Fuentes de Las Obligaciones Tomo II- Ramon Meza Barros

MANUAL DE DERECHO CIVIL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES  TOMO II II

M ANU ALES  JJUR IDICOS N.º  440

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© RAMON MEZA M EZA BARROS BARROS © EDITORIAL EDITORIAL JURIDICA DE CHILE  Av. Ricardo Ricardo Lyon 946, Santiago Santiago  ww w.editorialjuri w.editorialjuridica.c dica.cll [email protected] Registro de propiedad intelectual Inscripción Nº XXX.XXX, de XXXX Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta segunda segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de XXXXX de XX IMPRESORES: Salesianos S.A. IMPRESO IMPRESO EN CHILE/PRINTED CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-XXXX-X

R  A MÓN  M MEZ A  B A R  RR   RO   S

M A NU A L D DE  D DER ECHO  C CI V IL De  llas  f  f uentes  d de  llas  O Oblig aciones  TOMO II

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Ca pítulo  II

CONTR  A TOS R E A LES 1 .  E  E l l p    r ré    s  st t a  a  m  m   o  o    e n  n g   g e  en   ne  e  r r  a    l l. 

En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el viso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo de viso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.  Al contrario, contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso uso que no no es suscepti susceptible ble de renovarse, renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género. Por consiguient consiguiente, e, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o com odato, odato , que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas. I.  E EL  C CO MO D A TO 2 .  D  D e  c o  ef   f i   n  ni i c   ci  ió   ón   n d   d e  el l   c  om   mo  o  d   da  a  t t o  o  . 

El art. 2174 define el comodato: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente tina especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el Uso". Las partes que interviene intervienenn en el contrato se denominan comodante como dante y comodatario. comod atario. 1.  C Caracteres y  rrequisitos  d del  ccontrato 3 .  E  E n  nu  u  n  n  c  c  i i a   ac  c  i i ó   ón   n. 

Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. unilateral.  Añadamos  Añadamos que el comodato es un títu título lo de mera tenen tenencia. cia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa prestada. 4 .  E  E l l  c  c o  r e a  om   mo  o  d   da  a  t t o  o    e s  s u   u n  n c   c o  on   nt t r r  a    t to   o  r  al l . 

El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443). Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido previamente 1.

1 Véase el

t. 1, N° 13.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"2. 5 .  E  E l l  c  c o  om   mo  o  d   da  a  t t o  o    e s  s u   u n  n c   c o  on   nt t r r  a    t to   o g   g r ra    t tu  u  i i t  to  o  . 

Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrará al comodante una contraprestación en recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso., En caso que la contraprestación consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podrá ser de arriendo. 6 .  E  E l l  c  c o  u n  om   mo  o  d   da  a  t t o  o    e s  s u   u n  n c   c o  on   nt t r r  a    t to   o  u  ni i l  la    t te  e  r  ra    l l. 

El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una obligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir. 7 .  E  E l l  c  c o  om   mo  o  d   da  a  t t o  o    e s  s u   u n  n t   t í ít  tu  u  l l o     d   d e  e m   m e  er r  a     t   t e  en  n  e  e  n  n  c  c  i  ia   a. 

El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario". El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, "aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio". 8 .  C  C o  o b  d e  os   sa  a  s  s   q u  ue  e   p   p u  ue  e  d  d  e  e  n  n    s e  er  r  o  b j  e t to  o    d  e u   u n  n p   p r ré    s  st t a  a  m  m   o  o    d e  e u   u s  so  o  . 

Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirán para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria necesaria para par a cubrirlo, mientras se verifica una inspección, inspección, y con cargo de devolver el mismo dinero. La cosa prestada puede ser mueble o raíz. 9 .  C  C o  d e  om   mo  o  d   da  a  t t o  o    d  e  l l a  c   c o  os   sa  a   a   a  j e n  na  a  . 

No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en .comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo. La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario". 2 El

término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adquirirlo, por la otra.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 1 0  P r ru  c o  0.  P    e  eb  b  a  a   d e  el l   c  om   mo  o  d   da  a  t t o  o  . 

El comodato constituye una calificada excepción a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada". 2.  E Ef ectos  d del  ccomodato 1 1  O b  c o  1.  O  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s    d e  el l   c  om   mo  o  d   da  a  t t a  a  r r  i  o  o. 

El comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: a) Conservar la cosa. b) Usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario. c) Restituir la cosa. 1 2  O b  2.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  e c   c o  on   ns  s  e  e  r  rv    a  ar r    l l a  c   c o  os   sa  a  . 

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levísima.  Tal es la regla regla general general del art. 1547 y que el el art. 2178 corrobora: corrobora: "El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima". Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata". El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestación de la culpa. Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo beneficio del comodante el contrato en que éste presta al comodatario su automóvil para que realice una gestión que le ha encomendado. 1 3  D e  3.  D  et t e  e  r r  i  o  or  ro    s  s d   d e  e l   l a  c   c o  os   sa  a  . 

Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levísima. El art. 2178, inc. 2° previene p reviene que que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse em plearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario". En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: a) de la naturaleza de la cosa; b) del uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales. a) No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legítimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legítimamente. b) Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones  varias de ellas ellas de los principios principios gene generales rales:: 1) Responde el comodatario "cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos" (art. 2178, N.° 4°); 2) Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima" (art. 2178, N.°2°); 3) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora" (art. 2178, N.° 1°); 4) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya" (art. 2178, N.° 3°) 3. 3 Las

excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 1 4  O b  d e  4.  O  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n d e  e u s  sa  a  r r    d  e l a  c o  os   sa  a   e n  n l o s  s t é  ér r  m    i in   no  o  s   s c o  on   nv  v  e  e  n  n  i i d   do  o  s   s o  s e  e g    ú  ún  n    s u  u u s  so  o   o r rd    i in   na  a  r r i  o  o. 

El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito de las partes.  A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase". La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: "podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177, inc. 2°). 1 5  O b  l a  c o  5.  O  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n d e  e r e s  st t i  it  tu  u  i i r  r  l  os   sa  a    p  p r re    s  st t a  a  d  d  a  a  . 

El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulación, después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla que consigna el art. 2180: "El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada".

Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución: a) "Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse" (art. 2180, N.° 1°); b) "Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa" (art. 2180, N.° 2°); c) "Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N.° 3°); y, d) Si el comodatario hace un, uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2°). 1 6  C a  c o  6.  C  as  s o  o  s   s e n  n q u  ue  e   e l l  c  om   mo  o  d   da  a  t t a  a  r r i  o  o p   p u  ue  e  d  d  e  e    n e  e g    a  ar r s    e  e  a  r e s  st t i i t  tu  u  i i r  r. 

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que deba el comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "no pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1°). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos casos. a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retención. b) Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1°). Con arreglo al precepto general del art. 1578, N.°2°, no es válido el pago "si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago". c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitución entre tanto. La falta de aviso hará responsable al comodatario "de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño" (art. 2183, inc. 2°). Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con autorización del comodante o con orden judicial. d) El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez". e) Debe el comodatario suspender la restitución "cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de cuidado" (art. 2184, inc. 2°). f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario "descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada" (art. 2185, inc. 1°). Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece. 8

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 1 7  7.  A  q u  ui i é   én   n d e  eb  b  e  e   h a  ac  c  e  e  r r  s    e  e  l a  r e s  st t i  it  tu  u  c  c  i i ó   ón   n. 

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las regla comunes. El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales". Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del art. 1578, N.° 1°: "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz" (art. 2181, inc. 2°). Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes. 1 8  8.  A c  cc  c  i  io   on   ne  e  s  s    p  p a  ar r  a     p   p e  ed   di i r   r  l l a  r e s  st t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n. 

Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros. 1 9  O b  c o  9.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  el l   c  om   mo  o  d   da  a  n  n  t t e  e    d e  e p   p a  a g    a  ar r    e x  x p    e  en  n  s  s  a  a  s  s    y  y  p   p e  er r  j  u i ic   ci i o   os   s. 

 Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su, parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.  Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos posteriores a su celebración. 2 0  O b  0.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  e p   p a  a g    a  ar r    l l a s  s e x  x p    e  en  n  s  s  a  a  s  s   d e  e c o  on   ns  s  e  e  r r  v    a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  e l a  c o  os   sa  a  . 

Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservación de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia. a) Las expensas deben tener un carácter extraordinario: "Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191, N.° 12), debe indemnizarlas el comodante. b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, "de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas" (art. 2191, N.° 2°). 2 1  O b  1.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  e i n  nd  d  e  e  m  m   n  n   i i z   za  a  r r    p e  er r  j  u i ic   ci i o   os   s. 

 Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada. Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones siguientes:

a) "que haya sido conocida y no declarada por el comodante" (art. 2192, N.° 2°); b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N.° 1°); y c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N.° 3°). 2 2  D e  c o  2.  D  er r  e    c  ch  h  o  o    d e  e r e t te   en  n  c  c  i i ó   ón   n d e  el l   c  om   mo  o  d   da  a  t t a  a  r r i  o  o. 

Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retención. El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare". 2 3  C a  3.  C  as  s o  o    e n  n q u  ue  e   s e  ea   an  n    v a  ar r  i  o  os   s l o s  s c o  om   mo  o  d   da  a  t t a  a  r r i  o  os   s. 

El art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables". La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su valor. 9

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1526, N.° 29, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente. 2 4  T r ra  4.  T    n  ns  s  m  m   i i s   si i b   bi i l  li  d  da  a  d  d   d e  e l o s  s d e  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s  y  y  o b  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s   d e  e l a s  s p   p a  ar r  t  e  es   s. 

Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que "las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes". a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios. El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se extingue por la muerte del comodante". b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, "no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada" (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae. Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en, el caso del N.° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle".  Y añade el inc. 2°: "Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho". Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N.° 1, del C. Penal). 3.  E El  ccomodato precario 2 5  C o  5.  C  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o terminado el uso para que fue prestada la cosa. El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de  precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo". Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se considera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucióN.° (art. 2195, inc. 1°). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse "después del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución. 2 6  T e  6.  T  en  n  e  e  n   nc  c  i  ia   a d e  e u n  na  a   c o  os   sa  a   a  j e n  na  a   s i in   n t í ít  tu  u  l l o   .

La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2°, dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y recobrarla. a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio; b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata. Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueño. 10

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N.° 6°, del C. de P. Civil). 2.  E EL  M MUTUO 2 7  D e  7.  D  ef   f i   n  ni i c   ci i ó   ón   n. 

El art. 2196 define el mutuo: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad". Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

2 8  C a  c o  8.  C  ar r a    c  ct t e  e  r r  í  s  st t i i c   ca  a  s  s    d e  el l   c  on   nt t r r  a    t to  o   d e  e m u  ut t u  u  o  o  . 

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente oneroso.  Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio. 1.  C Caracteres y  rrequisitos  d del  ccontrato 2 9  E l l  m  m u  9.  E  ut t u  u  o  o   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   r e a  al l . 

El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio".

La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684. 3 0  E l l  m  m u  0.  E  ut t u  u  o  o   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   u n  ni i l  la    t te   er r  a    l l. 

El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación. 3 1  E l l  m  m u  1.  E  ut t u  u  o  o   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   n a  at t u  u  r r  a    l lm    e  en  n  t t e  e    o n  ne  e  r r  o    s  so  o  . 

Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.  Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N.° 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumía en las operaciones de crédito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley N.° 18.010 da que fue a su vez modificada por la Ley N.° 18.840), sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: "La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso". 3 2  E l l  m  m u  2.  E  ut t u  u  o  o   e s  s u n  n t í ít  tu  u  l l o     t r ra    n  ns  s  l l a    t ti i c   ci  io   o  d e  e d o  om   mi i n   ni i o   o. 

El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición, “y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197).

3 3  C o  o b  m u  3.  C  os   sa  a  s  s   q u  ue  e   p   p u  ue  e  d  d  e  e  n  n    s e  er  r  o  b j  e t to  o   d e  el l   m  ut t u  u  o  o  . 

Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca la definición legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente. 11

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma función liberatoria que la otra. 3 4  C a  m u  4.  C  al l i  d  da  a  d  d  e  e  s  s   d e  e l a s  s p   p a  ar r  t  e  es  s   e n  n e l l  m  ut t u  u  o  o  . 

El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es, también, su rol en el contrato. a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho. El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad". Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, "será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular". Si está de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez días desde la entrega (art. 2202, inc. 2°). b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el art. 1688. 2.  E Ef ectos  d del  ccontrato  d de  m mutuo 3 5  O b  m u  5.  O  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s    d e  el l   m  ut t u  u  a  a  r r i  o  o. 

El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo, Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles. 3 6  R e  6.  R  es  s  t t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n  e n  n e l l  p r ré    s  st t a  a  m  m   o  o   d e  e d i in   ne  e  r r  o   .

El hoy derogado art. 2199 4 establecía el nominalismo, esto es, el deudor, sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido el país. El Decreto Ley N.° 455 , del año 1974 , que derogó el art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una legislación especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominó "operaciones de crédito de dinero"5. Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N.° 18. 010. En conformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de crédito ole dinero aquellas por las cuales tina de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto Ley N.° 455 , hoy derogado por la Ley N.° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvió expresamente este tema para aquella clase de operaciones: 6 a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes. 4 Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez derogado por la Ley N° 18.010 do que no altera el hecho que el art. 2199 esté derogado). 5 Sebastián Babra Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II, págs. 11 y sgtes. 6 Para el concepto de "operaciones de crédito", véase De las Obligaciones, N°, 535 y 536.

12

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N.° 18.010, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito. b) El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período. c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos). De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en conformidad al art. 32, en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en qué no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas, conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley N.° 18.010). 3 7  R e  7.  R  es  s  t t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n  d e  e c o  os   sa  a  s  s    f  u n  n g    i ib   bl l e    s  s q u  ue  e    n o  o s e  ea   an  n    d i in   ne  e  r r  o   .

Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, "se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad" (art. 2198). No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, "podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago" (art. 2198) En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero. 3 8  É  p o  8.  É  oc   ca  a    d e  e l a  r e s  st t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n. 

La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes o la ley. a) La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, será convencional. b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que sólo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de diez días desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N.° 18.010). La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado. El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que el mutuario restituirá "cuando le sea posible", el juez señalará un plazo, atendidas las circunstancias. La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N.° 18.010, que establece que podrá exigirse el pago después de 10 días, contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado". 3 9  L o  9.  L  os   s i n  nt t e  e  r r  e    s  se  e  s  s  . 

Se define el interés como: "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningún caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales" (art. 22 de la Ley N.° 18.0 10). Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa frutos civiles "los intereses de capitales exigibles".

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 4 0  T i  p  0.  T  i  o  os   s d e  e i n  nt t e  e  r r  é    s  s. 

La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con prescindencia de lo recibido por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N.° 18.0 10, los intereses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden estipularse en dinero. En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales límites, la Ley N.° 18.010 consagra el "interés corriente" que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés: a) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 días; b) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 días o más; y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional. La Superintendencia fija también el interés promedio para operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el país. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. Interés máximo convencional. No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional. El Código de Comercio consagró una solución coincidente con esta posición. El art. 798 establece: "La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario". La Ley N.° 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario, devengarán intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso.  Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán constar por escrito (art. 14 de la Ley N.° 18.010). 4 1  L o  1.  L  os   s i n  nt t e   er r  e    s  se  e  s  s   s e  e d e  eb  b   e  e  n  n    s i in   n n e  ec   ce  e  s  s  i i d   da  a  d  d    d e  e e s  st t i  p  i   u  ul l a    c  ci i ó   ón   n. 

En el Código Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en día por la Ley N.° 18.010. En conformidad a la Ley N.° 18.010, art. 12: "la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso". La misma solución consagra el Código de Comercio. El artículo 758 establece que "la gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario". 4 2  P a  2.  P  a g    o  o d e  e i n  nt t e  e  r r  e    s  se  e  s  s   n o  o e s  st t i  p   i  u  ul l a    d  do  o  s   s. 

Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podrán repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8° de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional. Más adelante trataremos este punto con más detalle. 14

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 4 3  L í ím  3.  L   mi i t  te  e   d e  e l o s  s i n  nt t e   er r  e    s  se  e  s  s  . 

Como ya vimos, la ley ni) permite estipular intereses que excedan el interés máximo convencional, esto es, el interés corriente vigente a la época de la convención, recargado en un 50% conforme la fijación hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Dentro de tales límites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la limitación de que éstos deben ser sólo en dinero. 4 4  S a n  e l l  c  c o  4.  S  nc  c  i i ó   ón   n  p  p o  or  r  e  ob   br r o     d e  e i n  nt t e  e  r  re    s  se  e  s  s   e x  xc    e  es  s  i i v   vo  o  s   s. 

a  )  E n  n e l l á m  mb  b  i i t t o   o c i iv  v  i  il l :  :  El art. 8° de la Ley N.° 18.010 dispone que "se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención". Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general, por cuanto el art. 19 dispone que "se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario". En conformidad al art. 1559 del Código Civil, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen interés. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. En conformidad al art. 2206 del Código Civil "el interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente". Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el "interés corriente" (art. 19 de la Ley N.° 18.010). Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes. b  )  E n  n e l l á m  mb  b  i i t t o   o p   p e  en  n   a  a  l l :  :  El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura además el delito de usura. El art. 472 del Código Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país y, condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia. Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usadas por el legislador, significan que el delito no sólo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como podría ser la d e, agregar presuntas "comisiones" o similares. 4 5  5.  A n a  at t o  o  c   ci  is   sm  m   o  o  . 

El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses. 15

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Hasta la dictación de la Ley N.° 18.010, el art. 2210 del Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una situación común. El art. 92 de la Ley N.° 18.010 dispone que "podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo. L i im  m   i i t t a   ac  c  i i o  o  n   ne  e  s  s   a l l a n  na  a  t t o   oc   ci i s  s  m  m   o  o  :  :  a) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días. b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operación y su  vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las "operaciones de crédito de dinero". No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro está, que se haya pactado. 4 6  P r re  6.  P    s  su  u  n  n  c  c  i i o   on   ne  e  s  s    d e  e p   p a  a g    o  o d e  e i n  nt t e  e  r  re    s  se  e  s  s    y  y  r e a  a j  u s  st t e  e  s  s  . 

En conformidad al art. 17 de la Ley N.° 18.010, "si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso". Esta norma reproduce la disposición del artículo 2209 del Código Civil, en virtud de la cual "si; se han estipulado intereses y el mutuante Ira dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados". La presunción es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regirían la imputación al pago. La imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El artículo 18 de la Ley N.° 18.010 dispone que "el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos". Esta norma se aplica también "a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas". Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Código de Comercio. 4 7  P a  7.  P  a g    o  o a n  nt t i i c   ci  p  i   a  ad  d  o  o    d e  e l a  d e  eu  u  d  d  a  a  . 

Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio de] plazo, establecido en su favor, pero con algunas limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a confirmación, el prepago no lo libera de la obligación de pagar los intereses hasta el final del período; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la fecha del pago efectivo. Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses. Además estas normas rigen sin perjuicio dc1 derecho de las partes de convenir otra cosa. El art. 10 de la Ley N.° 18.010 dispone que "el deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado; b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación". El inciso final establece que este "derecho a pagar anticipadamente que establece este artículo es irrenunciable". Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado, daría lugar a una obligación sin causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega del dinero y su extinción por el pago De lo dicho se sigue que esta obligación es un presupuesto impuesto por la ley para permitir el pago anticipado, sin lesionar los derechos del acreedor, que podría no tener interés en recibir tal pago anticipado. 16

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 4 8  O b  d e  m u  8.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  e v  ve  e  n  n  t t u  u  a  a  l l   d  el l   m  ut t u  u  a  a  n  n  t t e  e    d e  e i n  nd  d  e  e  m  m   n  n   i i z   za  a  r r    p e  er r  j  u i ic   ci i o   os   s. 

Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración. La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente "por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192" (art. 2203). Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes: a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste; y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2). 3. El mutuo y otras instituciones afines 4 9  I n  m u  9.  I  ns  s  t t i i t  tu  u  c  c  i i o   on   ne  e  s  s    q u  ue  e    t i ie   en  n  e  e  n  n   a f   fi   n  ni i d   da  a  d  d    c o  on   n e l l  m  ut t u  u  o  o  . 

 Tiene el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otra, instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo. 5 0  P a  m u  c o  0.  P  ar r a    l le    l lo     e n  nt t r r  e     e l l  m  ut t u   uo  o    y  y  e l l  c  om   mo  o  d   da  a  t t o  o  . 

Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue: a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles. b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie una remuneración por el ser vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado. c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos. d) En el mutuo, el mutuario, se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de género, mientras que el comodatario lo es de una obligación de especie o cuerpo cierto. 5 1  E l l  m  m u  a r rr  1.  E  ut t u  u  o  o   y   y  e l l  a    e n  nd  d  a  a  m  m   i i e   en   nt t o  o  . 

El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento. El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. a) En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa; como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de mera tenencia. b) La obligación del mutuario es, de género, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al término del contrato. c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario. d) Por último, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato consensual. 5 2  E l l  m  m u  c u  2.  E  ut t u  u  o  o    y  y  e l l  c  ua  a  s  s i i u   us  s  u  u  f   f r   u c  ct t o  o  . 

Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo Arribos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución se verifica en condiciones análogas. Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalarse algunas importantes diferencias a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. 17

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S b) El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a ello expresamente. c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos. 3.  E EL  D DEPÓ SITO  Y  EL  S SECUESTR O 1.  E El  d de pósito  een  g general y  ssus  d di v   v ersas  cclases 5 3  D e  3.  D  ef   f i   n  ni i c   ci  ió   ón   n. 

Define el art. 2211 el depósito: "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie" 7. La expresión depósito designa tanto el acto o contrato 'como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°). La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en general, depositario. 5 4  C a  d e  4.  C  ar r a    c  ct t e  e  r r  e    s  s d e  el l   d  e p    ó  ós   si i t  to  o  . 

El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral. a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real del depósito: "El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario". La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213, inc. 1°). Puede aun verificarse en forma simbólica, mediante una traditio brevis manus. Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona el carácter de depositario de tina cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por ejemplo, Á da a B en comodato un automóvil y convienen en que este último retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero. Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2, dispone: "Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa". b) El depósito, como sus congéneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones sólo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente se obliga el depositario a restituir el depósito. Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario. Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Código desconoce. 5 5  C l la  d e  5.  C    s  si i f    fi   c  ca  a  c  c  i  io   on   ne  e  s  s   d e  el  l  d  e p    ó  ós   si i t  to  o  . 

El art. 2214 dispone que "el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro". a) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de juez.

7  El

art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como un “acto", para comprender ciertos casos en que no tiene carácter contractual.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2.  E El  d de pósito pro piamente  d dicho 1  )  D e  e p    ó  ós   si i t t o   o v o  ol  lu   un  n  t t a   ar r i i o  o    5 6  C o  6.  C  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El depósito voluntario se encuentra definido en el art. 2215: "El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a  voluntad del depositante". 5 7  O b  d e  7.  O  b j  e t to  o   d e  el l   d  e p    ó  ós   si i t  to  o  . 

La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y mueble. El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen el depósito. 5 8  C a  d e  8.  C  a p    a  ac  c  i i d   da  a  d  d    e n  n e l l  d  e p    ó  ós   si i t  to  o    v o  ol  lu    n  nt t a  a  r r  i  o  o. 

No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio: "Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar". Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean incapaces. a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2°, la nulidad aprovecha sólo, al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito.  A pesar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá "todas las obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2). b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, según las circunstancias. 1. Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente "mientras esté en poder del depositario". 2. En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra "hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico", concepto, que precisa el art. 1688. 3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado. Las acciones indicadas corresponden al depositante "sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo". 5 9  E r rr  e n  d e  9.  E    o r r  e  n e l l  d  e p    ó  ós   si i t  to  o  . 

Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depósito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, "no invalida el contrato" (art. 2216, inc. 1). El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: "podrá restituir inmediatamente el depósito" (art. 2216, inc. 2). 6 0  P r ru  d e  0.  P    e  eb  b  a  a    e n  n e l l  d  e p    ó  ós   si i t  to  o    v o  ol  lu    n  nt t a  a  r r i  o  o. 

La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial., Pero, y en ello consiste la particularidad de este contrato, a falta de acto escrito, "será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución (art. 2217). 6 1  O b  d e  1.  O  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s   s  d e  el l   d  e p    o  os   si i t  ta  a  r r  i  o  o. 

El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la otra: a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y 19

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S b) restituirla a requerimiento del depositante. 6 2  O b  2.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  e g   g u  ua  a  r r d    a  ar r    l l a  c o  os   sa  a  . 

 Tiene el depositario, en primer término, la obligación de "guardar" la cosa. Se siguen de esta obligación una serie de importantes consecuencias. a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario. Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve: 1.- Sí se ha ofrecido espontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222, N.° 1°); y 2.- Si tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita usar de él en ciertos casos, sea que se le conceda remuneración (art. 2222, N.° 2°).  Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es menester una estipulación expresa. El art. 2222 previene que "las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa". b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardar la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante. El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: "Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante". El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presunción. Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley Ira señalado algunas de estas circunstancias, como "las relaciones de amistad y confianza entre las partes" (art. 2220, inc. 2°) y establecido que se presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de "las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso" (art. 2220, inc. 3). Tal sería igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones 8. c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: "La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene". En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante Ira pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva. Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, "se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas". Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. 2224, inc. 2). Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del depósito. d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la obligación de guardar la cosa: "El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo". 6 3  O b  e l l  d  d e  3.  O  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n  d e  e r e s  st t i i t  tu   ui i r   r  e  e p    ó  ós   si i t  to  o  . 

Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su obligación fundamental. Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución. La definición del art. 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse "en especie a voluntad del depositante". 6 4  C ó  4.  C  óm   mo  o   d e  eb  b  e  e   h a  ac  c  e  e  r r  s    e  e  l a  r e s  st t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n. 

Interesa examinar, en primer término qué debe restituir el depositario. a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. El depositario e cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque fuere de la misma calidad. 8 Ejemplo

propuesto por Pothier.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221". b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, "con todas sus accesiones y frutos'' (art. 2229). c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado" (art. 2230). d) De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio' El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz), podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que te restituyan cedan las acciones que en  virtud de la enajenación les competan". e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: "Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante". Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571). 6 5  C u  5.  C  uá  á  n  n  d  d  o  o    d e  eb  b  e  e    e f   fe    c  ct t u  u  a  a  r r  s    e  e  l a  r e s  st t i  it  tu  u  c  c  i i ó   ón   n. 

La restitución debe hacerse "a voluntad del depositante", o sea, cuando éste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1). La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de ella "no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado" (art. 2226). La regla no rige "en los casos determinados que las leyes expresan".  Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa. "Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales" (art. 2227, inc. 2°). 6 6  D e  6.  D  e p    ó  ós   si i t  to  o    i r rr    e  g u  ul l a    r r. 

Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por tanto, es un título translaticio de dominio. Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se presenta como una excepción, es la forma más común del contrato y su importancia supera con creces, al depósito ordinario. El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, "se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda". 6 7  D e  7.  D  e p    ó  ós   si i t  to  o    i r rr    e  g u  ul l a    r r y     m u  ut t u  u  o  o  . 

La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un interés.  Tanto es así que la Ley N.° 18.010, en su art. 12, define como "operaciones de crédito de dinero" aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención (banco en este caso). La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depósitos de ahorro. 21

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 6 8  d e  2 1  8.  A  p l li  c  ca   ac  c  i i ó   ón   n a l l  d  e p    ó  ós   si i t  to  o    d e  e l a s  s r e  g l la    s  s d e  e l o s  s a r rt  s  s.  2  18  8  1  1    a  2 1  1. 8 5  5. 

El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato. a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el depósito lo efectuó un incapaz que visaba de la cosa con autorización de su representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo. b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad. c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235. d) No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador. 6 9  O b  d e  9.  O  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s    d e  el l   d  e p    o  os   si i t  ta  a  n  n  t t e  e  . 

El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia. El art. 2235 dispone: "El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito". 7 0  D e  d e  0.  D  er r  e    c  ch  h  o  o    d e  e r e t te   en  n  c  c  i  ió   ón   n d e  el l   d  e p    o  os   si i t  ta  a  r r  i  o  o. 

Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención. Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho "sólo en razón, de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo" (art. 2234 ). 2  )  D e  e p    ó  ós   si i t t o   o n e  ec  c  e  e  s  s  a  a  r r i i o  o    7 1  C o  1.  C  on   nc  c  e   e p    t to  o  . 

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre  voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art. 2236 dispone: "El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo ti otra calamidad semejante. No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depósito porque es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en sus efectos. 7 2  P e  d e  2.  P  ec  c  u  u  l l i  a  ar r  i  d  da  a  d  d  e  e  s  s    d e  el l   d  e p    ó  ós   si i t  to  o    n e  ec  c  e  e  s  s  a  a  r r i  o  o. 

El depósito necesario, en general, "está sujeto a las mismas reglas que el voluntario" (art. 2240). Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario. a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse tina prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece: ''Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba". b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario "se extiende hasta la culpa leve" (art. 2239).

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 7 3  D e  3.  D  e p    ó  ós   si i t  to  o    n e  ec  c  e  e  s  s  a  a  r r  i  o  o  d e  e q u  ue  e   s e  e h a  ac  c  e   e  c a  ar r  g    o  o u n  n i n  nc  c  a  a  p    a  az  z  . 

La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del art. 2218 dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón ir, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal". El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone. 7 4  D e  4.  D  e p    ó  ós   si i t  to  o    d e  e e f   fe    c  ct t o  o  s   s e n  n h o  ot  te  e  l l e    s  s y   y  p   p o  os   sa  a  d  d  a  a  s  s . 

El art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes9. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes". Las mismas reglas se aplican "a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes" (art. 2248). 7 5  M o  5.  M  od   da  a  l l i  d  da  a  d  d  e  e  s  s    d e  e e s  st t a  a   c l la    s  se  e    d e  e d e  e p    ó  ós   si i t  to  o  . 

Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito: a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242). b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243). c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art. 2245). d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: "El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas" (art. 2244, inc. 2). e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero o alojado, "será absuelto el posadero" (art. 2246). 1) Cesa toda responsabilidad del posadero, "cuando se ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el daño proviene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo" (art. 2242). 3 .  E  E l l s e  ec  c  u  u   e  e  s  s  t t r  ro  o    7 6  C o  6.  C  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución. Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: "El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga tina decisión a su favor". El depositario recibe la denominación especial, de secuestre (art. 2249, inc. 2°). 9 Es

el "dépot d'hotellerie" del derecho francés.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 7 7  C l la  7.  C    s  se  e  s   s d e  e s e  ec  c  u  u  e  e  s  s  t t r r  o   .

El secuestro puede ser convencional o judicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las persona que se disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2). Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3). 7 8  R e  s e  8.  R  e g    l la    s  s a  q u  ue  e   e s  st t á  á    s o  om   me  e  t t i  id   do  o   e l l  s  ec  c  u  u  e  e  s  s  t t r r  o   .

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y, en el Código d e Enjuiciamiento”.

El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depósito propiamente dicho, "por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro" (art. 2253). 7 9  D i if   s e  d e  9.  D   fe    r re    n  nc  c  i i a   as  s   e n  nt t r r  e     e l l  s  ec  c  u  u  e  e  s  s  t t r r  o     y  y  e l l  d  e p    ó  ós   si i t  to   o  p  p r ro    p i ia   am  m   e  e  n  n  t t e  e    d i ic   ch  h  o  o  . 

Median entre el secuestro y el depósito propiamente dicho algunas diferencias notables. a) "Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles, sino bienes raíces" (art. 2251). El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles. b) En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a voluntad del depositante" (art. 2226); dura el depósito de la cosa "hasta que el depositante la pida" (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, "mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada" (art. 2256). En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.  Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario" (art. 2256, inc. 2). Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "por una necesidad imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez "para que dispongan su relevo". c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, "debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario". 8 0  D e  s e  0.  D  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s  y  y  f  a c  cu  u  l l t  a  ad  d  e  e  s  s   d e  el l   s  ec  c  u   ue  e  s  s  t t r r  e   .

Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad. a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere" (art. 2254). b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, "las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario" (art. 2255). 8 1  E l l  s  s e  1.  E  ec  c  u  u  e  e  s  s  t t r r  o     j j u d  di i c   ci i a   al l . 

El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además, a las reglas del Código de Procedimiento Civil. Reglamenta el Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias. El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda". Procede el secuestro en los siguientes casos: a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil). 24

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles, Solamente el secuestre convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces. Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil). El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil). Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).  Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).

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Ca pítulo  III

CONTR  A TOS  A  DE  G G A R  A CCESOR IOS O  D R A    NTI A  1.  IIDE A S  G GENER  A LES  S SO BR E  E EL  C CR EDITO  C CI V IL 8 2  E l l  d  d e  d e  2.  E  er  re    c  ch  h  o  o   d e  e p   p r re    n  nd  d  a  a    g  g e  en  n  e  e  r r  a    l l  d  e l o s  s a c  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  re    s  s. 

El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465)10. La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contraídas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera después de que contrajo la obligación. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como está constituido al tiempo de la ejecución. 8 3  I m  d e  3.  I  m p    e  er r  f    e c  cc  c  i  io   on   ne  e  s  s    d e  el l   d  er r  e    c  ch  h  o  o    d e  e p   p r re    n  nd  d  a  a   g   g e  en   ne  e  r  ra    l l. 

Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garantía relativa; "vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor" 11. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestión patrimonial del deudor. El acreedor de credere, creditum cree en la buena fe del deudor, confía en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por la enajenación de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantía para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor. 8 4  D e  a c  4.  D  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s a u  ux  x  i  il  li  a  ar r e    s  s d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r. 

 Tienen los acreedores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de la prenda general. Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la realización ulterior de los bienes que lo integren.  Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados derechos auxiliares del acreedor 12. Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. 10  Véase

"De las obligaciones", N° 279 y sgtes.

11  Josserand, "Cours de droit positif francais", t. 11, N° 650. 12  Véase "De las obligaciones", N' 444 y sgtes.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar. Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior. 8 5  L a  5.  L  as  s    g  g a  ar r  a    n  nt t í í a   as  s . 

Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas garantías. Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las más importantes garantías obedecen a la denominación genérica de cauciones. El art. 46 las define y expresa que caución es "cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena". La disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas. a) Constituye una importantísima garantía la solidaridad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores. b) La cláusula penal es otra importante garantía y corresponde estrictamente al concepto de caución que señala la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de no cumplirse la obligación principal o de retardarse el cumplimiento. El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al deudor a cumplir fielmente la obligación; si la pena se la impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bienes de éste para hacerla efectiva. c) La anticresis "es otra garantía por la que se entrega al acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos. d) Especial mención merece el derecho legal de retención que, como indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su favor. Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pueden señalar las siguientes: a) La indivisibilidad de pago de que trata el N' 3° del art. 1526 es una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos; a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. b) Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el contratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, constituyen igualmente una garantía. 8 6  G a  6.  G  ar r a    n  nt t í  ía   as  s    p  p e  er r  s    o  on   na  a  l l e    s  s  y  y  r e a  al l e    s  s. 

Las garantías pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y reales. a) Las garantías personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligación. En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión para exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, más eficaz como garantía que la fianza es la solidaridad pasiva. Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente. La cláusula penal es, también, una garantía personal. Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza. Las garantías personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados. b) Pero más eficaces son las garantías reales. Se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligación. Las garantías reales más importantes y típicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantías (la prenda y la hipoteca) otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecución y el de pago preferente. 27

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428). Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores.  También constituye una garantía real el derecho legal de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la naturaleza de los bienes sobre que recae. La anticresis es una garantía real sui géneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecución y de preferencia. 8 7  L a  7.  L  as  s    p  p r re    f   fe    r re    n  nc  c  i i a   as  s  . 

Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una garantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un carácter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486). Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del carácter real de los derechos de prenda e hipoteca. Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros. a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas comunes porque "sigue siempre al dominio de su piso 0 departamento" (art. 5° de la Ley N.° 6.071). b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crédito es también privilegiado (art. 71 del Código  Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960). 2.  L L A  FI A NZ A  8 8  C o  8.  C  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es tina obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La fianza no es una "obligación sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, total o parcialmente en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato 13. El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar cine el Código haya preferido calificarla de "obligación accesoria”.

Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial" y añade que "la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sería un contrato solamente la fianza convencional. Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador corno consecuencia de tina convención, de un mandato de la ley o de tina orden judicial. 1.  C Caracteres  d del  ccontrato  d de  f  f ianza 8 9  E n  9.  E  nu  u  n  n  c  c  i i a   ac  c  i i ó   ón   n. 

El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 13  Merece

notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es "un contrato accesorio".

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 9 0  L a  0.  L  a f  i a  an  n  z  z  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   c o  on   ns  s  e  e  n   ns  s u  u  a  a  l l . 

La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes14. Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escritura pública (art. 855 del CPC). b) La fianza mercantil "deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio). C) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La sola firma en el inverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el obligado al pago).  Artículo 46 de la Ley N°18.092. d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe constituirse por escritura pública, o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (art. 369 del CPP). 9 1  L a  1.  L  a f  i a  an  n  z  z  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   u n  ni i l  la    t te   er r  a    l l. 

La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligación. De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor. El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor". No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su  voluntad. El fiador no interviene sino a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédito que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrato de fianza. La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro. 9 2  L a  2.  L  a f  i a  an  n  z  z  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   g   g r ra    t tu  u  i i t  to  o  . 

 Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen únicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneración por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligación en lugar del deudor El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta"15.  Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El art. 1397 dispone que "no hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador"; tampoco dona "el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor". Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado". 9 3  L a  3.  L  a f  i a  an  n  z  z  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   a c  cc  c  e   es  s  o  o  r  ri  o  o. 

Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica más saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal. 14  Códigos

modernos, corno el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493), exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso notar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504). 15  El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato prescrita los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de fianza. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre intermediación financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se llama una "comisión", que no es otra cosa que la remuneración del fiador.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias. a) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).  Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligación principal sucumbe por una acción de nulidad, la fianza se desplomará con ella "como la yedra con el muro que la sostiene” 16. La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podrá, a mentido, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor. Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la fianza. Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza. b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal. c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 9 4  E l l  f   f  i a  n o  d e  4.  E  ad  d  o  o  r  r  n  o p   p u  ue  e  d  d  e  e    o b  bl l i   g a  ar r  s    e  e a  m á  ás  s   q u  ue  e   e l l  d  eu  u  d  d  o  o  r  r  p r ri  n  nc  c  i  p   i  a  al l . 

No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravosos que el principal deudor. El art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos". Y el art. 2344 añade que "el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor"; "pero puede obligarse en términos menos gravosos". Se comprende que el factor pueda obligarse a menos que, el deudor, Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite. Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso. La obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. a) La obligación del fiador excederá relativamente a la cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el deudor. b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador es menor. c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor es condicional y pura y simple la obligación del fiador. e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación. f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más gravosa "no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza". La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece de nulidad; la ley ha señalado tina sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligación del deudor, "deberá reducirse a los términos de la obligación principal" (art. 2344, inc. 3). El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4). 16  BaudryLacaritinerie,

"Traité theoriqué et pratique de droit civil", t. IX, N° 95 0.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 9 5  E l l  f   f  i a  5.  E  ad  d  o  o  r  r p    u  ue  e  d  d  e  e    o b  bl l i   g a  ar r s    e  e e n  n t é  ér r  m    i in   no  o  s   s m á  ás  s   e f   fi   c  ca  a  c  c  e   es  s  . 

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más eficazmente. El art. 2344, inc. 2°, dispone: "Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga". En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su obligación; solamente la hacen más intensa o eficaz. 9 6  M o  6.  M  od   da  a  l l i  d  da  a  d  d  e  e  s  s    d e  e l a  f  i a  an  n  z  z  a  a  . 

La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria". La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además, cuando lo esté la del principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor. 9 7  F i ia  d e  f  i a  7.  F   an  n  z  z  a  a    a  f  a v  vo  o  r  r  d  el l   f   ad  d  o  o  r  r. 

La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: "La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador". En general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como deudor principal. 2.  C Clasif icaciones  d de  lla  f  f ianza 9 8  E n  8.  E  nu  u  n  n  c  c  i i a   ac  c  i  ió   ón   n. 

La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria. 9 9  F i ia  9.  F   an  n  z  z  a  a    c o  on   nv  v  e  e  n  n  c  c  i i o   on   na  a  l  ,l   l e  g a  al l  y     j   j u d  di i c   ci i a   al l . 

La clasificación no se refiere al origen de la obligación del fiador que es invariablemente convencional, sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador. a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777). b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313) 17. La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336, inc. 3°, previene: "La fianza legal y la Judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa". Dos diferencias importantes pueden anotarse: a) Si la fianza es legal o judicial puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente" 18. b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión (art. 2358, N.° 4°).

17  Véanse,

además, los arts. 6°, 279, 298, 2 99, 475 y 774 del C. de P. Civil; 81, N° 2°, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal. Véanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil. 18  El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de marzo de 1960, que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos de fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempeñar un cargo público o para cualqui era otra responsabilidad fiscal, se admitirá como garantía equivalente el depósito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fianza.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 1 0  00  0  .  F i ia   an  n  z  z  a  a   p   p e  er r  s    o  on   na  a  l l   e  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  r r i  a  a  o  p   p r re    n  nd  d  a  a  r r i  a  a. 

Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que además, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales, contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su crédito en los bienes de Lino y otro, con excepción de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todavía, de una acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeñados. El art. 2430, inc. 3º, establece que "la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca" y añade el inc. 3 que "la fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza".  A contrario sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas de la hipoteca o prenda. Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente: a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión (arts. 2429, inc. 1 y 2430, inc. 2°); b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá igualmente a los fiadores invocar el beneficio de división (arts, 1526, N.° 1°, 2405 y 2408). 1 0  01  1  .  F i ia   an  n  z  z  a  a   l i m  mi i t  ta  a  d  d  a  a   e  i l li  m  mi i t  ta  a  d  d  a  a  . 

La fianza es definida o limitada citando ej.: el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o criando se limita a una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza citando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma convenida y no más. El art. 2367, inc. 3, dispone: "El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un límite; no se extiende a más que la obligación principal (arts. 2343 y 2344). Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que no se encuentra limitada en su cuantía: "La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha" (art. 2347). El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación; b) a pagar los intereses; c) al pago de las costas. No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimación que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. 1 0  02  2  .  F i ia   an  n  z  z  a  a   s i im   m p    l le     y   y  s o  ol  li  d  da  a  r r  i  a  a. 

Los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de división. Suele estipularse que una persona se obligue corno fiador y codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, de antemano, la falta de interés del codeudor en la obligación. El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera corno un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador. 32

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 3.  R  R equisitos  d del  ccontrato  d de  f  f ianza 1 0  03   3.  E n  nu  u  n  n  c  c  i i a   ac  c  i i ó   ón   n. 

La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la existencia de una obligación principal. 1 0  c o  04   4.  E l l  c  on   ns  s e  e  n  n  t t i i m   mi i e   en  n  t t o  o    e n  n l a  f  i a  an  n  z  z  a   a. 

La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito. El art. 2347 establece que "la fianza no se presume ni debe extenderse a más qué el tenor de lo expreso" La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio 19. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su intención de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por escrito. 1 0  f  i a  05   5.  C a  a p    a  ac  c  i i d   da  a  d  d    d e  el  l  f   ad  d  o  o  r  r. 

El art. 2350 dispone, en su inc. 1°, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal". Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone: "las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la  patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal. "  a) En los títulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos. Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una previa autorización judicial; b) que la fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente legítimo o natural; y c) que se invoque una "causa urgente y grave". b) La fianza, como los demás actos que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre (art. 254). La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con excepción de la fianza remunerada. c) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, necesita autorización del marido o del juez en subsidio. En conformidad al art. 1751 del Código Civil, toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo so bre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga respecto de terceros al mandante, sino sólo sus bienes propios. Por último, por aplicación a contrario sensu del inciso segundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N.° 18.802) entendemos que la mujer casada que afianza una obligación, sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Civil. En efecto, el art. 1751 se remite al art. 19  "Constitúyete

fiador y te pondrás al borde de la ruina", decía una inscripción del oráculo de Delfos.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 2151 para el caso que la mujer exceda la autorización del marido, estableciendo una sanción particular, distinta de la nulidad. El artículo 137 dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Alguna doctrina agrega, que deben incluirse también entre estos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Código Civil (Rodríguez Grez, Pablo, "Regímenes Patrimoniales". Editorial jurídica de Chile, 1996, pág. 81). d) Hoy día la ley también impone limitaciones respecto del marido. El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorización de la mujer, la que deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el citado artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales. e) En conformidad a la Ley N.° 19.335, art. 32, que agregó el art. 17923 al Código Civil (que creó el régimen de participación en los gananciales), ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando se ha pactado ese régimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 17924 del Código Civil). f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Código civil. 1 0  06  6  .  O b  b j  e t to  o   d e  e l a  f  i a  an  n  z  z  a  a  . 

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fiador será siempre de dar, todavía, de dar una suma de dinero. El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y añade que "la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4). Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree al acreedor. La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de esto" perjuicios derivados del incumplimiento. El art. 2343, inc. 3, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva". 1 0  07  7  .  L a  a c a  au  u  s  s  a  a    e n  n l a  f  i a  an  n  z  z  a   a. 

¿Cuál es la causa de la obligación del fiador? Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al contrato de fianza; y b) como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y constituiría un elemento extraño al contrato. La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa; sería una obligación abstracta. 34

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes. No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extraño al contrato y sin influencia en él. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento. 1 0  08   8.  E x  xi  s  st t e   en  n  c  c  i  ia   a d e  e u n  na  a   o b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n p   p r ri  n  nc  c  i  p   i  a  al l . 

Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una obligación principal a que acceda. a) La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338).  Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso 20. b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. "Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc. 1), Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza 21. c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras. 1 0  09   9.  F i ia   an  n  z  z  a   a d e  e o b  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s   f  u t tu  u  r r  a    s  s. 

El art. 2339 autoriza la constitución de una fianza para garantía de una obligación futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la obligación principal. Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligación principal, sino que no pueda "subsistir" sin ella 22. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. El art. 2339 dispone que "en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista". La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista obligación principal, no hay fianza; el fiador de una obligación futura no resultará obligado, sitio cuando se perfeccione la obligación principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condición23. Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitación. Pese a la retractación, queda "responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339). En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractación. 4.  O O bligación  d de  rrendir  f  f ianza y  ccalidades  d del  f  f iador 1 1  f  i a  10  0  .  P e  er r  s    o  on   na  a  s  s   o b  bl l i   g a  ad  d  a  a  s  s   a  r e n  nd  d  i i r   r  f   an  n  z  z  a  a  . 

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste. a) Está obligado a rendir fianza "el deudor que lo h estipulado" (art. 2348, N.° 1). El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado 24. b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (art. 2348, N.° 2). Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crédito. 20  Véase 21  Véase

"De las obligaciones'', N° 76. N° 93. 22  Véase el t. I, N° 11. 23  BaudryLacantinierie, ob. cit., t. XXI, N° 950. 24  La obligación del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento el acreedor tiene sólo el derecho que le confiere el N° 1 del art, 1553; que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art. 2348, N.° 3). Es menester, por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el país bienes bastantes. d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza". La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador 25. 1 1  e l l  f   f  i a  11  1  .  C a  al l i  d  da  a  d  d  e  e  s  s   q u  ue  e   d e  eb  b  e  e   r e u  un  n  i i r  r  e  ad  d  o  o  r  r. 

El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio. El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones". En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anteriormente 26. Ahora corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio. 1 1  f  i a  12  2  .  S o  ol  lv    e  en  n  c  c  i i a   a d e  el l   f   ad  d  o  o  r  r. 

La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que "tenga bienes más que suficientes" para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia. a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólo se considerarán sus bienes raíces. El art. 2350, inc. 2, dispone que "para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica. Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis , carente por completo de significado actual. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. 1. No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes raíces en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea 27. 2. No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación caucionada. Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal para otros acreedores. 3. Se excluyen igualmente: los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condición consiste en que no se pague dicho saldo. 4. No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa. 5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio. Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o que sea inminente. 25  Es

curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un criterio radicalmente contrario: "Si se hace insolvente el fiador, no es obligado el deudor a prestar nueva fianza" (art. 2514) . 26  Véase el N° 105 . 27  Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa su persecución.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 6. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos". El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. 1 1  f  i a  13  3  .  D o  om   mi i c   ci i l  li  o  o d e  el l   f   ad  d  o  o  r  r. 

El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva" Corte de  Apelaciones. El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte "respectiva". 5.  E Ef ectos  d de  lla  f  f ianza 1 1  14  4  .  D i iv   vi i s   si i ó   ón   n d e  e l a  m a  at t e  e  r r  i  a  a. 

Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista: 1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; 2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y 3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.  Tratan de estas materias, respectivamente, los párrafos 2, 3 y 4 del Título XXXVI. 1  )  E f   fe    c  ct t o   os   s e n  nt t r  re  e   a c  cr r e  e  e  e  d  d   o  o  r  r y   y  f  i a  ad  d  o  o  r  r  1 1  15  5  .  D i is   st t i i n   nc  c  i i ó   ón   n. 

Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y después cine el primero reconvenga al segundo. Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligación, proceda contra el principal deudor. Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador. 1 1  f  i a  d e  16  6  .  F a  ac  c  u  u  l l t  a  ad  d    d e  el l   f   ad  d  o  o  r  r  d  e a n  nt t i i c   ci  p  i   a  ar r s    e  e  a  p   p a  a g    a  ar r    l a  d e  eu  u  d  d  a  a  . 

El art. 2353 dispone: "El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal". El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un término establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente. El art. 2373 consagra esta justa solución: "El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo". Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitación del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador. Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso produce importantes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1°); b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la había satisfecho (art. 2377, inc. 2). 1 1  f  i a  d e  q u  d e  17  7  .  F a  ac  c  u  u  l l t  a  ad  d    d e  el l   f   ad  d  o  o  r  r  d  e e x  xi   g i ir  r  q  ue  e   s e  e p   p r ro    c  ce  e  d  d  a  a    c o  on   nt t r r  a     e l l  d  eu   ud  d  o  o  r  r. 

Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. 37

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S El art. 2356 dispone: "Aunque el fiador no sea reconvenido podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal". De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, "no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2356). En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador. 1 1  a c  18  8  .  I n  ni i c   ci i a   at t i  iv   va  a   d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r. 

Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal. La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligación, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligación del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal. La definición del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excusión; además, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligación. 1 1  f  i a  19  9  .  D e  ef   f e    n  ns  s  a  a  s  s    d e  el  l  f   ad  d  o  o  r  r. 

Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar cómo éste puede defenderse. Las defensas del fiador consisten en: a) el beneficio de excusión; b) el beneficio de división; c) la excepción de subrogación; y d) excepciones reales y personales. a  )  B e  en  n   e  e  f   f i   c  ci i o  o   d e  e e x  xc   cu  u  s  s  i i ó  ó  n   n  1 2  20  0  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación debida. Su buena voluntad merece una protección: que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda". La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para el fiador: "podrá exigir" que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. 1 2  a c  e s  21  1  .  C a  as  s o  o  s   s e n  n q u  ue  e    e l l  a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  e  s o b  bl l i   g a  ad  d  o  o   a  p   p r ra    c  ct  ti i c   ca  a  r r    l a  e x  xc    u  us  s i i ó   ón   n. 

Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor está obligado a practicar la excusión, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador. a) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la excusión cuando así se haya estipulado expresamente. b) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión cuando el fiador, expresa e inequívocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor" (art., 2365, inc. 2°). Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lógico que el acreedor deba perseguir primero a éste. Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos. 38

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes será menester que disponga de acción contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante. 1 2  b e  22   2.  R e  eq  q  u  u  i i s   si i t  to   os   s d e  el  l  b  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d e  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n. 

Los requisitos requisitos que hacen hacen procedente p rocedente el beneficio de excusión son tres, a saber: a) que el fiador no esté privado del beneficio; b) que lo oponga en tiempo oportuno; y c) que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación. 1 2  f  i a  n o  b e  23   3.  C a  as  s o  o  s   s e   e n  n q   q u  ue  e    e l l  f   ad  d  o  o  r  r  n  o  g  g o  oz   za  a   d   d e  el l   b  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d e  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n. 

El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este benefic b eneficio io sin que por ello result r esultee ineficaz el contrato o degenere en un contrato contrato diverso. d iverso. a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N.° 1). El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia el subfiador".  Aunque  Aunque la ley establece establece que la renun renuncia cia debe ser expresa, podría pod ría ser ser tácita tácita si el el fiador no invoca invoca el benefic beneficio io en tiempo oportuno. b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de excusión es menester "que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario" (art. 2358, N.° 2°). En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522). c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; es preciso "que la obligación principal produzca acción (art. 2358, N.° 3°). Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece de acción. d) En fin, no dispone del beneficio beneficio de d e excusión excusión el fiador f iador en la fianza judicial; judicial; para que goce de d e esta ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, N.° 4). El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fianza de que se trate, siempre su obligación proviene del mismo origen: su libre voluntad. Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del beneficio de excusión en la fianza judicial y no en la legal. 1 2  e l l  b  b e  d e  24   4.  O  p o  or  rt  u  un  n  i i d   da  a  d  d    p  p a  ar r  a     o   o  p o  on   ne  e  r  r  e  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n. 

El art. 2358, N.° 5°, previene que para gozar del beneficio de excusión es menester "que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera". Pero el Código de Procedimiento Civil Ira precisado la oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocarse. Si se tratare de d e un un juicio juicio ordinario, ord inario, debe oponerse opo nerse en el término para contes co ntestar tar la demanda d emanda y constituye constituye tina excepción dilatoria (arts. 303, N.° 5°, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la ejecución (arts. 464, N.° 5, y 465). Ha consultado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio de excusión, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes. En tal caso, sólo podrá oponerse corno alegación. o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2°). 1 2  d e  d e  25   5.  S e ñ  ña  a  l l a    m  mi i e   en   nt t o  o    d  e b   b i ie   en  n  e  e  s  s   d e  el  l  d  eu  u  d  d  o  o  r  r. 

No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N.° 6°, exige, como condición del beneficio, "que se se señalen señalen al acreedor los biene b ieness del deudor deudo r principal". a) No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359, bien por las dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. No se tendrán en cuenta: 39

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N.° 1°); 2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro (art. 2359, N.° 2°); 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria (art. 2359, N.° 3°); 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas (art. 2359, N.° 4). b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 así lo pone de manifiesto: "Si los bienes ejecutados no produjeren mas que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta". Pero los bienes ejecutados han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría una burla para el acreedor. 1 2  26  6  .  C o  os   st t o  o  s   s d   d e  e l   l a  e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n. 

 Tiene  Tiene el acreedor derecho derecho para que el fiador le antic anticipe ipe los costos costos de la excusi excusión ón (art. (art. 2361, inc. inc. 1). No está obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su excepción, El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio de excusión 28. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la obligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.  A falta de acuerdo acuerdo de las partes, partes, el el juez juez regulará el monto monto del antic anticipo, ipo, "y nombrará nombrará la persona en cuyo cuyo poder poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo" (art. 2361inc. 2). El art. 2361 236 1 concluye concluye que "si el fiador fiado r prefiere hacer hacer la excusión por p or sí mismo, dentro de d e un plazo razonable, será oído". 1 2  b e  d e  27  7  .  E l l  b  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n  p  p r ro    c  ce  e  d  d  e  e   u   u n  na  a   v   v e  ez   z. 

El art. 2363 establece perentoriamente: "El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez", El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor. La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes "hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal" (art. 2363, inc. 2). 1 2  b e  d e  28  8  .  E l l  b  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n  e n  n l   l a s  s o   o b  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s   s o  ol  li  d  da  a  r r i  a  as  s . 

El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzó. La regla sufre excepción en lis obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ejecuten no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores". El fiador de d e uno de los deudores solidarios solidarios es considerado, considerado, en cierto cierto modo, modo , como fiador de todos: Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria autonomía. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el que expresamente afianzó, 1 2  d e  s u  29  9  .  B e  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n d   d e  el  l  s  ub  b  f   f i   a  ad  d  o  o  r  r. 

El subfiador fiador del fiador goza ciertamente del beneficio de excusión respecto del fiador. Pero el art. 2366 236 6 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor deudo r principal: principal: "El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal". 1 3  b e  d e  30  0  .  E f   fe    c  ct t o  o  s   s d e  el l   b  en  n  e  e  f   f i   c  ci  io   o  d  e e   e x  xc    u  us  s  i i ó   ón   n. 

Los efectos del beneficio de excusión se resumen como sigue: 28  El

Código siguió a, Pothier y se apartó del Código francés. El art. 2123 del Código francés exige que el acreedor avance los fondos necesarios, corno requisito para que sea admisible el beneficio.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar. b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado". El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar. El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes ejecutados cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será sólo parcial. c) Si los bienes ejecutados no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364). Supóngase que la obligación ascendía a $ 50.000, que la fianza se limitó a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de sólo $ 20.000. Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de la deuda 29. b  )  B  d e   B e  en  n   e  e  f   f i   c  ci i o  o    d  e d   d i iv  v  i  is  s  i i ó  ó  n   n  1 3  31   1.  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, "se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367). La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Romano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de división. El Código alemán, en su art. 769, dispone: "Si hay varios fiadores por la misma obligación, serán considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en común". El Código francés, en su art. 2025, proclama a los varios factores obligados al total de la deuda; pero el art. 2026 añade que, a menos que hayan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el acreedor divida previamente su acción y la rreduzca eduzca a la porción por ción de cada fiador. fiado r. La división no no se produce, prod uce, pues, pues, de pleno derecho. La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de pleno derecho. Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de división es una excepción perentoria. 1 3  b e  32   2.  R e  eq  q  u  u  i i s   si i t  to   os   s d e  el  l  b  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o  d e  e d   d i iv   vi i s   si i ó   ón   n. 

Para gozar go zar los fiadores fiad ores del benefici b eneficioo de d e división se requieren las si siguiente guientess condiciones: condiciones: a) que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367). La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio de división. b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. 2368 dispone expresamente: "La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas". 1 3  33   3.  F o  or  rm    a  a d   d e  e l   l a  d   d i iv   vi  is   si i ó   ón   n. 

Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones: a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El art. 2367, inc. 2°, dispone: "La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está". Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota mayor. 29  R.

de D. yJ., t. VIII, 1, pág. 288. Ser la obligación de los fiadores simplemente con unta, no conjunta debió gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. cofiadores. Véanse Véanse los arts. 1355 y 1363. 30   por

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S b) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: "El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le c orrespondería a consecuencias de la división en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con una cuota mayor. c  )  E x  xc   ce  e  p    c  ci i ó  ó  n   n d e  e s u  ub  b  r r o  o  g    a  ac  c  i i ó  ó  n   n  1 3  34  4  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, N.° 3°, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó. Pues bien, el art. 2381, N.° 2, dispone que se extingue la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse". La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355 señala en qué medida se opera esta extinción: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal".  Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor 31. Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad. d  )  E x  xc   ce  e  p    c  ci i o  o  n   ne  e  s  s   r e  ea  a  l l e   es  s   y   y  p   p e  er r s  s  o  o  n   na  a  l l e   es  s    1 3  35  5  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o    y  y  r e f   fe    r re    n  nc  c  i i a   a. 

 Además de las excepciones señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas 32. Se denominan excepciones reales "las inherentes a la obligación principal" y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El art. 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,  violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir". a) Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo. En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo puede pedirla la víctima del vicio (art. 1684). Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas causales. El carácter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligación principal, se extingue la fianza. La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudores solidarios, vio hay inconveniente para que subsista la obligación de los demás. b) La excepción de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil). El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa Juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. 31  R. de D. y J., t . XXVII, I, pág. 513. 32  Véase "De las obligaciones", N° 241

y sgtes. En esta part e cabe sólo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2  )  E f   fe    c  ct t o   os   s e n  nt t r  re  e   e l l f  i a  ad  d  o  o  r  r y   y  e l l d e  eu  u   d  d  o  o  r  r  1 3  36   6.  I d  de  e  a   as  s    g  g e  en  n  e  e  r r  a    l le    s  s. 

El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el deudor; además, la ley le subroga en los derechos del acreedor. En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, Justamente para evitarse el trance de tener que pagar. Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y después de verificado el pago. a  )  E f   fe    c  ct t o   os   s a n  nt t e   er r i i o  o  r  re  e  s  s   a l l p   p a  a g    o  o  1 3  f  i a  a n  37   7.  D e  er  re    c  ch   ho  o  s   s d e  el l   f   ad  d  o  o  r  r  a  nt t e  e  s   s d e  el l   p a  a g    o  o. 

Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias. En tales circunstancias, "el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago" (art. 2369, inc. 1°). a) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede relevarle él mismo porque es extraño al contrato. b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza 33. c) Por último, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago. ¿Quién elige entre las medidas indicadas: el Fiador o el deudor? Por tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2°). No se conceden los derechos indicados "al que afianzó contra la voluntad del deudor" (art. 2369, inc. final). 1 3  f  i a  e s  38   8.  C i ir  rc    u  un  n  s  s t t a  a  n  n  c  c  i i a   as  s    q u  ue  e   a u  ut t o  o  r  ri  z  za  a  n  n    a l l  f   ad  d  o  o  r  r p    a  ar r a     e  j e r rc    i it  ta   ar r    e  st t o  o  s   s d e  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s. 

El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados: a) Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariamente sus bienes" (art. 2369, N.° 1). b) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N.° 2). c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, exigible la obligación en todo o parte (art. 2369, N.° 3°). En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda su acción, "no será responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2365). d) Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N.° 4). No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco años: 1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado más largo; y 2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas públicas. e) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N.° 5). 33  Menester

es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 1 3  39  9  .  A  A v i is   so  o   m u  ut t u  u  o  o    d e  e f  i a  ad  d  o  o  r  r  y  d e  eu  u  d  d  o  o  r  r  a n  nt t e   es  s   d e  e p   p a  a g    a  ar r    l l a  d e  eu  u  d  d  a  a  . 

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro Ira pagado y privarles de excepciones que podrían haber hecho valer. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "será responsable para con éste de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido" (art. 2376). El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor. Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo, que hace el fiador. b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: 1. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, "no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido" (art. 2377, inc. 2°). El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor. La ley, en este caso corno en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor. 2. El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1). b  )  A   A c  cc  c  i i ó  ó  n   n d e  e r e  ee  e  m  m   b  b  o  o  l  ls   so  o    1 4  40  0  .  A  A c c  ci i ó   ón   n p   p e  er r  s    o  on   na  a  l l   o  d e  e r e e  em   mb  b  o  o  l  ls    o  o. 

La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de reembolso. Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiado r, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera. ¿Cuál es el fundamento de esta acción? Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la acción derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitirá al fiador reembolsarse. Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse cine existe una agencia oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la gestión de negocios ( actio negotiorum gestorum  contraria). La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor". 1 4  41  1  .  E x  xt  te  e  n  n  s  s  i i ó   ón   n d e  e l a  a c  cc  c  i  ió   ón   n d e  e r e e  em  m   b  b   o  o  l  ls    o  o. 

La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga víctima de su devoción 34 La acción de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos. a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por él" (art. 2370). El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, sí el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el "capital", para estos efectos, asciende a $ 110.00035. b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses. Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de, intereses. Pero no los pagará al fiador cuyo "capital" no hay razón para que permanezca improductivo.

34  BaudryLacantinerie, ob, cit., t. III, N° 970. 35  El art. 2028 del Código francés dispone: "Este

recurso tiene lugar tanto por el principal" como por los intereses y los gastos.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de interés y al momento en que se devengan.  A falta de estipulación se devengan intereses corrientes (ver supra N.° 41). En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N.° 18,092, el titular de la acción cambiaría de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a éste: La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustará desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicación del número anterior, calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro. Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato ("Tratado de las cauciones" N.° 170), de lo que se concluye que el mandante sólo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato, constituiría un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes. c) La acción de reembolso comprende los gastos. Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370, inc. 3, pone un límite al reembolso de los gastos: "Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador". Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado después de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando. d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas. Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnización. 1 4  e  j e r rc  42   2.  C o  on   nd  d  i i c   ci i o   on   ne  e  s  s    p  p a  ar r  a     e l l  e    i ic   ci i o   o d e  e l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n d e  e r e e  em  m   b  b   o  o  l  ls    o  o. 

Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o de reembolso: a) que no se encuentre privado de la acción; b) que haya pagado la deuda; c) que el pago haya sido útil; y d) que entable la acción en tiempo oportuno. 1 4  43   3.  F i ia   ad  d  o  o  r  re    s  s p   p r ri  v  va  a  d  d  o  o  s   s d e  e l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n d e  e r e e  em  m   b  b   o  o  l  ls    o  o. 

Suele el fiador encontrarse privado de la acción de reembolso. a) Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de una obligación natural, "cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo" (art. 2375, N.° 12). b) No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N.° 2°). Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembolso "cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales". Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor y carece de dicho derecho si se obligó contra su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda. Si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la voluntad del deudor , no tiene acción de reembolso. La excepción del art. 2375 N.° 2 es puramente nominal. c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2°). 45

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. 1 4  f  i a  44  4  .  P a  a g    o  o d e  el l   f   ad  d  o  o  r  r. 

Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.  Aunque el Código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dación en pago, una compensación. Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene acción de reembolso. Como consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto". 1 4  ú t ti  il  l.  45  5  .  E l l p    a  a g    o  o d e  eb  b  e  e    s e  er r    ú 

El pago del fiador debe ser útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir la obligación. Por este motivo, el art. 2375, N.° 3, dispone que el fiador no tiene acción de reembolso "citando por no haber sido válido el pago del fiador no Ira quedado extinguida la deuda" . 1 4  46  6  .  L a  a a c  cc  c  i i ó   ón   n d e  e r e e  em  m   b  b   o  o  l  ls    o  o d e  eb  b  e  e    i n  nt t e   er r  p    o  on   ne  e  r r  s    e  e o  p o  or  rt  u  un  n  a  a  m  m   e  e  n  n  t t e  e  . 

Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era aún exigible, esto es, si el fiador pagó anticipadamente. El art. 2373 dispone: "El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo". Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El plazo de prescripción es de diez años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligación principal, en su caso. 1 4  47  7  .  C o  on   nt t r r  a     q u  ui i é   én   n  p  p u  ue  e  d   de  e    e n  nt t a  a  b  b  l l a    r rs    e  e  l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n. 

La acción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores. a) Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una distinción: si el fiador afianzó a todos o a alguno de los deudores solidarios. 1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir el reembolso del total a cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianza a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del art. 1370". 2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 añade que "el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo". En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción de reembolso contra los codeudores no afianzados. El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los demás "y no tendrá contra los otros sitio las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado" (art. 2372). Privado de, la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afianzado. c  )  A   A c  cc  c  i i ó  ó  n   n s u  ub  b  r r o  o  g    a  at t o   or  ri i a  a    1 4  48  8  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El art. 1610, N.° 3, prescribe que se opera la subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente. 46

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste  íntegramente en favor del fiador que efectuó el pago. El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la acción personal y la acción subrogatoria. Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantías, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor. La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios. 1 4  f  i a  n o  49   9.  C a  as  s o  o  s   s e n  n q u  ue  e    e l l  f   ad  d  o  o  r  r  n  o  g  g o  oz   za  a   d e  e l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n s u  ub  b  r r  o    g a  at t o  o  r  ri  a  a. 

Por excepción, el fiador no goza de la acción subrogatoria: a) Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una obligación natural. b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo. El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente puede intentar contra el acreedor la acción de pago de lo no debido. 1 5  50   0.  C o  on   nt t r r  a     q u  ui i é   én  n    s e  e d i ir  ri   g e  e l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n  s u  ub  b  r r o    g a  at t o  o  r  ri  a  a. 

La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores.  Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación traspasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, "así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda". 1 5  51   1.  D i if    fe    r re    n  nc  c  i i a   as  s   e n  nt t r r  e     l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n p   p e  er r  s    o  on   na  a  l l   y  l a  a c  cc  c  i i ó   ón   n s u  ub  b  r r  o    g a  at t o   or  ri  a  a. 

Un paralelo entre ambas acciones es útil para precisar los conceptos. a) La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la acción subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. b) La acción personal comprende todo lo que el fiador pagó, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor. c) La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción subrogatoria está rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligación. d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la acción subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2). e) La prescripción de la acción de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligación principal se hizo exigible cuando el fiador efectúe un pago anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo acreedor. d  )  A   A c  cc  c  i i ó  ó  n   n d e  el l  f  i a  ad  d  o  o  r  r c o  on   nt t r  ra  a   s u  u m a  an  n  d  d  a  a  n  n  t t e   e  1 5  f  i a  q u  e n  52   2.  C a  as  s o  o   d e  el  l  f   ad  d  o  o  r  r  q  ue  e   s e  e o b  bl l i   g a  a p   p o  or  r  e  nc  c  a   ar r  g    o  o d e  e u n  n t e  er r  c    e  er r  o   .

El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera acción; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador. El art. 2371 prescribe: "Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que Ira pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor".  Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que le corresponden. 3) Efectos entre los cofiadores 1 5  53   3.  G e  en  n  e  e  r r  a    l li  d  da  a  d  d  e  e  s  s  . 

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales. 47

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada 36. 1 5  c o  q u  54  4  .  D e  er r  e    c  ch   ho  o  s   s d e  el l   c  of    fi   a  ad  d  o  o  r  r  q  ue  e   p   p a  a g    a  a m á  ás  s   d e  e l o  q u  ue  e   l e  c o  or  rr    e s  s p    o  on   nd  d  e  e  . 

El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art. 2378 dispone: "El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores. Y en cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores". 1 5  55  5  .  E x  xc   ce   e p    c  ci i o   on   ne  e  s   s d e  e l o s  s c o  of    fi   a  ad  d  o  o  r  re    s  s. 

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas personales. El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse". 6.  E Extinción  d de  lla  f  f ianza 1 5  v í ía  v í ía  56  6  .  E x  xt  ti  in   nc  c  i  ió   ón   n p   p o  or  r  v   a c o  on   ns  s  e  e  c   cu  u  e  e  n  n  c  c  i i a   al l   y  y  p   p o  or  r  v   a d i ir   re    c  ct t a   a o  p   p r ri  n  nc  c  i  p  i   a  al l . 

La fianza puede extinguirse por vía consecuencial y por vía directa o principal. Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligación principal. La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve vigente. La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial. 1 5  v í ía  57  7  .  E x  xt  ti  in   nc  c  i  ió   ón   n d e  e l a  f  i a  an  n  z  z  a  a   p   p o  or  r  v   a c o  on   ns  s  e  e  c  c  u  u  e  e  n  n  c  c  i i a   al l . 

Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza. El art. 2381, N.° 3°, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extinción de la obligación principal en todo o parte". Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescripción. Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepción personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354). 1 5  v í ía  58  8  .  E x  xt  ti  in   nc  c  i  ió   ón   n d e  e l a  f  i a  an  n  z  z  a  a   p   p o  or  r  v   a p   p r ri  n  nc  c  i  p  i   a  al l . 

La fianza se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones. El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas generales". Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación principal; así ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de extinguir la fianza. 36  Véase

el N° 133.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, "aunque después sobrevenga evicción del objeto" (art. 2382)37. Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispone: "Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá". La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse. a) Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el. acreedor al fiador" (art. 2381, N.° 1°). La obligación principal, en tal evento, subsiste. b) Se opera asimismo la extinción de la fianza "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse" (art. 2381, N.° 2°). Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza. En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que "el fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal" (art. 2355). 3.  L L A  PR END A  1.  G Generalidades 1 5  59   9.  C o  on   nc  c  e   e p    t to   o. 

El art. 2384 dispone: "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito". La definición no es feliz, pero señala las características más salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y d) constituye una caución. Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definición sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada. El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2°); y c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577). 1 6  60   0.  P r re    n  nd  d  a  a  s  s   e s  s p    e  ec  c  i i a   al l e    s  s. 

La legislación relativa a la prenda se ha complicado grandemente con la creación de numerosas prendas especiales, regidas por normas particulares. Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empeñadas; la prenda Ira dejado de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la prenda común, examinar someramente sus diferencias más salientes con dichas prendas especiales 38. Cronológicamente, estas prendas son: a) Prenda de almacenes de depósitos warrants, creada por Ley N.° 5.896, hoy sustituida por la Ley N` 18.690 sobre almacenes generales de depósito, de 2 de febrero de 1988. b) Prenda agraria, creada por la Ley N.° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las Leyes N.° 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente. c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N.° 4.287, de 23 de febrero de 1928; d) Prenda de las Compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N.° 4.702, de 6 de diciembre de 1929; e) Prenda industrial, regida por la Ley N.° 5.687, de 17 de septiembre de 1935, modificada por la Ley N.° 6.276, de 1° de octubre de 1938. 37  Véase "De las obligaciones", N° 593. 38  El estudio concienzudo de estas materias

corresponde a otras asignaturas

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N.° 18.112, de 16 de abril de 1.982, que permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su derecho real de prenda, mediante escritura pública. 2.  C Caracteres  d de  lla prenda 1 6  61  1  .  E n  nu  u  n  n  c  c  i  ia   ac  c  i i ó   ón   n. 

La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un título de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible. 1 6  62  2  .  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o  . 

La prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. Consecuentemente, el art. 2392 declara que "no se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda" y añade, asimismo, que "no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento". No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede celebrarse, también, entre el acreedor y un tercero que empeña un bien suyo en garantía de una deuda ajena. El art. 2388 dispone: "La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor". Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se obliga sólo propter rem et occasione rei 39  1 6  63  3  .  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   r e a  al l . 

El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo establece expresamente el art. 2386. La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.  Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas especiales son, en general, contratos solemnes. 1 6  64  4  .  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   u n  ni i l  la    t te  e  r r  a    l l. 

Del contrato de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art. 2396). Necesariamente muy diversa es la situación en las prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la obligación de restituir porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben. 1 6  65  5  .  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   a c  cc  c  e  e  s   so  o  r  ri  o  o. 

El carácter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición del art. 2384: la prenda se celebra para "la seguridad" de un crédito.  A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: "El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede". Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente conocidas. 1 6  66  6  .  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o   r e a  al l . 

La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577. La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra.' 39  Véase

"De las obligaciones'', N" 283.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 1 6  67   7.  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o   m u  ue  e  b   bl l e   .

Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carácter. 1 6  68   8.  P r ri  v  vi i l  le    g i io   o d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, N.° 3). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de persecución, da a la prenda su plena eficacia como caución. 1 6  69   9.  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   e s  s u n  n t í ít  tu  u  l l o     d e  e m e  er r  a     t e  en  n  e  e  n  n  c  c  i i a   a. 

El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario (art. 2395).  Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho real de prenda. 1 7  70   0.  I n  nd  d  i i v   vi  is   si i b   bi i l  li  d  da  a  d  d   d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar de que la cosa empeñada admita división. La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos: a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deuda (art. 2396). b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores (art. 1526, N.° 1). c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art. 2405). 3.  E Elementos  d del  ccontrato  d de prenda 1 7  71   1.  D i iv   vi i s   si i ó   ón   n d e  e l a  m a  at t e  e  r r  i  a  a. 

El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo contrato. En sucesivos párrafos se examinarán: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes; e) las cosas que pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda. El examen de esta última cuestión es indispensable en relación con las prendas especiales, 1  )  F o  or  rm  m   a  a  s  s   d e  el l  c o  on   nt t r  ra  a  t t o   o  1 7  72   2.  E n  nt t r r  e    g a  a d e  e l a  c o  os   sa  a   e m  m p    e  eñ  ñ  a  a  d  d  a  a  . 

Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor. El art. 2386 establece: "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor". La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposición del acreedor. La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encontrará dificultades para llegar a la realización y pago preferente de un bien que tiene en su poder. b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad. El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor están afectos al pago preferente de obligaciones contraídas por éste. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simbólica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un titulo precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simbólica no respondería al propósito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real 40. 40  La

jurisprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real. Véase R. de D. yj., t. XXX, 1, pág. 259.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón suficiente para inclinarse por la afirmativa 41. El Código de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse "a un tercero elegido por las partes" (art. 817). 1 7  73  3  .  P r re    n  nd  d  a  a   s o  ob   br r  e     c r ré    d  di i t  to  o  s   s. 

Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes. El art. 2389 dispone: "Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos". a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el documento en que el crédito consta. b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la notificación al deudor prohibiéndole que pague a su acreedor. La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión, en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación o aceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.  A propósito de la prenda de créditos, el art. 12 del Decreto Ley N.° 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realización de prenda, establece esta regla fundamental: "Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas generales del derecho, entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto. Las cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y enseguida rendirá cuenta a su deudor". 1 7  74  4  .  P r re    n  nd  d  a  a   c o  om   me  e  r r  c    i ia   al l . 

La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Código de Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa. Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige, para que el acreedor prendario goce del privilegio, "en concurrencia con otros acreedores": a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública ó instrumento privado protocolizado; y b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida. Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además, que se notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816 del C. de Comercio). La regla es aplicable a la prenda de créditos nominativos. En cambio, en los créditos a la orden, letras de cambio, pagarés, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante el endoso. El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella. En conformidad al art. 21 de la Ley N.° 18.092, el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa constitución en prenda cuando incluye la cláusula ",valor en prenda", "valor en garantía" u otra equivalente. 1 7  75  5  .  C o  on   ns  s  t t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n  d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  s  s   e s  s p    e  ec  c  i i a   al l e    s  s. 

El desplazamiento de la prenda. suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un seno perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones. 41  R.

de D. y J., t . XVIII, 1, pág. 259.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne. a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pública o por escritura privada, debiendo en este último caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil. Además, el contrato deberá inscribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Conservador de Bienes Raíces de cada departamento (art. 52 de la Ley N.° 4.097). La inscripción debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes empeñados, y si éstos corresponden a varios departamentos deberá hacerse en los registros de cada uno de ellos (art. 62 de la Ley N.° 4.097). b) La prenda industrial se constituye de análoga manera. Requiere escritura pública o instrumento privado en que un notario autorizará la firma de los contratantes, con expresión de la fecha. La prenda se inscribirá, además, en el Registro Especial de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raíces del departamento (art. 27 de la Ley N.° 5.687). c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pública o instrumento privado autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de compraventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en que se celebre el contrato (art. 22 de la Ley N.° 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, según la naturaleza de tales valores. 1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que han sido entregados con un objeto diverso (art. 12 de la Ley N.° 4.287). 2. Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con la expresión "valor en garantía" u otras equivalentes, sin necesidad de notificación del deudor (art. 22 de la Ley N.° 4.287). 3. La prenda de acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita se constituye por escritura pública o privada, notificándose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del Código Civil (art. 3° de la Ley N.° 4.287). e) La prenda de mercaderías depositadas en almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 6° de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de depósito. En conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endosatario, del certificado de depósito y del vale de prenda, que pueden ser personas distintas, deberá hacer anotar el endoso en el respectivo registro del almacenista. De este acto se dejará constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare. En tanto no, se efectúe la anotación a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producirá efecto alguno respecto de terceros. f) La prenda sin desplazamiento de la Ley N.° 18.112 es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema legal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la producción o de los servicios. Los componentes de dichas existencias no podrán ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en parte, ni se podrá constituir sobre ellos ningún derecho a favor de terceros, sin previo consentimiento escrito del acreedor. Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se publicará en el Diario Oficial, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su otorgamiento. Esta publicación se efectuará el día 12 ó 15 del mes o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil. En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura se anotará al margen de la inscripción del vehículo en el Registro de Vehículos Motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construcción o construidas, la escritura pública se anotará al margen de la inscripción de la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda será inoponible a terceros. La característica principal de esta prenda, que ha llevado a que su uso se haya masificado, consiste en que el deudor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no 53

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S se perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradición del derecho real de prenda, la que se efectúa por escritura pública en que el constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato (artículo 89 de la Ley N.° 18.112). 2  )  C a  a p    a  ac  c  i i d  d  a  a  d  d   d e  e l a  as  s   p   p a  ar r t t e   es  s    1 7  76  6  .  F a  ac  c  u   ul l t  a  ad  d    d e  e e n  na  a  j  e n  na  a  r r . 

La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación. Por este motivo, el art. 2387 establece que "no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad de enajenarla''. En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las facultades de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en términos que no menoscaban la garantía, está limitada, a veces, la facultad de disposición. Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a las normas legales que rigen' la enajenación de los bienes muebles de estas personas. 3) Cosas que pueden empeñarse 1 7  77  7  .  T o  od   da  a  s  s   l a s  s c o  os   sa  a  s  s   m u  ue  e  b  b  l l e    s  s ,  e n  n p   p r ri  n  nc  c  i  p  i   i io   o ,  p u  ue  e  d  d  e  e  n  n    e m  m p    e  eñ  ñ  a  a  r r s    e  e. 

En principio, pueden empeñarse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389 reglamenta, como se vio, la prenda sobre créditos. Esta regla general tiene algunas limitaciones. a) No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras. b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves.  Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley N.° 3.500 de la Ley de Navegación (art. 29) declara hipotecables sólo las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje. 1 7  78  8  .  P r re    n  nd  d  a  a   d e  e c o  os   sa  a   a  j e n  na  a  . 

Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porque no puede empeñar sino la persona "que tenga facultad de enajenarla". Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia. La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relación al dueño de la cosa; y b) entre las partes. a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se plantea en la venta de cosa ajena. El propietario, extraño al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio. Los derechos del propietario tienen como límite la adquisición por prescripción del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por prescripción como los demás derechos reales (arts. 670, inc. 2°, y 2498, inc. 2). b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes, dependen de la actitud que asuma el dueño. 1. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el particular; "subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño". La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, "en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el art. 2183" (art. 2390). De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame. Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al propietario 42. 42  Véase

el N° 16.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pendiente. El art. 2391 dispone: "Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago". La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es consecuencia de la caducidad del término, que trae consigo el menoscabo de la garantía (art. 1496, N` 2°). 1 7  79   9.  C o  os   sa  a  s  s   q u  ue  e    p  p u  ue  e  d  d  e  e  n  n    e m  m p    e  eñ   ña  a  r r  s    e  e  e n  n l a s  s p   p r re    n  nd  d  a  a  s  s    e s  s p    e  ec  c  i i a   al l e    s  s.  En la prenda común, como se dijo, pueden empeñarse toda clase de cosas muebles. En las prendas especiales

la situación es radicalmente diversa, porque solamente pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de señalar. a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que señala el art. 2° en la Ley N.° 4.097: animales de cualquiera especie y sus productos; máquinas de explotación, aperos y útiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elaboradas; sementeras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo. b) La Ley N.° 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art. 24 los bienes que pueden empeñarse: materias primas, productos elabora dos, maquinarias, vasijas, productos agrícolas destinados a la industria, herramientas y útiles, maderas; animales que sean elementos de trabajo industrial; elementos de transporte, como camiones naves, embarcaciones; acciones, bonos y otros valores; y en general, "todas aquellas especies muebles que, en razón de la industria, formen parte integrante o accesoria de ella". c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe recaer sobre valores al portador, créditos a la orden o acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita (arts. 1°, 2° y 3° de la Ley N.°' 4.287). d) La prenda "sobre almacenes generales de depósito", la Ley N.° 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley N.° 18.690. e) La prenda especial de la Ley N.° 4.702 sólo se podrá estipular en las compraventas a plazo de las siguientes cosas: automóviles, camiones, tractores, coches, carretas y otros vehículos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instrumentos de música; libros, máquinas e instrumentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesión; relojes, máquinas de coser, frigoríficos; máquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas, muebles, lámparas y demás muebles del menaje de una casa o instalación de una oficina (art. 41 de la Ley N.° 4.702). f) La Ley N.° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver supra, pág. 121). 1 8  80   0.  E s  s p    e  ec  c  i  ia   al l i  d  da  a  d  d    d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La especialidad de la prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que ésta debe ser determinada. La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la prenda común. El Código de Comercio exige, para que sea oponible a otros acreedores el privilegio de la prenda, que conste por escrito "la especie y naturaleza de las cosas empeñadas", o que se haga "una descripción de su calidad, peso y medida" (art. 815 del C. de Comercio). Esta exigencia rige, también, para las prendas especiales. Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones. a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas, automáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25 inc. 2 de la Ley N.° 5.687). b) Los bienes que caucionan obligaciones contraídas a favor del Banco del Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrícola, se reputan dados en prenda agraria y la garantía prendaria se extiende a los bienes que haya adquirido el deudor "en sustitución o reemplazo de los obtenidos primitivamente con el producto de un préstamo" (art. 45 del D.F.L. N.° 251, de 30 de marzo de 1960). 55

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S c) En conformidad a la Ley N.° 18. 112, sobre prenda sin desplazamiento, las cosas que no han llegado al país pueden ser empeñadas, siempre que el constituyente de la prenda sea el titular del documento de embarque o expedición o de recepción para el embarque o expedición de ellas, conforme a las normas que regulan la circulación de tales documentos. Ya vimos, además, que podía constituirse prenda sobre existencias de mercaderías En conformidad a esta ley, "no pueden ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar" 4  )  O b l li  g   i  a  ac  c  i i o  o  n   ne  e  s  s   q u  ue  e   p   p u  ue  e  d  d   e  e  n  n    c a  au  u  c  c  i i o  o  n   na  a  r r s  s  e  e   c o  on   n p   p r re  e  n  n   d  d  a  a    1 8  81  1  .  E n  n p   p r ri  n  nc  c  i  p   i  i io   o t o  od   da  a  s  s   l a s  s o b  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s   s o  on   n  s u  us  s  c  c  e  e  p    t ti i b   bl l e    s  s  d e  e g   g a  ar r a    n  nt t i  iz   za  a  r r s    e  e  c o  on   n p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472). Las prendas especiales, en cambio por regla general, no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones. a) La prenda agraria sirve para caucionar "obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería demás industrias anexas" (art. 1° de la Ley N.° 4.097). b) La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar "obligaciones contraídas" en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales" (art. 23 de la Ley N.° 15.687). c) La prenda de la Ley N.° 4.702 puede garantizar solamente la obligación de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a plazo (art. 1° de la Ley N.° 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente una institución bancaria. e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N.° 18.112. Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo contrato. Podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales muebles. 1 8  82  2  .  E s  s p    e  ec  c  i  ia   al l i  d  da  a  d  d    d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a   e n  n r e l la    c  ci i ó   ón   n c o  on   n l a  o b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n g   g a  ar r  a    n  nt t i i z   za   ad  d  a  a  . 

La prenda garantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas. ¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las mismas partes? En otras palabras, ¿cuál es el valor de la cláusula de garantía general prendaria? Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la cláusula de garantía general, a) Por de pronto, la ley no la prohíbe y basta esta circunstancia para inclinarse a reputarla válida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe. b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el guardador rinda previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar de la fianza "podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente". La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto. c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa. d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la cláusula de garantía general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios. En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente en otros. a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. 56

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 1. El art. 48 de la Ley N.° 5.687 establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la cancelación de la inscripción de la prenda; salvo el caso en que la referida prenda se hubiere constituido también como garantía general de otras obligaciones pendientes". 2. El art. 5° de la Ley N.° 4.287 establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones, "servirán de garantía a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueño de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligaciones determinadas En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio; en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades. 3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de Chile, "garantizará todas las obligaciones directas o indirectas que el dueño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institución". La regla se aplica a la garantía prendaria constituida por terceros (art. 50 del D.F.L. N.° 251, de 1960). b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda comercial en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de almacén general de depósito. 1. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que conste por escritura pública privada "la declaración de la suma de la deuda" para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con otros acreedores. 2. No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las ventas a plazo porque ésta no puede caucionar sitio la obligación de pagar el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración del contrato de compraventa. 3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de Almacenes Generales de Depósito, porque se exige mención expresa, en el endoso del certificado de prenda, del "monto del capital e intereses del o de los créditos y la fecha de vencimiento de dichos créditos y sus modalidades", lo que imposibilita constituir la prenda con "cláusula de garantía general", esto es, para caucionar indeterminadamente todas las obligaciones de un deudor para con su acreedor. c) La Ley N.° 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con "cláusula de garantía general", esto es, para caucionar todas las obligaciones del deudor prendario (art. 3°, letra b), 4.  E Ef ectos  d del  ccontrato  d de prenda 1 8  83   3.  D i iv   vi i s   si i ó   ón   n d e  e l a  m a  at t e  e  r  ri  a  a. 

Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones que crea para las partes contratantes. Será menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, enseguida, los derechos y obligaciones del deudor. 1  )  D e  er r e  e  c  c  h  h   o  o  s   s d e  el l  a c  cr r e  e  e  e  d  d   o  o  r  r  1 8  a c  84   4.  C u  uá  á  l l e    s  s s o  on   n l o s  s d e  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r. 

La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garantía prendaria. Estos derechos del acreedor son los siguientes: a) Derecho de retención; b) Derecho de persecución; c) Derecho de venta; y d) Derecho de preferencia.  Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda. a) Derecho de retención 1 8  85   5.  C o  on   nc  c  e   e p    t to   o. 

El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito se denomina derecho de retención. 57

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: "El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia". El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar la prenda, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente. 1 8  d e  86  6  .  N e  ec  c  e  e  s  s  i i d   da  a  d  d    d e  e u n  n p   p a  a g    o  o  t o  ot  ta  a  l l  p    a  ar r a     q u  ue  e    c e  es  s  e  e   e l l  d  er r  e    c  ch  h  o  o    d e  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n. 

Para que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente, el pago debe ser total. Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2°, establece que "el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retención del acreedor durará hasta que se le pague: a) el capital; b) los intereses; c) los gastos de conservación de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia. El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. El acreedor que recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte proporcionada de la cosa o cosas empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de división. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte insoluta de su crédito. El art. 2405 establece: "La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados". En suma, el pago debe ser total aunque la obligación se divida activa o pasivamente. 1 8  87  7  .  R e  e g    l la    s  s d e  e e x  xc   ce  e  p    c  ci i ó   ón   n. 

El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga íntegramente; cumplida la obligación, debe restituir. Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido: a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse cumplido la obligación; y b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligación garantizada. 1 8  d e  88  8  .  P r ri  m  me  e  r r  a     e x  xc   ce   e p    c  ci i ó   ón   n: :  s i i e l l  d  eu  u  d  d  o  o  r  r  p i id   de  e   l a  s u  us  s  t t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n  d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la prenda. El art. 2396, inc. 2°, dispone: "Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído". El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al acreedor, condición indispensable según la disposición transcrita. 1 8  a c  a b  89  9  .  S e  g u  un  n  d  d  a  a   e x  xc    e  e p    c  ci i ó   ón   n: :  s i i e l l  a  cr r  e    e  ed   do  o  r  r  a  bu  u  s  s  a  a    d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda. El art. 2396, inc. 3°, establece: “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada". Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso. 1 9  90  0  .  T e  er r  c    e  er r  a     e x  xc   ce   e p    c  ci i ó   ón   n: :   p  p r re    n  nd  d  a  a   t á  ác  c  i i t  ta  a  . 

Esta tercera excepción consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligación caucionada con ella. 58

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en razón de la deuda a cuyo pago está especialmente afecto el bien empeñado. En otras palabras, pagada la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda, debe restituir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes. Estos principios tienen una calificada excepción que el art. 2401 fórmula en estos términos: "Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1° Que sean ciertos y líquidos; 2° Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3° Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior". El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tácita.  A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pasados tres meses, le otorga un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo, sin garantía. Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tácito para que la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas obligaciones. La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la primera obligación el acreedor juzgó que el deudor no era suficientemente solvente y le exigió una prenda, es razonable suponer que no tendrá mayor confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva obligación. Debe suponerse, pues, que la nueva obligación se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera. 1 9  l a  p  91   1.  C o  on   nd  d  i i c   ci i o   on   ne  e  s  s    p  p a  ar r a     q u  ue  e   t e  en  n  g    a  a l u  g a  ar r    l   p r re    n  nd  d  a  a    t á  ác  c  i i t  ta  a  . 

La regla del art. 2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente. He aquí las precisas condiciónes en que tiene lugar la prenda tácita. a) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero. La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de las partes. ¿Cómo suponer que el tercero que empeñó un bien suyo en garantía de una deuda ajena haya querido garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga? b) Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y líquidos (art. 2401, N.° 12). En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un crédito cuya existencia es problemática. c) Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas "después" que la obligación garantizada con la prenda (art. 2401, N.° 2). Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera obligación puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligación.  A prestó a B $ 200.000, sin garantía, a dos años plazo; luego le otorgó un nuevo préstamo por 1100.000 a un año plazo, con garantía prendaria. No es lícito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda. d) Por último, es preciso que la nueva obligación se haga exigible "antes" del pago de la anterior (art. 2401, N.° 3). Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor quedó obligado a restituir; la infracción de su obligación de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva obligación. Se aprovecharía el acreedor de su propia culpa. 1 9  92   2.  C a  as  s o  o  s   s e n  n q u  ue  e    n o  o t i ie   en  n  e  e   l u  g a  ar r    l l a  p   p r re    n  nd  d  a  a   t á  ác  c  i i t  ta   a. 

Pese a que se cumplan los requisitos señalados en él art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos que siguen: a) El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor.  Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda.  Y el art. 2393, inc. 3, añade: "Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el art. 2401". 59

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda.  Y el art. 2404, inc. 3°, agrega: "En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el art. 2401". b  )  D e  er r e  e  c  c  h  h   o  o   d e  e p   p e  er r s  s  e  e  c  c  u  u   c  c  i i ó  ó  n   n  1 9  d e  93  3  .  O b  b j  e t to  o   d e  el l   d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  e p   p e  er  rs    e  ec  c  u  u  c  c  i i ó   ón   n. 

El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo. El art. 891 establece que "los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia". Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda. Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: "Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido". El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que Ira perdido, contra toda persona. 1 9  94  4  .  E x  xc   ce   e p    c  ci i ó   ón   n. 

El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituyó. Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que establece el art. 2393 inc. 2: "Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida". Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la prenda por vía consecuencial. c  )  D e  er r e  e  c  c  h  h  o  o   d e  e v e  en  n   t t a   a  1 9  95  5  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empeñada. El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague". 1 9  d e  96  6  .  L a  a p   p r re    n  nd  d  a  a   n o  o e x  xc   cl  lu    y e  e e l l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  e p   p r re    n  nd  d  a  a    g  g e  en   ne  e  r  ra    l l. 

La constitución de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. En otros términos, no está privado el acreedor del derecho de prenda general. El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda para pagarse con el producto de la realización es "sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios"43. Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal que deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la acción prendaria. Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia, mientras que está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda. 1 9  97  7  .  F o  or  rm    a  a d e  e r e a  al l i  z  za  a  c  c  i i ó   ón   n d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La venta de los bienes empeñados de acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pública subasta. 43  A propósito de la

hipoteca, véase el N° 28 1.

60

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N.° 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Realización de Prenda. Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester que conste de un título ejecutivo, tanto la obligación principal como la constitución de la prenda (art. 29 del Decreto Ley N.° 776). Previo examen del título, el juez decretará o denegará la realización de la prenda. Si la decretare, ordenará citar al acreedor, al deudor y al dueño de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el objeto de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las normas de su realización (art. 2° del Decreto Ley N.° 776). Las acciones de sociedades anónimas, títulos de crédito público o valores análogos se venderán en una bolsa autorizada y los bienes susceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero. La subasta se verificará sin mínimo para las posturas. El encargado de realizar la prenda deberá rendir cuenta, dentro de segundo día, y poner el producto a disposición del juzgado.  Aprobada la cuenta, el acreedor podrá pedir el pago de su crédito y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas en el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la ineptitud del libelo. Si no hay oposición o rechazada ésta, se procederá a liquidar el crédito y tasar las costas. En caso de acogerse la oposición, el acreedor será responsable de las costas cansadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueño de la prenda. Estos perjuicios podrán cobrarse enjuicio sumario. 1 9  98   8.  R e  ea  a  l l i  z  za  a  c  c  i i ó   ón   n d e  e l a s  s p   p r re    n  nd  d  a  a  s  s   e s  s p    e  ec   ci i a   al l e    s  s. 

El art. 14 del Decreto Ley N.° 776 establece que sus disposiciones no son aplicables "a las prendas cuya realización se rige por Otras leves especiales".  Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito. De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N.° 776 son aplicables sólo a la prenda común y a la prenda mercantil. La Ley N.° 18.112 contiene normas especiales para la realización de las especies pignoradas, en su título IV artículos 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de cobro Judicial, la prenda será enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la misma ley, materia que no corresponde tratar en este libro. 1 9  d e  99   9.  I n  nt t e   er r  v    e  en  n  c  c  i i ó   ón   n d e  el l   d  eu   ud  d  o  o  r  r. 

El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación. El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyéndose los gastos.  Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho compete al acreedor. 2 0  a c  d e  00  0  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  d  e a d  d j  u d  di i c   ca  a  r r  s    e  e  l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que la falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito". Este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante. El Decreto Ley M` 776 dispone que los bienes empeñados se realizarán sin fijación de mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya posturas admisibles porque nadie esté dispuesto a pagarlo.  Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial previa. 2 0  d e  01  1  .  C a  ar r a    c  ct t e  e  r r  e    s  s d e  e l a s  s r e  g l la    s  s s o  ob   br r  e     r e a  al l i  z  za  a  c  c  i i ó   ón   n ,  d  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

Las reglas legales sobre realización de la prenda son de orden público. Este carácter se traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente. Por, de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la venta de la prenda o la adjudicación, "sin que valga estipulación alguna en contrario". 61

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S  Y el inc. 2° añade: "Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados". El art. 12 del Decreto Ley N.° 776 es aún más perentorio y pone de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: "Tampoco podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley". 2 0  02  2  .  R e  e p    u  ud  d  i i o   o d e  el  l  p a  ac  c  t t o  o   c o  om   mi i s   so  o  r  ri  o  o. 

En términos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. La prohibición de este pacto, "célebre entre todos en los anales de la usura" 44, se justifica fácilmente. Pretende la prohibición amparar al deudor contra acreedores implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria. Por infringir la prohibición serían nulos: a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor se hará pago con la cosa empeñada, b) la estipulación por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada; c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crédito. En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acreedor y el deudor o la dación en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prevé, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor 45. 2 0  03  3  .  P r re    n  nd  d  a  a   s o  ob   br r  e     c r ré    d  di i t  to  o  s   s. 

 Tratándose de la prenda de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley N.° 776, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor.  Agrega la disposición: "Las cantidades que se perciban las aplicará, sin las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito si éste fuere de igual naturaleza, y enseguida, rendirá cuenta al deudor". El acreedor no realiza el crédito; lo cobra y se paga. 2 0  04  4  .  I m  m p    u  ut t a   ac  c  i i ó   ón   n  d e  el l  p    a  a g    o  o. 

El problema de la imputación del pago supone que existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente. a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, "se imputará primero a los intereses y costos" (art. 2402). b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, la imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales 46. d) Derecho de preferencia 2 0  d e  05  5  .  C a  ar r  á    c  ct  te  e  r r    d  e l a  p   p r re    f   fe    r re    n  nc  c  i i a   a. 

La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con el producto de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores. De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de los acreedores. Si el  valor de la prenda, descontados los gastos de su realización, es igual al monto de su crédito, tiene la certeza de que será pagado. La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N.° 3. El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se sigue como consecuencia: a) que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor; y 44  Baudry-Lacantinerie,

ob. cit., t . III, N° 1027.

45  R. de D. y J., t . XXIX, 1, pág. 50. 46  Véase "De las obligaciones", N° 359

y sgtes.

62

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III b) que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490). 2 0  06  6  .  A  A  q u  ué  é   s e  e e x  xt  ti i e   en  n  d  d  e  e    e l l p    r ri  v  vi i l  le    g i io   o. 

En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su realización. El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y al valor de expropiación de la cosa. a) El privilegio del acreedor prendario se hará igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro. El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera. b) En caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil). 2 0  07  7  .  P l lu    r ra    l li  d  da  a  d  d   d e  e p   p r re    n  nd  d  a  a  s  s  . 

En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros. Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma prenda. No ocurre lo mismo en las prendas. sin desplazamiento. La constitución de varias prendas es material y jurídicamente posible. Solamente la Ley N.° 5.687, sobre Prenda Industrial, prevé expresamente la forma como concurren los  varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca, señala el art. 2477. Las prendas prefieren según las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de Prenda Industrial. Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de los acreedores. Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acreedor (art. 16 de la Ley N.° 4.097). La misma regla rige para la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la Ley N.° 4.702). En la prenda sin desplazamiento de la Ley N.° 18.112, el artículo 18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrán gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infracción de lo dispuesto en el inciso anterior, el acreedor puede pedir la inmediata realización de la prenda, siguiendo contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento señalado en el artículo 25. En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente, no existiendo norma que confiera preferencia, deben considerarse todas las prendas como del mismo grado. 2 0  08  8  .  C o  on   nf   f l   i c  ct t o   os   s q u  ue  e    o r ri   g i in   na  a   e l l p    r ri  v  vi  il  le    g i io   o e n  n a l  g  l  u  un  n  a  a  s  s    p  p r re    n  nd  d  a  a  s  s   e s  s p    e  ec  c  i i a   al l e    s  s. 

En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retención. a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer sobre bienes inmuebles por destinación o adherencia a los que se extiende igualmente la hipoteca del fundo. 1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a que se extiende la hipoteca (art. 2420). El art. 4° de la Ley N.° 4.097 dispone: "Para constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinación o naturaleza, señaladas en el art. 2°, no será necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. 2. La solución debe ser la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinación que, de este modo, dejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser dados en prenda. 63

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 3. El art. 82 de la Ley N.° 4.702 establece: "A la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario". b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas empeñadas. 1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de retención, que pudiera hacer valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los bienes depositados en predios urbanos. 2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una solución totalmente diversa: "El arrendador sólo podrá ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción prendaria". De otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia. 3. El art. 92 de la Ley N.° 4.702 consagra una solución aun diferente: "El acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al de retención que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este último derecho". e  )  D e  er r e  e  c  c  h  h   o  o   d e  e i n  nd  d  e  e  m  m   n  n  i i z  z  a  a  c  c  i i ó  ó  n   n d e  e g   g a  as  s  t t o   os   s y   y  p   p e  er r  j  u  ui i c  c  i i o  o  s   s  2 0  09  9  .  G a  as  s  t t o  o  s   s d e  e c o  on   ns  s  e  e  r r  v    a  ac  c  i i ó   ón   n. 

La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle. El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratarse de "gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda". Por gastos necesarios han de entenderse las "expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa", de que trata el art. 908. 2 1  10  0  .  P a  a g    o  o d e  e p   p e  er r  j  u i ic   ci i o   os   s. 

 Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen "los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia" (art. 2396). La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño emergente y el lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasión de tener en su poder la cosa empeñada. 2  )  O b l li  g   i  a  ac  c  i i o  o  n   ne  e  s  s   d e  el l  a c  cr r e  e  e  e  d  d   o  o  r  r  2 1  11  1 .  O b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n d e  e r e s  st t i i t  tu  u  i i r   r  l l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa empeñada, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios. Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales. 2 1  12  2  .  C ó  óm   mo  o   d e  eb   be  e    e f   fe    c  ct t u  u  a  a  r r s    e  e  l a  r e s  st t i i t  tu  u  c  c  i i ó   ón   n. 

El art. 2403 establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: "El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo". El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica consecuencia le pertenecen los aumentos que experimente. Esta regla tiene un excepción que consagra el propio art. 2403: "Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante". De esta manera y en esto consiste la excepción el acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente. La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles. Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los frutos e imputarlos a su crédito, "cuando se trata de un crédito dado en prenda y que este crédito produce intereses" (art. 2081). 64

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2 1  13  3  .  O b  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n d e  e c o  on   ns  s  e  e  r r  v    a  ar r    l l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligación de conservarla. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida (art. 1549). El art. 2394 dispone: "El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa". En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve. 2 1  d e  14  4  .  O b  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n d e  e n o  o u s  sa  a  r r    d  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El art. 2395 es concluyente: "El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario".  Aplicando las reglas del depósito (arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor podrá excepcionalmente usar de la prenda: a) cuando el deudor le haya autorizado; b) criando sea de presumir esta autorización, atendidas las circunstancias, que el juez calificará particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no se deteriore sensiblemente por el uso; y c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. 3) Derechos del deudor 2 1  15  5  .  D e  er  re    c  ch   ho  o   a  q u  ue  e   s e  e l e  r e s  st t i i t  tu  u  y    a  a  l a  c o  os   sa  a  . 

 Tiene el deudor derecho para reclamar la entrega de la prenda, correlativo de la obligación del acreedor de restituirla. Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor. Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de la acción real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar la acción reivindicatoria. 2 1  d e  16  6  .  O t tr  ro    s  s d e  er  re    c  ch  h  o  o  s   s d e  el l   d  eu  u  d  d  o  o  r  r. 

3).

 Tiene el deudor, además, un conjunto de derechos de menor importancia: a) Le asiste el derecho de reclamar "la restitución inmediata" si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396, inc.

b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2). c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394). d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404). e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeñada (art. 2398). f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art. 2399). 4) Obligaciones del deudor 2 1  17  7  .  O b  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n e v  ve   en  n  t t u  u  a  a  l l   d e  e p   p a  a g    a  ar r    g a  as  s t t o  o  s   s  y  y  p   p e  er r  j  u i ic   ci i o   os   s. 

El deudor no contrae ninguna obligación derivada del contrato de prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado) la tenencia (art. 2396). 2 1  d e  e n  18  8  .  O b  bl l i   g a  ac  c  i  io   on   ne  e  s  s   d e  el  l  d  eu  u  d  d  o  o  r  r  e  n a l  g  l  u  un  n  a  a  s  s    p  p r re    n  nd  d  a  a  s  s   e s  s p    e  ec  c  i  ia   al l e    s  s. 

En las prendas sin desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones. 65

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la conservación de la prenda, guardándola como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligación. Son de cargo del deudor los gastos de conservación y custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades serán los ole un depositario (arts. 11 de la Ley N.° 4.097, 32 de la Ley N.° 5.687 y 62 de la Ley N.° 4.702). El art. 15 de la Ley N.° 4.097 establece que "si el deudor abandonare las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir la responsabilidad criminal que le corresponda, podrá autorizar al acreedor, a su opción, para que tome posesión de la prenda, designe un depositario o se proceda a su inmediata realización".  Tiene el acreedor positivo interés en imponerse del estado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deudor tiene la obligación de permitir la inspección de la prenda por el acreedor (arts. 12 de la Ley N.° 4.097 y 33 de la Ley N.° 5.687). En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de las visitas de inspección. En la Ley N.° 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por sí o por delegado, los efectos dados en prenda. En caso de oposición de parte del constituyente para que se verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenación de la prenda, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposición. 5.  T Transf erencia  d del  d derecho  d de prenda 2 1  d e  19  9  .  E l l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  e p   p r re    n  nd  d  a  a    s e  e t r ra    n  ns  s  f   f i   e  er r  e     j   j u n  nt t o  o   c o  on   n l a  o b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n p   p r ri  n  nc  c  i  p  i   a  al l . 

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crédito para cuya seguridad se constituyó. La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, "comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas". Del mismo modo, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago con subrogación, comprende "todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas" (art. 1612). 2 2  a c  e n  20  0  .  T r ra    n  ns  s  f   f e    r re    n  nc  c  i  ia   a d e  e l o s  s d e  er  re    c  ch  h  o  o  s   s d e  el  l  a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  e  n l a s  s p   p r re    n  nd  d  a  a  s  s   e s  s p    e  ec  c  i i a   al l e    s  s. 

La transferencia del derecho de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares en las prendas especiales. a) En efecto, con arreglo al art. 72 de la Ley N.° 4.097, el derecho del acreedor prendario es transferible "por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito". El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario, ser autorizado por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el Registro de Prenda Agraria. b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma manera (art. 29 de la Ley ° 5.687). c) El art. 59 de la Ley N.° 4.702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda "si el crédito fuere a la orden". La disposición resulta inaplicable porque el crédito por el saldo de precio de una comp raventa es nominativo y no podrá ser jamás a la orden. d) El derecho de prenda de mercadería depositada en almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la ley en orden a la individualización del crédito. e) En la Ley N.° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesión de créditos caucionados con prenda sin desplazamiento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el crédito consta en un título a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesión de créditos de esa naturaleza. Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho real de prenda, deberá perfeccionarse por escritura pública.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 6.  E Extinción  d de  lla prenda 2 2  21  1  .  F o  or  rm    a  as  s   d e  e e x  xt  i in   nc  c  i i ó   ón   n d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía consecuencial y por vía principal o directa. Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la obligación principal; aquélla no puede subsistir sin ésta. Interesa sólo considerar los modos característicos de extinguirse la prenda por vía directa principal. 2 2  d e  22  2  .  D e  es  s  t t r r  u    c  cc   ci i ó   ón   n t o  ot  ta  a  l l   d  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda se extingue "por la destrucción completa de la cosa empeñada" (art. 2406, inc. 1). La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnización del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre ésta los privilegios constituidos sobre aquélla (art. 555 del C. de Comercio). 2 2  e l l  a  a c  d e  d o  23  3  .  A  A d  dq  q  u  u  i i s   si i c   ci i ó   ón   n p   p o  or  r  e  cr  re    e  ed   do  o  r  r  d  el l   d  om   mi i n   ni i o   o s o  ob   br r  e     l a  p   p r re    n  nd  d  a  a  . 

La prenda se extingue, asimismo, "cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título" (art. 2406, inc. 22). La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No se concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente 47. Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a "cualquier título". 2 2  d e  c o  24  4  .  R e  es   so  o  l  lu    c  ci i ó   ón   n d e  el l   d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  el  l  c  on   ns  s  t t i i t  tu  u  y    e  en  n  t t e  e  . 

Se extingue igualmente la prenda "cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella" (art. 2406, inc. 3). El principio resolutojure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la prenda. La extinción del derecho del constituyente extingue la prenda, sin consideración a la buena o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. 1490 48. La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución del derecho del constituyente. Pero el art. 2406 establece que "el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mismo derecho que en el caso del art. 2391". El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se dé otra caución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la obligación, aunque no sea de plazo vencido. 2 2  e l l  a  a c  25  5  .  A  A b  bu  u  s  s  o  o   d e  e l a  p   p r re    n  nd  d  a  a    p  p o  or  r  e  cr r  e    e  ed   do  o  r  r. 

Por último, el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella. Como consecuencia de este abuso, el acreedor "perderá su derecho de prenda" (art. 2392, inc. 3). 4.  L L A  HIPO TEC A  1.  G Generalidades 2 2  26  6  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El art. 2407 define la hipoteca: "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" 49. 47  Véase

"De las obligaciones", N° 670.

48  Ibíd., N° 156. 49  La definición es

pésirna; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de s u crédito.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S La definición es deplorable y es menester ensayar otra que destaque debidamente los caracteres fundamentales de la institución. No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la hipoteca legal sólo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada definición debe tenerlas en cuenta. Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carácter que presenta cualquiera que sea su origen. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización. La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación. Como un derecho real define la hipoteca el Código francés 50, el Código alemán va más lejos y trata de la hipoteca a propósito de los derechos reales 51. 2 2  27  7  .  I m  m p    o  or  rt  a  an  n  c  c  i i a   a d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

La hipoteca es, con mucho, la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos que garantiza como por el valor de los bienes raíces que grava. Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de primera importancia. Para llenar debidamente su misión debe procurar la publicidad de las hipotecas. La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces desempeña este fundamental papel. Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria debe reunir una doble condición: a) Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas. b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza. De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se colocan en situación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz garantía. Se satisface igualmente el interés de los deudores. La publicidad de las hipotecas pone en evidencia los gravámenes y da la medida en que pueden disponer de un inmueble para nuevos empréstitos. Entra igualmente en juego el interés de los adquirentes de inmuebles. Interesa a éstos sobremanera conocer los gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que, por el carácter real de la hipoteca, serán responsables del pago del crédito caucionado. En fin, el público en general está interesado en un buen régimen hipotecario porque fomenta el crédito, reprime la usura y permite obtener mayores créditos con garantía de los bienes raíces. 2. Caracteres de la hipoteca 2 2  28  8  .  E n  nu  u  n  n  c  c  i  ia   ac  c  i i ó   ón   n. 

La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, además, genera un derecho de preferencia y es indivisible.  Tales son las características de la hipoteca a que será preciso pasar revista. 2 2  29  9  .  L a  a h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a   e s  s u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o   r e a  al l . 

El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carácter es el derecho de persecución de que está dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier título que la haya adquirido (art. 2428), 50  El art. 2114 51  Art. 1113.

dispone: "La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación".

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relación directa entre la cosa y el titular del derecho. La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. 2 3  30  0  .  L a  a h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a   e s  s u n  n d e  er  re    c  ch  h  o  o   i n  nm  m   u  u   e  e  b  b  l l e   .

El carácter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.  Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crédito garantizado. 1a regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las llaves, que expresamente el art. 825 del Código de Comercio reputa muebles. 2 3  31  1  .  L a  a h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a e s  s u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o   a c  cc  c  e  e  s  s  o  o  r  ri  o  o. 

Nuestro Código, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel a la tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Se sigue principalmente como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca su extinción por todas las causas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1). Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores a título universal o singular del acreedor (art. 1906). La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la obligación a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente natural. 2 3  32  2  .  R e  el  la    t ti i v   va  a   i n  nd  d  e  e  p    e  en   nd  d  e  e  n  n  c  c  i i a   a  d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a r e s  s p    e  ec  c  t t o  o    d e  e l a  o b  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n p   p r ri  n  nc  c  i  p  i   a  al l . 

 A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligación principal y adquirir una relativa independencia. a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podrá otorgarse "en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba". Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente no existe la obligación principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los préstamos que hará el banquero a su cliente se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de éste. La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a existir. b) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente. La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real deberán dirigirse contra distintas personas. La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen hipotecario 52. c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la obligación principal,  Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligación. 2 3  33  3  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a a b  bs  s t t r r  a    c  ct t a  a  . 

Sin embargo se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente independiente de una obligación principal. Puede constituirse por el propietario de un inmueble, previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e independientemente de toda obligación para con un determinado acreedor.

52  Véase

el N° 281.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Contra lo que se cree generalmente, es de origen francés. Una ley 9 de Mesidor del año III, permitió a todo propietario de bienes susceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un período no superior a diez años, hasta concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble. La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por un bono o cédula hipotecaria que el propietario podía poner en circulación, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera. Esta tentativa del período revolucionario fue abandonada. Al decir de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en práctica. El Código Civil de 1804 volvió a la concepción tradicional de la hipoteca. La institución ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones modernas de que la alemana es ejemplo típico. La legislación alemana conoce, la llamada hipoteca del propietario. El propietario adquiere para sí la hipoteca al extinguirse mediante el pago, compensación u otro modo análogo el crédito garantizado, o cuando el acreedor remite la hipoteca. La extinción de una de las varias hipotecas que gravan un predio, en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado posterior, Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se convertirá en primera. Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre esta ventaja. Seguramente al prestar con garantía de tina segunda o tercera hipoteca lo ha hecho en condiciones más gravosas para el deudor que los acreedores de grado preferente. En el sistema alemán, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una hipoteca, no mejora la posición de los acreedores de grado posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietario, entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para sí para proporcionarse nuevos créditos, en condiciones ventajosas.  Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace como accesoria de tina obligación principal y posteriormente se independiza. Pero la legislación alemana reglamenta otra forma de hipoteca, llamada deuda territorial, en que la separación es completa. El constituyente no contrae ninguna obligación. Se constituye la hipoteca en previsión de futuras necesidades. Da origen a tina simple relación real: se obliga sólo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio del constituyente. Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada "hipoteca con cláusula de garantía general", que trataremos más adelante,. Esta forma de constituir hipoteca es la más usada en la actualidad por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalmente, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las operaciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, para garantizar todos los créditos que el deudor vaya a contraer en el futuro. Durante algún tiempo se Ira discutido la validez de esta clase de hipoteca, Sin embargo, hoy día parece haberse aceptado en forma definitiva su validez. Hay una serie de trabajos jurídicos doctrinarios que se refieren a ella. Además, la expresión "cláusula de garantía general" ya tiene consagración legal, en la Ley N.° 18.112 sobre prenda sin desplazamiento y en los nuevos artículos 870 y 880 del código de Comercio, a propósito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N.° 18.680 de 11 de enero de, 1988. 2 3  d e  d e  34  4  .  L a  a f  i n  nc  c  a  a   p   p e  er  rm    a  an  n  e  e  c  c  e  e    e n  n p   p o  od   de  e  r  r  d  el l   d  eu  u  d  d  o  o  r  r. 

Es característica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la constitución del gravamen, los inmuebles "no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" (art. 2407). Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; éste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella 53. 2 3  35  5  .  P r re    f   fe    r re    n  nc  c  i i a   a d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada. El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca entre los créditos de la tercera clase. 53  Véanse

los N.° 272 y 27 3.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2 3  36  6  .  I n  nd  d  i i v   vi i s   si i b   bi i l  li  d  da  a  d  d   d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c   ca  a  . 

La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda y de cada fracción de la misma. La célebre fórmula de Dumoulin est tolo in tota el loto in qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el art. 2408: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligación que garantiza. a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la obligación. Se siguen de este principio diversas consecuencias: Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir la acción hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada (art. 1526, N.° 1°). En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (art. 1365). b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. Como consecuencia el art. 1526, N.° 1°, dispone: "El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores". 3.  C Clases  d de  h hi p  poteca 2 3  37  7  .  D i iv   ve  e  r r  s    a  as  s   c l la    s  se  e  s  s   d e  e h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, según la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional. Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos  Judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca. Para el Código Civil todas las hipotecas son convencionales El Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislación 54. 2 3  D e  38  8  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   as  s   l e  g a  al l e    s  s y   y  j   j u d  di i c   ci i a   al l e    s  s e n  n e l l  D  er r  e    c  ch  h  o  o   f  r a n  nc  c  é   és  s  . 

Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que la ley atribuye de pleno derecho a, ciertos créditos. Se las suele llamar tácitas. La hipoteca legal garantiza los créditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de éste, de los pupilos sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos públicos sobre los bienes de sus recaudadores o administradores. Estas hipotecas legales tienen dos características importantes: a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y b) son indeterminadas porque garantizan todos los créditos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupilo contra el guardador. La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas considerables. Para garantizar estos créditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendrá generalmente de reclamar una garantía. Pero el carácter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crédito del marido y, como consecuencia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la composición del patrimonio del marido 55. 54  El

hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio establecía que la sentencia aprobatoria del convenio producía hipoteca a favor de los acreedores.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones análogas, con mayor razón aún porque es imposible que un niño o un demente puedan demandar garantías. Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios para paliar sus efectos.  Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta; b) es indeterminada en cuanto a los créditos que garantiza; c) su grado se determina por la fecha en que Ira entrado en funciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crédito; y d) es independiente de toda inscripción. La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: a) cuando se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligación; y b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado. La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes: a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es especial en cuanto al crédito porque sólo se refiere al crédito reconocido; y d) su eficacia está condicionada a su inscripción. 2 3  a l l  C  C ó  39  9  .  L a  as  s   h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   as  s    l e  g a  al l e    s  s e n  n l a  l e  g i is   sl l a    c  ci  ió   ón   n a n  nt t e  e  r  ri  o  or  r  a  ód   di  g  i   o  o C i iv   vi i l  l. 

Con anterioridad a la vigencia del Código Civil rigieron las leyes sobre prelación de créditos de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854. De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional. La primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos públicos de caridad o educación, de las mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. La segunda era especial y pública, porque requería inscripción. La hipoteca general tenía la curiosa peculiaridad de que no daba acción contra terceros poseedores y no era, por lo tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de 1854 dispuso que las hipotecas especiales preferirían sobre las generales de cualquiera fecha, y éstas, por lo mismo, perdieron su importancia. El Código abolió estas distinciones. Dice el Mensaje: "No se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca". En lugar de la hipoteca legal, el Código ha otorgado al Fisco, a las mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crédito privilegiado de cuarta clase (art. 2481). 2 4  i n  e l l  C  C ó  40  0  .  L a  a h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a   l e  g a  al l   i  nt t r r  o    d  du  u  c  c  i i d   da  a   p   p o  or  r  e  ód   di  g  i   o  o d e  e P r ro    c  ce  e  d  d  i i m   mi i e   en  n  t t o  o    C i iv   vi i l  l. 

El Código de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui géneris. En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, según cálculos que hará prudencialmente el partidor, deberá pagar el exceso de contado.  Y el art. 662 añade: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660". La hipoteca legal, pues, requiere: a) que se adjudique un bien raíz; b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y c) que no pague el exceso de contado. 55  Sobre

el part icular, dicen Planiol y Ripert: "Se está condenado escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisf acer todos los intereses: o se impone al marido la obligación legal de suministrar garantías a la mujer, pero entonces su crédito se paraliza y los intereses mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino demasiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones modernas han estimado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institución romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en  Alemania, ni en Suiza".

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2 4  41  1  .  C a  ar r a    c  ct t e  e  r r  e    s  s d e  e n u  ue  e  s  s  t t r r  a    h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a   l e  g a  al l . 

Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres: a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado. b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los cálculos prudentes del partidor. c) Es pública porque requiere inscripción. El art. 662 del Código de Procedimiento Civil establece que el Conservador de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudicación, "inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances". Por lo demás, la hipoteca legal está sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional. 4. Elementos de la hipoteca 2 4  42  2  .  D i iv   vi i s   si i ó   ón   n d e  e l a  m a  at t e  e  r r  i  a  a. 

La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo contrato. En relación con este contrato será menester examinar: a) la capacidad de los contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca. 1) Personas que pueden hipotecar 2 4  43  3  .  P u  ue  e  d  d  e  e  n  n    h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a  r r    l l o s  s c a  a p    a  ac  c  e  e  s  s    d e  e e n  na  a  j  e n  na  a  r r . 

El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1, dispone: "No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación". Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de enajenación, puesto que la realización de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si. la deuda garantizada no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenación en mayor medida que toda obligación que se contrate, que puede igualmente llevar a la realización forzada de los bienes del deudor. La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete seriamente el crédito del futuro constituyente. Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar.  Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de su patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes raíces sin autorización judicial (art. 150, inc. 3). 2 4  44  4  .  F o  or  rm    a  a c o  om   mo  o   l o s  s i n  nc  c  a   a p    a  ac  c  e  e  s  s    s u  u p    l le    n  n  s u  u i n  nc  c  a  a  p    a  ac  c  i i d   da  a  d  d    p  p a  ar r a     h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a  r r . 

No debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les está totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las formalidades que, en cada caso, señala la ley. a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 255). b) Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido "por causa de utilidad o necesidad manifiesta" (art. 393). c) Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, se requiere  voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por escritura pública. La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sólo por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorización del juez en caso de negativa de la mujer. 2) Formas del contrato de hipoteca

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 2 4  45  5  .  L a  a h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a   e s  s u n  n c o  on   nt t r r  a    t to  o   s o  ol  le    m  mn  n   e  e  . 

La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública". Podrá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2).  Y el art. 2410 añade: "La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". 2 4  q u  46  6  .  R o  ol  l  q  ue  e   d e  es  s  e  e  m  m    p    e  eñ  ñ  a  a    l a  i n  ns  s  c  c  r r  i   p c  ci i ó   ón   n e n  n l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c   ca  a  . 

¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca? Una corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad del contrato, al igual que la escritura pública56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pública y "además" la inscripción, y que sin ella "no tendrá valor alguno". Otra corriente de opinión sostiene, que la inscripción sólo desempeña el papel de tradición del derecho real de hipoteca57. Esta opinión nos parece más atinada. a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: "La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se  verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la inscripción. b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo. La disposición reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripción que da derecho para pedir que ésta se practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pública. Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, ¿cómo concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se practique? c) Las consecuencias prácticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supóngase que después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá reclamar que se haga la tradición del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, según las reglas generales, contra el contratante, incumplidor. d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces "no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito".  Al respecto dice Claro Solar, "La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública". Y agrega: "En realidad la solemnidad de la construcción del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripción es el incido de adquirir" 58. 2 4  e x  47  7  .  C o  on   nt t r r  a    t to  o   d e  e h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a   c e  el l e    b  br r  a    d  do  o    e n  n e l l  e  xt  tr  ra    n  n j  e r ro   .

Los contratos de hipoteca, celebrados en país extranjero, sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el país. Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el  valor que en el país en que se celebró se atribuya a las escrituras privadas.  Asimismo el contrato deberá inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411 dispone: "Los contratos hipotecarlos celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro59.

56  F. Alessandri, "La hipoteca en la legislación chilena", N.° 107. 57  Somarriva, "Tratado de las cauciones", N' 372. 58  Explicaciones de Derecho Civil Chileno 59  Véanse los arts. 63 y 64 del R eglamento

y Comparado", t, VIII, N° 1007. del Conservador sobre la forma de proceder a esta inscripción.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2 4  48  8  .  E n  nu  u  n  n  c  c  i i a   ac  c  i i o   on   ne  e  s  s    d e  e l a  i n  ns  s  c  c  r  ri   p c  ci i ó   ón   n. 

No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripción 60. Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que suministra el título. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales sólo podrá subsanarse por escritura pública. La inscripción debe expresar: 1. El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripción. Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por el lugar de su establecimiento; expresará la inscripción, además, el nombre, apellido, domicilio y profesión de sus representantes legales o apoderados. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará igualmente la fecha y el archivo en que se halle. La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario. 3. La situación de la finca y sus linderos. Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos. 4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan inequívocamente a una determinada cantidad. 5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esenciales de la inscripción. La omisión de las restantes enunciaciones no anulará la inscripción, "siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos". 2 4  49  9  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a d e  e n a  av  v  e  e  s  s  . 

La hipoteca de naves está regulada en el Código de Comercio. Más adelante trataremos sobre este punto en el número 253. 3) Cosas que pueden hipotecarse 2 5  50  0  .  E n  nu  u  n  n  c  c  i i a   ac  c  i i ó   ón   n. 

Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418 "la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves".  También son hipotecables las pertenencias mineras. El artículo 217 del Código de Minería dispone que la hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y, especialmente, por las que dispone ese Código. 2 5  51  1  .  I n  nm  m   u  u   e  e  b  b  l l e    s  s q u  ue  e   s e  e  p  p o  os   se  e  e  e  n  n    e n  n p   p r ro    p i ie   ed  d  a  a  d  d  . 

Son hipotecables, en primer término, los bienes raíces que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles. El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda. La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas especiales. Para la constitución de hipotecas y otros gravámenes, los bienes poseídos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, según el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario. La omisión de estas formalidades en la constitución de los gravámenes trae como consecuencia que "no será obligado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757). 60  El

art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta disposición.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con la nuda propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada 61. 2 5  52  2  .  I n  nm  m   u  u   e  e  b   bl l e    s  s q u  ue  e   s e  e  p  p o  os   se  e  e  e  n  n    e n  n u s  su  u  f   f r   u c  ct t o  o  . 

El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces.  A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466). La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que produce. No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho d e percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores. El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo "no se extiende a los frutos percibidos". El acreedor sólo tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, de hacer vender el usufructo mismo. La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (art., 803). 2 5  53  3  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    d e  e n a  av  v  e  e  s  s  . 

Según queda dicho, las naves (mayores) pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de registro grueso (art. 4° del D.L. N.° 2.222 Ley de Navegación). Las naves menores sólo pueden constituirse en prenda. El art. 866 del Código de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrán ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrícula de la República. En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hipoteca naval deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extranjero se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deberá constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe o por un cónsul chileno. El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y, Prohibiciones determinará; el grado de preferencia de las hipotecas. Se puede también dar en hipoteca una nave o un artefacto naval en construcción. En ese caso en la escritura deberá individualizarse el astillero donde se esté construyendo, la fecha en que se inició la construcción y aquella en que se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, según corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresará también en la escritura la matrícula a que pertenezca, el número que en ella le haya correspondido y el nombre o individualización, si ya los tuviere. 2 5  54  4  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    d e  e c o  on   nc  c  e  e  s   si i ó   ón   n  m i in   ne  e  r r  a   .

Se puede, constituir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad al art. 218 del Código de Minería, debe constituirse hipoteca sobre concesión minera cuyo título esté inscrito. La hipoteca sobre una concesión afecta también a los bienes a que se refiere el artículo 3° del Código de Minería, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos. El artículo tercero del Código de Minería dispone que se reputan inmuebles accesorios de la concesión, las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. 61  Somarriva,

ob. cit., N' 393.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Sobre los demás bienes muebles destinados a la exploración o la explotación de la concesión y en su caso, sobre las sustancias minerales extraídas del yacimiento, puede constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, según se convenga. En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo 62. 2 5  55  5  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a d e  e b i ie   en   ne  e  s   s f  u t tu  u  r r  o    s  s. 

Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes futuros. Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los bienes que el constituyen te adquiera en el porvenir y a medida que la adquisición se produzca. El art. 2419 dispone: "La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera". Esta disposición muestra claramente el rol de la inscripción. El contrato está perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a recabar la inscripción, esto es, que se le haga la tradición del derecho real de hipoteca. 2 5  56  6  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a d e  e c u  uo  o  t  ta  a  . 

El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede, asimismo, ,antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota". Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En caso contrario, caducará la hipoteca. La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición. El art. 2417 establece que, "verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo f ueren, caducará la hipoteca La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación 63. Se supone que el adjudicatario ha sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás comuneros no han tenido jamás ningún derecho. Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota se han adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ningún derecho. Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partícipes, "si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria" (art. 2417, inc. 2°). En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá la aprobación anticipada de todos los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca. En conformidad al art. 837 del Código de Comercio, una nave puede pertenecer a más de una persona; en ese caso, la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho común. En conformidad al art. 867, sólo el propietario puede hipotecar la nave o artefacto naval. 2 5  57  7  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a d e  e b i ie   en   ne  e  s   s e n  n q u  ue  e    s e  e t i ie   en  n  e  e   u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o   e v  ve  e  n  n  t t u  u  a  a  l  ,l   l i m  mi i t  ta  a  d  d  o  o   o  r e s  sc  c  i  in   nd  d  i i b   bl l e   .

Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duración necesariamente limitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad. Si el derecho del constituyente está limitado por una condición resolutoria, sin embargo, la resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del acreedor hipotecario de mala fe. Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales. Habrá acción para demandar la extinción de la hipoteca: 62  Acerca de los peculiares efectos 63  Véanse los arts. 718 y 13 44.

de la hipoteca de minas, véanse. los arts. 218 y siguientes del C. de Minería.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S a) cuando en la escritura pública inscrita de la donación se Ira prohibido enajenar, o se ha expresado la condición; b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se prepara una acción rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y c) cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción. 2 5  58  8  .  H i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    d e  e c o  os   sa  a   a  j e n  na  a  . 

¿Qué valor tiene la hipoteca de cosa ajena? Siempre tendrá para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradición no dará al adquirente un derecho de que el tradente carecía: nemo dat quod non habet.

La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa ajena 64.  Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre "sus bienes", sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros términos, estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente. Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es válida la hipoteca de la cosa ajena 65. a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibición de hipotecar la cosa ajena, cuya infracción traería consigo la nulidad absoluta del contrato. La expresión "sus bienes" se explica porque lo normal será, naturalmente, que el constituyente sea dueño del derecho que hipoteca. b) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece la nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata. La aplicación de estos principios elementales conduce a la conclusión de que no es nula la hipoteca; solamente el acreedor no se hace dueño del derecho de hipoteca. c) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, tina solución diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que la constituye, "subsiste sin embargo el contrato", mientras el dueño no la reclama. d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498). No se concibe la adquisición por prescripción del derecho de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien no es dueño de la cosa. Nulo el contrato, constituiría un título injusto y jamás el derecho sería susceptible de adquirirse por prescripción ordinaria. Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podría adquirirse sino por prescripción extraordinaria. Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista. Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aun por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición posterior del dominio. Tal es la solución más acorde con los principios generales (art. 672). El art. 2417 suministra tina prueba concluyente de que ésta es la solución correcta. La hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables subsiste si los otros partícipes consienten en ello. La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño. 2 5  b i ie  59  9  .  E s  s p    e  ec  c  i i a   al l i  d  da  a  d  d    d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a   e n  n r e l la    c  ci i ó   ón   n c o  on   n e l l  b   en  n   h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   ad  d  o  o  . 

"La ley quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que permita conocer de una manera exacta la extensión de la brecha que la constitución de la hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor", dice BaudryLacantinerie66. 64  Gaceta

de 1928, 1, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, 1, pág. 602, sent. 107; R. de D. Y J., t. XXXVII, 1, pág. 113.

65  Somarriva, ob. cit., N" 402. 66  Ob. cit., t. III, N° 1292.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuáles son los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que garantiza. Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca. La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados. Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros 67. Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, que señala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripción debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposición legal. 4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca 2 6  60  0  .  T o  od   da  a  s  s   l a s  s o b  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s   s o  on   n  s u  us  s  c  c  e  e  p    t ti i b   bl l e    s  s d e  e  g  g a  ar r a    n  nt t i i z   za  a  r r s    e  e  c o  on   n  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a.  L a  a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    p  p u  ue  e  d   de  e    c a  au  u  c  c  i  io   on   na  a  r r    t o  od   da  a    c l la  s  e  d  e  o  b  l  i   g  a  c  i  o  n  e  s   , c  u  a  l  q  u  i  e  r  a  q  u  e  s  e  a  s  u  o  r  i   g  e  n  .   se    e  bl   ac  i  o ne  s    ua  l   ui  er    ue    ea    u  r  en   

La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse "en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba". 2 6  c r ré  61  1  .  E s  s p    e  ec  c  i  ia   al l i  d  da  a  d  d    d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    e n  n c u  ua  a  n  n  t t o  o    a l l  c    d  di i t  to  o   h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   ar r i  o  o. 

La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además, individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia. 2 6  m o  62  2  .  D e  et t e  e  r r  m    i in   na  a  c  c  i i ó   ón   n  d e  el l   m  on   nt t o   o d e  e l a  o b  bl l i   g a  ac  c  i  ió   ón   n g   g a  ar r a    n  nt t i i z   za  a  d  d  a  a  . 

¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa. a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligación principal entre los requisitos de la inscripción. Su N.° 4 dispone que la inscripción expresará "la suma determinada a que se extienda la hipoteca", en caso de que se limite a una determinada suma.  Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas de una guarda La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripción, pero la obligación es de monto indeterminado. b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, "si la deuda fuere líquida, condicional o indeterminada". c) En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación. Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una "hipoteca suficiente" (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria, "sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución (art. 775). 2 6  d e  63  3  .  L í ím   mi i t  te  e   l e  g a  al l   d  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

La indeterminación del monto de la deuda ¿no es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca? 67  El

art. 2129 del Código francés declara: "No hay hipoteca convencional válida sitio cuando, sea en el título auténtico constit utivo del crédito, sea en un acto auténtico posterior, se declara especialmente la naturaleza y situación de cada uno de los inmuebles actualmente pertenecientes al deudor

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción al principio de la especialidad de la, hipoteca: "La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado". De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un límite. Como la disposición se refiere al importe "conocido o presunto" de la obligación caucionada, queda en claro que el monto de esta obligación puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crédito, "el deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe", o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligación caucionada. Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una nueva inscripción, "en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda" (art. 2431, inc. 2). 2 6  h i  p  64  4  .  C l lá    u  us  s u  u  l l a     d e  e g   g a  ar r a    n  nt t í í a   a  g  g e  en  n  e  e  r r  a    l l  h  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  r r  i  a  a. 

En la práctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema. a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada. Las alternativas sufridas por la disposición en los Proyectos corrobora su tenor literal. b) El art. 2432, N.° 2°, establece que la inscripción debe expresar "la fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca", Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será posible consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea contemporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos, la exigencia del N.° 2° del art. 2432 deberá cumplirse cuando ello sea prácticamente posible. La disposición establece, también, que debe expresarse "el archivo en que existe" el contrato y es obvio que esta exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste en instrumento privado 68. 5. Efectos de la hipoteca 2 6  65  5  .  P l la    n  n. 

Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relación: a) con la finca hipotecada; b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y c) con los derechos del acreedor hipotecario. 1) Efectos con relación al inmueble hipotecado 2 6  66  6  .  C o  os   sa  a  s  s   a  q u  ue  e   s e  e  e x  xt  ti i e   en  n  d  d  e  e   l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa Josserand 69, está dotado de un poder de expansión que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo. La hipoteca constituida sobre la finca se extiende: a) a los inmuebles por destinación; b) a los aumentos y mejoras del inmueble; c) a las rentas de arrendamiento del mismo; d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores; e) al precio de la expropiación del inmueble. 2 6  d e  67  7  .  I n  nm  m   u  u   e  e  b   bl l e    s  s  p  p o  or  r  d  es  s  t t i  in   na  a  c  c  i  ió   ón   n. 

La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (art. 570). 68  Véase la jurisprudencia citada 69  Ob. cit., t. 11, N° 1857.

por Somarriva, "Tratado de las cauciones", N° 349.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación, aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione. Importa destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por destinación que existían en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también los que adquieren este carácter con posterioridad. La ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca "deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros". Enajenados estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condición de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca. Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda agraria. El art. 4° de la Ley N.° 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinación, "no será necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario". La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor razón podrá empeñarlos aunque con ello se menoscabe la garantía hipotecaria. 2 6  68  8  .  A  A u  um  m   e  e  n  n  t t o  o  s   s  y  y  m e  e j  o r ra    s  s. 

Con arreglo al art. 2421, "la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada". Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca. La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena. 2 6  69  9  .  R e  en   nt t a  a  s  s   d e  e a r rr    e n  nd  d  a  a  m  m   i i e   en  n  t t o  o    d e  e l o s  s b i ie   en  n  e  e  s  s   h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  d  d  o  o  s   s. 

La hipoteca se extiende, también a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados" (art. 2422). La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueño de la finca. El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma. 2 7  l o s  70  0  .  I n  nd  d  e  e  m  m   n  n   i i z   za  a  c  c  i i o   on   ne  e  s  s    d e  eb  b  i i d   da  a  s  s    p  p o  or  r  l  s a s  se  e  g    u  ur r  a    d  do  o  r  re    s  s. 

La hipoteca se extiende, asimismo, "a la indemnización debida por los aseguradores" de los bienes hipotecados (art. 2422). Concordante con esta disposición, el art. 555 del Código de Comercio dispone: "La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla". Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemnización del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realización de la finca hipotecada. Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca. En conformidad al art. 877 del Código de Comercio sobre hipoteca naval, en caso de pérdida, grave deterioro o innavegabilidad permanente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su valor de realización, aunque su crédito no hubiere vencido. Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los siguientes créditos de que sea titular el deudor: 81

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 1° Indemnizaciones por daños materiales ocasionados a la nave o artefacto naval; 2° Contribución por avería común por daños materiales sufridos por la nave o artefacto naval; 3° Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto naval con ocasión de servicios prestados en el mar, y 4° Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías parciales de la nave o del artefacto naval. La tendencia de la legislación es hacer extensivo el privilegio a toda indemnización de perjuicios causados a la cosa afecta al gravamen real70. 2 7  i n  71  1  .  P r re    c  ci i o   o d e  e l a  e x  x p    r ro    p i ia   ac  c  i i ó   ón   n d e  el  l  i  nm  m   u  u   e  e  b  b  l l e   .

El art. 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obstáculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada. El acreedor hipotecario, en tal caso, liará valer sus derechos sobre el precio de la expropiación. 2) Efectos con respecto al constituyente 2 7  d u  72  2  .  R e  es  s  t t r r  i  c  cc  c  i i o   on   ne  e  s  s   i m  m p    u  ue  e  s  s  t t a  a  s  s    a l l  d  ue  e  ñ  ñ  o  o    d e  e l a  f  i n  nc  c  a  a  . 

La hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada. Por de pronto, no puede disponer de ella en términos que menoscaben la garantía hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorización y la consiguiente disminución de la eficacia de la caución. 2 7  73  3  .  L i im   mi i t  ta  a  c  c  i i o   on   ne  e  s  s   d e  e l a  f  a c  cu  u  l l t  a  ad  d    d e  e d i is   s p    o  os   si i c   ci i ó   ón   n. 

En términos generales, conserva el dueño la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario El art. 2415 dispone: "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario". Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas; las hipotecas más antiguas prefieren a las más recientes (art. 2477). ¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre? La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la negativa no es dudosa. La constitución de otros derechos reales, como los mencionados, menoscaba la garantía y perjudica al acreedor hipotecario. Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que los que tiene. El dueño de la finca tiene limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitación. El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art. 1368, N.° 3). El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, éste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; éste debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste no quiso expresamente gravarle con ella 71. 2 7  74  4  .  L i im   mi i t  ta  a  c  c  i i ó   ón   n d e  e l a s  s f  a c  cu  u  l l t  a  ad  d  e  e  s  s   d e  e u s  so  o   y   y  g   g o  oc   ce  e  . 

Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.

70   Así,

el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privilegio del acreedor se extiende al valor del seguro "y a cualquier indemnización que tuvieren que abonar terceros por daños o perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda" El art. 13 de la Ley N" 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dispone que "el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere". 71  Tal es el espíritu general de la legislación, como lo demuestran, además, los arts. 1962 y 2438.

82

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III

etc.

 Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsiderablemente sus bosques,

Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: "Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere líquida, condicional o indeterminada". a) Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario. El precepto legal no hace ninguna distinción que sería injustificada. El acreedor ha contratado en consideración a la garantía y le es indiferente la causa que determine su menoscabo. La historia de la ley confirma esta conclusión. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos "cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor 72. b) La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hipotecaria. No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminución sea considerable, puede no hacer insuficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligación. 2 7  a c  e n  75  5  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  e  n c a  as  s o  o   d e  e p   p é  ér r  d    i id   da  a   o  d e  et t e  e  r r  i  o  or  ro     d e  e l a  f  i n  nc  c  a  a   h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  d  d  a  a  . 

La pérdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos: a) Puede el acreedor demandar, en primer término, "que se mejore la hipoteca"; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva hipoteca. b) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le Otorgue "otra seguridad equivalente", como una prenda o fianza. c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, variable según las características de la obligación principal. 1. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo 73. 2. En cambio, si la deuda es líquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje. La ley ha establecido un orden de prelación en el ejercicio de los derechos del acreedor. La expresión "en defecto de ambas cosas" pone en claro esta idea. En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía adecuada, queda el acreedor en situación de demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, según el caso. 3) Efectos respecto del acreedor hipotecario 2 7  a c  h i  p  76  6  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  h  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  r r  i  o  o. 

Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres: a) Derecho de venta; b) Derecho de persecución; y c) Derecho de preferencia. a) Derecho de venta 2 7  77  7  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto. El art. 2424 dispone: "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda". 72  Somarriva, "Tratado de las canciones", N° 426. 73  Véase "De las obligaciones", N' 187.

83

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 2 7  78  8  .  F o  or  rm    a  a d e  e r e a  al l i  z  za  a  c  c  i i ó   ón   n d e  e l a  f  i n  nc  c  a  a   h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a  d  d  a  a  . 

La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo. Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 d el C. de P. Civil). Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como tasación el avalúo vigente, a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasación (art. 486 del C. de P. Civil). El remate se verificará el día que el juez designe, previa publicación de avisos que aparecerán a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de. la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (arts. 488 y 489 del C. de P. Civil). 2 7  a c  h i  p  79  9  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  el  l  a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  h  i  o  ot  te  e  c   ca  a  r r i  o  o  d e  e a d  d j  u d  di i c   ca  a  r r s    e  e  l a  f  i n  nc  c  a  a  . 

El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por, peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crédito. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante ¿Rige la disposición para el acreedor hipotecario? Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposición se encuentra derogada. El art. 499 del Código de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o se le adjudique "por los dos tercios de la tasación". Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados. 2 8  80  0  .  P r ro    h  hi i b   bi i c   ci i ó   ón   n d e  el l   p a  ac  c  t  to  o   c o  om   mi i s   so  o  r  ri  o  o. 

La aplicación a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato. Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son de orden público y el acreedor no puede disponer de ella o apropiársela por otros medios que los que indica la ley 74. 2 8  d e  d e  a c  81  1  .  L a  a h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    n o  o e x  xc   cl  lu    y e  e e l l  d  er  re    c  ch  h  o  o    d e  e p   p r re    n  nd  d  a  a   g   g e  en   ne  e  r r  a    l l  d  el l   a  cr  re    e  ed   do  o  r  r. 

La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: "El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados". Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crédito es precisamente la finca hipotecada. Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la acción personal derivada de la obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un acreedor común.  Así lo establece expresamente el art. '1425: "aquélla la acción hipotecaria no comunica a ésta la acción personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera". b) Derecho de persecución 2 8  82  2  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca es enajenada. La enajenación no afecta al derecho de hipotecario a la acción hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual propietario. El art. 2428 dispone: "La, hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido".

74  Véanse

los N` 201 y 202.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores 75. 2 8  83  3  .  Q u  ui i é   én  n  e  e  s  s   s o  on   n t e  er r  c    e  er r  o    s  s p   p o  os   se  e  e  e  d  d   o  o  r  re    s  s. 

Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada. Se denomina a esta persona "tercero" para significar su condición de extraño a la deuda. La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa. El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al gravamen real. Están obligados  propter rem et occasione reí.

En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como la acción debe encaminarse contra una persona, ésta ha de ser el poseedor, si así puede decirse, representante del inmueble 76. 2 8  84  4  .  A  A d  dq  q  u  u  i i r  re    n  nt t e   e d e  e l a  f  i n  nc  c  a  a   g   g r ra    v  va  a  d  d  a  a   c o  on   n h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a   a. 

 Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido. El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca "que después pasó a sus manos con este gravamen". a) En términos generales, el adquirente para quedar obligado sólo  propter rem ha de ser un adquirente a título singular: comprador, donatario, legatario. Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero será también un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios. Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (art. 1259). Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las deudas del causante, no podrá ser perseguido, en lo sucesivo, sino como tercer poseedor. b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido o no expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca. El legatario a quien el testador Ira impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso contrario, es responsable  propter rem y debe considerársele como un tercer poseedor (art. 1366). 2 8  85  5  .  C o  on   ns  s  t t i i t  tu  u  y    e  en  n  t t e  e    d e  e h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a   s o  ob   br r  e     u n  n b i ie   en   n  p  p r ro    p i io   o e n  n g   g a  ar r a    n  nt t í í a   a d e  e u n  na  a   d e  eu  u  d  d  a  a    a  j e n  na  a  . 

La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor. El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade que "no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella". El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: "El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado".  A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no responde sino  propter rem., esto es, sólo con el producto de la realización de la finca hipotecada. Se obligará personalmente citando, además de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°). El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente. 2 8  86  6  .  A  A c  cc   ci i ó   ón   n d e  e d e  es  s  p    o  os   se  e  i i m   mi i e   en  n  t t o  o  . 

La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación especial: acción de desposeimiento. 75  Josserand, ob. cit., t. II, NI` 1884. 76  BaudryLacaritinerie, ob. cit., t . III,

N° 1441.

85

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca hipotecada, procederá a su realización y se hará pago con el producto. En caso de que no disponga de un título ejecutivo, declarada previamente la existencia de la obligación, procederá en la forma sumariamente descrita. Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares. 2 8  t e  87  7  .  N o  ot  ti i f    fi   c  ca  a  c  c  i i ó   ón   n d e  e d e  es  s  p    o  os   se  e  i i m   mi i e   en  n  t t o  o    y  y  a c  ct t i i t  tu  u  d  d  e  e  s  s    q u  ue  e   p   p u  ue  e  d  d  e  e    a d  do  o  p    t ta  a  r r    e l l  t  er r  c    e  er r  p    o  os   se  e  e  e  d   do  o  r  r. 

El Código de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Libro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada. El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, "se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada". En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor podrá adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este último caso tiene lugar el desposeimiento. 2 8  e l l  t  t e  88  8  .  P a  a g    o  o d e  e l a  d e  eu   ud  d  a  a    p  p o  or  r  e  er r  c    e  er r    p o  os   se  e  e  e  d  d  o  o  r  r. 

El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°, establece que "haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador" 77 El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hipoteca constituida sobre la Finca legada, paga una deuda con que el testador no Ira querido expresamente gravarle: "es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos. Si la obligación que garantizaba la hipoteca no era del testador, el legatario no tendrá acción contra los herederos (art. 1366, inc. 2°). La acción se dirigirá contra el deudor personal. 2 8  89  9  .  A  A b  ba  a  n  n  d  d  o  o  n   no  o   d e  e l a  f  i n  nc  c  a  a   h i  p  i  o  ot  te  e  c   ca  a  d  d  a  a  . 

El tercer poseedor está obligado en razón de la posesión de la finca hipotecada: res non persona debet. Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dispone: "El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor 78. Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados. 2 9  a b  90  0  .  N a  at t u   ur r  a    l le    z  za  a   d e  el l   a  ba  a  n  n  d  d  o  o  n   no  o  . 

El abandono de la finca no importa al abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aun la posesión de la finca. Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la realización de la finca. a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla "mientras no se haya consumado la adjudicación"; para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono. b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realización de la finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor. 77  La

disposición concuerda con el art. 1610 N° 3. art. 2426 no establece con claridad que el abandono corresponde sólo al tercer poseedor. Pero la razón misma de ser del abandono y la expresión "la cantidad a que fuere obligada la finca", muestran que éste no procede sino en favor del tercer poseedor 78   El

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 2 9  t e  91  1  .  D e  es   s p    o  os   se  e  i  im   mi i e   en  n  t t o  o    d e  el  l  t  er r  c    e  er r    p o  os   se  e  e  e  d  d  o  o  r  r. 

Por último, podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este último caso, "podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor" (art. 759, inc. 1, del C. de P. Civil). La acción de desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda "según sea la calidad del título en que se funde" (art. 759, inc. 2). El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando consten de un título que trae aparejada ejecución, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro modo, el desposeimiento se someterá al procedimiento ordinario. Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realización de la finca para hacerse pago el acreedor. 2 9  t e  b e  92  2  .  E l l  t  er r  c    e  er  r p    o  os   se  e  e  e  d  d  o  o  r  r  n o  o g   g o  oz   za  a   d e  el  l  b  en  n  e  e  f   f i   c  ci i o   o d e  e e x  xc   cu  u  s  s  i i ó   ón   n. 

Nuestro Código, apartándose del Código francés, niega al tercer poseedor el beneficio de excusión. El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor "no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados". La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garantía de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2°, dispone que "sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente" 79. 2 9  q u  93  3  .  I n  nd  d  e  e  m  m   n  n   i i z   za  a  c  c  i i o   on   ne  e  s  s    a l l  p o  os   se  e  e   ed  d  o  o  r  r  q  ue  e   h a  ac  c  e  e    a b  ba  a  n  n  d  d  o  o  n   no  o    d e  e l a  f  i n  nc  c  a  a   o  e s  s d e  es  s  p    o  os   se  e  í í d   do  o  . 

El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal. El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: "Si fuere desposeído de la finca o la abandona, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella". 2 9  d e  94  4  .  C a  as  s  o  o  s   s e n  n q u  ue  e    c e  es   sa  a   e l l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  e p   p e  er r  s    e  ec  c  u   uc  c  i i ó   ón   n. 

No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho de persecución. No tiene lugar el derecho de persecución: a) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil). c) Derecho de preferencia 2 9  d e  95  5  .  C a  ar r  á    c  ct  te  e  r r    d  e l a  p   p r re    f   fe    r re    n  nc  c  i i a   a. 

Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca 80. El derecho de preferencia Junto con el derecho de persecución, otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía. La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477. La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos. b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca. 2 9  96  6  .  A  A  q u  ué  é   s e  e e x  xt  ti i e   en  n  d  d  e  e    l a  p   p r re    f   fe    r re    n  nc  c  i i a   a. 

La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la realización de la finca. La preferencia se extiende, asimismo: 79  La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de excusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada. 80  Sobre este particular, véase "De las obligaciones", N.° 306 y sgtes..

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio). b) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil) 81. c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422. 2 9  97  7  .  P l lu    r ra    l li  d  da  a  d  d   d e  e h i  p  i  o  ot  te   ec  c  a  a  s  s . 

El art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca será siempre la de la correspondiente inscripción (art. 2412). Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de la presentación del título (art. 24 del Reglamento del Conservador). 2 9  98  8  .  P o  os   s p    o  os   si i c   ci  ió   ón   n  d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c   ca  a  . 

La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crédito y acepte  voluntariamente desmejorar su situación. 6. Extinción de la hipoteca 2 9  99  9  .  F o  or  rm    a  as  s   c o  om   mo  o   s e  e e x  xt  i in   n g    u  ue  e   l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

La hipoteca, cómo la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o consecuencial. Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal. El art. 2434, inc. 1, dispone: "La hipoteca se extingue junto con la obligación principal". Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que dejan subsistente la obligación caucionada. 3 0  d e  c o  00  0  .  R e  es  s  o  o  l  lu    c  ci i ó   ón   n d e  el  l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  el l   c  on   ns  s  t t i  it  tu  u  y    e  en  n  t t e  e  . 

El art. 2434, inc. 2°, previene que la hipoteca se extingue "por la resolución del derecho del que la constituyó". La hipoteca se extingue por aplicación del principio revoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho está sometido. Sujeto el derecho a una condición resolutoria, "tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491" (art. 2416, inc. 2°). En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

81  Este

artículo del Código de Procedimiento Civil se encuentra derogado por la Ley Orgánica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de esa ley dispone que los acreedores hipotecarios entre otros que define el artículo 23 de esa ley podrán solicitar que sus créditos se consideren de término vencido y, por tanto, exigibles en los siguientes casos: a) Cuando haya sido íntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma de garantía real, siempre que la obligación no tenga constituida otra canción suficiente; y b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiación parcial y, como consecuencia de ella, disminuya la garantía en términos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del plazo. En conformidad a esta ley, presentándose varios acreedores del expropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nómina de acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que corresponda, con el monto de la indemnización pagada a título de expropiación.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III 3 0  01  1  .  E v  ve  e  n  n  t t o  o   d e  e l a  c o  on   nd  d  i i c   ci i ó   ón   n r e s  so  o  l  lu    t to  o  r  ri  a  a o  l l e  g a  ad  d  a  a   d e  el l   p l la    z  zo  o  . 

La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: "La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto día". Como es natural, la hipoteca se extingue "por el evento de la condición resolutoria" (art. 2434, inc. 2) y "por la llegada del día hasta el cual fue constituida" (art. 2434, inc. 3). 3 0  02  2  .  P r ró    r rr    o  g a  a d e  el l  p    l la    z  zo  o  . 

La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros. El art. 1649 establece que esta prórroga no importa novación, pero extingue las hipotecas "constituidas sobre otros bienes que los del deudor", salvo que el dueño de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliación. 3 0  03  3  .  C o  on   nf   f u    s  si i ó   ón   n. 

El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión de las calidades de dueño de la finca y de acreedor hipotecario. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca. En efecto, el art. 1610, N.° 2°, establece que se opera una subrogación legal en favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado 82. 3 0  c a  04  4  .  E x  x p    r ro    p i ia   ac  c  i  ió   ón   n p   p o  or  r  c  au  u  s  s  a  a   d e  e u t ti  il  li  d  da  a  d  d   p   p ú  úb  b  l l i  c  ca  a  . 

La expropiación por causa de utilidad pública extingue la hipoteca. El expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará  valer su derecho sobre el precio de la expropiación (art. 924 del C. de P. Civil) 83. El inciso quinto del art. 20 del D.L. N' 2.186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta manera, los derechos del expropiado quedan radicados únicamente en la indemnización. Como la indemnización pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raíz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogación real), también en la indemnización. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo su derecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara de la finca misma. 3 0  a c  05  5  .  C a  an  n  c  c  e   el l a    c  ci i ó   ón   n d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r. 

Se extingue también la hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria. El art. 2434, inc. 3, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue "por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva" 3 0  06  6  .  P u  ur r  g    a  a d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  . 

La hipoteca se extingue, también, en el caso previsto en el art. 2428. La disposición establece que el acreedor carece del derecho de persecución "contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez". Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que señala el art. 2428, a saber: a) que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez; b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y 82  Véase "De las obligaciones", 83  Sobre este punto, ver la nota

N' 571. 81 referida a la Ley Orgánica sobre procedimiento de Expropiaciones.

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R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S c) que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento. 3 0  r e q  07  7  .  P r ri  m  me  e  r  r  r  qu  u  i i s   si i t  to  o  :  : P ú  úb  b  l l i  c  ca  a   s u  ub  b  a  a  s  s  t t a  a  . 

La venta de la finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez. En otros términos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en subasta pública. 3 0  d e  08  8  .  S e  e g    u  un  n  d  d  o  o   r e q  qu  u  i i s   si i t  to   o:  : C i it  ta  a  c  c  i i ó   ón   n p   p e  er r  s    o  on   na  a  l l   d  e l o s  s a c  cr  re    e  ed  d  o  o  r  re    s  s h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a  r r  i  o  os   s. 

Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios. La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus créditos. El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efectuarse "con citación personal" de los acreedores. En otros términos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil. 3 0  r e q  t é  09  9  .  T e  er r  c    e  er  r  r  qu  u  i i s   si i t  to  o  :  : t r ra    n  ns  s  c  c  u   ur r  s    o  o  d e  el l   t  ér r  m    i in   no  o   d e  e e m  m p    l la    z  za  a  m  m   i i e   en  n  t t o  o  . 

El art. 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe hacerse "en el término de emplazamiento". La disposición es oscura, pero su alcance práctico permite discernir su significado. La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el término de emplazamiento. En otras palabras, un término igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la citación y la subasta. Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado para el Juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C. de P. Civil). 3 1  r e m  10  0  .  C o  on   ns  s  i  g  i   n  na  a  c  c  i i ó   ón   n  d e  el l  p    r re    c  ci i o   o d e  el l   r  ma  a  t t e  e  . 

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó. Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda" (art. 2428, inc. 3°) . 3 1  11  1 .  C o  on   ns  s  e  e  c   cu  u  e  e  n   nc  c  i  ia   as  s    d e  e l a  f  a l lt  a  a d e  e c i it  ta  a  c  c  i  ió   ón   n o  p o  or  rt  u  un  n  a  a   d e  e l o s  s a c  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  re    s  s. 

Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta. ¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación oportuna de los acreedores? La única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus créditos ascienden a $ 500 .000 cada uno y que la subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente la citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de gravamen y podrá pedir que se cancelen las inscripciones correspondientes. Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podrá perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, N.° 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio pagado por ella84. 3 1  e l l  C  C ó  12  2  .  R e  ef   f o    r rm    a  a i n  nt t r r  o    d  du  u  c  c  i i d   da  a   p   p o  or  r  e  ód   di  g  i   o  o d e  e P r ro    c  ce   ed  d  i i m   mi i e   en  n  t t o  o    C i iv   vi i l  l. 

El art. 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la disposición: "Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal 84  Véase

"De las obligaciones", N° 571.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art. 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados". La reforma no consiste, ciertamente, en que sólo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la realización de la finca. Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar sin derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello. El art. 492, inc. 2°, del Código de Procedimiento Civil, añade: "No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por pagarse sobre el precio de la subasta". Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la a) En primer término, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea". Por lo tanto, no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor. b) En segundo lugar, es preciso que el crédito sea exigible. Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas "siempre que sus créditos no estén devengados". En otros términos, el acreedor cuyo crédito es exigible sólo puede exigir el pago con el producto del remate, 3 1  13  3  .  E x  xt  i in   nc  c  i i ó   ón   n d e  e l a  h i  p  i  o  ot  te  e  c  c  a  a    c o  on   nf   f o    r rm    e  e a  l a  l e  y  d e  e l o t te  e  o  o  s   s i r rr    e  g u  ul l a    r re    s  s. 

La Ley N.° 16.741, sobre saneamiento de títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular, prevé una forma particular de extinción del derecho de hipoteca. El art. 43 establece que los pobladores adquirirán el dominio libre de gravámenes y limitaciones, desde que se inscribe la escritura respectiva. Practicada la inscripción, por el solo ministerio de la ley, se extinguirá todo derecho de los dueños y todos los defectos reales sobre el inmueble. El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, ipso jure, subrogará a éste y sobre dicho precio podrán hacer valer sus derechos "los titulares de créditos garantizados con hipoteca". 5.  L L A  A   A NTICR ESIS 3 1  14  4  .  C o  on   nc  c  e   e p    t to   o. 

Define la anticresis el art. 2435: "La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos". El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del capital de la deuda para cuya seguridad se constituyó la anticresis. El interés práctico de este contrato es, en verdad, nulo.. 3 1  15  5  .  C a  ar r a    c  ct t e  e  r r  e    s  s d e  e l a  a n  nt t i  ic   cr r  e    s  si i s   s. 

La anticresis es un contrato real, unilateral y accesorio. a) El carácter real del contrato, manifiesto en la definición legal, se encuentra expresamente consagrado en el art. 2437: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble". Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdadera tradición. b) La anticresis es un contrato unilateral porque genera únicamente obligaciones para el acreedor anticrético: conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su crédito. Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de mejoras, gastos y perjuicios. c) Por último, la anticresis es un contrato accesorio puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Puede darse en anticresis un bien propio en garantía de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa "puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis". 91

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S 3 1  16  6  .  I n  nd  d  i i v   vi i s   si i b   bi i l  li  d  da  a  d  d   d e  e l a  a n  nt t i i c   cr r  e    s  si i s   s. 

 Al igual, que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible. La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente. Pero, salvo estipulación en contrario, "el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales" (art. 2444). 3 1  17  7  .  B i ie   en  n  e  e  s  s   q u  ue  e   p   p u  ue  e  d  d  e  e  n  n    d a  ar r s    e  e e n  n a n  nt t i i c   cr r  e    s  si i s   s. 

Con arreglo a la definición del art. 2435, los bienes que se den en anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir frutos naturales o civiles puesto que el objeto del contrato es que el acreedor se pague con ellos. Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce.  Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3, que establece que no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca". Pero no hay inconveniente para que se dé en anticresis un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le dieron en anticresis (art. 2439). 3 1  18  8  .  L a  a a n  nt t i  ic   cr r  e    s  si i s   s n o  o e s  s u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o   r e a  al l . 

 A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577 y, a mayor abundamiento, lo establece expresamente el art. 2438: "La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada". La anticresis, pues, genera sólo un derecho personal. Se siguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes. a) Carece el acreedor anticrético del derecho de persecución. b) No goza el acreedor del derecho de pagarse preferentemente. El art. 2441 prevé expresamente esta consecuencia; no tendrá preferencia para pagarse en el inmueble sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato de hipoteca, si lo hubiere. 3 1  19  9  .  C a  as  s o  o  s   s e n  n q u  ue  e    l a  a n  nt t i  ic   cr r  e    s  si i s   s e s  s o  p o  on   ni i b   bl l e     a  t e  er r  c    e  er r  o    s  s. 

Como derecho personal que es, la anticresis no es oponible a terceros. Sin embargo, por excepción, los terceros que adquieran la finca estarán obligados a respetar los derechos del acreedor anticrético. El art. 2438, inc. 2°, dispone que "se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del art. 1962". De este modo, deberán respetar los derechos del acreedor: a) los adquirentes a título gratuito; b) los adquirentes a título oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; y c) los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura pública, inscrita con anterioridad a la hipoteca. 3 2  a c  20  0  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o  s   s d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r. 

El acreedor anticrético está investido de los derechos de goce y de retención. No confiere la anticresis al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto.  Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le paguen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perjuicios que haya sufrido. 3 2  21  1  .  D e  er r  e    c  ch   ho  o   d e  e g   g o  oc   ce  e  . 

El acreedor anticrético, a diferencia del acreedor prendario, tiene el derecho de gozar de la cosa. Este derecho de goce compete al acreedor con la precisa condición de que impute los frutos a su crédito. 92

FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III El art. 2442 dispone que si el crédito es productivo de intereses, "tendrá derecho el acreedor para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos". La disposición debió expresar mejor que es obligación del acreedor imputar los frutos a los intereses y enseguida al capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de determinados valores. La estipulación de un interés usurario traería como consecuencia que el deudor quedara privado permanentemente del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2, previene que "los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo"85. 3 2  22  2  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n. 

El. acreedor anticrético tiene el derecho de retener la finca hasta el pago total de la deuda; el deudor no puede exigir la restitución sino después de la extinción completa de la obligación (art. 2444). 3 2  a c  c a  d e  23  3  .  E l l  a  cr  re    e  ed   do  o  r  r  c  ar r e    c  ce  e   d e  el  l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  e v e  en  n  t t a  a  . 

La anticresis por sí misma, no confiere al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto. Si la administración de la finca resultare difícil o costosa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podrá el acreedor renunciar a su derecho de anticresis.  A menos que se haya estipulado lo contrario, el acreedor puede, a su arbitrio, restituir la finca "y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales" (art. 2444). En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podrá el acreedor perseguir el pago de su crédito en todos los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis. 3 2  24  4  .  P r ro    h  hi i b   bi i c   ci i ó   ón   n d e  el l   p a  ac  c  t t o  o   c o  om   mi i s   so  o  r  ri  o  o. 

El art. 2441 establece que "el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago" y añade que "toda estipulación en contrario es nula". La ley prohíbe, pues, en forma terminante, el pacto comisorio en la anticresis. 3 2  a c  25  5  .  D e  er r  e    c  ch  h  o  o   d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r  p a  ar r a     q u  ue  e    s e  e l e  a b  bo  o  n   ne  e  n  n    m e  e j  o r ra    s  s ,  p e  er  r j  u i ic   ci  io   os   s y   y  g   g a  as  s  t t o  o  s   s. 

El Código establece que "el acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos" (art. 2440). 3 2  a c  26  6  .  O b  bl l i   g a  ac  c  i i o   on   ne  e  s  s   d e  el l   a  cr r  e    e  ed  d  o  o  r  r. 

Las obligaciones del acreedor anticrético se reducen a dos: a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deuda íntegramente. b) Como consecuencia de esta obligación de restituir, debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, "relativamente a la conservación de la cosa" 86. 3 2  o  p  27  7  .  A  A n  nt t i i c   cr  re    s  si i s   s j   j u d  di i c   ci i a   al l   o   p r re    n  nd  d  a  a    p  p r re    t to  o  r  ri  a  a. 

El art. 2445 establece: "En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo previsto en el Código de Enjuiciamiento". Prevé el Código de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubiere postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que los bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil). La anticresis judicial está sujeta a las siguientes reglas: a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en prenda pretoria, puede el deudor, a su vez, solicitar que se pongan nuevamente en remate, sin fijación de mínimo (art. 501 del C. de P. Civil). b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne (art. 1.° 503 del C. de P. Civil). c) El acreedor deberá llevar cuenta fiel y en lo posible documentada 87 85  Véase

el N° 43.

86  Véase el t. I, N° 328 y sgtes. 87  El acreedor debe rendir periódicamente cuenta de su administración (art.

93

506 del C. de P. Civil).

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Para determinar la utilidad líquida que se aplicará al pago del crédito, se tornarán en cuenta los gastos legítimos, los intereses corrientes de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración por la administración (art. 504 del C. de P. Civil). La anticresis judicial tiene la particularidad de que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El art. 507 del Código de Procedimiento Civil establece tina importante regla sustantiva. Cuando la prenda pretoria recae sobre muebles, tendrá el acreedor "los derechos y privilegios de un acreedor prendario". 3 2  28  8  .  L a  a a n  nt t i i c   cr r  e    s  si i s   s  y  y  a l  g  l  u  un  n  a  a  s  s   i n  ns  s t t i i t  tu  u  c  c  i i o   on   ne  e  s  s    a f   fi   n  ne  e  s  s  . 

Es interesante, para precisar los conceptos, una comparación entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la prenda y la hipoteca, a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca, con la que tiene parentesco, puesto que ambas son garantías que recaen sobre inmuebles. 1 . La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la anticresis es un contrato real. 2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en tanto que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor. 3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la anticresis un derecho simplemente personal. 4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecución y pago preferente. Ni uno ni otro derecho competen al acreedor anticrético. b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en ambas canciones la cosa es entregada al acreedor, pero difieren por muchos conceptos. 1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la anticresis se constituye sobre bienes raíces. 2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce de que carece el acreedor prendario. 3. La prenda otorga al acreedor los derechos de persecución y de pago preferente de que el acreedor anticrético, como se dijo, se encuentra privado. 4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para pagarse de su crédito con el producto de la realización de la cosa empeñada. La anticresis no confiere al acreedor sino el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin permiso de restituir la finca y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho de prenda general. 6.  E EL  D DER ECHO  L LEG A L  D DE  R  R ETENCIO N 3 2  29  9  .  C o  on   nc  c  e  e  p    t to  o  . 

Se ha visto cómo el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y anticréticos, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones. En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligación con el objeto de asegurar la ejecución de una contraprestación; en otros términos, se ejercita el derecho de retención. El derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus que no es sino una aplicación en el campo contractual 88. El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no Se le satisface de un crédito que tiene relacionado con ella. 3 3  d e  d e  30  0  .  E l l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   l e  g a  al l   d  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n  y  y  l a  c o  om   m p    e  en   ns  s  a  a  c  c  i i ó   ón   n. 

El derecho legal de retención tiene íntimo contacto con la compensación. En virtud de la compensación, también el deudor se abstiene de cumplir una obligación porque él es, a su turno, acreedor. Pero su efecto es más radical porque afecta a la existencia de la obligación. El deudor persigue liberarse de su deuda y puede legítimamente rehusar el pago porque su obligación se ha extinguido. El derecho legal de retención no afecta a la existencia de la obligación, sino a su exigibilidad. El deudor utiliza su crédito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del mismo. 88  Josserand,

ob. cit., t. II, N° 1466.

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III La compensación es un modo de extinguir las obligaciones; el derecho legal de retención constituye una garantía. 3 3  e l l  d  d e  d e  31  1  .  C o  on   nd  d  i i c   ci i o   on   ne  e  s  s    p  p a  ar r  a     q u  ue  e   t e  en   n g    a  a l u  g a  ar r    e  er r  e    c  ch  h  o  o   l e  g a  al l   d  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n. 

Para que proceda el derecho legal de retención, en principio, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) Tenencia de la cosa; b) Obligación de restituir la cosa a un acreedor; c) Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa; ( 1  c r ré  1 )    C o  on   ne  e  x  x  i  ó  ón   n e n  nt t r r  e     e l l  c    d  di i t  to  o   y   y  l a  o b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n d e  e r e s  st t i i t  tu   ui i r   r.  3 3  32  2  .  T e  en   ne  e  n   nc  c  i i a   a d e  e l a  c o  os   sa  a  . 

Para ejercitar el derecho de retención es menester detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene. Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta condición. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador. Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la. mera tenencia de los bienes., 3 3  l a  c o  33  3  .  O b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n d e  e r e s  st t i  it  tu  u  i i r  r  l  os   sa  a  . 

En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal de retención existe una obligación de entregar o restituir la cosa materia de la retención. El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su obligación y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir. 3 3  d e  34  4  .  C r ré    d  di i t  to  o   d e  el  l  d  et t e  e  n   nt t a  a  d  d  o  o  r  r  c o  on   nt t r r  a     l a  p   p e  er  rs    o  on   na  a   a  q u  ui i e   en  n    d e  eb  b  e  e   r e s  st t i i t  tu  u  i i r   r. 

El derecho legal de retención es una medida de garantía; por esto es condición del derecho que exista una obligación que se trate de asegurar. El deudor de la obligación de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitución. Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retención. 3 3  35  5  .  C o  on   ne  e  x  x  i  ió   ón   n e n  nt t r r  e     c r ré    d  di i t  to  o   y   y  l a  o b  bl l i   g a  ac  c  i i ó   ón   n d e  e r e s  st t i i t  tu  u  i i r   r. 

evidente que no cualquier crédito del que detenta la cosa justifica la retención. Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un saldo que reclamar "en razón de expensas y mejoras" el depositario no puede retener la cosa depositada "sino sólo en razón de las expensas y perjuicios. En efecto, debe existir conexión entre el crédito que justifica la retención y la obligación de entregar o restituir.  Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por ejemplo el vendedor tiene la obligación de entregarla y el otro contratante el comprador debe suministrarle una contraprestación. Entre ambas obligaciones media un estrecho vínculo.  Análoga situación se produce en los contratos sinalagmáticos imperfectos en que las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebración. 3 3  e x  36  6  .  N e  ec   ce  e  s  s  i i d   da  a  d  d    d e  e u n  n t e  ex  x  t  to  o   l e  g a  al l   e  x p    r re    s  so  o  . 

Nuestro Código no ha formulado una doctrina general del derecho legal de retención Como el Código francés, ha establecido múltiples disposiciones particulares que lo consagran. Se plantea el problema de si el derecho legal de retención tiene cabida sólo en estos casos particulares que la ley señala o en todos aquellos en que concurran análogas condiciones. En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retención requiere un texto expreso de la ley. 95

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S a) Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de normas generales y de la reglamentación sólo de múltiples casos particulares. b) Confirman esta conclusión diversas disposiciones legales. En efecto, el art. 2392, inc. 2°, previene que no se podrá retener una cosa del deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, "excepto en los casos que las leyes expresamente designan". No menos concluyente es el art. 545 del Código de Procedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz, "el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes". c) Por último y ésta es una consideración decisiva, el derecho de retención confiere un privilegio y éstos son de derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que el derecho legal de retención no confiere ningún privilegio 89. 3 3  d e  d e  37  7  .  D e  ec  c  l l a    r ra    c  ci  ió   ón   n j   j u d  di i c   ci i a   al l   d  el l   d  er r  e    c  ch   ho  o   d e  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n. 

El detentador de una cosa no puede hacerse justicia por sí mismo; no está facultado para retener manu militari  la cosa que debe restituir. Para que surta efectos el derecho legal de retención "es necesario que su procedencia se declare judicial a petición del que pueda hacerlo valer" (art. 545 del C. de P. Civil). La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Civil). Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una parte de tales bienes "que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios" (art. 548 del C. de P. Civil). 3 3  d e  d e  38  8  .  E f   fe    c  ct t o  o  s   s d e  el l   d  er  re    c  ch   ho  o   l e  g a  al l   d  e r e t te  e  n   nc  c  i  ió   ón   n. 

El Código Civil no precisó los efectos del derecho de retención. De sus disposiciones resulta sólo que el acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitución y conservar la cosa, hasta que se efectúen en su provecho determinadas prestaciones. Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más explícito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada "serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizaN.° (art, 546 del C. de P. Civil). De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de le retención, judicialmente declarado, tiene dos importantes derechos: a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto; y b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, según que la retención recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. 3 3  d e  d e  39  9  .  E l l  d  er r  e    c  ch  h  o  o   l e  g a  al l   d  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n  ¿ e  es  s   u n  n d e  er r  e    c  ch  h  o  o    r e a  al l ?   .

cuestión vivamente controvertida en la doctrina si el derecho legal de retención tiene un carácter real o solamente personal. Llama la atención que el Código de Procedimiento Civil asimila el derecho legal de retención a la prenda o hipoteca para los efectos de la realización de los bienes y de la preferencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga al acreedor retencionario el derecho de persecución que es propio de los derechos reales de prenda e hipoteca 90. El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor no es distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la preferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un carácter incuestionablemente personal, como son todos los créditos de la primera y cuarta clase. La característica típica de los derechos reales es el derecho, de persecución de que el acreedor retencionario carece. El derecho de retención supone que la cosa se conserve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el derecho de retención es inoperante y no puede instar por recobrar la cosa. 89  Planiol,

"Traité élémentaire de Droit Civil", t . II, N° 252 6. omisión es sugestiva porque el Proyecto de Código de Procedimiento Civil establecía, simplemente, que los objetos reteni dos se mirarían como constituidos en prenda "para todos los efectos legales". 90  Esta

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FUEN TES  D DE  L L AS  O OBLIG ACIONES TOMO  III La idea de un derecho real, por otra parte, es incompatible con algunos casos en que tiene lugar el derecho legal de retención. El acreedor retencionario por ejemplo el vendedor suele ser dueño de la cosa y no se concibe una garantía real sobre un bien propio. En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los derechos reales, no menciona entre ellos el de retención. 3 4  d e  40  0  .  O  p o  on   ni i b   bi i l  li  d  da  a  d  d   a  t e  er r  c    e  er r  o    s  s d e  el l   d  er r  e    c  ch  h  o  o    d e  e r e t te  e  n  n  c  c  i i ó   ón   n. 

Importa examinar a quiénes es oponible la facultad de rehusar la entrega o restitución de la cosa, esto es, el derecho legal de retención. Es obvio que es oponible al deudor de la obligación que la retención garantiza: al comprador, al mandante, al depositante. No es dudoso que el derecho legal de retención es oponible a otros acreedores. No puede ser otro el propósito que ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, según su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca. La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71, que dispone que cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún después de la sentencia de quiebra. ¿Puede el derecho de retención oponerse a los adquirentes de la cosa. Supóngase que el arrendatario, en razón de las mejorías introducidas en la finca arrendada, está autorizado para invocar el derecho legal de retención contra su arrendador, pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa. ¿Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al adquirente el derecho legal de retención? Nos inclinamos por la negativa. a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arrendatario la obligación de indemnizar gravita sobre el antecesor en el dominio. b) El derecho legal de retención, en nuestra legislación, tiene caracteres sui géneris. No es un estado de cosas puramente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bienes retenidos para pagarse de su crédito. De este modo, el crédito contra el antecesor en el dominio vendría a hacerse efectivo en bienes de un tercero, como es el adquirente. La ley de quiebras también ha asimilado el derecho real de hipoteca o el de prenda con el de retención. Por ejemplo el art. 114 de dicha ley, a propósito de la continuidad de giro del fallido, dispone que los créditos provenientes de la continuación efectiva total o parcial del giro del fallido podrán perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto de los demás acreedores del fallido, pero no alcanzarán a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuación del giro. Los créditos de la continuación efectiva del giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, prendados y retencionarios que hubieren dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no vados comprendidos en la continuación efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si 1 hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidación de los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos. El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague más del porcentaje que le correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en lo', derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las normas del párrafo 8 del Título XIV del Libro IV del Código Civil. 3 4  e l l  d  d e  d e  41  1  .  C a  as  s o  o  s   s e n  n q u  ue  e    t i ie   en  n  e  e   l u  g a  ar r    e  er r  e    c  ch  h  o  o    l e  g a  al l   d  e r e t te  e  n   nc  c  i  ió   ón   n. 

Como el derecho legal de retención procede sólo en los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son los más importantes. a) El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago "de los reembolsos e indemnizaciones" a que es obligado el propietario (art. 800). b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podrá retener la cosa hasta que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar "en razón de expensas y mejoras" (art. 914). c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no paga o está pronto a pagar el precio íntegro, a menos de haberse convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3). 97

R  AMÓN  M MEZ A  B B AR R  RO   S Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si después del contrato disminuye la fortuna del comprador en forma que le exponga a un peligro inminente de perder el precio" (art. 1826, inc 4°)91. (1) El arrendatario no podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los casos en que se deban indemnizaciones sin que se le paguen por el arrendador o le asegure su importe (art. 1937). e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de retención para seguridad del pago del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, "todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc. 2°). f) El mandatario podrá retener "los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte" (art. 2162). g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las indemnizaciones a que está obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago (art. 2193). h) El depositario sólo puede retener el depósito "en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo", esto es, las expensas hechas para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho el mismo depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros créditos ciertos y líquidos, contraídos después de la obligación garantizada y que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401). j) El acreedor anticrético, en fin, goza de los mismos derechos que el arrendatario "para el abono de mejoras, perjuicios y gastos" y, en consecuencia, le corresponde el derecho legal de retención (art. 2440).

91 Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los derechos de venta y pago preferente porque la retención recae sobre un bien suyo.

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