfr., KAISER, G.; Criminología. Una Introducción a sus fundamentos científicos, cit., pág. 161.

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACTONES PENALES (CONTINUACTÓN)

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Incertidumbre, ambigüedad, relatividad son notas características del saber empírico en tomo al problema criminal"^^^, sus sombras. Pero estas "sombras" no autorizan a aventurar un "futuro incierto'"*^^ a la Criminología. La gestación del vigente Código Penal Español, aprobado en 1995 demuestra, por desgracia, el lamentable desprecio del saber criminológico por parte del legislador y de los poderes públicos; y, en consecuencia, el llamativo déficit empírico y erratismo político-criminal que aquel exhibe'*^'^. Tanto desde un punto de vista ''instrumentar como ''decisionar se ha prescindido de toda referencia empírico-criminológica. Entre los antecedentes y trabajos preparatorios del nuevo Código no figuran materiales de esta naturaleza (empírico-criminológicos) específicamente referidos a la realidad española: datos e información sobre las variables, perfil, tendencias, etc. del problema criminal (vg. informes, estadísticas, encuestas, etc.). Las diversas opciones político-criminales tampoco cuentan con el oportuno respaldo criminológico que da seriedad y rigor a las mismas. La desconfianza y el desprecio hacia el saber empírico tiene en España raíces muy profundas que entroncan con nuestra más rancia tradición. Parte de culpa, desde luego, corresponde a la propia Criminología, teorética y especulativa, sin apenas bagaje empírico ni estadístico, que se ha desentendido de los problemas reales y no ha sabido satisfacer, con su análisis y propuestas, la demanda y expectativas sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despóticas poco ilustradas u oscurantistas de quienes quieren 'manos libres'' y plena discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de una cuestión puramente 'política' se tratara. Desde tal punto de vista, el saber criminológico representa un límite, un control de calidad que cuestionaría peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones.

3.2. Conclusiones finales En la evolución de las concepciones metodológicas, tanto de la ciencia del Derecho, como de la propia Criminología, cabe apreciar, a mi juicio, un doble giro: por una parte, un giro de lo abstracto y general, a lo concreto y particular; de lo subjetivo y accidental, a lo objetivo y permanente; de lo formal, a lo material; de otra parte, un giro no menos acusado, de lo individual, a lo estructural, a lo social, a lo macrosocial. Son, tal vez, signos de nuestro tiempo, que marcan las diversas manifestaciones de la cultura.

•^^Âsí, MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., pág. 45. ^•'Ên sentido escéptico, SACK, R, Probleme der Krimínalsoziologíe, en: WahlverhaltenVorurteile-Krimínalítat, Handbuch der empírischen Sozialforschung, XII, Koning, R. (edit.), 1978, págs. 227 y ss. "'^'^Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal español: particular referencia al Proyecto de Código Penal de 1992, en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL, 1993, Madrid (Edersa), págs.531 y ss.; del mismo. Directrices del Proyecto de Código Penal de 1992 (Parte General), 1993 (Madrid), en: La Reforma del Código Penal.Icade. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, págs. 57 y ss.

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3.2.1.


El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia del Derecho Penal

El giro hacia lo concreto es patente"^^^. Piénsese, por ejemplo, en el paso del método abstracto, formal y deductivo de los clásicos, al experimental que preconizó la ñlosofía del dato, impulsada por el grito de FERRI: "Abajo el silogismo", y por la preocupación de combatir científicamente el delito, incidiendo en sus causas. Del Derecho "ideal" de la escuela clásica se desplazó el centro de gravedad a la realidad empírica, de la búsqueda del "deber ser" a la investigación del "ser""^^^. Fue, como se ha dicho, todo un "giro copemicano". Igual que el paso del subjetivismo epistemológico y del neutralismo valorativo de los neokantianos, a la búsqueda de lo material y de lo permanente a la que apuntan las estructuras lógico-objetivas y la naturaleza de las cosas del ontologismo finalista. Piénsese, incluso, en la propia fenomenología que comparte la preocupación por la realidad concreta de la filosofía de su tiempo, por más que algunos sectores de ésta, al absolutizar la intuición, olvidaran que el Derecho no es una mística, que aquélla no puede sustituir a la lógica, ni lo concreto a lo general; ni la desconfianza en el legislador justifica la huida a la sinrazón del caso concreto. El giro hacia lo estructural, lo sociológico, responde al creciente éxito de las ciencias sociales y de la metodología interaccionista. Y se acusa en todos los ámbitos. En la teoría de las normas, entre otros. Tradicionalmente concebida como teoría de la estructura e interpretación de las normas, hoy, la cibernética y el funcionalismo han producido una honda convulsión^^^, al poner el acento en la dinámina de la norma más que en la norma misma; en su proceso de concreción a la realidad en el marco de los sistemas sociales, más que en la interpretación entendida como operación lógico formal de subsunción^^^. También, naturalmente, en la teoría de la pena se aprecia una evolución paralela hacia lo real, hacia el hombre concreto. Hoy la pena interesa no tanto como consecuencia jurídica de un hecho pasado, inserta en la teoría de las normas, sino como control social y pieza maestra de una política social que mira al futuro"^^^. No preocupan tanto, por ello, sus fines abstractos, su fundamentación teórica, como sus efectos y sus límites, su ejecución e individualización, su incidencia real en el hombre concreto, su posible sustitución por otros controles sociales menos estigmatizadores. El centro de gravedad se está desplazando claramente de la pena -y de perspectivas jurisdiccionales- a los controles sociales y al campo previo de la prevención; del delincuente potencial a las relaciones sociales criminógenas. Primero, nos preguntá-

"^^^Sobre el problema, véase, por todos, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 173 y ss., y 302 y ss. "^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 180. "^^Ês conocida la moderna pretensión de emplazar la problemática del Derecho en la realidad de los procesos sociales, lo que daría paso a una "teoría del Derecho positivo" concebido como "estructura de los procesos sociales". Sobre una tal "teoría" de los sistemas sociales, basada en las aportaciones de la cibernética aplicadas a la sociología, véase MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 36 a 39; 82 a 88, y 325 y ss. ^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 331 y ss. "^^Âsí, LÜDERSSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, 1972, págs. 474 y ss.


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bamos por qué castigamos. Después, para qué. Ahora, tratamos de investigar qué es lo que sucede cuando castigamos, cómo operan los procesos sociales de criminalización y cómo podemos paliar o evitar sus efectos desiguales y nocivos^"^^. Durante mucho tiempo, preocupó a "quién" castigamos. Hoy preocupa, además, quién castiga, la psicología de la sociedad sancionadora'^^ En el propio Derecho, por otro lado, cabe también apreciar el giro hacia lo social: de la contemplación estática de las normas, a la dinámica de los sistemas sociales. Ya no se lo define tanto como ordenamiento, como conjunto de normas, sino como "Derecho efectivamente vivido" -según expresión de ARTHUR KAUFMANN-"^^; como complejo de estrategias, mecanismos y controles sociales. Y, por ello, frente a un Derecho Penal que mira sólo al pasado y agota las relaciones individuales entre autor y víctima, se propugna en nuestros días un Derecho penal que mire al futuro e incida positivamente en aquellos. No un Tatvergeltungsstrafrecht (un Derecho Penal retributivo que se limita a castigar el hecho), pues, sino un Tatereinwirkungstrafrecht^^ (Un Derecho Penal que pretende incidir positivamente en el autor). No un Derecho penal autónomo y suficiente, monopolizador de la respuesta del Estado al crimen, sino un Derecho penal inserto en el Derecho de planificación social, que arbitre los mecanismos de compensación de un doloroso accidente social: el delito'*'^'^. 3.2.2. Renovación metodológica En cuanto a la metodología en la ciencia del Derecho Penal, pienso que la unidad del saber científico -que es siempre un saber global y totalizador- y el progreso incuestionable de nuestros conocimientos empíricos, refrendan lo que WÜRTENBERGER denominó "apertura de la ciencia penal a la realidad"'^'*^ y la necesidad de técnicas y planteamientos interdisciplinarios. Es necesario, sin embargo, sortear tres tentaciones, para hallar el camino más adecuado (no otra cosa es el método). En primer lugar: 1) El sociologismo de quienes emplazan el Derecho en el terreno neutro y relativo de los "sistemas sociales", preocupados sólo de la funcionalidad o disfuncionalidad para los mismos de las diversas "condiciones". Olvidando que el ámbito específico del Derecho es el de lo "normativo" y el de las "valoraciones"^"^^. 2) ^\ formalismo, en segundo lugar, inca"^"Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, cit., págs. '^'Sobre la psicología de la "Sociedad sancionadora", véase SESSAR, K., Die Resozialisierung der strafenden Gesellschaft, en ZStW (81), págs. 373 y ss. ^^Cíx. ENDRUWEIT, G. (citando a KAUFMANN), en Kriminologisches Journal, 1974 (4), pág. 65. "^^Cfr. NAUCKE, W., Tendenzen, cit., págs. 20 y ss. "^Âsí, LÜDERSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, cit., 1972, págs. 474 y ss. Cfr., NAUCKE, W., Tendenzen, cit., págs. 20 y ss., y 39 y ss. '^^Die Geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1957, pág. 31. '^^^Sobre las posibilidades de configurar la ciencia jurídico-penal como "ciencia social", sin abandonar el campo específico de lo normativo, véase MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 296 y 297; Id., págs. 305 y ss.; 326 y ss.

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paz de corregir y controlar los resultados de la deducción lógica y que conduce al contrasentido de tener que admitir como válido, desde un punto de vista dogmático, lo que no lo es desde un punto de vista de política criminal, y viceversa. Finalmente, 3) La timidez acrítica de quienes por limitarse a introducir correcciones internas en el seno del sistema (sin cuestionar las bases del mismo), no llegan a resolver el conflicto entre deducción sistemática y valoración inmediata. El Derecho Penal, desde luego, ha de ser la forma en que las finalidades político- criminales se conviertan en módulos de vigencia jurídica"^^^. Ahora bien, de Política Criminal habla todo el mundo, y hay muchos modos de entender la Dogmática. Yo no me refiero aquí a la Política Criminal racionalista en el sentido clásico, como conjunto de postulados valorativos dictados por la razón para guía del legislador penal; ni a su modelo positivista, al estilo de V. LISZT, respetuoso siempre para el sistema y para quien el Derecho Penal era un mero instrumento de ordenación de las libertades y defensa de éstas frente al Leviathan; yo hablo, antes bien, de una Política Criminal de base criminológica, que se compromete en la contemplación de los propios fundamentos axiológicos del sistema; que actúa como poderoso instrumento de cambio y de conformación social; y que desplaza el centro de gravedad, de la pena -y de planteamientos jurisdiccionales y policiales- al campo de la prevención y de los controlos sociales. Y pienso, también, en una Dogmática creadora, no mera reproducción del Derecho positivo, sino vigorosa instancia crítica en los tres momentos cruciales de búsqueda, interpretación y aplicación de la norma"^"^^. Ahora bien, la consiguiente síntesis y coordinación de la Dogmática y la Política Criminal, ha de ser sincera. Libre de prejuicios dogmáticos que pretendan manipular e instrumentalizar la Política Criminal en interés del sistema. No puede hacerse desde arriba, desde el sistema y para el sistema, pues si el crimen forma parte de la realidad social difícilmente podrá lucharse contra él mismo con un simple giro en el emplazamiento de las categorías en el sistema, o alterando el contenido o relación de las mismas. Y ha de ser sincera, también, en el sentido de que no se trata de una estrategia ocasional, como en su día hicieron no pocos clásicos, quienes apelaron al Derecho natural hasta que la codificación destronó al Antiguo Régimen, momento en el que se tomaron fervorosos positivistas^^^. Tendría entonces, razón BINDING al calificar esa política criminal como "música celestiar"^^^. Acierta DONINI"^^^ cuando advierte que no basta con la invocación a la Política Criminal, ni con la incorporación de ésta a la Hermenéutica para satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal volcado hacia la realidad, que verifica racionalmente el cumplimiento de sus objetivos y las consecuencias reales de su inter-

'^'^Âsí, ROXIN, C , Política Criminal y sistema de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972 (traducción y notas de M. CONDE), pág. 77. '^^Véase MIR PUIG, S., Dogmática creadora y política criminal, en "Revista jurídica de Cataluña", 3, 1978, págs. 658 y ss.; Id., Introducción a las bases, cit., págs. 345 y 346. 449cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 199. ^ÔBINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A. T., 6* ed., Leipzig, 1902, pág. VI. "^^'DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo XXI, cit., pág. 53.


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vención. Pues existe el riesgo cierto de que esa Política Criminal sea la del legislador -no la que reclama la realidad-; que se desenvuelva sumisa al sistema y no aporte nuevos saberes y conocimientos'^^^ por carecer de objetivos propios, autónomos. Dicha Política Criminal, intrasistémica, sería una modalidad más del saber autopoyético cerrado en si mismo, incapaz de dialogar con la realidad o que confunde ésta con su mundo normativo'^^^. Un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, que no se conforme con cumplir una mera función retributiva, pedagógica o de reafirmación ideológica de ciertos valores es mucho más exigente, tanto en el ámbito metodológico como en orden a la legitimación política de sus objetivos e intervención. El penalista no puede refugiarse ya en su mundo normativo, ni en un razonamiento de estilo argumentativo, limitándose a fundamentar la solución correcta en el momento de interpretar y aplicar las reglas del sistema^^'^. Tiene que contrastar empíricamente los objetivos perseguidos y las consecuencias reales de la intervención penal. Un Derecho Penal orientado a valores "constitucionales", incluso, seguiría respondiendo a un vacío modelo idealista y autopoyético si no confronta aquellos con la realidad empírica, si sus objetivos (vg. la reinserción del penado) no descansan en un conocimiento científico de la infraestructura real histórica y concreta del castigo sino en "intuiciones criptorretributivas" disfrazadas de fines y metas sublimes, que se frustran en el día a día; o si no se trata de genuinos objetivos {ex ante) del legislador, sino de meras técnicas argumentativas orientadas a legitimar ex post soluciones adoptadas con criterios meramente normativos'*^^. Procede, pues, verificar empíricamente tanto los objetivos del proyecto legislativo (el 'Hnput") como las consecuencias reales de la intervención penal y la materialización efectiva de aquellos (el ""outpufY'^^. Por otra parte, y en orden a su legitimación democrática, el Derecho Penal tiene que reforzar el consenso social que le sirve de fundamento, porque ya no basta la autoridad formal del poder público que lo establece y aplica, ni el estilo aristocrático de las magistraturas que gestionan su ejercicio, ni la dogmática académica y profesional que lo inspira, cerrada en sí misma"^^^. El saber jurídico penal debe asumir una nueva lógica discursiva cuyo presupuesto es la accesibilidad y la controlabilidad del mismo, así como la incorporación de conocimientos más cuantificables, más descriptivos, en definitiva, más verificables"^^^.

''^^DONINI, M., Método democrático e método scientifico nel rapporto fra diritto pénale e politica, en RIDPP, 2001, págs. 27 y ss.; del mismo: Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 53. "^^^DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., págs. 53 y 54. "^^"^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 53. El autor critica la pretensión de ROXIN de orientar las categorías del sistema a las exigencias políticocriminales, advirtiendo que su teleologismo sigue siendo fiel al sistema (autopoyético) y no aporta nuevos saberes ni conocimientos. No es la genuina Política criminal que dialoga con la realidad sino que confunde ésta con el sistema. '^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 54. ^^Âsi, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 53. ^^'Así, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 55. "^^Âsí, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 55.

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Ahora bien, la aproximación de la ciencia del Derecho a la realidad, y la metodología interdisciplinaria tienen también sus limitaciones. Porque el ámbito específico del Derecho no es el del "ser", sino el del "deber ser". Tan nefasto me parece el oscurantismo que aisló, durante mucho tiempo, a nuestra ciencia de la realidad social, como la ft-ívola recepción de todo dato procedente del mundo empírico, amparada en el prejuicio positivista de la exactitud y superioridad de las ciencias naturales respecto a las del espíritu. Es imprescindible una actitud realista, crítica, desmitiñcadora y prudente. Cada vez somos más conscientes de la necesidad de volver los ojos a las ciencias empíricas para dar contenido material a las categorías del sistema"^^^. Pero, cada vez más también y desde el rigor y precisión de los conceptos jurídicos (la "lógica férrea de los conceptos clasificatorios" a la, que se refería RADBRUCH), constatamos como las denominadas "ciencias exactas" ... no lo son tanto. Que tampoco existe una zona neutra, ni unos resultados inequívocos y asépticos. No hay tales "bancos de datos". Del mismo modo que el propio concepto de delito y de control social devienen hoy problemáticos, asistimos hoy a un proceso de desmitificación del dato, de problematización del mismo. Se quiera o no se quiera, el dato, también requiere de una teoría y de una interpretación"^^^, sin las que sería material inservible, apto sólo para el "cementerio de cifras". El dato, en sí, no dice nada: un mismo dato -el de la elevada cifra negrá^^^, por ejemplo- en el delito de aborto se invoca para fundamentar la descriminalización, mientras que en el de cohecho o el fraude fiscal, sirve para clamar por un perfeccionamiento de las técnicas de control y persecución del crimen. Detrás de una tesis, aparentemente neutra, se esconde, a veces (y como alguien ha dicho), la trampa propagandística'*^^ de quienes sólo persiguen radficar unos postulados ideológicos de forma que la verificación del dato no cumple más que la pobre función de coartada. Y si el jurista, con su aproximación al mundo real, busca una mayor seguridad, no estaría mal observar cómo en las ciencias naturales -y en la Criminología, por ejemplo- se han abandonado desde hace tiempo las pretensiones de exactitud y certeza; como se ha advertido, es obvio que entre el desarrollo de las teorías criminológicas y la seguridad del conocimiento empírico, existe en la actualidad un significativo abismo; que los esquemas "monocausales" han sido sustituidos por planteamientos plurifactoriales más relativizadores y modestos; y la explicación "causal y explicativa", por "teorías", "hipótesis", "relaciones", "conexiones", "correlaciones", "covariantes", "modelos", "postulados" y "generalizaciones empíricas" más aptos para comprender los fenómenos de las ciencias humanas y sociales"*^-^. Es más, no falta quien afirme que estamos llegando al punto cero"^^"^ de la Criminología

"^^Âsí, MUÑOZ CONDE, F., Introducción al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pág. 181. '^^''Toda intepretación de resultados criminológicos se hace en función de una teoría. Así, KAISER, G., Criminología, cit., pág. 143. En igual sentido, demostrando la imposibilidad de derivar las decisiones político- criminales directamente de la observación criminológica, prescindiendo de valoraciones ideológicas: ZIPF, H., Kriminal Politik, Eine Einführung in die Grundlagen, 1973, pág. 9 4^'Cfr., ZIPF, H., Kriminal Politik, cit., pág. 9. ^^Âsí, KAISER, G., Criminología, cit., pág. 158. 463pQj. tQ¿Qs^ KAISER, G., Criminología, cit., págs. 143 y 144 (y bibliografía allí citada). 464ASÍ, KUTCHINSKY, citado por KAISER, Criminología, cit., p. 161.


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y que el crimen, hoy por hoy, sigue siendo un acertijo"^^^, por ausencia del indispensable consenso paradigmático, requerido por el saber científico en cuanto a su etiología y explicación. Y, ¿qué papel desempeña el sistema en la metodología que se propugna?"^^^. El pensamiento sistemático -de todos es sabido- atraviesa una profunda crisis, debida, tal vez, más a los excesos del positivismo que a su propia estructura y función"^^^. Porque el positivismo redujo la centenaria polémica sobre el delito a una polémica sobre el sistema^^'^. En palabras de NOLL, se trataba de una auténtica peregrinación de las categorías conceptuales a través de los diversos estadios del sistemá^^^. Se alzaron así majestuosos edificios, plenos de lógica y rigor, pero víctimas de su inflexible congruencia, del automatismo de los conceptos generales y de la simplificación inherente a todo método abstracto y generalizador, que termina por desconocer las exigencias de la justicia material y de política criminal; sistemas perfectos, pero encerrados en sí mismos, incomunicados con la realidad y con el problema, insensibles a las características del caso concreto^^^. "Del caos se levanta un cosmos, de la revuelta masa, una grandiosa obra de arte: el palacio encantado del Derecho", decía gráficamente SOHM, al describir el proceder metódico positivista"^^ ^ El sistema, a mi juicio, no es el estadio final de toda elaboración dogmática, sino un momento de la misma^^^. En todo caso, un cauce, no un corsé; un medio, no un fin. Flexible, provisional, abierto al problema"^^^, se justifica no por sí mismo, por

"^^Âsí, LANGE, citado por KAISER, Criminología, cit., pág. 153. '^^^Como apunta NAUCKE, W. (Tendenzen, CIT., pág. 53), se observa en la actual Ciencia Penal una clara tendencia hacia la relativización del sistema. Los dogmas penales y el propio sistema se consideran en todo caso como un objeto más entre los objetos varios que interesan a la Ciencia Penal. La dogmática tradicional es contemplada, incluso, con desgana. "Parece, pues -afirma NAUCKE- que ha pasado ya el tiempo de los grandes sistemas dogmáticos ..."; "el aparato conceptual heredado se administra sin ingenio; y, en la medida en que la Ciencia Penal se presenta hoy como Dogmática moderna, dinamiza, esto es, politiza su objeto" (pág. 53). Sobre el "sistema" del actual Derecho Penal, en la doctrina alemana, vid.: ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2^ ed., 1973; HASSEMER, Strafreschtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974 (Reinberk, Hamburgo). En nuestra doctrina, MIR PUIG, S., Dogmática creadora y Política Criminal, en "Revista Jurídica de Cataluña", 3, 1978, págs. 105 y ss.; del mismo autor. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático del Derecho, 2* ed., Bosch, 1982); del mismo. Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del Derecho penal, en Derecho Penal y Ciencias Sociales (edit. MIR PUIG), Barcelona, 1982, págs. 9 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E., ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenall, en Problemas actuales del Derecho Penal y procesal. Salamanca, 1971, págs. 87 y ss.; MUÑOZ CONDE, F., en Introducción a la Política Criminal y Sistema de Derecho Penal de ROXIN, C, Bosch, Barcelona, 1972, págs. 5 y ss. "^^Âsí, ROXIN, C , Política criminal y sistema, cit., págs. 24 y 25. ^^^Cfr. MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 179. ^^^NOLL, en ZStW, 77, 1965, págs. 1 a 4. ^^'Ên este sentido crítico, véase ROXIN, C , Política criminal y sistema, cit., págs. 35 y ss. y 79 y ss. 471 SOHM, en JZ, 1909, pág. 1.021. •^^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 334. "^^^Sobre el significado del "sistema", véase COING, H., Juristische Methodenlehre, W. de Gruyter, Berlín, 1972, pág. 59.

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SU sola coherencia y rigor lógico, sino por sus resultados y función. Evidentemente, la justicia o conveniencia de una solución concreta no tiene por qué fundamentarse en la deducción, ni pasar por el tamiz de las categorías del sistema'^^'*. El tratamiento, por ejemplo, del error de prohibición o las funciones del concepto de "acción", no pueden depender, sin más, de que el dolo se emplace en el tipo del injusto o en la culpabilidad, ni de apriorismos ontologicistas, sino de la contemplación del caso concreto y de las necesidades de justicia y de política criminal'^^^. ¡De poco sirve, como se ha dicho, la elaboradísima dogmática del dolo -hay siete u ocho tesis diferentes respecto a cuál ha de ser su correcto emplazamiento- si luego se abandona el examen del contenido material e infraestructura psicológica que subyace a ésta y otras categorías! ¡O si se acude, para explicarlas, a trasnochadas concepciones asociacionistas o mecanicistas!"^^^. La posibilidad, que brinda el sistema, de dominar una materia, de abarcarla, de clasificarla, de localizar y emplazar correctamente un problema no es, por sí sola, un principio de solución del mismo^^^. Pero, con ello no propugno sino una prudente revalorización del pensamiento aporético o problemático'''^^. Prudente, pues éste obliga a partir siempre de cero"^^^ y no ofrece las mismas garantías de objetividad y certeza que el pensamiento sistemático. El sistema, en último término, representa un principio ordenador inherente a toda actividad científica. E irrenunciable en la ciencia del Derecho, precisamente

'^^'^Gusta resaltar a la moderna doctrina, que la Ciencia Penal es una ciencia "práctica" y no una "ciencia de profesores". Que no debe ser mera "retórica academicista", sino una ciencia "volcada hacia la realidad", por utilizar la conocida expresión de WURTENBERGER. Nada puede objetarse contra esta evidencia. Lo que sí merece destacarse, como hace NAUCKE, W. (Tendenzen, cit., págs. 54 a 61) es la creciente "politización" que se acusa en las orientaciones de los últimos lustros -tal vez por el impacto de las ciencias sociales- y el progresivo interés por temas y aspectos relacionados con la "praxis" y la "legislación" (op. cit., pág. 54). La mayor parte de la producción científica -añade NAUCKE- tiene como objeto sugerir reformas de la legislación o soluciones alternativas a ésta; o son trabajos que versan sobre la "praxis": pero más con relación a los tribunales, que a los abogados o fiscales. Y es que, al no contemplarse la ley como materia prima para su posterior elaboración dogmática y sistemática, se prefiere sugerir otras leyes mejores o insinuar qué contenido o interpretación puede obtenerse, en la práctica, de preceptos insatisfactorios (op. cit., pág. 54). Es como si se pensara que el legislador y la praxis conocen mejor su oficio (la realidad) que la propia Ciencia, pues ésta no aporta una comprensión más sólida, profunda y mejor que aquéllos (op. cit., págs. 55). La consecuencia de esta situación -desprovechosa para el Derecho Penal- es que ya no interesa si el penalista es causalista o finalista, o partidario del concepto "social" de "acción", sino si es más o menos "liberal", si es "progresista" o "conservador", "filantrópico" o "utópico", etc. (op. cit., pág. 55). Por ello, resulta aventurado resaltar tendencias inequívocas y seguras en el pensamiento contemporáneo, que sigue un vacilante "zig-zag" (op. cit., p. 61). 475ASÍ, MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 179 y ss. 476Cfr. MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 181. "^^''Lo único que aporta el sistema es un "principio ordenador" indispensable, desde luego, y garantía de seguridad jurídica. Por eso afirmaba LISZT: "Sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades del caso, seguro y siempre dispuesto, sin el cual la aplicación del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al caos y a la arbitrariedad" (Strafrechtslehre, Aufsatze und Vortrage, I, 1905, págs. 212 y ss.). "^^Ûna interesante contraposición: saber "sistemático" -saber "aporéüco", en COING, H., Juristische Methodenlehre, cit., págs. 54 y ss. 479ASÍ, MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 182.


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porque ésta es cada vez más "una ciencia práctica que una ciencia de profesores'"^^^. La renuncia a unos criterios generalizadores y diferenciadores supondría, sin duda alguna, un retroceso de varios siglos hacia el caos y la inseguridad"*^^ Pero no cabe duda que tanto la vieja Dogmática como el sistema han experimentado una evolución muy significativa a lo largo de los últimos lustros. La vieja Dogmática deductiva, construida sobre la base de principios axiomáticos (vg. culpabilidad, personalidad de las penas, resocialización, etc.) o sobre categorías y esquemas conceptuales de niveles ascendentes (acción, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, etc.) se halla en crisis, porque solo sirve para clasificar un caso previamente resuelto o para justificar la solución correcta de aquel de acuerdo con un determinado estilo argumentativo que, sin embargo, hoy ya no ostenta el monopolio del razonamiento lógico-jurídico"^^^. De hecho, la Dogmática deductiva tradicional se ha convertido en un desván de razonamientos que, en la resolución de los casos, se utilizan junto con otros muchos argumentos de la más variada índole: exegéticos, teleológicos, prácticos, políticos. Como los propios principios de orden constitucional, las reglas de la Parte General del Código, los fines de la pena, las categorías fundamentales del sistema, etc."*^^. En consecuencia, el sistema es cada vez más abierto, y no solo en el plano de las fuentes del nuevo Derecho Penal (proceso de europeización) sino en el estrictamente argumentativo; y su laboriosa reconstrucción no se lleva a cabo partiendo de ciertos axiomas, de forma apriorística, sino explorando un "archipiélago de islas jurídicas"'*^^, de suprasistemas y subsistemas, cuyo epicentro, excepto en el caso de España, se localiza en la legislación ''extra Codicem'"^^^. La Dogmática tradicional se ha. flexibilizado'^^^. Dicho fenómeno, se observa con preocupación por los teóricos en una pluralidad de supuestos, por ejemplo: cuando se sustituye la causalidad omisiva, sin más, por el incremento del riesgo^^^; o cuando se prescinde de criterios científicos seguros en la verificación del nexo causal^^^; o incluso cuando se objetiviza el dolo eventual para facilitar su apreciación, esto es, por razones probatorias. Sin embargo, la mencionada/Z^xí¿>i7/zac/dn suele ser bien recibida cuando opera en otros ámbitos, propiciando fórmulas menos estigmatizantes para la solución de los conflictos (vg. mediación, conciliación,

4^°Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 332. También, WELZEL, H., {Das Strafrecht, cit., pág. 1), ha resaltado este carácter esencialmente práctico de la Ciencia del Derecho ("no sólo porque sirve a la Administración de la Justicia, sino, sobre todo, en un sentido más profundo: en cuanto es una teoría del actuar humano justo e injusto, de forma que sus raíces más profundas se hunden hasta los principios fundamentales de la filosofía práctica"). '^^'Así, ROXIN, C , Política Criminal y sistema, cit., págs. 23 y 24. '^^Âsí, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 49. "^^^Vid., DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. "^^"Âsí, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. '^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50, nota 14. "^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. ^^^Vid. DONINI, M., La causalitá omissiva e l'imputazione per Vaumento del rischio, en: RIDPP, 1999, págs. 32 y ss. ^^^Cfr. STELLA, Giustizia e modernitá, Giuffré, 2002.

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reparación del daño, "diversión", etc.). Se celebra, entonces, que refleje una nueva cara de la justicia penal, menos autoritaria, más comunicativa y dialogal, menos retribucionista y más sensible a las exigencias de la prevención especial^^^. RADBRUCH se refirió en su día a \di férrea lógica de los conceptos y categorías clasificatorias. Hoy, sin embargo, se admiten diferencias cuantitativas entre universos jurídicos antagónicos o alternativos; o, si se prefiere: variaciones cuantitativas entre los distintos niveles de aplicación de los principios en un mismo ordenamiento que, por tanto, pueden realizarse en mayor o menor medida. Es la denominada "lógica fuzzy'"^^^, que sustituye la vieja alternativa lógica del "todo o nada" por un novedoso ''tertium datur""^^^. Estaflexibilidadcategorial se observa en la proliferación defigurasintermedias llamadas a acoger los supuestos conflictivos que se sitúan en la zona limítrofe del dolo y la culpa (vg. la "mise en danger", del Derecho francés, o la "recklessness" angloamericana)'*^^. Y ha propiciado un interesante debate doctrinal en tomo a los límites del paradigma causal en la autoría y la participación o a propósito de la mera imputación por el riesgo en la causalidad omisiva^'^^.

3.2.3.

El proceso de ''privatización" del sistema penal

En cuanto a las tendencias privatizadoras del Derecho Penal y sus muy diversas manifestaciones (conciliación, mediación, conformidad, etc.); y a la denominada lógica de la negociación, que ha irrumpido en el ámbito penal minando los pilares de la cultura idealista tradicional de la pena justa y merecida, me remito a otro lugar donde he examinado detenidamente un fenómeno que trasciende la. flexibilización de la dogmática o determinadas orientaciones puntuales en el seno de la Ciencia Penal"*^"*. Lo cierto es que afectan no sola la concepción tradicional de la pena sino la propia función del juez y el rol del proceso'*^^. Las muy diversas y heterogéneas manifestaciones del citado proceso de privatización del sistema penal requieren un análisis singularizado y realista porque, en último término, la relevancia y significación de las mismas depende de que afecten

"^^Ên este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. '^^^Sobre la llamada "lógica fuzzi", vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 51, nota 17. ^^^Cfr. CURI, Tertium datur Dal Common law al civil law. Per una scomposizione tripartita deírelemento soggetivo del reato. Milano, 2003 (Giuffré). Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 51, nota 18. •^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 51, nota 18; también, SILVA SÁNCHEZ, J.M^, La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 84, nota 152. Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., vid. supra, capítulo II, apartado VII.c. "^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 52. ^^^Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., capítulo XXIV, 4, 1' a 6': el modelo integrador (conciliación-reparación); del mismo: vid. supra, capítulo I, apartado Il.b. 1 a 4 (actuales icnáencidiS privatizadoras del Derecho Penal: conciliación, justicia negociada y principio de oportunidad, conformidad, etc.). "^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 49.


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O no afecten -o lo hagan en mayor o menor medida- al núcleo del propio "ÍM5 puniendi". Porque si incidieran solo en zonas periféricas del mismo no habría motivo alguno de alarma. El caso de los ''delitos privados" o ''semiprivados", por ejemplo, no parece problemático. Se trata de una opción políticocriminal, en principio razonable, bien por la naturaleza del bien jurídico, bien porque no tiene mucho sentido iniciar un procedimiento contra la voluntad del perjudicado cuya colaboración procesal es decisiva. Cabe no obstante discutir el acierto del legislador en supuestos concretos donde la trascendencia del bien jurídico no parece justificar que la iniciación del procedimiento se condicione a la previa presentación de una denuncia o querella del perjudicado. El principio de oportunidad, acogido en el artículo 18 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor; y la conformidad (artículos 784.3°, 787, 800.2" y 801 de la LECr.; y artículos 32 y 36 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero), merecen una valoración más cautelosa en cuanto instituciones foráneas basadas en objetivos puramente utilitarios y de economía procesal (mejora del rendimiento estadístico del sobrecargado sistema legal) que pueden vulnerar, en su caso, las garantías constitucionales del administrado y los principios rectores del propio proceso. Urge limitar rigurosamente el ámbito de aplicación de uno y otra, intensificando, desde luego, el control jurisdiccional sobre su funcionamiento. La experiencia que arroja la praxis cotidiana del artículo 18 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, debiera constituir un motivo de reñexión y alerta. En cuanto a la conciliación (conciliación, mediación, etc.), reconocida en el artículo 19 y en el 51.2° de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, ya citada, su problemática se relativiza ya que ésta no la configura como fórmula alternativa de enjuiciamiento extramuros del sistema sino con un alcance mucho más limitado y siempre en el marco jurisdiccional. Sin embargo, su parca regulación legal, plagada de lagunas; y la flexibilidad y desformalización muy acusadas de la L.O.R.R.P.M., que no exige explícitamente el arrepentimiento del infractor y concede plenos efectos al acuerdo conciliatorio (incluso si aquel se halla cumpliendo la medida), potencian la vis expansiva tendencial de esta institución favorecida por el colapso de un sistema sobrecargado de expedientes del que se espera un óptimo rendimiento estadístico. Parece necesaria, por tanto, una regulación más acabada de la conciliación. Y sobre todo, un riguroso control jurisdiccional, que evite extralimitaciones, excesos y corruptelas. Punto de partida ha de ser la precisa determinación de su ámbito material y marco objetivo de acción, problema complejo porque ni parece viable la conciliación en el caso de delitos de cierta gravedad (por razones elementales de prevencióngeneral); ni lo es, tampoco, para infracciones de mínima importancia, ya que no se justifica entonces (por un criterio básico de "proporcionalidad") el laborioso, lento y complejo esfuerzo pedagógico -y los costes- que la conciliación implica, ni la intensificación del control penal, sutil pero efectivo, que supone. La privatización del sistema penal merece un juicio matizado cuando opera en el ámbito de la prevención del delito. La participación de asociaciones privadas (de vecinos, de víctimas) puede ser positiva si se evita un pernicioso clima social de

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miedo al delito, psicopatológico, fuente de toda suerte de excesos (autodefensa) que perjudica la propia labor policial y se proyecta injustamente sobre ciertas minorías. Sin embargo, el fenómeno más reciente de la ''gestión privada de la seguridad' parece censurable y regresiva. Implica una lamentable dejación de funciones por parte de los poderes públicos, antisocial, además porque solo tienen acceso a la misma no quienes más la necesitan sino quienes cuentan con capacidad para financiarla. Por último, la colaboración (siempre interesada) de la iniciativa privada en el delicado ámbito de la ejecución de la pena privativa de libertad a través de conciertos con las Administraciones Públicas para suplir las carencias de medios e infraestructuras de éstas merece, aunque matizadamente, serias reservas. En primer lugar, porque aceptar dicha colaboración significa aceptar que -directa o indirectamente- el móvil lucrativo haga acto de presencia en el ámbito del cumplimiento y ejecución (¡la hora de la verdad!) de la pena estatal, de la pena.pública. En segundo lugar, porque la particular "eficiencia" de la iniciativa privada solo se justifica en coyunturas excepcionales, no como estrategia ordinaria. Existe el riesgo, en otro caso, de que lejos de suplir un déficit puntual del sistema público, acabe operando como pretexto o coartada indefinida para no dotar suficientemente a éste de los medios y servicios necesarios. Por último, porque abierta ya la brecha de la participación de la iniciativa privada en el sistema penal será dificil frenar la peligrosa dinámica que ésta activa. El siguiente paso serán las cárceles privadas, si se respeta coherentemente la misma lógica.

3.2.4.

El proceso de europeización del Derecho Penal y sus diversas implicaciones (metodológicasy dogmáticas y políticocriminalesf'^^

Se ha dicho, con razón, que la realidad del Derecho Penal europeo ha desbordado a la Ciencia Penal"*^^. En el Consejo de Europa y el Consejo Europeo, en el Conse-

"^^^Sobre el proceso de europeización del Derecho Penal, vid., VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática penal europeas, en: Revista Penal. La Ley, n° 11 (2003), traducción de ADÁN NIETO MARTÍN, págs. 138 y ss.; SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, 2001, págs. 719 y ss.; SCHRÓDER, Europaische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002, págs. 467 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 192 y ss.; CHOCLAN MONTALVO, J.A., Hacia la unificación del Derecho Penal comunitario. El Corpus luris europeo, LL, 1998, págs. 1916 y ss.; GRASSO, La formación de un Derecho Penal de la Unión Europea, en: P.J., 52 (1998), traducción de R. CARNEVALI RODRÍGUEZ, págs. 177 y ss.; MESTRE DELGADO, E., El Derecho Penal de la Unidad Europea, en: Libro Homenaje a A. BERISTAIN, págs. 575 y ss.; MORALES PRATS, F., Los modelos de unificación del Derecho Penal de la Unión europea. Reflexiones a propósito del Corpus luris, en: Revista Penal, 3 (1999), págs. 29 y ss.; SGUBBI, E, Derecho Penal comunitario, en: Cuadernos de Política Criminal, 58 (1996), traducción de M. QUINTANAR, págs. 89 y ss.; TIEDEMANN, K., La armonización del Derecho Penal en los Estados miembros de la Unión europea, en: Anuario de Derecho penal, 1996, págs. 385 y ss.; SCHUNEMANN, B., El refinamiento de la dogmática jurídico-penal ¿Callejón sin salida en Europa?. Brillo y miseria de la ciencia jurídico-penal alemana. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid, 2(X)2 (Tecnos), págs. 11 y ss. "^^Âsí, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138.


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jo de la UE y en la Comisión de la Comunidad se elabora desde hace algún tiempo una verdadera Política Criminal Europea. Una de sus manifestaciones es la legislación penal marco, procedente de los Convenios del Consejo de Europa y de la Unión Europea, de las directivas comunitarias y decisiones marco. Dicha Política Criminal afecta tanto a la Parte General, como a la armonización de las penas, al Derecho Penal Internacional o a la responsabilidad de las personas jurídicas. Y, desde luego, ha conformado vastos dominios de la Parte Especial, en materias de tanta trascendencia como, por ejemplo; el blanqueo de capitales, abuso de información privilegiada, corrupción, protección penal de la competencia, falsificación del euro y de otros medios de pago, criminalidad organizada, tráfico ilegal de drogas, de personas, abusos sexuales de menores, pornografía infantil, criminalidad informática, delitos contra el medio ambiente, terrorismo, racismo y xenofobia. Por otra parte, la realidad penal europea ha revolucionado la cooperación penal y policial entre los países de la Comunidad, como demuestran los términos Schengen, Europol, Eurojust, OLAF o la orden de detención europea'*^^. Al hilo de este Derecho Penal europeo ha ido desarrollándose, tímidamente, su Dogmática; una Dogmática independiente de instancias y modelos nacionales, en pugna constante con la del ordenamiento más innovador e influyente del mundo: el de los Estados Unidos de América'^^^. Dicha "Dogmática penal europea", poco elaborada, no supera la mera enunciación de principios generales poco comprometidos, salvo excepciones puntuales^^^. Pero hay algo evidente: asistimos a un proceso irreversible frente al que no tienen sentido ciertos prejuicios nacionales. ¿Cuáles son las claves y tendencias de dicho proceso de europeización? ¿A través de que vías se llevará a cabo la integración de los derechos penales nacionales en marcos unitarios superiores?. Siguiendo a VOGEL, 1.^*^^ creo que se pueden establer tres criterios elementales: 1) El proceso de europeización del Derecho Penal ha de caracterizarse, en primer lugar, por el principio de apertura metodológica^^^, esto es, todas las posiciones, sean ontológicas o normativas, lógicas o funcionales, comprometidas con la idea moderna de la efectividad o con los viejos principios liberales de la tradición europea, son igualmente válidas. Contra lo que se mantiene por algún sector de la doctrina alemana, no cabe discutir qué método -con exclusión de los demás- es el más adecuado al contexto europeo, porque no lo hay^°^. En los centros donde se elabora el Derecho Penal europeo, es decir, en el Consejo de Europa, en la UE, y en

"^^^Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138. ^^^Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., págs. 138 y 139. sooyj^ VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138, quien cita como excepción a la dogmática alemana poco "comprometida" a su maestro K. TIEDEMANN, verdadero pionero del Derecho Penal europeo. ^^'Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138. ^^^Sobre el pluralismo y la apertura metodológica, vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., págs. 141 y 142. En puridad, sin embargo, no se trata de una actitud de apertura, ni de pluralismo metodológico, sino de relativismo metodológico. 503En Alemania, la línea criticada por VOGEL, es la de SCHÜNEMANN, B., en ROXIN FESTSCHRIFT, 2001, págs. 2 y ss. y 12 y ss. Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142.

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los correspondientes tribunales, tal apertura metodológica es una condición de las posibilidades de integración europea que se aprecia cotidianamente, no una mera declaración normativa^^'^. 2) En segundo lugar, el proceso de europeización del Derecho Penal otorgará, necesariamente, prioridad al pensamiento problemático frente al pensamientos sistemático, y ala solución de los problemas antes que a las cuestiones conceptuales y categoriales^^^. Ello parece especialmente difícil de aceptase en Alemania, donde el pensamiento sistemático, abstracto-deductivo, ha alcanzado cotas más elevadas que en cualquier otro país europeo. En efecto, es una opinión muy extendida en Alemania que una dogmática orientada al caso, al problema, que no opere deductivamente con conceptos y categorías integrados, a su vez, en un sistema de relaciones lógicas, constituye una contradictio in adiecto^^^. Se piensa, en consecuencia, que es imprescindible acoger una dogmática construida sobre el sistema y sus categorías, afirmándose llanamente que un sistema como el alemán construido sobre cuatro categorí'as (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) es el más desarrollado y perfecto, razón por la que debiera ser adoptado por el Derecho Penal europeo^^''. Ahora bien, no puede olvidarse que las formulaciones dogmáticas (esto es, aquellas que se elaboran a partir del Derecho vigente), pueden desarrollarse, también, inductivamente a partir de casos y problemas concretos, como acaece en cualquier "Derecho de casos"^^^. Además, no cabe imponer ningún modelo de sistema ni de dogmática al Derecho Penal europeo porque éste reconoce el pluralismo metodológico de los derechos penales nacionales, y no sería funcional -ni viable- una homogeneización en este ámbito. Todo lo contrario: como todo proceso de integración parte de lo que une, y, de hecho, los diversos ordenamientos nacionales tienen en común la capacidad comprobada de aportar reglas y criterios de solución de problemas (eso si, por vías distintas) -se argumenta-, la vocación práctica del Derecho acabará concediendo prioridad necesariamente en el citado proceso de integración a la búsqueda de soluciones de los problemas concretos (pensamiento aporético o problemático) sobre las cuestiones sistemáticas y categoriales, que pasarán a un segundo plano^^^.

^^'^Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. El autor, citando a KUHL, advierte que el pluralismo metodológico y la apertura metodológica significan búsqueda del método que arroje mejores argumentos, no arbitrariedad. ^'^Âsí, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. ^''^Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. 507En este sentido, SCHÜNEMANN, B., en: ROXIN FESTSCHRIFT, cit., pág. 11. Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 143. La superioridad del modelo alemán estriba en que es un sistema de red, sin lagunas, capaz de cubrir y sistematizar con sus categorías toda la materia jurídica, creando con sus conceptos, subconceptos y supraconceptos un sistema lógico coherente: a lo que se añade la muy distinta (y superior) estructura argumental de las decisiones judiciales y la existencia de unos mecanismos efectivos de control de la jurisprudencia a través de la Ciencia Jurídica. Por último, el reconocimiento y aplicación, sin fisuras, del principio de culpabilidad, sería otro de los indicadores de las excelencias del modelo alemán (Así, SCHÜNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, cit., págs. 15 y ss.). ^°^Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142, refiriéndose al "Derecho de casos". ^*^^Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., págs. 142 y 143, citando a KUHL.


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Más aún, destada el sector crítico y minoritario de la doctrina alemana, por perfecto que fuese un sistema concreto, difícilmente podría imponerse a todos los demás como modelo del Derecho Penal europeo si muchas de sus categorías o de los problemas que éstas suscitan no son comprensibles ni despiertan interés alguno en el barrister inglés o en el maítre francés^ ^^. 3) Por último, en el proceso de europeización del Derecho Penal ha de jugar un papel primordial la Política Criminal. Esta ha ocupado en muchos países, por ejemplo, en Alemania, una posición subalterna, siempre subordinada a la Dogmática^^^. Hoy dicha situación es insostenible. La Ciencia Penal, si se siente vinculada a los principios democráticos, tiene la obligación de mediar -y traducir las discusiones politicocriminales- entre las instituciones comunitarias, de un lado, y la opinión pública, de otro. La Ciencia Penal no puede seguir refugiándose en la torre de marfil de la Dogmática con discursos difícilmente comprensibles para la opinión pública^ ^^. No puede seguir contraponiéndose la Política Criminal, como ámbito "democrático" y la Ciencia Penal como ámbito "aristocrático"^^^, sino que es imprescindible reconocer toda su dignidad a la Política Criminal: como en su día hicieron F.vLISZT o M. ANCEL^^l Sobre la internacionalización del Derecho Penal se ha pronunciado recientemente SILVA SÁNCHEZ^^^, para quien dicho fenómeno, junto con el de las actuales tendencias politicocriminales intervencionistas, antigarantistas, representa uno de los retos de la Ciencia del Derecho Penal contemporánea. Para el autor, la Dogmática penal -y, desde luego, la Política Criminal- no tienen por objeto un Derecho Positivo dado, sino que pueden aspirar a la supranacionalidad. Cabría, pues, superar mediante el análisis técnico, los aspectos superficiales de cada estructuración nacional de la materia propia del Derecho Penal, con el objeto de hallar una '"gramática internacionar^^^, si bien dicho proceso de unifor-

^'°Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 143. El autor pone el ejemplo del emplazamiento del dolo (si pertenece al injusto, a la culpabilidad o a ambas) . SCHÜNEMANN, B., reconoce que el modelo alemán, a pesar de su coherencia lógica y refinamiento, no es perseguido como modelo por otros muchos países europeos, ni siquiera "tomado en consideración" {Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid, 2002, pág. 14). ^^'Con razón observa VOGEL, J., (Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150) que en Alemania existen decenas de Manuales de Derecho Penal y, sin embargo, solo uno, y sin actualizar, de Política Criminal (el de ZIPF, cuya 2^ Edición data de 1980). ^'Âsí, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150. ^'^La contraposición es de DONINI, cit. por VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150. ^^'Âsí, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150. ^'^SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Retos científicos y retos políticos de la Ciencia del Derecho Penal, en: Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 9 (2^ Época. Enero 2002), págs. 83 y ss. ^'^Vid. FLETCHER, Conceptos básicos del Derecho Penal. Valencia, 1997 (traducción de F. MUÑOZ CONDE), págs. 19 y ss.; MUÑOZ CONDE, R, en: prólogo a la obra citada de FLETCHER, pág. 14; del mismo: Presente y futuro de la Dogmática jurídico-penal, en: Revista Penal, 5 (enero 2000), págs. 44 y ss. El autor no es optimista respecto a que la dogmática alemana pueda ser la "gramática internacional" que conduzca el proceso de uniformización del Derecho Penal. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 85 y nota 7.

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mización se limitaría lógicamente a aquellos países que compartan un horizonte comían valorativo elemental. Pues, respecto a los ordenamientos de países pertenecientes a culturas no occidentales, no tiene sentido plantear la viabilidad del citado proceso de intemacionalización supra o intercultural sino solo que la praxis politicocriminal de los mismos respete ciertos límites asociados a la dignidad humana y los derechos fundamentales^^^. Segiín SILVA SÁNCHEZ, por tanto, existe un mínimo común universal, de protección y garantías, vinculado a la naturaleza de la persona, más allá del relativismo socio-cultural de la Política Criminal que predica un conocido sector de la doctrina^^^. A juicio de SILVA SÁNCHEZ, no obstante, la búsqueda de esa ansiada "gramática internacional" resulta factible entre países que cuentan con una misma tradición jurídica (vg. España, Francia, Italia o Alemania), pero no lo es tanto cuando pertenecen a contextos sociojurídicos heterogéneos (vg. tradición jurí'dica continental versas la del ''common law'") aunque cuenten con reglas de imputación paralelas. Como observa el autor, las diferencias entre uno y otro modelo son obvias y trascendentales: en primer lugar, las reglas de imputación del Derecho penal anglosajón no se integran en nada parecido al "sistema estructurado" de la teoría del delito del modelo continental; en segundo lugar, dichas reglas de imputación no aparecen radicalmente separadas de las instituciones constitucionales, procesales y de la determinación de la pena en el modelo del "common law"; por último, el proceder del juez anglosajón difiere del proceder del juez continental: para el primero, las reglas de imputación se muestran como instrumentos provisionales, limitados, para aproximarse razonablemente a una solución justa del caso, mientras para el segundo, las categorías, subcategorías y reglas del sistema aparecen, en cambio, como una técnica de justificación de decisiones, presentándolas como derivación correcta de la ley o de otras premisas generales^'^. En el momento de impulsar el proceso inevitable de uniformización no se pueden ignorar, ni minusvalorar, las diferencias entre uno y otro modelo ya apuntadas. En el Derecho anglosajón, los conceptos y reglas, se integran en un contexto de relación abierto y dinámico^^^. Se trata, pues, de un enfoque más intuicionista que conceptual o categoriaP^^; o, si se prefiere, de un tipo de razonamiento basado más en la razonabilidad que en su naturaleza estructurada^^^. El modelo anglosajón exhibe una inequívoca vocación práctica, y, aunque la elaboración del Derecho Penal en el seno del mismo no sea puramente tópica, lo cierto es que consta de un conjunto de postulados ad hoc para el tratamiento de grupos específicos de casos

^^^SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Retos científicos y retos políticos, cit., págs. 85 y 86. Así y todo, algún sector doctrinal considera tal pretensión (la de respetar, al menos, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona) como "eurocentrista" o expresión de un sesgado "imperalismo cultural" (en este sentido, HÓFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein phisosophischer Versuch, Frankfurt, 1999, pág. 56. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 86, nota 8. ^^^Retos científicos y retos políticos, cit., págs. 86 y 87. ^'^Cf. NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Buenos Aires, 1980, pág. 102. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^, Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 93, nota 31. ^^"Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 88. ^^'Vid. NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., pág. 193. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 89, nota 15. 522vid. FLETCHER, The Right and the Reasonable, págs. 67 y ss., citado por SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 89, nota 14.


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pero sin insertarlos en el marco de una teoría normativa general^^^. El modelo continental, por el contrario, entroniza el saber sistemático, el rigor categorial y prima el conceptualismo de sus reglas sobre el rendimiento práctico del propio sistema. Prevalecen, en la dogmática penal continental, las pretensiones cognitivas sobre las prácticas, lo que da lugar a sistemas cerrados, axiomáticos; modelos en los que la interrelación estructural de unas reglas con otras sobre la base de criterios de coherencia interna se reconduce a patrones deductivos^^"^. Para SILVA SÁNCHEZ, una teoría del delito como la desarrollada por la Dogmática alemana podría seguir constituyendo en el futuro el núcleo de la anhelada "gramática internacional" del proceso de uniformización del Derecho Penal, siempre que corrigiese los excesos y limitaciones de los sistemas cerrados, axiomáticos y deductivos^^^. Esto es, tendría que desarrollar sistemas abiertos a las exigencias políticocriminales y a las finalidades propias del Derecho PenaP^^. Y, además, tendría que incorporar e integrar en el sistema, junto a las reglas de imputación, los factores constitucionales, procesales y de determinación de la pena, como hacen los modelos del "common law"^^^, potenciando así una mayor vinculación de aquel con la práctica y con las nuevas figuras del Derecho Positivo^^^. A mi juicio, sin embargo, no creo que la teoría jurídica del delito elaborada por la Dogmática alemana pueda configurar, en un futuro, la añorada "gramática internacional" del proceso de uniformización del Derecho Penal. Por el contrario, dicha Dogmática, a pesar de su perfección lógica y sistemática, pierde peso específico conforme avanza, día a día, dicho proceso. Mi escepticismo no creo carezca de fundamento. La mencionada ''Dogmática deductiva'', a. un modo de ver, es mucho más que un "modelo teórico", que una "opción" de las diversas que conoce el escenario jurídico europeo; antes bien, expresa la propia concepción del Derecho de un pueblo y hunde sus raíces profundas en una larga y fructífera tradición histórica. De hecho, la llamada "teoría jurídica del delito", more germánica, constituye, sin duda, la aportación más representativa -y, al propio tiempo irrenunciable- del "genio alemán": el pensamiento "abstracto deductivo''. Dudo, por ello, que dicha ''Dogmática deductiva" pueda hacer el esfuerzo de adaptación al que se refiere Silva Sánchez; esfuerzo que, por otra parte, implicaría la renuncia a sus "esencias": una genuina inmolación, poco esperable de quien está convencido de su superioridad lógica y jurídica como sistema. Sospecho, por el contrario, que en un contexto de confrontación de modelos, como el actual, el proceso de internacionalización y globalización del Derecho Penal genere en algunos ordenamientos nacionales actitudes y síntesis; y que los reclamos de integración se vivencien, sin motivo alguno, como gestos hostiles contra aquellos.

^^^Vid. NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., pág. 193. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, I.M"., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 89, nota 15. 524cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Retos científicos y retos políticos, cit., págs. 90 y 91 y nota 23. ^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M"., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 90. ^^^Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M^., Retos científicos y retos políticos, poniendo como ejemplo la conocida construcción de ROXIN, cit., pág. 91. ^^Âsí, SILVA SÁNCHEZ, J.M*., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 92. ^2^Cfr. SILVA SÁNCHEZ, I.M^, Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 93.

Capítulo X LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA 1.

EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

Proceden dos matizaciones en cuanto a los "orígenes" de la "Ciencia" penal española y al denominado "clasicismo español", de modo especial a la necesidad de distinguir entre "reformadores" y "clásicos", en sentido estricto. Por lo que se refiere al origen de la "Ciencia" penal española, existe una conocida polémica en nuestra doctrina. Para QUINTILIANO SALDAÑA^ la Ciencia Penal española nace ya con ALFONSO DE CASTRO y, concretamente, con su De potestate legis poenalis (1550), que, ajuicio de aquél, sería la "primera exposición sistemática del Derecho Penal". Esta opinión, sin embargo, no es pacífica pues suele objetarse que ALFONSO DE CASTRO fue, más bien, un teólogo, un "filósofo del Derecho Penal, preocupado de servir a la Monarquía y a la religión, dotando de un soporte teológico a la ley penal y al ius puniendi reaF^. Esta segunda opinión me parece más acertada. Pues, sin desconocer el gran interés de valiosas aportaciones de unos y otros autores, en España -al igual que en Italia o en Alemania- los grandes movimientos metodológicos surgen del espíritu de la Ilustración. En este sentido, la "Ciencia" penal española sigue la misma pauta que la extranjera, aunque con mayor retraso y un ritmo propio-^. Por ello no hay razón para cambiar de criterio al examinar el pensamiento español. Interesa, ante todo, pues, el movimiento reformista e innovador que, a finales del siglo XVIII, somete a crítica la legislación caótica y heterogénea de nuestro país; pensamiento ilustrado que, a pesar de los obstáculos oficiales, penetra en España, inspira la reforma de la legislación de mediados del siglo XVIII y, con cierto retraso respecto a otros países, siembra la semilla de la "Ciencia" penal española. Desde un punto de vista, históricamente más acertado, el fundador de la Ciencia Penal española es LARDIZÁBAL'^. En cuanto al clasicismo español, en sentido estricto, para un sector de nuestra doctrina, habría que distinguir entre "reformadores" y "clásicos". Entre los primeros se

Âdiciones al Tratado de Derecho Penal de F.v.LISZT, Madrid, 1914,1, pág. 306. Âsí, TOMÁS Y VALIENTE, K, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta. Madrid, 1969, págs. 89 y ss., ibidem. 3ASÍ, S A I N Z C A N T E R O , J. A.. La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 111 y 112.

"Ên este sentido: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 114 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 261.

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encontrarían LARDIZÁBAL y, además, JOSÉ MARCOS GUTIÉRREZ y RAMÓN SALAS, representantes de las dos líneas ideológicas en que se bifurcó el reformismo: la "ilustrada" y la "utilitaria", respectivamente. Como clásicos cabría mencionar, según esta opinión, a FRANCISCO PACHECO y, posteriormente, a JERÓNIMO MONTES^. Según otro punto de vista muy extendido, sin embargo, el "clasicismo" alcanzaría, también, a los ilustrados y reformadores^. La posibilidad de un tratamiento unitario de unos y otros se fundamentaría en razones de orden metodológico. MIR PUIG^ las sintetiza así: "En efecto, las dos notas que caracterizan al método propio del clasicismo ... aparecen, también, en aquellas dos primeras fases de la actual ciencia penal española. En cuanto a su objeto, no es el Derecho Positivo, sino el Derecho dictado por la razón, entendida ésta en los términos de la Ilustración y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar el objeto, se parte de un método abstracto racionalista. Tal planteamiento metodológico no discrepa en lo esencial del propio de la Escuela Clásica italiana o de los inicios de la ciencia penal alemana ...". Procede, pues, iniciar el estudio de la Ciencia Penal española, con los planteamientos reformistas de los ilustrados y con el de los clásicos, porque unos y otros presentan notas comunes importantes. Ahora bien, sin que las coordenadas "metodológicas" pasen por alto las acusadas diferencias que separan realidades jurídicas, históricas y políticas como las que sirven de base al movimiento reformista y al mundo de los clásicos. Podría observarse incluso, una frontera cronológica. Las dos corrientes innovadoras -la ilustrada y la utilitaria- dominan el panorama de la "Ciencia" penal española hasta la aparición del clasicismo, en su forma ecléctica, que produce en nuestro país el primer impacto de las tendencias de escuela. Las inquietudes liberales de los "clásicos" tardarían en surgir y manifestarse. Pues, desde el esfuerzo de nuestros legisladores de 1822 hasta la cristalización de dicha tendencia clásica, se produce un auténtico "vacío"^. Como afirma DORADO MONTERO, a partir de 1830 y hasta PACHECO, después de los escritores del primer cuarto de siglo, bien puede decirse que el cultivo del Derecho Penal sufre un eclipse^. 2. 2.1.

ILUSTRADOS Y REFORMISTAS MANUEL DE LARDIZÁBAL

MANUEL DE LARDIZÁBAL (1739-1820), denominado por SALDAÑA "el Beccaria español"^^, es el más eximio exponente del pensamiento ilustrado en Âsí, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 114 y ss. Âsí, QUINTANO RIPOLLÉS, A., Curso, cit.. I, pág. 75. Sigue, también, esta orientación: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 262 y ss. Întroducción a las bases, cit., pág. 262. Âsí, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 133. ^DORADO MONTERO, E, Balance penal de España en el siglo XIX, pág. 136, cit., por SAINZ CANTERO, ob. cit., pág. 133, nota 1. ^"Sobre la aportación de LARDIZÁBAL, vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, págs. 163 y ss. (nota bilbligráfica 10).

LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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España, esto es, del "cristianismo ilustrado" ^\ ya que trató de conciliar el racionalismo utilitarista propio de la Filosofía de las Luces con el componente ético y correccional que caracteriza la tradición española desde SÉNECA'^. El paralelismo se ha trazado magistralmente por ANTÓN ONECA: "BECCARIA fue un pequeño filósofo de la época de las luces, sin conocimiento directo de la justicia criminal práctica, determinado a escribir por incitaciones de un cenáculo de intelectuales de Milán y con su tono exaltado y elocuente, triunfa en los salones parisienses, saturados de la filantropía del siglo. LARDIZÁBAL, historiador y magistrado, redacta su Discurso después de extractar las leyes criminales vigentes, a consecuencia de una misión oficial y con una base histórica y práctica ausente de aquél^^". Su obra, dirigida a los expertos -no al gran público, como la de BECCARIAconstituye un anticipo ya de la codificación, y se contiene de forma extractada en su famoso "Discurso sobre las penas, contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma" (1782)^'*. Gira, fundamentalmente, en tomo al castigo, y asume, con algunos matices diferenciales y reservas, las principales tesis de la Ilustración. La gestación de este libro se halla vinculada a los propósitos de Carlos III de modificar y ordenar nuestras leyes penales, en la línea renovadora que caracterizase al pensamiento ilustrado en Europa. El Consejo Real encomendó a LARDIZÁBAL un extracto de las leyes penales de la Recopilación con sus concordancias en los demás cuerpos legislativos españoles, siendo el "Discurso" una parte del trabajo presentado al Consejo por el autor. Pero importa más aún destacar las particularidades metodológicas de la obra de LARDIZÁBAL respecto a BECCARIA; ante todo, su mayor "realismo"^^. LARDIZÁBAL, con su Discurso, se propone la reforma del Derecho vigente. Parte de éste, pero para modificarlo, y para aproximarlo a unos modelos ideales apriorísticos, a un Derecho racional. Su planteamiento metodológico, pues, es el propio de los clásicos, si bien con una acentuada preocupación por el Derecho vigente: el caótico y heterogéneo conjunto de disposiciones penales que tenía que empezar por ordenar, exponer y sistematizar de acuerdo con el encargo del Consejo Real. Censura LARDIZÁBAL las leyes aún vigentes en España, leyes - d i c e - que "más parece se escribieron con sangre y con la espada, que con tinta y con la pluma"^^, propugnando una urgente y radical reforma de las mismas de acuerdo con la equidad, la justicia y la razón. Acepta LARDIZÁBAL, pero sólo matizadamente, la concepción contractualista (la teoría del contrato social) ilustrada concillándola con la tesis del origen divino del

"Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 94. 'Âsí, ANTÓN ONECA, J., Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración, cit., pág. 422. Del mismo: El Derecho Penal de la Ilustración y D. MANUEL DE LARDIZÁBAL. Madrid, 1967. Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, págs. 163 y 164. iÂsí, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 34. Sobre el problema, vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 262 y 263, notas 227 y 228. '^Madrid, Ibarra, 1782 (2" ed. 1828). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., págs. 93 y 94, nota 46. 'Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 262. '^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I., pág. 165.

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poder. El ius puniendi, por tanto, no deriva sólo del "contrato social", como entendiese BECCARIA^^. También se distancia del pensamiento ilustrado ortodoxo al rechazar el principio de la división de poderes, de MONTESQUIEU^^, principio que, por otra parte, resultaba incompatible con la estructura del Consejo de Castilla. No obstante, es acérrimo defensor del principio de legalidad de los delitos y las penas y contrario al arbitrio judicial^^, si bien LARDIZÁBAL admite la posibilidad de una interpretación extensiva de las leyes penales contraria a la filosofía ilustrada^^. De ésta, también, se aparta al rechazar, por ejemplo, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley PenaP^ y cuando asigna al castigo, como se indicará, una función correccional. Pero la mayor originalidad de LARDIZÁBAL -y su mejor contribución- reside en la teoría de la pena, por su utilitarismo relativo^^ o moderado, terreno en el que probablemente supera a BECCARIA^^. Para LARDIZÁBAL, la pena sirve a un fin general: la seguridad de los ciudadanos y la salud de la República. Pero, además, debe responder a las exigencias particulares derivadas de otros fines secundarios que condicionan la efectividad del primero. De estos últimos, el principal es "la corrección del delincuente para hacerlo mejor, si puede ser, y, para que no vuelva a perjudicar a la sociedad"; después, la ejemplaridad: "El escarmiento y ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo" y "la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos", junto con "el resarcimiento o reparación del perjuicio causado al orden social o a los particulares"^"^. La pena, según LARDIZÁBAL, ha de ser impuesta por una autoridad superior y fijada en una ley (principio de legalidad); ser contraria a la voluntad de quien la padece (es un mal, no un bien); personal (nadie puede responder por el delito de otro), fundamentada en la culpabilidad del sujeto y proporcionada al delito cometido; ha de ser, también, pública (por razones de ejemplaridad), pronta (por razones de justicia y utilidad), irremisible en aras al propio efecto intimidatorio del castigo (importa tanto la irremisibilidad como la severidad del castigo mismo), necesaria

^^Discurso sobre las penas, cit., capítulo I, núms. 5 y ss. y 110 y ss. (separata de la edición preparada por F. BUENO ARÚS, en la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 174. Madrid, 1967). 'Âunque MONTESQUIEU influyó considerablemente en el pensamiento de LARDIZÁBAL., Vid. ANTÓN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustración y D. MANUEL DE LARDIZÁBAL, cit., pág. 26 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 94. '^"Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. Toda la facultad de los Jueces debe reducirse únicamente a examinar si el acusado ha contravenido o no la ley, para absolverle y condenarle de la pena señalada por ella" {Discurso sobre las penas, cit., capítulo H, núms. 32 y 33, pág. 72). ^°Vid. Discurso sobre las penas, cit., núms. 43 a 46, págs. 75 y 76. Se discute entre los comentaristas si LARDIZÁBAL era o no partidario de la analogía. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 95, nota 53. ^^Discurso sobre las penas, cit., capítulo IV, II, núms. 56 y 57, pág. 100. ^Âsí la califica CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 95. 23ASÍ, ANTÓN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustración y D. MANUEL DE LARDIZÁBAL, cit., págs. 27 y 28. También CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 96. ^'^Discurso sobre las penas, cit., capítulo III, núm. 1, págs. 77 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 96, nota 58. Las referencias a la enmienda y cura del ...


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(se justifica sólo por razones de "absoluta necesidad") lo menos rigurosa posible atendidas las circunstancias y útil ("pues sería ciertamente una crueldad y tiranía imponer penas a los hombres por sólo atormentarlos con el dolor, y sin que de ellas resultase alguna utilidad ..."^^). En cuanto a la pena de muerte, afirma el autor que "imponerla sin discernimiento y con profusión" sería cruel y tiránico. Pero la admite por razones de prevención general para delitos especialmente graves. Sugiere LARDIZABAL, pues, "mucha circunspección y prudencia" al prescribirla, limitando la misma a casos de absoluta necesidad^^.

2.2.

La orientación ilustrada: J. MARCOS GUTIÉRREZ

Junto a LARDIZABAL, debe citarse, también a MARCOS GUTIÉRREZ. Su obra, escrita entre 1804 y 1806 ("Práctica Criminal de España"), rebosa del espíritu liberal y filantrópico de la época, habiendo influido considerablemente en el movimiento reformista y codificador del siglo XIX español. Coincide MARCOS GUTIÉRREZ con LARDIZABAL, en las directrices de la teoría de la pena, pero es más acusada su perspectiva "prevencionista" (destacó, por ejemplo, la necesidad de mejorar la instrucción de los ciudadanos para controlar el crimen). A juicio de DORADO MONTERO, en la obra de MARCOS GUTIÉRREZ puede encontrarse ya un esbozo de los "sustitutivos penales" que esgrimiera posteriormente FERRI. La línea reformista iniciada por LARDIZABAL se bifurca, según se ha indicado, en dos direcciones: la ilustrada, que encabeza MARCOS GUTIÉRREZ y la utilitarista de RAMÓN SALAS. Metodológicamente, existe una nota común a ambas, que enlaza con los planteamientos de LARDIZABAL y que caracteriza a todo el "clasicismo español": el aunar las elucubraciones iusnaturalistas con el estudio del Derecho Positivo^^. MARCOS GUTIÉRREZ^» pubüca entre 1804 y 1806 una Práctica Criminal de España, en la que recoge y ordena toda la legislación criminal vigente, imprescindible para quienes intervenían en la Administración de Justicia. Se inserta, como complemento, en el Febrero Reformado^^ y, al final de su tomo tercero, contiene su conocido "Discurso sobre los delitos y las penas".

... delincuente han permitido a algiín autor considerar a LARDIZABAL, precursor del pensamiento correccionalista (así, RIVACOBA RIVACOBA, M., LARDIZABAL, un penalista ilustrado, 1964, Santa Fe, pág. 83). ^^Discurso sobre las penas, cit, capítulo II, núms. 11 a 18, y 24 a 31 (págs. 61 y ss.). ^^Sobre el problema, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, pág. 169. ^Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 263. 28Sobre J. MARCOS GUTIÉRREZ, vid., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 663; SAINZ CANTERO, J., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 121. ^^Febrero reformado y anotado o Librería de Escribanos que compuso D. JOSEPH FEBRERO y ha reformado en su lenguaje, estilo, método y muchas de sus doctrinas, ilustrándola y enriqueciéndola con varias notas y adiciones para que se han tenido presentes las reales órdenes modernas, el licenciado D. JOSEPH MARCOS GUTIÉRREZ, Madrid, 1801.

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Este ha sido considerado por algunos autores como lo más valioso de toda la aportación de J. MARCOS GUTIÉRREZ^*^, sin duda, porque con el mismo no se perseguía una mera ordenación y sistematización del Derecho vigente, sino algo más: elevarse al mundo de las ideas, del Derecho racional, meta típicamente ilustrada. Pero desde un punto de vista metodológico debe observarse como el autor responde a esa línea del denominado clasicismo español, caracterizada por el cultivo del Derecho positivo, y de la que sería claro exponente su Práctica Criminal. En cuanto al Discurso sobre los delitos y las penas de MARCOS GUTIÉRREZ, conviene advertir que, a pesar de la notoria influencia de la obra de LARDIZÁBAL, el autor se aparta en algunos extremos importantes del pensamiento de éste; y, sobre todo, que al abordar temas como el delito y los medios de prevención del mismo, completa y enriquece el contenido de su obra^^ 2.3.

La directriz utilitarista: RAMÓN SALAS

Menor interés, desde el punto de vista metodológico, tiene la dirección utilitarista que encabeza RAMÓN SALAS^^, Catedrático en la Universidad de Salamanca y divulgador, con otros, de la obra de BENTHAM, que traduce y comenta. No son, pues, sus "Comentarios del ciudadano Ramón Salas al Tratado de los delitos y las penas, escrito por el Marqués de Beccaria" (1821), sino su traducción y comentarios de los Tratados de Legislación civil y penal de BENTHAM^-^, lo que más interesa. Porque su labor divulgadora del pensamiento utilitario influyó poderosamente en nuestro país, sobre todo, entre 1820 y 1845^"^, y a lo largo del proceso codificador. 3.

EL CLASICISMO ESPAÑOL

3.1.

La obra de F. PACHECO: su clasicismo ecléctico

Trascendental es la importancia de la obra de D. FRANCISCO PACHECO. Tradicionalmente, se le considera un genuino representante del clasicismo ecléctico^^, influenciado por el pensamiento de ROSSI. Como clásico, en sus Estudios de Derecho PenaP^, sigue un método lógico-abstracto, al examinar los principios o aprioris de los que "deducirá", después, todo el sistema.

30ASÍ, Q U I N T A N O R I P O L L É S , A., Curso, cit., I, pág.

75.

3'Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 122 y 123. 32Sobre RAMÓN SALAS, vid., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 664. ^^Tratados de Legislación civil y penal de JEREMÍAS BENTHAM, traducidos al castellano, con comentarios, por RAMÓN SALAS, Madrid, 1820. ^"^Según SALDAÑA, ningún autor extranjero influyó tanto en España, entre 1820 y 1845 como BENTHAM (Adiciones, cit., I, pág. 364). 35En este sentido: JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 120; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 134; MIR PUIG, S., en otro sentido (Introducción a las bases, cit., pág. 265). ^Êstudios de Derecho Penal, Madrid, 1887 (5* ed.).


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PACHECO trata de conciliar la justicia y la utilidad. Fundamenta el derecho a castigar en la ley natural y en la necesidad. Cree, abiertamente, en el libre albedrío del hombre. Concibe el delito como perturbación del orden jurídico, como "infracción", al modo clásico. La justicia y la utilidad trazan los contomos, para el autor, de la pena pública^^. Todo ello responde, sin duda, a las premisas metodológicas del clasicismo ecléctico, con su referencia a un Derecho ideal, racional, de cuyos postulados deriva todo el sistema penal. Sin embargo, no debe olvidarse otra importante parte de la obra de FRANCISCO PACHECO, de caracteres distintos: sus Comentarios al Código Penal. Comentarios de elevado interés no ya por lo que pudieran tener de interpretación auténtica del Derecho Penal entonces vigente sino en cuanto exponente de nuevas concepciones, ajustadas al momento del país, que se prolongarán durante el siglo XIX en una de las direcciones jurídico penales más característias del mismo. En efecto, los Comentarios al Código Penal de PACHECO no son una mera ordenación o exposición sistemática del Derecho Positivo, no son una mera recopilación, que perderían interés al cristalizar el movimiento codificador. Son, antes bien, expresión de un género científico acorde con las nuevas ideas y realidades. Porque, al convertirse en Derecho Positivo las ideas liberales hasta entonces divulgadas, el jurista no podría limitarse ya a elaborar un Derecho racional e ideal. Tal Derecho era ya una realidad plasmada en el Código. Ahora habría que interpretar el nuevo Derecho Positivo. Y como éste se suponía que reflejaba la voluntad popular, la labor interpretativa debía ceñirse a la "voluntad de la ley". La Escuela de la Exégesis, con la que algún autor entronca los Comentarios de PACHECO^^, redujo la interpretación a la pura exégesis, precepto por precepto, párrafo a párrafo, de los Códigos. Lógicamente, los "Comentarios" serían el género más acorde con estas concepciones. Así, afirma MIR PUIG^^: "... junto a una producción anclada en el método lógico-abstracto referido a un Derecho racional ideal, más allá del Derecho Positivo, en PACHECO concurre una obra dedicada al Derecho Penal vigente. El primer aspecto es, a menudo, el único en que se fija la doctrina, que tiende a incluir a este autor únicamente en el clasicismo ecléctico de ROSSI y, sin embargo, es indudable que la importancia de la obra de PACHECO reside en sus Comentarios. La metodología legalista que subyace a éstos es reflejo de la influencia exegética francesa, que aparece así con más fuerza en España que en Italia o Alemania. Confirma lo anterior que siguiera la misma línea metódica una de las más importantes direcciones jurídico penales del siglo XIX: los comentarios al Código Penal de GARCÍA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO OROZCO, ORTÍZ DE ZÚÑIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los representantes del clasicismo español, pero se apartan en sus Comentarios de la más inequívoca característica del clasicismo: el método iusnaturalista". Después de PACHECO, los postulados clásicos encuentran arraigo en los comentaristas de los códigos de 1848 y 1870: unos seguirán los moldes eclécticos

3^Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 135 a 137. ^^Por ejemplo, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 265. ^Întroducción a las bases, cit., pág. 265.

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de aquél (GARCÍA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO OROZCO, ORTÍN DE ZÚÑIGA), otros, como GROIZARD, el patrón de CARRARA. 3.2.

JERÓNIMO MONTES: su aportación

Una manifestación pura, aunque tardía, del clasicismo español, tiene lugar en el pasado siglo con el R JERÓNIMO MONTES^». Su Derecho Penal Español, cuya primera edición se publica en 1917, y del que ha dicho JIMÉNEZ DE ASÚA que fue el mejor Tratado de Derecho Penal escrito en España hasta dicha fecha, responde al propósito de elaborar un Derecho ideal o racional sobre las bases del libre albedrío y de una concepción retributiva de la pena. La segunda Edición, de 1929, del Tratado, supone un giro claro hacia el método dogmático"^^

4.

EL CORRECCIONALISMO ESPAÑOL

La segunda tendencia de "escuela" en el siglo XIX español es el correccionalismo. Su origen hay que buscarlo en Alemania, de donde, según JIMÉNEZ DE ASUA, se "importa'"^^; si bien nuestros penalistas le dan un "giro peculiar", hasta el punto de convertirse no ya en una corriente genuinamente española, sino en el punto de partida sobre el que se edificará la "escuela española""^^. Desde un punto de vista "metodológico", conviene hacer varias observaciones. En primer lugar, para diferenciar los "clásicos" de los "correccionalistas". Diferencia que debe buscarse no en el método, sino en el contenido de las doctrinas de unos y otros'^^. Pues tanto el clasicismo como el correccionalismo, parten de apriorismos y persiguen la elaboración de un Derecho Penal natural, ideal, si bien llegan a conclusiones muy diferentes. La segunda puntualización es para resaltar las analogías y diferencias entre "positivistas" y "correccionalistas", que deben trazarse en el ámbito metodológico. El positivismo criminológico se basa en la observación empírica, en el método inductivo, en el método positivo; mientras el correccionalismo opera con la "deducción filosófica", partiendo de los correspondientes aprioris. De ahí, como advierte MIR"^^, una de las principales diferencias entre positivistas y correccionalistas: que los segundos no nieguen necesariamente el libre albedrío. Sin embargo, es el propio contenido de las doctrinas correccionalistas el que propicia un giro del correccionalismo hacia el positivismo naturalista.

ÔSobre JERÓNIMO MONTES, Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 138, nota 16; JIMÉNEZ DE ASUA, L., en: Necrología del Padre Jerónimo Montes, el Criminalista, VIII, Buenos Aires, 1948, pág. 214. Para JIMÉNEZ ASÚA, el autor es, en puridad, un "neoclásico" {Tratado, cit., II, pág. 121). 4iCfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 138. ^'^Tratado, cit., II, pág. 127. ^3Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 120. '^'Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 266. ^Întroducción a las bases, cit., pág. 266 y 267.


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Pues, aunque aquél -al igual que los clásicos- parta de un método apriorístico, al perseguir la "enmienda" de la voluntad enferma del delincuente como único modo de eliminar la "causa" última del delito, la indispensable búsqueda de tales causas del crimen conduce al examen de los factores reales del delito, característica, también, del positivismo criminológico. Dicha aproximación se observa incluso en figuras como CONCEPCIÓN ARENAL, típica representante del correccionalismo español, que poco tiene que ver con el denominado "correccionalismo positivista", cuando reclama el estudio de los "antecedentes de los criminales" y atribuye el "delito" al progresivo debilitamiento de la voluntad del delincuente"^^. De lo dicho, se desprende un tercer dato: son muy distintas las corrientes "metodológicas" que se agrupan bajo el denominador común de la "escuela correccionalista". En efecto, el correccionalismo español - a excepción de GINER DE LOS RÍOS, fiel seguidor de la doctrina de ROEDER- se caracteriza por sus posiciones eclécticas"^^, frente al correccionalismo europeo: la corrección del delincuente no es el único de los fines de la pena. Por ello, como explican ANTÓN'*^, y S ALÍELAS"*^, un movimiento con escaso eco en Europa triunfó en España. Ahora bien, desde un punto de vista metodológico, e, incluso doctrinal, existen muy profundas discrepancias entre, por ejemplo, el correccionalismo "moderado" de LUIS SILVELA, quien parte de los postulados "clásicos" y el correccionalismo "positivista" de DORADO MONTERO, que trata de "fundir" los principios clásicos en el positivismo^^.

4.1.

F. GINER DE LOS RÍOS: el correccionalismo puro

De FRANCISCO GINER DE LOS RÍ0S5^ debe resaltarse su fidelidad a la posición de ROEDER, tanto en sus Principios de Derecho Natural^^, donde dedica un capítulo al Derecho Penal, como en el Resumen de Filosofía del Derecho^^. Es un correccionalista puro, al estilo europeo de entonces, a diferencia del "eclecticismo" que caracterizó a los demás correccionalistas españoles. Concibe al criminal como un "incapaz" o "débil" de voluntad, necesitado de ayuda, que el Estado debe prestar; la pena no es un "mal", sino un "bien", un "derecho" del delincuente, que se justifica exclusivamente por su fin correccional. Su cumplimiento, en consecuencia, no debe determinarse a priori, sino a través de una continua intervención

^^C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V., Madrid, 1895, pág. 145. "^Âsí, ANTÓN ONECA, J., La teoría de la pena en los correccionalistas españoles, en: Estudios jurídico-sociales (Homenaje al Pr. LEGAZ LACAMBRA), Santiago, 1960, II, pág. 1025. ^^Derecho Penal, P.G., cit., pág. 36. ^^DOÑA CONCEPCIÓN ARENAL en la Ciencia Penitenciaria, pág. 15, cit., por SAINZ CANTERO, La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 142, nota 23. 50Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 148 a 151. 5'Sobre GINER DE LOS RÍOS, vid: JIMÉNEZ DE ASIJA, L., Tratado, cit.. I, pág. 666; II, pág. 122. 52En: Obras completas de D.F. GINER DE LOS RÍOS, I., Madrid, 1916. "F. GINER DE LOS RÍOS y A. CALDERÓN, Resumen de Filosofía del Derecho, (dos tomos), en: Obras completas, volúmenes XIII y XIV, Madrid, 1926.

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del juez: una especie de "juicio continuo". Su "pedagogía correccional" supone una anticipación a las doctrinas actuales ^^. 4.2.

CONCEPCIÓN ARENAL: el correcionalismo ecléctico

CONCEPCIÓN ARENAL^^ es, sin duda, la figura más popular de la Ciencia Penal española, la única que por su temperamento apostólico y elocuencia ha sabido llegar al pueblo^^. Aunque sea difícil encuadrarla en una determinada tendencia de escuela, ya que mezcla diversas doctrinas y planteamientos, parece que predomina en su postura el correccionalismo^^. En el marco de éste destaca su prudente eclecticismo, típicamente español. La pena, a su juicio, es un bien de orden moral para el delincuente, "y no deja de serlo porque él lo desconozca y vaya unido a una o muchas privaciones"; pero no es un "derecho" del delincuente, pues existe el "derecho" -en la sociedad- de imponerla, y el "deber" del criminal de padecerla^^. El realismo de CONCEPCIÓN ARENAL se traduce, también, en los fines de la pena, que cuida de no identificar exclusivamente con la idea de "enmienda", no siempre posible: expiación, intimidación y afirmación de la Justicia, son, a su entender, otros objetivos que debe perseguir, de forma armónica, aquélla^^. Desde un punto de vista metodológico CONCEPCIÓN ARENAL apunta ya la necesidad de investigar los antecedentes del criminal, en lo que puede entenderse como una aproximación al necesario examen de los "factores reales del delito" que propugna el positivismo criminológico^^.

4.3.

LUIS SILVELA: el correcionalismo moderado y sus connotaciones "clásicas"

En LUIS DE SILVELA cabe apreciar unas coordenadas semejantes, por su moderación y eclecticismo. Hasta el punto de que se haya negado su estricta adscripción al correccionalismo^^ o se haya afirmado que es un correccionalista "a

5Âsí, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 144 y 145. ^^De la autora, vid.: Obras completas. Madrid, 1895 (publicadas por la Librería de VICTORIANO SUÁREZ). Comprende XXII tomos. Sobre D'' CONCEPCIÓN DE ARENAL, vid: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 36 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 672; FERNANDEZ ALBOR, A., Los fines de la pena en Concepción Arenal y en las modernas orientaciones penitenciarias, en: Revista de estudios penitenciarios, Madrid, 1968, págs. 11 y ss.; G. LANDROVE DÍAZ, El correccionalismo de CONCEPCIÓN ARENAL, Madrid, 1969; MORILLAS, L., op. cit., págs. 87 y ss. 56ASÍ, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 36 y 37. 5Âsí, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 146. ^Êstudios penitenciarios en: Obras completas, cit., V., pág. 255 a 257. ^Êstudios penitenciarios, cit., id., V., págs. 276 y ss. 6"Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 267; MOSQUETE, en MORILLAS, pág. 90. ^>Por todos, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit.. I., pág. 666.


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medias"^^. Y es que, en efecto, SILVELA parte de los postulados clásicos y de una concepción absoluta y retributiva de la pena, anclada en el "quia peccatum est"^^. Pero, sin embargo, da un paso más, considerando la "enmienda" del delincuente fin "esencial" -aunque no único- de la pena. Su razonamiento es éste: la pena se impone porque se ha delinquido, y para restaurar el orden jurídico violado; pero ésto no se consigue por completo con el castigo si subsiste la causa del delito, que es la voluntad débil y corrompida del delincuente; para restaurar y asegurar el orden jurídico es necesario, entonces, penetrar en el interior de dicha voluntad y corregirla; la enmienda es, pues, un fin esencial de la pena^"^. Ahora bien, la "corrección" que propugna SILVELA no es el ñn "exclusivo" de la pena, pues deben concillarse la justicia y la corrección y no es lógico olvidar las necesidades de la prevención general; no se trata, además, de una corrección en el sentido "moral", sino en el meramente "jurídico"; y, sobre todo, no se predica en interés o bien del criminal, sino como "exigencia y derecho del Estado y de todos sus miembros"^^. Metodológicamente, por último, tiene gran interés examinar los planteamientos de DORADO MONTERO, representante del correccionalismo positivista^^. 4.4.

P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crítico

DORADO MONTERO fue discípulo de correccionalistas y de positivistas. El correccionalismo lo aprendió en Salamanca con MARIANO ARES -el último krausista- y con GINER DE LOS RÍOS. El positivismo, en Italia, con SICILIANI y ARDIGO, cuando estaban en pleno auge estas ideas, diez años después de aparecer L'uomo delincuente, de LOMBROSO y una vez publicadas ya: / nuovi orizzonti del Diritto e della procedura penali, de FERRI y: Di un criterio positivo della penalitá, y Criminología, de GARÓFALO. DORADO comienza su obra exponiendo en España, con una clara visión crítica, las ideas positivistas. Por ello, tal vez, se ha dicho que el autor es un genuino representante del positivismo crítico español^^. Sin embargo, su aportación más singular reside, sin duda, en el intento de elaborar los principios de un Derecho Penal preventivo, protector de los criminales^^: sus ideas correccionalistas. Pero el eclectismo correccionalista de DORADO es "sui generis", pues su punto de partida es claramente positivista.

^Â juicio de DORADO MONTERO, Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 666. ^^Cfr., ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 37. ^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España (Madrid): tomo I (1874), II (1879). Su punto de vista sobre el problema, en: I, págs. 263 y ss. ^^SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., I., págs. 269 a 272. ^^Sobre DORADO MONTERO, vid: JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit.. I., pág. 676 y ss; II, pág. 123; ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 37; SAINZ GANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 149, nota 52. 6Âsí, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II., pág. 125. ^«Así, ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38, nota 1.

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Como afirma ANTÓN: "coincide con los correccionalista en concebir la pena como protección o tutela del delincuente, pero mientras éstos eran liberoarbitristas, DORADO funda su tesis en la hipótesis determinista, que hace caer el principio de la responsabilidad; y en la evolución del Estado, que conduce, desde una época en que es un poder de dominación, pura consagración de la fuerza, hasta otra, cuyo perfil se va destacando más cada día, en la cual su misión es francamente tutelar". Y añade ANTÓN: El profesor de Salamanca se tuvo siempre por más correcionalista que positivista; pero, por sus ideas sobre la responsabilidad, que le aproximan francamente al positivismo, puede ser considerado como uno, y ciertamente el más entusiasta, de los iniciadores de la dirección humanitaria, dentro de la escuela positivista^^. El propio DORADO MONTERO explicaría, en los siguientes términos, su meta de profundizar en los postulados correccionalistas desde el método positivo: "... la unión de la escuela correccionalista y de la positiva, la infusión del espíritu de la primera en el cúmulo no muy ordenado de datos de la segunda, el encuadramiento del molde metafísico y cerrado de aquélla con la sangre joven y viva, procedente de la observación experimental que trae ésta; o lo que es lo mismo: la síntesis experimentahsta, la conversión de lo que sólo eran, por así decirlo, intuiciones generales de los grandes poetas de la especulación filosófica, abstracta, en construcción firmemente realista, científica, filosófico-experimental, fundada en la certeza que da la observación de los hechos, su comparación y las inducciones que de aquí se sacan"''^. Para DORADO MONTERO la Justicia se halla en crisis, el Derecho Penal retributivo, basado en la idea de castigo, "camina hacia su tumba"^^ El cambio profundo exigido requiere la sustitución del viejo Derecho Penal por un nuevo Derecho correccional protector de los criminales (como ya intuyeran los correccionalistas), si bien sobre bases positivistas. Un nuevo Derecho Penal que ejercería una función tutelar, de patronato, dirigida a modificar y corregir la voluntad criminal concreta y de acuerdo con un conocimiento psicológico profundo de las causas de la criminalidad, caso a caso. La utopía de DORADO MONTERO sugiere, pues, una auténtica "Pedagogía correccional", dirigida por la Psicología^^, en lugar de la tradicional Administración Penal. Los magistrados, abogados, etc., deberían ser sustituidos por funcionarios especializados, expertos en Psicología, Antropología (Fisiología, Anatomía, Patología, higiene, terapia, etc.) capaces de diagnosticar y tratar cada caso concreto científicamente, quienes asumirían competencias judiciales, administrativas y policiales^^. Todos ellos orientados a conseguir una sola meta: no el castigo del delito, sino la corrección efectiva del delin-

^'Âsí, ANTÓN ONEGA, J, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38. ^"Cfr., DORADO MONTERO, R, Problemas del Derecho Penal, /., Madrid, 1895, págs. XIV y ss. ^ ' D O R A D O M O N T E R O , R, Del Derecho Penal represivo al preventivo, en: El Derecho Protector de los criminales, Madrid, 1915,1, pág. 316. ^ ^ D O R A D O M O N T E R O , R, El Derecho Protector de los criminales, cit., I., pág. 81. ^^Cfr. LÓPEZ REY, M., PEDRO DORADO MONTERO, en: Pioneers, cit., págs. 321 y ss.; SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 199 y ss. Vid. DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, Manuales Gallach, Barcelona, págs. 76 y ss.


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cuente^"^, su reforma. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye a la pena, siendo el criterio definidor del mismo no la gravedad objetiva del delito cometido, en abstracto, sino las exigencias pedagógicas concretas de cada delincuente. El juez deviene, entonces, un auténtico "médico penal" que ejerce la "cura de almas"^^ sin restricciones de ningún tipo. La duración y contenido del tratamiento serán absolutamente indeterminados, ponderándose los antecedentes del autor, su peligrosidad real y respuesta a aquéP^. Para DORADO MONTERO, en todo caso -contra lo que mantuviera el positivismo-, el delincuente es un menor, un ser débil y necesitado de ayuda, frente al que sólo se legitiman medidas de tutela y protección^^, no penas. De modo que la "odiosa" función penal ha de tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora^^, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido, inteligente, previsor, racional, menos egoísta y sentimental que el propio de un idealismo abstracto^^. DORADO MONTERO no fue un revolucionario, sino un utópico, cuyo correccionalismo entronca con la vieja tradición española y el pensamiento de SÉNECA^*^. Algunas de sus ideas fueron asumidas por la Defensa Social^^ Uno de sus méritos consistió, sin duda, en haber sabido limar los afanes defensistas extremos del positivismo criminológico gracias a su enfoque humanitario y correcionalista, propugnando al propio tiempo un nuevo sistema que toma como punto de apoyo no los dogmas abstractos del clasicismo, sino las ciencias del "ser"^ el método positivo^^. A. R. SALILLAS y a BERNALDO DE QUIROS no me referiré en este lugar sino a continuación, a propósito del positivismo, ya que, aunque el contenido de sus doctrinas presente claras influencias correccionalistas, el método que emplearon fue el positivo. 5.

EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ESPAÑOL

En España cabe citar prestigiosos representantes del positivismo criminológico -de la Antropología y de la Sociología criminal- antes, incluso que en Italia. ^"^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 12 y 13, y 74 y ss. También: Misión de la justicia criminal en el provenir, en: El Derecho Protector de los criminales, cit, L, pág. 415. ^^DORADO MONTERO era partidario del máximo arbitrio judicial, precisamente por las connotaciones correccionalistas que rodean su concepción de la función penal. Pero dicho arbitrio ha de entenderse referido a unos jueces "formados ad hoc", con una "cultura realista", capaces de llevar a cabo un verdaderpo tratamiento "higiénico y profiláctico, curativo y protector de los delincuentes". DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 95 y ss. ^^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 88 y ss. ^^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 13, 17 y 36 y ss. ''^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 17 y 18. ^Êl correccionalismo de DORADO MONTERO lleva al autor incluso a renunciar al principio de "contradicción", característica fundamental del proceso penal. Cfr. DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 109 y ss. 80ASÍ, LÓPEZ REY, M., en: Pioneers, cit., pág. 324. ^Ên este sentido, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 200. ^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 198.

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Fundamentalmente, MARIANO CUBÍ I SOLER (Antropología) y FELIPE MONLAU (Sociología criminal). 5.1.

M. CUBÍ I SOLER

MARIANO CUBÍ (1801-1875), con sus estudios de Frenología y aplicación de métodos experimentales es un claro precursor de LOMBROSO^^. Tanto el método que siguió como los resultados que obtuvo, permiten establecer un llamativo paralelismo con el autor italiano. Examinó más de 2.000 cráneos^'^, encontrando, también, su "delincuente nato": su "Vilella", a quien entrevistaría días antes de la ejecución^^. Veinte años antes que LOMBROSO escribía ya CUBÍ: "La Frenología acaba de revelamos, que sea cual fuere la naturaleza del alma, sus manifestaciones en este mundo, al menos, dependen de la organización cerebral, y que si esta organización no se mejora en algunos seres, o se les permite reproducirse, el alma manifestará en ellos aquellas aberraciones que llamamos verdadero crimen; cuando el hombre es demente o criminal nato, si queremos aún servimos de este último impropio término, todo el mundo conviene en que cualquier castigo es injusto e inútil"^^. CUBÍ, por su parte, llamó la atención sobre la irresponsabilidad e incorregibilidad del "delincuente nato", mucho antes que LOMBROSO. CUBÍ I SOLER se refiere expresa y explícitamente al "criminal nato" -a quien denomina, también, "loco moral", "demente", etc.- años antes que LOMBROSO. Pero dicho "tipo" no se caracteriza, como lo hacía LOMBROSO, en función de estigmas físicos. CUBÍ I SOLER tiene en cuenta rasgos psicológicos de la personalidad^^. La causa última residiría en las organizaciones cerebrales del individuo, en la hipertrofia de determinados instintos animales -incorregible, por cierto- y correlativa carencia de sentimientos morales. "Hay individuos -dice CUBÍ I SOLER^^- cuyo intelecto y sentimientos morales son tan deprimidos, y cuyas propensiones animales son tan desarrolladas, que tienen una tendencia irresistible hacia el mal; son tigres o leones en forma humana; nacen con un desmedido desarrollo de la destructividad, acometividad o combatividad, adquisitividad, secretividad y amatividad, con la parte moral y la razón más defectuosa, cuya organización constituye, naturalmente, al violador, al asesino, al estafador y otros criminales"^^. "Hay casos -continúa^^ -

^^Sobre su obra, cfr., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 668; también, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 155 y nota 67; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3^ Ed. (2003), capítulo VI, 2.B.b.2'. «^Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 668. ^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 155 y nota 68. 8^Cfr., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit.. I, págs. 668 y 669. ^Âsí, TEJOS CANALES, M., Las Ideas Penales y Criminológicas de M. CUBÍ y SOLER, cit., págs. 255 y ss. **^CUBI I SOLER, M., Sistema completo de Frenología. Barcelona, 1843, págs. 365 y ss. ^'^Sistema completo de Frenología, cit., págs. 364 y ss. ^*^CUBI I SOLER, M., La Frenolojía i sus glorias. Lecciones de Frenolojía, Barcelona, 1853-1857, pág. 170.


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en que los órganos morales son de todo punto o casi de todo punto imbéciles; no pudiendo o casi no pudiendo contrarrestar los ímpetus de los animales o brutales. En estos casos, los individuos, a no intervenir un milagro, casi no manifiestan sentido moral. Los medios de corrección o excitación casi son inútiles". La Frenología -concluye- reconoce a estos delincuentes natos antes de que cometan sus crímenes. Como buen frenólogo, se esfuerza CUBÍ I SOLER en localizar en diversos lugares del cerebro las facultades y potencias del ser tiumano^^ incluidas las criminales. "Hase descubierto -comentaba^^- que cuando las partes laterales de la cabeza son mucho más abultadas que las superiores, producen, por una ley o modo de proceder natural, un irresistible impulso a robar, estafar, engañar ...". Pero CUBÍ I SOLER anticipa planteamientos genuinamente antropológicos. Su descripción del criminal "nato" guarda inequívoco paralelismo con el denominado "tipo hipoevolutivo" al que se refiere la moderna antropología^-^. Y, al igual que LOMBROSO, no dudó en relacionar sus características con determinadas tribus árabes de Argelia y con los caribes^'^. CUBÍ, desde un punto de vista penológico, propugna algunos postulados del correccionalismo, al partir de la premisa de que el delincuente es un enfermo necesitado de tratamiento y la delincuencia una enfermedad. "¿Cómo podrían los azotes -se pregunta^^- ni las cadenas ni los martirios corregir un mórbido apetito, una inflamación de ojos, un dolor de vientre, que son casos análogos al de una irritación cerebral que forma al ladrón, al estuprador, al asesino ... ? Se manifestó, lógicamente, en contra de la pena de muerte y las penas corporales^^, postulando puntos de vista prevencionistas. "Jamás se han cometido menos crímenes -decía^^- que cuando se ha castigado menos, con tal que las personas que constituían el gobierno conocieren o evitasen la acción de sus causas". "No me pronuncio contra todo Código Penal -continúa^^- ... pero que sean correctivos y no aumentativos del crimen", y con-

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^'Vid. reproducción del mapa cerebral que diseñó M. CUBÍ I SOLER que se acompaña en lámina, figura 2, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3" Ed. (2003), capítulo VI, 2.B.b).2'. '^^Sistema completo de la Frenología, Barcelona, 1844, cit., pág. 335 y ss. "^^Sobre el problema, vid., TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBÍ I SOLER, cit., págs. 282 y ss. ^"Âsí, CUBÍ I SOLER, M., Lecciones de Frenología, cit., págs. 173 y 183. ^^CUBÍ I SOLER, M., Sistema completo de Frenología, cit., págs. 417 y ss. ^^"La pena de muerte es costumbre inmoral a la par que injusta" (M. CUBÍ Y SOLER), Polémica religioso- frenológico-magnética sostenida ante el Tribunal eclesiástico de Santiago en el expediente que ha seguido con motivo de la denuncia suscitada contra los libros y lecciones de Frenología y Magnetismo de D. MARIANO CUBÍ Y SOLER, 1848, Barcelona, págs. 345 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBÍ Y SOLER, cit., págs. 298 y ss. ^^CUBÍ I SOLER, M., Sistema completo de Frenología, cit., pág. 418. ^^CUBÍ I SOLER, M., Sistema completo de Frenología, cit., pág. 419.

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cluye: "Hay crímenes porque las leyes son malas ..."^^; "¿qué nombre se dará al quebrantamiento de una ley cuando esta misma ley es un crimen?^^*^. La aportación principal de CUBÍI SOLER se encuentra en el ámbito metodológico, en el empleo por el mismo de un método positivo experimental^^^ CUBÍ I SOLER visitó casi todos los presidios españoles y muchos europeos. Entrevistó y examinó toda suerte de reclusos, presentando y discutiendo posteriormente los informes que emitía^^^. Más aún, su clientela no se circunscribió, como hará después el positivismo criminológico, a la población carcelaria. En 1843 visitó "el país de los cretinos catalanes"^^^ -comarcas de Anso, Susqueda y Rupit, en las que aprecia elevadas tasas de bocio e imbecilidad-, realizando un meritorio trabajo de "campo". FELIPE MONLAU fue un prematuro representante de la Sociología Criminal (1808-1871). Estudió el crimen como enfermedad de las sociedades. En sus obras: Patología social y Breve estudio sobre la criminalidad, aplica el método positivo^^^. Junto a "precursores" del positivismo italiano, hay que citar, también, notables seguidores del mismo. Destacan, fundamentalmente: R. SALILLAS y BERNALDO DE QUIRÓS. Es cierto que en SALILLAS influyen las ideas correccionalistasô^ y que BERNALDO DE QUIRÓS es considerado discípulo de DORADO MONTERO^^^. Pero el método que uno y otro siguieron -el positivo-justifica sean comentados en este lugar. 5.2.

R. SALILLAS

RAFAEL SALILLAS^^^ no era jurista, sino médico. Ingresó en la Dirección General de Prisiones, como oficial, ocupando diversas vocalías en el Patronato de

^^Cfr. CASTEJÓN, F., M. CUBIy SOLER, Antropólogo criminalista español anterior a Lombroso, en: Archivos de Medicina Legal, 1928, Lisboa, págs. 310 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBI y SOLER, cit., pág. 301. '"^'CUBÍ I SOLER, M., Sistema completo de la Frenología, cit., pág. 408. "^Âsí, QUINTILIANO SALDAÑA, Comentario científico-práctico al Código Penal de 1870. Madrid, 1920, s.p., cit., por CARNICER, R., Entre la Ciencia y la Magia. MARIANO CUBÍ. Barcelona, 1969, Seix Barra!, pág. 273. ^"^Vid. CUBÍ I SOLER, M., Lecciones de Frenología, cit., págs. 230 y ss. (I, Barcelona, 1853). Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBÍ Y SOLER, cit., págs. 248 y ss. IO3Y¿¿ CASTEJÓN, F, CUBL precursor de Lombroso, en: Revista Española de Criminología y Psiquiatría forense. I, núms. III y IV; II, núms. V, VI y VIII. Madrid, 1929-1930, págs. 173 y ss. 'O^Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 669. 105Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38. 'o^'Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, págs. 125 y ss. lO'Sobre R. SALILLAS, vid.: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., páginas 202 y ss.; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M^ D., El pensamiento penitenciario y criminológico de RAFAEL SALILLAS, 1976, Santiago de Compostela; DORADO MONTERO, R, Sobre el último libro de Salillas y la teoría criminológica de este autor, en: Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1898, pág. 493; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 107 y ss. (y completa reseña bibliográfica, nota 110); COBO DEL ROSAL, M., y BACIGALUPO, E., Desarrollo histórico de la Criminología, cit., págs. 38 y 39.


803^

la Trata de Blancas, Instituto de Reformas Sociales y Consejo Superior de Protección de la Infancia, así como la Secretaría del Consejo Penitenciario. Su obra es el exponente más claro del positivismo criminológico^^^ aunque no utilice el método experimental, pues pretende, ante todo, una explicación "etiológica" y científica del fenómeno criminal (búsqueda de sus causas) y del propio delincuente'^^. Su orientación fue predominantemente "sociológica"'^*^, si bien no prescindió nunca de la incidencia criminógena de los factores "antropológicos": más que una observación del delincuente, preocupó a SALILLAS el entorno o medio de éste, entorno que estudió con la ayuda de métodos sociológicos y psicológicos. De entre sus obras cabe destacar: La vida penal en España (1889), La reforma penitenciaria (1904), La Antropología en el Derecho Penal (1889), Evolución penitenciaria española (1919), y, sobre todo. El delincuente español: El lenguaje (1896) y Hampa (Antropología picaresca), (1898), y La teoría básica (Biosociología) (1901). Para SALILLAS, el delincuente no es una subespecie humana, fruto del atavismo; ni una realidad patológica, sino una criatura del medio en que vive, cuya naturaleza y desequilibrios son de la misma índole que los de la sociedad y entorno que le rodean. Por ello, la raíz "inmediata" del delito se halla en la constitución psíquica y orgánica del delincuente, pero su "raíz mediata" o "causa fundamental" está en el medio físico y social del individuo, en su base de sustentación. Es este "medio", a juicio de SALILLAS, el que conforma la psiquis criminal, el que, en definitiva, hace al hombre delincuente: el delincuente es un "producto del medio"'''. En Hampa, el autor identifica al prototipo de delincuente español con el "hampón" y el "picaro" de la época. SALILLAS propugnó una concepción prevencionista del castigo basado en la idea de prevención especial, defendiendo la sentencia indeterminada"^.

'°^Como advierte CEREZO, en SALILLAS es mayor la influencia positivista que la correccionalista, si bien esta última también se halla presente. Vid. Curso de Derecho Penal, cit., pág. 107, nota 110. i09para M" D. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, SALILLAS no representa el positivismo criminológico en toda su pureza porque no emplea un método rigurosamente experimental, ni pretende proyectar sus conclusiones en el ámbito penal {El pensamiento penitenciario y criminológico, cit., pág. 211). En sentido contrario, pero reconociendo ambas peculiaridades, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 203. '^°Así, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 204. Según MIRANDA LÓPEZ, M" J. {Aportaciones sociológicas de la Escuela Española de Criminología, en: Cuadernos de Política Criminal, 19, 1983, págs. 210 y ss.) SALILLAS es considerado como uno de los criminólogos españoles más lombrosianos y, sin embargo, aunque aplique el estudio de la criminalidad femenina un análisis psicobiológico, el diagnóstico que efectúa de la prostitución es inequívocamente sociológico. En El delincuente español (1898) y Antropología picaresca (1903) efectúa un examen del hampa, de su jerga, verdaderamente "subcultural", utilizando términos como el de "carrera" (del delincuente) propios de la Criminología social contemporánea. '"SALILLAS, R., La teoría básica, cit., págs. 174 y ss.; del mismo: Hampa, Cit., págs. 375 y ss. "^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 108.

804

5.3.


C. BERNALDO DE QUIRÓS

CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRÓS^^^ cursó sus estudios de Derecho en Madrid, exiliándose en 1939. Fue alumno de GINER DE LOS RÍOS, a quien debió su iniciación criminológica, pues participó en el "Laboratorio de Criminología" fundado por el maestro, colaborando después en los "Anales" que dirigía SALILLAS. Más criminólogo que jurista'''^, analizó la criminalidad española de su tiempo con un método inequívocamente empírico, de modo especial el mundo de los "bajos fondos", el "bandolerismo andaluz" y la "delincuencia de sangre". Puso de relieve la incidencia criminógena de los factores antropológicos y sociológicos. De sus escritos, destacan: Las nuevas teorías de la criminalidad (1898), La Mala vida en Madrid (1901), Criminología de los delitos de sangre en España (1906), Figuras delincuentes (1909), Criminología del campo andaluz: el bandolerismo en Andalucía (1933), Cursillo de Criminología y Derecho Penal (1940), Criminología (1948), El bandorelismo en España y en México (1959), etc.^'^. 6.

EL PRAGMATISMO DE Q. SALDANA

QUINTILIANO SALDANA (1878-1938) representa en España el pragmatismo, tendencia que, en la Filosofía general, tiene en W. JAMES -norteamericano-, el inglés SHILLER y el alemán SIMMEL, sus más conocidos portavoces. Sus planteamientos importados una vez más del extranjero''^, y a pesar del giro peculiar a que los sometió SALDANA, no tuvieron mucho eco en muestro país, con la excepción de la obra de JAIME MASAVEU, discípulo de SALDANA, y de la influencia que pudiera tener en LANGLE y F. CASTEJON. Más que a la copiosa obra de SALDANA -estrictamente jurídica o criminológica"^- o a su pensamiento, a menudo confuso"^, es significativo el método que el autor propugna: el pragmatismo, que pretende ser no una síntesis o conciliación del clasicismo y del positivismo -intentada desde uno u otro-, sino una superación de ambos.

"•'Sobre el autor, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., págs. 205 y ss. y nota 77. ' iÂsí, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., La larga y ejemplar vida de CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRÓS, en: El Criminalista, 2" serie, V., 1961, Buenos Aires, págs. 231 y ss. ' '^Resaltando el enfoque "sociológico" de BERNALDO DE QUIRÓS al examinar el problema de la "prostitución" y sugerir reformas "sociales"; comparando, incluso, alguno de sus planteamientos al respecto con los de MATZA, D., MIRANDA LÓPEZ, M^ J., Aportaciones sociológicas de la Escuela Española de Criminología, en: Cuadernos de Política Criminal, 19 (1983), pág. 211. ' '^Como apunta SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 160; vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 269. "^De SALDANA, vid: Modernas concepciones penales en España. Teoría pragmática del Derecho Penal. Madrid, 1923 (2^ Ed.); Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870. Madrid (Reus), 1920, vol. I; Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 110, notas 123 y 124. "Âjuicio de Mir PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 269. También, en sentido crítico, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit.. I., pág. 686.


805^

El pragmatismo es un método que nos enseña a juzgar nuestros pensamientos por sus consecuencias prácticas y resultados, sin apriorismos. La "verdad" no es un concepto teorético, sino pragmático. No lo adecuado a la experiencia o a ciertos postulados previos, sino un resultado pragmático. Como afirmaba JAMES: "Lo justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o mediatamente"^ '^. Por ello, el pragmatismo se opone tanto al método racional-deductivo de los clásicos, que es un método apriorístico, como al positivista, anclado en la observación y el dato'^^. Según el propio SALDAÑA, su concepción respondería a un modelo de "positivismo ético-jurídico, más el cálculo de rendimiento"^^^ En todo caso, el pragmatismo, cuyo peligro reside en la invocación del elástico criterio de la eficacia^^^, está claramente entroncado con la Política Criminal de F.v.LISZT, cuyo Lehrbuch anotó SALDAÑA, y que inñuyó poderosamente en el autor español'^^. El pragmatismo, pues, debe entenderse en el más amplio marco de la recepción e importación a España de las ideas alemanas de la época'^"^ y, concretamente, las de F.v.LISZT: la Política Criminal. Porque tanto SALDAÑA como CUELLO y JIMÉNEZ DE ASUA estudiaron en Alemania. La diferencia estriba en el modo de trasplantar aquéllas: SALDAÑA, a través de su pragmatismo, CUELLO CALÓN y JIMÉNEZ DE ASUA, tratando de conciliar la dogmática y la política criminal'^^.

7.

EL MÉTODO DOGMÁTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

En España, como en los restantes países latinos, comienza a imponerse el método dogmático a finales del primer tercio del pasado siglo, acentuándose así nuestro "paralelismo" con el exterior que desde LARDIZÁBAL venía advirtiéndose. No debe pensarse, sin embargo, que hasta entonces pasó desapercibido el estudio del Derecho Positivo en España, pues ya con anterioridad, SILVELA y DORADO MONTERO, hicieron importantes contribuciones al análisis del mismo'^^. Es más, según se ha apuntado, es ésta una constante en la evolución de la Ciencia Penal española -el ocuparse del derecho vigente- constatable tanto en los denominados clásicos como en los correccionalistas'^^. Los primeros pasos en la irrupción del positivismô jurídico, procedente de Alemania y de Italia, se dan por SALDAÑA y JIMÉNEZ DE ASÚA, al traducir el

''^MASAVEU, J., Nueva dirección española en Filosofía del Derecho Penal, pág. 25. ^^^Nueva dirección, cit., pág. 39 y ss. i^'Cfr., MASAVEU, J., Nueva dirección, cit., págs. 30 y ss. Según SAINZ CANTERO, J. A., {La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 159), se trata de un "positivismo ecléctico". I22ASÍ, ANTÓN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 39. '^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 271. i24vid., QUINTANO RIPOLLÉS, A., Cursos, cit., I., pág. 80. Sobre la influencia de la Terza Scuola italiana, vid., CEREZO MIR, J., Curso, cit., I., pág. 93. '25Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 272. Vid. ANTÓN ONEGA, J., La generación española de la Política Criminal, en: Libro homenaje a JIMÉNEZ DE ASUA: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del Derecho, 1970, Buenos Aires, págs. 339 y ss. '26ASÍ, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 164 y 165. '^Âsí, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 272.

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Tratado de v.LISZT. Después, por el segundo autor citado, con su célebre Discurso Inaugural del curso académico 1931-1932 de la Universidad de Madrid, bajo el título: La teoría jurídica del delito. JIMÉNEZ DE ASLJA se lamantaba del retraso que padecía la Ciencia Penal española, en comparación con otras disciplinas jurídicas, retraso que el autor imputaba al olvido del Derecho Positivo. Al igual que ROCCÓ en Italia, JIMÉNEZ DE ASÚA, denunciaría el hecho de que la Ciencia Penal hubiere vivido "más de cincuenta años influenciada por otros conocimientos ajenos a lo jurídico", con el consiguiente abandono de la legislación vigente. El autor pondría como modelo la actitud metodológica dominante en la Ciencia Penal alemana, donde la lucha de escuelas dejó a salvo el necesario examen del Derecho Positivo, y siguiendo sus pautas recomendaría volver los ojos hacia la misma y aprovechar su envidiable nivel conseguido ^^^. A partir de entonces, la doctrina española seguirá el modelo alemán fundamentalmente. Desde un punto de vista "metodológico" cabe, también en la Ciencia Penal española, señalar los momentos que separan las grandes concepciones: la positivista (positivismo jurídico), la neokantiana y I3. finalista^^'^. 7.1.

La inicial fase positivista

La fase positivista es iniciada por JIMÉNEZ DE ASÚA (el positivismo jurídicoY^^, sin perjuicio de que este autor sea considerado por ANTÓN ONECA como uno de los representantes de la "generación española de política criminar'^^^ junto con SALDAÑA y CUELLO CALÓN; y de que el propio JIMÉNEZ DE ASÚA no ocultase su esperanza de que algún día desapareciese el Derecho Penal, pasando a formar parte de la "medicina social"^^^, acogiendo, por tanto, tesis propias del positivismo naturalista. 7.2.

La recepción de la metodología neokantiana

La recepción de la metodología neokantiana fue obra de A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, a través de su excelente traducción al castellano de Tratado de Derecho Penal de MEZGER, con notas'3^.

'^^La teoría jurídica del delito, cit., pág. 26 y ss. '29ASÍ, M I R PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 274; Véase, además: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, cit., págs. 105 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., págs. 240 y ss. '^''Continuadores de la labor dogmática de Jiménez de Asúa serían, segiín CEREZO MIR, A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, ANTÓN ONECA y QUINTANO RIPOLLÉS. Vid. CEREZO MIR, J., Curso ..., cit., págs. 115 y ss. '^'Cfr., CEREZO MIR, J., Curso, cit., pág. 108 y ss. '^^La teoría jurídica del delito. Discurso, cit., pág. 22. '^^Vid., E. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, traducción y notas por J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, dos volúmenes, Madrid, 1935.


7.3.

80^^

El fínalismo español

Los puntos de vista del finalismo welzeliano se difunden, con gran objetividad, por J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, en su conocido Discurso de Inauguración del curso académico en la Universidad de Valencia^^'*, en 1953; El primer y poderoso impulso a favor del finalismo en España se debe a CEREZO MIR, J., discípulo de WELZEL^^^ y, posteriormente, a CÓRDOBA RODA, J.^^^, entre otros. Hoy, la "sistemática", finalista (que no sus presupuestos filosóficos y metodológicos) es claramente dominante en la doctrina española contemporánea. 7.4.

Otras orientaciones

Cabe apuntar -siempre en el marco de la Dogmática, como nota dominante- tres orientaciones en la actualidad^^^: la defensa social, la criminológica y la histórica. La primera, de la ''defensa sociaT\ muy polémica y controvertida^^^, ha sido objeto prioritario de atención por BERISTÁIN y por M. LÓPEZ REY, sin olvidar, a juicio de SAINZ CANTERO, las aportaciones en este campo de ANTÓN ONECA y de M. BARBERO SANTOS139. En cuanto a la criminológica, SAINZ CANTERO pone de relieve el "colapso" que la misma venía padeciendo desde la labor de SALILLAS y de sus seguidores. Al terminar la guerra civil, y desde fuera de España, prosiguieron una abnegada labor BERNALDO DE QUIRÓS, RUIZ FUNES y LÓPEZ REY, en esta dirección poco cultivada en España, dada la absorbente influencia del

'^"^J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista (lección inaugural) (Curso 1953-1954), Valencia, 1953. i^^Sobre la obra de CEREZO MIR, vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 244. '^^De la obra de CÓRDOBA RODA, debe resaltarse: la traducción del Tratado de Derecho Penal de R. MAURACH (Ariel, Barcelona, 1962), (dos volúmenes); y diversas monografías: Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista, Barcelona, 1963. El conocimiento de la antijuricidad en la teoría del delito, Bosch, Barcelona, 1962. i^'^Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 170 y ss. Sin olvidar a los autores que representan una orientación prioritariamente dogmática, como pueden ser, entre otros, GIMBERNAT, MIR PUIG, MUÑOZ CONDE (quien inserta el análisis dogmático en una perspectiva políticocriminal y se ha acreditado como el mejor conocedor de la Parte Especial del Derecho Penal), SILVA SÁNCHEZ, SUÁREZ MONTES, VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL, TORIO LÓPEZ, CUELLO CONTRERAS, MORILLAS CUEVAS, POLAINO NAVARRETE, DÍEZ RIPOLLÉS (especialmente preocupado por las exigencias políticocriminales), CARMONA, LORENZO SALGADO, MORALES PRATS, QUINTERO OLIVARES, QUERALT, ARROYO ZAPATERO, ZUGALDÍA ESPINAR, SUÁREZ GONZÁLEZ, CARBONELL, ORTS, BAJO FERNÁNDEZ, RODRÍGUEZ MOURULLO, MARTÍNEZ PÉREZ, GONZÁLEZ RUS, MAPELI, MAQUEDA, OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO, LUZÓN PEÑA, GÓMEZ BENITEZ, CUERDA RIEZU, BERDUGO, LANDROVE DÍAZ, ROMEO CASABONA, GRACIA, CEREZO MIR, LOURENZO, etc. '^Ên sentido crítico, se pronunciaron contra la misma, entre otros, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., La nueva defensa social, en: El Criminalista (2^ Serie) V., Buenos Aires, 1961, págs. 11 y ss. También: QUINTANO RIPOLLÉS, A., La evolución del Derecho Penal moderno (contra corriente), en: Anuario de Derecho Penal, 1957, págs. 283 y ss. i^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 170 y 171.

808


positivismo jurídico alemán y de la escasa dotación de medios^"*^. En los últimos años, las aportaciones al campo de la Criminología han tenido tres fuentes principales: la labor institucional de las Escuelas de Criminología e Institutos de Criminología, las traducciones de las obras alemanas más importantes en la materia, llevadas a cabo, fundamentalmente, por RODRÍGUEZ DEVESA^"^^ y los estudios monográficos e investigaciones, entre otros, de C. M^ LANDECHO^"^^, A. SERRANO^"^^ y GARCÍA-RA-BLOS^"^"^. De los penalistas que se han dedicado al examen histórico-dogmático de temas de nuestra disciplina, cabe mencionar, entre otros, a JIMÉNEZ DE ASÚA, ANTÓN ONEGA, J. PEREDA y J. MASAVEU, y J. RAMÓN CASAB0145 y BARBERO SANTOS. En cuanto a la actualidad más inmediata de la Ciencia Penal española, como advierte MORILLAS CUEVAS''^^, el fortalecimiento de la Dogmática y un nuevo impulso a las ideas político criminales -en el marco político constitucional que inaugura la Ley Fundamental de 1978- son las dos características que definen el perfil de la misma. Finalmente, la muy acusada influencia de la doctrina alemana, constituye una significativa constante en la evolución de la Dogmática penal española de las últimas décadas. Algunos penalistas alemanes han tenido especial influencia en la doctrina penal española. Rv. LISZT, en un principio. MEZGER, WELZEL, MAURACH, JESCHECK, KIRSCH, TIEDEMANN y ROXIN, después. JAKOBS y SCHÜNEMANN, más recientemente. Sin el magisterio personal de algunos de ellos, como WELZEL, JESCHECK, TIEDEMANN, KAISER o ROXIN; y la colosal organización, funcionamiento, disponibilidad de fondos bibliográficos y

'ÔCfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 171 y 172. '"^'De las traducciones de RODRÍGUEZ DEVESA de obras de criminología cabe destacar: De Hans von Hentig, Estudios de Psicología criminal, Madrid, Espasa Calpe, volumen I; Hurto, robo, con fuerza en las cosas, Robo con violencia e intimidación, volumen II 1960; El asesinato, volumen III 1960; La estafa, volumen IV; El chantaje 1961, volumen V; El gángster 1965. Traducción de la Sociología criminal de WOLF MIDDENDORF, Madrid, en: Revista de Occidente, 1961. Traducción del Tratado de Criminología de ERNST SEELIG, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958. '"^^De su obra debe resaltarse: Kórperbau, Charakter und Kriminalitat (Bonn, 1964), y: la tipificación lombrosiana de delincuentes, V Parte, Madrid, 1967. ''^^De la extensa obra de A. SERRANO en la materia, vid: Delincuencia juvenil en España. Estudio criminológico. Doncel, 1970, y otros trabajos del mismo autor citados en las páginas 345 y 346. También: El delincuente español. Factores concurrentes (influyentes), por SERRANO GÓMEZ, A. y FERNÁNDEZ DOPICO, J.L., Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1978. '"^^Del autor, entre otras obras: Manual de Criminología, Madrid (Espasa Calpe), 1988; Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Valencia (1992), Tirant lo Blanch, 1996 (3' Ed.), 2001 (4' Ed.), 2005 (5" Ed., en prensa); Tratado de Criminología, cit., 1999. Tirant lo Blanch, 2003 (3" Ed.). En mi caso, no se trata de una orientación criminológica autónoma, con pretensiones inútiles de alternativa frente al análisis dogmático, sino de una suborientación de la moderna Política Criminal, de base criminológica, que trata de aportar el necesario fundamento científico empírico a las propuestas de esta disciplina, que luego instrumentará la Dogmática Penal, convirtiéndolas en proposiciones normativas. •45Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 173. '^^MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 245 y 246.


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abierto espíritu de sus centros (por ejemplo: el Max Planck Institut für auslándisches und intemationales Strafrecht, de Freiburg in Breisgau) es difícil comprender alguna de las claves de la evolución del Derecho Penal español moderno. La Dogmática alemana domina, sin duda, el pensamiento abstracto y sistemático como ninguna otra. Y ha alcanzado, como es sabido, un desarrollo envidiable ya desde la denominada etapa neoclásica. Se comprende, pues, su ''vis atractiva'' y su poderosa fuerza expansiva. Ahora bien, la ciega fascinación, el mimetismo y la recepción acrítica de sus tesis y propuestas puede ser un pernicioso vicio metodológico. En efecto, no debe olvidarse que en el mundo del Derecho no cabe la importación ni el trasplante, sin más, de modelos, fórmulas y soluciones foráneas. Cualquier problema, por simple o semejante que parezca, se inserta, por definición, en un marco jurídico, social y antropológico diferente, irrepetible. Por ello, la reproducción mimética de los debates doctrinales en los mismos términos en que se producen en la Dogmática alemana -la selección de los mismos problemas que a ésta interesan, y la aceptación de las mismas soluciones que ésta aporta- implica no sólo una evidente falta de originalidad y autenticidad, sino, sobre todo, de rigor científico e intelectual. Además, aisla a la dogmática nacional de la realidad social -y de su tradición jurídica- dificultando su comunicación e intercambio con otros sistemas que pasan injustamente desapercibidos. Todo ello, por cierto, en un momento histórico de globalización e integración supranacional de la respuesta al delito, propio de las sociedades postindustriales que obligará a tener en cuenta otras tradiciones jurídicas.

Garcia Pablos. Introduccion 2005

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