Meza Barros - Sucesion Por Causa de Muerte

RAMON

MEZA BARROS

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RAMON MEZA BARROS Profesor titular de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de Valparaíso (Universidad de Chile)

MANUAL DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE Y DONACIONES ENTRE VIVOS NOVENA EDICIüN ACTUALIZADA Con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19,585 en materia de filiación, y la Ley N° 19.620 sobre adopción Esta edición ha sido actualizada por Pedro Pablo Vergara Varas, Profesor de la cátedra de Derecho Civil

© SUCESION RAMON MEZA BARROS

© EDITORIALJURIDICA DE CHILE Ahumada 131, 4" piso, Santiago de Chile

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Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N" 175.241, aúo 2008 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta novena edición de 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008

IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.

EDITORIAL

IURIDICA DE CHILE

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 978-956-10-1887-7

www.editorialjuridica.cl

ADVERTENCIA

La presente edición incluye las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.585 en materia de filiación, la Ley N° 19.620 que dictó normas sobre adopción de menores, las que entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N° 19.947 de 17 de mayo de 2004. Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edición la numeración correlativa de los párrafos. Por ejemplo, los órdenes de sucesión, que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualización sólo ocupan diez números. Por tanto, cabe advertir al lector que los párrafos omitidos en el libro corresponden a materias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyes mencionadas. Así, se ha mantenido la numeración original de la obra para evitar problemas de referencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de este mismo autor. ELEDITÜR

Capítulo 1 GENERALIDADES

1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tenía el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos.! b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestación.

1. Diversas acepciones del término sucesión. El término sucesión tiene diversos significados. En un sentido amplio, Últo sensu, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier título. Se puede decir que el comprador sucede al vendedor, que el donatario es sucesor del donante. En este amplio significado la expresión sucesión es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir. Pero, en un sentido más limitado, strieto sensu, la expresión evoca la idea de muerte y tiene un triple significado: a) Designa, por de pronto, la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el difunto o la ley; b) Sirve para designar, también, el patrimonio mismo que se transmite, el objeto de la transmisión. Así, el arto 1376 establece que "no habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se reb;:yarán a prorrata"; c) En fin, la expresión designa frecuentemente el conjunto de los sucesores. Se habla, así, de "la sucesión" de Pedro o Juan.

3. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles. En el ámbito de los derechos personales merece observarse que se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente. El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere sustancialmente del que se verifica por causa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. 2

2. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio. La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala el art. 588. a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor. Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que

4. Derechos intransmisibles. Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular.

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PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N° 131. Véase De las obligaáones, N~ 476 Y477. EDlTORlAL

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didas posteriores sino cuando próvengan de operaciones pendientes (art. 210,5). i) El mandato termina por la muerte de! mandante o de! mandatario (art. 2163 N° 5). Se exceptúa e! mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art. 2169).

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2 0 ) ; se extingue con la muerte de! usufructuario (art. 806). El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que e! usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794). b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819). c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, de! fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas de! asignatario condicional, que fallece pendiente la condición suspensiva (arts. 1078 y 1492). d) Es intransmisible e! derecho de alimentos. El arto 334 dispone: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336). e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que e! hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella (art. 1430). En tales casos. la acción revocatoria se transmi tirá a los herederos. f) Es in transmisible a los herederos el derecho de! comodatario para gozar de la cosa prestada, salvo que e! préstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1° Y2186). g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como término la muerte de la persona que los goza, como e! censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279). h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tenía el causante según e! estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las pérEDITORIAL

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5. Obligaciones intransmisibles. Las obligaciones. asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas. Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles. a) No se transmiten, por ejemplo. las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes especiales de! deudor. Por esto, el art. 1095 establece que si e! modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos de! asignatario; no lo será, pues, si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idéntico motivo terminan los contratos para la construcción de una obra por la muerte del artífice o empresario (art. 2005). b) Tampoco se transmiten las obligaciones en que juega un preponderante pape! la confianza entre acreedor y deudor, como ocurre en e! mandato, la sociedad, etc. c) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación. en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporación pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. d) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente sólo responderá de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

6. Sucesión testamentaria e intestada. Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa de muerte requiere un título. 10

Generalidades

El título puede ser e! testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato".' Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión testada es obra de la voluntad de! difunto, expresada en un testamento; la sucesión abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto. La voluntad de! testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; sólo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesión; interpretando una voluntad que no llegó a expresarse.

dernamente la Novísima Recopilación, consagraron e! principio contrario. Es lógico pensar que si e! testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que e! resto pertenezca a sus herederos legítimos o abintestato. 8. Asignaciones por causa de muerte. Las disposiciones de bienes que hace e! testador o la ley, en su caso, reciben la denominación genérica de asignaciones. "Se llaman asignaciones por causa de muerte, dice e! arto 953, las que hace la ley, o e! testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes". El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°). La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario. 5 Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisición o bien de cuius que deriva de las frase de cuius successione agitur.

En Francia, a la caída del Imperio, los países de derecho escrito siguieron esta concepción románica; no ocurrió así en los países de costumbre. El derecho consuetudinario no admitió sino una especie de sucesión: la sucesión legítima o deferida por la ley. Esta concepción se expresó en fórmulas tales como Solus deus heredes facerr potest, nom homo; He· redes gignuntur, non scribuntur; lnstitution d 'hmtier n'a lieu. La voluntad del testador sólo podía instituir legatarios. Estas ideas se reflejan en el Código Civil francés. La denominación de herederos se aplica sólo a los que suceden abintestato. Los sucesores testamentarios se denominan legatarios, sea que sllcedan en la totalidad del patrimonio (legatarios universales) o en una cuota (legatarios a título universal) o en una o más especies o cuerpos ciertos o en cantidades determinadas de cierto género (legatarios particulares o a título particular).

9. Sucesión a título universal o singular. El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular". La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes de! difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es a título universal. El arto 951. inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad. tercio o quinto". Asimismo. la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o genéricamente. En tal caso la sucesión es a título singular. El inc. 3° de! citado arto 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas
7. Sucesión parte testada y parte intestada. El arto 952, inc. 2° establece que "la sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada"} No admitió e! Derecho romano que pudiera morirse parte testado y parte intestado; nemo partem testatus partem intestatus decedere potest. Las Partidas, de tan definida filiación románica, adoptaron idéntico criterio. Pero ya e! Ordenamiento de Alcalá y más mo-

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Véase el art. 955, inc. 1°. 4 Véanse los N°' 168 Ysigts.

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Véase el art. 955, inc. 3°. EDITORIAL

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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".

de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda. El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado; d) El heredero adquiere el dominio desdf el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere por la muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados; e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722). El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión continúa radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesión con la entrega del legado, cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, el corpus y el animus; f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se concede al legatario, y g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, sólo por testamento.

10. Asignaciones a título unive~ o singular. Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman herencias; las asignaciones a título singular, legados (art. 954). En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante o una cuota del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente. Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal.

11. Asignatarios a título universal o singular. El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a título singular, se llama legatario. Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de la denominación que el testador le haya atribuido en el testamento. Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato.

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12. Diferencias entre el heredero y el legatario. Entre los herederos y los legatarios median notables diferencias que importa destacar y resumir. a) Difieren, por de pronto, en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; ellegatario recibe una o más especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto género; b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante; c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que éste tenía en vida o deudas hereditarias, y EDITORIAL

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cias de Talca, Linares, Maule, Ñuble, Concepción, Biobío y Malleco, con ocasión del terremoto de enero de 1939, debió ftiarse como día presuntivo de la muerte el 25 de enero de ese año (art. 4° de la Ley N° 6.771, de 5 de diciembre de 1940). En el caso de las personas desaparecidas en la localidad de Coñaripe, provincia de Valdivia, el día presuntivo de la muerte debió ser el2 de marzo de 1964 (Ley N° 15.631). Con motivo del desaparecimiento, a consecuencia del sismo de marzo de 1965, en las provincias de Aconcagua, Valparaíso, las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de la provincia de Santiago y los departamentos de Combarbalá e Illapel de la provincia de Coquimbo, debió ftiarse como día presuntivo de la muerte el del sismo: 28 de marzo de 1965 (art. 4° transitorio de la Ley N° 16.282).

14. Causas de la apertura de la sucesión. La sucesión se abre con la muerte; nulla est viventis haereditas. Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural. 6 Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley. En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91). 15. Momento de la apertura de la sucesión. El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte". Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley W 4.808). Ha debido el legislador reglamentar minuciosamente cómo se determina el momento de la muerte, en el caso de muerte presunta. a) Por regla general, deberá ftiarse por el juez como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (art. 81 N° 6°); b) En el caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el juez ftiará como día presuntivo de la muerte el de la acción bélica o peligro, y no siendo enteramente determinado ese día adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N° 7°); c) Si la persona se encontraba a bordo de una nave o aeronave perdida, se aplicará la misma regla anterior (art. 81 N° 8°); d) En las declaraciones de muerte por desaparecimiento, ocurridas en las provin-

11. APERTURA DE LA SUCESlON YDELACION DE LAS ASIGNACIONES 13. Concepto de la apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. Es menester examinar cuáles son las causas que producen la apertura de la sucesión, el momento preciso en que se opera, dónde tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.

16. Prueba de la muerte. La prueba de la muerte habrán de suministrarla quienes reclaman derechos en la sucesión del difunto. La prueba de la muerte natural se efectuará, ordinariamente, por medio de la respectiva partida del Registro Civil. La ley reglamenta, en detalle, la forma de proceder a las inscripciones para garantizar la seriedad de las partidas y de los certificados que expiden los Oficiales del Registro Civil. Al requerirse la inscripción de un fallecimiento deberá presentarse un certificado del médico encargado de comprobar las defunciones o del que asistió al difunto en su última enfermedad. El certificado indicará, en cuanto sea posible, el nombre, apellido, estado, profesión, domicilio, nacionalidad y edad del difunto; el nombre y el apellido de su cónyuge y de sus padres; el día y hora del fallecimiento y la enfermedad o causa de la muerte (art. 45 de la Ley N° 4.808). La muerte presunta se acreditará con las resoluciones judiciales que concedan la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. 17. Comurientes. La determinación del momento exacto de la muerte ofrece especial interés cuando se trata de dos o más personas, llamadas a sucederse recíprocamente, que han fallecido el mismo día, en un mismo accidente, como un naufragio, incendio

La Ley N° 6.162 suprimió la muerte civil y derogó el ¡ne. 4 0 del arto 953, que establecía que por muerte se debía entender "no sólo la natu",l, sino la civil". Ó

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o terremoto, puesto que el sobreviviente sucederá al premuerto. En el evento, si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se procederá como si todas las personas hubieren fallecido en el mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (art. 79). Consecuente con este principio general, el arto 958 dispone: "Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del arto 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras". Nótese que la regla es aplicable si no se puede probar o no se prueba quién o quiénes fueron los premurientes.'

al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte prevalecerán las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos, legitimas, mejoras y porción conyugal (art. 18 de la Ley de 7 de octubre de 1861). Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que regian cuando se otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 de octubre de 1861). 19. Lugar de la apertura de la sucesión. El arto 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, "en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera residencia hará las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (art. 68). Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduria será el de su padre, madre o guardador (art. 72); las mujeres casadas no divorciadas siguen el domicilio del marido, mientras reside en Chile (art. 71).9

18. Importancia del momento de la apertura de la sucesión. El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia por diversos motivos. a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocación para suceder. Así el arto 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de abrirse la sucesión"; b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que serán, lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento; c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos declarativos del acto de partición se remontarán a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesión y la partición, se validarán si las cosas sobre que recaen le son más tarde adjudicadas;8 d) Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que será regularmente aquel en que la sucesión se abre (art. 1239); e) Rigen la sucesión las leyes vigentes al tiempo de su apertura. Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes

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, PESCIü, ob. cit., t. I1I, N" 484. 8 PLANIüL, Traiti élimentaire de Droit N" 1701. EDITORIAL

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20. Regla de excepción. La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos expresamente exceptuados". La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. 21. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión. El lugar en que se abre la sucesión tiene suma importancia por un doble motivo. a) El lugar de la apertura f!ia la competencia de los tribunales que deben interve-

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El art. 71 fue derogado por el arto 4° de la Ley

N" 18.802, de 9 de junio de 1989.

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nir en los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte. La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante e1juez del último domicilio del testador (art. 1009). El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación de inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia, desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Código de Tribunales) . Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse ante e1juez del último domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido domicilio en el país (art. 149 del Código de Tribunales), y b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige, como se verá en seguida.

cilio rige la sucesión, "salvas las excepciones legales". Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998 del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile. 24. Regla del N° 2° del art. 15. El arto 15 N° 2° declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos". Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este país. La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesión del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo por la ley extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del arto 955, ine. 2°. Naturalmente que la aplicación práctica de esta nonna está subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2° del art. 15, nada probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.

22. Ley que rige la sucesión. El ine. 2° del arto 955 prescribe: "La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales". El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla del arto 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Sin la regla especial del arto 955, la ley chilena se habria aplicado, respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país extranjero. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes extrar!ieras que rigen la sucesión. Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último domicilio en el país en que regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión se ha abierto en el extranjero. Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única, evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.

25. Regla del arto 998. El sistema legal habria quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos. Por este motivo, el arto 998 complementa el arto 15 y dispone en su ine. 1°: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderian sobre la sucesión intestada de un chileno". La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes

23. Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio. Advierte el arto 955 que la ley del último domi15

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porque debe cerrarse totalmente la brecha por la que el causante podría burlar los derechos de sus parientes chilenos.l 3

que rigen la sucesión. Importa el domicilio que el extranjero tenía al fallecer. Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del territorio nacional, puesto que si la sucesión se abre "dentro" de Chile no puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena. La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesión se abre fuera del territorio de la República".

27. Derechos de los parientes chilenos. El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una sucesión abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero". Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesión del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero. Supóngase que la fortuna del extranjero asciende a $ 400.000 Y los bienes situados en Chile valen $ 100.000. La porción conyugal, ascendente a la cuarta parte de los bienes, no será de $ 25.000 sino que de $ 100.000 y, en consecuencia, el cónyuge podrá obtener la adjudicación de todos los bienes situados en Chile. Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesión en el extranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley chilena les acuerda, como si la sucesión se hubiere abierto en Chile. El art. 998, inc. 30 previene: "Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".

26. Análisis de la regla del mc. 10 del arto 998. U n somero análisis de la regla del art. 998 es indispensable. a) Por de pronto, la regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "los chilenos", y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les cabrían en la sucesión de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesión se hubiera abierto en Chile; b) La disposición se refiere reiteradamente a la sucesión intestada; por este motivo y por su situación entre las reglas del Título 11, se sostiene que no es aplicable a la sucesión testada. 10 De esta suerte, el extranjero que otorga testamento ¿podría burlar a sus parientes chilenos y privarles impunemente de su legítima, de su porción conyugal, etc.? Claro Solar afirma que, en tal evento, los parientes chilenos podrían hacer uso de la acción de reforma del testamento. II Pero ¿cómo se ejercitaría esta acción si la sucesión se rige por una ley extranjera que la ignora y establece un régimen de completa libertad de testar? Otros afirman que la noción de orden público internacional rechazaría la aplicación de la ley extranjera si lesiona los derechos de los asignatarios forzosos chilenos. 12 Pero algunos autores rechazan esta interpretación y sostienen que la regla del arto 998 se aplica tanto a la sucesión intestada como a la testamentaria porque nada justifica abordarlas con un criterio diferente y

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28. Otras excepciones legales. Las demás excepciones legales son de menor importancia. a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 N° 1); b) Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión efectiva

10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. XIII, N° 306. I! Ob. Y¡ug. cit. 12 Al,BONICO, Manual de Derecho Internacional Privado, t. 11, N° 503.

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l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,

t. V, N° 54.

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de la herencia, respecto de los bienes situados en el país. El impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes (art. 27 de la Ley N" 16.271).

no tiene lugar si la condición es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°). Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya recibido. El arto 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición". Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada". Si el testador dice "Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.

29. La delación. Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define el arto 956, inc. 1°: "La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla". La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptar o repudiar. No hace la ley ninguna diferencia entre los asignatarios. A todos se ofrece la asignación y tienen la opción referida. El derecho moderno desconoce la distinción que hacía el Derecho romano entre herederos necesarios, que adquirían la herencia y las responsabilidades consiguientes aun a su pesar, y herederos voluntarios. Esta razón de orden histórico explica que el art. 1225 haya creído oportuno decir que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".

30. La delación se opera normalmente al momento de la muerte del causante. La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del causante. Pero esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no es condicional, sujeta a una condición suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional". Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepción del arto 956, inc. 2° sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria. Se comprende que la condición ha de ser suspensiva. La condición resolutoria no posterga la delación hasta su cumplimiento.

III. EL DERECHO DE HERENCIA 32. Concepto. Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y continúe la personalidad del difunto. Esta sucesión puede producirse con respecto a determinadas relaciones de derecho o de la totalidad de las relaciones de la persona fallecida, con relación al patrimonio del difunto considerado como una entidad autónoma, independiente de los bienes que lo integran. En este último caso da lugar al derecho de herencia. La herencia, pues, es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.

31. Condición negativa y meramente potestativa del asignatario. La excepción

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se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión. Cualquiera de estos sistemas impide una solución de continuidad en el dominio.

La herencia es una universalidad jurídica -universilas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos. Tal es la concepción romana del derecho de herencia

35. Posesión legal de la herencia. Pero, además del dominio, el heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El arto 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el arto 688, inc. 10, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero". Trátase, pues, de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

33. La herencia es un derecho real. La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código lo menciona expresamente en el arto 577. Es un derecho absoluto y como tal genera una acción oponible erga omnes: la acción de petición de herencia. 14

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34. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte. En el Derecho romano el heredero adquiría la herencia en virtud de su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisición se producía de pleno derecho. Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario francés: la adquisición se verificaba por el solo ministerio de la Ley. Adoptado por el Código francés, nuestro Código sigue este último sistema. Se comprende que en un sistema en que la adquisición se produce ipso jure no debiera hablarse de aceptación, sino sólo de repudiación de la herencia. ¿Qué alcance tiene la aceptación que el Código reglamenta? La aceptación, en nuestro derecho, tiene un carácter muy diverso de la aditio romana. El heredero que acepta expresa su intención de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la aceptación es la renuncia de! derecho de repudiar".15 En otros términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable. Prácticamente, ambos sistemas conducen a idénticos resultados; tanto da que el heredero adquiera ipso jure la herencia o la haga suya por su aceptación, cuyos efectos

Siguió Bello, como se expresa en nota puesta al arto 869 del proyecto de 1853, el principio francés le mort saisit le vif. La máxima significa que el muerto o persona de cuya sucesión se trata, se reputa que pone en posesión de todos sus bienes al vivo, esto es, a quien es llamado a sucederle. Estableció el proyecto de 1853 un sistema armónico: a) La posesión de la herencia se transmite del causante al heredero desde el momento en que se defiere; b) la calidad buena o mala de la posesión pasa del causante al heredero, de modo que si el causante era poseedor de mala fe lo será el heredero; c) el sucesor a título singular inicia su propia posesión, pero se le confiere la facultad de agregar a la suya la de sus antecesores, apropiándola con todas sus calidades y vicios. La desarmonía se infiltra con el Proyecto inédito: a) mantiene el principio que la posesión se transmite por ministerio de la Ley del causante al heredero, y b) establece que la posesión del sucesor comienza en él, equiparando a los sucesores a título universal y singular. 16

Esta posesión, por otra parte, es diversa de la que tenía el causante y, en esta materia, el Código se ha apartado de todo precedente. La posesión no se transmite del causante a sus sucesores. El arto 717 dispone: "Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él".

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De esta posesión legal, adquirida por ministerio de la ley por e! heredero, derivan dos consecuencias: a) el heredero puede tomar posesión material inmediata de todos los bienes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias relativamente a bienes que nunca ha poseído de hecho.

La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años de posesión (art. 2512 N° 1). Pero e! heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269). El decreto que le concede la posesión efectiva le sirve de justo título. 18

36. Posesión efectiva de la herencia. Esta posesión legal no autoriza al heredero, de acuerdo con el arto 688, para disponer de modo alguno de los inmuebles hereditarios. Para ello debe preceder la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de "el decreto judicial que da la posesión efectiva". El decreto que concede la posesión efectiva es una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER 38. Requisitos generales para suceder. Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad. El asignatario, sea a titulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder. 19

En el sistema del Código francés, solamente cierta categoría de herederos quedan investidos de la posesión de la herencia por ministerio de la ley. la saisine se aplica sólo a los herederos legítimos. Los herederos irregulares -el cónyuge, el Estado- deben ser puestos judicialmente en posesión. Nuestro Código desconoce la distinción entre herederos regulares e irregulares; todos sin distinción adquieren por ministerio de la ley la posesión legal de la herencia.

1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

39. Concepto. La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario. Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El arto 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz". Una regla idéntica formulará el Código, en seguida, al ocuparse de los actos y declaraciones de voluntad: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces" (art. 1446). Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

La referida inscripción no tiene más objeto que mantener la historia de la propiedad territorial y cumplir, de este modo, el fin fundamental del Registro del Conservador de Bienes Raíces.

37. Adquisición de la herencia por otros medios. El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y por la prescripción. a) La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición presupone el fallecimiento del causante y. en consecuencia, que se haya abierto la sucesión. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesión futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463) ;17 b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.

40. La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce. La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de

De las obligaciones, N° 738. Es menester, también, la detenninación del asignatario y del ohjeto de la asignación. Pero estos requisitos son más bien peculiares de la sucesión testamentaria. Véase el N° 271. l' Véase 19

"Véanse los Nm 587 y sigts. 15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. lI, N° 147. EDITORIAL

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PESClÜ. ob. cit.• t. Iv; N°' 915 Ysigts.

17 Véase De las fuentes de las obligtKiones, t. 1, Nm 275 y sigts.

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po del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art.955). Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen aun cuando la sucesión se abre. a) La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante. Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste fallece con anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus sucesores heredarán;22 b) La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleció el causante. Imagínese que el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Unicamente sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los que nazcan con posterioridad.

goce. Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión por causa de muerte. Trátase, naturalmente, de una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario. Es obvio que el incapaz para suceder pueda adquirir derechos por cualquier modo que no sea la sucesión por causa de muerte. 41. Incapacidad absoluta y relativa. La incapacidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante. La distinción carece de las proyecciones que tiene en los actos y declaraciones de voluntad porque las consecuencias de la incapacidad son siempre las mismas.2Q

42. Incapacidades absolutas. Las incapacidades absolutas se reducen a dos: a) la falta de existencia natural, y b) la falta de pen;onalidad jurídica. Para ser titular de derechos sucesorios, en suma, se requiere ser persona natural o jurídica.

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44. Excepciones a la regla general. La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relación con: a) las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión; b) las personas cuya existencia se espera; c) las asignaciones en premio de servicios importantes; d) las asignaciones condicionales, y e) el derecho de transmisión.

43. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión. El arto 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión". La indicada regla es una consecuencia, en verdad, de un principio más general. Para adquirir un derecho, cualquiera que fuere, es preciso existir cuando se abre, puesto que en este momento se radica el derecho y no es concebible que se radique en el vacíO. 21 Toda asignación, pues, lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiem-

45. Personas concebidas al abrirse la sucesión. La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74). Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Si "el nacimiento constituye un principio de existencia" (art. 77) el recién nacido entrará en el goce de los derechos como si

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2Q El arto 1682, en cambio, sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, mientras que es sólo relativa la nulidad de los actos de los relativamente incapaces. 21 BAUDRY-LACANfINERIE, Précis de Droit Civil, t. n, N" 39. EDITORIAl.

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" A menos que tenga lugar el derecho de representación. Véanse los N~ 115 Ysigts.

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Generalidades Mientras se espera la existencia del asignatario, los bienes que son objeto de la asignación quedarán en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos. La asignación puede importar un fideicomiso.

hubiese existido al tiempo en que se le defirieron. Por e! contrario, si no constituye e! nacimiento un principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separación, se considerará "como si la criatura no hubiese jamás existido" (art. 77). El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efectúe e! nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia "legal". Conforme a la regla del art. 76, de la época de! nacimiento se colige la de la concepción. Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día de! nacimiento. De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebido al tiempo de abrirse la sucesión. 23

47. Asignaciones en premio de servicios importantes. El arto 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador". El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propósito de bien común. La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante. Carece de interés averiguar si el que presta e! servicio existía al tiempo de abrirse la sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo. La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina la persona del asignatario. Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste e! servicio señalado por el testador.

46. Personas cuya existencia se espera. La excepción precedente es un caso particular de una regla más general. Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc.3°). La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el arto 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión". Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.

48. Amgnacionescondicionales.Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; "será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición" (art. 962, inc. 2°). Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignación ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. l°). Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido. 24

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" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N" 71. En nuestro derecho no pueden caber dudas acerca de que la presunción del art. 74 es aplicable, mientras en el derecho francés la regla análoga se ha dictado para determinar la legitimidad de un hijo.

8'o" 24 Véase el N° 298. En el mismo semido, el art.1492.

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válida la asignación que se hace justamente pára la creación de una nueva persona jurídica. El arto 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación". El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión; pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica, autorizada su existencia a posteriori, la asignación será válida. La regla del inc. 2° del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurídica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignación moda!.'?

49. Sucesores por derecho de transmisión. Señala el arto 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. l°). La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones diversas: del primer causante al transmiten te y de éste al transmitido. 25 Verdad es que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor. El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente. En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye una aplicación fiel de los principios generales.

52. Personas jurídicas extranjeras. No se discute que las personas jurídicas extranjeras de derecho público, constituidas con arreglo a la ley de su país de origen, están dotadas en Chile de personalidad jurídica, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo. Tal es el caso de los estados extranjeros, de las municipalidades y otros organismos semejantes. 28 En cambio, se discute la cuestión para las personasjurídicas extranjeras de derecho privado. Para algunos, estas personas no son capaces de suceder, a menos que su existencia haya sido autorizada conforme al arto 546. 29 Para otros tal autorización es innecesaria y rige únicamente para las personas jurídicas constituidas en Chile.'o

50. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas. Dispone el arto 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personasjurídicas". Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho. El arto 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962. A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de tales, sino de la falta de personalidad jurídica. 26

53. Incapacidades relativas. Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas: a) al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento; b) al confesor del causante, y

Se apartó nuestro Código de su habitual modelo. El Código francés exige una autorización del Presidente de la República para que puedan suceder por testamento diversas entidades tales como hospicios o establecimientos de utilidad pública, aunque estén dotados de personalidad jurídica.

" Véanse las dificultades suscitadas por el testamento de Federico Santa María en CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N~ 956 Ysigts. " R. deDo yJ, t. XXXIll, 1, pág. 449. 29 ALESSANDRI, "¿Puede una persona jurídica extranjera ser instituida asignataria de bienes situados en Chile?", R. de D. y J, t. XVII, la pte., pág. 51. '" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N~ 81 Ysigts.

51. Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse. Sin embargo, es Véanse los N°' 90 Y sigts. 26 El art. 1065 expresa que todo asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurídica. 25

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monio con su copartícipe en esta infracción durante 5 años. En consecuencia, los sancionados por adulterio no pueden contraer un matrimonio válido. En cuanto al incesto, tampoco pueden celebrar un matrimonio válido las personas que han cometido este delito, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 5° de la misma ley, en relación con el arto 364 del Código Penal.

c) al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

54. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles". a) La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien delinquió y no a otra persona; b) Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria, y c) No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, ni el Código Penal define y sanciona ninguno de este nombre. El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacnlegos. La ley se refiere a los delitos de adulterio e incesto que castiga el Código Penal. El sacrilegio no constituye delito.

56. Incapacidad del confesor. El arto 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Esta norma, tomada del derecho español,3' tiende obviamente a asegurar la libre expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposición testamentaria en su favor. Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a la orden, convento o cofradía a que pertenezca.

55. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad supone los siguientes requisitos: a) Es preciso que medie una condena judicial, al cabo del correspondiente juicio criminal. El inc. 1° del arto 964 previene que la condena debe preceder a la delación de la asignación. Pero el inc. 2° añade que la incapacidad se extiende al que antes de la delación fuere acusado por el delito, "si se siguiere condenación judicial". La exigencia de una condena o acusación anteriores a la delación tiene por objeto impedir que el apetito de la herencia o legado saque a luz, a posteriori, episodios bochornosos. b) Es menester, en seguida, que no haya mediado entre los que cometieron el delito un matrimonio capaz de producir efectos civiles. Por lo que al adulterio se refiere, el art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la mujer no puede contraer matri-

57. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad tiene lugar con tal que concurran los siguientes requisitos: a) Es menester que el testamento se haya otorgado durante la última enfermedad. Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testadar. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima del confesor;32 b) Es preciso, en seguida, que el eclesiástico haya confesado al testador durante la última enfermedad o habitualmente durante los dos años anteriores al testamento. 58. La incapacidad rige sólo para la sucesión testada. La incapacidad del confesor

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" Ley 15, Tít. 20, Lib. 10 de la Novísima Recopilación. " CLARO SOLAR, ob. cit., t. I1I, N° 90.

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La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotro caso, se ve privado el sucesor de la asignación por la ejecución de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento. La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria.

le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesión abintestato. La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor abundamiento, el arto 965 añade que la incapacidad no recae "sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento". Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

62. Causas de indignidad. El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad. Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts. 114, 296,1300, 1327 Y 1329.

59. No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador. La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que pertenezca el confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del testador" (art. 965). Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrés. Valdrá la asignación en favor de la parroquia del testador aunque sea su párroco el eclesiástico confesor.

63. Homicidio del causante. Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968 N° 1°). a) Es menester, en principio, que medie una sentenciajudicial que condene al heredero o legatario, dictada por el juez del crimen. No incurrirá el asignatario en indignidad si es absuelto porque concurre una circunstancia eximente de responsabilidad, como la legítima defensa, la demencia o se trataba de un menor que obró sin discernimiento. Asimismo, no se hará indigno si no es posible condenarle por haber fallecido o haber prescrito la acción penal; b) Será menester que el heredero o legatario haya sido condenado por haber cometido el delito de homicidio, esto es, como autor de tal delito según la nomenclatura del Código Penal. Este carácter tiene no sólo el autor material del crimen sino el asignatario que actuó "por obra o consejo";34

60. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos. Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art. 1061, ine. 1°). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, ine. 2°).33

2.

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

61. Concepto. La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.

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34 El que intervino por obra o consejo puede ser autor o cómplice, según las circunstancias. Véanse los arts. 15 y 16 del Código Penal.

" Véase el N° 284.

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c) Pero estas reglas sufren necesariamente excepción en caso que la indignidad para suceder al causante consista en que el asignatario la "dejó perecer pudiendo salvarla". Esta omisión no es constitutiva de delito, no se puede seguir al asignatario una condenación criminal.

65. Incumplimiento del deber de socorro. Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968 N° 3°). a) No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia; b) La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se extiende sólo hasta los hermanos legítimos; c) Requiere la indignidad, naturalmente, que el consanguíneo se haya encontrado en situación de prestar socorro al causante.

Solamente cabría al asignatario responsabilidad como autor cuando pudiera hacerse coincidir su omisión con la regla del N° 3° del art. 15 del Código Penal que castiga a los que concertados para la comisión del delito, "lo presencian sin tomar parte inmediata en él".

Si no hay delito no puede existir condena. Para que la regla del arto 968 N° 1°, en esta parte, no resulte letra muerta es menester concluir que no hace fulta una sentencia condenatoria y que podrá acudirse directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.

66. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento. Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968 N° 4°). La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garan tizar la libertad de testar. Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad. 35

64. Atentado grave contra el causante y parientes. También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968 N" 2°). a) Ha de tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez civil que conozca del juicio de indignidad; b) El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa); c) Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes. No se divisa la razón para limitar la indignidad al atentado contra los parientes solamente. Se requiere una sentencia condenatoria por un delito que importe un ataque contra la vida, el honor o los bienes. La indignidad, por consiguiente, será el resultado de dos fallos judiciales: uno criminal condenatorio y otro civil que pronuncie la indignidad. En el juicio civil la sentencia criminal será el medio de prueba único para justificar la causa de indignidad.

67. Detención u ocultación del testamento. Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación" (art. 968 N" 5°). La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legisladar la sanciona con la indignidad. La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento. 68. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante. Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de

"Véanse los N°' 184 Y186.

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edad,36 no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969). Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice. Implícitamente el legislador supone que el sucesor está obligado a vengar la muerte del causante. Esta es una reminiscencia primitiva, resabio de la solidaridad familiar que reputaba la ofensa a un miembro de la familia como una afrenta a todos. a) La indignidad pesa solamente sobre el asignatario mayor de edad;37 b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, será suficiente una simple denuncia; c) No se ha establecido un término para formular la denuncia; nuestro legislador se ha limitado a disponer que el asignatario debe hacerla tan pronto como le hubiere sido posible.

de un guardador al causan t.e incapaz, que vele por su persona y bienes. a) El causante debe ser un impúber, un demente o un sordomudo analfabeto. No se hace indigno e! sucesor que no solicita e! nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo; b) La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido e! año, "recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada" (art. 970, inc. 3°); c) La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por e! nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí o por procurador" (art. 970, inc. 1°). Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curaduría" (art. 970, inc. 4°) ;38 d) Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás" (art. 970, inc. 2°), y e) En fin, cesa la indignidad "desde que e! impúber llega a la pubertad, o e! demente o sordomudo toman la administración de sus bienes" (art. 970, inc. 5°).

69. Excepciones. No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad e! heredero o legatario en los casos siguientes: a) "Si lajusticia hubiere empezado a proceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2°), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio e! correspondiente juicio criminal; b) Si e! heredero o legatario es el cónyuge del autor del asesinato, ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta e! tercer grado inclusive.

71. Excusa sin causa del guardador o albacea. También son indignos de suceder "e! tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) Y"e! albacea que nombrado por e! testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2°). La indignidad es e! resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne. a) La regla se aplica solamente a los guardadores testamentarios y no a los legítimos o dativos; b) Pero la dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son,

70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sordomudo. "Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, e! ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en est.a omisión un año entero" (art. 970). La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento

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ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°). De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempeñar el cargo.

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perderá el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127); c) Ninguno de los que hayan participado en e! fraude de falso parto o de suplantación de un pret.endido hijo al verdadero, podrá aprovechar de! descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219); d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300); e) También es indigno de suceder el partidor designado en e! testamento que no acepta e! cargo (art. 1327); f) Por último, el partidor condenado por e! delito de prevaricación "se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

72. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz. Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972). La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966). Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse. Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade: "Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa". El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

3.

CARACTERES y EFECTOS

DE LA INCAPACIDAD

74. La incapacidad es de orden público. Las incapacidades para suceder son de orden público. Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad. 4O La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme.

73. Otras causas de indignidad. Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan aun otras causales de indignidad para suceder. a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto" (art. 114); b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administración, si se propone contraer nuevo matrimonio. 39

75. Sanción de la incapacidad. El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor de un incapaz". Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).41 La nulidad que la incapacidad acarrea es, pues, una nulidad absoluta.

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!l6 Modificado, como aparece en el texto, por el arto 1° N° 48 de la Ley N" 18.802, de 1989. " Ver nota anterior.

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" El inciso 4° del artículo 970 fue modificado por el arto ION" 49 de la Ley N° 18.802, de 1989.

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,. Modificado como aparece en el texto por el arto I" N° 2 de la Ley N° 18.802, de 1989.

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Véanse los N~ 83 Ysigt. Véase también el arto 10. EDITORIAl

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legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello". Trátase de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme a la regla del art. 2517.

La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o hacerla por interpuesta persona. La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona" (art.966). a) El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado. El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida;42 b) En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz. Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la asignación, el arto 972 declara al testaferro indigno de suceder.

77. La incapacidad pasa contra terceros. Pasa la incapacidad contra terceros porque no pueden adquirir más derechos que el in.capaz y éste no tenía ninguno. Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689). 4. CARACTERES y EFECTOS DE lA INDIGNIDAD

78. La indignidad no opera de pleno derecho. No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos señalados por la ley. Por el contrario, requiere una declaración judicial; mientras tanto, se encontraría, digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1° dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada enjuicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno". Una consecuencia capital fluye de esta norma. Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado. En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla después que se ha declarado la indignidad.

El Código francés (art. 911) presume, en ciertos casos, la interposición de persona. Reputa personas interpuestas, por ejemplo, al padre, a la madre, a los hijos y al cónyuge del incapaz. En nuestra legislación la prueba de la interposición de persona corresponde al que la alega y demanda la nulidad consiguiente.

76. Forma como adquiere el incapaz la asignación. La incapacidad es la negación absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesión por causa de muerte. Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción, poseyéndolos en la forma ordinaria!3 El art. 967 expresa estas ideas como sigue: "El incapaz no adquiere la herencia o

79. Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad. La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, ine. 1°). En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como

A este propósito véanse los N"' 284 Y362. " Esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la asignación. 42

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consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la asignación o a incrementar la suya. Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente llamado. Evidente interés tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con él, porque dividirán la herencia excluyéndole. Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria. En fin, los acreedores de un heredero o legatario podrán instar por la declaración de indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su deudor.

los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaración de indignidad y caducarán las enajenaciones y gravámenes constituidos en su favor.

82. Restitución de la herencia o legado. Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignación. Si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos. El arto 974, ine. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos". Dadas las circunstancias que motivan la indignidad, no es posible suponer la buena fe en el indigno. Deberá reputársele como poseedor de mala fe, con todas las consecuencias que este estado de cosas acarrea.

80. La indignidad pasa a los herederos. Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal correspondiente. Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para que éstos sean excluidos de la sucesión. El arto 977 previene que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor". Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero éstos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

Implícitamente, el arto 974 le considera poseedor de mala fe cuando le obliga a restituir los frutos que el poseedor de buena fe hace suyos (art. 907, inc. 3°).

Por su parte, el indigno tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios que haya invertido en producir los frutos y que se le paguen las expensas o mejoras, conforme a las reglas generales.

83. Extinción de la indignidad. La indignidad se extingue por dos causas: a) por el perdón del ofendido, y b) por la prescripción. Sucesivamente se examinarán una y otra causa de extinción de la indignidad.

81. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es reputado tal. Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han sido por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara? El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos. 44 Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén de buena fe. El arto 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe". Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si

84. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido. La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, el indigno quedará rehabilitado. El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen", aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de la ofensa y que, por tal motivo, se otorgó el testamento.

.. Véanse los arts. 1490, 1491 Y2468.

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85. Extinción de la indignidad por prescripción. La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado". La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o legado. Al cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio. ¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de prescripción para la acción encaminada a que se declare la indignidad. Prescribirá, en consecuencia, conforme a las reglas generales.

demandante la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una declaración judicial. El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendría el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario. Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención contra el incapaz que reclama el pago de la deuda.'" 88. La incapacidad y la indignidad en ·relación con el derecho de alimentos. El arto 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del arto 968 no tendrán ningún derecho a alimentos". En conformidad al artículo 324 del Código Civil, en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición. Pero la ley no ha definido lo que ha de entenderse por injuria grave, y tampoco por injuria atroz. Este último concepto, sin embargo, se infiere de los artículos 324 y 979. El primero de estos artículos declara que cesa la obligación alimenticia en "el caso de injuria atroz", y el segundo agrega que "en los casos del arto 968" no tendrá el asignatario derecho a alimentos. Esta identidad de los efectos lleva a la conclusión, en suma, de que en los casos que señala el arto 968 existe injuria atroz. El concepto de injuria grave queda por completo entregado al criterio del juez. Racionalmente deben considerarse como tales los hechos que constituyen las restantes causales de indignidad para suceder. La referencia del arto 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad. ¿Por qué habría de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber sido

5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

86. Disposiciones comunes. La incapacidad y la indignidad están sujetas a las re· glas comunes que señalan los arts. 978 Y979. Estas reglas comunes no se justifican en absoluto y el Código merece, en esta parte, las más severas críticas.

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87. La excepción de incapacidad y de indignidad. El arto 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad". a) Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tenía en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del heredero. Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas. Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que tienen su origen en el testamento. El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberá entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare; b) En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al EDITORIAl

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.5 Véase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N°' 143 Y 144.

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testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prevé el art. 965, máxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

c) El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio. En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, corno consecuencia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239). En fin, en el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

89. Paralelo entre la incapacidad y la indignidad. Una comparación entre la incapacidad y la indignidad es útil para precisar los conceptos. a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide solamente "conservarlo". El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es capaz, adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada; b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se refiere a una determinada sucesión; e) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público, constituye una prohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al interés particular, está establecida en consideración a las personas y debe ser declarada judicialmente; d) La incapacidad pasa contra terceros; el incapaz nada transmite porque nada tiene. La indignidad pasa a los herederos y solamente a los terceros que estén de mala fe, y e) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria porque el incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la asignación.

91. Concepto del derecho de transmisión. El arto 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido". De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como sigue: es la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado. 92. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales. El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte. El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre el1os, el derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar. En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás bienes que integran la herencia.

V. EL DERECHO DE TRANSMISION

90. Planteamiento del tema. Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delación es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto. Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) El asignatario acepta la asignación y luego fallece; b) El asignatario repudia y fallece en seguida, y

93. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Intervienen en el derecho de transmisión tres personas: a) el primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;

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Los bienes dejados por e! difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas. El muerto era casado, supongámoslo, bajo el régimen de sociedad conyugal; con motivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá la sociedad y los bienes del fallecido se encontrarán confundidos con los del cónyuge sobreviviente. Igual cosa ocurrirá si e! difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con . su fallecimiento; sus bienes se encontrarán, por esta causa, unidos a los de sus consocios que le han sobrevivido. El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes.

b) el transmitente O transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y c) el transmitido que, habiendo aceptado la herencia de! transmitente, adquiere e! derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante. 94. Requisitos del derecho de transmisión. Para que tenga lugar e! derecho de transmisión es menester que concurran los siguientes requisitos: a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado, e! llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, e! transmitido no la habría encontrado en su patrimonio; b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería e! patrimonio de! transmitente en e! que se comprende la facultad de aceptar o repudiar; c) El transmitido debe ser heredero, bien sea testamentario o abintestato del transmitente. Esta condición le pennite adquirir la totalidad de los bienes del transmitente y con ellos la facultad de aceptar o repudiar que tenía su causante. Conviene recalcar, como lo hace el arto 957, que el transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero e! transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente; d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El arto 957, inc. 2°, previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y e) En fin, es preciso que los derechos de! transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.

96. Necesidad de la separación previa de patrimonios. Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto, será menester separarlo de otros patrimonios. El arto 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes". De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existió entre el difunto y el cónyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvió por su muerte, e te. 46 97. Acervo ilíquido. Operada la separación de patrimonios, queda fonnado el acervo ilíquido. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales. El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido las bajas generales.

VI. TEORIA DE LOS ACERVOS

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95. Acervo bruto o cuerpo común de bienes. Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.

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JURIDICA

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Véase el N° 717.

98. Acervo líquido. Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales. El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley". Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido. El ine. 1° del mismo artículo 959 insiste que "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" deberán practicarse las deducciones que a continuación señala."

masa no pueden racionalmente aplicarse sino una vez pagados los gastos causados en interés general y satisfechos los acreedores del difunto. Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos. 101. Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión. El arto 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión". Entre estos gastos se contarán, por ejemplo: a) los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto; b) los gastos para poner por escrito e! testamento verbal; c) los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (art. 1285); d) los gastos de posesión efectiva de la herencia; e) los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventarios. El arto 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la sucesión".49 En el proyecto de Código, aprobado por el Congreso Nacional, se incluían entre las bajas "las costas del entierro del difunto, tasadas, si fuere necesario, por eljuez". La edición oficial suprimió de entre las bajas los gastos de funerales.

99. Bajas generales. El arto 959 señala cuáles son las deducciones que es menester practicar para detenninar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato. 48 Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las siguientes: 1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2) Las deudas hereditarias; 3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y 4) Las asignaciones alimenticias forzosas. 100. Orden o prelación de las bajas. Las bajas generales que señala el arto 959 deben efectuarse en e! orden en que las enumera el Código. Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesión, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores. Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tenía en vida el causante. Los impuestos que gravaren toda la

102. Segunda baja: las deudas hereditarias. La segunda b;:ya general está constituida por "las deudas hereditarias", entendiéndose por tales las que el causante tenía en vida. Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores. Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia. Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.

47 Esta aseveración no es bien exacta porque suelen calcularse las asignaciones sobre la base del acervo imaginario de que tratan los arts. 1185 y 1186. 48 Véase el arto 4° de la Ley N° 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. r!'~-;;;

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Véase el N° 536.

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Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades: a) cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a determinados partícipes (art. 1168), y b) cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a la parte de bienes de que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°). Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que .por ley no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposición (art. 1171, inc. 1°). Como la asignación de alimentos debidos por leyes forzosa, si el testador omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla. La determinación de la cuantía de los alimentos, para establecer la baja general, habrá de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por resolución judicial.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligación de dar aviso al público de la apertura de la sucesión (art. 1285) Yde exigir que en la partición se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello porlos herederos (art. 1336). Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la obligación y después la devoción. El arto 1374 establece, como norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados". 50

103. Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa. En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y debe deducirse, por consiguiente, como baja general. La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las asignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación". Cada interesado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52 de la Ley N" 16.271).

Las asignaciones alimenticias forzosas son, en verdad, deudas hereditarias; el causante estaba obligado en vida, por mandato de la ley, a suministrar alimentos a ciertas personas. El Proyecto de Bello de 1853, en su arto 1329, decía: "Los asignatarios de alimentos serán considerados como acreedores del difunto; pero este crédito no tendrá lugar en perjuicio de los otros acreedores hereditarios".

El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del Decreto Ley N° 364, de 3 de agosto de 1932, que establecía un doble tributo: uno a la masa total y otro sobre cada asignación en particular.

Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos últimos se denominan alimentos legales o forzosos. El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión alimenticia a personas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre "alimentos que el difunto ha debido porleya ciertas personas" (art. 1168).

'" Véase el N° 795. Véanse los Nm 404 y sigts. DE CHILE

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Véanse los N~ 448 Ysigts.

52 La Ley N" 19.585 suprimió la porción conyugal, convirtiendo al cónyuge en legitimario. " Véase el art.4° de la Ley N° 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

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107. Acervo imaginario. No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido. Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con peIjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.

106. Bajas para el cálculo de la contribución de herencias. La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones dispone que el tributo se aplicará sobre las asignaciones líquidas, una vez deducidos de la masa de bienes que el difunto ha dejado: 53 1° Los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del causante; 2° Las costas de publicación del testamento si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión, las de posesión efec-

zosas".51

EDITORIAl

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186. El causante puede peIjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la formación del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades. El acervo que prevé el arto 1185, denominado comúnmente primer acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo líquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras. El acervo previsto en el arto 1186, llamado segundo acervo imaginario, se forma cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraños y el valor total de éstas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo líquido o imaginario. El exceso deberá acumularse y esta acumulación, en verdad, es real y no imaginaria. 54

tiva y las de partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en cuanto no excedan a los aranceles vigentes; 3° Las deudas hereditarias, incluso aquellas deudas que provengan de la última enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la delación de la herencia, con tal que los herederos acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinero facilitado por terceros, y 4° Las asignaciones alimenticias forzosas, sin peIjuicio de lo que dispone el N° 3° del art. 18. El arto 18 N" 3° de la Ley N° 16.271, que ftió el texto definitivo de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, declara exentas de impuestos las asignaciones alimenticias a personas a quienes el causante "esté obligado por ley a alimentar" y autoriza al Servicio de Impuestos Internos, cuando la pensión le pareciere excesiva, para pedir al juez que determine cuál es la parte exenta del impuesto.

105. Quinta baja: la porción conyugaI.'2 (Derogada) .

104. Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas. Señala el arto 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias for-

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Generalidades

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Capítulo JI LA SUCESION INTESTADA

1. REGLAS GENERALES

cesión intestada o gravarla con restituciones o reservas",

108. Concepto. El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesión intestada, pues, es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta. Fiel a la tradición romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los herederos del difunto, interpretando una voluntad que no llegó a manifestarse. Las reglas de la sucesión intestada, en resumen, constituyen el testamento tácito o presunto del causante. Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.

Tomada del Código francés, la regla tiene un significado puramente histórico. Las leyes españolas aplicaban a los bienes inmuebles propios la regla paterna paternis, materna maternis. Los bienes muebles y los inmuebles adquiridos se transmitían libremente a los herederos descendientes, ascendientes o colaterales. Pero, en caso de no existir descendientes, los bienes inmuebles "propios", que venían del padre del difunto, pertenecían a los herederos paternos y los que venían de la madre, a los herederos de ésta. Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieron estas distinciones, pero dejaron vigente la legislación foral que las consagraba. En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limitaciones Las Partidas y las Leyes de Toro. En cuanto a las "reservas" que deja abolidas el arto 981, llamábanse bienes reservables o reservaticios aquellos que el viudo o viuda que contraía nuevas nupcias debía guardar o reservar para los hijos del matrimonio anterior.

109. Personas llamadas a suceder. Llama la ley a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos. El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, yel Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley N" 19.620 (ver N" 164).

b) El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura". Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. 111. Cuándo tiene lugar la sucesión intestada. Grosso rrwdo, las reglas de la sucesión intestada se aplican si el difunto no ha hecho testamento. Pero la ley se ha cuidado de precisar, con exactitud, cuándo ella regula la sucesión. El arto 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones". Es menester examinar someramente estos diversos casos.

110. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes. No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni el origen de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores. a) Previene el arto 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la su-

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Manual de la sucesión por caUSa de muerte y donaciones entre vivos

112. Caso en que el testador no dispuso. Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no habrá dispuesto: a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado; b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.; c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato; d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada; e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién correspondería la nuda propiedad; los nudo propietarios serán los herederos abintestato, y f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la persona del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión abintestato (art. 748).

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so con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus disposiciones. Tal cosa sucede: a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos; b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz, como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y c) Cuando se otorgó un testamento pri. vilegiado y éste caducó por alguna de las causas que señala la ley.

11. EL DERECHO DE REPRESENTACION 115. Formas de suceder abintestato. Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por derecho de representación" (art. 984, inc. l°). Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto. Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley. Un ejemplo es útil para aclarar estos conceptos. Supóngase que una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con anterioridad. Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto. No podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste falleció antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°). Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.

113. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho. Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposición de sus bienes se ha frustrado porque no se ajustó a derecho. Así ocurrirá: a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo; b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas. por ejemplo. porque contiene disposiciones en favor de incapaces. Si el testamento es parcialmente nulo, deberá verse si procede la sustitución o acrecimiento entre los llamados a un mismo objeto o si la voluntad del testador ha querido que la asignación nula pase a incrementar el haber del heredero universal o del remanente, y c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de la acción de reforma.

116. DeÍmición. Define la representación el arto 984: "La representación es una ficción legal en que se supone que una per-

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114. Caso en que no tienen efecto las disposiciones. Pese a que el testador dispuEDITORIAL

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La sucesión intestada

tes; recogerán la asignación los herederos abintestato del causante. El arto 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente legítimo del testador. "los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste", salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.

sona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder". a) Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde; b) La definición es redundante porque el "lugar" se confunde con el "grado" y los "derechos" son consecuencia del grado de parentesco, y c) Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puede representar a una persona viva.

120. Excepciones. Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas. a) Con arreglo al arto 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada, "teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales". b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y "representados" según las reglas generales de la sucesión abintestato. 1

117. Personas que intervienen en la representación. Intervienen en la representación tres personas: a) el causante que es la persona en cuya herencia se sucede; b) el representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y c) el representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de éste para suceder al causante.

121. Debe faltar el representado. El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado vacante. No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz. indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia. El arto 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto". Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber fullecido antes que el causante. Pero nuestro Código admite la representación de una persona viva que, por las demás causas que se señalaron, no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el legislador, con razón, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.

118. Condiciones del derecho de representación. El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes requisitos: a) que se trate de una sucesión intestada; b) que falte el representado; c) que el representante sea descendiente del representado; d) que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala la ley, y e) que el representante sea capaz y digno de suceder al causante. 119. Debe tratarse de una sucesión intestada. En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la sucesión abintestato. Esta conclusión fluye, por de pronto, de la ubicación del arto 984 entre las reglas de la sucesión intestada y se confirma con el texto de la disposición. En la sucesión testada, si falta el asignatario. no ocuparán su lugar sus descendien-

Los bienes que el hijo adquiere en representación de su padre incapaz, indigno o deshereda-

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Véase el N° 443. EDITORIAL

JURIDICA

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do constituyen su peculio adventicio extraordinario. El padre no tiene ni el USuTIucto ni la administración de estos bienes (arts. 250 N" 3° Y 247).

De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante: a) descendiente, y b) hermano. El arto 986, inc. 2° añade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación". Dos ejemplos aclararán estas ideas.

122. El representante debe ser descendiente del representado. La representación tiene lugar solamente en la descendencia;jamás opera a favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho de representación. Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado más próximo excluya al de grado más remoto! Si hay un solo ascendiente de grado más próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la regla del arto 989. El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representación en favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo.

Primer ejemplo.

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El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;

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C D El difunto X deja dos hermanos A y B Y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B; B debe ser hermano del causante X de simple o doble conjunción. 125. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. El representante debe ser apto para suceder al causante. Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil para recoger la asignación. En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y digno como si se sucediera por derecho personal al causante. 126. El representante sucede directamente al causante. Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habrían correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio. El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo se "salta" al padre o madre. Importantes consecuencias se siguen de este principio: a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante, representarle.

, El ano 741 del C. francés enuncia perentoriamente esta regla: "la representación no tiene lugar en fuvor de los ascendientes: el más próximo en cada una de dos líneas excluye siempre al más remoto". JURIDlCA DE CHILE

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124. Parentesco entre el representado y el causante. El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de mediar, además, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos que señala la ley. El arto 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.

EDlrORIAL

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123. La representación tiene lugar en la descendencia hasta el inf"mito. En línea descendiente la representación tiene lugar hasta el infinito. El arto 740 del Código francés formula expresamente esta regla: "La representación tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente". Nuestro Código establece una regla, a la postre, análoga: "Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación" (art. 984, inc. 3°). El hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder al abuelo, sino a éste para suceder al bisabuelo.

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El arto 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado"; b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y sucederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante; c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podrá interponer una tercería, conforme al arto 520 N° 2° del Código de Procedimiento Civil.

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C D E F G El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de Ay tres de B, premuertos ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por dos la porción que pudo corresponder a A. E, F YG dividirán por tres la porción que habría tocado B. 128. Impuesto a la herencia adquirida por representación. Otra importante consecuencia de la ficción que atribuye al representante el grado de parentesco del representado dice relación con el impuesto que grava las herencias. Como el impuesto se eleva a medida que el parentesco se hace más lejano, la representación, que trae como consecuencia un acercamiento al causante, debe disminuir la cuantía del tributo. En efecto, el art.3°, inc. 2°, de la Ley N° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, dispone: "Cuando se suceda por derecho de representación, se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona representada". El impuesto lo pagarán los representantes sobre el monto de la asignación que habría correspondido al representado y no sobre la que a cada uno de ellos corresponda. Si suponemos que la asignación asciende a $ 100.000 Y son cuatro los representantes, el tributo lo pagarán sobre dicha cantidad y no sobre $ 25.000 que es la porción que cada cual toca al dividir por iguales partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado. El primitivo texto de la Ley N° 5.427 establecía una solución diversa, más acorde con el sistema legal, que grava las respectivas asignaciones. Los representantes debían pagar sobre su asignación "la tasa" que habría correspondido al representado.

127. Efectos de la representación. El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que a éste habrían correspondido. a) Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación heredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán entre todos la porción que hubiera correspondido al representado. Así lo dispone el arto 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado"; b) En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°). Una forma de división diversa señala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjunción con hermanos paternos o maternos, aquéllos tocarán el doble que éstos.

Dos ejemplos esclarecerán el tema. I

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129. Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación. Un paralelo entre los derechos de transmisión y de representación es de suma utilidad. a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el derecho de representación procede

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El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras que C y D sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales partes, entre C y D. 41

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sólo en la sucesión abintestato, salvos los casos de los arts. 1064 y 1183; b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a cualquier heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el representante ha de ser descendiente y el representado hijo o hermano del de cuius; c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de representación no es menester que el representado sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por haber fallecido; d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representación, basta que el representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado; e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la herencia del transmisor; en el derecho de representación no es necesario que se acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado; f) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su propósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del representado porque se puede representar al vivo, y g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión intestada y la ley no instituye asignaciones a título singular. 3

causante era hijo legítimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N° 19.585 derogó las diferencias entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesión intestada. 131. Mecanismo de la sucesión intestada. El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los parientes en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros. Orden de sucesión es el conjunto de herederos que considerados colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente. Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante. Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho de representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado. 132. Parientes que fijan el orden. Dentro de cada orden hay herederos que f~an el orden y le dan su nombre y otros que simplemente concurren con ellos. Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge, y ascendientes. Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y el cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión. 133. Cuáles son los órdenes de sucesión. Los órdenes de sucesión son cinco. A saber: 1) de los hijos; 2) del cónyuge y ascendientes; 3) de los hermanos; 4) de los colaterales, y 5) del Fisco. La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea colateral.

III. ORDENES DE SUCESION 130. Diversas clases de sucesión intestada. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil distinguía dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el

, Se exceptúan solamente las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes: en ellas resulta posible adquirir legados por derecho de representación.

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134. Primer orden de sucesión o de los hijos. Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 del C.e. dis42


pone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse, también, de los "descendientes". En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su calidad de heredero legitimario del causante.

personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el cónyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que sólo exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada a tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás. Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes, toda la herencia es para éstos. Debe tenerse presente que no opera la representación respecto de los ascendientes.

135. Situación del cónyuge en este orden de sucesión. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será: a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o, b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

140. Cónyuge que ha dado motivo a la separación. Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1°, que ya hemos comentado: si ha dado causa a la separación judicial por su culpa, ningún derecho tiene en la sucesión intestada (ver 137). 141. No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente. En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente con tra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

136. Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge. La herencia se divide por igual entre todos ellos. 137. El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación judicial, no tendrá parte en la herencia intestada. Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°.

142. Tercer orden de sucesión, o de los hermanos. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjunción; pero la porción de aquéllos será igual al do-

138. Derechos del adoptado. Son los mismos de los hijos, según veíamos antes. 139. Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes. Si faltan los hijos, 43

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Las reglas legales son supletorias de la voluntad de! causante que no llegó a expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en e! testamento, arregladas a derecho, prevalecen. El arto 996, inc. 10, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, ye! remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales". Supóngase que e! testamento instituye solamente diversos legados. La herencia pertenecerá a los herederos abintestato. Pero será menester pagar primeramente los legados y los herederos recibirán sólo e! remanente, si lo hay. Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando e! causante no tenía herederos forzosos.

ble que la de éstos (art. 990, inc. 2°). Se recordará que la representación se aplica a los hermanos, de modo que los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden. 143. Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales. No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los demás colaterales de! causante. Este derecho se extiende sólo hasta e! sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vez más, los colaterales de doble conjunción llevan e! doble de la porción que los de simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos de! causante. Debe tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos de! causante, puesto que en ese caso operaría e! derecho de representación. En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

169. Sucesores a la vez por testamento y abintestato. Puede ocurrir que e! testamento llame a suceder a personas a quienes la ley también llame a la sucesión abintestato. Imagínese que el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor de A de $ 50.000; e! acervo líquido, entretanto, asciende a $ 300.000. Aplicando la regla de! inc. 1° de! arto 996, debería cumplirse e! testamento y pagarse primeramente e! legado de A. El remanente de $ 250.000 se distribuiría entre A y B, correspondiendo a cada uno $ 125.000. El resultado final sería que A tocaría $ 175.000 YB $ 125.000. Pero surge la duda de si e! testador ha tenido la intención de favorecer al asignatario testamenllirio o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle lo que por ley habría de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma, que la asignación testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar e! heredero sucediendo abintestato. En otros términos, la asignación testamentaria se supone hecha en pago total o parcial de la asignación legítima.' El art.996, inc. 2°, prescribe: "Pero los que suceden a la vez por

144. Quinto orden de sucesión, el Fisco. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá e! Fisco.

1.

DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO

164. Estado civil del adoptado. La Ley N° 19.620, sobre adopción, que entró en vigencia e! 27 de octubre de 1999, conjuntamente con la nueva ley de filiación (N° 19.585), otorga al adoptado la calidad y estado civil de hijo de! o los adoptantes, si se cumple con los supuestos de la ley. Por lo tanto, el adoptado tiene los mismos derechos ya referidos para los hijos, puesto que la adopción constituye un estado civil, que concede todos los derechos y obligaciones que dicho estado civil otorga respecto de los hijos y padres.

2.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA


testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin peIjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra". Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino que, dividida la herencia, la porción que corresponda al asignatario testamentario se le enterará con la asignación que recibió por testamento. En el ejemplo propuesto, la herencia se dividirá por mitades entre A y B Ycada uno tocará $ 150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porción de A se le enterará con e! legado de $ 50.000.

Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que correspondería abintestato es "sin peIjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra" (art. 996, inc. 2°). 171. Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador. Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una voluntad contraria. Si e! testador lo ha querido, e! asignatario no imputará a lo que le corresponda abintestato lo que reciba por testamento y se aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1° de! arto 996. Consecuente con e! sistema de! Código, el inc. 3° del art. 996 dispone: "Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa de! testador, en lo que de derecho corresponda". La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad de! testador no corresponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones.

170. Facultad de retener la porción testamentaria. Es evidente que si la porción que toca a una persona sucediendo por testamento es superior a lo que le correspondería abintestato, hay que entender que e! testador ha querido favorecerla especialmente.

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168. El principio general. La sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte intestada (art. 952, inc. 2°). EDITORIAL

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CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N" 210.

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Capítulo III LA SUCESION TESTADA

d) tiene por objeto disponer de los bie-

1. GENERALIDADES nes;

172. Concepto. De acuerdo con el arto 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento, interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento. Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel. La sucesión testada, pues, es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.

e) es un acto esencialmente revocable.

174. El testamento es un acto personalísimo. El testamento es un "acto", esto es, una manifestación unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador. La sola voluntad de su autor da vida al testamento; más aún, el testamento debe ser la expresión de esta única voluntad que el testador debe manifestar en persona. a) En efecto, el art. 1003 dispone: "El testamento es un acto de una sola persona". Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona (art. 1003, ine. 2°). La ley prohíbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislación española, en ciertos casos; b) No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El arto 1004 establece: "La facultad de testar es indelegable".

173. Deimición y caracteres del testamento. La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que significarían testimonio de la voluntad.! El art. 999 define el acto testamentario: "El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva". En la definición se destacan los caracteres más salientes del testamento: a) el testamento es un "acto"; b) es un acto solemne; c) es un acto mortis causa;

Derogó el Código disposiciones vigentes a la sazón del derecho español, que admitían las sustituciones pupilar y ejemplar. La primera, era la institución de heredero que hacía el padre para suceder a su hijo impúber, para el caso de que falleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda, era la que hacían el padre u otro ascendiente para suceder al hijo o descendiente furioso o mentecato, para el caso de morir en este estado.

Dicen las Partidas: "testatio et mentis son dos palabras de latín que quiere tanto decir en romance como testimonio de la voluntad del ome. E deslas palabras fue tomado el nome de testamento". Pero no cabe duda de que esta etimología es totalmente falsa. 1

175. El testamento es un acto solemne. El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.

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La sucesión testada


Más solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto solemne. Las expresiones "más o menos solemne" que emplea la definición del arto 999 aluden a la clasificación de los testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados? En el caso solemne la voluntad se exterioriza o manifiesta con la observancia de las formas legales. Como una lógica consecuencia, e! art. 1002 establece que "las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque e! testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían". Si los documentos o papeles a que e! testador se refiera se reputaran parte integrante del testamento, la voluntad del testador resultaría expresada sin las formas legales, que tienden a garantizar que éste sea la genuina expresión de esa voluntad.

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Por el testamento puede disponerse de! todo o de una fracción del patrimonio. El precepto romano en cuya virtud la disposición debía comprender todos los bienes, no tiene cabida en nuestro derecho, que consagra expresamente el principio contrario, esto es, que la sucesión puede ser en parte testada y en parte intestada (art. 952, inc. 2°). El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de bienes no seria un testamento. Pero ¿qué es entonces? Todo acto de última voluntad que contiene una disposición permitida por la leyes un testamento. 3 La norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del testamento, que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo (art. 187), nombramiento de partidor (art. 1324), designación de un tutor o curador (art. 353) y albacea (art. 1271). 178. El testamento es esencialmente revocable. La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El arto 1001 dispone: "Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que e! testador exprese en e! testamento la determinación de no revocarlas". Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar e! testamento o se imponga restricciones para su ejercicio. El art. 1001 insiste en este orden de ideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláusulas testamentaria~ futuras se tendrán por no escritas, aunque se confIrmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no valdrá su revocación por otro posterior si no se hiciere con ciertas palabras o señales, la disposición se tendrá por no escrita. La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la libertad de testar.

176. El testamento es un acto mortis causa. El testamento es un acto en que e! testador dispone para después de su muerte; está llamado a producir pleno efecto después de sus días. En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera en él, mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión de la voluntad de! testador. El testamento es, en suma, la manifestación de la última voluntad del difunto prudentemente expresada de antemano, ante el temor de que le sorprenda la muerte sin haberla dado a conocer. Por este motivo, e! testamento se aplica aun a los bienes que no pertenecían al testadar al tiempo de su otorgamiento y que después sobrevengan; en otros términos, se puede disponer de los bienes futuros. La donación entre vivos, en cambio, no se extiende a los bienes futuros del donante (art. 1409).

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177. El objeto fundamental del testBmento es disponer de los bienes. La definición del arto 999 caracteriza e! testamento como un acto en que se dispone de los bienes.

179. Enunciación. Como todo acto juridico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos generales que condicionan la validez de tales actos.

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Vé""e el N° 243.

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REQUISITOS DEL TESTAMENTO

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PL&.NIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2512.

Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relación con la capacidad de testar y con la voluntad de! testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que está revestido.

1.

d) Por fin, es incapaz de testar "todo e! que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente". ¿Cómo podría conocerse la voluntad de un testador impedido de darla a conocer con claridad? El art. 1060 ha dicho que no vale ninguna disposición testamentaria que se dé a conocer por un sí o no, o por un signo de afirmación o negación, contestando a una pregunta. La enumeración anterior es taxativa ye! inciso final del art. 1005 advierte que "las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar". Por tanto, son capaces de testar la mujer casada, sin necesidad de autorización marital (art. 139); también son capaces los menores adultos y el Código expresamente ha dicho que e! hijo de familia no requiere autorización del padre o madre (art.261)" Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus bienes. 5

CAPACIDAD DE TESTAR

180. La capacidad es la regia general. La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un testamento. El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepción de aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad. pues, es la regla; la incapacidad es la excepción. Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de testar se traduce en e! examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades para otorgar testamento. Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.

182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento. La capacidad de testar ha de existir en e! momento de otorgarse el testamento. Dos consecuencias prevé e! art. 1006 que se desprenden de esta regla: a) El testamento nulo no se valida porque eesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1°, dispone: "El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa"; b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El arto 1006, inc. 2°, añade que "e! testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad".

181. Quiénes son incapaces. El arto 1005 enumera las personas incapaces de testar: a) Es inhábil para testar e! impúber, en razón de su falta de discernimiento; b) Es igualmente inhábil "el que se hallare bajo interdicción por causa de demencia". Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se encontraba en un intervalo lúcido (art. 465, ine. l c) Son inhábiles los que "actualmente" no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2°). La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se cncuentra en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanent.e de razón. Basta la privación actual o contemporánea de! otorgamiento de! testamento, y U

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4 La autorización marital del arto 139 fue derogada por la Ley N" 18.802, de 9 de junio de 1989. 5 El art. 2" de la Ley N° 7.612 suprimió la muerte civil y con ella la incapacidad de testar del muerto civilmente.

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dolo, pero declaraba válidas las disposiciones "en que no tuvieren interés alguno las personas que se hubieren valido de la fuerza". El Código cambió de criterio; proclamó la nulidad del testamento en que se ha empleado la fuerza, sin considerar si es obra de los beneficiarios o de terceros.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

183. Vicios de la voluntad. El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de vicios (art. 1445). La regla del arto 1451 es de carácter general, aplicable tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. La voluntad del testador no debe adolecer de error, fuerza o dolo. El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto; asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de la voluntad.

La Corte Suprema se ha inclinado por esta tesis. Ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la natu. raleza del hecho en que consiste la fuerza, en relación con el estado, sexo y condiciones del testador; 7 b) El testamento viciado por la fuerza es nulo "en todas sus partes". Fabress ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el Código de la regla general del art. 1682. Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza. Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en materia de nulidades. El are 1682 señala las causales de nulidad absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella, o en favor de personas que no se sirvieron de la fuerza.

184. LJ. fuerza. El arto 1007 dispone: "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes". La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea: a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o condición, como aquella que infunde a su persona un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. La frase "en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza" significa, para algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de modo que bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en el ánimo del testador que le prive de su plena libertad. 6 Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciará el testamento sino, más bien, que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por cualquiera otra persona.

185. El error. En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: "La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita". De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona no vicia el consentimiento, a menos

Las disposiciones de los primitivos Proyectos, inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignaciones testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El art. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con la nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o

R de D. yJ, t. VI, 1, pág. 493. De idéntica opinión es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N° 63. 8 De la nulidad y =cisión, t. n, pág. 580. Véase ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, N° 817, págs. 732 y sigts. 7

6 Tal es la opinión de CLARO SOLAR, ob. cit., t. XN, N" 482.

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que la consideración de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento y demás actos gratuitos. Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación. 9 Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057). Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el arto 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposición. Si manda pagar más de lo debido, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo.

la ley ordinariamente requiere. Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, expresamente determinadas por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace saber sus disposiciones al funcionario, si lo hubiere, y a testigos. Testamento cerrado, místico o secreto es aquel en que no se da a conocer el contenido, sino que el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada, expresando que en ella se contiene el testamento. El testamento privilegiado puede ser verbal, militar o marítimo (art. 1030). El testamento militar y el marítimo pueden ser abiertos, cerrados y verbales.

186. El dolo. Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposición testamentaria del difunto (art. 968 N° 4°). La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de las partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales. Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales. La aceptación y repudiación de la herencia son rescindibles por causa de dolo (arts. 1234 Y 1237) que tendrá que ser obra de un tercero. Igual regla es preciso aplicar a los testamentos. Viciará la voluntad el dolo que es determinante del testamento.

188. El testamento ológrafo. Nuestro Código no ha admitido el testamento ológrafo que, como lo indica su nombre, es aquel enteramente escrito por el testador. El testamento ológrafo es la forma más sencilla de testamento y requiere como única solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador. En los países que lo admiten, el testamento ológrafo es la forma más usada de testamento y la experiencia ha mostrado que no son justificados los recelos que despierta. 1O

Ill. FORMAS DEL TESTAMENTO

189. División de la materia. El título III trata, sucesivamente, del testamento solemne otorgado en Chile, del testamento solemne otorgado en país extranjero y de los testamentos menos solemnes o privilegiados. Tal será el orden en el desarrollo de la materia.

3. FORMALIDADES LEGALES

187. Clases de testamentos. Los testamentos se clasifican en solemnes y menos solemnes o privilegiados (art. 1008). Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que

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9 Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Proyecto de 1841.

10 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. N° 546.

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Los Proyectos establecían la inhabilidad para ser testigos de los asignatarios y de ciertos parientes suyos, siguiendo al Código francés. El Código no establece la inhabilidad de estas personas, pero consagra la regla del arto 1061. En suma, vale el testamento, pero no vale la asignación.

1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO ENCHILE

190. Reglas generales comunes a todo testamento solemne. El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a dos reglas comunes: a) debe ser escrito; b) debe otorgarse ante testigos hábiles. El arto 1011 dispone: "El testamento solemne es siempre escrito".

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192. Habilidad putativa. Puede suceder que la inhabilidad de! testigo no se manifieste en su aspecto o en su conducta y que aparente una habilidad de que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente. La habilidad putativa "no podrá servir sino a uno solo de los testigos" y requiere la concurrencia de varios requisitos que señala e! arto 1013: "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde e! testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real de! testigo". De esta suerte, es menester: a) que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta de! testigo; b) que se ignore generalmente la inhabilidad en e! lugar en que se otorga e! testamento, y c) que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos concretos y públicos. La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando e! principio de equidad de la vieja fórmula error communis facit jus.

191. Quiénes no pueden ser testigos. La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad al acto testamentario, sino que ha [yado minuciosamente las condiciones necesarias para serlo. El arto 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile: 1) Los menores de 18 años; 2) Los interdictos por causa de demencia; 3) Los actualmente privados de razón; 4) Los ciegos; 5) Los sordos; 6) Los mudos; 7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del arto 267 y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento; 9) Los extranjeros no domiciliados en Chile; 10) Las personas que no entienden el idioma de! testador, sin peJjuicio de lo dispuesto en e! arto 1024. Sobre estas disposiciones cabe observar: a) La Ley N" 7.612 abolió la inhabilidad de las mujeres para ser testigos de los testamentos. b) Para acreditar la inhabilidad de! demente interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, si se trata de un demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad de! testigo deberá demostrar la demencia "actual", esto es, contemporánea de! testamento. c) Las personas que no entienden e! idioma de! testador pueden ser testigos en e! caso del arto 1024, esto es, en los testamentos cerrados que otorguen las personas que no pueden entender o ser entendidas verbalmente. EDITORIAl

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193. Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir. No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que estén domiciliados en el lugar en que e! testamento se otorga. Sin embargo, e! inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas importantes: a) dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento; b) un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos cuando concurren cinco. 52

a) Testamento solemne abierto

Oficiales de! Registro Civil, los que deberán llevar registros públicos para autorizar testamentos abiertos, en aquellas comunas que no sean asiento de notario (art. 35 Ley N° 19.477).

194. Concepto. El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque e! testador da a conocer su declaración de última voluntad. El arto 1015 establece que "lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que e! testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, ya los testigos".

197. El funcionario ha de ser competente. El funcionario debe ser competente, tanto en razón de la materia como en razón del territorio. a) En cada comuna o agrupación de comunas que constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habrá a lo menos un notario. Ningún notario podrá ejercer funciones de tal fuera de su respectivo territorio (art. 400 C.O. de T.).13 b) El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento (art. 1014, inc. 2° del Código Civil) ; c) En fin, el Oficial del Registro Civil tiene como territorio jurisdiccional la comuna. El Presidente de la República podrá dividir el territorio de una comuna en dos o más secciones o agrupar dos o más comunas (art. 59 de la Ley N° 4.808). Es condición determinante de la competencia del Oficial del Registro Civil que en la comuna no tenga su asiento un notario.

195. Maneras de otorgar testamento abierto. El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras: a) ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o b) ante cinco testigos. Otorgado ante funcionario y testigos, el testamento abierto es un instrumento público; otorgado simplemente ante testigos, es un instrumento privado que debe ser reconocido, como más adelante se verá. ll 196. Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto. El arto 1014, inc. 1", establece que e! testamento abierto se puede otorgar "ante competente escribano" y tres testigos. El término escribano equivale actualmente a notario. Conserva el Código la expresión escribano de la legislación española, que designaba al oficial público llamado a autorizar con su firma las resoluciones y actuaciones judiciales y las escrituras de los actos o contratos que se otorgaran ante él. El escribano, pues, reunía las funciones de notario y de secretario de juzgado. La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 1875, dividió estas funciones y las que corresponden a los escribanos, según e! Código Civil, competen exclusivamente, desde entonces, a los notarios. Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento. 12 El arto 86 de la Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, otorga también competencia a los II

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198. Presencia del testador, notario y testigos. El arto 1015, inc. 2°, dispone: "El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escri1)ano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos". 14 Ha querido el legislador que tanto el testador como el notario y testigos tengan plena conciencia del objeto que los reúne, esto es, la facción del testamento. El testador ha de estar presente porque él es quien testa y hace saber sus disposiciones. El funcionario y testigos han de ser unos mismos y presenciar íntegramente el acto para que puedan dar cabal fe de su otorgamiento.

l' El párrafo 7° del Título Xl del Código Orgánico de Tribunales que se refiere a los notarios fue substiruido por la Ley N" 18.181, de 26 de noviembre de 1981. 14 El art. 1014 establece que todo lo que se dice del escribano o notario rige para el juez de letras. Como el testamento ante funcionario que no sea notario constituye una curiosidad, se hablará en lo sucesivo de notario, al ejemplo del Código.

Véase el N° 206. Arúculo 7° N° 16 de la Ley N" 18.776, de

1989.

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200. Lectura del testamento. Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento. Por este motivo el arto 1017, ine. 2°, dispone que el testamento "será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto". El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces o, si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a su lectura el testigo que designe el testador. Mientras se lee el testamento, "estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones" (art. 1017, ine. 3°).

199. Escritura del testamento. El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No ha querido el legislador que un acto tan trascendental quede entregado a las declaraciones que presten el notario y los testigos. No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo corriente y práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado previamente un borrador al notario para su escrituración. Sobre el particular, el arto 1017, ine. 1°, establece: "El testamento abierto podrá haberse escrito previamente". Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario; ninguna disposición lo exige. En la práctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al igual que las escrituras públicas. El documento deberá contener, además de las disposiciones testamentarias, los datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos. Dice el arto 1016: "En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos".15 Estas indicaciones se ajustarán a lo que expresen el testador y los testigos. El arto 1016 añade: "Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno". A estas enunciaciones el arto 414 del Código Orgánico de Tribunales añade la indicación de la hora. 16

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201. ¿Es necesario dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo. La negativa ha triunfado en la jurisprudenciaP Se sostiene que la ley no exige tal constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre en el testamento del ciego. La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a sí mismo para probar que se han observado las solemnidades legales. 18 202. Firma del testamento. El acto termina con las firmas de los presentes. El arto 1018, inc. 1°, expresa: "Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere". Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento, "se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa" (art. 1018, inc. 2°).

" Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 7°, N" 17 de la Ley N° 18.776, de 1989. 16 El art. 414 del Código Orgánico de Tribunales dispone: "En cuanto al otorgamiento de testamentos, se estará a lo establecido al respecto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorguen". EDITORIAL

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R deDo yj., t. XXXVII, 1, pág. 100. CLARO SOLAR. ob. cit, t XN, N~ 545 Ysigts.


Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar, "otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así" (art. 1018, ine. 3°). Conviene observar que sólo podrán no saber firmar un testigo si concurren tres y dos si concurren cinco. 19

Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a las reglas generales.

206. Trámites para la ejecución del testamento abierto. La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la forma de su otorgamiento. El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente válido, la situación es diversa por lo que toca a su ejecución. Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En cambio, el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarse previamente. Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de estos funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro público, puede otorgar el testamento fuera del registro. 20 Cuando el testamento se otorga fuera del registro público, debe ser protocolizado para que no quede expuesto a perderse o destruirse. En resumen, el testamento abierto suele requerir, según los casos, de dos diligencias previas: la publicación y la protocolización.

203. Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto. Una persona puede normalmente, a su elección, otorgar testamento abierto o cerrado. Por excepción ciertas personas sólo pueden otorgar testamento abierto. Ellas son: a) el ciego, y b) el que no sabe leer ni escribir. 204. Testamento del ciego. Para precaver los fraudes de que podría ser víctima el testador privado de la vista, la ley no le permite otorgar testamento cerrado. El arto 1019 dispone que "el ciego podrá sólo testar nuncupativamente". Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas: a) Debe ser otorgado "ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal". Por tanto, el ciego no puede testar ante cinco testigos; b) El testamento está sometido a una doble lectura; deberá ser leído en alta voz dos veces: "la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador"; c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El arto 1019 dispone que "se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento".

207. Testamento ante funcionario y otorgado en su registro. El testamento otor-

205. Testamento del que no sabe leer ni escribir. El arto 1022 prescribe: "El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". A contrario sensu, esta persona deberá otorgar testamento abierto. La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.

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20 La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige sólo para las escrituras públicas. En la práctica, el testamento ante notario se otorga en el registro. En conformidad al art. 420 del Código Orgánico de Tribunales, una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentos abiertos y cerrados. Además, en conformidad al artículo 439 del mismo Código, los Notarios deben llevar un índice especial "general de disposiciones de última voluntad", que estará a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.

Véase el N° 193.

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gado ante un funcionario público e incorporado en su registro no necesita de ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución. Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro, o ante un Oficial del Registro Civil (art. 86 de la Ley W4.808).

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deje de serlo el testamento otorgado ante funcionario porque no se protocoliza. La norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito más para el valor del testamento otorgado en hojas sueltas, cuya omisión acarrea la nulidad. 209. Testamento otorgado ante testigos. El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para recibir ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en el testamento se expresa. Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público, para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse. El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: "La publicación y protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma prevenida en el arto 1020 del Código Civil". Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres: a) reconocimiento de las firmas del testador y testigos; b) rubricación del testamento por el juez, y c) protocolización del testamento.

208. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro. El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a petición de parte interesada (art. 415 del C.O. de T.). Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso, prácticamente excepcional, de un testamento ante notario. El arto 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización". La disposición añade que "sin este requisito no podrá procederse a su ejecución". La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía protocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolización debía hacerse por orden judicial. Pero el arto 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdrían como instrumentos públicos, una vez protocolizados, "los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento" (art. 420 N° 2°). La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolización, so pena de que el testamento "no valdrá como instrumento público". Entendida literalmente, la regla es absurda, por un doble motivo. Un testamento otorgado sólo ante testigos, no puede convertirse en instrumento público por obra de la protocolización. Tampoco se concibe que

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210. Reconocimiento de las f'rrmas del testador y testigos. La publicación del testamento consiste, en primer término, en el reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El arto 1020, ine. 2°, dispone: "El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador". a) Si uno o más de los testigos no comparece, por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, ine. 3°); b) En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, ine. 4°); c) Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerar56


se el testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

gla general (art. 1009). El Código Orgánico de Tribunales reitera esta regla.

211. Rubricación del testamento. Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, "el juez debe poner su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento" (art. 1020, ine. 5°).

b) Testamento solemne cerrado

214. Concepto. El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos conozcan las disposiciones del testador. Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo haga, como en el testamento abierto. El arto 1023 dispone que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada", declarando que en ella se contiene su testamento.

212. Protocolización del testamento. Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización. Después de rubricado, el juez "lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos" (art. 1020, ine. 5°). A la fecha de la dictación del Código, los secretarios de juzgado actuaban en el doble carácter de tales y de notarios. La Ley Orgánica de Tribunales de 1875 separó estas funciones y, desde entonces, los secretarios dejaron de tener protocolo. Es menester, pues, que el juez designe el notario que debe efectuar la protocolización. Para evitar ambigiiedades, la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, agregó al Código de Procedimiento Civil el actual arto 871, que establece que en las diligencias de publicación actuará el secretario del tribunal "a quien corresponda por ley el conocimiento del negocio".2l

215. Forma única de otorgar testamento cerrado. El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus veces o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio, sólo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos. 22 El art. 1021 establece "el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos". Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. No es posible otorgar esta clase de testamento ante un Oficial del Registro Civil. El arto 86 de la Ley N° 4.808 le autoriza sólo para otorgar testamentos abiertos. En resumen, el testamento cerrado puede únicamente otorgarse ante un notario o juez de letras y tres testigos. 23

La protocolización está sujeta a reglas especiales: a) Por de pronto, no sólo se protocoliza el testamento, sino todo "lo obrado", esto es, la presentación al juez para provocar la comparecencia de los testigos, el acta en que consten sus declaraciones, etc., y b) El testamento debe copiarse íntegro en el registro del notario. El arto 417 del Código Orgánico de Tribunales dispone que la protocolización se verificará insertando el contenido íntegro del testamento en el registro del día en que se efectúe y agregando su original al final del registro respectivo, con todos los antecedentes que lo acompañen.

216. F8critura de testamento. El arto 1023, inc. 2°, establece: "El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador". Es oportuno observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la carátula, sobrescrito o cubierta. La me-

213. Juez competente. El juez competente para conocer de estas diligencias será el del último domicilio del testador, por re-

22 El Código establecía cinco testigos que fueron reducidos a tres por la reforma de la Ley N" 10.271. 23 Modificado por el artículo 7° N° 19 de la Ley N" 18.776, de 1989.

2l El art. 871 del C.P.C se refiere también a las diligencias de apertura y protocolización del testamento, y no sólo a las de publicación.

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219. Redacción de la carátula. Presentado e! testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Esta tarea compete al notario. El arto 1023, inc. 5°, dispone: "El escribano expresará en e! sobrescrito o cubierta, bajo e! epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse e! testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año de! otorgamiento". De esta suerte, la carátula debe contener, a modo de título de lo escrito, la expresión "testamento"; deberá individualizar al testador y a los testigos; expresar la fecha y lugar de! otorgamiento e indicar que en concepto de! notario, e! testador se encontraba en su sano juicio. El Código Orgánico de Tribunales indica un requisito más: la expresión de la hora (art. 414 de! c.a. de T.).

maria testamentaria, que en verdad constituye e! testamento, debe escribirse o cuando menos firmarse por e! testador. La memoria, pues, debe estar escrita por e! testador; en caso contrario debe llevar su firma. La firma no es de rigor sino cuando e! testamento no ha sido escrito de puño y letra de su autor. 24 La ley no señala ninguna norma para la escrituración de la memoria testamentaria. Puede estar escrita en cualquier idioma. No es necesario que e! testador se individualice; tampoco es menester que se indique la fecha.

217. Cierre y sellamiento. El art. 1023, inc. 3°, dispone: "El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse e! testamento sin romper la cubierta". No ha dicho el legislador de qué modo debe cerrarse e! sobre o cubierta; exige sólo que se haga de tal modo que no pueda extraerse el testamento sin rotura. De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que e! testador escribió o a lo menos firmó y colocó bajo cubierta. Queda al arbitrio de! testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta. En la práctica, e! notario procede a lacrar e! sobre o cubierta y estampa su timbre en e! lacre.

220. Firma del testamento. El acto de! otorgamiento de! testamento termina por la firma de! testador y de los testigos y por la firma y sello de! notario sobre la cubierta (art. 1023, inc. 6°). No ha previsto la ley el caso de que e! testador no pueda firmar. No es posible que el testador no sepa firmar porque, en tal caso, le está vedado otorgar testamento cerrado. Tampoco ha consultado la posibilidad de que no sepan o no puedan firmar los testigos. Lo sensato es aplicar por analogía la regla de! art. 1018 relativa al testamento abierto. 25

218. Presentación del testamento. Cerrado e! sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto, conforme al inc. l° de! arto 1023, es lo que constituye esencialmente e! testamento cerrado. a) La presentación de! sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos; b) Debe ser hecha de viva voz yen términos tales que e! notario y los testigos le vean, oigan y entiendan, y c) Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia de! notario y de los testigos.

221. Unidad del acto. El art. 1023 establece que durante e! otorgamiento "no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere". Esta regla está inspirada en e! propósito de evitar las influencias de extraños durante e! otorgamiento de! acto testamentario. 26 222. Presencia del testador, notario y testigos. Señala e! art. 1023 una regla aná-

Véase el N" 202. R. de D. y f., t. XLII, II, pág. 33. Contra R. de D. Yf., t. XXXIX, 1, pág. 449, con comentario de VICTOR SANTA CRUZ. 26 R. de D. Yf., t. XXXIII, 1, pág. 275.

" BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N" 79. En contra, ClARO SOlAR, ob. cit., t. XIV, N" 588. Véase sentencia en Gaceta de 1901, 2° sem., pág. 1473, sent. 3321.

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loga a la que contempla e! arto 1015, inc. 2°: "Durante e! otorgamiento estarán presentes, además de! testador, un mismo escribano y unos mismos testigos". Sólo de este modo e! funcionario y testigos pueden dar cabal fe de! acto. 27

nombre y domicilio de los testigos. Sólo podrá ser obligado a exhibir este índice por orden judicial (art. 431 del c.a. de T.).28

225. Quién puede pedir la apertura. El art. 869 del Código de Procedimiento Civil establece que puede pedir la apertura, publicación y protocolización del testamento "cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí misma". Conviene recordar que se hace indigno de suceder e! que detiene u oculta e! testamento de! difunto (art. 968 N° 5°). El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).

223. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. ¡O). Tal es el caso de! mudo y de las personas que hablen un idioma que no entiende e! notario y testigos. El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales: a) Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden e! idioma de! testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 W 11); b) El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en e! idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a que pertenece (art. 1024, inc. 2°), y c) En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado, esto es, e! funcionario expresará la circunstancia de encontrarse e! testador en su sano juicio; e! nombre, apellido y domicilio de los testigos; e! lugar, año, mes, día y hora de! otorgamiento. El acto concluirá con las firmas de! testador, de los testigos y de! notario sobre la cubierta.

226. Juez competente para proceder a la apertura. El art. 1025, inc. 1°, dispone que "el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez". Conforme a la regla general de! arto 1009, será juez competente el de! último domicilio de! testador. Pero el Código de Procedimiento Civil establece que si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea e! del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.). El juez del lugar en que se otorgó el testamen to procederá por delegación de! juez del último domicilio. 227. Comparecencia del notario y testigos. La apertura del testamento requiere que previamente e! notario y testigos reconozcan sus firmas y la de! testador. Es preciso, además, que estas mismas personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo del otorgamiento. El arto 1025, inc. 2°, prescribe: "No se abrirá e! testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante e!juez su firma y la de! testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega". Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer e! notario y los testigos.

224. Apertura y publicación del testamento cerrado. Por su misma naturaleza, e! testamento cerrado requiere que se abra para recibir ejecución. Como una medida de seguridad, para evitar que e! testamento se pierda o destruya, debe ser protocolizado. Para que pueda saberse si una persona ha otorgado testamento cerrado, cada notario deberá llevar un índice privado en e! que anotará los testamentos de esta clase que otorgue, con indicación de! lugar del otorgamiento,

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28 O a solicitud de particular que acompañe el certificado de defunción del otorgante, según señala el arto 431. ine. 2°, del C.O. de T.

Véase el N° 198.

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lemnidades de que está investido invalida el testamento. Tal es la regla general del arto 1026, ine. 10, aplicación lisa y llana de la regla general del arto 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideración a la naturaleza del acto o contrato: "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las solemnidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno". Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2° del arto 1026: "Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el arto 1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos". De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren a la individualización del testador, notario y testigos si, no obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa. Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5° y 1024, ine. 2°, prescriben, además, enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, día, mes y año del otorgamiento; a la expresión "testamento" o la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de estas menciones? a) Desde luego, la condición que pone el ine. 2° del arto 1026 de que las omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendría que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del día, mes y año del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos, cuál debe prevalecer.

a) Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (art.1025, ine. 3°); b) En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, ine. 4°), y c) "En caso necesario", si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del notario y testigos ausentes "por declaraciones juradas de otras personas fidedignas" (art. 1025, ine. 5°) .2!) Así ocurrirá cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes. De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que será suscrita por eljuez, por el notario, por los testigos y por el secretario del juzgado. Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del último domicilio, el original, junto con las diligencias de apertura, se remitirá a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autorizó el testamento (art. 868 del C. de P.C.). 228. Protocolización del testamento. Finalmente, es menester que el testamento se protocolice. El arto 420 N° 1° del Código Orgánico de Tribunales dispone que valdrán como instrumentos públicos desde su protocolización "los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal". La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, ine. 5° del C.C. y 417 del C.O. de T.; se protocoliza el testamento y todo lo obrado y debe copiarse el testamento en el registro del notario. 30 229. Sanción por la falta de solemnidades legales. La falta de cualquiera de las so-

29 El arl. 1025 se remite a la regla del inc. 3" del arl. 1020; pero es manifiesto que debió remitirse a la regla del inc. 4" del mismo artículo. 30 Véase el N" 212.

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Por esto, nos parece cierto que la omisión de cualquiera solemnidad que no diga relación con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad. Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El arto 1026 sanciona la falta de las solemnidades prescritas en "los artículos precedentes" y la exigencia de la indicación de la hora se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la regla general del arto 1682,3l

2.

c) Es menester probar que se observaron las formalidades legales. 232. El testamento debe ser solemne y escrito. El testamento que se otorgue en el extranjero ha de ser un testamento solemne. Tal es la conclusión que se infiere, en primer término, de la denominación del párrafo 3 D • Por otra parte, el arto 1027 establece que el testamento debe ser escrito y probarse que se han cumplido las solemnidades legales. De este modo, no tienen valor en Chile los testamentos privilegiados que se otorguen en el extranjero.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

233. Prueba de la autenticidad. La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en él se expresa (art. 17). El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos, otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendiéndose que lo están cuando en ellos consta el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C. de P.C.). La autenticidad de las firmas se acredita en Chile:

230. Formas del testamento otorgado en país extranjero. El Código destina el párrafo 3° del título III al testamento solemne "otorgado en país extranjero". Este testamento puede otorgarse de dos maneras: a) de acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga, y b) en conformidad a las leyes chilenas. De la primera de estas formas puede valerse cualquiera persona; de la segunda, sólo los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile. a) Testamento de acuerdo con la ley

extranjera

a) Por el atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de que el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con un certificado del Ministerio de Relaciones Ex-

231. Condiciones para su validez. El arto 1027 dispone: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria". De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento: a) Debe ser un testamento solemne escrito; b) Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y

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teriores.

b) Por el atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga, acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del ministro diplomático de dicho país en Chile y, además, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República, en ambos casos.

c) Por el atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país en que se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.

" CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XIV, N" 656; R D. Y J, t. XL, l, pág. 196, con nota contraria de

Si el testamento consta de un instrumento privado, la autenticidad deberá pro-

AIessandri.

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barse por medio de testigos, cotejo de letras, etc.

¿Por qué no pueden hacerlo los extranjeros no domiciliados? La verdad es que no existe ningún motivo para que el Código haya abandonado el principio fundamental del arto 57.

234. Prueba de la observancia de las formalidades legales. El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válido en el extranjero, tampoco será válido el testamento en Chile. La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia, corresponderá a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile. Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la ley no comprende las disposiciones de una legislación extranjera. Para esta prueba son admisibles todos los medios que franquea la ley. La prueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C. de P.C.).

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237. Funcionarios que deben autorizar el testamento. El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular chileno. El art. 1028 N° 2° dispone que "no podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul". a) A la fecha de la dictación del Código la representación diplomática estaba constituida por los Ministros Plenipotenciarios y por los Encargados de Negocios. Pero en virtud del D.F.L. N" 402, de 11 de mayo de 1932, modificado por la Ley N° 5.574, de 19 de enero de 1935, existen cuatro categorías de jefes de misiones diplomáticas chilenas: Embajadores, Ministros Plenipotenciarios, Ministros Residentes y Encargados de Negocios. Es obvio que los Embajadores y Ministros Residentes puedan autorizar testamentos. Lo mismo cabría decir de los Secretarios de Embajada, y b) En cuanto a los Cónsules, pueden ser de Profesión, de Elección y Honorarios. El art. 17 del Decreto Ley N° 578, de 29 de septiembre de 1925, establece que los de Profesión y los nacionales de Elección, "son Ministros de fe pública para los efectos de los actos notariales o de estado civil que se otorguen ante ellos" y, con este objeto, "gozan de todas las facultades que correspondan, tanto a los notarios como a los oficiales del Registro Civil".

235. Valor del testamento ológrafo. Para juzgar acerca del valor del testamento ológrafo es menester considerar que el arto 1027 reconoce validez al que se otorgue en el extranjero, a condición de que sea solemne y escrito. Pues bien, el testamento ológrafo reúne ambos caracteres. Planiol y Ripert expresan que según el art. 970 del Código francés, en la redacción del testamento ológrafo son indispensables tres formalidades: l' que sea total y personalmente escrito por el testador, 2" la indicación de la fecha y 3' la firma del testador. 32 La Corte Suprema ha reconocido valor en Chile a un testamento ológrafo otorgado en Francia."

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b) Testamento de acuerdo con la ley chilena

236. Quiénes pueden testar de este modo. Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, "un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile" (art. 1028 N" 1°).

238. Mención del cargo que desempeña el funcionario. El testamento debe hacer expresa mención del cargo que desempeña el funcionario ante quien se otorga, "y de los referidos títulos y patente", esto es, de los respectivos nombramientos (art. 1028 N" 2°). Esta mención es esencial y su omisión invalida el testamento.

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Traité Pratique de Droit Civil Franrais, t. V,

N" 532.

" R. de D. EDITORIAl.

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239. Calidad de los testigos. En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos los chilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028 N° 3°). Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia. El número de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que señala la ley chilena.

Las mismas normas serán aplicables para la apertura en Chile del testamento cerrado cuya aplicación puede ser difícil, pero no imposible."

3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS 243. Concepto y clases. Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a circunstancias especiales, determinadas expresamente parla ley (art. 1008). Los testamentos privilegiados son: a) El testamento verbal; b) El testamento militar, y c) El testamento marítimo (art. 1030).

240. Sello y Visto Bueno. Para garantizar la pureza del acto testamentario la ley adopta dos medidas: a) El testamento debe llevar el sello de la Legación-Embajada o consulado de Chile (art. 1029 N" 5°), Y b) Asimismo, siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de Legación, deberá llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la carátula, si fuere cerrado. Además, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada página (art. 1029, inc. 1").

a) Reglas generales y caracteres comunes

244. Caducidad del testamento privilegiado. Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en virtud de su revocación. En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2°). El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidades normales. En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 Y 1053).

241. Trámites posteriores al otorgamiento. El arto 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento. a) El jefe de la Legación remitirá copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores; b) El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante diplomático chileno, remitirá la copia al juez del último domicilio que el causante haya tenido en Chile "para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio", y c) Si se ignora el último domicilio del testador, la copia se remitirá a un juez de letras de Santiago para su incorporación en el protocolo del notario que el juez designare.

245. Solemnidades fundamentales. Sin peIjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento privilegiado debe cumplir con los requisitos que señala el arto 1032: "En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar; las personas cuya presencia

242. Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena. Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar "las reglas del testamento solemne otorgado en Chile" (an. 1028 N° 4°).

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Véanse los antecedentes sobre la apertura del testamento de D. Federico Santa María, otorgado ante el Cónsul de Chile en París, en CIARa SOIAR, ob. cit., t. XIV, N° 679. 34

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248. Circunstancias que legitiman el te§tamento verbal. El testamento verbal es excepcional y solamente se justifica en las circunstancias siguientes: a) que la vida del testador esté amenazada por un peligro inminente, y b) que este peligro sea tal que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. En efecto, el art. 1035 dispone: "El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida de! testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne". Nuestros tribunales han fallado, con razón, que tanto da que el peligro tenga su origen en un accidente súbito o provenga de causas remotas que repentinamente hacen crisis. 36 La falta de tiempo o modo de otorgar testamento solemne es una cuestión de hecho. Así ocurrirá cuando no existe notario en la localidad. 37 Toca evidentemente al juez decidir si concurren las circunstancias antes apuntadas. Por este motivo, los testigos deben declarar acerca de los antecedentes que hicieron creer que el testador se encontraba en inminente peligro.

246. Calidad de los testigos. Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a señalar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de un testamento privilegiado. El arto 1031 dispone: "En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N° 8° del art. 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir". El arto 1031 concluye expresando que "bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el arto 1013". ¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable en uno de ellos? La disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es bastante, "con arreglo al art. 1013", de modo que esta habilidad no podrá servir sino a uno solo de los testigos. 35

b) El testamento verbal

35 CLARO SOLAR, ob. cit.. t. xrv, N" 693, Y SOMARRIVA, Derecho Sucesurio, t. 1, N° 267. En contra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N° 85.

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tancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente (art. 1037 N" l°); b) El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y la comuna en que moran (art. 1037 N° 2°);39 c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento (art. 1037 ~o 3°); d) Si el testador parecía estar en su sano juicio (art. 1038 N~ 1°); e) Si manifestó la intención de testar ante ellos (art. 1038 N° 2°), y f) Las declaraciones y disposiciones testamentarias que les cupo escuchar (art. 1038 N° 3°). Los testigos informativos sólo declaran sobre los tres primeros puntos.

250. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal. El testamento verbal debe ponerse por escrito, so pena de caducidad, dentro de los treinta días que siguen al fallecimiento de! testador. La ley ha previsto minuciosamente las diligencias necesarias para que e! testamento verbal se ponga por escrito. a) Las gestiones puede entablarla "cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión" (art. 1037, ine. 1°); b) Es competente para conocer de estas gestiones e! juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado el testamento;38 c) Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdicción; a los testigos instrumentales y a todas las personas cuyo testimonio fuera conducente a esclarecer las cuestiones que luego se dirán (art. 1037, ine. l°).

249. Caducidad del testamento verbal. El testamento verbal está expuesto a caducar, fenómeno que es común a los testamentos privilegiados. Las causas de caducidad son dos: a) Si el testador sobrevive treinta días al otorgamiento de! testamento. El arto 1036 dispone que "no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento", y

247. Formalidades del testamento. El testamento verbal, atendidas las circunstancias de su otorgamiento, está revestido de un mínimo de solemnidades. a) El testador dará a conocer, de viva voz, sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos presenciales le vean, oigan y entiendan (art. 1034); b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo menos (art. 1033), y

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b) Si no se pone por escrito dentro de los treinta días que siguen a la muerte, con las solemnidades legales. El mismo arto 1036 añade que no tendrá valor si "no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte".

c) En fin, conforme a las reglas comunes a todo testamento privilegiado, el testador debe manifestar en forma expresa su intención de testar; los testigos deben ser unos mismos durante todo el acto, que sólo podrá interrumpirse en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere (art. 1032).

es necesaria seran unas mismas desde e! principio hasta e! fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido por los breves intervalos que algún accidente lo exigiere". De este modo, las solemnidades fundamentales son: a) manifestación expresa de la intención de testar; b) unidad del acto, y c) presencia de unos mismos testigos.

35 R deDo y]., t. XXVII, 1, pág. 294. " R de D. y]., t. XXII, pág. lOO\.

251. Información de testigos. Es menester, en seguida, recibir e! testimonio de los testigos instrumentales, esto es, los que presenciaron el otorgamiento del testamento, y de las demás personas cuya declaración parezca conducente, denominadas testigos ilustrativos o informativos. El testimonio de los primeros, como se comprende, es de rigor, mientras que el de los simplemente informativos es facultativo; el juez les oirá "cuando le pareciere conducente" para esclarecer los puntos que señala el arto 1037. Los testigos instrumentales declararán sobre los siguientes hechos: a) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circuns-

252. Resolución del juez. Corresponde recibir la información de testigos al juez del lugar en que se otorgó el testamento; pero quien debe decidir, a la postre, es el juez del último domicilio del testador. Por este motivo, el arto 1039 dispone que "la información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información". El juez deberá examinar, en primer término, si se han observado las formalidades legales. Examinará, en seguida, si en la información de testigos aparece traducida con claridad la voluntad del testador. Si las declaraciones de los testigos son contestes y de ellas consta claramente la voluntad del difunto, dictará una resolución expresando que el testador ha hecho tales o cuales declaraciones y disposiciones, que especificará. En fin, el juez ordenará que se tenga como testamento del causante la resolución que dicte, y que se protocolice en forma legal. El arto 1039 dispone que si el juez encontrare "que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y

" Artículo modificado como aparece en el texto por el art. 7° N" 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.

" Modificado como aparece en el texto por el art. 7° N° 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donadones entre vivos

La disposición no era, en rigor, necesaria. Pero se justifica por el deseo de dejar bien en claro que la resolución del juez no decide en fonna definitiva acerca del valor del testamento, que no produce cosa juzgada a este respecto.

mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto". La disposición deja en claro que se tendrá como testamento la resolución judicial. La resolución tendrá como declaraciones y disposiciones del difunto solamente aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad o instrumentales "estuvieron confonnes" (art. 1039, inc. 2°). Para interpretar las declaraciones testimoniales el juez deberá estar más a la sustancia que a las palabras de que los testigos se sirvan. 40

c) El testamento militar

255. Concepto. El testamento militar, grosso modo, es el que pueden otorgar en tiempo de guerra, en las circunstancias previstas en el arto 1043, los militares y demás personas que señala el arto 1041. El testamento militar hace posible testar a personas que, por las circunstancias especiales en que se encuentran, muy difícilmente podrían otorgar testamento solemne.

El testamento verbal caduca si no se pone por escrito dentro de los treinta días siguientes a la muerte del testador. ¿Cuándo debe entenderse eumplida esta exigencia legal? La Corte Suprema ha resuelto que basta que se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta días; la dictación de la resolución judicial puede retardarse por causas ajenas a la voluntad del interesado. Posteriormente ha decidido que la resolución debe dictarse dentro del referido plazo y, aun, que el testamento debe quedar protocolizado antes de expirar los treinta días Y

256. Quiénes pueden testar militarmente. El testamento militar pueden otorgarlo los militares, los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, los voluntarios, rehenes, y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos (art. 1041).

253. Protocolización del testamento. La resolución del juez debe protocolizarse. El arto 420 N° 3° del Código Orgánico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos "los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente".

257. Circunstancias que pernúten testar militannente. El testamento militar se otorga, en términos generales, en tiempo de guerra. Pero el arto 1043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de encontrarse el testador: "Para testar militannente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada".

254. Impugnación del testamento verbal. El hecho de que eljuez resuelva que tales o cuales deben tenerse como las declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto y que valgan como la expresión de su última voluntad, no significa que el testamento sea válido. El testamento verbal no será más válido que lo que sería cualquier testamento. El arto 1040 dispone: "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico".

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258. Formas del testamento militar. El testamento militar puede adoptar tres formas: puede ser abierto, cerrado o verbal. 259. Testamento militar abierto. El testamento militar abierto debe sujetarse a las reglas siguientes: a) Debe ser finnado por el testador, si supiere y pudiere hacerlo; por el funcionario que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, se expresará así en el testamento (art. 1042);

Gaceta de 1908, 1°c semestre, pág. 593,

sent.403.

41 R de D. YJ, t. XXII, l, pág. 316. de D. YJ, t. XLII, l, pág. 536 Y t. XLIV, l,

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Contra, R pág. 320. 66

b) Podrá ser recibido "por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán, por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra" (art. 1041, inc. 1°). Los oficiales de administración se encuentran hoy asimilados a los oficiales de armas. El testamento podrá otorgarse, a nuestro juicio, ante un oficial de administración de grado de capitán o superior; c) Si el testador está enfermo o herido, podrá recibir el testamento el capellán o médico que le asista; d) Si se hallare en un destacamento o grupo de tropas separado del cuerpo principal, podrá recibir el testamento el oficial que lo mande, aunque fuere de grado inferior al de capitán (art. 1041, inc. 2°). e) El testamento deberá otorgarse ante dos testigos, y

a) El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas normas que el testamento solemne cerrado, señaladas en el art. 1023; b) Podrán actuar como ministros de fe las personas designadas en el inc. 1° del arto 1041, esto es, un capitán u oficial de grado superior y un auditor de guerra (art. 1047);44 c) La carátula será visada por eljefe superior de la expedición o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional, como en el caso del arto 1045, y d) El arto 870 del Código de Procedimiento Civil establece que los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas del Código Civil. Pero como este Código no contiene reglas particulares al respecto, será de rigor aplicar las reglas generales del arto 1023. 261. Caducidad del testamento militar abierto o cerrado. El testamento militar abierto o cerrado -la ley no distingue- valdrá como si se hubiere otorgado en la fonna ordinaria, con tal que el testador falleciere "antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militannente" (art. 1044, inc. 1"). Por el contrario, si el testador sobrevive a este plazo, caducará el testamento (art. 1044, inc. 2°).

La doctrina es discordante al respecto porque

la ley no dice expresamente el número de testigos que deben intervenir. Barros Errázuriz estima que deben ser tres por analogía con los demás testamentos privilegiados y por aplicación de las reglas generales del testamento abierto. 42 Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La historia de la ley sugiere esta conclusión porque en todos los Proyectos se exigía la presencia de dos testigos; por una errata se omitió indicar este número en el Código. 43 Por otra parte, si la ley no indica el número y el arto 1042 habla de "testigos", en plural, no es posible exigir más de dos.

262. Testamento militar verbal. Las personas facultadas para testar militannente, en fin, pueden otorgar testamento verbal, cuando se hallaren en "inminente peligro" (art. 1046, inc. 1°): a) El testamento verbal militar está sujeto a las reglas generales del testamento verbal; b) La infonnación de testigos de que hablan los arts. 1037 y 1038 "será evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces del tal" (art. 1046, inc. 2°), Y c) La información se remitirá al juez del último domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedición

f) El testamento debe llevar el visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no se hubiere otorgado ante ellos, quien lo rubricará al principio y fin de cada página. El jefe de la expedición o comandante de la plaza remitirá el testamento, con la posible brevedad y seguridad, al Ministerio de Defensa Nacional, que procederá como el de Relaciones Exteriores, en el caso del arto 1029 (art. 1045).

260. Testamento militar cerrado. Las personas facultadas para testar militarmente pueden optar por otorgar un testamento cerrado:

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También puede otorgarse ante "intendente de ejército, comisario" en conformidad al art. 1041, 44

Ob. cit., t. V, N° 87. 43 Ob. cit., t. XIV, N" 736. 42

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inc. 1°.

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tantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de navegación; f) Si antes de volver a Chile arribare el buque a un puerto extranjero, en que exista un agente diplomático o consular chileno, el comandante le entregará un ejemplar del testamento, exigiendo recibo, y poniendo de ello nota en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Defensa para los efectos del arto 1029 (art. 1050, inc. 1°), y g) Si el buque llega antes a Chile, se entregará un ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Defensa Nacional (art. 1050, inc. 2°).

o del comandante de la plaza (art. 1046, inc. 3°).

d) El testamento marítimo

263. Concepto. Testamento marítimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena. Buque de guerra es aquel que posee el Estado para su defensa y cuyo mando está a cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo Estado. 45 Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o mercaderías y que navega sujetándose a las disposiciones de la Ley de Navegación (art. 1° de la Ley de Navegación). El testamento debe otorgarse en alta mar, concepto que define el arto 585.

265. Testamento marítimo abierto. El testamento marítimo abierto, a bordo de una nave de guerra, está sujeto a las reglas siguientes: a) Pueden testar no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino toda otra persona que se hallare a bordo del buque en alta mar (art. 1051); b) El testamento será recibido por el comandante de la nave o su segundo, en presencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2°); c) Si el testadorno supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia (art. 1048, inc. 3°); d) Del testamento se otorgará un duplicado con las mismas firmas que el original (art. 1048, inc. 4°); e) El arto 1049 dispone que el testamento se guardará entre los papeles más impor-

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tador fallece antes de desembarcar o antes de expirar los noventa días siguientes al desembarque (art. 1052, inc. 1"). No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por breve tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052, inc. 2°). De este modo, pues, caduca el testamento si el testador sobrevive noventa días a la fecha de su desembarque.

bordo de un buque de guerra en alta mar puede ser verbal: a) Se sujeta el testamento a las reglas generales del testamento verbal; b) La información de que hablan los arts. 1037 y 1038 será recibida por el comandante de la nave o su segundo (art. 1053, inc. 2°); c) La información se remitirá al juez del último domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, y d) El testamento caduca "si el testador sobrevive al peligro" (art. 1053, inc.1°).

269. Testamento marítimo verbal. "En caso de peligro inminente", el testamento a

266. Testamento abierto en naves mercantes. En buques mercantes bajo bandera chilena sólo se puede testar en la forma prevista en el art. 1048, esto es, otorgar testamento abierto. El testamento puede recibirlo el capitán de la nave o su segundo; y el piloto (art 1055). Debe guardarse el testamento entre los papeles más importantes de la nave y tomarse nota en el diario. 46 En lo demás, se observará lo previsto en el arto 1050.

264. Sus clases. El testamento marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal. Es menester advertir, sin embargo, que a bordo de naves mercantes chilenas sólo puede otorgarse testamento abierto (art. 1055).

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muerte y donaciones entre vivos

267. Testamento marítimo cerrado. El testamento marítimo cerrado está sujeto a las siguientes reglas: a) Se aplicarán las mismas normas que el art. 1023 señala para los testamen tos solemnes cerrados; b) Actuarán como ministros de fe el comandante de la nave o su segundo (art. 1054, inc. 1°); c) El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave y se pondrá noticia en el diario, y d) La carátula se remitirá en copia al Ministerio de Defensa para que se protocolice, como en el caso del arto 1050.

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268. Caducidad del testamento marítimo. El testamento marítimo valdrá si el tes-

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La clasificación de las naves que se señala no corresponde al actual texto de la Ley de Navegación, contenido en el D.L. N° 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978. 45

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Véanse los arts. 898 N° 14 del C. de Comercio y 75 de la Ley de Navegación. 46

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Capítulo IV DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

La certidumbre del asignatario dice relación con su existencia; la determinación se refiere a su identidad. U na persona es cierta cuando se sabe que existe; es determinada, cuando se sabe quién es, sea que se la designe o determine por su nombre o por claras indicaciones que la individualicen.

1. REGLAS GENERALES 270. Concepto. El arto 953 denomina asignaciones por causa de muerte "las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes". La asignación testamentaria es el acto de disposición que el testador hace de sus bienes, instituyendo herederos o legatarios. La expresión también designa la herencia o legado en sí mismos, esto es, el contenido u objeto de la asignación.

273. Certidumbre del asignatario. La certidumbre del asignatario, como se dijo, se refiere a su existencia. El asignatario es cierto cuando se sabe que existe. Por excepción vale la asignación en favor de un asignatario incierto: a) Es válida la asignación hecha a personas que no existen pero se espera que existan, si existieren antes de expirar diez años desde la apertura de la sucesión (art. 962, ine. 3 0),1 y b) Es igualmente válida la asignación que tenga por objeto la creación de una nueva persona jurídica. El asignatario no existe, pero obtenida a posteriori la correspondiente autorización legal vale la asignación. 2

l. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

271. Enunciación. La eficacia de la asignación testamentaria exige que reúna ciertos requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario y objetivos o relacionados con el contenido del acto de disposición. La asignación requiere que el asignatario reúna las condiciones generales para suceder por testamento o abintestato: ha de ser capaz y digno. Pero, tratándose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo más: que el asignatario sea persona cierta y determinada. En cuanto al objeto de la asignación testamentaria, debe ser determinado o determinable.

274. Detenninación del asignatario. La determinación del asignatario dice relación con su identidad: a) Regularmente la determinación del asignatario se hará designándole por su nombre. Pero también la determinación podrá hacerse "por indicaciones claras del testamento" (art. 1056), o sea, designándole por otras circunstancias que permitan singularizarle. Valdrá consecuencialmente la asignación a "mi hijo mayor", a "la hija dejuan";

272. Certidumbre y determinación del asignatario. El art. 1056 dispone: "Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento". Añade la disposición que "de otra manera la asignación se tendrá por no escrita".

1 Véase el N° 46. 'Véase el N° 51.

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b) Si las indicaciones del testamento son aplicables a varias personas, de modo que no sea posible saber con certidumbre cuál es la que el testador ha elegido, la asignación es ineficaz. El arto 1065 prescribe: "si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella", y c) En cambio, no invalida la asignación el error en que se incurra en el nombre o calidad del asignatario, "si no hubiere duda acerca de la persona" (art. 1057).

b) Las reglas de la sucesión intestada sirven para determinar los parientes a quienes corresponde la asignación y tiene cabida el derecho de representación, según las reglas generales, a pesar de tratarse de una sucesión testada,4 y c) Los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto; pero si existe un solo pariente de grado más próximo, se llamará también a los del grado siguiente. El llamamiento colectivo hecho por el testador hace pensar que no ha querido que el único pariente de grado más próximo lleve toda la asignación.

275. Casos en que es válida excepcionalmente la asignación a personas indeterminadas. Por excepción la ley valida asignaciones hechas a asignatarios indeterminados. Estas asignaciones son: a) las que se dejan indeterminadamente a los parien tes; b) las que se hacen para objetos de beneficencia; c) las que se dejan al alma del testador, y d) las hechas en general a los pobres.

277. Asignaciones a establecimientos de beneficencia. Se exceptúan también de la regla general las asignaciones para objetos de beneficencia. El arto 1056, inc. 2° declara que valen estas asignaciones, "aunque no sean para determinadas personas". Como consecuencia, vale la asignación que se haga a "un establecimiento de beneficencia, sin designarlo" (art. 1056, inc. 3°). Estas asignaciones, de acuerdo con el Código correspondían al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designara. Pero la Ley N° 4.699, de 2 de diciembre de 1929, estableció que debía percibirlas laJunta Central de Beneficencia, e invertirlas "en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o provincia del último domicilio del testador". Estas funciones competen hoy al Servicio Nacional de Salud (art. 63 letra b) de la Ley N" 10.383).5

276. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes. Se exceptúan de la regla general las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes; la ley se encarga de remediar la vaguedad de los términos en que la asignación está concebida. El art 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado; pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato": a) Debe suponerse que el testador, aparte de otras disposiciones, deja algo a sus parientes en general. Si el testamento contiene únicamente una asignación a los parientes indeterminadamente, se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, sin limitaciones;'

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278. Asignaciones al alma del testador. También son válidas las asignaciones que se dejen al alma del testador "sin especificar de otro modo su inversión" (art. 1056, inc. 4°). Estas asignaciones se percibirán e invertirán por el Servicio Nacional de Salud, en la forma recién indicada (art. 1° de la Ley N" 4.699 Y 63 de la Ley N" 10.383).

'Véanse los NO> II9 Y120. 5 En virtud de lo dispuesto por el arto 26 del D.L. 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.

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De las asignaciones testamentarias

279. Asignaciones a los pobres en general. Por último, son válidas las asignaciones hechas en general a los pobres. Conforme al inc. 5° del arto 1056, se aplicarán a los pobres "de la parroquia del testador".

minar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse" (art. 1066, inc. 2°). La cuota, cantidad o especies se determinarán por el juez, oyendo a los herederos y al Defensor de Obras Pías, "habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente" y "conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador" (art. 1066, incs. 2° y 3°).

El decreto ley N° 740, de 7 de diciembre de 1925, estableció que incumbía a las Municipalidades del territorio en que se hubiere abierto la sucesión, percibir y aplicar "los legados" que se hicieren a un establecimiento de beneficencia sin designarlo, al alma del testador y los que se dejaren a los pobres en general (art. 47, N° 10). Pero esta disposición fue derogada por la Ley N° 4.699 que, sin embargo, no previó la suerte de las asignaciones a los pobres. Rige, pues la regla del Código Civil para los legados a los pobres en general; para las asignaciones a título de herencia, la regla del Código nunca fue derogada.

2.

282. Cómo debe expresar la voluntad del testador. El testamento debe ser la expresión clara, deliberada y consciente de la voluntad de su autor. No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobación o negación o con la respuesta afirmativa o negativa a una pregunta. El arto 1060 dispone al respecto: "No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por un sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta".

280. Determinación del objeto de la asignación. El objeto de la asignación debe ser determinado o determinable. La determinación del objeto puede hacerse per universitatem, esto es, refiriendo la asignación al total del patrimonio del testador o a una cuota. Puede hacerse, asimismo, indicando las especies o cuerpos ciertos que comprende la asignación. Por último, la detemünación podrá efectuarse expresándose el género y la cantidad. Si el testamento no señala con toda precisión las cosas específicas o genéricas, a lo menos debe contener claras normas para determinarlas. El objeto será, entonces, determinable. 6 El arto 1066, inc. 1° establece: "Toda asignación deberá ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita".

283. Disposiciones captatorias. Con el propósito de procurar que el testamento sea la expresión de la libérrima voluntad del testador, el arto 1059 prohíbe las disposiciones captatorias. La norma citada establece: "Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos". La asignación subordinada a una condición semejante se presta al fraude. El captante queda en libertad de revocar su testamento una vez que ha obtenido la liberalidad a su favor.

281. Excepción en las asignaciones para objetos de beneficencia. La indeterminación del objeto invalida la asignación, "se tendrá por no escrita". Pero, excepcionalmente, vale la asignación para objetos de beneficencia "sin deter-

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OTRAS REGLAS GENERALES

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284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados. Idéntica finalidad persigue la disposición que invalida las asignaciones testamentarias en favor del funcionario que

Es la misma regla del art. 1461.

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autoriza el testamento, los testigos, sus parientes o allegados. El arto 1061, inc. l°, prescribe: "No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo". y agrega el inc. 2°: "No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados".

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el legislador ha tomado la precaución del arto 1062: "El acreedor cuyo crédito no cons-

te sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente". 8 285. La elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno. El testamento es un acto personalísimo, conforme a los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debe ser el propio testador quien designe la persona de los asignatarios. El arto 1063 dispone: "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno". Pero nótese que la disposición prohíbe que la determinación del asignatario quede entregada al "puro arbitrio" de otra persona. Será válida la asignación que se deje para el alumno de la escuela de Derecho que presente el mejor trabajo sobre un determinado tema, que calificará el Decano de la Facultad. La designación depende de un tercero, pero no depende de su puro arbitrio.

Antes de la reforma introducida a esta disposición por la Ley N° 10.271, se discutía si la incapacidad para suceder por testamento se refería solamente a los testigos o se extendía, también, a sus parientes. El antiguo texto del arto 1061 disponía, en su inc. 2°: "Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos". La dificultad que dio origen a fallos judiciales contradictorios quedó definitivamente zanjada con la reforma.' Pero el arto 1° transitorio de la Ley N° 10.271 quiso que esta solución no influyera en los juicios sobre validez o nulidad de asignaciones anteriores a su vigencia y dispuso: "En los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicación del arto 1061 del Código Civil, se resolverán en conformidad al texto primitivo de dicha disposición". Los jueces, pues, quedan en libertad de interpretar el antiguo texto para decidir si la incapacidad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, en vista del nuevo texto, que muestra claramente el criterio del legislador, no parece probable que los magistrados entiendan la disposición y decidan la contienda de manera distinta de como la resuelve la reforma.

286. Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario. Supone el legislador que el cumplimiento de la asignación se deja entregado al arbitrio del heredero o legatario. ¿Podrá el heredero o legatario negarse a cumplir? El arto 1067 previene: "Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea". Por consiguiente, es menester averiguar si el heredero o legatario se beneficia con rehusar la asignación entregada a su arbitrio: a) Al heredero o legatario le aprovecha rehusar el cumplimiento si el testador, por ejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el heredero o legatario le estima digno de este beneficio.

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Se percibe que la ley ha asimilado la situación del funcionario y de los testigos, con la única salvedad de que la incapacidad no alcanni a los empleados y asalariados del testigo. Como la disposición podría fácilmente burlarse fingiéndose el causante deudor del funcionario, testigos, parientes o asalariados,

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'Véase FRANCISCO CARRERA, "el art. 1061 del Código Civil chileno", R Ik D. Y J, t. XXXVI, l' parte, pág. 179. EDITORIAL

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• Es una aplicación de la regla general del art. 1133.

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Deberá cumplir la asignación, a menos que pruebe que Pedro no es merecedor de la liberalidad; b) No aprovecha al heredero o legatario el incumplimiento si el testador asigna $ 5.000 a Pedro o Juan, a elección del heredero o legatario. No es menester que justifiquen el motivo de sus preferencias para dar la cantidad de $ 5.000 a Pedro en vez de Juan, y c) El arto 1067 concluye: "El provecho de un ascendiente, o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario".

suprema ley, el Código señala una regla idéntica a la que formula el arto 1560 y que constituye la norma fundamental de interpretación de los contratos: "Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido" (art. 1069, inc. 2°). Parece obvio que son aplicables las reglas del Código, relativas a las interpretaciones de los contratos; mutatis mutandis enfocan el mismo problema de conocer la verdadera y genuina intención del autor de un acto jurídico. 290. Diversas clases de asignaciones testamentarias. Las asignaciones testamentarias admiten numerosas clasificaciones. Pueden ser: a) Puras y simples y sujetas a modalidad; b) A título universal y a título singular, y c) Voluntarías o forzosas.

287. Asignaciones con gravamen. La asignación que por faltar el asignatario pasa a otra persona por acrecimiento, sustitución u otra causa, como la incapacidad, la indignidad o desheredamiento, "llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente" (art. 1068, inc. 1°). Si como consecuencia de los gravámenes que afectan a la asignación, la repudiaren todas las personas llamadas por testamento abintestato, "se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes" (art. 1068, inc. 2°). La intención del testador ha sido, sin duda, favorecer a la persona en cuyo provecho se han constituido los gravámenes, más bien que al asignatario designado.

n.

ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD

291. Idea general. Las asignaciones testamentarias, como las obligaciones, pueden ser puras y simples o sujetas a modalidad. Las modalidades son maneras especiales de ser de las asignaciones que modifican sus efectos normales. Por regla general, las asignaciones son puras y simples, producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones que posterguen sus beneficios, o restrinjan su duración, o impongan una determinada manera de cumplirlas. Excepcionalmente las asignaciones están sujetas a modalidades que bien postergan el nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien afectan a la extinción de los mismos, bien imponen al asignatario un gravamen o carga. Las modalidades que la ley reglamenta, en relación con las asignaciones testamentarias, son la condición, el plazo y el modo.

288. Predominio de la voluntad del testador. Las disposiciones de la ley son supletorias de la voluntad del testador. Las normas que el causante ha señalado en el testamento, pues, prevalecen sobre las normas legales, salvo calificadas excepciones. El arto 1069, inc. 1°, por este motivo, expresa: "Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales". Las asignaciones forzosas constituyen la más calificada limitación a la libertad de que el testador goza para disponer de sus bienes.

1. AsIGNACIONES CONDICIONALES

292. Disposiciones aplicables. El art. 1070, inc. 3°, prescribe que las asignaciones condicionales se rigen por "las reglas dadas en

289. Interpretación del testamento. Para conocer el pensamiento del testador, 75

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tiene de condición sólo el nombre. Pero el legislador se ha desentendido del rigor del principio, en las asignaciones testamentarias, para interpretar la voluntad del testador. Supóngase que el testador asigna $ 5.000 a Pedro si se recibe de abogado y éste ya había obtenido su título. Imagínese que el mismo testador asigna $ 5.000 a Juan si va a Europa yJuan ya está de vuelta. El arto 1072 distingue dos situaciones: a) si el testador no supo la ocurrencia del hecho, y b) si el testador la supo. En el primer caso, la condición se mirará como cumplida y la asignación será pura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En e! segundo caso, será menester hacer un nueva distinción, atendiendo a la naturaleza del hecho: a) si el hecho puede repetirse, y b) si el hecho no es susceptible de repetición. Si la realización del hecho era conocida del testador y es de los que pueden repetirse, se presume que éste exige su repetición. Pero si la repetición del hecho no es posible, la asignación se considerará como pura y simple.

el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". El arto 1079, por su parte, agrega que "las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceder una propiedad fiduciaria, se reglan por el título "De la propiedad fiduciaria". En resumen, las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber: a) Las del Párrafo 2 0 del título IV del Libro III; b) Las del título IV del Libro IV, y c) Las del título VIII del Libro II. 293. Concepto. Denomina el art. 1070 asignación condicional "aquella que depende de una condición, esto es, un suceso futuro e incierto". Caracterizan la condición dos circunstancias: la futureidad y la incertidumbre: a) El hecho que constituye la condición ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el porvenir. Un hecho presente o pasado no es una condición. Por esto, el arto 1071 dispone que la condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposición. "Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición". Para juzgar el hecho como presente, pasado o futuro se atenderá "al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa" (art. 1071, inc. 2 0 ) , y b) El hecho debe ser incierto, de realización problemática, que puede suceder o no. Si el suceso es futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues, caracteriza la condición y la distingue del plazo. Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore cuándo. Será condición cuando al hecho de la muerte se agreguen ciertas circunstancias de realización problemática, como de tal enfermedad, antes de tal fecha. 9

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295. Condiciones que la ley reputa ineficaces. Se ha referido especialmente ellegislador a ciertas condiciones que el testador ha podido imponer y a las que niega eficacia. Estas condiciones consisten: a) en no impugnar el testamento; b) en no contraer matrimonio, y c) en permanecer en estado de viudedad. a) El art. 1073 dispone: "La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma". La condición de no impugnar el testamento por defectos formales carece de valor, esto es, podrá el asignatario impugnarlo, sin que por ello se repute fallida la condición; b) Del mismo modo, carece de valor y se tendrá por no escrita "la condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio" (art. 1074). Pero será válida la condición si consiste en no contraer matrimonio antes de la edad de dieciocho años o menos,lO y

294. Condición que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador. La condición que consiste en un hecho presente o pasado

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298. Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional. El acreedor condicional transmite a sus herederos su germen de derecho y lo mismo ocurre con la obligación del deudor. En resumen, la condición puede cumplirse útilmente después de la muerte del acreedor o del deudor. Pero el arto 1492 advierte que "esta regia no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos". El art. 1078, inc. 20 , por su parte añade: "Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno". En las asignaciones testamentarias, pues, la condición debe cumplirse en vida de! asignatario. Esta diferencia proviene de que e! asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo es menester que exista al tiempo de abrirse la sucesión y, si la asignación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, es preciso que exista igualmente al tiempo de cumplirse la condición (art. 962).

c) Por último no vale la condición que consiste en "permanecer en estado de viudedad" (art. 1075). Con todo, vale la condición si se impone a un asignatario que tiene hijos de un matrimonio anterior, al tiempo de deferírsele la asignación. 296. Condiciones que la ley declara válidas. En cambio, la ley declara válidas las siguientes condiciones: a) Es válida la asignación que provee a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda. El arto 1076 dispone: "Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica"; b) Vale también la condición de "casarse o no casarse con una determinada persona" (art. 1077), Y c) Por último, es válida la condición de "abrazar un estado o profesión cualquiera", permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial (art.1077).

Esta misma regla es aplicable a las donaciones en U'e vivos (art. 1390), Tampoco el fideicomisario que fallece antes de cumplirse la condición transmite derecho alguno a sus herederos (art. 762). El fideicomiso supone siempre que exista el fideicomisario al tiempo de la restitución (art. 738),

297. Asignaciones bajo condición suspensiva. La incertidumbre del hecho constitutivo de la condición hace igualmente incierta la adquisición del derecho subordinado a ella. Mientras pende la condición, no adquiere e! asignatario el derecho. El arto 1078 dispone que "las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condición".u Pero si bien no tiene el asignatario un derecho cabal, dispone de un principio o germen de derecho, de un derecho embrionario. Este derecho rudimentario se traduce en la facultad del asignatario condicional de impetrar las medidas conservativas necesarias (art. 1078, inc. ID). Las mismas facultades otorgan al acreedor condicional el arto 1492 y al fideicomisario el arto 761.

299. Derecho a los frutos cumplida la condición. La condición cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de este modo, que la asignación ha sido pura y simple desde el comienzo. Sin embargo, el asignatario condicional no tiene derecho a los frutos devengados desde la apertura de la sucesión hasta que la condición se cumpla. El art. 1078, inc. 30, prescribe: "Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido".

2.

10 La edad allí señalada se rebajó de veintiún años a dieciocho años, de acuerdo a la modifica-

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AsIGNACIONES A PLAZO O DÍA

300. Reglas aplicables. El arto 1080 establece que las asignaciones testamentarias a plazos o días se sujetarán "a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen".

ción introducida al art. 1074 por la Ley N° 19.221, de 1° de junio de 1993, en su arto 2°.

9 Sobre esta materia, véase De las obligaciones, N°' 90 Ysigts.

EDITORIAL


Véase De las obligaciones, N'" 110 Ysigts.

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-Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Las asignaciones a plazo, pues, se rigen: a) por las nonnas de! párrafo 3° de! título IV de! Libro I1I, y b) por las reglas de! título V del libro IV.

e! día en que una persona se case (art. 1081, inc. 4°). 303. La asignación limitada por plazos o días puede ser a plazo o condicional. Importa destacar que la asignación limitada por plazos o días no es necesariamente una asignación a plazo; puede ser condicional. Es generalmente a plazo la asignación hasta un día, mientras que la asignación desde un día es generalmente condicional. Las reglas legales pueden resumirse de este modo: a) Las asignaciones desde un día son condicionales, a menos que e! día sea cierto y detenninado, y b) Las asignaciones hasta un día son a plazo, salvo que el día sea incierto e indetenninado.

301. Concepto. Denomínanse asignaciones a día, según e! art. 1080, aquellas que están limitadas por plazos o días "de que depende e! goce actual o la extinción de un derecho". Pero la disposición señala los efectos de! plazo, sin cuidarse de indicar en qué consiste. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto de que depende e! ejercicio o la extinción de un derecho. Dos circunstancias caracterizan e! plazo: la futureidad y la certidumbre. Al igual que la condición, e! plazo es un suceso futuro, que ha de realizarse en e! porvenir. Pero, al revés de la condición, e! acontecimiento es cierto, esto es, se tiene la seguridad de que se verificará e! hecho en que consiste. La certidumbre de! plazo detennina sus efectos, diversos de los que produce la condición. El derecho subordinado al plazo existe y la modalidad posterga sólo su ejercicio, su "goce actual"; por otra parte, hay la certidumbre de que e! derecho no sobrevivirá a la época prefIjada.

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a) Asignaciones desde un dia

304. Distinción. Las asignaciones desde un día o ex die, como se dijo, son regularmente condicionales. Su estudio requiere distinguir si el día es cierto o incierto, detenninado o indeterminado. 305. Asignaciones desde día cierto y determinado. De este tipo es la asignación en que el testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro a contar desde e! 1° de enero de 1999. El arto 1084 prescribe: "La asignación desde día cierto y detenninado da al asignatario, desde e! momento de la muerte de! testador, la propiedad de la cosa asignada y e! derecho de en.yenarla y transmitirla; pero no e! de reclamarla antes que llegue e! día". Es esta una típica asignación a plazo; e! asignatario adquiere el derecho, pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa esta asignación un usufructo. El asignatario es e! nudo propietario y puede transferir y transmitir este derecho de propiedad, aunque con la carga de! usufructo (art. 779). No puede reclamar la cosa antes de la llegada de! día porque con ello perjudicaría al usufructuario. Llegado e! día, se consolidará el usufructo con la nuda propiedad.

302. Certidumbre y determinación. Lo que importa y caracteriza e! plazo es la certidumbre, aunque se ignore cuándo se ha de verifIcar e! hecho, esto es, e! tiempo sea indeterminado. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o días y e! día ser cierto o incierto, detenninado o indetenninado. El día es cierto y detenninado "si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo": e! día tal de tal mes y año (art. 1081, inc. 1°). El día es cierto e indetenninado, "si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo": e! día de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2°). El día es incierto y detenninado, "si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo": e! día en que una persona cumpla 25 años (art. 1081, inc. 3°). El día, en fIn, es incierto e indetenninado, "si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo": EDITORJAL

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De las asignaciones testanlentarias

Sin embargo, si el testador impone expresamente la condición de que exista el asignatario e! día cierto y detenninado que se ftió, la asignación es condicional y "se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales". Al suceso futuro y cierto que es el plazo se ha añadido un hecho de realización eventual.

b) Asignaciones hasta un día

308. Distinción. Las asignaciones hasta un día o ad diem, por regla general, son asignaciones a plazo. Su estudio más atento exige que se averigüe si e! día es cierto o incierto, detenninado o indetenninado. 309. Asignaciones basta día cierto y determinado. La asignación hasta día cierto y detenninado es típicamente una asignación a plazo. Tal sería e! caso de la asignación concebida en estos ténninos: "Dejo mi casa a Pedro hasta e!1 ° de enero de 1975". El art. 1087, inc. 1°, dispone: "La asignación hasta día cierto, sea detenninado o no, constituye un usufructo a favor de! asignatario".

306. Asignaciones desde día cierto e indeterminado. De esta clase es la asignación en que e! testador diga: "Dejo mi casa a Pedro desde la muerte deJuan". Esta asignación es regulannente condicional. El arto 1085, inc. 1°, dispone: "La asignación desde el día cierto pero indetenninado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día". En e! ejemplo propuesto, la asignación lleva implícita la condición de existir Pedro a la muerte deJuan. Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que e! asignatario existirá. Tiene lugar, entonces, lo prevenido en e! inc. 2° de! arto 1085: "Si se sabe que ha de existir e! asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en e! inc. 1° de! artículo precedente". Tal sería el caso en que el testador dijera: "Dejo mi casa a la Universidad de Chile desde la muerte de Juan". El asignatario adquirirá la propiedad de la cosa asignada, e! derecho de enajenarla y transmitirla; pero no e! de reclamarla antes de la llegada de! día.

310. Asignaciones basta día cierto e indeterminado. Esta asignación también es una asignación a plazo e importa un usufructo a favor de! asignatario, con arreglo a lo dispuesto en e! inc. 1° de! art. 1087. Tal sería e! caso de una asignación concebida en los ténninos siguientes: "Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte". 311. Asignaciones basta día incierto y determinado. También la asignación hasta día incierto, aunque determinado, puede ser una asignación a plazo. El art. 1088, inc. 10, dispone: "La asignación hasta día incierto pero detenninado, unido a la existencia de! asignatario, constituye usufructo". De esta especie es la asignación concebida como sigue: "Dejo mi casa a Pedro para que la goce hasta cumplir 25 años e instituyo heredero aJuan". Pedro es usufructuario. Si fullece antes de cumplir 25 años, se consolidará e! usufructo con la nuda propiedad, en manos de Juan. El art. 1088, inc. 2°, agrega: "Si e! día está unido a la existencia de otra persona que e! asignatario, se entenderá concedido e! usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día".J2

307. Asignaciones desde día incierto. Las asignaciones desde un día incierto deben ser necesariamente condicionales. El art. 1086 dispone: La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional". De esta índole serían las siguientes asignaciones: "Dejo $ 5.000 mensuales a Pedro desde que Juan cumpla 25 años (día incierto y detenninado) o desde que se reciba de abogado (día incierto e indeterminado). Estas asignaciones importarán un fIdeicomiso, con tal que recaigan sobre la totalidad de una herencia, de una cuota de ella o sobre una o más especies o cuerpos ciertos (art. 734).

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Concuerda con el ano 804, inc. 2°: "Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona dis-

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315. Modo y condición suspensiva. El modo y la condición suspensiva pueden fácilmente confundirse. La posibilidad de esta confusión es tan considerable que el arto 1089 pone en guardia contra ella. Sus efectos son radicalmente diversos. El asignatario condicional no adquiere la asignación mientras la condición suspensiva no se cumpla. El modo, entre tanto, no constituye un requisito para adquirir, el asignatario modal adquiere la asignación de inmediato, sin que e! modo suspenda la adquisición. El arto 1089 establece expresamente que e! modo "no suspende la adquisición de la cosa asignada" . Pero ¿cómo distinguir una asignación modal de una asignación condicional? La asignación modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que e! asignatario lo tenga por suyo "para" ejecutar detenninadas obras o cumplir detenninadas cargas. La asignación se le entrega para que realice la prestación, a fin de efectuarla. La condición impide la adquisición; e! asignatario adquiere "si" el hecho constitutivo de la condición se cumple. En resumen, e! cumplimiento de la condición precede a la adquisición, mientras que e! cumplimiento del modo sigue a la adquisición y e! gravamen se realiza con los bienes que e! asignatario ha adquirido.

312. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado. La asignación hasta día incierto e indetenninado es siempre condicional. El arto 1083 declara: "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones". Tal sería e! caso de la asignación que dijera: "Dejo mi casa a Pedro hasta que se case". 313. Asignaciones de pensiones periódí-

caso Para las asignaciones de pensiones periódicas, el art. 1087, inc. 2°, señala una regla particular. La asignación de esta índole, hasta día cierto, detenninado o no, constituye un usufructo y termina, como este derecho, con la muerte del usufructuario o la llegada del plazo fijado. La disposición establece: "La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y tennina, como el usufructo, por la llegada de! día, y por la muerte del pensionario".

3. AsIGNACIONES MODALES

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314. Concepto. No define propiamente la ley e! modo, pero hace una descripción suficientemente comprensiva de esta modalidad: "Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como e! de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva" (art. 1089). Asignación modal, pues, es la que está afecta a un modo, una carga, gravamen u obligación impuesto al favorecido con ella. En otros ténninos, en las asignaciones testamentarias, e! modo es un gravamen impuesto a quien se otorga una liberalidad. El modo puede revestir las más variadas fonnas. El arto 1089 alude a las fonnas más frecuentes que reviste la asignación modal, como son la ejecución de una obra (construcción de una escuela) o la sujeción a una carga (pago de una pensión periódica).

316. El asignatario no ha menester rendir caución. El asignatario adquiere la asignación de inmediato; la adquisición no queda subordinada al cumplimiento del modo. El arto 1091 establece una lógica consecuencia de este principio: "Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo". 317. Beneficio del asignatario modal. El modo impone una carga al asignatario cuyo valor ha de ser inferior al de la cosa asignada. Debe suponerse que si e! testador ha dejado una cantidad de bienes para que e! asignatario los tenga por suyos ha querido brindarle un beneficio que compense e! trabajo que habrá de demandarle la ejecución de las obras o e! cumplimiento de las cargas en que e! modo consiste.

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tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere Cumplido esa edad, si hubiese vivido". EDITORIAl

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Por esto, e! asignatario modal tiene derecho a "uh beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte de! valor de la cosa asignada" (art. 1094). Esta regla no se aplica: a) cuando el testador ha señalado e! beneficio que ha de recibir e! asignatario, caso en que se cumplirá la voluntad de! de cuius, Y b) cuando el asignatario es un banco, caso en que, de acuerdo con e! art. 48 N° 6° de la Ley General de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley N° 252, de 30 de marzo de 1960, no regirá e! mínimo de remuneración que señala e! art. 1094.

320. Quiénes pueden pedir la resolución de la asignación. La acción encaminada a que se declare resuelta la asignación podrán intentarla los que tengan interés en ello, esto es, las personas beneficiadas con el modo y los herederos del testador: a) Los beneficiados con el modo tienen interés porque, producida la resolución, según e! arto 1096 "se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido e! modo una suma proporcionada al objeto", y b) El interés de los herederos es manifiesto porque, como consecuencia de la resolución, verán engrosado su haber. El arto 1096 establece que e! resto de la cosa asignada, después de cumplido el modo, "acrecerá a la herencia" y que este acrecimiento no aprovecha al asignatario modal incumplidor.

318. Cwnplimiento del modo. El asignatario debe cumplir e! modo, efectuar las obras, someterse a las cargas que lo constituyen. ¿Y si e! asignatario no cumple el modo? Por regla general, el incumplimiento de! modo no resuelve la asignación. Para que la asignación se resuelva es menester que e! testador lo haya dispuesto expresamente por medio de la llamada cláusula resolutoria. ¿Podrá compe!erse al asignatario a cumplir el modo? La respuesta depende de las circunstancias y será menester averiguar si el modo cede en beneficio del propio asignatario modal, de un tercero o de personas indeterminadas.

321. Efectos de la cláusula resolutoria. El efecto propio de la cláusula resolutoria es obvio: el asignatario incumplidor pierde todo derecho a la asignación modal: a) Como consecuencia, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus fru tos (art. 1090); Por lo que toca a la restitución de frutos, la regla general es que no se restituyen, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488). Solamente se restituyen los frutos en el caso de la compraventa que se resuelve por falta de pago del precio; la restitución se verificará íntegramente, si ninguna parte del precio se pagó, o en proporción a la parte insoluta del mismo (art. 1875)."

319. La cláusula resolutoria. La asignación modal no se resuelve por la inejecución de! modo, si en e! testamento no se ha expresado que así ocurra. El arto 1090 dispone: "En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple e! modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria, cuando e! testador no la expresa". La cláusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio. 13 Se exceptúan las asignaciones en que e! asignatario modal es un banco; la cláusula resolutoria, en tal caso, se subentiende. 14

b) La asignación acrecerá a la herencia, "si el testador no hubiere ordenado otra cosa" (art. 1096). La asignación perdida por e! asignatario modal incrementa la herencia y seguirá la suerte que el testador haya señalado. Pero si e! asignatario modal es heredero, no aprooe-

za, 6) la de ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria, y 7) ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado de herencia o legado a capaces o incapaces, sujeto a la condición de que sean administrados por un banco.

"Véase De las obligaciones, N° 192. 14 En conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley General de Bancos, dichas instituciones podrán desempeñar en comisión de confian-

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Véase De las obligaciones, N° 150. EDITORIAL

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-Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Si existe cláusula resolutoria, el tercero puede optar por pedir la resolución. La cosa asignada y sus frutos pasarán a los herederos, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa, y éstos entregarán al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto (art. 1096).

vechará de este acrecimiento. El arto 1096 dispone: "El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente". Ello importaría aprovecharse de su propia culpa, y c) El beneficiado con el modo no puede ser víctima de ajenas culpas. Por este motivo, aunque se resuelva la asignación, habrá de recibir el beneficio que estaba llamado a procurarle. Los que recojan la asignación de que fue privado el asignatario modal deberán cumplir el modo. 16

324. Modo en beneficio de personas indeterminadas. El modo, en fin, puede ceder a favor de personas indeterminadas. Cuando el modo, por ejemplo, consiste en la construcción de una escuela, de un hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo: a) Si existieren legados "para objetos de beneficencia pública", el albacea pondrá este hecho en conocimiento del ministerio público, con inserción de las respectivas cláusulas testamentatias, a quien denunciará, asimismo, la negligencia de los herederos o legatarios o del curador de la herencia yacente, en su caso;17 b) El ministerio público perseguirájudicialmente a los omisos o encomendará esta gestión al defensor de obras pías (art. 1291, inc. 2 c) El mismo derecho se concede a las municipalidades "respecto de los legados de utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios" (art. 1291, inc. 50); d) Dará cuenta igualmente el albacea de "los legados destinados a obras de piedad religiosa", al ministerio público y al ordinario eclesiástico, quienes podrán impetrar las medidas judiciales necesarias "para que los obligados a prestar estos legados los cumplan" (art. 1291, inc. 30), y e) El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico podrán proceder espontáneamente contra el albacea, los herederos o legatarios omisos (art. 1291, inc. 4 0).

322. Modo en beneficio del asignatario modal. A falta de cláusula resolutoria no se resuelve la asignación y será menester averiguar en favor de quién se ha constituido el modo. El modo puede ceder, en primer término, en favor del propio asignatario modal. Tal sería, por ejemplo, la asignación en que se legara al asignatario una suma de dinero para realizar o proseguir sus estudios en el extranjero. El arto 1092 dispone: "Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria". El cumplimiento del modo, pues, queda entregado al criterio del asignatario; no está obligado a cumplirlo. Pero el arto 1092 formula una salvedad: que se haya establecido una cláusula resolutoria. En tal evento, no está propiamente obligado el asignatario a cumplir el modo; pero si no lo cumple perderá la asignación.

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323. Modo en favor de un tercero. No ha previsto la ley expresamente el caso, pero, a contrario sensu del arto 1092 resulta que el asignatario está obligado a cumplir el modo. Tal sería el caso en que se asigna algo a una persona con la obligación de pagar a un tercero una pensión periódica. No pueden caber dudas de que el tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia.

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325. Forma de cumplir el modo. Por lo general, el modo debe cumplirse tal como el testador lo ha querido, puesto que su voluntad es la suprema ley. Pero ha debido el legislador prever diversas situaciones producida~ por la impo-

15 Es una aplicación de la regla contenida en el art. 1068. Véase el N° 287.

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Véase el arto 1291, inc. 1°.


El arto 1094 dispone: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".

sibilidad de cumplir el modo, por causas iniciales o sobrevinientes; la posibilidad de cumplirlo de una manera equivalente, etc. 326. Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo. El modo puede ser física o moralmente imposible de cumplir. Bien porque es contrario a las leyes de la naturaleza física, bien porque es atentatorio de las leyes y de la moral, bien porque son ininteligibles los ténninos en que está concebida la disposición testamentaria, el asignatario modal puede encontrarse por completo impedido de cumplir el modo. En tal caso, no vale la asignación testamentaria. El art. 1093, inc. 1° dispone: "Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición".

330. Transmisión del modo. Si el cumplimiento del modo no supone especiales aptitudes del asignatario modal, se transmite a los herederos. El art. 1095 establece: "Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario".

IIl. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR

327. Imposibilidad inicial relativa. La imposibilidad de cumplir el modo puede ser sólo relativa. No puede cumplirse en la forma especial prescrita por el testador, pero sería viable cumplirlo de un modo semejante o equivalente. En tal caso, podrá cumplirse en forma análoga "que no altere la substancia de la disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados". El modo, pues, puede cumplirse por equivalencia.

331. Recapitulación. Las asignaciones testamentarias se clasifican en asignaciones a título universal y asignaciones a título singular. Las asignaciones a título universal se llaman herencias y los asignatarios se denominan herederos. Las asignaciones a título singular se llaman legados y los asignatarios reciben el nombre de legatarios. Los párrafos siguientes estudian estos dos tipos de asignaciones.

328. Imposibilidad sobreviniente sin culpa. Ha previsto el legislador el caso del modo que "se hace enteramente imposible", sin culpa del asignatario modal. Esta imposibilidad total no culpable solamente extingue la obligación del asignatario modal de ejecutar las obras y cumplir las cargas en que consiste el modo; "subsistirá la asignación sin el gravamen" (art. 1093, inc. 3°).

l. AsiGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL 332. La asignación se califica atendiendo a su objeto. Para calificar la asignación como asignación a título universal o de herencia se atiende exclusivamente al contenido o naturaleza de la disposición, con prescindencia de los términos de que el testador se haya valido. El art. 1097 establece que "los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos". De este modo, si el testador dijere "lego mis bienes a Pedro", pese a los términos del

329. Indeterminación del modo. Es posible que el testador no haya sido suficientemente explícito para señalar la forma y tiempo en que debe cumplirse el modo. El juez, en tal evento, está facultado para suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador.

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testamento, la asignación será a título universal y Pedro heredero.

mis bienes a Pedro, Juan y Antonio", dice el testamento. Todos los llamados son herederos universales y corresponderá a cada uno un tercio de la herencia. El art. 1098, inc. 3°, establece que "si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia"; b) Si el asignatario llamado en ténninos generales concurre con herederos de cuota, tocará la que falte para completar la unidad. El art. 1098, inc. 2°, prescribe: "Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero". El testador ha dicho: "Instituyo heredero a Pedro" y agregado, en una cláusula posterior: "Dejo un tercio de mis bienes aJuan". El heredero universal Pedro llevará los dos tercios que faltan para completar el entero, y c) Si son varios los asignatarios llamados sin expresión de cuota y concurren con herederos de cuota, tocarán la cuota que falte para completar la unidad y la dividirán por iguales partes. Tal es el significado de la frase final del arto 1098 "la parte de ella que les toque". Ha dicho el testador: "Instituyo herederos a Pedro y Juan" para agregar luego: "Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio". Pedro yJuan en conjunto, tocarán el tercio que falta para enterar la unidad y lo dividirán por partes iguales.

333. El heredero es continuador de la persona del causante. El heredero o sucesor a útulo universal ocupa el lugar de su causante, le sustituye activa y pasivamente en sus derechos, continúa su personalidad. Como consecuencia, todos los derechos que pertenecían al causante, exceptuados los intransmisibles, pasan al heredero. Del mismo modo, el heredero es responsable ilimitadamente de las deudas que el causante tenía en vida, así como de las deudas que tienen su origen en el testamento y que no se hayan impuesto a persona determinada. El arto 1097 dispone que los herederos representan al testador "para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles" y son, asimismo, "obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a detenninadas personas".

334. Diversas clases de herederos. Disúnguense tres clases de herederos: a) herederos universales; b) herederos de cuota, y c) herederos del remanente. Herederos universales son aquellos cuya asignación comprende el total del patrimonio del causante, sin expresión de cuota. Herederos de cuota son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alícuota del patrimonio del causante. Herederos del remanente, en fin, son aquellos a quienes se asigna lo que reste después de cumplidas otras disposiciones del causante.

336. Herederos de cuota. El heredero de cuota se caracteriza porque es llamado a una parte alícuota del patrimonio del difunto. No se atiende, pues, a lo que corresponda recibir al heredero -puesto que el heredero universal puede recibir una cuotasíno a la fonna delllamamíento. Si el testador expresa: "Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Antonio", tocarán éstos una cuota de un tercio (art. 1098, inc. 3°), pero son herederos universales. En cambio, si el testador dispone: "Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio aJuan y un tercio a Antonio", los tres nombrados son herederos de cuota. La distinción tiene importancia porque entre los herederos universales hay derecho de acrecer, mientras que tal derecho no existe entre los herederos de cuota.

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335. Herederos tmiversales. El arto 1098 dispone: "El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como 'Sea fulano mi heredero', o 'Dejo mis bienes a Fulano', es heredero universal": a) Si el testador nombra varios herederos, sin expresar cuotas, todos ellos son herederos universales. Claro está que a cada uno de estos varios herederos ha de corresponder una parte alícuota del patrimonio; pero esta circunstancia no les convierte en herederos de cuota. "Dejo EDITORIAL

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b) Se designan cuotas que completan o exceden la unidad y, además, el testador instituye un heredero universal.

337. Heredero del remanente. Heredero del remanente es el llamado a lo que reste después de cumplidas las demás disposiciones del testador. El testamento dispone: "Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto aJuan", este último es heredero del remanente: a) Si el testamento contiene sólo asignaciones a título singular, "el asignatario del remanente es heredero universal" (art.1099). Por ejemplo, el testamento establece: "Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes aJuan". Juan es heredero universal del remanente; b) En caso de que el testamento contenga sólo asignaciones a título singular y no instituya herederos, los herederos abintestato suceden en el remanente. El art. 1100, inc. 2°, dispone: "Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son herederos universales". El testador se limita a expresar, por ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro"; c) Si el testamento contiene asignaciones de cuota "el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad" (art. 1099). El testamento, por ejemplo, dice: "Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan". Obviamente Juan recoge los dos tercios de la herencia. Pero, aunque reciba la cuota que falte para enterar la unidad, el heredero del remanente no es heredero de cuota sino universal porque su llamamiento está hecho en ténninos generales que no expresan cuota, y d) En fin, si el testamento hace asignaciones de cuotas que no completan la unidad, "los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente" (art. noo, inc. 1°). El testamento se limita a decir: "Dejo un tercio a Pedro y un tercio aJuan". Los herederos abintestato llevarían el tercio restante.

339. Situación del heredero del remanente. En el caso previsto, el heredero del remanente nada recibe. El testador dice en su testamento: "Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejo el resto de mis bienes a Manuel". Con arreglo al arto nOl, Manuel "nada tendrá".

340. Situación del heredero tmiversal. El heredero universal, a diferencia del heredero del remanente, participa de la herencia. Para ello será menester disminuir las cuotas para hacerlas caber en la unidad. Con arreglo al arto 1101, "el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos". Supóngase que el testador expresa: "Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro, un tercio a Antonio e instituyo heredero universal a Manuel". El heredero Manuel tendrá una cuota de 1/4. De este modo corresponderá: 1/3 aJuan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Antonio, y 1/4 a Manuel. Pero es obvio que las cuotas sobrepasan la unidad y es preciso reducirlas al entero. El art. n02 dispone: "Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo". En consecuencia, es menester, en primer ténnino, reducir las cuotas a un común denominador que, en el ejemplo propuesto, es 12. De este modo corresponde: 4/12 aJuan, 4/12 a Pedro, 4/12 a Antonio, y 3/12 a Manuel. La herencia se representa por la suma de los numeradores que es igual a 15. A cada heredero corresponde, en definitiva, una cuota que tenga como denominador

338. Fijación de cuotas que completan o exceden la tmidad. Puede suceder que las cuotas señaladas en el testamento completen y aun excedan la unidad o entero y, no obstante, el testador instituya otro heredero. Dos situaciones pueden presentarse: a) Se dispone de cuotas que igualan o sobrepasan la unidad y el testamento designa, además, un heredero del remanente, y 85

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15 Y como numerador el que corresponda al efectuar el cálculo del denominador común. Por tanto, corresponderá una cuota efectiva de: 4/15 aJuan, 4/15 a Pedro, 4/15 a Antonio, y 3/15 a Manuel. 341. El testador debe respetar las asignaciones forzosas. Las reglas precedentes son plenamente aplicables cuando el causante no tiene asignatarios forzosos. Por este motivo, el arto 1103 prescribe: "Las disposiciones de este título se entienden sin peJjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente".

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344. Cosas que pueden legarse. Todas las cosas, en principio, pueden ser materia de legados: a) Son susceptibles de legados tanto las cosas corporales como las incorporales. El arto 1127 dispone que "pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones"; b) Pueden legarse las cosas presentes y futuras, esto es, que no existen, pero cuya existencia se espera. El arto 1113 establece que "el legado de una cosa futura vale con tal que llegue a existir". No hay en esto sino una aplicación de la regla general del art. 1461 en cuya virtud puedan ser objeto de una declaración de voluntad no sólo las cosas que existen, sino las que se espera que existan, y c) Pueden legarse las cosas propias y las ,yenas, sea que pertenezcan a terceros o a un asignatario.

AsIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

342. La calificación de la asignación depende de su naturaleza. Para calificar la asignación como una asignación a título singular, también se atiende exclusivamente a su contenido, a la naturaleza de la disposición, sin tener en cuenta los términos de que se haya servido el testador. El art. 1104 dispone que "los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios". Por esto si el testador dijere: "Instituyo heredero de mi casa a Pedro", pese a los términos de la disposición, Pedro será un legatario o asignatario a título singular.

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345. Cosas que no pueden ser legadas. Sin embargo, no pueden legarse: a) las cosas que no son susceptibles de apropiación porque la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres (arts. 585 y 1105); b) los bienes nacionales de uso público (art. 1105); c) las cosas que forman parte de un edificio, "de manera que no puedan separarse sin deterioro", a menos que cese la causa al tiempo de deferirse el legado (art. 1105), y d) las cosas pertenecientes al culto divino (art. 1105).

343. El legatario no representa al causante. Los legatarios o asignatarios a título singular no se identifican con el causante, no le representan ni le suceden en todos sus derechos transmisibles. La extensión de los derechos del legatario, así como los gravámenes que debe soportar, dependen de la voluntad del testador. El arto 1104 dispone que "no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan". La disposición añade: "Lo cual, sin embargo, se entenderá sin peJjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos,

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y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma". La primera excepción se refiere al pago de las deudas hereditarias que deben solucionar, en defecto de los herederos, cuando al tiempo de abrirse la sucesión no hubiere bienes suficientes para satisfacer tales deudas. La segunda excepción se refiere al caso en que el testador hubiere peIjudicado las asignaciones forzosas con la institución de legados y el testamento fuere modificado por medio del ejercicio de la acción de reforma. 18


Excepcionalmente vale el legado: a) cuando el testador sabía que la cosa no era suya o del asignatario; b) cuando la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario (art. 1108); c) cuando el asignatario a quien se impuso la obligación de darla, después de la muerte del testador, adquiere el dominio de la cosa ajena (art. 1109), Y d) cuando se lega la cosa a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge (art. 1107). Si el testador ignoraba que la cosa era ajena, no vale el legado; la asignación aparecería motivada por un error de hecho que la invalida (art. 1058). En caso de que el testador supiera que era ajena la cosa, es válida la asignación y debe racionalmente suponerse que el testadar desea que se adquiera. Para cumplir el legado es preciso adquirir la cosa y puede suceder que el dueño rehúse enajenarla o pida por ella un precio excesivo. El cumplimiento del legado, en tal caso, resultaría imposible o extremadamente gravoso. La ley soluciona este conflicto de una manera equitativa: el asignatario "será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie" (art. 1106, inc. l°). De esta suerte el legado de cosa ajena importa, para el obligado a cumplirlo, una obligación alternativa de entregar la cosa o su valor. Puede suceder que, entre tanto, el legatario haya adquirido la cosa ajena. Una distinción se hace indispensable: es menester averiguar si la adquisición se verificó a título gratuito u oneroso: a) Si el legatario adquirió a título gratuito, nada se le debe, y b) Si adquirió a título oneroso, el obligado a cumplir el legado le deberá el justo precio que pagó (art. 1106, inc. 2°).

346. Legados de especie o cuerpo cierto y de género. El objeto de la asignación a título singular puede determinarse específica o genéricamente. 19 La determinación puede ser completa y señalarse el objeto por caracteres que le son peculiares y le hacen inconfundible, como si se asigna tal caballo, tal casa. Entonces el legado es de especie o cuerpo cierto. Pero el objeto de la asignación puede determinarse de una manera incompleta o relativa, designándole por ciertos caracteres generales, comunes a una clase o categorías de individuos, como si se asigna "un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes".2o En tal caso, el legado es de género. Esta clasificación de los legados es la más fecunda en consecuencias.

a) Legados de especie o cuerpo cierto

347. Adquisición del dominio. La determinación precisa del objeto de la asignación, en términos que le hacen inconfundible, trae consigo una importante consecuencia: el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio en el momento de la muerte del causante, sin que sea menester la entrega de la cosa legada. No ha dicho el Código expresamente que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiera el dominio de esta manera. Pero ha previsto una consecuencia necesaria de esta forma de adquisición cuando establece que le pertenecen los frutos desde que la sucesión se abre (art. 1338 N° 1°). La adquisición de los fmtos es la consecuencia de la adquisición del dominio (arts.646y648). 348. Legado de cosa ajena. Regularmente el testador legará sus propios bienes; pero puede legar los ajenos. Por regla general, el legado de cosa que no pertenece al testador o al asignatario a quien se impone la obligación de darla, adolece de nulidadY

349. Legado de cosa en que el testador sólo tenía algunos derechos. Es posible que la cosa no sea enteramente ajena porque el testador tenga algunos derechos en ella. El arto 1110, inc. 1°, prescribe que "se presumirá que no ha querido legar sino esa parte, cuota o derecho".

Véase el N° 280. Tales son los ejemplos que propone el an.951. 2l Véase el arto 1107. 19

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Véanse los N~ 781 Ysigts.

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Asimismo, si el asignatario obligado a prestar el legado tiene en la cosa una parte, cuota o derecho, se presume que e! testador ha querido legar únicamente esa parte, derecho o cuota (art. 1110, inc. 2°).

En el evento que las agregaciohes valgan más que e! predio en su estadq anterior, "sólo se deberá este segundo val~r al legatario". En la hipótesis contraria, si las agregaciones valen menos, se deberá el todo al legatario, "con e! cargo de pagar tll valor de las agregaciones" (art. 1119, inc. l°); b) El legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no se acrecentará en ningún caso por la agregación de tierras contiguas y, si no pudieren separarse, sólo se deberá lo que valga la extensión de tierra legada (art. 1119, inc. 2°); c) Si se lega un solar y después e! testadar edifica en él, "sólo se deberá e! valor del solar" (art. 1119, inc. 3°); d) Si se lega parte de un predio, "se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias" (art. 1120); e) Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, sólo se entenderán comprendidas en e! legado las que forman su ,yuar y se encuentren en ella. No se incluirán las cosas señaladas en el arto 574, inc. 2°, esto es, e! dinero, las colecciones artísticas ocientíficas, los libros y sus estantes, las joyas, la ropa de cama, etc. (art. 1121, inc. 10); f) El legado de una hacienda de campo no comprenderá otras cosas que "las que sirvan para e! cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella" (art. 1121, inc. 1°). Sea que se trate de! legado de una casa o de una hacienda, no se deberán otras cosas salvo que e! testador lo exprese (art. 1121, inc. 2°); g) En e! legado de un carruaje se entenderán comprendidos "los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él" (art. 1122), Y h) Si se lega un rebaño, "se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más" (art. 1123).

350. Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado. Ha podido e! testador designar e! lugar en que se encuentra la especie legada y resultar que no se encuentre en dicho lugar. Si la cosa se encuentra en otro lugar que e! indicado, "se deberá la especie"; pero si no se encuentra en parte alguna, el legado es regularmente ineficaz, salvo que haya legado la cosa a un ascendiente o descendiente legítimo o al cónyuge, a quienes se deberá "una especie de mediana calidad de! mismo género" (art. 1111). 351. &fado en que debe entregarse el legado. El testamento surte sus efectos con la muerte de su autor. En vida de! causante, e! legatario tiene una mera expectativa; su derecho nace con la apertura de la sucesión. Es natural, por tanto, que e! legatario deba recibir la cosa en el estado que se encuentre, al tiempo de la muerte de! de cuius. El art. 1118 dispone: "La especie legada se debe en e! estado en que existiere al tiempo de la muerte de! testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella". Como una lógica consecuencia, el art. 1125 añade que la especie legada pasa al legatario "con sus servidumbres, censos y demás cargas reales".

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352. Reglas especiales. Señala e! Código diversas y complejas normas que se refieren a los legados de un predio, de un solar en que luego se edifica, de una casa o hacienda de campo, de un rebaño, etc. a) Si se lega un predio, no se comprenderán en el legado los terrenos y edificios que e! testador haya agregado después de! testamento. En caso que, al tiempo de abrirse la sucesión, lo nuevamente agregado formare con lo demás un todo que no pueda dividirse sin grave daño, es menester comparar e! valor del predio en e! estado primitivo con e! que tengan las agregaciones. EDITORIAL

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353. Legado de cuotas de Wla cosa a varias personas. La especie legada puede asignarse cuotativamente a varias personas. El arto 1124 expresa: "Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de éstas las reglas del párrafo precedente". 88


dar o a cosas genéricas en general, sin la limitación de que se encuentren en dicho patrimonio. Pero el legado, en ambas hipótesis, se cumple de la misma manera: a) Dice el arto 1114: "Si de muchas especies que existan en el patrimonio de! testador, se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado". El testador, por ejemplo, lega un caballo de su criadero; el legado se cumple entregando un caballo de mediana calidad; b) El art. 115 añade: "Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor, del mismo género", y c) Pero e! legado de género limitado a cosas que existan en e! patrimonio del testadar no puede satisfacerse con cosas que no existan en él, salvo calificadas excepciones. Si se lega una cosa entre varias que el testador creyó tener y no tenía sino una, sólo se deberá la que haya dejado (art. 1116, inc. 1°). Si el testador no ha dejado ninguna cosa, no vale e! legado sino en favor de los ascendientes y descendientes legítimos y de! cónyuge, quienes tendrán derecho a pedir una cosa de mediana calidad del género (art. 1116, inc. 2°). Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa, una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes de! testador, nada se deberá ni aun a las personas designadas en e! arto 1107 (art. 1116, inc. 3°).

De esta manera, si las cuotas no complela unidad, la cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato. En caso de que las cuotas excedan de la unidad, se procederá en la forma prevista en los arts. 1101 Y1102. tan

354. Legado de Wla especie con la condición de no enajenarla. No mira e! legislador con simpatía la prohibición de enajenar las cosas legadas, impuesta por e! testador. Por este motivo, el arto 1126 prescribe: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita".22

b) Legados de género

355. Forma como se adquieren estos legados. La falta de determinación individual de! objeto es característica de esta clase de legados. De ella fluye como consecuencia que el legatario de cosas genéricas no adquiere el dominio desde el momento de la muerte del causante. No puede existir un derecho real sino respecto de cosas específicamente determinadas. No es concebible un derecho de propiedad, de usufructo u otro derecho real sobre una cosa que aún no se encuentre individualizada. Se explica lo anterior porque e! derecho real garantiza el hecho concreto de la posesión que no puede existir sino respecto de cosas determinadas. 23 El legatario de género no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte. Adquiere solamente un crédito contra los herederos para el pago de! legado.

357. A quién corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado. El legado de género se cumple con cosas del género de calidad o valor medianos. Pero ¿a quién corresponde escoger la cosa con que ha de hacerse e! pago? La elección puede corresponder al legatario, a la persona obligada a cumplir e! legado o a un tercero: a) Si e! testador diere expresamente la elección a la persona obligada o al legatario, "podrá aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio" (art. 1117, inc. l°);

356. Manera de cumplir estos legados. Los legados de género se cumplen entregando al legatario cosas del género previsto, de calidad a lo menos mediana. Tal es la norma que, para las obligaciones de género, señala el arto 1509. El legado puede referirse a cosas genéricas existentes en el patrimonio del testa-

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Véanse los arts. 1964,2031 Y2415.

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una cláusula indivisible (art. 1112, inc.4°, N° 2). "Así el legado de 'treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte', vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado de 'las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte', no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas" (art. 1112, ine. 5°).

b) En caso de que la elección incumba a un tercero, podrá elegir a su arbitrio y si no efectuare la elección en el plazo f~ado por el testador o por eljuez, se deberá una cosa de mediana calidad y valor; c) En caso de que el testamento nada diga, la elección incumbe al deudor puesto que el acreedor -el legatario en este casono puede pedir determinadamente un individuo del género,24 y d) Una vez hecha la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o dolo (art. 1117, ine. 3°).

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359. Enunciación. Pueden legarse tanto las cosas corporales como las incorporales, esto es, los derechos y acciones (art. 1127, ine. l°). El Código se ha ocupado de diversas clases de legados: de crédito, de deuda, de liberación, de alimentos voluntarios, ete.

358. Detenninación de la cantidad de las cosas legadas genéricamente. No es bastante que se determine la clase o género de las cosas legadas; es preciso, también, que la cantidad sea determinada o determinable. a) El legado de estas cosas, "cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale" (art. 1112,ine. l°). Pero la cantidad que no se determina puede ser determinable. El arto 1461, ine. 2°, previene que "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla"; b) La determinación puede hacerse con relación al lugar en que se encuentra la cosa o el testador la supone existente. Establece el arto 1112 que "si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador" o hasta concurrencia de la cantidad que el testador haya señalado. Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad señalada, "sólo se deberá la cantidad existente". Por último, si nada existe en el lugar designado, "nada se deberá" (art. 1112, ine. 3°), y c) Estas reglas tienen dos excepciones: 1. Valdrá siempre el legado en favor de descendientes y ascendientes y del cónyuge, aunque no se encuentre cosa alguna en el lugar designado o se encontrare una cantidad menor (art. 1112, ine. 4°, N° 1). 2. Valdrá igualmente el legado cuando la designación del lugar y el legado no forman

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c) Otras variedades de legados

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360. Legado de crédito. El legado de crédito tiene lugar cuando el testador lega el crédito que él o su heredero tienen contra un tercero: a) Por el hecho de legarse el título, se entiende legado el crédito de que da constancia (art. 1127, ine. 2°); b) El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados (art. 1127, ine. 3°), y c) El legado "no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador" (art. 1127, ine. 3°). En otros términos, se entiende revoca.-do el legado por el hecho de que el testador cobre el capital o los intereses, en la medida en que los hubiere percibido. 361. Legado de liberación. Legado de liberación es aquel en que el testador condona lo que se le debe. a) La condonación, sin que se determine la suma, comprende sólo "las deudas existentes a la fecha del testamento" (art. ll30); b) Si el testador condona en el testamento una deuda y después demandajudicialmente el pago o acepta el que le ofrece el deudor, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación o, en otros términos, queda sin efecto el legado. Pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado (art. 1129). Esta hipótesis es

24 Véase el arto 1509.

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ma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona" (art. 1134, ine. JO); b) En la imposibilidad de aplicar esta regia, "se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente" (art. 1134, ine. 1°); c) Si no se f~a tiempo para la duración de la asignación alimenticia, "se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario" (art. ll34, ine. 2°), Y d) La pensión que se legare para la educación del legatario "durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad" (art. 1134, ine. 3°) .25

verosímil si demanda o recibe el pago un mandatario del testador, y c) El legado de una cosa empeñada al testador, o mejor dicho del derecho de prenda, no extingue la deuda sino sólo la caución, "a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda" (art. 1128).

362. Legado en pago de deuda. Legado de deuda es aquel que el testador hace a su acreedor de lo que le debe: a) El legado a un acreedor no se entiende hecho a cuenta de su crédito, salvo que el testador lo exprese o aparezca claramente que su intención ha sido pagar la deuda con el legado (art. ll31, ine. 1°); b) El acreedor podrá, a su arbitrio, exigir el pago en los términos en que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento (art. ll31, ine. 2°). En otros términos, el acreedor puede demandar el pago de su crédito o el legado; c) Si el testador manda pagar lo que 'cree deber y no debe, no vale la disposición (art. 1132, ine. 1°); d) En caso que el testador mande pagar más de lo debido, "no se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo" (art. 1132, ine. 2°), Y e) El art. 1133 expresa: "Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos y estarán s1.!ietos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase". La regla tiene por objeto impedir que la liberalidad se encubra con las apariencias del pago de una deuda y se burle con ella a los asignatarios forzosos y a los acreedores.

d) Extinción de los legados

364. Causas de extinción. Los legados se extinguen, obviamente, por la revocación del testamento. Trátase aquí de la extinción de los legados por causas independientes de la eficacia del acto testamentario: a) Se extingue el legado por "la destrucción de la especie legada" (art. 1135, ine. 1°). Esta forma de extinción es sólo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto. La destrucción debe ser total; la destrucción parcial deja subsistente el legado y el legatario deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre;26 b) Se extingue el legado, en todo o parte, por la enajenación total o parcial de la especie legada. No subsistirá o revivirá el legado aunque la enajenación haya sido nula y aunque las especies legadas vuelvan al dominio del testador (art. 1135, inc. 2°). La constitución de una prenda, hipoteca u otro derecho real no importa revocación del legado, "pero lo grava con dicha prenda, hipoteca o censo" (art. ll35, inc. 3°); c) Se entenderá revocado el legado si el testador altera sustancialmente la cosa mueble

363. Legados en pago de alimentos voluntarios. El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer de sus bienes con entera libertad para instituir legados de pensiones alimenticias; estas pensiones se deberán en los términos que señale el testamento. La ley suple el silencio del testador que no ha señalado la cuantía o el tiempo de los alimentos: a) Si no se determinan la forma y cuantía de los alimentos, "se deberán en la for-

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:¡ 25 La edad allí señalada se rebajó de veintiún años a dieciocho años, de acuerdo a la modificación introducida al inc. 3° del arto 1134 por la Ley N° 19.221, de l° de junio de 1993, en su arto 2°. 26 Véase el N° 351.

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legada, "como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas" (art. 1135, inc. 4°); d) El legado de crédito se entiende revocado en la medida en que e! testador haya cobrado e! capital e intereses (art. 1127, inc. 3°), y e) Por último, e! legado de liberación se considera revocado cuando e! testador demanda e! pago o acepta el que le ofrece el deudor (art. 1129).

muerte de! donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento". Se exceptúan, sin embargo, las donaciones revocables entre cónyuges. 367. La donación revocable puede ser a título universal o singular. La donación revocable es a título universal cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o una cuota de ellos y constituye una herencia. Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un género, será a título singular y constituye un legado.

IV. DONACIONES REVOCABLES 365. Donaciones entre vivos y por causa de muerte. Las donaciones pueden hacer-

se por acto entre vivos o por causa de muerte, esto es, para que tengan efecto después de los días de! donante. La donación entre vivos es un acto por e! cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepta (art. 1386). La donación entre vivos es un contrato. Se perfecciona por la aceptación de! donatario, notificada al donante. Su carácter distintivo es la irrevocabilidad. La donación por causa de muerte es un acto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otra, para que tenga efecto después de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras viva. Para diferenciar ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su revocabilidad o irrevocabilidad. El arto 1136 establece que "donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio" y añade que "donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable, y donación entre vivos lo mismo que donación irrevocable".

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369. Requisitos de fondo. De los requisitos generales de toda declaración de voluntad, merece atención solamente la capacidad: a) El donante debe tener capacidad para testar y para efectuar donaciones entre vivos. El arto 1138 establece: "Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos". Señala e! arto 1005 quiénes no son hábiles para testar y e! arto 1388 declara inhábiles para donar a "los que no tienen la libre administración de sus bienes'?' y b) El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos. El arto 1138 añade que son nulas las donaciones revocables a personas "que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos". La capacidad para recibir asignaciones está regulada por los arts. 962, 963, 964 Y 1061,28 aplicables a las donaciones entre vivos, según los arts. 1390 y 1391. El arto 1392 establece una incapacidad especial para e! curador de! donante antes de que haya presentado su cuenta y pagado e! saldo.

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368. Requisitos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables deben reunir requisitos internos o de fondo y requisitos externos o de forma. Será preciso pasar revista a estos requisitos.

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366. La donación revocable es un testamento. La definición anterior de la donación revocable trae de inmediato a la mente la idea de acto testamentario. La donación por causa de muerte, acto unilateral, que surte efecto después de la muerte de su autor y que éste puede revocar a su antojo, en efecto, es un testamento. El arto 1000 establece esta lógica conclusión: "Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la

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Véanse los N°'I80 y sigts. Véase también el arto 965.


370. Excepción en las donaciones entre cónyuges. La ley establece una calificada excepción en las donaciones entre cónyuges. Los cónyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno de! otro; la ley no permite estas donaciones irrevocables para precaver la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de donaciones, podría fácilmente cometerse. Sin embargo, los cónyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos "valen como donaciones revocables" (art. 1138, inc. 2°). La confesión de un cónyuge de ser una cosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerará como una donación revocable que, confirmada por la muerte de! donante, se ejecutará en su mitad de gananciales o en sus bienes propios (art. 1739, inc. 3°).

El arto 1137 inc. final prescribe: "Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho". Pero no valdrán como donaciones entre vivos cuando se trata de donaciones entre cónyuges. Pese a que no se han observado las solemnidades legales valen como donaciones revocables (art. 1137, inc. 3°). 374. Confirmación de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, por regla general, no requieren ser confirmadas o, si se quiere, se entienden ipso jure confirmadas por el hecho de haber fallecido e! donante sin haberlas revocado. Este principio general se consagra en e! arto 1144: "Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad de! objeto donado, por el mero hecho de morir e! donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en e! donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado".

371. Requisitos externos o de forma. Las donaciones revocables son regularmente solemnes. El arto 1137, inc. 1°, expresa que "no valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase". Por su parte, e! arto 1139 añade: "El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del arto 1000". Esta disposición establece que, constituyendo un testamento, "se sujetarán a las mismas solemnidades que e! testamento".

375. Excepciones al principio. La regla general no rige en e! caso de! arto 1137, inc. 2° (art. 1144). Prevé la ley que se haga una donación, con las formas de las entre vivos, reservándose el donante la facultad de revocarla. No puede ser una donación entre vivos por su carácter revocable. Para ser donación por causa de muerte o revocable le faltarían las solemnidades legales. Pues bien, e! arto 1137, inc. 2°, previene: "Si e! otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro". De este modo, siempre es necesario un testamento, bien para otorgar la donación, bien para confirmarla. En resumen: a) hecha la donación por testamento, no requiere confirmación porque la muerte de! donante la confirma: b) otorgada por acto entre vivos, caduca si no es confirmada por un testamento posterior, y

372. Excepción relativa a las donaciones entre cónyuges. El arto 1137 advierte que no vale la donación que no se sujete a las solemnidades legales o "aquella a que la ley da expresamente este carácter". Tal es e! caso de las donaciones entre cónyuges. En efecto, e! arto 1000 declara que no es menester que se sujeten a las formas de! testamento "las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos". 373. Donaciones revocables sin las solemnidades legales. La donación revocable que no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donación entre vivos si la ley no ha exigido, dada su naturaleza, ninguna solemnidad. 93

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cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos".29

c) si es entre cónyuges, sea por acto entre vivos o por testamento, no necesita ser confirmada.

378. Donaciones revocables a título universal. La donación revocable a título universal es una herencia. El arto 1142, ine. 1°, dispone: "La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante". En vida de! donante, e! donatario no adquiere e! dominio; pero, como en e! caso de! donatario a título singular, la entrega de algunas cosas de la herencia, mientras vive e! donante, le convierte en usufructuario. El arto 1142, ine. 2°, previene: "Sin embargo, podrá e! donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado".

376. Efectos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, como se dijo, pueden ser a título singular o universal. Las donaciones a título singular son legados anticipados "y se sujetan a las mismas reglas que los legados" (art. 1141, ine. 1°). Asimismo, si e! testador da en vida al legatario e! goce de la cosa legada, "el legado es una donación revocable" (art. 1141, ine. 2°). Donación revocable y legado anticipado son, pues, términos sinónimos. Las donaciones revocables a título universal importan una institución de heredero (art. 1142, ine. 1°). 377. Donaciones revocables a titulo singular. La donación revocable difiere de! legado ordinario porque e! donante da en vida al donatario el goce de la cosa donada. Por este motivo se la denomina, también, legado anticipado: a) La donación revocable no produce pleno efecto sino al cabo de la muerte de! donante; sólo entonces e! donatario podrá adquirir e! dominio. Pero e! legislador ha debido reglamentar e! estado de cosas resultante de que e! donatario, aunque no sea dueño, tenga e! goce de la cosa, en vida de! donante. Se le considera, mientras tanto, como un usufructuario. El arto 1140, ine. 1°, dispone: "Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere e! donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario". Solamente haciendo excepción a las regIas generales de! usufructo, no está obligado e! donatario a rendir caución, "a no ser que lo exija e! donante" (art. 1140, ine. 2°), y b) La entrega de las cosas donadas, en vida de! donante, es una demostración del especial propósito de favorecer al donatario. Por esta razón, e! arto 1141, ine. 3°, establece que "las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente -los legados anticipados-, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida de! testador,

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379. Caducidad de las donaciones revocables. Las donaciones revocables caducan por diversas causas: a) En primer término, caducan "por e! mero hecho de morir e! donatario antes que el donante" (art. 1143). La premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones entre vivos; el arto 1138 declara, en tal caso, la nulidad de la donación revocable; b) Caducan también las donaciones por e! hecho de sobrevenir otra causal de incapacidad o incurrirse en una causal de indignidad para suceder (art. 1144); c) También caduca la donación hecha por acto entre vivos que no ha sido confirmada por un acto testamentario, salvo si es de un cónyuge al otro (art. 1137, ine. 2°), y d) Por último, las donaciones caducan por la revocación del donante. El arto 1145 dispone: "Su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados". 380. Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas. El arto 1146 establece que las disposiciones sobre las donaciones revocables "en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las

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Véase el N° 787.


excepciones y modificaciones que se dirán en e! título De las asignaciones forzosas". Esta disposición alude a la necesidad en que se encuentra e! testador de respetar las asignaciones forzosas, de manera que no le es lícito, por medio de donaciones revocables, disponer de sus bienes en términos que las perjudiquen. Alude, asimismo, a la formación del acervo imaginario que sirve para calcular las legítimas y mejoras.

d) que e! testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y e) que el testador no haya prohibido e! acrecimiento.

383. Uamamiento a una misma cosa. Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignación, que puede ser a título singular o universal. El testador expresa, por ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro y Juan" o "Dejo a Pedro y Juan la mitad de mis bienes". El arto 1147 previene que e! derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios asignatarios "un mismo objeto".

V. EL DERECHO DE ACRECER

381. Concepto. Si al tiempo de! fallecimiento de! testador los diversos asignatarios son capaces y dignos de suceder, cada cual llevará la porción que se le haya asignado. Pero si alguno de los llamados falta, ¿quién lleva su porción? Pertenece a distintas personas según proceda o no e! derecho de acrecer. Podría definírse!e como un derecho en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros. El arto 1147 prescribe: "Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas". La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porción las demás, a quienes presúmese que e! testador ha querido exclusivamente favorecer.

384. Uamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas. No basta e!llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean llamados al total, sin señalamiento de cuotas. El art. 1148 dispone: "Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que e! testador haya dividido e! objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota". De este modo, si e! testador dice: "Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego", tiene lugar el acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa: "Dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un tercio aJuan y un tercio a Diego". En fin, si e! testador dice: "Dejo un tercio aJuan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio", tendrá lugar e! acrecimiento solamente entre estos últimos. La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a un mismo objeto "por iguales partes" (art. 1148, ine. 2°). Tendrá lugar e! acrecimiento, pues, si e! testador expresa: "Dejo mi casa por iguales partes a Pedro y Juan"; pero no tendrá lugar si expresa: "Dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad aJuan".

382. Requisitos del derecho de acrecer. El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y supone la pluralidad de asignatarios. El derecho de acrecer requiere: a) que se llame a varios asignatarios a una misma cosa; b) que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de cuotas; c) que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios conjuntos;

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385. Asignatarios conjuntos. El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por asignatarios conjuntos "los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o

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comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro" (art. 1I50, inc. 2°). Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; "y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren" (art. 1l50, inc. 1°). Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer: a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a va- . rias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una cláusula testamentaria, expresa: "Dejo mi fundo a Pedro" y en otra posterior, dice: "Dejo mi fundo aJuan". La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios conjuntamente. El arto 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios "en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario". Si se trata de actos testamen tarios diferentes, no tiene lugar e! acrecimiento porque el testamento posterior revoca el anterior. El arto 1I49, inc. 2°, prescribe: "Si e! llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, e! llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere Común con e! llamamiento posterior"; b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: "Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente". No tiene lugar e! derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal, y c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y cosa, cuando se llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusula testamentaria. Por cierto que tiene lugar e! acrecimiento. Según e! arto 1l49, inc. 1°, hay derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, "en una misma cláusula".

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386. Falta de uno de los coasignatarios conjuntos. Para que tenga lugar e! acrecimiento es menester que falte uno de los coaEDITORIAL

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signatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión. Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignación y tiene lugar el derecho de transmisión. El arto 1153 dispone que e! derecho de transmisión excluye e! derecho de acrecer. El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento o repudiación. El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a través de! tiempo posterior al fallecimiento de! causante. La regla especial de! arto 1154 establece: "Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte e! último coasignatario". 387. Falta de sustituto. El acrecimiento requiere que e! testador no haya designado sustituto por una doble razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta de! causante que inspira e! derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento. Por esto el arto 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento. 388. Prohibición del acrecimiento. El derecho de acrecer requiere por último que e! causante no lo haya prohibido. El arto 1155 dispone: "El testador podrá en todo caso prohibir e! acrecimiento". Descartado e! derecho de acrecer, la porción de! asignatario que falta corresponderá a los herederos abintestato de! causante. 389. Efectos del acrecimiento. El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesión. La porción de un asignatario se suma a la de otro u otros: a) En consecuencia, para invocar e! derecho de acrecer es menester que e! asigna-

Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar e! asignatario no ha querido excluir los demás. Por esto, el arto 1157 previene: "La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar e! asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que e! testador haya manifestado voluntad contraria".

tario acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le corresponda por acrecimien to (art. 1151); b) En cambio, puede e! asignatario "conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento" (art. 1l51), y c) En general, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, "excepto los que suponen una calidad o aptitud personal de! consignatario que falta" (art. 1152).

394. Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar. La sustitución vulgar está sometida a las reglas que se indican sucintamente a continuación: a) La sustitución puede ser de varios grados, "como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto" (art. 1l58). El sustituto de! sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que e! testador haya ordenado al respecto (art. 1161); b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1l59). El testador puede decir: "Lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego", o bien: "Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si faltan pasará aJuan"; c) Si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones (art. 1l60), y d) En todo caso, la sustitución debe ser expresa. Los descendientes legítimos de! asignatario que a su vez lo era de! testador no se entenderán sustituidos a éste, "salvo que e! testador haya expresado voluntad contraria" (art. 1l62).

VI. LAS SUSTITUCIONES 390. Concepto. La sustitución es e! llamamiento que hace e! testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condición. Tiene su origen en el Derecho romano que usó de ella profusamente para evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario. 391. Clases de sustitución. La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria. La regla es la sustitución vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: "La sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye manifiestamente la vulgar". En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el testador la haya excluido en forma notoria. 392. Sustitución vulgar. Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferirsele la asignación (art. 1156, inc. 2°). El art. 1l56, inc. 3°, añade: "No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación".

395. Sustitución fideicomisaria. "Sustitución fideicomisaria, dice el arto 1164, es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en e! evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria". La sustitución fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164, inc.2°).

393. Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista. Ha reglamentado el legislador e! caso de que falta el asignatario por causa distinta de la que previó e! testador. El testador, por ejemplo, expresa: "Instituyo heredero a Pedro y, si éste muere antes que yo, aJuan".

396. Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria. La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen: 97

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a) El arto 745 prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de hecho se constituyeren, adquirido e! fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la expectativa de los demás. Por esto, si en caso de faltar e! fideicomisario, antes de que la condición se cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art. 1165, inc. 1"), Y b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (art. 1165, inc. 2°). Esta regla la había ya formulado e! Código al ocuparse de! fideicomiso; e! fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite derecho alguno sobre e! fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762).

transmisión pese a que este último tiene lugar tanto en la sucesión testada como en la abintestato. En e! derecho de representación es menester que falte el representado. En cambio, en e! derecho de transmisión no falta e! asignatario sino que simplemente falleció sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y c) Un problema de prelación en la aplicación de estos derechos sólo puede presentarse entre la transmisión, la sustitución y el acrecimiento. La cuestión está expresamente resuelta en e! arto 1163: El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento. Prefiere la transmisión porque en ella el asignatario no falta; existió a la muerte de! testador, sólo que no manifestó si aceptaba o repudiaba. Si e! asignatario testamentario falta podrán tener lugar la sustitución o e! acrecimiento. La sustitución prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del cau' sante. El acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la voluntad de! difunto, suponiéndose que al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que únicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

397. Recapitulación sobre la representación, la transmisión, el acrecimiento y la sustitución. Es interesante una recopilación final sobre los derechos de representación, de tranir misión, de acrecimiento y sobre la sustitución: a) Por de pronto, e! derecho de representación sólo tiene cabida en la sucesión abintestato, mientras que la sustitución y el acrecimiento sólo caben en la sucesión testamentaria. Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos; b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representación y de

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Capítulo V LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El causante, pues, está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposición tiene como límite e! derecho de los asignatarios forzosos. Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas. Se contenta e! legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reduciéndose las disposiciones del testamento, en la medida que fuere menester. En otros términos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificará o reformará e! testamento hasta donde sea necesario, y en lo demás regirá plenamente la voluntad del testador.

398. Sistema del Código Civil. El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar. Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios forzosos. Por e! contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le es lícito disponer libremente de una parte de sus bienes, variable según las circunstancias. Si e! causante deja descendencia sólo le es lícito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, puede disponer con entera libertad de la mitad de sus bienes. Bello era partidario del sistema de libertad de testar. Decía al respecto: "En el corazón de los padres tiene el interés de los descendientes una garantía mucho más eficaz que la protección de la ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a la inteIVención del legislador es más que contrapesado por la relajación de la disciplina doméstica, consecuencia necesaria del derecho prefecto de los hijos sobre casi todos los bienes del padre". y concluía: "A pesar de estas consideraciones, que creemos jlL,tifiCadas por la experiencia, ha conservado este Código las legitimas, aunque acercándose más al nivel de las Partidas y de la legislación romana, que al del Fuero Juzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro". Estas observaciones de Bello no son exactas frente al texto definitivo del Código. El sistema legal, especialmente con la introducción de la cuarta de mejoras, se acerca más a la legislación española.

400. Cuáles son las asignaciones forzo-

sas. Las asignaciones forzosas son tres;

El sistema de asignaciones forzosas tiene una tradición milenaria. Esta supervivencia, a través de los siglos, parece mostrarlo como e! más adecuado y benéfico.

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignaciones forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen de! acervo líquido de que dispone el teir tador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia. Por esto, las verdaderas asignaciones forLOsas son las legítimas que la ley reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.

399. Concepto de las asignaciones forzosas. El arto 1167, inc. 1", dispone: "Asignaciones forzosas son las que e! testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con peJjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

401. Medidas de protección de las asignaciones forzosas. El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción de medidas legales para impedir su violación. Dos son las medidas fundamentales que e! legislador ha previsto.

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Por de pronto, los legitimarios y e! cónyuge sobreviviente disponen de la acción de reforma de! testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la legítima. Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a que se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños. Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias: a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser insinuada, so pena de nulidad en e! exceso (art. 1401);1 b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se "rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraños, cuando menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425); c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición de sus bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno", esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318); d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que debe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitraria podría resultar la violación de las legítimas (art. 1197), Y e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes2 y los que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán ceder en favor de personas a quienes e! causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195).'

hecho víctima al causante de graves ofensas. a) Por este motivo, e! testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima (art. 1207); b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima e! cónyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, ine. final); c) En fin, en caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos (art. 979), Y d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes de! causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición de! respectivo padre o madre, salvo e! caso de! inciso final de! artículo 203. Tampoco lo será e! cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal" (inc. final arto 1182). 403. Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada. Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, con excepción de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaración de voluntad de! causante. No sería equitativo, y carecería de lógica que e! testador estuviera "obligado a hacer" estas asignaciones y que e! legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesión. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habrá de practicarse "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley". En cuanto a las legítimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece que concurren, son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.

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402. Pérdida de las asignaciones forzosas. El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes. Pero no sería justo que sucedan cuando han

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1 Véase el N° 831 sobre donaciones que deben insinuarse. , La única modalidad a que puede estar afecta la legítima, es la contemplada por el art. 69 N° 7° de la Ley General de Bancos y que consiste en que su administración sea ejercida por un banco, mientras dure la incapacidad del legitimario. 'Véanse aun los arts. 1103, 1104, 1146y 1363.

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1. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS 404. Alimentos forzosos o legales y voluntarios. La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario del alimentante.

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Las asignaciones forzosas

El testador habría olvidado que la asignación tiene un carácter alimenticio y que su cuantía ha de ser la suficiente para la sustentación de! asignatario; en e! exceso de que habla el art. 1171 la asignación, en verdad, no tiene carácter alimenticio. Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se dedujeran como baja general, cualquiera que fuese su cuantía, peJjudicarían obviamente a los demás asignatarios forzosos.

Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos. Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su congrua o necesaria sustentación. La ley suple la omisión en que al respecto incurra, aun con peJjuicio de sus disposiciones testamentarias!

El art. 18 N" 3° de la Ley N" 16.271, de 10 de julio de 1965, declara exentas de impuesto las asignaciones que consistan en pensiones periódicas a personas a quienes el causante esté obligado por ley a alimentar. La disposición añade que el Servicio de Impuestos Internos puede, si la pensión pareciere excesiva, "pedir a la justicia ordinaria que deternlÍne cuál es la parte exenta del impuesto".

405. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con e! N° 4 de! arto 959. Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones forzosas de alimentos.

407. Alimentos que el difunto "ha debido" por ley. No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321. Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el difunto "ha debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que e! causante debía en vida alimentos forzosos? Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que e! alimentar;~ exigió en vida de! causante, intentando la acción correspondiente, o le fueron pagados sin necesidad de juicio porque e! testador reconoció voluntariamente su obligación legal de pagarlos.' Para otros es bastante que, en vida de! causante, hayan concurrido los requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse. 6

406. Excepciones. Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava la masa hereditaria: a) Por de pronto, no son una baja general cuando e! testador ha dicho expresamente que gravarán a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que e! difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión", y b) Las asignaciones forzosas de alimentos que e! testador hubiere hecho pueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuantía que guarde relación con la fortuna del testador, e! exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. El arto 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, e! exceso se imputará a la misma porción de bienes".

408. Responsabilidad de los asignatanos de alimentos forzosos. Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando queda un sobrante de bienes,

4 La Ley N° 19.585 derogó las categorías de alimentos congruos y alimentos necesarios, por la obligación simple de "dar alimentos", que permitan al alimentado subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social (art. 323).

5 BARROS ERRAZURlZ, ob. cit., t. V, N" 146. R dRD. yJ, t. XLVII, 1, pág. 211. 6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIll, N~ 178 Ysigts. y t. XV, N" 1363.

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después de practicadas las b;yas que señalan los N°' P a 3° del arto 959. Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas facultades. Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron. El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo". Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sólo concurrirán al pago de las deudas después de todos los restantes legados (art. 1363).7

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Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones), reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos se consagraba la institución de la porción conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer, convirtiéndose al cónyuge simplemente en legitimario. La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a múltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo término, de modo paulatino, a las controversias que se habían suscitado acerca del cómputo de ella y a la forma de su pago. A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la herencia, según ya dijimos, una porción que depende de la existencia de descendientes y del número de estos. 8 411. Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente. Del modo señalado, la cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente depende de la concurrencia o no de descendientes: a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o, b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo; c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: 1. Si no concurren ascendientes, el todo;

409. Alimentos voluntarios. Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al acervo líquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. El arto 1171, inc. P, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".

, La Ley 7', t. XIII, Partida 6' dice: "Paganse los omes a las vegadas de algunas mugeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer sean pobres, por ende guisada cosa e derecha es, pues que las aman e las honrran en su vida, que nonfinquen desamparadas a su muerte. E por esta razón touieron los sabios antiguos, que si el marido non dexase a tal muger en que pudiesse bien, e honestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes del, maguer aya fijos; pero esta quarta parte non deue montar mas de cient libras de oro, cuanto quier que sea de grande la herencia del finado. Mas si tal muger como esta ouviesse de lo suyo con que pudiesse beuir honestamente, non ha demanda ninguna en los bienes del finado, en razón de esta quarta parte".

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DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE

410. Derechos del cónyuge a partir de la Ley N° 19.585. El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N" 19.585, que introdujo una serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiación y de derechos hereditarios.

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Véanse los N~ 786 Y787.

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institución de la "porción conyugal" sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abierto hasta las 24.00 horas del día 26 de octubre del año 1999.

2. Si concurre con los ascendientes que también son legitimarios, se aplica el arto 989 (2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes). 412. La Ley N° 19.585 se preocupó de darle algunos derechos adicionales al cónyuge. Tales derechos pueden resumirse en: a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado testamento, al cónyuge sobreviviente corresponderá un 25% del haber partible, y a los 5 descendientes un 15% a cada uno; b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del arto 1337, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. Además, el art. 1318 dispone que, en especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el arto 1337, regla lO', otorga al cónyuge sobreviviente.

IlI. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

l.

GENERALIDADES

439. Concepto de la legítima. Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una "cuota" de los bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignación a título universal. Esta conclusión está expresa e innecesariamente señalada en el ine. 2° del arto 1181. "Los legitimarios son por consiguiente herederos". 440. Breve síntesis histórica. Las legítimas encuentran su más remoto precedente en la cuarta Falcidia del Derecho romano. No era propiamente una legítima. Por la ley Falcidia e! heredero obtenía la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, ete., a fin de que no repudiara la herencia, repudiación que acarreaba la caducidad de! testamento. Pero es el derecho de Justiniano el que acabó de modelar la institución. La legítima se fijó en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta tres hijos, y en la mitad si dejaba cuatro o más." Las Partidas pretendieron imponer el mismo sistema. Pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legítima de los descendientes. 441. Quiénes son legitimarios. Señala taxativamente el arto 1182 quiénes son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cónyuge sobreviviente. Recordemos que la adopción confiere e! estado civil de hijo, respecto de los adoptan-

413. Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente. El arto 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial. 414. Vigencia de la Ley N° 19.585. En todo caso, debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la

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Novela 18, cap. 1. EDITORLAL

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Manual de la sucesión por Causa de muerte y donaciones entre vivos

tes, en conformidad a lo dispuesto en el arto 1° de la Ley de Adopción N° 19.620. En conformidad al inciso segundo del arto 1182, no tienen la calidad de legitimarios: 1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del arto 203. Esta norma recoge un principio de justicia: no sería lógico que pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad; 2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

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padre o madre; y tratándose del cónyuge, es necesario que no haya dado, por su culpa, ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

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443. División de la herencia en presencia de legitimarios. La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto que una parte importante de los bienes está reservada para ellos. Para determinar cómo se divide la herencia es menester distinguir si concurren ascendientes, descendientes o cónyuge: 1. Concurriendo cualquiera de éstos, la ley dispone en definitiva de las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre disposición. Ello por cuanto el art. 1184 inciso tercero dispone que habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Cabe hacer hincapié en que, a partir de la modificación introducida al Código Civil por la Ley N° 19.585, el cónyuge pasó a ser asignatario forzoso de la cuarta de mt:joras, a diferencia de lo que ocurría antes. En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe: a) Respetar la mitad legitimaria; b) Si lo quiere, asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras íntegra al nieto. Esta libertad restringida es lo que ha llevado a un autor a señalar que en nuestro Código existe una sucesión que él denomina "semiforzosa" (ver Pablo Rodríguez Grez, Instituciones de Derecho Sucesorio, EditorialJurídica de Chile, año 1993, tomo 1, págs. 363 Ysigts.);

442. Forma como concurren los legitimarios. Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitimarios enumerados en el arto 1182 no pueden serlo todos a un tiempo. Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas de la sucesión abintestato. El arto 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada". a) De este modo, si el causante ha dejado hijos, éstos excluirán a los demás legitimarios, salvo al cónyuge; En la descendencia del difunto tiene lugar el derecho de representación y, por consiguiente, no se entenderá que faltan los hijos si tienen descendientes que puedan representarles; b) Si no concurren hijos, personalmente o representados, con arreglo al art. 989, serán llamados a suceder como legitimarios los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente; c) En los casos anteriores, si hubiere cónyuge éste también concurre en la herencia en su calidad de legitimario, con los derechos que la ley le asigna en cada caso. Si sólo hubiere cónyuge, esto es, no concurrieren ni ascendientes ni descendientes, éste llevará toda la herencia; d) En relación con los ascendientes, recordarnos que es necesario que la paternidad o maternidad no haya sido determinada judicialmente con oposición del respectivo EDITORIAL

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CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

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En segundo término, es preciso que al acervo líquido así formado, se le hagan las agregaciones a que se refiere el art. 1185, esto es, deben acumularse imaginariamente al acervo líquido todas la donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

c) Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficia, por lo tanto, a los legitimarios. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia. Hacemos presente en esto que la Ley N" 19.585, al modificar el arto 1184 del Código Civil y establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio" cometió un error, puesto que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

446. Aplicación de estas reglas a la sucesión intestada. Los cálculos para determinar las legítimas y la parte de libre disposición sólo tienen regularmente interés en la sucesión testada para asegurar el respeto de la parte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer libremente. En la sucesión intestada el legislador se encarga de asignar a los legitimarios una porción de bienes no inferior a la legítima y no cabe hablar de parte de libre disposición.

444. Distribución de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin peIjuicio de las normas especiales para el cónyuge. a) El cónyuge, es legitimario, y lleva una cuota que depende de la existencia de descendientes y del número de éstos, según ya vimos (N° 412); b) Los hijos, la mitad legitimaria se distribuirá entre todos ellos. Si alguno de ellos faltare y hubiere lugar a la representación, sus descendientes que le representan dividirán la mitad legitimaria sucediendo por estirpes o troncos; c) A falta de descendientes, la mitad legitimaria pertenecerá a los ascendientes de grado más próximo. Recordemos que, en ausencia de legitimarios, el causante puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

447. Acervo imaginario. El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas medidas encaminadas a garantizarlas. Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus respectivas asignaciones, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de reforma del testamento. Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos. En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños. Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una disminución del caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de los demás, procurando al favorecido una injustificada ventaja. Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual, a todos los legitimarios. Por este medio,el causan-

445. Acervo en que se calculan las legitimas. En conformidad al arto 1184 la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. Por consiguiente, para determinar el acervo en que se calculan las legítimas es menester, en primer término, deducir las bajas generales de la herencia que señala el art.959. 105

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te puede \legar, en el hecho, hasta a desheredarles. Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación de! acervo imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la acción de reforma de! testamento, y da a las legítimas su verdadero carácter de asignaciones forzosas.

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448. Mecanismo del acervo imaginario. La formación de! acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se trata de dividir aque\los bienes que e! causante. había transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en e! momento de abrirse la sucesión. En otros términos, se procura reconstituir idealmente e! patrimonio del causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños. Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por e! causante se agregan otros bienes y, de este modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio así reconstituido y aumentado se calcularán las legítimas, la porción conyugal en su caso, las mejoras y la parte de libre disposición. a) La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el útulo con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los compartirán en igualdad de condiciones y quedarán borradas, en consecuencia, las diferencias entre e\los. El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La acumulación no se hace en especie sino en valor. 1O Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarán como un anticipo a cucnta de este haber. Si e! haber de! heredero es superior al valor acumulado se le pagará e! saldo; en caso contrario, pagará e! déficit, de la manera que se dirá, II Y b) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación cuando son excesivas; si e! causante podía, en todo caso,

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Véase nota N° 17. Véase la nota anterior.

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disponer en favor de extraños de una parte de sus bienes, es lógico que puede hacerles liberalidades por igual cuantía, sin peIjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan sólo los excesos. En caso de que las donaciones excesivas a extraños peIjudiquen las legítimas y mejoras, los extraños deberán restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187. 449. Critica de la terminología legal. Las disposiciones legales que gobiernan la materia merecen múltiples críticas: a) Por de pronto, no es atinada la denominación de acervo imaginario. El arto 1185 expresa que la acumulación se hará "imaginariamente" para significar que los bienes no se agregan fisica o materialmente a la masa; solamente se suma su valor al haber común. Pero la acumulación no es imaginaria, como no lo es la de los créditos hereditarios, a que se refiere e! art. 959, que materialmente no pueden acumularse por su misma naturaleza. Por otra parte, en el caso de! arto 1187, la acumulación es manifiestamente real y no imaginaria, puesto que los extraños deben restituir, esta vez físicamente, e! exceso de lo donado irrevocablemente; b) Entre los valores cuya acumulación se prescribe hay algunos que, en verdad, no se acumulan. Así ocurre con las donaciones revocables en razón de legítimas y mejoras, y c) Por último, los arts. 1185, 1186 Y 1187 tratan promiscuamente de instituciones que, en verdad, son diversas. 12 La acumulación de las liberalidades hechas a legitimarios se llama tradicionalmente "colación". Tal es la denominación clásica de! Derecho romano y español y, aun, la expresión que empleó Be\lo en sus Proyectos. El Código olvidó sin motivo esta denominación tradicional y no ha dado a la colación la reglamentación especial y adecuada que merece. 13

a) Donaciones a título de legítimas

La acumulación a que se refiere el arto 1186 no se gobierna por los principios de la colación, que tiene por objeto igualar a los legitimarios, aunque su objetivo final sea proteger las legítimas.

y mejoras 452. Acumulación de las donaciones revocables. El art. 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo líquido las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras. Los bienes donados revocablemente permanecen en e! patrimonio de! donante, aunque éste haga entrega en vida al donatario de tales bienes. La entrega de las cosas donadas otorga al donatario los derechos y obligaciones de usufructuario (arts. 1140 y 1442) .15 Prueba concluyente de que los bienes donados forman parte del patrimonio hereditario es e! art. 960 en cuya virtud los impuestos fiscales que gravan la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman con la muerte. 16 Si estos temas forman parte de! patrimonio del donante, es obvio que no procede acumularlos. La acumulación importaría considerarlos dos veces. La norma legal se explica, sin embargo, por un doble motivo. En primer término, los bienes donados y entregados al donatario en vida de! donante se encuentran físicamente fuera de! poder del primero. El legislador ha querido significar que no por esto dejarán de ser tomados en cuenta. Por otra parte, si bien e! donante conserva e! dominio hasta su muerte, en e! momento en que ella se produce se incorporan las cosas donadas al dominio de! donatario. Es evidente que la ley se ha referido a estas donaciones de cosas entregadas en vida al donatario cuando dispone que la acumulación se hará según su valor "al tiempo de la entrega".17 Una consecuencia importante fluye de lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresamente, también deberán acumularse las donaciones revocables a extraños.

450. ¿Dos acervos imaginarios? Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" al que se forma con las acumulaciones previstas en e! art. 1185, esto es, agregando las donaciones a título de legítima y mejora. y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulación del exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art. 1186. 14 La verdad es, entre tanto, que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador en favor de extraños. 451. Acumulaciones que forman el acervo imagínario. Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186, son las siguientes: l. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión; 2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que tenía a la sazón legitimarios, según e! art. 1186.

de la sucesión intestada". Y el Proyecto de 1853 expresaba: "Se llama colación la acumulación imaginaria de todo lo que se ha dado a los descendientes legítimos por cuenta de sus legítimas: la colación tiene por objeto igualarlos".

Véanse los N°o 377 Y 378. Véase nota 17. De acuerdo a la Ley N° 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. los impuestos fiscales no gravan la masa hereditaria sino que a cada asignación en particular. 17 En esta materia, la reforma de 1989 no innovó, manteniendo el principio nominalista. Ver en todo caso la reforma de la Ley N° 19.585. 15

Formulan esta distinción AMUNATEGUI REYES, La formación tÚ Ins aeeroos en la partición tÚ la herencia, pág. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., 1. V, N° 166; SOMARRIVA, De la sucesión por causa de muerte, pág. 108. La rechazan, en cambio, FABRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. n, pág. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N°' 1498 Y 1499.

16

14

Sobre este tema, véase la aguda Memoria De la colación, de RICARDO BAZAN DAVILA. l' El Proyecto de 1841 decía: "Se llama colación la acumulación real o imaginaria de ciertas asignaciones hechas a los legitimarios en vida o muerte para ajustar entre ellos las legítimas a las porciones 12

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Manual de la sucesión por Causa de muerte y donaciones entre vivos

ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, ine. 3°); c) No se considerarán como donaciones acumulables los gastos hechos para la educación de un descendiente. El arto 1198, inc. 2°, dispone que "no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables".

En conformidad a lo dispuesto en el art. 1185, para el cálculo del cómputo, debe considerarse el valor que tenían las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

453. Acumulación de las donaciones irrevocables. La donación irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la tradición, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente, pues, salen del patrimonio del donante y su acumulación se justifica plenamente para conseguir la igualdad entre los legitimarios: a) Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten. Si se trata de donaciones con carga, "no se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta" (art. 1188, ine. l°). Las donaciones remuneratorias se colacionarán en cuanto excedan del valor de los servicios que se remuneran. Solamente en este exceso constituye una libertad, y b) Se equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario. El art. 1203, ine. 1°, prescribe: "Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente de alguno de ellos, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas". La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios ascendientes y cónyuge. El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como consecuencia queda extinguida la deuda.

455. Frutos de las cosas donadas. Las cosas donadas se acumulan a la masa, pero no sus frutos. El art. 1205 establece las reglas aplicables y formula una distinción: a) si las cosas donadas se han entregado al donatario, y b) si no le han sido entregadas: a) En la primera hipótesis, el donatario hace suyos los frutos. LJ. donación revocable, seguida de la entrega de la cosa, otorga al donatario los derechos de usufructuario y adquirirá los frutos, por tanto, a título de usufructo. Si la donación es irrevocable, el donatario adquirirá el dominio y hará suyos los frutos como dueño de la cosa fructuaria. Como consecuencia, los frutos de las cosas donadas "no figurarán en el acervo". El art. 1205 dispone: "Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas y no figurarán en el acervo", y b) En el segundo caso, esto es, si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, "no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante". Tampoco se colacionarán los frutos, porque no los ha percibido el donatario sino el donante que conservó la cosa. Los frutos pertenecerán al donatario, no obstante la falta de entrega, cuando se le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico "no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas". No se colacionarán los frutos, en este último evento, porque el donatario los hará suyos a título de usufructo.

454. Donaciones no acumulables. En cambio, quedan dispensadas de la colación las siguientes donaciones: a) No se tomarán en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art. 1188, ine. 2°); b) Tampoco se tomarán en cuenta "los presentes hechos a un descendiente con

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456. Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora. Las donaciones se acumulan a condición de que se hagan "a título de legítima o mejora". 108


El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cuándo la donación tiene este carácter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto. En efecto, el arto 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, "que tenía entonces la calidad de tal", se imputarán a su legítima, a menos que conste de un modo auténtico que se han hecho a título de mejora. Por su parte, el arto 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un legitimario que es descendiente de alguno de ellos, se imputarán igualmente a la legítima, salvo que el donante o testador haya expresado su intención que se consideren como una mejora. En fin, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación. También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación. Se concluye de estas normas que donación a título de legítima o mejora es aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesión, tenía la calidad de legitimario del donante.

b) Es preciso, en seguida, que el donatario tenga la condición de legitimario, al tiempo de abrirse la sucesión. El arto 1198, ine. 1°, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables, "hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima". La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la donación; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante. El art. 1200, ine. 2°, prescribe que se resolverá la donación, hecha a título de legítima, "al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo" por incapacidad, indignidad, ete., y c) En fin, es preciso que el legitimario concurra a la herencia. Esta exigencia fluye del arto 1200, ine. 2°. LJ. donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesión del donante y dejó de ser legitimario "por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho". Solamente no se resuelve la donación cuando el legitimario no puede o no quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, ine. 3°, dispone: "Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.

458. Donaciones a título de mejora. Es oportuno examinar, ahora, cuándo una donación es a título de mejora. Las donaciones a título de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo de abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el carácter de descendientes, ascendientes o cónyuge, y concurren a la herencia: a) Cuando la donación se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donación deberá entenderse necesariamente a título de mejora. La donación a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este título. Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se hace a tí-

457. Donaciones a título de legítima. Las donaciones en razón de legítima, pues, son las que se hacen a legitimarios. Para que la donación se entienda en razón de legítima es menester que el donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesión y que concurra a la herencia: a) Es menester, en primer ténnino, que el donatario tenga la calidad de legitimario. Con estricta lógica, el art. 1200, ine. 1°, dispone: "Si se hiciere una donación revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación"; 109

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arto ION" 54, de la Ley N" 18.802, de 9 de junio de 1989.

tulo de legítima o mejora? ¿Ha querido el donante sólo anticiparle bienes a cuenta de la legítima u otorgarle la ventaja de una mejora? El arto 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que era a la sazón legitimario se imputarán a su legítima. En otros términos, tales donaciones se presumen hechas en razón de legítima. Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en razón de mejora, es preciso "que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que la donación ha sido a título de mejora". Es necesario, pues, que "aparezca" la voluntad del donante de otorgar una mejora. No hace falta una expresa declaración de voluntad. Aparecerá manifiesto este propósito cuando e! donante expresa que es su intención que e! donatario lleve la donación además de su legítima. No rige esta regla para los desembolsos hechos para e! pago de las deudas de un legitimario, a que se refiere e! arto 1203. Esta vez se requiere una expresa declaración de voluntad. El inc. 2° de! art. 1203 dispone: "Si e! difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora"; b) Es menester que e! donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o cónyuge. El arto 1201, inc. 10, previene: "Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente de! donante y no lo era", y c) En fin, es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolverá igualmente la donación "si e! donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación" (art. 1201, inc. 2°). También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación". Así lo dispone e! texto de! inc. 3° de! art. 1201, agregado por e! JURlDlCA

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459. Forma de la acumulación. Primitivamente la colación debía hacerse en especie, esto es, restituir el donatario la cosa misma donada para compartirla con los demás partícipes en la sucesión. El Código francés dispone la acumulación en especie de los bienes raíces y la de los muebles según su valor al tiempo de la donación. Arts. 858 Y869. Sobre el particular, dicen PLA-

NIOL y RIPERf: "Hoy día, la colación en especie es inútil, y por las complejas consecuencias que ella implica, produce resultados tan incómodos, que es preferible el establecimiento de un sistema contrario al antiguo, y que sería el de la colación en valor cualquiera que sea la naturaleza del bien donado".

Nuestro Código innovó radicalmen te y dispuso que la acumulación se hará siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donadas. De esta manera quedan suprimidas la~ dificultades que suscita la acumulación en especie -pago de mejoras hechas por e! donatario, indemnización de deterioros causados por éste- y hace estable la situación del donatario, con ventajas para éste y para terceros. 460. Valor acumulable. El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularán según e! estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las donaciones revocables, cuando las cosas donadas no se han entregado al donatario, no han salido siquiera físicamente de! patrimonio de! donante y, en verdad, no se acumulan. 461. La acumulación se hace al acervo líquido. El arto 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al acervo líquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto, incluso los créditos hereditarios, después de deducidas las bajas señaladas en e! art. 959. Se derivan de este hecho importantes consecuencias: 110

tes. Concordante con esta idea, e! arto 1424 dispone que no se resolverá la donación porque después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos.18

a) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas hereditarias; b) No se tomarán en cuenta para establecer e! monto de las asignaciones alimenticias forzosas.

467. La donación ha de ser excesiva y cuándo 10 es. Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se -acumulará la donación misma sino e! exceso. Cuida e! art. 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan excesivas; lo son cuando "e! valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y e! de! acervo imaginario". De este modo, se formará el acervo líquido y se le harán, si procede, las acumulaciones previstas en e! art. 1185. Al valor resultante se agregarán las donaciones irrevocables a extraños. Las donaciones serán excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo así formado. El art. 1186 concluye que "tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras". a) Nótese, en primer término, que la disposición no considera las donaciones a extraños aisladamente, sino e! conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas para agregarlas al acervo, y b) Obsérvese, además, que e! arto 1186 establece que se sumará e! valor de todas las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razón de legítimas o mejoras y tengan lugar las deducciones a la porción conyugal. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, e! exceso de lo donado a extraños, deberá, obviamente, sumarse al acervo líquido:

462. Situación del cónyuge antes de la Ley N° 19.585. Como ya hemos dicho, hasta la dictación de la Ley N° 19.585, que modificó e! Código Civil, e! cónyuge no era legitimario sino que asignatario de la llamada "porción conyugal". En tal calidad, e! cónyuge que tenía bienes de cualquier origen, con la salvedad de los que provienen de una donación o asignación testamentaria en la sucesión de! difunto, sólo tenía derecho al complemento, esto es, se descontaba de la cuota que le correspondía a título de porción conyugal, e! monto de sus bienes propios. El arto 1185, antes de la reforma, disponía que las deducciones que debían hacerse a la porción conyugal se acumulaban imaginariamente para calcular la mitad legitimaria. Señalamos lo anterior puesto que, según expresamos, las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia de la Ley N" 19.585 (o sea, hasta e! 26 de octubre de 1999) continuarán rigiéndose por la ley vigente en esa época, esto es, no se les aplicará la Ley N° 19.585.

b) Exceso de lo donado irrevocablemente

a extraños 465. Requisitos de la acumulación. La acumulación de las donaciones entre vivos a extraños se produce cuando concurren los siguientes requisitos: a) Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donación, y b) Que la donación sea cuantiosa o excesiva.

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Algunos ejemplos aclararán estas ideas.

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Primer ejemplo: Acervo líquido o imaginario Donaciones a extraños

466. Presencia de legitimarios. Es de rigor que la donación irrevocable se haga por quien tenía legitimarios al momento de efectuarla. El arto 1186 dispone que la acumulación tendrá lugar "si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños". La persona que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin peIjudicar las legítimas, entonces inexisten-

Suma del acervo y donaciones Cuarta parte

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$ 100.000 20.000 $ 120.000 30.000

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En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraños no son excesivdS.

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Véase el N° 467. EDITORIAl

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Segundo ejemplo: Acervo líquido o imaginario Donaciones a extraños Suma del acervo y donaciones Cuarta parte

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$ 100.000 60.000 $ 160.000

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Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de las donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para computar las legítimas y mejoras. De este modo resulta: Acervo líquido o imaginario Exceso donado Acervo en que se computan las legítimas y mejoras Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

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$ 100.000

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$ 120.000

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60.000 30.000 30.000

468. Rescisión de las donaciones excesivas a extraños. En e! ejemplo recién propuesto e! exceso cabe dentro de la cuarta de libre disposición. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que e! causante pudo disponer libremente y menoscabe las legítimas y mejoras.

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Tercer ejemplo: Acervo líquido o imaginario Donaciones a extraños Suma del acervo y donaciones Cuarta parte Exceso donado

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Suma del acervo y donaciones Cuarta parte Exceso donado

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En tales eventos tiene lugar la regla del arto 1187: "Si fuere tal e! exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por los más recientes". Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposición, se frustrarán las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, será menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legítimas y mejoras puedan ser íntegramente satisfechas.

Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000 Y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a $ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legítimas y mejoras que, en conjunto. ascienden a $ 112.500.

Acervo líquido o imaginario Exceso donado

. .

Acervo en que se computan las legítimas y mejoras Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

. . . .

$ 100.000

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20.000

$ 120.000 60.000 30.000 30.000

La cuarta de libre disposición asciende a $ 30.000 yel exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de $ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.

200.000

-75.000 125.000

Resulta así: Acervo en que se computan las legítimas y mejoras Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

Recuérdese el ejemplo segundo:

75.000 37.500 37.500

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte la cuarta de mejoras. Cuarto ejemplo: Acervo líquido o imaginario Donaciones a extraños

Esta vez el exceso absorbe íntegramente las cuartas de libre disposición y de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.

469. Acmnulaciones y rescisión de las donaciones. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo líquido o imaginario. La acumulación es puramente numérica mientras este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposición. Pero, en caso de que el exceso vulnere las legítimas o mejoras, los donatarios deben restituir bienes a la masa y la acumulación de estos bienes no será numérica sino que real o física.

Así resulta: Acervo en que se computan las legítimas y mejoras Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición


Véase ahora el ejemplo tercero: . . . .

Acervo líquido o imaginario Exceso donado Acervo en que se computan las legítimas y mejoras

$ 225.000 112.500 56.250 56.250

112

. .

$ 100.000

.

$ 150.000

50.000

. . .

no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna especie. El arto 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno". Por excepción, la Ley General de Bancos autoriza para dejar a un Banco la administración de la legítima rigorosa de un legitimario, con tal que éste sea incapaz y mientras dure la incapacidad. Las facultades de! Banco serán las de un curador adjunto, cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donación o testamento (art. 86 N° 7° de la Ley General de Bancos, D.EL. N° 3, de 1997). Añade e! arto 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin peIjuicio de lo dispuesto en el art. 1I95". El testador puede, pues, imponer los gravámenes que desee sobre los demás bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones: a) En el orden de los hijos, las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial del art. 1195, y b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podrá el donante imponerle gravámenes a su arbitrio porque tales donaciones deberán considerarse como anticipos a cuenta de legítima o mejora.

75.000 37.500 37.500

Véase, aun, el ejemplo cuarto: Acervo líquido o imaginario Exceso donado

. .

$ 100.000

Acervo en que se computan las legítimas y mejoras Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

. . . .

$ 225.000

125.000

112.500 56.250 56.250

El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y, como la cuarta de libre disposición es de $ 56.250, los donatarios deberán restituir la cantidad de $ 68. 750.

Para la restitución de estos excedentes se procederá en contra de los donatarios, comenzando por los más recientes. 19 La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2°).

3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES

471. Legítima rigorosa. La legítima puede ser rigorosa y efectiva. Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la división de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, se dividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa". La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe llevar un legitimario. Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de que el legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con peIjuicio de las disposiciones expresas del testamento.

473. Prioridad en el pago de la legitima rigorosa. Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignación. Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposición. El arto 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión".

472. La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades. La legítima rigorosa

19

474. Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios. El arto 1I90, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva e!

Véase el art. 1425.

1I3

EDITORIAL

JURIDICA

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todo O parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros". a) La mitad legitimaria, pues, se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz, del indigno, del desheredado o que repudió la herencia del difunto. La disposición establece que la porción del legitimario que falta se "agregará" a la mitad legitimaria. La expresión es impropia porque nada se agrega; simplemente se divide la mitad legitimaria por el número de legitimarios con derecho a suceder. Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividirá por dos; b) El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte; c) La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le corresponde, no deja de ser una legítima rigorosa. La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legítimas. Disminuye el divisor y a los legitimarios, en consecuencia, les corresponde más por concepto de legítimas.

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475. Legítima efectiva. Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposición. El arto 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición". y agrega el inc. 2°: "Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas",

477. Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son. Hasta la dicEDITORlAL

JURIDlCA

DE CHILE

tación de la Ley N° 19.585, era posible, por aplicación del antiguo artículo 990, que comparecieran en la herencia legitimarios y otros herederos que no tenían tal carácter. Para solucionar ese problema, la Ley N° 10.271 introdujo un último inciso al art. 1191: "Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro". Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N° 19.585 no suprimió la modificación que había introducido la Ley N" 10.271.

4. LAs MEJORAS 478. Concepto de las mejoras. La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge" (art. 1167 N° 3°). La cuarta de mejoras, desconocida en los Proyectos de Bello. fue introducida por la Comisión Revisora del Proyecto de 1853. El Proyecto de 1853 establecía que la mitad de los bienes. hechas las deducciones y acumulaciones prescritas, debía destinarse a legítimas; de la otra mitad podía el testador disponer libremente. La Comisión Revisora introdujo la cuarta de mejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposición y dispuso que de la otra mitad podría el causante disponer con relativa libertad, para favorecer a quien quisiera de sus descendientes legítimos, fueran o no legitimarios. El Código se mantuvo fiel, de este modo, a la tradición española. Las leyes espaiiolas fuaban las legítimas en las cuatro quintas partes de la herencia; la facultad de libre disposición quedaba circunscrita a la quinta parte restante. Pero el causante podía disponer de un tercio de los cuatro quintos destinados a las legítimas para beneficiar a sus descendient.es legítimos, aunque no tuviera derecho a suceder por tener padres vivos. Esta mejora del tercio, típica de la legislación espaiiola, es el antecedente de nuestra cuarta de mejoras. Pero la mejora de tercio se extraía de la parte destinada a legítimas; en cambio, la cuarta de mejoras se obtiene reduciendo la parte de libre disposición.

114

Las asignacíones forzosas

479. Cuantía de las mejoras. La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la cuarta parte de los bienes del difi.mto, previas las deducciones establecidas en el arto 959 y las agregaciones a que se refieren los arts. 1185, 1186 Y1187 (art. 1184). Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable, mutatis mutandis, a las mejoras.

nada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios. Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el causante puede favorecerlos asignándoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios. Como hemos dicho, el causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos. Asimismo, el causante que tiene ascendientes, descendientes o cónyuge, puede asignar la cuarta de mejoras íntegra a cualquiera de ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; y podrá, por lo tanto, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195, los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador. La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, en el de los descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la legítima efectiva, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191).

480. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alícuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario. 481. Quiénes pueden ser asiguatarios de mejoras. Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de la cuarta de mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad de legitimarios. En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el cónyuge sobreviviente. La Ley N° 19.585 vino a introducir reformas más profundas, haciendo al cónyuge legitimario y además, junto con los ascendientes, asignatario forzoso de cuarta de mejoras. El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes; b) los ascendientes; c) el cónyuge. Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposición. El arto 1195, inc. 10, dispone: que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

483. Las mejoras caben sólo en la sucesión testada. La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una expresa declaración de voluntad de testador. A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes que constituiría la cuarta de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191. La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el derecho de representación.

482. La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella. En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, una cuarta parte de la herencia puede ser desti115

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484. La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades. La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o gravamen alguno (art. 1192, inc. 1°).20 La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades. El arto 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor de! cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes de! testador". En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas a quienes e! causante pudo asignar la cuarta de mejoras. 485. Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesión futura (art. 1463). Sin embargo, e! causante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido, por excepción, en los términos de! art. 1204. Dice e! arto 1204: "Si e! difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, e! favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido e! cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y e! que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor": a) El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública; b) La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribución que hace la ley. El art. 1204, inc. 2°, es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y e! que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor";

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c) El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por e! otro, con e! cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga e! carácter de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio, y d) Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Supóngase que e! causante tenía tres hijos A, By C. Prometió a A no disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de B e! tercio de la referida cuarta.

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Por ejemplo: Acervo líquido o imaginario Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

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$ 120.000 60.000 30.000 30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si e! causante no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $ 10.000.

5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS

486. Ideas matrices. Calculadas las legítimas y mejoras, procede examinar cómo se enteran y pagan a los legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras. Las siguientes ideas fundamentales inspiran la materia: a) La legítima rigorosa goza de preferencia para su pago. Satisfechas íntegramente las legítimas, se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmente, las asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposición; b) Para garantizar las legítimas y mejoras, se forma e! acervo imaginario, con la acumulación de los valores que se han señalado. Hecha la acumulación, toca decidir la suerte de estos valores acumulados a la masa, y c) Todas las donaciones y legados hechos a un legitimario se presumirán hechos en razón de legítima, se considerarán como anticipos a cuenta de la legítima; para que

Véase el N° 473.

EDITORIAl

. . . .

116

Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que faltan para completar las legitimas.

se entiendan hechos en razón de mejoras o como anticipos de mejoras, es menester una manifestación de voluntad de! testador.

489. Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legítimaria. En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla de! arto 1193. La disposición establece: "Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad de! acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin peJjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios y e! cónyuge sobreviviente",2J El exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargará a la cuarta de mejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones: a) sin peJjuicio de dividirse la cuarta de mejoras entre los legitimarios y e! cónyuge, en e! caso señalado en e! párrafo anterior, y b) siempre que e! testador no haya dispuesto de un modo expreso de la cuarta de mejoras, porque su voluntad explícita debe racionalmente prevalecer sobre su voluntad presunta.

487. Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas. De acuerdo con e! art. 1197, "e! que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies". De este modo, e! testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima, la hacienda Las Palmas, pero le está vedado avaluarla". Una tasación arbitraria importaría una violación de las legítimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se peJjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legítima; si se les asigna un valor exiguo, se peJjudica a los demás legitimarios. La facultad de designar las especies es inde!egable. 488. Las legítimas se pagan preferentemente. El arto 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión". Puede plantearse alguna de las siguientes situaciones: a) lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanza a la mitad de! acervo imaginario, o sea, es inferior a la mitad legitimaria, y b) lo que se ha dado a este título supera a la mitad de! acervo imaginario, esto es, excede de la mitad legitimaria. En e! primer caso, que prevé e! arto 1189, "e! déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión", o lo que es igual, deberá antes que nada completarse las legítimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.

Ejemplo: Acervo líquido Donación irrevocable a A

$

40.000 60.000

2 hijos: Acervo imaginario A YB Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición Los $ 60.000 se imputan: a la mitad legitimaria a la cuarta de mejoras a la cuarta de libre disposición

. . . .

$ 100.000

. . .

$ 25.000

Total

.

$ 60.000

50.000 25.000 25.000

12.500 22.500

Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre disposición que debe distribuirse por mitad entre los legitimarios. En resumen cada hijo recibe: A

~

B

por legítima $ 25.000 por legítima 12.500 por mejoras por mejoras por libre dispos. 1.250 por saldo libre disp. por saldo libre disp. -,,------,--_ $ 38.750 $ 61.250 $ 25.000 12.500 22.500 1.250

Ejemplo: . Acervo líquido Donación irrevocable al legitimario A Donación irrevocable al legitimario B Acervo imaginario . Mitad del acervo o mitad legitimaria .

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$ 100.000 10.000 30.000 $ 140.000 70.000

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La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.

21 Reemplazado por el que aparece en el texto por el arto l° N° 52, Ley N" 18.802, de 1989.

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491. Reducción de las legítimas y mejo. ras. Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible completar las legítimas o mejoras, en otros términos, el causante hubiere dispuesto de más que el caudal hereditario, no cabe otra solución que reducir las legítimas y mejoras. En efecto, el arto 1196 dispone: "Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata".

Debe tenerse presente que, en conformidad al inciso segundo del arto 1193 (agregado por la Ley N° 19.585) si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente paId completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el arto 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. 490. Caso en que lo que se da en razón de mljoras exceda de la cuarta de mejoras. Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la cuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se sacará de la cuarta de libre disposición, con preferencia a toda inversión que deba pagarse con cargo a ella. En efecto, el arto 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado". Ejemplo: Acervo líquido $ 2 hijos: Donación a título de mejora AyB Acervo imaginario . $ 1 nieto: Mitad legitimaria . C Cuarta de mejoras . Cuarta de libre disposición . Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de mejoras y el exceso a la de libre disposición: a la cuarta de mejoras . a la de libre disposición . $ Total

492. Imputación de los valores acumulados. Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que los colacionó. El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del valor acumulado. Por otra parte, la sucesión le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor. Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendrá derecho a recibir el saldo; si es inferior deberá pagar la diferencia.

100.000 70.000

E;jemplo: Acervo líquido Donación irrevocable al hijo A Donación irrevocable al hijo B

170.000 85.000 42.500 42.500

Acervo imaginario

70.000

El saldo de la cuarta de libre disposición deberá dividirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma, se distribuye como sigue: $ 42.500

A por saldo de libre disposición ....

7.500 $ 50.000 $ 42.500

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por su legítima .... ........... "

B por saldo de libre disposición ....

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por mejoras ................... con cargo a libre disposición .....

JURlD1CA

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$ 100.000

493. Imputación a la legítima. Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se imputará a la porción de bienes que corresponda al donatario a título de legítima en la sucesión del donante. El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima".

7.500

$ 50.000 $ 42.500 27.500

$ 70.000 EDITORIAL

45.000 15.000

El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 Yse le entera imputándosele la donación que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber. El haber de A se pagará con $ 45.000 valor de la donación colacionada, ya recibidos, y con un saldo de $ 5.000. El haber de B se le enterará con $ 15.000, valor de la donación irrevocable y con su saldo de $ 35.000.

42.500 27.500

Por su legítima ...................

$ 40.000 . .

118

495. Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado. Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la compensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene, lógicamente, derecho a que se le complete su haber. El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".

Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus descendientes (art. 1200, ine. 3°). La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha a quien no era legitimario del donante y después no adquiere esta calidad (art. 1200, ine. 1°) Yal que dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, ete. (art. 1200, ine. 2°). 494. Imputación a mejoras. Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesión del difunto a título de mejoras. No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejoras y por tal motivo se resuelve la donación que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación. También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiación (art. 1201). La donación se imputará a lo que el donatario debe recibir por concepto de mejoras y si el valor de la donación es superior el exceso se reputará también una mejora. La ley formula esta solución a propósito de los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario. Tales desembolsos deben imputarse a la legítima, salvo que el difunto haya declarado expresamente que no se imputen a ella, porque en tal caso se considerarán como una mejora. Y el ine. 3° del art. 1203 concluye: "Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiera asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado".

496. Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado. Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la compensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra; el donatario debe pagar este alcance. El art. 1206, ine. 2°, prescribe: ''Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe": a) El donatario alcanzado tiene un derecho de opción: pagar el alcance en dinero o restituir una o más de las especies donadas, y b) Para los efectos de esta dación en pago, las especies deben ser consideradas por "el valor actual". La acumulación se hará según el valor de las cosas donadas "al tiempo de la entrega" (art. 1185), debidamente actualizado. 22 497. Imputación de los legados. Los legados hechos a legitimarios o a personas que pueden ser asignatarias de la cuarta de mejoras se encuentran en una situación peculiar que debe examinarse. Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razón que forman parte de ella. Por esto, no los menciona el arto 1185.

22

119

Véase nota N° 17. EDITORIAL

JURID1CA

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~

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre "ivos

En cambio, los legados se imputan al haber de! legatario. El arto 1198 dispone que "todos los legados" hechos a un legitimario se imputan a su legítima, a menos que en el testamento o en acto posterior auténtico aparezca que el legado ha sido a útulo de mejora. Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que e! testador desea que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulación del legado. El legado resulta puramente nominal. Ejemplo: Acervo líquido 2 hijos: Legado al legitimario A A Y B Mitad legitimaria Legítima de A

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razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que e! de legítima o mejora. La ley prevé, pues, solamente el caso de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. Nada dice de las donaciones revocables al mismo título, de las hechas a extraños, ni el exceso de lo donado entre vivos a extraños. Por otra parte, será preciso examinar de qué modo y hasta qué punto es verdad lo expresado en el arto 1199 y desentrañar su verdadero alcance.

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499. Donaciones revocables. Las donaciones revocables, bien se hagan en razón de legítimas o mejoras, bien sean hechas a extraños, en rigor, no se acumulan porque forman parte de! patrimonio de! causante. Por este motivo, la acumulación de estas donaciones -si cabe hablar de acumulaciónbeneficia a todos los parúcipes de la sucesión. La acumulación aprovecha, igualmente, a los acreedores hereditarios quienes podrán perseguir el pago de los créditos en los bienes donados. Las donaciones revocables importan un legado o una asignación a título de herencia (arts. 1141 y 1142); estas liberalidades no pueden tener efecto mientras no se paguen las deudas hereditarias.

El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A entera su legítima con $ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000. El legado no tiene más alcance que un senalamiento de bienes con que ha de enterarse la legítima.

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Racionalmente debe entenderse que el testador ha querido favorecer al legitimario a quien hace un legado. Por lo mismo, debiera considerarse como una mejora, salvo que el testador disponga que se impute a la legítima. La regla justa y razonable es la contraria de la adoptada por e! Código.

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501. Acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. El legislador, como se dijo, solamente ha previsto e! caso de las donaciones irrevocables a título de legítimas y mejoras para concluir que su acumulación no beneficia sino a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras. Importa examinar el alcance de la regla del arto 1199 y en qué consiste e! provecho a que la disposición se refiere.

Imputando el legado a la cuarta de mejoras, la herencia se distribuye del siguiente modo: A

$ 25.000 por legítima $ 25.000 por legítima 20.000 por mejoras 2.500 por mejoras 2.500 por libre dispos. 12.500 por saldo libre disp. 12.500 por saldo libre disp.

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498. Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario. El acervo imaginario se forma para proteger las legítimas y mejoras. Parece obvio que sólo debe beneficiar a los asignatarios que lo sean a título de legítima o mejora. El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en

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502. Asignatarios a título de legítima o mejora. La acumulación beneficia a estos asignatarios desde un doble punto de vista. Según las atinadas observaciones de Fabres23 les reporta un provecho que lIama de com-

23

120

La prm:ión conyugal, págs. 65 y sigts.


Por ejemplo, e! causante deja bienes por valor de $ 60.000; en vida donó a su hijo Juan $ 100.000 e instituyó un legado en favor de un extraño por $ 30.000. Si no se practica la acumulación o ésta no beneficia en absoluto a la cuarta de libre disposición, ésta ascendería sólo a $ 15.000. En cambio, practicada, la acumulación, he aquí el resultado:

putación O cuantía y un provecho de solución o pago. El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Por ejemplo, e! causante deja dos hijos, Pedro yJuan; en vida donó irrevocablemente $ 40.000 a Pedro y e! acervo líquido asciende a $ 100.000. El acervo imaginario se eleva a $ 140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos. Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre $ 140.000 Yno sobre e! acervo líquido de $ 100.000. El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la masa haya bienes bastantes para enterar e! haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En e! ejemplo,Juan puede pagarse de su haber de $ 70.000 sin tener en cuenta e! valor de la donación a Pedro. Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causante dejó bienes por valor de $ 40.000 Y donó irrevocablemente a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $ 140.000 Ye! haber de cada asignatario asciende a $ 70.000. Pero es claro que e! haber de Juan de $ 70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donación para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar e! haber con los valores acumulados. Juan enterará su haber con los $ 40.000 que existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pedro. En otros términos, se le completará su haber adjudicándole un crédito en contra de! asignatario que colacionó la donación.

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Acervo imaginario

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$ 160.000

Cuarta de libre disposición

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El legado podrá pagarse íntegramente y, aún, quedará un saldo de la cuarta de libre disposición. Pero supóngase que e! legado asciende a $ 80.000, que excede de la cuarta disponible. El legatalio no podrá pagarse íntegramente de su legado, carecerá de acción para reclamar que se le complete la asignación y, en suma, perderá $ 40.000. Por este motivo, pues, influye la acumulación para determinar la cuanÚa de la parte disponible a que debe imputarse e! legado; pero no alcanza el provecho a su pago o solución. Si se estima que la parte de libre disposición no aprovecha en absoluto de la acumulación, el cálculo sería el siguiente: Acervo líquido Donación irrevocable

. $ 60.000 100.000 .

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La cuarta de libre disposición se habria aumentado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras a que sólo aprovecharía la acumulación y resultaria:

Mitad legitimaria . . . . . . .. $ 96.666,66 Cuarta de mejoras 48.333,33 Cuarta de libre disposición .. 15.000,00 Fracción que se desprecia .... 1 $ 160.000,00

503. Asignatarios de la parte de libre disposición. Los asignatarios de la cuarta de libre disposición, de acuerdo con lo dispuesto en e! art. 1199, no aprovecharían de la acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. Esto no es exacto sino a medias y, para decirlo en dos palabras, gozan de! provecho de computación pero no del de pago.

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505. Acreedores hereditarios. La regla del arto 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No benefician, en ningún sentido, de la acumulación. No cabe hablar, a su respecto, de provecho de computación. La acumulación no

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influye en absoluto, como se comprende, en la cuantía de los créditos; se mantienen idénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa. La regla de! art. 1199 significa sólo que no gozan de! provecho de pago. En nota al Proyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen acción alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".24 El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido del patrimonio de! deudor. Para obtener que se "colacionen" las donaciones irrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria. 25 Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido de! patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrán perseguirlos en el patrimonio de! heredero donde se encuentran los bienes donados irrevocablemente. El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados. La regla de! arto 1199, en relación con los acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad sólo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario. 26

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tados de que le haga víctima la infracción de sus elementales deberes. No sería equitativo que e! causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes. El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado de! todo o parte de su legítima". La definición podría agregar con provecho: "en virtud de justa causa, taxativamente señalada por la ley". 507. Requisitos del desheredamiento. El desheredamiento exige los siguientes requisitos de forma y fondo: a) Una cláusula testamentaria; b) Causa legal del desheredamiento; c) Especificación de la causal, y d) Prueba de la causal. En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta. El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá e! desheredamiento que no se conforme a las reglas legales. 508. Causas legales del desheredamiento. El desheredamiento debe fundarse, desde sus remotos orígenes romanos, en una causa legal, que e! arto 1208 señala taxativamente. Tales son las únicas causas de! desheredamiento, según se desprende de los incisos 1° Yúltimo de la citada disposición. En cualquiera de estas causales puede fundarse e! desheredamiento de un descendiente; los ascendientes y e! cónyuge podrán ser exheredados sólo por las tres primeras. Las causas legales son las siguientes: 1" Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N° 1°); 2" Por no haberle socorrido en e! estado de demencia o destitución, pudiendo (art. 1208 N" 2°); 3" Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N° 3°); 4" Por haberse casado sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art. 1208 N° 4°), Y

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IV. EL DESHEREDAMIENTO

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506. Concepto y objetivo. El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es menester que e! causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo, los graves aten-

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Nota al arto 1356 del Proyecto de 1853. Por cierto que no se trata de una colación y se emplea el término sólo en sentido figurado. 26 El Proyecto de 1841 decía: "La colación aprovecha sólo a los colegitimarios, no a los otros asignatarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual, sin embargo, se entenderá quedando a salvo las obligaciones de los legitimarios que fueren herederos y hubiesen aceptado sin beneficio de inventario...". 24

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legítima. Prescrita la acción, e! legitimario no puede reclamar la legítima de que e! desheredamiento le ha privado y ya no será menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.

S" Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación de! desheredado (art. 1208 N" 5°).

511. Efectos del desheredamiento. Los efectos de! desheredamiento serán los que el testador determine. Si el testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio: a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto fundamental; b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por causa de muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa; c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho e! deshere dador" (art. 1210, inc. 1°); d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran una excepción a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N° 3°), Y e) Los efectos del desheredamieto, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho e! desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).

509. Especificación de la causal. La causal de! desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en e! testamento. En otros términos, el testador debe señalar con precisión los hechos que lo motivan, la razón de ser de! desheredamiento. El arto 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento mencionado en e! artículo anterior, "si no se expresa en e! testamento específicamente". 510. Prueba de la causal. Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido "en vida de! testador" o producirse "después de su muerte" por las personas interesadas en e! desheredamiento (art. 1209, inc. l°). Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando e! desheredado no reclama su legítima en e! plazo legal. Este plazo es de cuatro años contados, regularmente, desde la apertura de la sucesión. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesión se abre, e! plazo se contará "desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2°). La excepción se justifica sobradamente: a) La actitud pasiva de! desheredado importa un reconocimiento implícito de la justicia de! desheredamiento; b) Los asignatarios que están en posesión de la legítima, sin que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio de desheredamiento, y c) El plazo se ha f~ado en cuatro años porque es e! tiempo en que prescribe la acción de reforma de! testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su

512. Revocación del desheredamiento. El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra disposición testamentaria, total o parcialmente. Por este motivo, el arto 1211 dispone que no se entiende revocado e! desheredamiento por haber intervenido reconciliación y mucho menos será admitido e! desheredado a probar que e! testador tuvo la intención de revocarlo.

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Capítulo VI REVOCACION y REFORMA DEL TESTAMENTO

513. Causas de ineficacia del acto testamentario. Diversas son las causas que pueden privar de eficacia al testamento. Se frustrarán las disposiciones testamentarias porque e! heredero repudia la herencia, se hace incapaz o indigno; porque se anula el testamento; porque se destruye el testamento cerrado o caduca e! privilegiado. El testamento no surtirá efectos, además, por dos causas de que tratan los párrafos siguientes: la revocación y la reforma de! testamento.

formales que la ley prescribe y no adolece de vicios. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212). La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que e! testamento contenga, máxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es e! caso típico del reconocimiento de un hijo naturaF 515. Formalidad de la revocación. La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende dejar sin efecto. El arto 1213, ine. 1", dispone: "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".

I. REVOCACION DEL TESTAMENTO

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514. Revocabilidad del testamento. El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en e! testamento. El arto 1001 ha dicho que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y no vale ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad de revocarlas. El testador puede, pues, en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por la sola razón de que no desea perseverar en ellas.! Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la libertad de testar; las maniobras de toda índole que se empleen para torcer la voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si éste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o del engaño. La revocación es e! único medio de hacer inválido un testamento "otorgado válidamente", es decir, que cumple los requisitos

La disposición no es afortunada en su redacción; 1°) porque el testamento solemne puede ser también revocado "tácitamente" por otro testamento, y 2°) porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o privilegiado.

El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.' 516. Revocación hecha en un testamento privilegiado. La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o privilegiado. Pero e! testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una causal típica: la caducidad.

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2 R deDo yj., 1. XLV, l, pág. 258. , En estos términos estaba concebida la disposición en el proyecto de 1841.

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Véase el N° 178.

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Revocación y refonna del testamento

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones en (re vivos

¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado que caduca? El arto 1213 contesta a esta interrogación: "la revocación que se hiciere con un testamento privilegiado caducará con e! testamento que la contiene, y subsistirá el anterior".

quen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas". La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones de diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lega el usufructo. La segunda resulta de la intención del testador como si un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intención de! testador es, sin duda, dejar íntegramente e! inmueble aJuan.

517. Revocación del testamento revocatorio. El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá e! primitivo testamento? El arto 1214 responde: "Si e! testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria". 518. Revocación total y parcial. La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, ine. 3°). La revocación es total si e! testamento es íntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones. La revocación es parcial cuando e! testador deroga sólo algunas disposiciones, dejando otras vigentes. Si es total la revocación, la suerte de los bienes se regirá íntegramente por las reglas de la sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte testada y parte intestada.

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520. Reglas especiales aplicables a los legados. Sin peIjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas especiales para su revocación: a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies legadas, por acto entre vivos (art. 1135, ine. 2°); b) Se entenderá revocado, asimismo, si e! testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, ine. 4°); c) El legado de un crédito se considera revocado si e! testador lo cobra o recibe e! pago (art. 1127), y d) La misma regla rige para e! legado de liberación (art. 1129).

519. Revocación expresa y tácita. La revocación puede ser expresa o tácita. La revocación es expresa cuando e! testador declara explícitamente que deroga sus disposiciones total o parcialmente. La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente. El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior por e! mero hecho de otorgarse. El arto 1215 previene: "Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores". Es lógico que así sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción. El art. 1215, ine. 2°, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revoEDITORIAL

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n.

REFORMA DEL TESTAMENTO

521. Concepto y objeto. El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho. El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se suplen" aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento. La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignacio-

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nes forzosas, es la acción de reforma de! testamento.

nas que no son legitimarios, pero que sólo los legitimarios puedan reclamar de la infracción de esta asignación forzosa. La razón de esta aparente anomalía es, sin embargo, obvia. Por de pronto, conforme al art. 1191, acrece a las legítimas rigorosas para fonnar las legítimas efectivas todo aquello de que e! testador dispuso a título de mejoras, pero ha quedado sin efecto la disposición. De esta manera, revocado e! testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porción de bienes incrementa las legítimas rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios. Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no reportarían ningún provecho de la reforma de! testamento y, por ende, carecen de acción. Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podría afIrmar que e! testador le habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extraño. La simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica e! ejercicio de la acción de reforma de! testamento.

522. A quiénes corresponde la acción de reforma. La acción de reforma del testamento protege las legítimas y la cuarta de mejoras: a) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas. Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho importará una reforma del mismo;4 b) La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios para proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima. El arto 1216 dispone que "los legitimarios a quienes e! testador no ha dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma". Igual derecho incumbe a quienes se hayan transmitido los derechos de! legitimario; c) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla de! artículo 1195, el testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes, y podrá pues, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Violará e! testador la asignación forzosa, pues, cuando disponga de la cuarta de mejoras a favor de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195. Pueden instar por la reforma de! testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que el arto 1220, dispone: "si e! que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme e! testamento, y se les adjudique dicha parte". Parece extraño, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a perso-

4

CLARO SOLAR, ob. cit.,

1.

523. Contra quién se ejercita la acción. Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a quienes e! testador ha instituido herederos o legatarios con peIjuicio de los asignatarios forzosos. Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte de! testador, cuando se abre la sucesión y comienza e! testamento a surtir sus efectos. 524. Objeto de la acción. La acción de reforma no pretende invalidar e! testamento, sino la modificación de las disposiciones que peIjudican las asignaciones forzosas. En lo demás, e! testamento subsistirá: a) El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso". Reclamarán los legitimarios la legítima rigorosa cuando e! causante dispuso legítimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición. En cambio, la acción tendrá por objeto reclamar la legítima efectiva, cuando e! tes-

XV, N" 1638.

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Capítulo VII


tador no asignó la cuarta de mejoras o la porción de que pudo disponer libremente, o no ha tenido efecto su disposición; b) El testador puede vulnerar el derecho de los legitimarios desheredándoles injustamente. El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la reforma del testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las donaciones comprendidas en el desheredamiento. El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legitimario que ha sido indebidamente deshe-. redada, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación". 525. Entero de las legítimas. El entero o pago de las legítimas debe hacerse por los beneficiados con las asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. La ley ha previsto solamente el caso de que sean varios los legitimarios y el testador haya favorecido a unos en desmedro de otros. El arto 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".

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526. Prescripción de la acción de reforma. La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a que se refiere el art. 2524 del Código: a) El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los legitimarios, "desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. l°); Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el testamento, ya que no es posible que ignore su condición de marido o mujer del difunto. b) Contrariamente a la regla del art 2524, esta prescripción de corto tiempo se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, ine. 2°, dice: "Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años, contados desde el día en que tomare esa administración".

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527. La preterición. La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredarle. La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habrá de corresponderle de todas maneras. Por esto, el arto 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima": a) Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la acción de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta; b) Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de las acciones propias del heredero, inclusive la acción de petición de herencia, si se le negare su condición de tal; c) La legítima a la que se entiende llamado el preterido será la legítima rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el testador asignó legítimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposición,5 y d) El preterido "conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado" (art. 1218, inc. 2°).

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El cuadrienio se cuenta, pues, desde que cesa la incapacidad, y c) La regla del art. 1216 está íntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su legítima, pasados cuatro años desde la apertura de la sucesión o desde que cesa su incapacidad. La acción para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la legítima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.

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yI. t. XIX, 1, pág. 12.

APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES

528. Plan. Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas. Los párrafos que siguen tratan de la aceptación y repudio, de su oportunidad, sus formas, sus efectos, etc. Se trata, asimismo, de algunas medidas de seguridad para salvaguardar los bienes hereditarios.

del secretario del juzgado" (art. 872, inc. 2°, del C. de P. Civil). Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos pueden reemplazarse por el depósito de las especies en un banco o en arcas del Estado. 531. Quién puede solicitar esta diligencia. El arto 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, "todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo", podrá solicitar que se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesión. Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).1

1. MEDIDAS DE SEGURIDAD

529. Su objeto. Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente peIjuicio para asignatarios y acreedores. Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de carácter meramente provisional y una tercera de carácter definitivo y permanente: la guarda y aposición de sellos, la declaración de herencia yacente y la facción de inventario.

532. Cómo se realiza la diligencia. La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse "por el ministerio del juez con las solemnidades legales" (art. 1222, inc. 3°): a) La diligencia debe ser ordenada por el juez del departamento en que se ha abierto la sucesión (art. 1223). Si los bienes estuvieren esparcidos en diversos departamentos, se dirigirán exhortos a los jueces de los otros departamentos para que practiquen la guarda y aposición de sellos (art. 1223 del C.C. Y 872 del C. de P.C.); b) El juez practicará por sí mismo la diligencia o comisionará a su secretario o a un notario del departamento, quienes se asociarán de dos testigos mayores de dieciocho años, conocidos suyos; c) Se practicará la diligencia no obstante cualquiera oposición y las apelaciones que

l. GUARDA y APOSICIÓN DE SELLOS

530. Concepto. La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitación. La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que están colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos. La guarda de las llaves se hará en poder de "una persona de notoria probidad y solvencia" que el juez designe o "en el oficio

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se deduzcan se concederán en e! solo efecto devolutivo (arts. 873. incs. 1° Y3° de! e. de P.C.); d) El funcionario encargado de la guarda y aposición de sellos "podrá pesquisar e! testamento entre los papeles de la sucesión" (art. 873. inc. 2° de! C. de P.C.). y e) Se excluyen de la guarda y aposición de sellos los muebles de uso cotidiano doméstico. respecto de los cuales se formará lista (art. 873, inc.4° de! C. de P.e.) y pueden eximirse las alhajas y e! dinero, que se entregarán a un banco. se depositarán en arcas fiscales o se hará entrega al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (art. 874 de! C. de P.C.).

535. Su objetivo. Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en que fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la aceptación. no hay solución de continuidad en e! dominio, que se reputa pasar de inmediato de! causante al causahabiente. Pero es esta una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras pende la aceptación, los bienes quedan desamparados. salvo que e! causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado. La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema práctico y proveer a la conservación del patrimonio hereditario.

533. Término de la guarda y aposición de sellos. La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria. El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello "hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios" y e! arto 1223 insiste en que la diligencia se podrá practicar "hasta e! correspondiente inventario". De estas premisas fluye como consecuencia: a) que la diligencia procede siempre que no se haya hecho inventario solemne, y b) que termina cuando e! inventario se practica. La ruptura de los sellos es necesaria para practicar e! inventario y debe ordenarse por e! juez "con citación de las personas que pueden tomar parte de la facción de! inventario", salvo que la urgencia de! caso aconseje prescindir de este trámite. debiendo citarse, entonces, al ministerio público (art. 876 de! C. de P.C.).

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536. Requisitos para declarar yacente la herencia. El arto 1240 dispone: "Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, e! juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia". Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester: a) que se haya producido la apertura de la sucesión; b) que transcurra el plazo de quince días sin que la herencia haya sido aceptada por ningún heredero universal o de cuota, y c) que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo, dentro del mismo plazo.

534. Gastos de la guarda Yaposición de sellos. Los gastos de la guarda y aposición de sellos gravarán "los bienes todos de la sucesión" (art. 1224); en otros términos, constituyen una baja general de aquellas a que se refiere el N° 1° de! art. 959. Sin embargo, cuando la diligencia recaiga sobre una parte de los bienes gravará "esa parte sola" (art. 1224). Dicho de otro modo, el gasto lo soportarán exclusivamente los interesados en los bienes sobre que versó la diligencia.

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537. Trámites para que se declare yacente la herencia. La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez correspondiente al último domicilio de! difunto: a) La prueba de los requisitos legales se suministra, prácticamente, por medio de un certificado del Registro Civil o, en su caso, de los juzgados competentes, que acredite que no se ha pedido la posesión efectiva de 130

Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

El heredero que acepta tomará la administración de los bienes, aunque no sea el único heredero, y b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de la venta de los bienes en arcas de! Estado, con arreglo del art. 484. La citada disposición establece que pasados cuatro años desde la muerte de! causante, e! juez, a petición de! curador, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite e! producto en arcas fiscales.

la herencia, ni hay constancia de la aceptación del albaceazgo; b) La resolución deljuzgado debe insertarse en un periódico de! departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere (art. 1240, inc. 1°) Y comunicarse al Ministerio de Bienes Nacionales (Decreto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), Y c) La misma resolución debe contener el nombramiento de un curador de la herencia yacente. 538. El curador de la herencia yacente. El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades de administración se encuentran señaladas en el Título XXVII del Libro 1. Las facultades del curador se señalan, en general, en e! arto 487: "se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas". El arto 490 precisa más: "Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores". Toca al curador defender en juicio los intereses de la sucesión; podrá deducir acciones posesorias, reivindicar bienes en poder de terceros, etc. Es completamente ajeno a las discusiones que se susciten sobre el mejor derecho a la herencia. Ningún interés legítimo tiene comprometido en una contienda semejante. Se prohíbe al curador de la herencia yacente alterar la forma de los bienes (art. 488). Podrá ejecutar una serie de actos que no le están regularmente permitidos, con autorización judicial, justificada su necesidad o utilidad (art. 489. inc. l°).

540. Aceptación de uno de varios herederos. Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos la herencia. Si acepta un heredero y hubiere dos o más, e! aceptante "tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne". Los demás herederos, a medida que acepten la herencia y suscriban e! inventario, "tomarán parte en la administración" (art. 1240, inc. 2°). Pero las facultades administrativas de este heredero que aceptó, mientras pendía la aceptación de otros, "serán las mismas de los curadores de la herencia yacente" (art. 1240, inc. 3°). con una salvedad: no está obligado a rendir caución, como está e! curador, a menos que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes. 541. Herencia yacente y herencia vacante. Herencia yacente, como se ha dicho, es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado e! cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho. Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los hay, la herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. Pero la herencia puede declararse yacente sin estar vacante o ser una herencia vacante sin que se la declare yacente porque la acepta el Fisco, a falta de otros herederos. El Decreto con Fuerza de Ley N° 336, de 25 de julio de 1953, otorga a los que denun-

539. Cesación de la herencia yacente. La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue: a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría "por la aceptación de la herencia" (art. 491. inc. 1°). 131

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cien una herencia vacante un galardón hasta del 20% de los bienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que se regula según los méritos que haga el denunciante para lograr este resultado. Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes de cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el denunciante caución de restitución de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.

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tal, no ha aceptado la herencia, y se ve expuesto a perder sus derechos. La personalidad jurídica de la herencia yacente se justificaba en el Derecho Romano, aunque los autores no están contestes acerca de si se le atribuyó este carácter; no se justifica en el sistema de nuestro Código. De acuerdo con el sistema del Código, el heredero adquiere la posesión de la herencia, desde que le ha sido deferida, aunque ignore este hecho. Adopta la máxima le morl saisil le vigo De este modo no se produce solución de continuidad en la posesión. El heredero adquiere ipso jure la posesión del causante. En el Derecho Romano, no adquiría el heredero la posesión por ministerio de la ley, sino mediante su aceptación. Se admitía por esto, que la herencia yacente continuaba poseyendo para el heredero los bienes del difunto, evitándose una intenupción de la posesión. De este modo, el art. 2500 carece de objeto y, en verdad, es contrario al sistema del Código Civil.' En Roma, además, la personalidad jurídica de la herencia yacente servía para explicar la suerte de las adquisiciones de los esclavos hereditarios, entre la muerte del causante y la aceptación del heredero, cuestión totalmente desprovista de significado en nuestro derecho.

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542. Personalidad jurídica de la herencia yacente. ¿La herencia yacente es una persona jurídica? Induce a sostener la afirmativa, especialmente, el arto 2509 que establece que la prescripción ordinaria se suspende en favor de la herencia yacente. Además, el arto 2500 dispone que la posesión principiada por el difunto continúa en la herencia yacente, "que se entiende poseer a nombre del heredero". De esta suerte, la primera de las disposiciones califica de persona a la herencia yacente y la segunda la supone capaz de poseer por el heredero. Pero las razones para negar la personalidad jurídica a la herencia yacente son muchísimo más fuertes: a) La herencia yacente no se menciona entre las personas jurídicas de que trata el Título XXXIII del Libro I y no encuadra en ninguno de los tipos que reglamenta dicho Título; b) La herencia yacente, según el arto 481, es sólo el conjunto de "los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada"; c) Por otra parte, el arto 2346 declara que se puede afianzar "a una persona jurídica y a la herencia yacente", disposición que sería redundante si la herencia yacente estuviera dotada de personalidad jurídica, y d) El arto 2509 incurre solamente en una inadvertencia. El beneficio de la suspensión se justifica sin necesidad de recurrir a la personalidad jurídica de la herencia yacente. La prescripción que corría contra el causante, no corre contra el heredero cuya identidad se desconoce, quien, por encontrarse ausente o por ignorar su calidad de EDITORIAL

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3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO

543. Su objeto y sus clases. El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas las obligaciones del difunto. Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesión. Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la facción de inventario es una medida pernlanente de seguridad. La guarda y aposición de sellos se justifica si no existe inventario y dura hasta que se practique.' El curador de la herencia yacente está obligado a hacer inventario y lo está igualmente el heredero que acepta, si hubiere dos o más.' El inventario puede ser simple o solemne.

RAMON GUTIERREZ, R de D. YJ, t. X, l' parte, págs. 17 y sigts. 'Véase el N° 535. 4 Véase el N" 542.


un modo directo y perentorio, cuándo el inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta índole fluye de diversas disposiciones. En primer término, el arto 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique inventario solemne, "salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne". De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los herederos no existen incapaces. Corrobora este aserto el arto 1250 que exige que las herencias deferidas a personas "que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras", se acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253). En fin, el arto 1776 previene que si entre los partícipes de los gananciales "hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes", será de necesidad el inventario solemne.

El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin sujeción a ninguna solemnidad. El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario público, con las solemnidades legales (art. 858 del C. de P.C.). El art. 859 del Código de Procedimiento Civil señala las solemnidades a que está sujeto el inventario: a) Debe confeccionarse por un notario, ante dos testigos; con autorización del juez puede hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía; b) El funcionario se cerciorará de la identidad de la persona que hace la manifestación y dejará constancia de eUo en la diligencia; e) Se expresará el lugar, día, mes y año en que comienza y termina el inventario; d) Antes de su terminación, el manifestante de los bienes declarará, bajo juramento, que no hay otros bienes que manifestar y que deban figurar en el inventario; e) El acto telminará con la firma del manifestante, de los interesados asistentes, de los testigos y del funcionario, y f) El inventario debe protocolizarse en el registro del notario que lo haya formado o en el protocolo que el juez designe, si lo practica otro funcionario que no lleva registro.

546. Contenido del inventario. El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y siguientes (art. 1253):5 a) El inventario hará una relación de todos los bienes, raíces o muebles, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de cantidad y calidad (art. 382, ine. 1°), y b) Debe comprender los títulos de propiedad, las escrituras públicas o privadas, los créditos y deudas del difunto de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio y, en general, todos los objetos presentes, excepto los que carecieren notoriamente de valor o fuere menester destruir con fines morales (art. 382, ine. 2°).

544. Citación de los interesados. El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos y que, según la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C. de P.c.). El arto 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art. 1255, ine. 2°). Todos los interesados "tendrán derecho a reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto" (art. 1255, ine. 3°).

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547. El inventario debe comprender aun los bienes ;genos que se encuentran entre los que se inventarian. El arto 384 establece una regla importante; "Debe comprender el inEl arto 861 del Código de Procedimiento Civil dispone: "Todo inventario comprenderá la descripción o noticia de los bienes inventariados en la forma prevenida por los arts. 382 y 384 del Código Civil", 5

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545. Cuándo el inventario debe ser solemne. No ha establecido el legislador, de 133

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ventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son". El inventario comprenderá, en consecuencia, además de los bienes propios del causante, aquellos de que era mero tenedor ya cuya restitución estaba obligado. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio (art. 385), sino sólo la constatación de que los bienes se encontraban en poder del causante: a) De este modo, si el difunto estaba casado bajo el régimen de sociedad conyugal, el inventario de sus bienes comprenderá sus bienes propios, los bienes sociales y aun los propios del otro cónyuge. El art. 1765 prescribe que el inventario que se practique con motivo de la disolución de la sociedad conyugal abarcará todos los bienes que la sociedad usufructuaba o de que era responsable,6 y b) Si el difunto era socio de una sociedad que debe continuar con sus herederos, el inventario comprenderá los bienes sociales, "sin perjuicio de que los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad y sin que por ello se les exija caución alguna" (art. 1254).

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rio se practica dentro de las gestiones de posesión efectiva de la herencia. En las gestiones de posesión efectiva se pide igualmente la facción de inventario solemne. Si no están obligados los herederos a practicarlo o no lo exigen, deberán acompañar inventario simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesión efectiva (art. 880 del C. de P.C.). En las herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de cinco sueldos vitales anuales para la industria y el comercio en el departamento de Santiago, el inventario puede practicarse por la Dirección de Impuestos Internos y se considerará "como inventario solemne para todos los efectos legales" (arts. 33, 34 Y36 de la Ley N" 16.271).

550. Gastos del inventario. Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de sellos, constituyen una baja general de las que contempla el N° 1° del art. 959. Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y no a la sucesión toda (art. 1224). n. ACEPTACION y REPUDIACION

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551. Actitudes que puede adoptar el asignatario. Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla. La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir las calidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes. El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.

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Esta regla se altera sustancialmente cuando el difunto era socio de una sociedad conyugal que se disuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 establece la regla fundamental de que todos los bienes que existan en poder de los cónyuges, al tiempo de la disolución de la sociedad, se presumen sociales.

552. Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones. El asignatario es generalmente libre para aceptar o repudiar la asignación. El arto 1225 consagra esta regla: "Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente". La libertad de optar por la aceptación o repudio se pierde en ciertos casos:

549. El inventario en las gestiones de posesión efectiva. Regularmente el inventa-

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548. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio. La inclusión de bienes en el inventario "no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos" (art.385). Las personas que se pretendan dueñas de bienes inventariados deben probar su dominio independientemente de lo que exprese el inventario. Pero, en caso de controversia, el difunto debe reputarse dueño, como consecuencia de su condición de poseedor de los bienes.

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6 No comprenderá el inventario bienes del otro cónyuge, en caso de separación de bienes: R de D. yJ, t. XXXIV, 1, pág. 169.

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c) Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario; d) Durante el plazo de cuarenta días, o el que señale el juez, debe decidir el asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este término, por lo mismo, plazo para deliberar. Para formarse un cabal concepto podrá inspeccionar el objeto asignado, examinar las cuentas y papeles de la sucesión; podrá impetrar las medidas conservativas aconsejables y no será naturalmente, obligado al pago de las deudas hereditarias o testamentarias; pero podrá serlo el albacea o el curador de la herencia yacente, y e) El art. 1233 dispone: "El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia".

a) cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesión: se entiende que acepta (art. 1231, inc. 1°), Y b) cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia: se entiende que repudia (art. 1233).

553. Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación. La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse. La aceptación de una asignación no puede tener lugar "sino después que se ha deferido" (art. 1226, inc. 1°). Por consiguiente, si la asignación está subordinada a una condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la condición. En cambio, para la repudiación, dispone el arto 1226, inc. 2°: "Después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición". En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación se defiere, mientras que la repudiación puede verificarse desde que se abre la sucesión. Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante. El arto 1226, inc. 3° dice innecesariamente: "Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concebido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella".

555. Capacidad para aceptar o repudiar. La aceptación es un acto de trascendencia por las serias responsabilidades que impone, particularmente al heredero. La repudiación no es menos trascendental porque priva al asignatario de las ventajas de la asignación, comprometiendo sus intereses y los de terceros. Es lógico que estos actos no puedan ejecutarlos sino las personas capaces. A los incapaces les está vedado aceptar o repudiar "sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales" (art. 1225. inc. 2°). Por sí solos no pueden aceptar ni aun con beneficio de inventario (art. 1225, inc. 3°).7 Tratándose de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, y que por lo tanto es representada por su cónyuge en la administración de sus bienes, el inciso segundo del art. 1225 dispone que el marido requerirá el consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella, autorización que se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749. Pero los representantes legales no pueden libremente aceptar o repudiar o auto-

554. Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio. El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente. Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como serían los acreedores, los legatarios o donatarios mmtis causa. Por este motivo, "todo asignatario será obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si aceptao repudia" (art. 1232, inc.1°). a) El asignatario deberá optar en el plazo de cuarenta días desde la fecha de la demanda; b) Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año, en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave motivo.

7 El inciso final del arto 1225, que incluía a las mujeres casadas entre las incapaces de aceptar o repudiar por sí mismas una herencia o legado, fue derogado por el artículo 4° de la Ley N° 18.802, de 1989.

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rizar a sus representados para que acepten o repudien: a) El tutor o curador debe aceptar las herencias deferidas al pupilo con beneficio de inventario (art. 397) y si se trata de legados que le imponen obligaciones o gravámenes, deberá aceptar previa tasación de las cosas legadas (art. 398). No podrá el tutor o curador repudiar ninguna herencia deferida al pupilo sin autorización judicial, con conocimiento de causa (art. 397), y b) El padre de familia no puede aceptar o repudiar las herencias deferidas al hijo "sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores" (art. 255). Tampoco podrá repudiar los legados de bienes raíces o de muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial, con conocimiento de causa (art. 1236, ine. 1°).

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Pero esta regla tiene una excepción: "no se podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras", salvo que se defieran separadamente por acrecimiento, transmisión o sustitución, o que el testador haya concedido al asignatario la facultad de repudiarlas separadamente (art. 1229). 559. Formas de la aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta distinción como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados: a) El legado se aceptará expresamente cuando el legatario formula una explícita declaración de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propósito. Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa asignada, o el derecho de suceder en ella, "se entiende que por el mismo hecho acepta" (art. 1230); en otros términos, estos actos importan aceptación tácita; b) La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título de heredero" (art. 1241). Explicando este concepto, el arto 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial. El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formule para que se le conceda la posesión efectiva de la herencia, y c) La aceptación es tácita "cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero" (art. 1241). Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta "la enajenación de cualquier efecto hereditario", salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero que no es su ánimo obligarse como tal (art. 1244). En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los de inspección y de administración provisoria urgente (art. 1243).

556. La aceptación y repudiación deben ser puras y simples. La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla general, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: "No se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día". Los efectos de la aceptación y repudiación, pues, no pueden quedar en suspenso o extinguirse por el evento de una condición. Tampoco pueden postergarse o tener fin por el cumplimiento de un plazo.

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557. Indivisibilidad de la aceptación y repudiación. La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias. No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto (art.1228, ine. l°). Por ejemplo, no podrá el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o un tercio. Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228, ine. 2°). 558. Caso de pluralidad de asignaciones. Si son varias las asignaciones, el asignatario puede repudiar una y aceptar otra. EDITORIAl.

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dores de! que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por e! juez para aceptar por e! deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en tavor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en e! sobrante subsiste". La hipótesis prevista es la de! asignatario que, llamado a recoger una sucesión ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignación porque e! provecho de la sucesión será absorbido por los acreedores. Trátase de un caso de ejercicio de la acción pauliana: los acreedores pedirán que se revoque la repudiación y que se les autorice para aceptar por su deudor.

Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art. 1232, ine. 2°) y, que naturalmente, no impliquen aceptación tácita. 560. Fonnas de la repudiación. Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser generalmente expresa. El arto 1235 dispone: "La repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley". Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia.

En el Derecho romano los acreedores no podían atacar por medio de la acción pauliana sino los actos por los cuales el deudor disminuía su patrimonio: no procedía esta acción si el deudor solamente había dejado de enriquecerse. Estos principios se conservan en nuestro derecho. Pero en el Derecho romano el heredero que repudiaba la herencia dejaba solamente de enriquecerse porque era la adición de la herencia la que hacía incorporarse a su patrimonio los bienes de que se componía. En cambio, en nuestro derecho, el heredero adquiere la herencia por el ministerio de la ley; la repudiación disminuye su patrimonio y el acto de repudiación, en consecuencia, cae bajo la acción pauliana. ConfIrma la teoría de que se trata de una accíón pauliana la circunstancia de que la "rescisión" favorece sólo a los acreedores que la han obtenido, hasta concurrencia de sus créditos y subsiste en el sobrante.'

561. Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación. El asignatario es libre de aceptar o repudiar, pero, ejercitada la opción, por regla general, no puede retractarse: a) La aceptación, hecha con los requisitos legales "no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla" (art. 1234, inc. l°). La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: "Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad" (art. 1234, ine. 3°). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la asignación a menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario; b) La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces (art. 1234, ine. 2°). En otros términos, al igual que los capaces, sólo pueden pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesión, y c) Para la repudiación rigen reglas análogas: "Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar" (art. 1237).

563. Sustracción de efectos hereditarios. Prevé la ley que el heredero o legatario sustraiga bienes sucesorios: a) El heredero que sustrae efectos hereditarios pierde la facultad de repudiar la herencia y todo derecho sobre los bienes sustraídos. El arto 1231, inc. 1°, dispone: "El heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudia8 Sin embargo, parte de la doctrina estima que este es un caso de acción subrogatoria u oblicua, considerando que los efectos de la repudiación se retrotraen al momento de la delación en virtud de lo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada había adquirido el deudor.

562. Repudiación en perjuicio de los acreedores. El art. 1238 dispone: "Los acree137

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ción permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los efectos substraídos; b) El legatario, en el mismo caso, "pierde los derechos que corno legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo e! dominio de ellos será obligado a restituir e! duplo,9 y c) Estas sanciones civiles no excluyen las sanciones criminales correspondientes: "Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por e! delito correspondan" (art. 1231, inc. 3°).

y recoge su activo y pasivo, sin solución de continuidad. Si el heredero repudia, se considera que nunca ha sido heredero y los que suceden en su lugar se entienden llamados a la herencia desde que se defirió. La misma regla se aplica a los legados de especie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2°). En caso de aceptar e! legatario, se le reputará dueño desde la delación de! legado y si repudia se considerará que no ha tenido ningún derecho.

566. Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia. El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de tal: representa e! causante, continúa su personalidad, le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Corno consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque su monto exceda de! valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas con sus propios bienes. El arto 1245 dispone: "El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda e! valor de los bienes que hereda".

564. Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. El principio fundamental del arto 3° establece que las sentencias judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que señala el art. 1246. La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredero o condenado corno tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente un efecto erga omnes. Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.

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Se refiere la disposición al que hace acto de heredero, esto es, acepta lácitamente la herencia.

565. Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación. La aceptación y la repudiación

Con mayor razón contraerá esta ilimitada responsabilidad quien la acepta expresamente.

operan retroactivamente y sus efectos se remontan al momento en que la herencia o e! legado de especie o cuerpo cierto se defirieron. Cualquiera que sea e! tiempo transcurrido desde la delación, se supone que e! heredero o legatario repudió cuando las respectiva.~ asignaciones le fueron deferidas. El arto 1239, inc. 1° expresa "Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida". Si el heredero acepta, se entiende que continúa en él la personalidad del causante

Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tácitamente, "sin previo inventario solemne"; si ha precedido éste a la aceptación, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2°).

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III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

567. Concepto y objeto. Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero e! heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario. El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad de!

Véase el art. 1768.

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heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires

hereditatis. La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para e! heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores de! difunto; éstos no ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus créditos porque conservan incólume su derecho; satisfechas las deudas, e! heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio patrimonio. El arto 1247 dispone: "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".

se justifica porque quedan determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente res ti tuir.

570. Caso de pluralidad de herederos. La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cómo debe aceptarse la herencia. El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, "todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario" (art. 1248). Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la dualidad de responsabilidades de los varios herederos. 571. Requisitos del beneficio de inventario. El beneficio de inventario requiere la concurrencia de varios requisitos, a saber: a) que el heredero lo impetre expresamente; b) que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia; c) que se practique inventario, y d) que el inventario sea fiel.

568. Fs de orden público. El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ba de ser quien decida si aprovecha de sus ventajas. El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple de la herencia. El arto 1249 establece que "el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario".

572. Demanda del beneficio de inventario. Es lógico que el heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de inventario. De otro modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepción. Esta conclusión fluye del arto 1252. El heredero conserva la facultad de impetrar e! beneficio de inventario "mientras no haya hecho acto de heredero". Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propósito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne. El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, "gozará de! beneficio de inventario" (art. 1245, inc. 2°). En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia, se presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.

Nuestro Código ha resuelto, de esta manera, una viva controversia de la doctrina francesa, suscitada por el silencio del Código francés.

569. Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario. Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar con este beneficio: a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos públicos deben aceptarse "precisamente" con beneficio de inventario (art. 1250, inc. 1°); b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las personas "que no pueden aceptar o repudiar sino por e! ministerio o con la autorización de otras" (an. 1250, inc. 2°), y c) En fin, los herederos fiduciarios "son obligados a aceptar con beneficio de inventario" (art. 1251). Esta forma de aceptación 139

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Manual de la sucesión por caUSa de muerte y donaciones entre vivos

573. Inejecución de actos de aceptación de la herencia. Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptación pura y simple de la herencia. El art. 1252 dispone: "Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero". La ejecución de actos de herederos importa aceptación que priva del beneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).

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574. Facción de inventario solemne. No basta que e! heredero exprese su intención de aceptar con beneficio de inventario; es menester que lo practique. El inventario debe ser necesariamente solemne. No ha señalado e! Código un plazo para efectuar el inventario; de los arts. 1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero. El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.

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cio, el beneficio de inventario produce una separación de los patrimonios de! causante y del heredero. La consecuencia de esta tesis es de suma importancia. El beneficio de inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad de! heredero frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes propios de la persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios. La ley no ha dicho expresamente que el beneficio de inventario impida perseguir al heredero en sus propios bienes; pero este estado de cosas, consecuencia de la separación de patrimonio, flUye de múltiples disposiciones legales. a) Por de pronto, no se explica de otro modo que e! beneficio de inventario impida que se extingan por confusión las obligaciones mutuas de causante y heredero (arts. 1259 y 1669), esto es, que e! herede-

576. Situación especial de los incapaces. del FISCO Y de las corporaciones o establecimientos públicos. El Fisco, las corporaciones o establecimientos públicos y las personas incapaces deben aceptar con beneficio de inventario las herencias que se les difieran (art. 1250, incs. 1° Y2°). EDITORIAL

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577. Efectos del beneficio de inventario. El fin de! beneficio de inventario es proteger al heredero de la ilimitada responsabilidad que acarrea la aceptación pura y simple de la herencia. En oposición a los herederos que aceptan pura y simplemente, responsables ultra vires hereditatis, los herederos beneficiarios no responden sino "hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado" (art. 1247). Además, bajo otros respectos, el heredero beneficiario se encuentra colocado en una situación sui generis que es menester examinar. 578. El beneficio de inventario produce una separación de patrimonios. A nuestro jui-

575. El inventario debe ser fiel. El inventario debe ser fiel, completo, exacto. El art. 1256 prescribe: "El heredero que en la confección de! inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario". Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, e! heredero perjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.

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¿Qué sucede si no aceptan de este modo? El arto 1250, inc. 3°, declara que "no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas". De esta suerte, gozan estas personas de una especie de beneficio de inventario, aunque no lo hayan impetrado, ni practicado inventario solemne.

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ro conserve el derecho de cobrar en e! patrimonio hereditario sus créditos y deba pagar las deudas que tenía para con e! de cuius; b) Así se explica, igualmente, que el pago de las deudas de la herencia que e! heredero beneficiario efectúa con su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 N" 4°); e) Consecuencia también de la separación de patrimonio es la regla de! art. 2487. Las preferencias de primera clase que afectaban los bienes del causante, afectarán de la misma manera los bienes del heredero; salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario porque en este caso "afectarán solamente los bienes inventariados" (art. 2487, inc. 1°). Esta regla es también aplicable a los créditos de la cuarta clase; conservan su fecha sobre los bienes de! heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en tal evento, sólo la conservarán sobre los bienes inventariados (art. 2487, inc. 2°). d) Signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona;!O e) Un argumento mis suministran los arts. 1262 y 1263 que permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran "consumidos" en el pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias. No queda liberado el heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios, y f) Por último, es menester considerar que el beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si por medio de la tasación de los bienes hereditarios quedara fijada la cuantía de la responsabilidad de! heredero, resultarían extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de tasación.

El valor de los bienes y la responsabilidad de! heredero se determinan a través de la realización de los bienes de la herencia. Este valor no podría determinarse si los acreedores pudieran realizar, también, los bienes de! heredero,u 579. El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión. La obligación supone necesariamente un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas ambas calidades en una misma persona, el ejercicio de los derechos de! acreedor se toma imposible. La extinción de las obligaciones es una consecuencia de esta imposibilidad.!2 Mientras tanto, e! arto 1259 dispone que "las deudas y créditos de! heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión". El art. 1669 reitera esta regla. En otros términos, e! heredero beneficiario conserva e! derecho de reclamar e! pago de sus créditos en e! patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a la de cualquier acreedor. El patrimonio del heredero es distinto del patrimonio hereditario; ambos patrimonios no se confunden y, por tanto, no hay imposibilidad de que e! heredero obtenga e! pago de su crédito.!' Del mismo modo, e! heredero deberá pagar a la sucesión las deudas que tenía para con e! causante. 580. Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión. El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4°). De esta manera se convierte en acreedor de la sucesión en lugar de! acreedor a quien pagó. El remanente de los bienes hereditarios, satisfechas las deudas, pertenece al heredeII En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V, N" 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N"' 1784 Y sigts.; SOMARRNA, Sucesión por causa de muerte, págs. 150, YDerecho sucesmio, t. n, N° 684. " Véase De lns obligaciones, N° 666. " BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11, N" 203.

10 Véanse De lns obligaciones, N" 283 Y De lns fuentes de lns obligaciones, t. 11, N" 887.

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ro. Interesa al heredero, pues, que la realización de tales bienes se verifique en la forma más económica posible. Los acreedores, por su parte, están igualmente interesados en que la realización se haga en el menor tiempo y con los menores gastos. La subrogación en favor del heredero satisface este doble interés. Los acreedores podrán obtener una rápida satisfacción de sus crédi tos y el heredero beneficiario tendrá las máximas seguridades de obtener el reembolso de lo que pagó. l4

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que no sobrevenga por su culpa. Trátase de deudas de género y el heredero es responsable "de los valores en que hubieren sido tasados".

581. Responsabilidad del heredero be- ' neficiario. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario. Pero obviamente esta responsabilidad se hace extensiva a los bienes que sobrevengan con posterioridad a la facción del inventario y de que no se tuvo noticia cuando se confeccionó. El art. 1257, en efecto, dispone que el heredero se hace también responsable de aquellos bienes "que posterionnente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario". La relación y tasación de estos bienes se agregará al inventario existente con las mismas fonnalidades que para hacerlo se observaron. El inventario, confonne a la regla del arto 382, debe incluir los créditos del causante. El heredero es responsable del valor de estos créditos, como si los hubiere realmente cobrado. Sin embargo, podrá descargarse de responsabilidad, justificando que no cobró sin culpa y poniendo a disposición de los interesados "las acciones y títulos insolutos" (art. 1258). El arto 1260, por último, establece una regla que no es sino una consagración de los principios generales. Establece que será responsable hasta de la culpa leve en la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Obligado a entregar detenninadas especies o cuerpos ciertos, deberá conservarlos hasta la entrega y emplear en su conservación un cuidado mediano. En cuanto a los demás bienes, es de su cargo el riesgo de pérdida o deterioro, aun-

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Véase De las obligaciones, N° 569.

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582. Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario. Tennina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas: 1) Por el abandono de los bienes hereditarios, y 2) Por la inversión de los bienes sucesorios en e! pago de las deudas. Tanto el abandono corno la inversión de los bienes de la herencia deben acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la responsabilidad del heredero. 583. Abandono de los bienes hereditarios. El heredero beneficiario, pues, puede poner ténnino a su responsabilidad mediante e! abandono de los bienes hereditarios a los acreedores. El art. 1261 dispone: "El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que debe entregar en especie, ye! saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles". El abandono de las especies o cuerpos ciertos debidos exime de la obligación de pagar las deudas y legados de esta índole y de la obligación anexa de cuidarlos hasta el momento de la entrega. El abandono de los restantes bienes libera al heredero aun respecto de los acreedores que no hayan sido satisfechos de sus créditos. Al abandono debe seguir una rendición de cuentas y solamente aprobadas estas cuentas por los acreedores o por e! juez cesará toda responsabilidad del heredero beneficiario. Tocará a los acreedores, corno consecuencia del abandono, la administración de los bienes y la tarea de proceder a su realización. Pero el heredero conservará su calidad de tal y e! dominio de los bienes. Se sigue como consecuencia que el heredero puede recobrar los bienes abandonados pagando las deudas hereditarias y testamentarias. Asimismo, podrá el heredero demandar la refonna de! testamento y la reducción de las liberalidades que vulneren las asigna-


caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior" .15 Como en el caso de abandono de los bienes, e! heredero debe rendir cuentas y desde el momento de la aprobación se extingue su responsabilidad. Si consumidos los bienes se presentare algún acreedor reclamando del pago de su crédito, podrá el heredero beneficiario excepcionarse invocando esta circunstancia. El arto 1263 dispone: "El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en e! pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho".

ciones forzosas. En fin, el remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volverá al heredero beneficiario. 584. Inversión de los bienes de la sucesión. El heredero puede optar por asumir la administración de los bienes y proceder a su realización para satisfacer a los acreedores. Agotados los bienes, e! heredero quedará libre de toda responsabilidad. El arto 1262 previene: "Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en

l' Modificado como aparece en el texto por el N" 24 del art. 7" de la Ley N° 18.776 de 18 de enero de 1989.

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Capítulo VIII LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

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585. Acciones del heredero. El heredero está dotado de diversas acciones: a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho de herencia; b) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos intransmisibles. Los párrafos que siguen tratan de la acción de petición de herencia y de la acción reivindicatoria del heredero. Del tercer grupo de acciones, por la variedad de su índole, no cabe ocuparse sistemáticamente y basta decir que competen al heredero en los mismos términos que correspondían al de cuius.

acción especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la acción de petición de herencia.! 587. Concepto. La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero. Tal es la definición que fluye del arto 1264: "El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a su dueño". La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que, obviamente, debe probar su condición de tal. Señala la disposición, asimismo, que la acción se dirige contra el que se pretende heredero y en tal carácter "ocupa" o posee la herencia. En fin, la norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue una doble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros términos, que se le reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor.

1. ACCION DE PETICION

DE HERENCIA 586. Necesidad de esta acción para el heredero. Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecían al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podrá reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc. Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condición de heredero. Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una

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La prueba es relativamente sencilla, muchísimo menos ardua que para e! reivindicante.

588. Quién puede intentar la acción. La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el ejercicio de la acción reivindicatoria incumbe al dueño. Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota. El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la integran. El heredero de cuota podrá demandar e! mismo reconocimiento respecto de dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios. Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario de! derecho de herencia. Muerto e! heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción podrán interponerla sus herederos. En cambio, e! ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si e! legado es de especie o cuerpo cierto, e! legatario desposeído dispondrá de la acción reivindicatoria; e! legatario de género tiene sólo una acción personal contra los herederos.

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591. Efectos de la acción de petición de herencia. El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe. Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más próximo, con un derecho preferente para suceder. 592. Restitución de las cosas hereditarias. La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero: a) Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; b) Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que pesa sobre el heredero. La restitución es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno, y c) Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".

589. Contra quién se dirige la acción. De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra de! que ocupa la herencia "en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contra e! que se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad. Por esto, si e! poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción de petición de herencia sino la acción reivindicatoria. ;3

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590. Objeto de la acción. El objeto de la acción es, sustancialmente, e! reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la natural consecuencia de que e! demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es heredero, sea con e! testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando e! parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y sigts.).

EDlrORIAL

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593. Restitución de frutos. La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitución se aplican "las mismas reglas que en la acción reivindicatoria" (art. 1266). En consecuencia, e! poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el herede146

La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero

ro hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1°). El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°). El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los frutos que debe devolver (art 907, inc. 4°).

594. Enajenaciones y deterioros. La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las en.yenaciones y deterioros de los bienes hereditarios. El arto 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho má.~ rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las en.yenaciones y deterioros". Se entenderá que se ha hecho más rico e! poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°). 595. Pago de mejoras. Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin variación, las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266). Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art.908). El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles (art. 909), mientras que el poseedor de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehúse pagar (art. 910). Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los materiales en las condicioIles recién señaladas (art. 9Il). 596. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente. Es preciso examinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en eljuicio de petición de herencia, mientras estuvo en posesión.

El arto 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor de mala fe responde "de todo el importe de las enaje. " nacIOnes. Pero es notorio que la regla regula sólo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste. La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente de créditos hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el poseedor, y c) actos de disposición del supuesto heredero: a) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el pago al heredero aparente de créditos de la sucesión. El arto 1576, inc. 2°, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación; b) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no está obligado a respetarlos. La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de administración tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea administrada; e! dueño también habría debido verificarlos, y c) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se resumen en el aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede transferir más derechos que los que le pertenecen. El Código consagra este principio en diversas disposiciones. La tradición hecha por quien no es verdadero dueño no transfiere el dominio sino sólo los derechos transferibIes del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es válida "sin peJjuicio de los derechos del dueño" (art. 1815); si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato, "nlÍentrdS no la reclama su dueño" (art. 2390). 147

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En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero aparente no son propiamente inválidos sino inoponibIes al verdadero heredero. No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión, inspirándose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error no debe ser víctima de su buena fe y que la pérdida debe más bien soportar el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar. 2

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598. Cuándo procede la acción reivindicatoria. Dispone el heredero de la acción reivindicatoria como dueño que es de los bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero entable cuando le guíe el propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios, poseídos por otra persona que no pretende ser heredero. Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, ete. El art. 1268, ine. 10, dispone que "el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos". Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas "singulares", raíces o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada proindiviso de tales cosas (arts. 890, 891, 892). El heredero que opta por e! ejercicio de la acción reivindicatoria conserva sus acciones contra el heredero aparente, en términos que dependen de la buena o mala fe de éste. Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene acción para que "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, ine. 2°). El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto por e! artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2°), o sea, en cuanto por la en;yenación se hubiere hecho más rico.

597. Prescripción de la acción de petición de herencia. El arto 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio". La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la misma manera. En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".' La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art.2512 N° 1°). Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero putativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (art. 704, ine. final).

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600. Acción de petición de herencia y acción de partición. La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su condición de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los demás partícipes. En cambio, la acción que se entable será la de petición de herencia cuando los otros herederos discutan al peticionario e! derecho de intervenir en la partición o sostengan que le corresponde una cuota menor. 5

'Véase De las obligaciones, N° 697. 7 Véase el N° 663. 8 R de D. yJ, t. XXIII, l, pág. 73.

Véase De las obligaciones, N° 737. 5 PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2048. 4

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599. Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria. Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los demás derechos reales pueden reivindicarse, al igual que e! dominio, "excepto el derecho de herencia". La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción reivindicatoria del derecho real de herencia: a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en e! juicio respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al dueño y

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601. Acción de petición de herencia y acción de refonna del testamento. La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción de reforma de! testamento. La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete sólo al que tiene la calidad de legitimario y al cónyuge sobreviviente que, por una ficción de la ley, es reputado heredero. 7 La acción de petición de herencia es una acción real y se ejerce, por tanto, sin consideración a la persona. La acción de reforma es personal y habrá de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho e! testamento vulnera las legítimas y la porción conyugal. Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma para que se modifique e! testamento y la de petición de herencia para que se restituya al actor lo que le corresponda. 8

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Planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente a la partición; esta cuestión prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria. Una gran diferencia separa ambas acciones desde e! punto de vista de la prescripción. La acción de partición es imprescriptible.'

la discusión en e! pleito versa sobre el derecho de propiedad; b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de que el dueño no está en posesión; c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor; la acción reivindicatoria se entabla contra e! poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero, y d) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez años!

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Capítulo IX DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS I.! 1I

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602. Concepto y razón de ser. La tarea de hacer cumplir las disposiciones de última voluntad corresponde naturalmente a los herederos. Pero nada impide que el causante, temeroso de la falta de celo o habilidad de los herederos, encomiende expresamente la ejecución de sus disposiciones a determinadas personas con la mira de conseguir un cumplimiento más seguro, más fiel y diligente. Estas personas, herederos o extraños, son los albaceas o ejecutores testamentarios. El arto 1270 dispone: "Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones". A falta de albaceas, "el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos" (art. 1271).

la aceptación del cargo se produce después de la muerte del causante; c) El albaceazgo es siempre solemne puesto que debe constar por medio de un testamento; el mandato es comúnmente consensual, salvo excepciones (art. 2123); d) El mandato es revocable (art. 2163 N° 3°). El albaceazgo instituido en un testamento, será revocable por otro testamento posterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, esto es, se impone a los herederos; e) En el mandato, las facultades del mandatario serán las que el mandante señale, supliendo la ley su silencio; las facultades del albacea están determinadas por la ley y está vedado al testador ampliar sus atribuciones o restringir sus deberes (art. 1298), Y f) Puede ser mandatario una persona relativamente incapaz (art. 2128), mientras que el albacea debe ser persona plenamente capaz. El mandante no compromete sino sus propios intereses designando mandatario a un incapaz; además, tiene la facultad de revocar el mandato que le resulte perjudicial. En cambio, la designación de un albacea incapaz compromete los intereses de los herederos, con la agravante de que carecen de la facultad de revocar el nombramiento.

1. CARACTERES DEL ALBACEAZGO

603. Naturalezajuridica del albaceazgo. La doctrina considera generalmente el albaceazgo como un mandato de naturaleza especialísima. Sin embargo, sus diferencias con el mandato son de tal modo profundas, que el parentesco entre ambas instituciones resulta remoto: a) Por de pronto, el albaceazgo adquiere vida por la muerte del testador, hecho que pone fin, por regla general, al mandato ordinario (art. 2163 N° 5°). Trataríase, pues, de un mandato póstumo; b) El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo tiene su origen en una declaración unilateral de voluntad. La voluntad del albacea no puede conjugarse con la del testador para formar el consentimiento, base esencial de todo contrato, porque

604. Es un cargo de confianza. El albaceazgo es un cargo personalísimo, un cargo de confianza. De esta premisa se siguen las siguientes conclusiones: a) El albaceazgo es intransmisible. El arto 1279 previene: "El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea", y b) El albaceazgo es indelegable. El arto 1280, inc. 1°, dispone: "El albaceazgo es 151

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inde!egable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo". Con todo, para facilitar la labor de! albacea, éste podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes y bajo su responsabilidad (art. 1280, inc. 2°).

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605. Es de derecho esmcto. La voluntad de! testador que da vida al albaceazgo no es libre para señalar las atribuciones y deberes de! albacea. Las facultades y obligaciones de los ejecutores testamentarios se encuentran determinada~ por la ley; en tal sentido, el albaceazgo es de derecho estricto. El arto 1298 dispone: "El testador no podrá ampliar las facultades de! albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título". La ampliación de las facultades que otorga la ley o la exención de las obligaciones que impone al albacea podrían ocasionar un daño o una innecesaria limitación de los derechos de los herederos.

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607. Es un eargo temporal. El albaceazgo es un cargo temporal: a) La duración del albaceazgo la fija primeramente el testador. El arto 1303 dispone: "El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya pre[ljado por e! testador"; b) Si el testador ha guardado silencio, "durará un año contado desde el día en que e! albacea haya comenzado a ejercer e! cargo" (art. 1304); c) El plazo prefljado por e! testador o por la ley puede resultar insuficiente para el desempeño del cargo. El juez está investido, en tal caso, de la facultad de prorrogarlo. En efecto, e! arto 1305 prescribe: "El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a e! albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él"; d) El plazo fijado por e! testador, por la ley o ampliado por e! juez, se entiende sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los partícipes (art. 1306). La designación de un albacea no es obstáculo para la partición y, por e! contrario, tiende a facilitarla; e) El albaceazgo, con todo, expirará antes de! vencimiento de! plazo cuando e! albacea haya cumplido su misión. El arto 1307 establece: "Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado e! plazo señalado por e! testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño", y f) No será motivo para que no termine el albaceazgo ni para una prolongación de! plazo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo plazo o condición estuviere pendiente; pero si e! testador hubiere otorgado al albacea la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos, mientras penden e! plazo o la condición, continuará el albaceazgo limitado a esta sola tenencia (art. 1308, inc. 1"). Tampoco será motivo para que no termine el cargo o para una prórroga del plazo la existencia de deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea y cuyo día, condición o liquidación estuvieren pendientes (art. 1308, inc. 2").

606. Es un cargo remunerado. Contrariamente al antiguo derecho español, el Código establece que e! albaceazgo es un cargo remunerado: a) La remuneración que corresponde al albacea "será la que le haya señalado el testador" (art. 1302, inc. 1°). En principio, los herederos no pueden cuestionar que la remuneración de! albacea es excesiva; pero es obvio que no podrá serlo en términos que vulneren las asignaciones forzosas. No es discreto pensar que la ley autorice al testador para burlar tales asignaciones, con e! pretexto de remunerar al albacea. Será frecuente que la remuneración del albacea, asignada por e! testador, adopte la forma de un legado; b) En caso de que el testador no haya fijado la remuneración, "tocará aljuez regularla", y para ello deberá tomar en consideración "e! caudal y lo más o menos laborioso de! cargo" (art. 1302, inc. 2°), y c) Por cierto que la remuneración puede ser [ljada convencionalmente entre e! albacea y los herederos. EDlTO!UAI.

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De los ejecutores testamentarios

2° Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo e! caso de excepción de! número precedente; 3° Cuando por sentencia ejecutoriada e! padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para e! interés del hijo, o de asumir e! otro padre la patria potestad, y 4° En caso de inhabilidad fisica o moral de! padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad; 10. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en e!juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

Il. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA 608. El albaceazgo está sujeto a reglas especiales de capacidad. Para determinar la capacidad de los ejecutores testamentarios o albaceas, la ley se ha apartado de las reglas generales y señalado diversas incapacidades especiales. En efecto, e! inc. 2" del arto 1272 establece que no pueden ser albaceas "las personas designadas en los arts. 497 y 498". Dichas disposiciones se refieren a las incapacidades para ser tutor o curador. Por consiguiente, no pueden ser albaceas: 1. Los ciegos y los mudos (art. 497 N'" 1" y2"); 2. Los dementes, aunque no se encuentren en interdicción (art. 497 N° 3°): 3. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación o, en otros términos, los pródigos interdictos (art. 497 N" 5°); 4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (art. 497 N° 4°); Esta norma será menester entenderla en relación con e! arto 235 de la Ley de Quiebras, en cuya virtud "la rehabilitación hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido". 5. Los que carecen de domicilio en la República (art. 497 N" 6°). El art. 498 contempla especialmente el caso de las personas que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido "un cargo o comisión pública fuera de! territorio chileno"; 6. Los que no saben leer ni escribir (art. 497 N" 7) ; 7. Los de mala conducta notoria (art. 497 N° 8°); 8. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella, esto es, en general. aquellas superiores a 3 años de presidio. 9. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el arto 271, esto es: 1° Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;

609. Incapacidad del menor. El arto 1272, inc. 10, declara que no puede ser albacea el menor de edad. El menor es incapaz aunque obtenga la autorización de su representante legal para desempeñar e! cargo de albacea. 610. Mujer casada. La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, a partir de la reforma introducida en el Código Civil por la Ley N° 18.802 es plenamente capaz y, por lo tanto, no tiene impedimento alguno para servir e! cargo de albacea.'

III. ACEPTACION DEL CARGO DE ALBACEA 611. El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente. No está obligado e! albacea a aceptar el cargo que se le confiere. El arto 1277, inc. l°, establece que "puede rechazar libremente este cargo". Difiere e! albaceazgo, pues, de las guarda~ que son cargos "impuestos" a cierta persona, quienes sólo pueden excusarse de servirlos por causas legales. 612. La aceptación obliga al desempeño del cargo. Si bien puede el albacea acep-

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Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por el arto 4° de la Ley N" 18.802 de 1989. 1

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Pero los interesados en la sucesión -herederos, legatarios- pueden pedir al juez que se rÚe al albacea un plazo "razonable" para que comparezca a servir el cargo o excusarse de ejercerlo. Eljuez, en caso necesario, puede ampliar este plazo por una vez (art. 1276, inc. 1°). Si el albacea se constituye en mora de comparecer, "caduca su nombramiento", esto es, se entenderá que repudia el cargo (art. 1276, inc. 2°). Las consecuencias de esta caducidad del nombramiento o repudiación dependerán de si el albacea puede o no probar causa grave para rechazar el cargo. Si no prueba causa grave, se hará indigno para suceder.

tar O rechazar libremente el cargo, en caso de que lo acepte "está obligado a evacuarlo" (art. 1278, inc. 1°). Sin embargo, el albacea podrá eximirn: de desempeñar el cargo "en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo" (art. 1278, inc. 2°), como una enfermedad que le imposibilite para cumplirlo o un grave perjuicio de sus propios intereses (art. 2167).

613. Consecuencias del rechazo del cargo. Moralmente el albacea debe aceptar el cargo; el rechazo injustificado importa una traición a la amistad del testador y a la confianza que en él depositó. Estas consideraciones justifican la regla del inciso 2° del art. 1277: "Si lo rechazare sin probar inconveniente grave, se hará indigno de suceder al testador, con arreglo al arto 971, inc. 2°". Pero la indignidad no priva al albacea de lo que le corresponda como asignatario forzoso. El inciso 3° del art. 971 dispone que no se extenderá esta causa de indignidad "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son". En resumen, el albacea que se excusa sin causa grave se hace indigno de recibir asignaciones con cargo a la parte de libre disposición.

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615. Requerimiento al albacea para que acepte o repudie. La ley no ha señalado un plazo para que el albacea manifieste su decisión de aceptar o repudiar.

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616. Clasificación de los albaceas. Los albaceas o ejecutores testamentarios pueden clasificarse de diversas maneras: a) Los albaceas pueden ser testamentarios, legítimos o dativos, teniendo en cuenta si su designación se hace por el testador, por la ley o por el juez. Tal clasificación, que formulaban los primitivos proyectos, la ignora el Código; sólo conoce los albaceas testamentarios; b) Si se atiende a la extensión del cargo, los albaceas son universales o generales y particulares. Los primeros son aquellos a quienes se confía la ejecución de todas las disposiciones del testamento que lo requieran, mientras que los segundos son aquellos designados para la ejecución de determinadas disposiciones; c) Considerando la extensión de sus facultades, los albaceas lo son con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes, según que el testador les haya confiado o no la tenencia de todos sus bienes o de una parte de ellos; d) Si se tiene en cuenta su número, los albaceas pueden ser singulares o plurales, según se haya designado uno o varios, y e) En fin, atendiendo a la naturaleza del encargo, los albaceas puedan ser simples o comunes y fiduciarios; son de esta última clase aquellos a quienes el testador

614. Consecuencias de la dimisión del cargo. Aceptado el cargo, como se dijo, el albacea debe desempeñarlo y sólo le es lícito eximirse de su cometido por las mismas causas que puede invocar el mandatario. Las consecuencias de la dimisión serán diversas según si el albacea renuncia con causa legítima o sin ella. El arto 1278, inc. 2°, prevé expresamente sólo el primer caso: "La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio". A contrario sensu, la renuncia sin causa justificada priva al albacea de toda remuneración, y si ella consiste en una asignación testamentaria, la sanción es en todo equivalente a una indignidad para suceder.

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IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS

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hace determinados encargos secretos o confidenciales.

V. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS

617. Pluralidad de albaceas. La pluralidad de albaceas plantea el problema de la forma como han de actuar y de su responsabilidad: a) En primer término, como se comprende, los albaceas múltiples deberán actuar conforme a la voluntad del testador. Si guarda silencio el testamento, los varios albaceas deberán obrar conjuntamente. El arto 1283, inc. 10, dispone: "Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el arto 413"; b) Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan entre los varios albaceas (art. 1283, inc. 2°); c) Asimismo, el juez podrá dividir las atribuciones cuando haya en ello ventaja para la gestión y lo solicite alguno de los albaceas o cualquier interesado en la sucesión (art. 1282); d) La responsabilidad de los albaceas es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se ciña a las que le incumben (art. 1281), y e) La sola circunstancia de que el testador autorice a los albaceas para proceder separadamente no les exonera de la responsabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3°).

619. Ideas generales. Como se dijo, el albaceazgo es de derecho estricto. 2 El art. 1298 establece el principio general: "El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título": a) Le está vedado al testador ampliar las facultades que la ley señala; pero nada impide que las restrinja o limite, y b) Tampoco puede el testador eximir al albacea de las obligaciones propias de su cargo; pero no es dudoso que puede imponerle mayores obligaciones. Las atribuciones y deberes del albacea sustancialmente dependen de que el testadar le haya dado la tenencia de los bienes o no le haya conferido dicha tenencia. Todo albacea, con tenencia de bienes o sin ella, tiene determinadas facultades y obligaciones. Pero la tenencia de bienes, por la fuerza de las cosas, otorga al albacea mayores facultades y le impone mayores deberes.

1.

ATRIBUCIONES y DEBERES DE TODO ALBACEA

620. Enunciación. Las atribuciones y deberes de todo albacea dicen relación: a) con la seguridad de los bienes; b) con el aviso al público de la apertura de la sucesión, y c) con la formación de la hijuela pagadora de deudas.

618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella. El albacea no tiene de pleno derecho la tenencia de los bienes hereditarios; debe serle otorgada expresamente por el testador. El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administración de los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederos que acepten la herencia, se la podrá declararyacente (art. 1240, inc. 10). El albacea con tenencia de bienes está investido de la facultad de administrar; si acepta el cargo, la herencia no se declarará yacente porque resultaría inoficiosa tal declaración. Sus facultades y deberes, a este respecto, son los del curador de la herencia yacente, con ligeras variantes (art. 1290).

621. Medidas conservativas que debe adoptar el albacea. El arto 1284 enuncia un principio general: toca "a el albacea velar por la seguridad de los bienes". La ley se refiere especialmente a la adopción de dos medidas de seguridad: la guarda y aposición de sellos y la facción de inventario. a) Corresponde al albacea, en primer término, hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles de la sucesión, mientras no haya inventario solemne,3 y Véase el N° 606. 'Véase el N° 533.

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Manual de la sucesión por causa de mUerte y donaciones entre vivos

b) Asimismo, debe cuidar que se practique este inventario, con citación de los herederos y demás interesados. Los herederos, capaces de administrar libremente sus bienes, pueden decidir que se omita e! inventario solemne y se practique uno simple, siempre que lo acuerden unánimemente.

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622. Aviso de la apertura de la sucesión. Todo albacea, con tenencia de bienes o sin ella, "será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos. en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere"} La misma obligación incumbe a los herederos presentes y libres administradores de sus bienes, a los guardadores y al marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes (art. 1287, inc. 2°). La omisión de esta diligencia hará responsable al albacea y demás personas obligadas de todo perjuicio que la omisión causare a los acreedores (art. 1287, inc. l°).

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623. Formación de la hijuela pagadora de deudas. Otra diligencia, con fines análogos a la anterior, es la formación de la hijue!a pagadora de deudas. El arto 1286 dispone: "Sea que e! testadar haya encomendado o no a el albacea e! pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas". La omisión de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que se irrogue a los acreedores (art. 1287, inc. l°). Idéntica obligación y responsabilidad caben a los herederos presentes y capaces, a sus tutores o curadores y al marido de la mujer no separada de bienes (art. 1287, inc. 2°). La misma obligación aun toca al partidor "aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos" (art. 1336).

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ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES

624. El principio fundamental. El albacea con tenencia de bienes tiene las obligaciones y facultades del curador de la herencia yacente. El art. 1296, inc. 2°, prescribe: "El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso de! arto 1297". Esta regla general tiene algunas excepciones que se consignan en e! título "De los ejecutores testamentarios". 625. El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente. Puesto que e! albacea con tenencia de bienes tiene las facultades y deberes del curador de la herencia yacente, el primero excluye al segundo. En otros términos, si existe albacea investido de la tenencia de los bienes que ha aceptado el cargo, no procede declarar yacente la herencia y designarle curador. Se entiende que es menester que e! causante haya dado al albacea la tenencia de todos los bienes; si se limita a ciertos bienes, no puede reemplazar al curador en aquellos bienes cuya tenencia no se le ha confiado. En tal caso, procede la declaración de herencia yacente y el nombramiento de curador. 626. Obligación de rendir caución. El curador de la herencia yacente está obligado a rendir caución, al igual que lo están generalmente los curadores, como reqUisito previo al discernimiento del cargo (art. 374). El albacea, en cambio, no está obligado a rendir caución sino en el caso del arto 1297: "Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en e! caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor e! albacea, y a que respectivamente tuvieran derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades". De este modo, sólo estará el albacea obligado a rendir caución cuando lo exijan los interesados o se acredite un justificado temor por la suerte de los bienes.

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Art. 1285 reemplazado por e! que aparece en e! texto por el N° 25 de! art 7° de la Ley N° 18.776, de 1989. 4

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627. Facultades administrativas. Tiene e! albacea con tenencia de bienes las limi156


tadas facultades administrativas de curador de la herencia yacente. Pero e! art. 1296 establece que no obstante la tenencia de bienes "habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes". En otros términos, las facultades de! albacea equivalen a las de un curador de bienes, sin perjuicio de las modificaciones introducidas en e! título de! albaceazgo y que se refieren a la participación de los herederos en e! cumplimiento de los encargos que le ha hecho el testador.

b) Si la herencia se declaró yacente, e! albacea debe entenderse con el respectivo curador. La declaración de yacencia será posible, pese a la presencia de un albacea con tenencia de bienes, cuando no se ha conferido a éste la tenencia de la totalidad de los que componen la herencia, y c) En fin, si no existen herederos presentes. ni se ha declarado yacente la herencia, es obvio que el albacea podrá pagar por sí solo y evitar los juicios que puedan entablar en su contra los acreedores hereditarios.

628. Pago de deudas hereditarias. Los curadores de bienes están dotados de la facultad de ejecutar los actos necesarios "para el pago de las deudas de sus respectivos representados" (art. 487). Es lógico que e! albacea tenga la facultad de pagar las deudas puesto que la misma ley da a los acreedores acción para reclanlarle el pago. El arto 1232, inc. 2°, establece que los herederos, durante e! plazo que tienen para deliberar acerca de si aceptan o repudian la herencia, no serán obligados al pago de las deudas, "pero podrán serlo e! albacea o e! curador de la herencia yacente en sus casos". Pero la forma como debe proceder e! albacea al pago de las deudas difiere según las circunstancias. El art. 1288 dispone: "El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso". El albacea deberá consultar con los herederos o con e! curador e! pago que se proponga hacer y éstos podrán oponerse porque la deuda no existe, fue pagada, se encuentra prescrita, etc. En tal caso, e! albacea habrá de esperar que se decida la contienda que se trabe entre e! acreedor y los herederos o e! curador. De este modo, podemos suponer varias hipótesis: a) Si la herencia ha sido aceptada, deberá el albacea consultar a los herederos "presentes", entendiéndose por tales a aquellos que la aceptaron;'

629. Acción de los acreedores contra los herederos. La facultad de! albacea de pagar las deudas no modifica e! derecho de los acreedores para reclamar e! pago a los herederos. El arto 1289 dispone: "Aunque e! testador haya encomendado a el albacea e! pago de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herederos si e! albacea estuviere en mora de pagarles". Por consiguiente, los acreedores tienen derecho a optar entre dirigir su acción contra e! albacea o dirigirla contra los herederos. El art. 1289 permite a los acreedores accionar contra los herederos "si el albacea estuviere en mora de pagarles". La expresión mora no está tomada en un sentido propio, sino en e! de simple retardo. No será preciso, pues, constituir previamente en mora al ejecutor testamentario; la acción de los acreedores, si así fuere, no quedaría "expedita".6 630. Pago de deudas testamentarias. La tarea de cumplir o hacer que se cumplan las deudas testamentarias es la misión más típica de! albacea.

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tea la alternativa de consultar a los herederos presentes o al curador "en su caso". De aquí se infiere que herederos presentes son los que han aceptado la herencia y cuya aceptación excluye la designación de curador. Los herederos pueden ser varios y aceptar solamente algunos. El albacea consultará a los aceptantes o presentes y prescindirá de los que no han aceptado reputados, para este efecto, como ausentes.

5 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N° 2168, considera presentes a los herederos que residen en el departamento en que se abre la sucesión y pueden ser fácilmente consultados. Pero el art. 1288 plan-

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CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N° 2170. EDITORIAL

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El arto 1290, inc. 1°, dispone que e! albacea "pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario". Si e! testador ha impuesto a determinado heredero e! pago de un legado, ninguna intervención cabe al albacea. Si ha impuesto esta obligación a un legatario, cumplirá e! albacea su misión pagando e! legado y e! legatario, a su vez, deberá satisfacer e! legado que le impuso el testador.

derecho compete a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pública en que estén interesados los respectivos vecindarios (art. 1291, inc. 5°).

631. Derecho de los herederos para pa-

gar los legados por sí mismos. Al revés de . lo que ocurre con las deudas hereditarias, e! albacea no necesita para el pago de las deudas testamentarias que intervengan los herederos presentes o e! curador de la herencia yacente. Pero los herederos podrán descartar la acción de! albacea y pagar ellos mismos los legados. El arto 1290, inc. 2°, dispone: "Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí mismos, y satisfacer a e! albacea con las respectivas cartas de pago". Solamente carecen los herederos de este derecho cuando e! legado consista "en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea o sometido a su juicio" (art. 1290, inc. 2°).

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632. Legados de obras pías o de beneficencia. El arto 1291 se refiere al caso en que e! testador instituye legados destinados a obras pías o de beneficencia: a) Si hubiere legados para objetos de beneficencia pública, e! albacea deberá darlos a conocer al ministerio público, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias. Asimismo, e! albacea deberá denunciar a los herederos o legatarios obligados, omisos en e! pago de tales legados, o al curador de la herencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. 1°); b) Si se trata de legados destinados a obras de piedad religiosa, dará cuenta de ellos al ministerio público y al ordinario eclesiástico (art. 1291, inc. 3°), Y c) El ministerio público, e! defensor de obras pías y e! ordinario eclesiástico, por propia iniciativa, podrán entablar las acciones encaminadas al pago de los legados en contra de! albacea, de los herederos o legatarios obligados (art. 1291, inc. 4°). Igual EDITORIAL

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633. Venta de bienes. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesión: a) La necesidad de la venta resulta de la falta de "dinero suficiente para e! pago de las deudas y legados" (art. 1293); b) El albacea debe proceder a la venta de los bienes en e! orden que la ley señala: primero los muebles y "subsidiariamente los inmuebles"; c) La venta debe hacerse "con anuencia de los herederos presentes". Los herederos interesados en conservar determinados bienes pueden oponerse a la venta, "entregando a e! albacea el dinero que necesite al efecto" (art. 1293), y d) El arto 1294 establece: "Lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas". En consecuencia, la venta de bienes raíces y de muebles preciosos o que tengan valor de afección debe hacerse previo decreto de juez, acreditada su utilidad o necesidad manifiesta (art. 393) y en subasta pública (art.394). La venta se efectuará de esta manera aunque los herederos sean plenamente capaces. Se prohíbe al albacea comprar bienes raíces sucesorios e igual prohibición se extiende al cónyuge, a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales. 7 634. Comparecencia en juicio. En principio, e! albacea no representa a la sucesión, representación que corresponde a los herederos. Excepcionalmente, puesto que las facultades de! albacea con tenencia de bienes se asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los créditos hereditarios (art. 487) y ser demandado para e! cobro de las deudas, durante e! plazo para deliberar (art. 1232, inc. 2°). La regla general es que e! albacea no tiene facultades para parecer en juicio sino

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Véase De las fuentes de las obligtuiones, N" 157.

testador no le hubiere dejado la tenencia de! dinero o de las especies" (art. 1290, inc. 1°). Los herederos podrán hacer por sí mismos e! pago, otorgando al albacea la correspondiente carta de pago o recibo, salvo que e! legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290, inc. 2°).

cuando se cuestiona la validez de! testamento o cuando sea menester para cumplir las disposiciones de! testamento. El arto 1295 dispone: "El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban". Pero e! albacea deberá proceder en e! ejercicio de estas acciones judiciales "con intervención de los herederos presentes o de! curador de la herencia yacente". Ha querido e! legislador, pues, que los herederos intervengan en las cuestiones relativas a la validez de! testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentarias y, en caso de haberse declarado yacente la herencia, lo haga e! respectivo curador, en representación de los herederos. La regla no rige si los mismos herederos demandan la nulidad del testamento; e! albacea podrá actuar por sí solo para sostener su validez.

3.

638. El albacea no debe rendir caución. Mientras el albacea con tenencia de bienes puede ser obligado a rendir caución, no se concibe que pueda estarlo e! que no tiene esta tenencia. Una medida de esta índole sólo sejustifica para seguridad de los bienes "de que fuere tenedor e! albacea" (art. 1297). 639. Caución de los herederos. En cambio, e! albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los herederos o legatarios rindan una caución. El arto 1292 previene: "Si no hubiere de hacerse inmediatamente e! pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, e! albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución".

ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES

635. Facultades de administración. El albacea sin tenencia de bienes carece de facultades administrativas y no ha menester de ellas. La administración corresponderá, según los casos, a los herederos o al curador de la herencia yacente.

640. Término del albaceazgo. La existencia de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuvieren pendientes no será nunca motivo para prolongar e! plazo de duración de sus funciones al albacea sin tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes, en cambio, puede continuar desempeñando e! cargo, pero limitado a la tenencia de las especies con que deben cumplirse los legados o fideicomisos (art. 1308).

636. Pago de las deudas hereditarias. Carece e! albacea sin tenencia de bienes de la facultad de pagar las deudas hereditarias, a menos que e! testador le haya encomendado expresamente esta misión. Si e! testador ha encomendado al albacea e! pago de las deudas, como carece de los medios para hacerlo, deberá reclamarlos a los herederos.

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VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS

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641. El albacea responde de la culpa leve. El arto 1299 establece que e! albacea es responsable "hasta de la culpa leve en e! desempeño de su cargo". En otros términos, e! albacea debe proceder con e! ce!o de un buen padre de familia, esto es, con mediana diligencia o cuidado.

637. Pago de legados. En caso de que e! testador no haya encomendado e! pago de los legados a determinado heredero o legatario, toca al albacea hacerlo. Está facultado para exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente "el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si e! 159

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642. Prohibición de ewnplir disposiciones contrarias a las leyes. El albacea cumplirá la última voluntad del testador en la forma señalada en el testamento. Pero el arto 1301 le impone una importante limitación: se le prohíbe llevar a efecto ninguna disposición en lo que fuere contraria a las leyes. El cumplimiento de tales disposiciones trae consigo una doble sanción: la ejecución adolece de nulidad y el albacea se hará culpable de dolo.

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643. Responsabilidad impuesta por la . Ley de Herencias. El albacea con tenencia de bienes está obligado a velar por el pago de la contribución de herencias. Con este objeto, debe ordenar su integro en arcas fiscales, reservar o hacer reservar los bienes necesarios con tal fin, a menos que el pago se haya garantizado debidamente. Asimismo, no podrá hacer entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribución (art. 59 de la Ley N° 16.271). La contravención hará solidariamente responsable al albacea con los herederos y partidores del pago del tributo y le hará incurrir en una multa de un 10% a un 100% de una unidad tributaria anual (art. 71 de la Ley W 16.271).8

VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDlCION DE CUENTAS

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644. Causas de terminación del albaceazgo. El albaceazgo termina por las causas siguientes: a) por el vencimiento del plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por eljuez. El albaceazgo termina aunque el albacea no haya cumplido enteramente su encargo. Sin embargo, si existen legados o fideicomisos cuyo plazo o condición estuviere pendiente, el albacea con tenencia de bienes conservará la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos; b) por el cumplimiento del encargo. El arto 1307 establece que los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo,

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645. Remoción del albacea. El arto 1300 prescribe: "Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o de! curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar cualquier peIjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución". a) El albacea es responsable de la culpa leve; pero este grado de culpa no justifica su remoción. Sólo le hace responsable de los perjuicios que cause por esta especie de culpa; b) Si e! albacea incurre en culpa grave o lata, puede ser removido de! cargo, además de indemnizar los peIjuicios que ocasione, y c) Pero si e! albacea procede dolosamente, además de que puede ser removido y condenado a indemnizar perjuicios, se hace indigno de suceder y pierde todo derecho a remuneración. La ley hace una marcada diferencia entre la culpa grave y el dolo que, por regla general, equivalen en sus efectos civiles (art. 44). 646. Rendición de cuentas. Al igual que las demás personas que gestionan intereses ajenos, e! albacea debe rendir cuentas. El arto 1309 previene: "El albacea, luego que

, Modificado como aparece en el texto por el art. ION" 12 del D.L. N° 3.545 de 1980.

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aun pendiente el plazo señalado por el testador, por la ley o por el juez, "desde que el albacea haya evacuado totalmente su encargo"; c) por la muerte del albacea. Esta causal de terminación es consecuencia lógica del carácter personalísimo del cargo; por tal motivo no se transmite a los herederos; d) por la renuncia del albacea. La renuncia de! albacea, con causa legítima o sin ella, pone fin al albaceazgo; e) por la incapacidad sobreviniente. De acuerdo con e! arto 1275, la incapacidad sobreviniente "pone fin a e! albaceazgo"; f) por la falta de aceptación de! cargo en e! plazo fijado por e! juez. Si el albacea no comparece a ejercer su cargo o a excusarse de hacerlo, en e! plazo que e! juez señale, a instancia de los interesados en la sucesión, "caduca su nombramiento" (art. 1276), Y g) por la remoción de! albacea.

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b) El objeto de! encargo debe ser lícito. Por la naturaleza secreta del encargo no es fácil percatarse de la ilicitud de! objeto. Pero, en el deseo de respetar la voluntad del testador, la ley se contenta con exigir que el albacea declare bajo juramento que el encargo no tiene objeto ilícito, ni se pretende hacer pasar bienes a personas incapaces de suceder, y c) Sólo puede destinarse al encargo confiado al albacea fiduciario una parte de bienes de la libre disposición del testador.

cese en e! ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola": a) La obligación de rendir cuentas pesa sobre todo albacea. El término "administración" no se emplea en el sentido de administración de bienes. La ley ha querido significar que e! albacea debe informar de la manera como ha cumplido su cometido;9 b) La cuenta debe presentarse al término de! albaceazgo. Si e! cargo termina por la muerte del albacea, la obligación de rendir cuentas pesa sobre los herederos; c) La cuenta debe ser documentada. El albacea, en otros términos, debe justificar las partidas de entradas y gastos de la cuenta, y d) El arto 1309 dispone que "no podrá el testador relevarlo de esta obligación". La norma es una aplicación de! principio general que impide al testador eximir al albacea de las obligaciones que la ley le impone (art. 1298).

649. Requisitos del albaceazgo fiduciario. El legislador ha señalado los requisitos que debe reunir la disposición testamentaria en que se designa albacea fiduciario. El arto 1312, inciso final, advierte que "faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición": a) El testamento deberá designar la persona del albacea fiduciario (art. 1312 N° 1"). El encargo es un acto entre vivos; pero la designación de la persona que debe llevarlo a cabo debe constar por acto testamentario; b) El albacea fiduciario debe reunir las calidades para ser albacea y legatario del testador, o sea, ha de ser capaz y digno de sucederle (art. 1312 W 2°), y c) Deben expresarse en e! testamento las especies o la determinada suma que ha de entregarse al albacea fiduciario para el cumplimiento de su encargo (art. 1312 N° 3°). Por consiguiente, no es válida la disposición en que se destina a un encargo secreto una cuota del patrimonio del difunto, como un tercio o quinto.

647. Pago de los saldos. Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, podrá resultar un saldo en favor o en contra de! albacea. El albacea cobrará los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legítimas, y pagará los que resulten en su contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores o curadores (art. 1310). El saldo en contra del albacea devengará intereses corrientes desde que la cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le deberán intereses corrientes por los saldos favorables desde que cerrada la cuenta, los reclame (art. 424).

650. Limitación del arto 1313. El art. 1311 establece que el testador puede encargar para la inversión en objetos lícitos "una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente". Pero el arto 1313 restringe considerablemente esta facultad: "No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testadar haya podido disponer a su arbitrio". De este modo, el testador que carece de asignatarios forzosos, puede disponer de la mitad de sus bienes. Si tiene asignatarios forzosos, pero carece de descendencia legítima, podrá disponer de la cuarta parte; tenien-

VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS 648. Concepto. Se llama albacea fiduciario la persona a quien el testador hace el encargo secreto y confidencial de invertir en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que podía disponer libremente (art. 1311): a) El encargo hecho al albacea debe ser secreto o confidencial; en otros términos e! testamento no ha de indicar e! objeto en que deberán invertirse los bienes;

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CLARO SOlAR, ob. cit., t. XVI, N° 2234.

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do tales descendientes, los encargos secretos no podrán exceder de la mitad de la cuarta de libre disposición, esto es, de la octava parte de los bienes.

asignatarios con el propósito de no retardar innecesariamente la ejecución del encargo. El arto 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, del albacea general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podrá ser obligado a dejar en depósito o a afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias. Esta suma podrá aumentarse por el juez, si éste lo creyese necesario para la seguridad de los interesados. Transcurridos cuatro años desde la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea fiduciario la parte del depósito que reste, o se cancelará la caución.

651. Aceptación del cargo. La aceptación del cargo de albacea fiduciario está sujeta a las modalidades que prevé el arto 1314: a) El albacea deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilícito; b) Asimismo, el albacea deberá jurar que desempeñará fiel y legalmente el cargo, sujetándose a la voluntad del testador; c) Eljuramento deberá preceder a la entrega de los bienes asignados al encargo, y d) Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducará por este solo hecho el encargo.

653. Rendición de cuentas. Al revés del albacea ordinario o común, el albacea fiduciario no está obligado a rendir cuentas. La rendición de cuentas traería consigo la revelación del secreto del encargo. El arto 1316 dispone: "El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo, ni a dar cuenta de su administración".

652. Caución que puede estar obligado a prestar el albacea. En rigor, mientras no se satisfagan las deudas hereditarias y las asignaciones forzosas no pueden entregarse al albacea los bienes que ha menester para cumplir su encargo. Pero la ley ha establecido una fórmula que concilia el interés de los acreedores y

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LA PARTICION DE BIENES

formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la división de toda comunidad. En efecto, el arto 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de la sociedad conyugal: "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios". A su tumo, el arto 2115 previene que las reglas dadas para la partición de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad. Por último, el arto 2313 dispone: "La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que la partición de la herencia".

1. GENERALIDADES

654. El estado de indivisión. Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un estado de comunidad o indivisión. No es la muerte de una persona la única fuente de la comunidad. La indivisión puede producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc. Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de los partícipes. Por este motivo no invisten el carácter de comuneros el nudo propietario y el usufructuario. 655. Fin de la indivisión. Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el arto 2312: 1) por la destrucción de la cosa común; 2) por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la división del haber común. La destrucción de la cosa, que ha de ser tota!, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo que reste. La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el título a que se verifique la adquisición y si las diversas cuotas las adquiere un partícipe o un extraño. La tercera de las causas de extinción de la comunidad -la partición- reviste un especialísimo interés.

657. Facultad de pedir la partición. La ley mira la comunidad con evidente disfavor. La considera una fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la circulación de los bienes. Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del arto 1317 que proclama que ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que siempre se podrá instar por la partición de las cosas comunes. Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenir la indivisión y la ley suele imponerla a los comuneros. En otros términos, cesa el derecho de pedir la división de la comunidad cuando media un pacto de indivisión y en los casos de indivisión forzada que establece la ley.

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656. ÚlS reglas de la partición de bienes son de aplicación general. El Código Civil

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Capítulo X

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658. Pacto de indivisión. Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un convenio expreso de permanecer indivisos. El arto 1317 advierte que la división puede pedirse "con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario". Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El arto 1317 añade: "No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto". Ha tenido el legislador que percatarse que la partición de las cosas comunes, que cualquier partícipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daños. Por ello autoriza el pacto de indivisión: a) Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisión. Es menester que la estipulen los "coasignatarios";l b) El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años; vencido este plazo, podrá renovarse la estipulación. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulación no surtirá efecto sino después de vencido;2 c) Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pacto hasta por cinco años y nulo en el exceso; d) El pacto de indivisión, en la práctica, irá aparejado de un cor~unto de normas que prevean la forma de administración de la cosa común, mientras duren sus efectos, y e) El pacto es puramente consensual. La ley no lo ha sujeto a formalidades de ninguna clase. Solamente el arto 57 de la Ley N° 16.271, sobre Contribución a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, establece que previamente se pague el impuesto a la herencia, si se trata de estipular la indivisión "de bienes hereditarios", a menos que se constituya garantía legal.

inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria": a) Por lagos de dominio privado el Código entendía aquellos no navegables por buques de más de cien toneladas, cuyo uso y goce pertenecían a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era indivisible. Pero el arto 596 fue derogado por el arto 123 de la Ley N° 16.640, sobre Reforma Agraria, y el actual arto 595 establece que todas las aguas son bienes nacionales de uso público; no existe, pues, una comunidad sobre las aguas entre los riberanos; b) La indivisibilidad de las servidumbres fluye de su misma naturaleza indivisible, sea física o cuotativa;' c) La ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria porque la división haría en extremo engorrosa la restitución. El arto 751 declara que la propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, "pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa". d) Un caso de indivisión forzada se encuentra en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria N° 19.537, que rige a edificios de departamentos y condominios, donde, sin ocupar la expresión "indivisión" se regula un caso especial de tal. En conformidad al arto 8° de esa ley los terrenos de dominio común y los sitios de dominio exclusivo de cada copropietario no podrán subdividirse ni lotearse mientras exista el condominio, salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso tercero del arto 14. A su turno, el referido arto 14 dispone que los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entenderán comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad. Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes de dominio común.

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659. Indivisión forzada. El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El arto 1317, en su último

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El Proyecto de 1853 permitía expresamente, en sus am. 1496 Y2471, que el testadorla impusiera. 2 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N° 2431. 1

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'Véanse los arts. 826 y 827. 164

muneros quedarían impedidos de pedir la división y, por ende, obligados a permanecer indivisos. La acción de partición dura tanto corno la indivisión; pero no podría sobrevivirla. El ejercicio de la acción supone que los bienes sean comunes. La prescripción no puede afectar a la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado de indivisión que la ley mira con disgusto. La acción de partición, en suma, no se extingue por la prescripción extintiva. Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de que una persona, comunero o extraño, adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguirá la acción de partición. La prescripción no puede servir para crear un estado permanente de indivisión, pero sí para poner fin a la comunidad. En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay partición sin indivisión". 4

En conformidad a esta norma, no podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del art. 2, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas categorías. Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,

seguridad y conservación del condominio, tales como terrenos de donlinio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportan tes, estructura,

techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de caldey estanques; b) Aquellos que permitan a todos

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y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizan tales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los seíialados en las letras a) y b) precedentes.

662. Prescripción entre comuneros. No se discute que un tercero puede adquirir por prescripción los bienes comunes y que, de esta manera, se extinguirá la acción de partición. Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros términos, que entre comuneros no cabe la prescripción. 5 Esta tesis no resiste un serio examen: a) Por cierto que el comunero no podrá adquirir el dominio por prescripción mientras reconozca el dominio de los demás partícipes. Solamente es concebible que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueño único y desconozca el condominio. Dice con razón Laurent: 6 "La acción de partición es prescriptible e imprescriptible

Il. ACCI0N DE PARTICION 660. Concepto. La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla. La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente. El Código no conoce la expresión. Habla de "pedir la partición" (arts. 1317, 1319), de "proceder a la partición" (art. 1322, inc. l°), de "provocar la partición" (art. 1322, inc.2°). 661. hoprescriptibilidad de la acción de partición. El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universalo singular será obligado a permanecer en la indivisión" y que, a menos que intervenga un pacto de indivisión, la partición "podrá siempre pedirse". Mientras dure la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, los co-

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SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 1, N" 167; R de D. y J, t. XVIII, 1, pág. 37; t. XXIII, 1, pág. 354; t. XXVI, 1, pág. 555 y t. XVIII, 1, pág. 456. 5 SOMARRIVA, ob. cit., t. 1, N" 167 Y la jurisprudencia que cita. 4

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Principes de Droit Civil, t. X, N" 264. EDITORIAl

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a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir, a título privativo y exclusivo de toda idea de indivisión"; b) La única dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa común es e! carácter ambiguo de su posesión. Por cierto que si hechos bien significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su exclusiva cuenta, deberá considerarse que ha poseído por cuenta de todos los interesados. La condición de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos -servicio de la cosa común para e! uso personal, administración de la misma- y no es posible saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo e! derecho de los partícipes o reputándose dueño exclusivo, y c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene título alguno sobre la cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpación, pueda prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sería menos favorable, como dice con ironía Baudry-Lacantinerie, para con e! que lleva a cabo una semiusurpación, que para con e! que comete una usurpación completa.'

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natarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición". Sin embargo, una vez iniciado e! juicio de partición, los herederos deben proceder de consuno. El arto 1321 añade que formarán en e! juicio una sola persona, "y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común".

664. Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva. La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, e! partícipe cuyo derecho está subordinado a una condición de esta índole no puede ejercer la acción de partición. Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición". La circunstancia de ser condicional e! derecho de un partícipe no puede ser naturalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a ella deberán asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda" (art. 1319). 665. Fiduciarios y fideicomisarios. El ine. 2° de! arto 1319 dispone que "si e! objeto asignado fuere un fideicomiso se observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria". a) Es obvio que los fideicomisarios no podrán solicitar la partición por la circunstancia de que su derecho está subordinado a una condición suspensiva;8 b) Por otra parte, si son varios los fiduciarios, tampoco podrán solicitar la partición entre ellos porque la ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y c) En fin, si concurren fiduciarios con partícipes cuyo derecho es puro y simple, no hay duda de que los primeros podrán solicitar la partición. Así ocurrirá si e! testador lega su casa pura y simplemente a Pedro y

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663. La acción compete a los partícipes y a sus herederos. La acción de partición compete, obviamente, a los partícipes en la comunidad. Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El arto 1321 dispone: "Si falleciere uno de varios coasig-

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BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. I1I,

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N° 1930. Admite sin vacilación la prescripción en-

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Véase el art. 761, R de D. Y f., t. XLIII, 1,

pág. 263.

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ministran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial". a) Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general, con una ligera variante. Mientras e! arto 1322 se refiere a la partición de "las herencias" de! pupilo, e! arto 396 habla de "bienes hereditarios". En resumen, requiere e! guardador autorización judicial para proceder a la partición de bienes raíces de! pupilo o de bienes que éste haya adquirido por sucesión por causa de muerte. b) El que ejerce la patria potestad necesita igualmente autorización judicial para proceder a la partición de bienes raíces del hijo o adquiridos a título de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial. Para la gestión de los bienes que forman su peculio profesional o industrial e! hijo se mira como mayor de edad y sólo requiere autorización judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).

a Juan con la condición de que pase a Antonio si contrae matrimonio.

666. Cesionarios de una cuota en la comunidad. El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la acción y proceder a la partición, en los mismos términos que el partícipe de quien adquirió dicha cuota. El arto 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que e! vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella". Nuestro Código no conoce el retracto sucesoral que reglamentan los Códigos francés y español, en cuya virtud los primitivos comuneros pueden adquirir los derechos de! extraño y excluirle de la partición. 667. Situación de los acreedores. El art. 524 de! Código de Procedimiento Civil previene que e! acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa liquidación, "o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad". Esta última facultad importa que está autorizado para ejercitar la acción de partición. Es lógico que la ley le haya conferido este derecho porque evita un largo rodeo; e! acreedor, persiguiendo la parte o cuota de su deudor, podrá obtener que se le adjudique; como titular de los derechos de! deudor podrá, luego, instar por la división de la comunidad. Sin embargo, e! arto 519 autoriza a los demás comuneros para oponerse a la partición por un doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida, como un pacto de indivisión, y si de procederse a ella ha de resultar grave peJjuicio.

669. Caso especial del marido. El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en e! caso de la sociedad conyugal requiere e! consentimiento de ésta para provocar la partición de la herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés. En e! caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podrá ser suplido por e!juez. En consecuencia: a) el marido podrá provocar la partición con autorización de!juez si la mujer es menor de edad o está imposibilitada para manifestar su voluntad; b) en caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por e! juez, y c) el arto 1322 supone que es e! marido quien provoca la partición, pero ¿podría la mujer provocar dicha partición por sí misma? Antes de la reforma de 1989 la respuesta era afirmativa, podía hacerlo con autorización de! marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 Y 146 de! Código Civil hoy derogados.

2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN

668. Los representantes legales requieren, por regia general, autorización judicial. Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia para provocar la partición de bienes de sus representados. El art. 1322, ine. 1°, dispone: "Los tutores y curadores, y en general los que ad167

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670. Casos en que no es necesaria la autorización de lajusticia o de la mujer. No necesiGin los padres de familia y los tutores o curadores autorización judicial, ni e! marido autorización de la mujer o de!juez, en los dos casos siguientes: 1) si otro comunero solicita la partición; y 2) si la partición se hace de común acuerdo: a) En primer lugar, pues, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro comunero soliciGila partición. Tal es la solución que expresamente contempla e! inc. 2° de! art. 396: "Si e! juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decreGido la división, no será necesario nuevo decreto". Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que e! legislador ha querido sólo que el represenGinte legal no tome la iniciativa sin la competente autorización. No se concibe que si otro partícipe provoca la partición en uso del derecho de! art. 1317, sea menester Gil autorización. El texto del arto 1322 corrobora este aserto cuando exige que e! marido obtenga autorización para "provocar la partición", con lo que racionalmente debe entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella. En fin, muestra que Gil es e! propósito de! legislador e! arto 27 N° 13 de la Ley de Quiebras, y b) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace de común acuerdo. El art. 1325 señala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no menciona Gil autorización. Por otra parte, la autorización sería inútil y e! propósito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobación por la justicia de la partición misma.

Al amparo de la actual normativa la cuestión es debatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde e! momento que la mujer casada en el régimen normal de matrimonio carece de toda injerencia en la administración de sus bienes propios. A mayor abundamiento, e! arto 1754 inc. final sanciona los actos de disposición que ejecute en relación a dichos bienes con la nulidad absolUGi. El asunto es desde luego dudoso, considerando la naturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad de la mujer casada y la poca simpatía con que e! legislador mira la indivisión. Al no modificar e! inc. 2° de! arto 1322 se mantuvieron los problemas que esGi disposición susciGiba, provocando, además, e! que se expone en e! párrafo anterior. 9

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Respecto de esta materia, que nos es pacífi-

ca, estimamos de interés hacer la siguiente reseña: El art. 1754 inc. final plantea la duda de si es

norma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva, la nulidad sería absoluta. Y si es imperativa, se trataría de una nulidad relativa, esta última, aparte de prescribir la acción para impetrarla en un plazo más breve -4 años-, el acto puede ratificarse, lo que no ocurre en el caso de la nulidad absoluta. Don Raúl A1varez estima que se trata de una norma imperativa y, por lo tanto, su infracción acarrea la nulidad relativa. Don Fernando Rozas estima que "si la mujer enajena un bien de su propiedad que administra el marido, o lo grava o da en arrendamiento o cede su tenencia, la sanción de estos actos es la nulidad absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una disposición prohibitiva y así, en la compraventa tendría aplicación el art. 1810, que sanciona con nulidad absoluta el acto" (en el mismo sentido se pronunció, en unas conferencias sobre la materia

don Hugo Rosende Subiabre). Don Pablo Rodríguez, por su parte, estima que la norma es imperativa, porque el acto se puede ejecutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando el marido está imposibilitado temporalmente (145138) Ycuando el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto). Agrega, además que ya no tienen aplicación las normas de los arts. 1236 Y 1411 que exigían autorización del marido para aceptar o repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz. Por último, hay quienes estiman que se trata simplemente de un problema de inoponibilidad, de los actos de la mujer respecto del marido administrador de la sociedad conyugal. (Nota del actualizador, 8 a edición, 2000.)

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1Il. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICI0N 671. Enunciación. La partición puede hacerse de tres maneras: a) por e! causante o tesGidor; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor. Es obvio que en las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo podrá efectuarse en las dos últimas formas. 168


1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

indispensable para efectuar la partición, no ofrece dificulGides. Pero si los hay, surge la perentoria regla del arto 1197 que autoriza al que debe una legítima para señalar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda "tasar los valores de dichas especies". La aplicación estricta de! arto 1197 haría imposible la partición al que tiene legitimarios; sin tasación no se concibe una partición. Por este motivo, para que la facultad conferida por e! arto 1318 no resulte un mito, debe poder e! causante tasar aun las especies que adjudique en pago de legítimas. La finalidad que persigue e! arto 1197 se consigue plenamente porque el legitimario no está obligado a "pasar" por una partición que vulnera sus derechos. II

672. Maneras de efectuar el causante la partición. El arto 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto entre vivos o por testamento". La partición hecha por tesGimento habla de sujeGirse a todas las solemnidades de! acto testamentario. Conservará e! testador, mientras viva, la faculGid de revocar e! tesGimento y, por ende, la partición efectuada. Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujeGirse la partición por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso concluir que no está sometida a ninguna formalidad. lo 673. La partición debe respetar el derecho ajeno. La faculGid de! causante de partir sus bienes es consecuencia de que su volunGid es la suprema ley que rige la sucesión. Pero e! art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por e! causante "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno". Tales expresiones de la ley aluden a las asignaciones forzosas. La partición hecha por e! causante debe respeGir e! derecho de los legitimarios y demás asignatarios forzosos. Asimismo, la partición deberá respetar e! derecho de los acreedores y formar la hijue!a pagadora de deudas (art. 1336). El inciso 2° de! arto 1318 dispone que en especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respeGido e! derecho que el arto 1337, regla lO", otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, e! derecho a que su cuoGi hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad de! inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como de! mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte de! patrimonio de! difunto.

675. Dificultades de esta partición. La partición hecha por e! causante rara vez será compleGi. Difícilmente podrá prever e! esGido exacto del patrimonio al tiempo de la muerte de su autor, a menos que éste fallezca casi de inmediato. Por este motivo, en e! hecho, la mayoría de las veces será menester efectuar una partición complementaria, sea por los partícipes de común acuerdo, sea por un partidor.

2.

PARTICIÓN HECHA POR LOS INfERESADOS

676. Sus requisitos. El art. 1325 eSGiblece: "Los coasignaGirios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división". Añade e! inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor". En consecuencia, esta forma de partición requiere: a) que todos los partícipes concurran al acto.

674. Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios. Si e! causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes,

10 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11, N° 303; SILVA BASCUÑAN, La partición de bienes, N" 28.

II

SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11, yJ., t. XVIII, 1, pág. 330.

N" 301; R de D.

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Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no es viable la partición; b) que no se presenten cuestiones que resolver. Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos derechos; c) que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división. Es demasiado evidente para que fuera menester decirlo que se requiere acuerdo unánime acerca de! modo de hacer la división, qué bienes habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.; d) que se tasen los bienes por peritos. La tasación pericial, sin embargo, no es indefectible y puede omitirse aunque haya incapaces entre los partícipes. La exigencia que formula e! arto 657 de! Código de Procedimiento Civil de que haya "en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes" se cumplirá insertando en la escritura de partición tales antecedentes, y e) que se apruebe la partición judicialmente de! mismo modo que si se procediera ante un partidor. Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a guarda. 12

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de las veces inoperante porque no servirá para inscribir las adjudicaciones de bienes raíces que contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de sociedades anónimas, etc. 678. Los representantes legales no requieren autorización judicial, ni el marido la de su mujer. El Código Civil previó la posibilidad de hacer la partición de común acuerdo si todos los partícipes eran plenamente capaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorización, judicial o de la mujer, para proceder a ella los representantes legales o e! marido. 13 El texto reformado de! Código no formula esta exigencia y la jurisprudencia es unánime en el sentido de que no hacen falta tales autorizaciones.14

3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR 679. Su razón de ser. Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de efectuar la partición si no la ha hecho e! causante --cosa rarisimao no media entre los interesados e! cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por sí mismos. La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Código Orgánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la partición de bienes".

677. Forma de esta partición. La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las solemnidades a que debe someterse. Solamente e! arto 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva de! monto imponible para e! cálculo de la contribución a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por escritura pública de partición", aludiendo a la que hagan los partícipes de común acuerdo. Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la mayoría

IV. EL PARTIDOR

1. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO

680. El partidor es generalmente un árbitro de derecho. El partidor es un árbitro de derecho, carácter que normalmente invisten los árbitros. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán

Véanse los N°' 668 Ysigts. SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. lI, N° 262 Yla jurisprudencia que menciona. 13

14

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Véase el N° 740.

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promisario, salvo que tuvieren con las partes originariamente interesadas algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (arts. 317 y 480 de! C.O. de T.); b) El partidor no puede ser notario. Les está prohibido a los notarios "la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones" (art. 480, inc. 2 0 de! C.O. de T), Y c) Finalmente, igual prohibición rige para los funcionarios auxiliares de la administración de justicia. Se exceptúan los defensores públicos y los procuradores de! número, que sólo no pueden ejercer la profesión de abogado "ante las Cortes de Ape!aciones en que actúan" (art. 479 de! C.O. de T).

darle e! carácter de arbitrador (arts. 648 de! C. de P.C. y 224 de! C.O. de T.). El partidor podrá, por último, ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 de! C. de P.C. y 224 de! C.O. de T.). El partidor nombrado por el causante o por e! juez debe necesariamente ser un árbitro de derecho. Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador. 681. Requisitos para ser partidor. El arto 225 de! Código Orgánico de Tribunales, que señala los requisitos para ser designado árbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 Y 1325 de! Código Civil. De esta manera, los requisitos para ser partidor se consignan, actualmente, en e! Código Civil: a) En primer término, e! partidor debe ser abogado. El arto 1323, inc. 10, establece enfáticamente que "sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión"; El Código Orgánico de Tribunales tenía dicho que sólo podía recaer en un abogado e! nombramiento de árbitro "de derecho" (art.225, inc. 2° del C.O. de T). La regla de! Código Civil muestra claramente que e! partidor debe ser abogado, aunque sea un árbitro arbitrador, y b) El partidor debe tener "la libre disposición de sus bienes" (art. 1323, inc. 10).15 El Código Orgánico de Tribunales veda ser partidores a diversos funcionarios de! orden judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la abogacía: a) Les está prohibido a los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia desempeñar e! cargo de com-

682. Implicancia y recusación del partidor. El art. 1323, inc. 2 0, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores las causales de implicancia y de recusación que e! Código Orgánico de Tribunales establece para losjueces. 16 Esta regla rige plenamente cuando la designación de! partidor compete a la justicia ordinaria; cuando la designación la hace e! causante o los copartícipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuación: a) Cuando e! nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la designación aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece e! Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales". Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez de letras de! departamento donde debe seguirse e!juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las reglas que e! Código de Procedimiento Civil señala para las recusaciones (art. 1324), Y b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusación, "con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales" (art. 1325, inc. 30).

15 La expresión "libre disposición de sus bienes" se refiere a los incapaces. No creemos que se refiere a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, la que aun cuando no administra sus bienes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer casada no tiene impedimento alguno, por esa razón, para ejercer el cargo de partidor.

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Véanse arts. 195 y 196 del C.O. de T. EDITORIAl

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En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusación "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4°).11

2.

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

683. Triple forma del nombramiento. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 Y 1325, e! partidor puede ser nombrado: a) por e! causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por e!juez. La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un origen hereditario.

684. Forma del nombramiento. El nombramiento de partidor hecho por e! causante puede hacerse de dos maneras: por instrumento público o por acto testamentario. El arto 1324 dispone que "valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho e! difunto por instrumento público entre vivos o por testamento". Si e! causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de poder designar una persona que la practique. El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una escritura pública. Ningún otro instrumento público sería apropiado para efectuar la designación.

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b) Nombramiento por los coasignatarios

690. Reglas aplicables al nombramiento. En e! referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de acuerdo de las partes, e! nombramiento se hará por e! juez. El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar e! nombramiento puede ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designación y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 de! C. de P.c.). El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 de! C. de P.c.). El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partícipes; si no concurren todos, la designación debe hacerla el juez, con la única limitación de que e! nombrado "reúna los requisitos legales" .19 El partidor que e! juez designe ha de ser uno solo, que tendrá la calidad de árbitro de derecho.

c) Nombramiento hecho por el juez

689. Forma de provocar el nombramiento. El arto 1325 inc. 5° dispone que si los in-

17 El art. 243 del c.a. de T. dispone que "los árbitros nombrados por las partes no son recusables sino por causas sobrevinientes a su nombramiento".

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teresados no se acordaren en e! nombramiento, "e!juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil". La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en e! arto 646 de! Código de Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".

688. Presencia de interesados incapaces. El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo tiene cabida "aunque no tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 1325, inc. 3°). Si hay incapaces entre los partícipes, se siguen las siguientes consecuencias: a) El partidor que se designe ha de ser necesariamente un árbitro de derecho, y b) El nombramiento de partidor, en términos generales, debe someterse a la aprobación de lajusticia ordinaria (art. 1326, inc. 1°) .18

685. Los partícipes pueden revocar el nombramiento. No es dudoso que los interesados pueden revocar e! nombramiento hecho por e! causante, con tal que lo acuerden en forma unánime. El arto 241 de! Código Orgánico de Tribunales establece que e! compromiso termina por la revocación que hacen las partes de común acuerdo de la jurisdicción de! compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designación.

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686. El partídor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia. El partidor designado por e! causante es competente sólo para partir la herencia quedada a su fallecimiento. Por tanto, e! partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que e! difunto fue socio, a menos que consientan el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Tampoco es competente para partir los bienes que e! difunto poseyera en común con otras personas, por otras causas, sin e! consentimiento de estas.

687. Requisitos del nombramiento. El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito. La primera de estas exigencias es obvia, resulta de! carácter convencional de! nombramiento y la contempla e! inciso 3° de! arto 1325. Los coasignatarios pueden nombrar "de común acuerdo un partidor". La segunda exigencia, de índole formal, resulta de lo dispuesto en e! arto 234 de! Código Orgánico de Tribunales que requiere que e! nombramiento de árbitros se haga por escrito.

a) Nombramiento por el causante

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Véanse los N°' 693 YsigIs.

dimiento ordinario postergaría por largo tiempo e! nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposición se tramite como juicio sumario, conforme al arto 680 del Código de Procedimiento Civil.

692. Juez competente. Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente e! de! lugar en que se abrió la sucesión, o sea, e! de! último domicilio de! causante (art. 148 de! C.O. de T.). Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente e! juez de! domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 de! C.O. de T.). d) Aprobación del nombramiento del partidor

693. La regla general. Cada vez que e! nombramiento de partidor no haya sido hecho por e! juez, sea obra de! causante o de! acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por lajusticia, cuando alguno de los partícipes es incapaz. El arto 1326, inc. 1°, dispone: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, e! nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por e! juez, deberá ser aprobado por éste". La presencia de personas incapaces, pues, hace necesaria la aprobación judicial de! nombramiento. 694. Caso de la mujer casada. La mujer casada, "cuyos bienes administra e! marido". No hace falta la aprobación judicial; "bastará en tal caso e! consentimiento de la mujer, o e! de la justicia en subsidio".20 El arto 1326, inc. 2°, supone que e! marido ha intervenido en e! nombramiento de partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitará la autorización del marido o la subsidiaria de! juez, conforme a las reglas generalesP

691. Oposición al nombramiento. En e! comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque e! solicitante no es comunero, etc. Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposición ha suscitado dificultades. Trátase de una cuestión de lato conocimiento. Su tramitación conforme al proce-

19 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. N" 375, Y R de D. yI, t. XLI, 1, pág. 971.

695. Aprobación para los efectos de la Ley de Herencias. La aprobación judicial

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:¡ 20 Este inciso no fue modificado por la Ley N° 18.802, de 1989, no obstante guarda armonía con la normativa vigente en relación a los derechos de la mujer casada respecto a sus bienes propios. 21 Véase el N° 669.

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práctica se prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.

del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que no la exige la ley. El arto 54 de la Ley N° 16.271 establece que los notarios no podrán autorizar escrituras públicas de adjudicación de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, ni los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionado el pago de la contribución respectiva. Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio de partición en que el partidor sea un abogado nombrado por la justicia ordinaria, "o cuyo nombramiento sea sometido a su aprobación para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa" (art. 54, ine. 2° de la Ley N" 16.271).

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698. Plazo para el desempeño del cargo. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años, contados desde la aceptación del cargo (art. 1332, ine. 1°). El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, ine. 2°). En cambio, "los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, ine. 3°). El art.647 del Código de Procedimiento Civil establece una importante regla sobre el particular. El plazo fijado por la ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la aceptación del cargo, "deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente in terrumpida la jurisdicción del partidor".

3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEÑO

696. Aceptación del cargo. El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deberá declararlo así" (art. 1328).22 El arto 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso": a) Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, ine. 2°), y b) La indignidad afecta sólo al partidor "nombrado en testamento". El acto de la aceptación está gravado con un impuesto que establece la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, según la cuantía del caudal que se trata de partir.

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4. RESPONSABILIDADES y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR

699. Responsabilidad del partidor. El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de peIjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300". a) El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o diligencia le hará responsable de los peIjuicios que cause; b) En caso de prevaricación incurrirá en las sanciones penales que el delito acarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sanción civil de indemnizar peIjuicios, y c) En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderá las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.

697. Juramento.Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo desempeñará fielmente. El arto 1328 expresa que "jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible". No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento. En la

700. Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos. El partidor es obliga-

22 Véanse los arts. 646, inc. 2°, del C. de P.C. y 236 del c.a. de T.

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do a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia: a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este deber "le hará responsable de todo peIjuicio respecto de los acreedores" (art. 1336), y b) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de una V.T. anual (art. 70 de la Ley N° 16.271).23

Por via de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del testamento, decidir si un bien admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a título de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc. 703. Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor. Dos órdenes de materias escapan a lajurisdicción del partidor, no obstante que deben servir de base a la partición. La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinación de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 Y1331.

V. EL JUICIO DE PARTICION 704. Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los participes y cuáles sus respectivos derechos. La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son los partícipes y cuáles los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes. Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y escapan a la jurisdicción del partidor. El arto 1330 dispone: "antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios". La disposición se refiere a una comunidad hereditaria, pero es preciso generalizarla en la forma que se ha dicho. Asimismo, la disposición supone que la partición no se ha iniciado. Pero es lógico concluir que si cuestiones de la índole de que se trata se promueven durante el curso de la partición, deberá paralizarse hasta que se resuelvan. La cuestión debe promoverse ante lajusticia ordinaria y, con el mérito de la constancia de haberse promovido, el partidor decretará la suspensión de la partición.

1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR 701. Distinción. En relación con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres grupos: a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor; b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, y c) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria. 702. Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor. El arto 651, ine. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla general que determina la competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que "debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria". El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que a cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines.

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705. Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo. La partición supone, igualmente, que se encuentre estable-

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cido cuáles son los bienes comunes. Por esto, el arto 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria". Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, "no se retardará la partición por ellas". Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia. Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los bienes, quedarán definitivamente excluidos . de la partición; si resuelve que los bienes son comunes, o "a favor de la masa partible", se procederá como en el caso del arto 1349, esto es, se hará la partición de tales bienes.

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706. Casos en que se suspende la partición. La alegación de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso será imposible que prosiga la partición; en el segundo, no es práctico o conveniente. Por esto, el ine. 2° del arto 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así". De este modo, la suspensión de la partición requiere: a) que la alegación de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha señalado y deberá apreciar el juez; b) que la suspensión se pida por quienes representan más del 50% de la masa, y c) que eljuez decrete la suspensión.

2.

JURIDICA

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TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

708. Breve reseña. Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en situación de desempeñar su cometido. Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado. La designación de un actuario es de rigor porque el arto 648 del Código de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia.

707. Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. Queda un tercer grupo de cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, según las circunstancias: a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, ine. 1° del C. de P.c.). EDITORIAL

Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si no han aceptado quienes las promueven e! compromiso, o este ha caducado o no se ha constituido aún (art. 651, ine. 2° del C. de P.c.); b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria. "Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor", a este corresponde decretar la administración proindiviso y nombrar los administradores (art 653, ine. 2° de! C. de P.c.). Estas cuestiones incumbirán a la justicia ordinaria "mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc. 1° del C. de P.C.); c) Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección" (art. 656 de! C. de P.c.), y d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspondiente, "a elección del que pida su cumplimiento" (art. 635, ine. 1° del C. de P.C.). Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (art. 635, ine. 3° del C. de P.c.).

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La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del C. de P.c.). En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones del partidor; se [Darán día y hora para los comparendos ordinarios, ete. De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes asistentes y el actuario.

cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente. 711. Operaciones previas a la partición. La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares. Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la partición la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por escrito el testamento verbal. Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por último, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

712. Facción de inventario. Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se habrá practicado con motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de la herencia. Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este inventario. Como se ha visto, el partidor es competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la formación e impugnación de inventarios" (art. 651, ine. 1° del C. de P.C.).24

709. Comparendos ordinarios y extraordinarios. Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios. Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente, en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos comprendidos en la partición, aunque no estén presentes todos los interesados, con dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.c.). Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebración que previamente se notifique a los interesados.

713. Tasación de los bienes. La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es imposible que el partidor determine el derecho de los partícipes y pueda señalar los bienes que han de corresponderles por su haber. Regularmente la tasación se hará por peritos. El arto 1335 dispone: "El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley". El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las circunstancias que permiten prescindir de la evaluación pericial, aunque haya incapaces entre los partícipes. Para ello se requiere, además del acuerdo unánime de los interesados: a) que se trate de bienes muebles;

710. Cuadernos de la partición. La partición se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta. Estas actas forman el cuaderno o expediente principal de la partición o cuaderno de acta. Si la abundancia de la documentación lo requiere se formará, también, un cuaderno de documentos. Finalmente se formarán los cuadernos de incidentes. El arto 652, ine. 2° del Código de Procedimiento Civil establece que

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b) que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o c) que se trate de ftiar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños. La ley hace, pues, una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles. La tasación pericial puede omitirse siempre respecto de los muebles con acuerdo unánime de los comuneros. La tasación por peritos de los bienes raíces no es necesaria cuando la apreciación de las partes aparece corroborada por otros antecedentes de los autos o se trata de la ftiación de un mínimo para subastarlos, con admisión de licitadores extraños (art. 657 del C. de P.C.).

714. Gastos de la partición. Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc.- serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).

3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

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715. Concepto. La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir. El arto 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen". La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes. La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho:

de este modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la herencia, para formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley. Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 Y1187.

Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean susceptibles de división, entendiéndose que no lo son cuando la división los hiciere desmerecer. No se dividirán, en tal caso: bien se adjudicarán a un partícipe, bien se venderán a terceros y será su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.

717. Separación de patrimonios. Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su patrimonio de otros con que se encuentre confundido. El arto 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonio, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes". Recuérdese que el partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partícipe el difunto, si no consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los demás partícipes en la comunidad.

720. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división. En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que a cada uno de los partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes. El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas 7" y 8" del arto 1337. La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible". y añade la regla 8": "En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte peIjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados". Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9", que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composición de los lotes, "antes de efectuarse el sorteo".

b) Distribución

a) Liquidación

718. La regla fundamental. Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de la ley. En efecto, el arto 1334 dispone: "El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa".

716. Operaciones que comprende. El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los comuneros. Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separación. Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer,

719. Principios inspiradores de las reglas legales. Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se haga repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán entre los partícipes lotes o hijuelas.

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ta división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata". La especie, pues, se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de extraños. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participación de extraños, forma como la ley garantiza a los interesados de escasos recursos que los más acaudalados no obtendrán los bienes a vil precio. La regla 2" del arto 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partícipes: "No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el arto 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea".

722. Reglas aplicables a la división de inmuebles. Las reglas 3", 4" Y5" se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicación de inmuebles y son de una lógica evidente: a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor peIjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario; b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueño, y c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

721. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división. Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se adjudicarán totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre los coasignatarios o con admisión de extraños. El precio de la venta o adjudicación -no ya las cosas riüsmas- se dividirá entre los partícipes. El arto 1337, regla 1", dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no admi-

723. Adjudicación con desmembración del dominio. En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación. Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, "el legítimo consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6"). 179

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724. Regla 1I a del arto 1337. Por último, la regla 11 a del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes". La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado la partición con autorización judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es menester someter a la aprobación de la justicia ninguno de los actos señalados en el art. 1337; será la partición misma, una vez concluida, la que deberá someterse a esta aprobación, conforme al art. 1342.

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725. Distribución de las deudas. Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas. Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará esta nueva forma de división. El art. 1340, ine. l°, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído". Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su ine. 2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas",25 ~

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726. Distribución de frutos. Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, están incorporados a su patrimonio. La ley ha debido prever la suerte de los frutos percibidos y pendientes después de la apertura de la sucesión. A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.

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728. Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos. U na primera excepción a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos. En efecto, e! arto 1338 N° 3°, advierte que de los frutos que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies". Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesión; es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648. Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión". Pero la misma disposición advierte que la regla no se aplica, a menos que el testadar haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, "pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde e! cumplimiento de la condición".26

730. Formación del cuerpo de frutos. Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante la indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación, necesarios para producir los frutos. Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestación de! legado; habiéndose impuesto por e! testador este gravamen a alguno de los asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción (art. 1338 N° 4°).

El asignatario de especies desde día cierto adquiere el dominio desde la muerte del testador (art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutos sino desde la llegada del día.

Véanse los N°' 755 Y755.

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gado; dependería del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos. Por esto, el arto 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso".

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Los frutos, corno accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueños de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas. El art. 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos después de la muerte del causante, durante la indivisión: "Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".

729. Legados de género. Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del causante. Sólo adquieren un crédito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se adquiere por la tradición de las cosas legadas. Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del le-

727. Regla genera! sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión.

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731. Frutos pendientes a! tiempo de las adjudicaciones. Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el arto 1339 establece: "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación de! valor de ellas".

En el curso de la partición, asimismo, se venderán los bienes comunes, por medio de remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de los partícipes puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños. 733. Subasta de bienes comunes. Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos de! mismo, garantía que rendirán los postores, etc. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el arto 658 del Código de Procedimiento Civil. La disposición exige solamente su anuncio "por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital, de la región, si en aquella no lo hubiera. 27 Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince días. Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otra comuna28 la publicación se hará también en él, por e! mismo tiempo y en la misma forma. 734. Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública. El art. 687 ine. 3°, del Código Civil, dispone la inscripción en el registro de! Conservador del "acto de partición" en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada. Por su parte e! Código de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisión de! partidor que contenga adjudicación de bienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en e! Con-

732. Ventas y adjudicaciones. Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan un determinado precio. Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al término de la partición, la dictación de! laudo y ordenata. Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en e! curso de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

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27 Modificado, como aparece en el texto, por el N° 19 letra a) del art. 5° de la Ley N" 18.775 de 1989.

Modificado, como aparece en el texto, por el N" 1!! letra b) del art. 5° de la Ley N° 18.776 de 2B

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servador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2° del C. de P.C.).

El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al efectuar la inscripción de la adjudicación. El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado. La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente. calificada por el partidor (arlo 662, inc. 2° del C. de P.C.).

735. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber. Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éste tiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican. Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el valor de la adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debe serie restituido al efectuarse la distribución. Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el haber de cada partícipe. El arto 660 del Código de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la f~ación provisional de este haber se hará prudencialmente por el partidor. El partidor debe hacer, pues, lo que se denomina cálculo del haber probable, que sirve para determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad. La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deberán pagar de contado el exceso. En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin desemholso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.

737. Intereses sobre anticipos. Todos los valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos devengarán los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el interés legal (arlo 661 del C. de P.C.).29 De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo de frutos. 738. Representación legal del partidor. En las enaJenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerará a este como representante legal de los vendedores. En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menester otorgar (arlo 659 del C. de P.C.). 739. El laudo y la ordenata. El arto 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución": a) El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del cargo y juramento; expresará el objeto de la partición

736. Hipoteca legal. Los partícipes de-

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ben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances. El arto 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el arto 660". EDITORIAl

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Véase el arto 19 de la Ley N° 18.010 de 1981.

e individualizará a las partes; mencionará los trámites previos indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva; ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará los que lo integran; señalará las bajas generales; f~ará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandará que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus bajas; ordenará formar la hijuela de deudas e indicará en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se hará e! pago, etc., y b) La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones dellaudo".30 Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarán con indicación de su valor; una segunda partida la constituirán las bajas generales, según el laudo; una tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará e! acervo líquido partible; una quinta indicará cómo se divide la herencia entre los partícipes. La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos partidas: haber y entero. En el haber se indicará lo que a cada comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarán los valores entregados a cada uno en pago de su cuota.

a) La partición deberá aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que ha intervenido representado por un curador de ausentes, y b) Deberá aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a guarda. El arto 1342 reproduce, ampliándola, la regla del arto 399. 31 La partición surtirá sus efectos desde que se encuentre firme la resolución judicial aprobatoria.

740. Aprobación de la partición. La ley vela de diversas maneras por los derechos de los incapaces en la partición; entre estos medios se cuenta su aprobación judicial. No es bien exacto, sin embargo, que la presencia de incapaces haga necesaria la aprobación. El arto 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial":

742. Entrega de títulos. Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les hubieren cabido. El arlo 1343 añade que los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porción mayor y, en caso de igualdad, decidirá la suerte. Esta última regla es inoperante en la práctica.

741. Aprobación para los efectos tributarios. Suele ser necesaria la aprobación judicial de la partición, prescindiendo de la calidad de las partes, para los efectos de la contribución de herencias. El arto 48 de la Ley N° 16.271 establece que la determinación de! monto imponible puede hacerse en las gestiones de posesión efectiva -que es lo usual-, en la partición hecha por el causante por instrumento público o por testamento en la escritura pública de partición hecha por los interesados de común acuerdo y en el laudo y ordenata dictados por el partidor. De lo expresado en el arlo 49 de la misma ley se infiere que la partición debe someterse a la aprobación judicial, previo informe de la Dirección General de Impuestos Internos cada vez que en ella se haga el cálculo del impuesto o determine el monto imponible. No será necesaria, por ejemplo, cuando el cálculo se practique en las gestiones de posesión efectiva.

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31 El art. 399 exige que la justicia "apruebe y confinne" la partición.

LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 95.

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VI. EFECTOS DE lA PARTICION

Es manifiesto que en parte lo adquirió del causante por sucesión por causa de muerte yen parte por la transferencia que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. B habrá adquirido, a su vez, en parte de A y en parte del causante. Cada adjudicatario, pues, es parcialmente sucesor del causante y de sus copartícipes. La partición en suma, es en parte un acto de enajenación, parcialmente translaticia y declarativa de dominio. Pero salta de inmediato a la vista que el código tiene de la adjudicación un concepto diferente. El art. 1344 dispone: "Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión". De este modo, la ley hace retrotraer los efectos de la adjudicación al momento de la apertura de la sucesión. Cada partícipe se supone que sucedió directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, como si fuera su único heredero. Como consecuencia, se supone que el adjudicatario no ha tenido jamás derecho alguno sobre los bienes que se han adjudicado a otros partícipes de la sucesión. Sin duda, se trata de una ficción. La indivisión, cualquiera que sea el tiempo que haya durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca. El texto legal expresa que el heredero "se reputará" haber sucedido directa y exclusivamente al causante.

743. Planteamiento. El estudio de los efectos de la partición de bienes se traduce en el examen de dos cuestiones fundamentales: el efecto declarativo de la partición y la garantía que se deben recíprocamente los comuneros. a) Efecto declarativo de la partición

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744. Concepto de la adjudicación. En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribuírsela en satisfacción de su derecho. De este modo, el art. 1264 establece que el heredero cuya herencia ocupa otra persona, en calidad de heredero, podrá pedir que se "le adjudique" la herencia. El art. 2397 previene que el acreedor prendario podrá pedir que se le "adjudique" la prenda. Pero en un sentido más restringido la adjudicación es la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueña proindiviso. En otros términos, la adjudicación propiamente dicha es el acto por el cual se entrega a un comunero detenninados bienes, a cambio de su cuota parte en la comunidad. Por tanto, es absolutamente de rigor para que exista adjudicación que la persona que recibe los bienes invista la calidad de comunero. Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habrá adjudicación; si los adquiere un extraño, una compraventa.

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746. Origen y razón de ser del efecto declarativo de la adjudicación. El Derecho Romano no conoció el efecto declarativo de la partición; la consideró translaticia de dominio y la asimiló bien a una pennuta, bien a una compraventa. El concepto de la partición declarativa es de origen feudal. La enajenación daba lugar al pago de un derecho al señor feudal, como precio de su consentimiento para la mutación del dominio. Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicación no importaba una enajenación sino una declaración del derecho de cada partícipe. El nuevo principio llegó al código francés, de cuyo arto 883 nuestro arto 1344 es una traducción casi literal.

745. Efecto declarativo de la adjudicación. La adjudicación hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los bienes que le pertenecían proindiviso. Su derecho gana en intensidad lo que pierde en extensión. Si se analiza la forma como se produce esta transfonnación se percibe que la adjudicación es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio. Supóngase que A y B son llamados a una sucesión que comprende dos inmuebles que se adjudican a cada uno. ¿Cómo adquirió A el dominio exclusivo del bien adjudicado?

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en razón de su cuota, no le ha cabido en la división. 34

Pero el principio de la partición declarativa ha perdurado por razones de utilidad práctica. Considerada la adjudicación como translaticia de dominio, deben mantenerse en los bienes adjudicados las hipotecas y otros derechos reales constituidos durante la indivisión por otros comuneros, en la medida de los derechos de éstos. El derecho de los demás partícipes se transmitiría al adjudicatario con sus gravámenes. El principio de la partición declarativa hace desaparecer estos inconvenientes. Reputado el adjudicatario como dueño exclusivo y que cada partícipe no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a otros, las hipotecas y demás gravámenes son inoponibles al adjudicatario. Por otra parte, como observa BaudryLacantinerie,32la ley mira la indivisión como un estado transitorio y se comprende que prescinda de ella, mediante la ficción del efecto declarativo de la partición.

749. El efecto declarativo y los créditos hereditarios. Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. 3' Se sigue como consecuencia que cada heredero podrá demandar el pago de su parte en el crédito y que podrá compensar dicha parte o cuota con los créditos que el deudor tenga contra la sucesión. ¿Qué ocurre si un crédito hereditario es adjudicado íntegramente a un heredero? En virtud del efecto declarativo de la adjudicación debería suponerse que el crédito ha pertenecido siempre al adjudicatario. Para conciliar estas reglas es menester concluir que el arto 1526 regula las relaciones de los herederos con el deudor. El arto 1344, entre tanto, regla las relaciones entre los coherederos, pennitiéndoles disponer de los créditos insolutos y adjudicarlos entre ellos de modo que se les supondrá sucesores directos e inmediatos del causante. 36

747. Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344. La regla del art. 1344 se aplica a la partición de toda comunidad, cualquiera que sea su origen. Los efectos de la adjudicación se remontarán al momento en que se ha iniciado el estado de indivisión. Por ejemplo, si la comunidad tuvo su origen en una compra en común, los efectos de las adjudicaciones se remontarán a la fecha de la compraventa."

750. Consecuencias del efecto declarativo. Las consecuencias que derivan del efecto declarativo de la partición son numerosas y trascendentales: a) Una primera consecuencia se encuentra expresamente prevista en el propio arto 1344: si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro, "se procederá como en el caso de la venta dela cosa ajena" (art. 1344, ine. 2°); b) La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen bienes hipotecables y caduca en caso contrario; El arto 2417 pennite a los comuneros hipotecar su cuota; pero verificada la partición, el gravamen afectará sólo los bienes que se adjudiquen, si fueren hipotecables;37

748. Adjudicación con alcance. El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deberá pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente. La doctrina no duda de que el efecto declarativo se extiende a esta adjudicación con alcance. ¿Y si el adjudicatario paga íntegramente el valor de la adjudicación con dineros propios? Se ha dicho, con razón, que al heredero que paga íntegramente con dineros propios el bien adjudicado no le ha cabido éste en la partición, no se le ha adjudicado

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SILVA BASCUÑAN, ob. cit., N" 237. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2607 YSOMARRIVA, IndiviJwn y partición, t. n, N° 530 35 Véase el N° 768. ,. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2602 Y SOMARRIVA, ob. cit., t. 11, N° 27. 37 Véase De las fuentes de las obligaciones, t. n, W854. 34

" Ob. cit., t. 11, N° 324. " Véase el N° 658.

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c) Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso se supone haber poseído exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la indivisión, con arreglo al arto 718. d) Los embargos o medidas precautorias decretados sobre bienes comunes no obstan a la adjudicación. El arto 1464 declara que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados y la adjudicación no es enajenación.'" Si e! bien embargado se adjudica al deudor, subsistirá el embargo y caducará en caso contrario, y e) La inscripción de las adjudicaciones que prevén los arts. 687 y 688 no importan tradición. Tienen solamente por objeto conservar la historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

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752. Obligación de saneamiento de la evicción. El art. 1345 dispone: "El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción". La obligación de saneamiento, al igual que en la compraventa, comprende dos objetos o se desarrolla en dos etapas. El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia. Esta molestia ha de ser de derecho, esto es, causada por terceros que pretenden derechos sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el adjudicatario por sí mismo. Las pretensiones de los terceros podrán resultar justificadas y conducir a una privación para el adjudicatario de todo o parte de la cosa. Se habrá producido la evicción y, en consecuencia, a la obligación de hacer cesar las molestias sucederá la de indemnizarle esta evicción de que ha sido víctima. 40

b) Acciones de garantía

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751. Su razón de ser. Se comprende que en la compraventa deba el vendedor una garantía al comprador, si es turbado en la posesión de la cosa vendida o adolece de vicios que la hacen inadecuada para el fin que tuvo en vista al comprarla. La compraventa es un título translaticio de dominio, los derechos del comprador proceden del vendedor. Como consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe se supone que sucede directamente al causante. Su derecho sobre los bienes adjudicados no emana de los demás partícipes. ¿Cómo se explica que se deban una recíproca garantía? Pothier formulaba la explicación. La única razón en que se funda la obligación de garantía de los copartícipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resulta vulnerada por la evicción que sufre uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley que exige esta igualdad obliga a cada uno de los copartícipes a restablecerla. La garantía, pues, es una sanción al principio de la igualdad, que es el "alma de las particiones". '9

753. Casos en que no procede el saneamiento. La obligación de saneamiento cesa en tres casos que señala en el arto 1346: 1) si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la partición; 2) si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento, y 3) si la molestia o evicción se producen por culpa del adjudicatario: a) No tiene lugar la obligación de saneamiento "si la evicción o la molestia procediese de causa sobreviniente a la partición". La obligación de saneamiento es una garantía de la igualdad de la partición; esta igualdad debe existir al momento de la partición y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten;41 b) Tampoco tiene lugar la obligación de saneamiento "si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado".

" Véase la jurisprudencia del arto 1344 en Repertorio tk Legislacián y]uruprudencia Chilenas. ,. BAUDRY-LACANTlNERlE, oh. cit., t. n, N" 330.

40 Véase De las fuentes tk las obligaciones, t. 1, 184 Ysigls. 41 Véanse los arls. 1839 y 1843.

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rescindibles. Así, será absolutamente nula la partición en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma exigido en atención a la naturaleza del acto, como si la partición hecha por el causante se realiza por medio de un instrumento privado. Esta nulidad podrá ser demandada en las condiciones previstas en el art. 1683 y declararse por eljuez de oficio si aparece de manifiesto en el acto. La nulidad relativa de la partición se producirá en razón de la relativa incapacidad de las partes, de la omisión de requisitos formales establecidos en consideración a ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento. Así, será rescindible la partición si el tutor o curador ha procedido a ella sin autorización judicial; si el marido procedió a la partición de bienes de la mujer sin voluntad de ésta; si el nombramiento de partidor no fue aprobado por el juez, en los casos en que procede.

Si los partícipes quieren excluir la obligación de garantía es preciso que lo digan. No importaría una renuncia la circunstancia de que los comuneros y especialmente el adjudicatario estuvieren enterados del peligro de evicción que amenazaba la cosa adjudicada, y c) En fin, cesa la obligación "si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa". Tal sería el caso del partícipe que omitió oponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepción perentoria que le habría permitido rechazarla. 754. Indemnización en caso de evicción. Producida la evicción, el partícipe tiene derecho a que se le indemnicen los peIjuicios sufridos. Esta obligación de indemnizar peIjuicías pesa sobre todos los comuneros. El arto 1347, inc. 10, dispone: "El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas". En caso de que un partícipe sea insolvente, su cuota se distribuye entre todos los demás, inclusive la víctima de la evicción, el inc. 2° del arto 1347 agrega: "La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado".

757. Nulidad por causa de lesión. Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal típica: por causa de lesión. El arto 1348, inc. 2°, dispone: "La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido peIjudicado en más de la mitad de su cuota". Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa. Son regularmente actos de especulación en que la ventaja estará de parte de! más hábil. La partición, en cambio, no es un acto especulativo; cada partícipe debe percibir lo que en derecho le corresponde y es lógico que el legislador procure colocarlos en un plano de completa igualdad: a) La estabilidad de las particiones requiere que el peIjuicio que sufra un partícipe sea de importancia y, por tal motivo, la ley le franquea la acción rescisoria si este peIjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal sería el caso del comunero cuya cuota vale $ 30.000 Y a quien se adjudican bienes por valor de $ 10.000; b) Para juzgar si existe lesión es menester considerar e! valor de los derechos del comunero y de los bienes adjudicados al tiempo de la partición. Tal es la resolución

755. Prescripción de la acción. La acción de saneamiento prescribe en cuatro años, "contados desde el día de la evicción" (art. 1345, inc. 2°). Esta prescripción de corto tiempo rige para las indemnizaciones que origina la evicción. El derecho de los partícipes para que se hagan cesar las molestias precursoras de la evicción puede ejercerse en cualquier tiempo. VII. NULIDADYRESCISION DE LA PARTICION 756. Causa de nulidad de las particiones. El arto 1348 formula una regla amplísima: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos". a) Las particiones, pues, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o 187

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racional y que e! Código adopta al ocuparse de la compraventa,<2 y e) A quien intenta la acción rescisoria incumbe probar e! perjuicio.

El Código no distingue si e! partícipe enajenó conociendo o ignorando el vicio."

760. Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión. El arto 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: "La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fqan la duración de esta especie de acciones". La regla sólo tiene algún interés para la acción rescisoria por lesión, que sería difícil encuadrar en las reglas generales, que no contemplan la lesión cama causal de rescisión de los actos jurídicos.

758. Forma de enervar la acción rescisoria por lesión. La rescisión por causa de lesión puede enervarse, restableciendo la igualdad entre los partícipes. El arto 1350 dispone: "Podrán los partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario". Esta solución ofrece ventajas evidentes porque siempre es deseable que la partición no se derrumbe. Desaparecida la lesión, cesa la causa de la rescisión: a) El suplemento debe pagarse íntegramente; no bastaría pagar una suma que sólo hiciera desaparecer la lesión, y b) El pago de este suplemento debe hacerse en dinero. Aunque e! arto 1350 se refiere a la acción rescisoria, en general, debe racionalmente entenderse que sólo puede enervarse del modo que se indica la acción rescisoria por causa de lesión.

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761. Nulidades procesales. La regla de! arto 1348 se aplica sin atenuantes a la partición que hacen e! causante o los coasignatarios de común acuerdo. No ocurre lo mismo en la partición hecha por un partidor. La partición ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las nulidades a que se refiere e! arto 1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla e! Código de Procedimiento Civil. La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que señala. En principio, la sentencia firme purga todos los vicios de procedimiento. Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta de aceptación y juramento de! partidor, la dictación de! laudo después de expirado e! plazo legal, la omisión de la autorización de! actuario, los defectos en la publicación de los avisos de un remate."

759. No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción. Apartándose de los principios generales, e! arto 1351 prescribe: "No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión e! partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio": a) El término "porción" no significa "cuota", sino los bienes que se han adjudicado al comunero por su cuota o porción; b) La enajenación sanea aun la nulidad absoluta de que adolezca la partición, mientras que, conforme a las reglas generales, la nulidad absoluta no es susceptible de ratificación (art. 1683), y e) El partícipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenación, si se funda en error, fuerza o dolo de que se le haya seguido un perjuicio.

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Véase el art. 1889, ¡ne. 2°.

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LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 132.

43 Mucho más racional, el art. 892 del Código francés dispone que el comunero no puede pedir la nulidad si la enajenación que hizo es posterior al descubrimiento del dolo o la cesación de la violencia. 44 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11, N" 594.

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763. Resolución de las particiones. Las particiones se anulan y se rescinden de! mismo modo y por las mismas causas que los contratos. Toca preguntarse si, al igual que en los contratos, en las particiones tiene cabida la condición resolutoria tácita y si, en otros términos, son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los partícipes. La negativa ha sido consagrada definitivamente por la jurisprudencia: a) La regla de! arto 1348 sugiere que las particiones no son un contrato. Si así no fuere, la norma resultaría innecesaria o el legislador habría dicho que eran susceptibles

762. Acción de perjuicios. Finalmente, disponen los partícipes que no se encuentran en situación de demandar la nulidad o

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de rescindirse o anularse como "los demás contratos"; b) Por otra parte, es sugestivo e! silencio que guarda e! arto 1348 respecto de la posibilidad de resolverse la partición; c) La resolución de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una parte se obliga en vista de la obligación recíproca que la otra parte contrae. Es justo que si una parte rehúsa cumplir, la otra puede rehusar e! cumplimiento, tanto para liberarse de su obligación, como para obtener la restitución de lo que haya dado. Tales consideraciones no juegan en la partición y no se concilian con e! efecto declarativo que la ley les atribuye; e! derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartícipes sino directa e inmediatamente de! causante; d) Por otra parte, e! Código de Procedimiento Civil ha creado, para garantía de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, una hipoteca legal. De este modo se obtiene una segura garantía de que e! partícipe cumplirá las obligaciones que en la partición se le impusieron, y e) La resolución de la partición obliga a realizarla íntegramente de nuevo. Es lógico pensar que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por un sistema que, sin este inconveniente, asegure e! cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.

rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de indemnización de perjuicios. El arto 1353 previene: "El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan". De este modo, el adjudicatario que ha sido víctima de un dolo que no es determinante sino puramente incidental o que no pueda demandar la rescisión porque e! perjuicio que ha sufrido no excede de la mitad de su cuota, podrá intentar la acción prevista en el arto 1353. 45

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Capítulo XI PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

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764. Recapitulación. Se ocupa e! título XI del Libro III de! pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto es, las que e! causante tenía en vida y las que tienen su origen en e! testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligación de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepción la obligación incumbe a los legatarios. ¿Cuál es la fuente de esta obligación? En concepto del Código tiene como fuente un cuasicontrato. El arto 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, "como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos". La aceptación de la asignación a título universal o singular, acto voluntario, trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.

guirse contra los herederos (art. 93 N° 1° del C. Penal),' y b) Ha de tratarse, por cierto, de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae no pasan a los herederos. 2 766. Principio de la división de las deudas entre los herederos. Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qué medida deben satisfacer las deudas hereditarias. El arto 1354 resuelve e! problema. "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuota~. Así e! heredero del tercio no es obligado a pagar sino e! tercio de las deudas hereditarias". De esta manera, la proporción en que los herederos adquieren el activo hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.

l. DEUDAS HEREDITARIAS a)

767. División automática del pasivo. La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias. Se produce ipso jure, de pleno derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un deudor único, varios deudores. La muerte del deudor, pues, convierte la obligación de un solo deudor en una obligación simplemente conjunta. La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no es necesario proceder a la partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podrá demandar a los herederos, desde la

Responsabilidad de los hrmderos

765. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos. Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y e! pasivo de su patrimonio: a) El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto, cualquiera que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen origen delictual. Solamente se extingue por la muerte del reo la responsabilidad penal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el causante por sentencia firme pueden perse-

1 Solamente se extingue la responsabilidad penal íntegramente cuando el fallecimiento del reo se produce antes de que recaiga sentencia firme en el juicio. 2 Véase el N° 5.

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muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda.

768. División de los créditos hereditarios. Es oportuno preguntarse si los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor difunto. En nuestra opinión, los créditos del difunto se dividen también automáticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podrá cobrar su parte o cuota en el crédito, sin esperar la partición y, recíprocamente, el deudor no podrá excusarse de cumplir la obligación a pretexto de que el crédito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota.' Esta conclusión fluye del arto 1526 N° 4°. En los casos de indivisibilidad de pago a que la disposición se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, "no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podrá demandar el pago de esta cuota. Con mayor razón la regla ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas. Tal era la opinión de Pothier de tanta influencia en el autor del Código"

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769. Aplicaciones del principio. Dos consecuencias prevé expresamente la ley derivadas de la división inmediata o ipso jure de deudas y créditos entre los herederos: a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad, existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores. Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el arto 1355: "La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros". Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás, en el caso del inc. 2° del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen

770. Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas. El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones que dicen relación: a) con el beneficio de inventario; b) con las obligaciones indivisibles, y c) con la institución de herederos usufructuarios y fiduciarios. 771. El beneficio de inventario. La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3°).

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, R de D. Y j., t. XXX, 1, pág. 425 Y notas de GONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y de ALESSANDRl en contra. En el mismo sentido, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N°o 2595 y sigts. • Tratado de las obligaciones, Na 300. EDITORIAL

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la obligación de instar porque en la partición se forme una hijuela para el pago de las deudas conocida~. La insolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no han exigido la formación de este lote o hijuela, y b) Una segunda consecuencia se prevé en el arto 1357: la extinción por confusión de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el crédito o en la deuda. El arto 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda". De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendrá acción contra sus coherederos. Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá entre los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hasta concurrencia de la porción que corresponda al heredero deudor en el crédito y quedará obligado a pagar e! saldo a sus coherederos. Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones, activa y pasivamente, se dividen entre los herederos.

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Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas ilimitadamente, ultra vires hereditatis.

Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las deudas. En la asignación existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario. ¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignación? Se enriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa. Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y fideicomisanos.

772. Obligaciones indivisibles. La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos de! acreedor puede exigir su pago total. El arto 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la división a prorrata se entiende sin peJjuicio de lo dispuesto en el arto 1526: a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podrá intentar la acción hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empeñados (art. 1526 N° 1°).5 b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y la acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N° 2 ),6 Y c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse por partes por sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin peJjuicio de que sus coherederos le reembol~en lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 Na 4°).7

774. Caso del usufructo. El arto 1368 establece que el usufructuario ye! nudo propietario se considerarán como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen": a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufnlCto (art. 1368 N" 1°); b) Si e! propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el nudo propietario, al término del usufructo, le reembolse el capital, sin intereses (art. 1368 N° 2°); c) En caso de que se venda la cosa fiuctuaria para pagar una prenda o hipoteca constituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor, y d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglas anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).8

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773. Herederos usufructuarios y fiduciarios. El arto 1354 inciso final señala una excepción en el caso del arto 1356, esto es, cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios. El arto 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y 1372, Ylos acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos".

775. Caso del fideicomiso. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también, como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se indican a continuación: a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario, sin

Véase De las obligaciones, Na 264. 6 Véase De las obligaciones, Na 265. 7 Véase De las obligaciones, N° 268. 5

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Véase el Na 795. EOITORlAl.

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derecho a ninguna indemnización (art. 1372, inc. 3°), y b) Las demás deudas debe igualmente satisfucerlas el propietario fiduciario, "con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideic~ misario sin interés alguno" (art. 1372, inc. 2°).9

las deudas de la que le correspondería a pro,rrata, bajo alguna condición que los demás herederos acepten. Pero añade que los acreedores "no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".

776. Distribución de las deudas hecha por el testador. Puede el testador dispuner en su testamento que los herederos dividan las deudas hereditarias de otro modo que a prorrata de sus cuotas. Esta disposición testamentaria. obligatoria para los herederos, no lo es para los acreedores hereditarios: a) Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación de voluntad del testador que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes. Por este motivo, el arto 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere", 10 y b) Pero la decisión del testador obliga lógicanlente a los herederos. Por esto, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus relaciones domésticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.

778. Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados. Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estén gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos. Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas, ejercitando la acción hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en cualquiera de las fincas hipotecadas,'! De este modo, el heredero adjudicatario podrá verse compelido a pagar más de lo que le correspondería a prorrata de su cuota: a) El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción contra sus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1U); b) En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago, no podrá repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art, 1355, inc. 20 ),12 y c) La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos los herederos a prorrata" (art. 1365, inc. 3°). La cuota del insolvente, pues. grava inclusive al heredero que pagó la deuda.

779. Cuándo se pagan las deudas hereditarias. La ley establece. para señalar el

777. Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de partición. Una distribución diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o establecerse en el acto de partición. Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el pago de sus créditos conlrd los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359). El arto 1340 había dicho que un heredero puede tomar para sí una mayor cuota de

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momento en que se deben pagar las deudas hereditarias, esta regla fundamental: "se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art. 1374, inc. 1°). Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición": a) En caso de quiebra. bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedores debeJl Véase el art, 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor "tendrá acción solidaria contra cacla uno de dichos inmuebles", Obviamente no hay so-

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rán verificar sus créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago de los créditos en la forma prevista por la Ley de Quiebras, y b) La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación de que sus créditos deben ser pagados de preferencia. Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los acreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc. 1°) Y

780. Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto. Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra el causante. Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también aparejada ejecución contra los herederos. Pero ha querido el legislador dar un respiro a los herederos y exigido. tanto para entablar ejecución en su contra como para proseguir la entablada contra e! causante, que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo. El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución. sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos". b) Responsabilidad de los leg-atarios

781. El prindpio general. El arL. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas que las que expresamente se les impongan. sin peIjuicio de la responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la acción de reforma del testamento. De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el testador les haya impuesto esta obligación como un gIavamen de la liberalidad que les otorga, Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables:

a) porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, y b) porque el testador vulneró con sus liberalidades a título singular las legítimas y mejoras.

782. Contribución al pago de las deudas hereditarias. Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias" (art. 1362, inc. 1°). Las deudas hereditarias constituyen una baja general de la herencia; deducidas estas deudas y las demás bajas que señala el arto 959, se forma el acervo líquido de que dispone la ley o el testador. Por otra parte, e! art. 1374, inc. 1° establece que satisfechas las deudas hereditarias, se satisfarán los legados. Por tanto. si los bienes no son suficientes para pagar las deudas, deben rebajarse los legados en la medida que sea necesaria para satisfacerlas. Pero la ley prevé el caso de que se hayan pagado los legados, pese a que no están satisfechas las deudas. Los legatarios, en tal evento, concurrirán al pago restituyendo de los legados lo necesario para que las deudas queden íntegramente cubiertas. Los acreedores podrán acciunar contra los legatarios para reclamarles el pago de la cuota con que deben concurrir al pago de cada deuda hereditaria. La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de las deudas "al tiempo de abrirse la sucesión". Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables. 783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino después que los herederos. El arto 1362, inc. 2°, dispone que "la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos".14

dad de la hipoteca. 12 Véase el arL 1522.

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lidaridad sino una consecuencia de la indivisibili-

Véase el arto 756. 10 El art. 1526 N° 4° reproduce esta regla.

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Véase el N° 795. 195

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Véase el art. 1104, EDITORIAL

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Manual de la sucesÍón por causa de muerte y donaciones entre vivos

Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y sólo cuando no logren obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán expedito el camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan, pues, de una especie de beneficio de excusión. Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada. El arL 1363, inc.l o , dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deudas hereditarias "lo harán a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros". La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podrá exceder del monto de los mismos. 784. Contribución al pago de las legítimas y mejoras. Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y mejoras "cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362). El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de libre disposición. La contribución de los legatarios al pago de las legítimas y mejoras consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que el testador ha podido disponer libremente.

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786. Legados privilegiados y comunes. El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus respectivos legados" y la porción del insolvente no gravará a los otros (art. 1363, inc. 1"). Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio de contribuir después que otros. El arto 1363, inc. 2°, dispone: "No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador".

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Y añade el inc. 3°: "Los legados de obras pías o de beneficencia se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados: pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros". Por su parte, el arto 1141 declara que los legados anticipados prefieren a aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador. 787. Orden de prelación entre los legatarios. De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente: a) Concurren, en primer término, los legados comunes. Para ellos rige plenamente el principio general de la contribución a prorrata de sus valores; b) En segundo lugar concurren ,los legados anticipados o donaciones revocables. Estos legados "preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos" (art. 1141, inc. 3°); c) Concurren a continuación los legados expresamente exonerados por el testador. La exoneración del testador, pues, no exime a los legatarios, sino que les confiere la situación privilegiada que se ha dicho; d) En cuarto término, concurren los legados para obras pías o de beneficencia; atendidos sus fines de bien público, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribución, aunque nada diga, y e) Finalmente, concurrirán los legados estrictamente alimenticios que el testador ha debido por ley. 15 Estos alimentos constituyen una baja general que se practica después de hecha la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos concurrirán solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los bienes hereditarios. Por otra parte, los legados de alimentos sólo contribuirán al pago de las deudas he15 Los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados comunes.

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Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, ellegatario carece de acción para el reembolso, y b) Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligación que no era del testador, "el legatario no tendrá acción contra los herederos" (art. 1366, ine. 2°). Como consecuencia del pago, ellegatario se subrogará en las acciones del acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituyó la hipoteca o prenda.

reditarias; no estarán obligados al pago de legítimas y mejoras puesto que éstas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las asignaciones de alimentos forzosos. El arto 1170 establece una regla que limita la contribución de los asignatarios de alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no están obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario. De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen los ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.

n.

DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

790. Responsabilidad común y a prorrata de los herederos. Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan sobre todos ellos, son una carga común. Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarán los herederos a prorrata de sus cuotas. La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades: a) que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o legatario o distribuido las deudas de otro modo que a prorrata; b) que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera o se haya resuelto otra forma de distribución en el acto de partición, y c) que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.

788. Legados con carga. Los legados con gravamen concurren, lógicamente, con deducción de la carga impuesta al legatario. El arto 1367 previene que "los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen". Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) "que se haya efectuado el objeto", esto es, que se haya cumplido el gravamen; se deducirá por razón de la carga "la cantidad que constare haberse invertido", y b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.

791. Distribución de las cargas por el testador. El arto 1360, inc. 1° dispone: "Las cargas testamentarias no se mirarán como cargas de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular". El inc. 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común "se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto" y sólo a falta de una manifestación de voluntad suya procede el prorrateo.

789. Legados gravados con prenda o hipoteca. Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser constreñido a pagar íntegramente la deuda: a) Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca "con que el testador no ha querido expresamente gravarle", tiene acción contra los herederos para que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1°, establece que "es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos".

792. Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de partición. Una forma de distribución diferente 197

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b) Cuando nada dice e! testador, se procederá en la forma prevista en el arto 1368,16 Y c) Si las cargas consisten en pensiones periódicas, "serán cubiertas por el usufiuctuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario" (art. 1370, inc. 2°). Para la distribución de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el art. 1372P

de las cargas testamentarias puede ser e! resultado de un acuerdo de los herederos o de una decisión adoptada en la partición de los bienes hereditarios. Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por e! testador, por acuerdo de los herederos o por e! acto de partición y se ha visto cómo los acreedores hereditarios pueden optar por la persecución de los herederos en proporción a sus cuotas o reclamarles el pago conforme a la distribución establecida por e! testador, por el acuerdo de los obligados o por e! acto de partición. Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El arto 1373, inc. 1°, dispone que los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho e! testamento sino conforme al arto 1360. Y agrega e! inc. 2°: "Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al convenio de los herederos". La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores hereditarios no están obligados a respetar la voluntad de! testador, esta es obligatoria para los acreedores testamentarios. La razón de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraños a quienes no empece e! testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad de! testador, que dio origen a su crédito, es la suprema ley.

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794. Legatarios obligados a pagar legados. Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; e! testador puede imponer este gravamen a los legatarios. El arto 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo será solo hasta concurrencia de! provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho". La disposición sugiere las siguientes observaciones: a) La obligación de! legatario requiere una expresa declaración de voluntad del testador, y b) La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia de! provecho que obtiene con la liberalidad. 795. Cuándo se pagan los legados. Se ha dicho que las deudas testamentarias se pagan después que las deudas hereditarias. El art. 1374 establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados". Las deudas hereditarias son una b,ya general de la herencia y las deudas testamentarias se deducen de! acervo líquido. Pero esta regla no es absoluta ni es racional que lo sea. Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El arto 1374, inc. 2°, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cu-

793. Institución de un usufructo o fideicomiso con carga. Si e! testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran corno una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias y testamentarias que graven a la cosa fructuaria. Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas ligeramente diferentes: a) En primer lugar, rige la voluntad de! testador. Serán satisfechas "por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y de! modo que en éste se ordenare", sin derecho a ninguna indemnización y sin intereses (art.1369); EDlTORlM

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brir lo que les quepa en la contribución a las deudas". Y añade el inciso final: "Ni será exigible esta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios". 796. Pago de legados de pensiones periódicas. El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas especiales: a) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al término de cada período, que se presume mensual (art. 1361, inc.l°); b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde e! principio de! respectivo período l8 y no habrá derecho a exigir la restitución de parte alguna de lo pagado si el legatario fallece antes de completarse e! período (art. 1361, inc. 2°); c) El legado de pensiones alimenticias que e! testador prestaba en vida, "seguirá prestándose corno si no hubiese fallecido e! testador" (art. 1361, inc. 3°), y d) La voluntad de! testador prevalece sobre las reglas legales señaladas (art. 1361, inc. 4°). 797. Reducción de los legados. Satisfechas las deudas hereditarias, cumplidas las asignaciones forzosas, se pagarán los legados I'Véase el arto 331, ine. l°.

en su totalidad, si los bienes son suficientes; en caso contrario, será menester reducirlos. El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata". Esta regla sufre alteración por diversas causas: a) Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente que esta circunstancia les da una preferencia para su pago; b) Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, e! exceso se imputará a la porción de que e! testador pudo disponer libremente, "con preferencia a cualquier objeto de libre disposición" (art. 1194). Por consiguiente, para el pago de los legados es menester descontar e! exceso de lo que se dio en razón de legítimas o mejoras, y c) Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por e! testador "cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcancen a cubrirlos todos" (art. 1141). 798. Gastos del pago de los legados. El art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados". En otros términos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el legado comprende los gastos que demande la entrega.

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Véase el N° 774. Véase el N° 775.

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Capítulo XII BENEFICIO DE SEPARACION

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799. Su objeto. La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión de los bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero. Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarán su derecho de prenda general. Esta confusión puede ser, según las circunstancias, peJjudicial para el heredero o para los acreedores de la sucesión. Será peJjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las consecuencias peJjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de inventario. La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los acreedores del heredero que no aporta bienes. El difunto, supóngase, dejó bienes por valor de $ 20.000 Y deudas por igual cantidad; el heredero tiene deudas por $ 20.000 Ycarece de bienes. El pasivo se ha duplicado mientras el activo permanece idéntico. Los acreedores hereditarios, que antaño podían ser satisfechos íntegramente, obtendrán el 50% de sus créditos. Los acreedores testamentarios pueden sufrir un peJjuicio análogo por la aceptación pura y simple de un heredero insolvente.

Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de separación.! 800. Def"mición. El arto 1378 dispone: "los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero". Pretenden los acreedores, pues, que todo continúe como antes de la muerte del causante, que se les trate como si éste viviese aún. De este modo, aislando el patrimonio del causante, separándolo del patrimonio del heredero, podrán pagarse de sus créditos con el patrimonio hereditario sin sufrir la concurrencia de los acreedores personales del heredero. Los acreedores del heredero no sufren un peIjuicio porque contarán para ser satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar. El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que impide la confusión de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero. 801. Quiénes pueden invocar el beneficio de separación. El beneficio de separación pueden impetrado los acreedores hereditarios y testamentarios:

] BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. IIJ, N" 304.

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arts. 1185 Y 1186. Estos bienes no están en el patrimonio del causante,2 y d) Tampoco se comprenden en la separación los bienes hereditarios que el heredero haya enajenado. Pero, con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y testamentarios, la ley les faculta para pedir que se invaliden los actos de enajenación, con tal que soliciten su invalidación en el breve plazo de seis meses, contados desde que la sucesión se abre. El art. 1384 dispone: "Las en,!jenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos". Los actos de enajenación ejecutados después de seis meses de abierta la sucesión no son rescindibles sino por medio de la acción pauliana o revocatoria y con los requisitos propios de esta acción.

a) Puede solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes. Para los acreedores valistas el beneficio de separación tendrá siempre un interés vital; para los acreedores privilegiados, como se comprende, el interés es secundario; b) El beneficio de separación no sirve sino a los legatarios de género. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los acreedores del heredero; c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no son exigibles, en razón de un plazo o condición (art. 1379), y d) En cambio, no gozan del beneficio de separación los acreedores personales del heredero para pagarse preferentemente con los bienes de éste (art. 1381). S02. Contnl quién se pide la separación de patrimouios. La separación de patrimonios se pide contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto. La separación puede solicitarse contra todos los acreedores del heredero o contra alguno de ellos. Si son varios los herederos, la separación puede pedirse respecto de los acreedores de alguno de ellos. Interesa invocar el beneficio de separación contra los acreedores del heredero insolvente.

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S04. Cómo se obtiene el beneficio de separación. De las diversas disposiciones del Código, especialmente del arto 1385, resulta que el beneficio de separación debe ser decretado judicialmente. La disposición alude al "decreto en que se concede el beneficio de separación". Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier. La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El arto 1385 dispone: "Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda".3

S03. Bienes a que se aplica la separación. La separación comprende todos los bienes que integran el patrimonio del difunto, raíces o muebles, corporales o incorporales: a) Comprenderá la separación aun los créditos del difunto contra sus mismos herederos, puesto que es inoperante la confusión como modo de extinguir las obligaciones; b) La separación comprende igualmente los frutos naturales y civiles de los bienes hereditarios; c) No comprende la separación los bienes donados irrevocablemente a legitimarios o extraños y que se acumulen imaginariamente para formar el acervo previsto en los EDITORIAL

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S05. Los acreedores pueden impetnlr el beneficio mientras no hayan prescrito sus 'Véase el arto 1191. , Véase el arto 52 N° 4° del Reglamento del ConsenTador.

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Beneficio de separación

créditos. El arto 1380, ine. 1°, dispone que "el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito" y el arto 1382 agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los demás "cuyos créditos no hayan prescrito". Pero, en el hecho, los acreedores deben apresurarse a impetrar el beneficio. Al cabo de seis meses desde la apertura de la sucesión no podrán pedir que se rescindan los actos de enajenación ejecutados por el heredero sino en las arduas condiciones de la acción pauliana y, pasado un año desde la ejecución del acto, aun esta acción se extinguirá por prescripción (art. 2468 N° 3°).

da, se pagarán con preferencia en los bienes de éste: a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al arto 1378, tienen derecho a que se les satisfaga en sus créditos "con preferencia a las deudas propias del heredero"; b) Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo de los bienes hereditarios habrá de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores personales y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación. El art. 1382, ine. 2°, dispone: "El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio"; c) Agotados los bienes de la sucesión sin que los acreedores hereditarios y testamentarios hayan quedado íntegramente satisfechos, podrán perseguir los bienes del heredero, si no hubiere oposición de los acreedores propios de éste, que aleguen derecho preferente para pagarse en sus bienes. El art. 1383 dispone: "Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1° del artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; más aún entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que les satisfaga en el total de sus créditos", y d) Gozan del beneficio de separación los acreedores que han obtenido que se declare judicialmente a su favor. Pero la separación aprovechará a los demás acreedores de la sucesión "que la invoquen", cuyos créditos no hayan prescrito y no se encuentren en el caso del N° 1° del art. 1380 (art. 1382, ine. l°).

S06. Efectos del beneficio de separación. Los efectos del beneficio de separación deben enfocarse desde un triple ángulo: a) entre los acreedores hereditarios y testamentarios; b) entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero, y c) respecto del heredero o herederos. S07. Efectos entre los acreedores de la sucesión. El beneficio de separación no introduce ninguna modificación en las relaciones entre los acreedores de la sucesión. Estas relaciones serán las mismas anteriores a la muerte del causante. Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarán esta ventaja; los que no la tenían, continuarán siendo acreedores comunes. Con motivo de la muerte del causante se harán presentes los acreedores testamentarios; pero no perjudicarán a los que el causante tenía en vida, puesto que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias. SOS. Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero. Los efectos del beneficio de separación, en verdad, se producen entre estos grupos de acreedores. Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente de sus créditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores personales del heredero, como justa contraparti-

S09. Efectos respecto del heredero o herederos. El heredero es, en cierto modo, extraño al beneficio de separación. Su responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En 203

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principio, la separación produce sólo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes de! heredero. Pero e! beneficio de separación debe necesariamente influir en las facultades de disposición de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago de las deudas de la sucesión. Por este motivo, los acreedores de la sucesión pueden pedir que se rescindan las enajenaciones hechas por e! heredero de bienes hereditarios, cuyo producto no ha sido aplicado al pago de deudas de la sucesión, durante el plazo de seis meses desde su apertura. Durante este plazo de seis meses, pues, e! heredero ve limitadas sus facultades de disposición, en interés de los acreedores que gozan de! beneficio de separación.

a) Se extingue, en primer término, por la prescripción de! crédito (arts. 1380, inc. 1° Y1382, inc. 1°);4 b) Extínguese, asimismo, por la renuncia que puede ser expresa o tácita. Habrá renuncia tácita "cuando e! acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de la deuda" (art. 1380 N" l°); c) Se extingue el derecho igualmente "cuando los bienes de la sucesión han salido de manos de! heredero" (art. 1380 N° 2°). Con todo, los acreedores de la sucesión pueden pedir, como se ha dicho, la rescisión de los actos de enajenación del heredero,' y d) En fin, se extingue e! derecho si los bienes de la sucesión se han confundido con los de! heredero, "de manera que no sea posible reconocerlos" (art. 1380 N° 2°). La separación de patrimonios es, en el hecho, imposible.

810. Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación. El derecho para pedir el beneficio de separación se extingue por diversas causas:

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Véase el N° 805. Véase el N° 806.

Capítulo XIII DE LAS DONACIONES ENTRE VNOS

no previsto en e! título respectivo "se seguirán las reglas generales de los contratos".

811. Razón de su reglamentación en el Libro m. Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lógica debieron reglamentarse en el Libro IV "De las obligaciones en general y de los contratos". Diversas consideraciones, sin embargo, pesaron más en el ánimo del legislador para reglamentar las donaciones entre vivos en e! título XIII de! Libro III. Por de pronto, un precedente histórico: e! Código francés trata conjuntamente de las donaciones entre vivos y de los testamentos. Por otra parte, diversas en su fisonomía jurídica, la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos tienen numerosísimas normas comunes. El arto 1416 así lo pone de manifiesto: "Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos".

Es pintoresco el origen de la expresión, tomada del Código francés. En la discusión en el Consejo de Estado, Napoleón, entonces primer cónsul, criúeó la palabra "contrato" del proyecto, aduciendo que el contrato impone obligaciones mutuas a los contratantes y que, entonces, esta expresión no podía convenir a la donación. Esta observación napoleónica no demuestra que la donación no sea un contrato sino que sería un contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvo la debilidad de ceder "a esta observación desgraciada del amo·'.l

813. La donación es un título translaticio de dominio. El defecto anteriormente apuntado no es e! único de que adolece la definición. Expresa que por la donación una persona "transfiere" a otra una parte de sus bienes. Pero la verdad es que e! donante no transfiere sino que se obliga a transferir. La donación no es un modo de adquirir: no se señala como tal en e! arto 588. Es solamente un título translaticio de dominio, como se establece en los arts. 675 y 703. El donatario adquiere e! dominio por la tradición de las cosas donadas.

l. CARACTERES DE LA DüNACIÜN ENTREVIVüS 812. La donación es un contrato. El arto 1386 define la donación entre vivos: "La donación entre vivos es un acto por e! cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta". La donación entre vivos es un "acto", dice la disposición; mejor habría sido decir que es un "contrato". Requiere, en efecto, el concurso de voluntades de! donante y de! donatario. Pese al defecto de la definición, no es dudoso e! carácter contractual de la donación entre vivos. El inc. 2° de! art. 1416 pone en claro este carácter al expresar que en lo

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El texto del Cócligo aprobado en el Congreso Nacional añadía, al final de la definición: "y se consruna por la traclición". La eclición "esmerada" hecha por el Ejecutivo suprimió esta frase por innecesaria.

814. La donación es un contrato gratuito. Destaca la definición el carácter gratuito de la donación entre vivos. La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra e! gravamen (art. 1440). El donante procura una ventaja al donatario y no recibe el equivalente de lo que da. 1

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Pero no es menester que la ventaja otorgada al donatario sea pura o completamente gratuita. El donante puede imponer ciertas cargas a la liberalidad. El contrato será siempre una donación, a menos que las cargas equivalgan al provecho que reciba e! donatario; en tal caso, a pesar de! nombre que se le atribuya por las partes, e! contrato será oneroso y no importará una donación.

hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil" y el arto 1389 agrega que "es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz". Se comprende que deben ser diversas las reglas que rigen la capacidad de! donante y de! donatario, por las consecuencias sustancialmente diversas que la donación tiene para uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras e! segundo se hace más rico y no soporta, en principio, ningún gravamen.

815. Carácter irrevocable de la donación entre vivos. Por último, la definición señala como carácter distintivo de la donación entre vivos su irrevocabilidad. El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del carácter contractual de la donación entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545). Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc. final).

n.

818. Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen "la libre administración de sus bienes", salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388). De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no pueden donar sino en los casos señalados por las leyes y con las formalidades que éstas indican: a) Así, el tutor o curador no puede donar bienes raíces de! pupilo y para hacer donación de bienes muebles requiere autorizaciónjudicial por causa grave, salvo que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (art.402). b) El padre de fumilia no podrá hacer donación de parte alguna de los bienes de! hijo sino con arreglo a las mismas (art. 255), Y c) El marido no podrá hacer donación de los bienes sociales, sin autorización de la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas de! haber social (arts. 1749, inc. 4°y 1735 de! C.c.)"

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTREVNOS

816. Enunciación. La donación entre vivos debe reunir los requisitos generales propios de todo contrato. Las partes deben ser legalmente capaces; pero la ley ha señalado reglas especiales de capacidad. Es necesario, por cierto, el consentimiento de las partes; este consentimiento está también sujeto a reglas especiales que será menester examinar. También será preciso estudiar algunas reglas peculiares en relación con el objeto de las donaciones. Por último, habrá que examinar las solemnidades de que suele estar rodeada la donación entre vivos.

819. Capacidad del donatario. La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las mismas normas que la ley señala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros términos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder. a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donación y, si se dona b~jo condición suspensiva, al tiempo de cumplirse la condición.

a) Capacidad para donar y recibir donaciones

817. La regla general. La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción. El arto 1387, por esto, declara que "es

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Modificado, como aparece en e! texto, por el art. 1° N° 75, de la Ley N° 18.802, de 1989. 2

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De las donaciones entre vivos

Se exceptúan los casos señalados en los incs. 3° y 4° de! art. 962, esto es, aquel en que la donación se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).3 b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que señalan los arts. 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391). En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradías o establecimientos que carecen de personalidad jurídica y las personas que hubieren cometido e! crimen de dañado ayuntamiento con la persona de! donante! y c) Pero el arto 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones entre vivos: "Es nula, asimismo, la donación hecha al curador de! donante, antes que e! curador haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado e! saldo, si lo hubiere en su contra".

b) El consentimiento en las donaciones

entre vivos

aceptación al donante, mientras no se efectúe tal notificación, éste puede retractarse o revocar la donación. Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente sólo en caso de que la donación sea consensual. Si reviste e! carácter de un contrato solemne hará falta, además, que se observen las formalidades legales. 821. El consentimiento debe ser expreso. Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepción a las reglas generales: e! consentimiento debe ser expreso. Por regla general, e! consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente. La expresión tácita de la voluntad resulta de la ejecución de actos que la presuponen necesariamente. Así, e! arto 1230 establece que si el asignatario vende o transfiere a cualquier título a otro el objeto que se le ha deferido o e! derecho a suceder en él, se entiende que acepta la asignación. El art. 2123 dispone que el mandato se constituye "aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocíos por otra". 6

El arto 1393 establece que "la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes". En otros términos, salvo que las leyes dispongan especialmente otra cosa, el animus donandi debe ser expreso, e! donante debe manifestar expresamente su intención de efectuar la liberalidad. Concordante con esta regla, e! arto 2299 dispone que de! que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en e! derecho. Por excepción, e! ánimo de donar puede ser tácito y resultar de la ejecución de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y e! ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o cancelación del título. 7 La aceptación del donatario también debe ser expresa; así resulta de la necesidad de que se notifique al donante.

820. Fonnación del consentimiento. La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y e! donatario. No es suficiente que e! donante exprese su intención de hacer la liberalidad; es preciso, además, la aceptación de! donatario. Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la aceptación al donante. El arto 1412 dispone: "Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio". Adopta la ley, en materia de donaciones, el sistema de la información o del conocimien too En cambio, el Código de Comercio consagra, como regla general, el sistema de la declaración.'

Puesto que la donación no se encuentra perfecta sino por la notificación de la

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6 Sobre el particular puede verse, todavía, el arto 1449, inc. 2°. 7 Véase e! arto 1654.

mercio.

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Manual de la sucesión por causa de nluerte y donaciones entre vivos

822. Quién puede aceptar la donación. La donación debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un mandatario premunido de un poder especial, de un mandatario dotado de un poder general para la administración de sus bienes o de su representante legal (art. 1411, inc. 1°). Pero el inc. 2° del art. 1411 establece una curiosa regla: "Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse".

derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el arto 957, no se extiende a las donaciones entre vivos".

825. Vicios de la aceptación. La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 2°, establece que las reglas dadas para la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden a las donaciones. En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 Y 1237. c) El objeto en las donaciones entre vivos

823. Aceptación de las donaciones fideicomisarias. La regla en cuya virtud la donación queda perfecta por la aceptación del donatario, notificada al donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero. Tal es el caso de la donación que se hace bajo la condición impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la condición. El donatario inviste el carácter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la restitución el carácter de fideicomisario. La aceptación debe prestarla el fiduciario. Para el fideicomisario sólo llegará el momento de aceptar cuando tenga lugar la restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento, esto es, pendiente la condición (art. 1413). Aceptada la donación por el fiduciario y notificada al donante, podrán ambos hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario (art. 1414, inc. 1°). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una mera expectativa que queda a merced del fiduciario y del donante. Para alterar los términos de la donación se procederá como si se tratase de un acto enteramente nuevo (art. 1414, inc. 2°).

826. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario. Por la donación se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros términos, el donante ha de experimentar una disminución de su patrimonio, mientras que el donatario incrementará el suyo. El arto 1398 formula perentoriamente esta exigencia: "No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento". Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo: no hay donación si se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habrá experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial. 827. Aplicaciones del principio. La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir cuándo hay donación y cuándo no la hay: a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, "aunque sean de aquellos que ordinariamente se pag-an" (art. 1396); b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 10); c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 20). El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;

824. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos. El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar o repudiar la herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad. La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El arto 1415 dispone: "El

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830. La insinuación de las donaciones. El sistema de libertad restringida de testar impone una limitación a las liberalidades por acto entre vivos. Para garantizar las asignaciones forzosas la ley dispone la formación del acervo que reglamentan los arts. 1185 y 1186, Y otorga a los legitimarios y al cónyuge la acción de reforma del testamento. Un objetivo análogo persigue la insinuación de las donaciones entre vivos. El arto 1401, inc. 2 0, establece que "se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario". Reglamenta el Código de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorización. La solicitud deberá expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos está sujeto a tutela o curaduría o bajo potestad de padre o marido; 2) la cosa o cantidad que se trata de donar; 3) la causa de la donación, esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de legítima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto líquido del haber del donante y sus circunstancias domésticas (art. 889 del C. de P.C.). El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, cancelará o denegará la autorización (art. 890 del C. de P.C.).

d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1°); e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor (art. 1397), Y f) En fin, no hay donación "en dejar de interrumpir una prescripción" (art. 1399).

828. Casos en que hay donación. En cambio, habrá donación en los siguientes casos: a) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art. 1397); b) Asimismo hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), Y c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo (art. 1395, inc. 30). d) Formas de las donaciones entre vivos

829. La donación puede ser consensual o solemne. La donación es un contrato que, según, las circunstancias, puede ser solemne o meramente consensual. Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuantía. Lo son, asimismo, las donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las sujetas a una modalidad, llámense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc. Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos. 8 En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

831. Donaciones que deben insinuarse. La insinuación es necesaria sólo para las donaciones de cierta cuantía que la ley [ya en 2 centavos. El arto 1401 establece que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 2 centavos y será nula en el exceso".9 De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de 2 centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el exceso. Esta nulidad es absoluta. La insinuación rige generalmente para todas las donaciones. Pero el legislador ha creído oportuno decir expresamente que requieren insinuación las donaciones fideicomisarias (art. 1410), las donaciones a plazo

8 Modificado, como aparece en el texto, por el arto 4° del D.L. 1.123, de 1975.

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Véase nota anterior. EDITORIAL

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En otros términos, para decidir si requieren insinuación deberá atenderse al valor líquido de la liberalidad para el donatario, y c) Las donaciones remuneratorias deben insinuarse en cuanto excedan al valor de los servicios que se remuneran (art. 1434).

o bajo condición (art. 1403) y las donaciones con causa onerosa (art. 1404, inc. 2°).10

832. Excepciones a la regla del arto 1401. La regla del arto 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donaciones que requieren siempre de insinuación y donaciones que no la requieren, cualquiera que sea su cuantía: a) Requieren siempre de insinuación las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes del donante (art. 1407, inc. 1°), y b) En cambio, no requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones matrimoniales, "cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas" (art. 1406).

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834. Donaciones de bienes raíces. Las donaciones de bienes raíces son siempre solemnes. El art. 1400, inc. 1°, dispone: "No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro". ¿La inscripción es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradición de las cosas donadas? Para ser consecuente con el sistema del Código, es lógico concluir que desempeña sólo el papel de tradición.

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833. Reglas para apreciar la cuantía de la donación. Ha señalado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuantía en ciertos tipos de donación y decidir si deben ser insinuadas: a) La donación que consiste en el derecho de percibir una cantidad periódicamente requiere insinuación "siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de 2 centavos" (art. 1402).1l b) Las donaciones que imponen al donatario un gravamen pecuniario o que pueda apreciarse en dinero, están sujetas a insinuación con deducción del gravamen (art. 1405).

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Recuérdense las palabras del Mensaje: "La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". 12

El arto 1400, inc. 2°, agrega: "Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes". Obsérvese que la disposición emplea el singular "este requisito" en vez del plural "estos requisitos", como debiera hacerlo si la donación de inmuebles requiriera tanto el otorgamiento de escritura pública como la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Véanse los arts.99, 110 Y 121 de la Ley N" 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. l° de la Ley N" 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2" del Decreto Ley N° 45, de 16 de octubre de 1973; el art.31 N° 7°, del Decreto Ley N° 824, Ley sobre Impuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974; el art. 37 del Decreto Ley N" 1.939, de 10 de noviembre de 1977, que fija normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, y el art. 8° de la Ley N" 18.985, de 28 de junio de 1990, que contiene el texto de la "Ley sobre donaciones con fines culturales", en todas las cuales es innecesaria la insinuación en los casos que respectivamente indican. (N. del E.) 11 Modificado, como aparece en el texto, por el arto 4" del D.L. 1.123, de 1975. 10

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835. Donaciones a título universal. Se denominan donaciones a título universal las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las más solemnes de todas, según el arto 1407. a) En todo caso, sin atención a la cuantía de los bienes, deben ser insinuadas;

Véase para la hipoteca, De las fuentes de las obligaciones, N° 842. 12

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trimonio las que se hacen los esposos, antes de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes. Media una marcada diferencia entre la donación que un esposo hace a otro y la que les hace una tercera persona. 1. La donación entre esposos está sujeta a las reglas siguientes: a) La donación debe hacerse antes del matrimonio. Después de celebrado el matrimonio los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables; b) No es menester que se exprese la causa de matrimonio. El arto 1790, inc. 2°, prescribe: "En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese", y c) La donación debe constar por escritura pública. El arto 1406 expresa: "Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas".

b) Deberán constar por escritura pública y, además, inscribirse en el Registro Conservatorio "en su caso", esto es, cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles, y c) Por último, es preciso que se haga "un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad". La omisión de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea propiamente nulidad sino que produce una consecuencia característica: "se entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos" (art. 1407, inc. 2°).

836. Donaciones condicionales y a plazo. Las donaciones sujetas a modalidades son siempre solemnes. Por este motivo, el arto 1403 dispone: "La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se expresa la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente". a) Por consiguiente, esta clase de donaciones deberá- siempre constar por escrito y expresarse en el documento la modalidad; b) Si recaen sobre bienes raíces, el documento que las constate deberá ser necesariamente una escritura pública, y c) En fin, si el valor de las cosas donadas excede de la cantidad de 2 centavos, será necesaria la insinuación. 13

La disposición alude al antiguo texto del art. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podían otorgarse por escritura pública o privada, cuando era exiguo el valor de los bienes o no se constituían derechos sobre bienes raíces_

Con arreglo al art. 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pública, "en todo caso", y d) Estas donaciones no requieren insinuación; pero no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que los esposos aportan al matrimonio (art. 1788). 2. Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros están sometidas a reglas diferentes: a) Las donaciones pueden hacerse antes o después de celebrado el matrimonio (art. 1786); b) Deben estas donaciones otorgarse por escritura pública. El arto 1404 dispone que las donaciones "por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública";

837. Donaciones con causa onerosa. Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una determinada carrera o estado, son siempre solemnes. Tales donaciones deberán otorgarse por escritura pública, expresándose la causa. Si así no fuere, se considerarán como donaciones gratuitas (art. 1404, inc. 1°). Además, la donación deberá ser insinuada, si excediere de 2 centavos (art. 1404, inc. 2°). 14 838. Donaciones por causa de matrimonio. Se llaman donaciones por causa de ma-

Modificado, como aparece en el texto, por el arto 4" del Decreto Ley N" 1.123, de 1975. 13-14

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c) En la escritura de donación deberá expresarse la causa porque de otra manera se consideran "como donaciones gratuitas" (art. 1404), y d) Por último estas donaciones están sujetas a insinuación (art. 1404, inc. 2°). 839. Donaciones fideicomisarias. Las donaciones fldeicomisarias o con cargo de restituir a un tercero -dono mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado- son igualmente solemnes. Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un fideicomiso que, con arreglo al art 735, requiere "instrumento público" cuando se constituye por acto entre vivos. Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735, inc. 2°). Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas generales.

El contrato de donación, por regla general, genera solamente obligaciones para e! donante. Tiene el donante una obligación indefectible: entregar las cosas donadas. Excepcionalmente suele tener una segunda obligación: garanúzar al donatario de la evicción. En la donación puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones. Por excepción suele estar obligado: 1° a ejecutar las cargas de la donación; y 2° a pagar las deudas del donante. Planiol sostiene que el donatario contrae siempre la obligación de reconocimiento hacia el donante. Este deber de reconocimiento se lIaduce en una doble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suministrar alimentos al donante; y 2) Está expuesto a que se revoque la liberalidad por causa de ingratitud. L5

a) Obligaciones del donante

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840. Donaciones remunerntorias. Se llaman donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneración de semcios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse" (art. 1433, inc. 1°). Estas donaciones son siempre solemnes y he aquí las solemnidades a que están sujetas: a) Deben constar por escritura pública o privada, "según los casos", o sea, según recaigan sobre bienes muebles o inmuebles; b) Es menester que conste en la escritura que la donación es remuneratoria o que se especifiquen los servicios; c) Requiere insinuación en cuanto excedan e! valor de los servicios remunerados (art. 1434). Si se omite la escritura, no se expresa que la donación es remuneratoria o no se especifican los servicios, "la donación se presumirá gratuita" (art. 1433, inc. 2°), y d) En los demás, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las donaciones (art. 1436).

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843. Beneficio de competencia del donante. El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donación, de acuerdo con e! arto 1417. Al ocuparse en especial de este beneficio, e! arto 1626 N° 5° establece que e! acreedor es obligado a concederlo al donante, "pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida". Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.

III. EFECTOS DE LAS DONACIONES

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842. Obligación de entregar las cosas donadas. El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que e! vendedor las cosas vendidas. El donatario podrá accionar contra e! donante "sea para obligarle a cumplir una promesa, o donación de futuro", sea para demandar "la entrega de las cosas que se le han donado de presente" (art. 1417).

844. Caso del donante a título universal. En una situación especial se encuentra e!

841. Ideas generales. La donación es un contrato y sus efectos serán, en consecuencia, los propios de su naturaleza jurídica.

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847. Evicción en las donaciones remuneratorias. Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del arto 1435: "El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir e! pago de los servicios que e! donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos". No está obligado el donante, propiamente, a sanear la evicción; debe remunerar los servicios al donatario privado de la cosa donada.

donante de una donación a título universal que comprende todos sus bienes. De acuerdo con lo dispuesto en el arto 1408, "deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia". Si no lo hiciere, "podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a titulo de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados". 845. Obligación de saneamiento de la evicción. Por regla general, no está obligado e! donante e! saneamiento de la evicción. El arto 1422 dispone: "El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por una promesa". La obligación de garantía se funda en la presunta voluntad de las partes. Presume la ley esta voluntad con razón, en los contratos onerosos; no se justifica tal presunción en los contratos gratuitos. Debe racionalmente suponerse que el donante, que se desprende gratuitamente de una cosa, entiende darla como la tiene y, por consiguiente, con los riesgos de evicción a que esté expuesta, sin asumir ninguna responsabilidad al respeeto. 16

b) Obligaciones del donatario

848. Obligación de ejecutar las cargas de la donación. La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución de determinadas prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un contrato bilateral. Conforme a la regla general de! arto 1489, irá envuelta en el contrato la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podrá el donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolución. Aplicando esta regla general, e! arto 1426, inc. 1°, dispone: "Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el nonante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación".I7

846. Evicción en las donaciones con causa onerosa. Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son enteramente gratuitas. En principio estas donaciones "no dan acción de saneamiento por evicción, sino cuando e! donante ha dado una cosa ajena a sabiendas" (art. 1423, inc. 1°): a) Si la donación impone al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, "tendrá siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses comentes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosa~ donadas" (art. 1423, inc. 2°), Y b) El donante no puede oponer a estas acciones de! donatario e! beneficio de competencia (art. 1423, inc. 3°).

849. Obligación del donatario de pagar las deudas del donante. El estudio de la responsabilidad del donatario por las deudas del donante hace necesario distinguir entre donaciones a título universal y donaciones a título singular. 850. Donaciones a título universal. Llama el Código donaciones a título universal las que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (art. 1407, inc. l°). La denominación es totalmente impropia y, en verdad, no existen

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Ob. cit.. t. I1I, N° 2586.

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Una vez más el Código emplea en forma incorrecta el término "rescisión" en vez de "resolución". En este caso se trata de la acción resolutoria. 17

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16 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11, N" 473.

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dores del donante de las acciones que contra él tuvieren". En otros t.érminos, los acreedores pueden optar por exigir e! pago al donatario, según los términos de la donación, o al donante, de acuerdo con e! título de sus créditos. Solamente carecen de acción contra e! donante los acreedores que aceptan expresamente como deudor al donatario, en los términos del artículo 1380 N° 1°, esto es, aceptan de éste un pagaré, prenda, hipoteca o pago parcial (art. 1419). Se produce, en tal evento, una novación por cambio de deudor.

donaciones a título universal. El donatario es siempre un adquirente a título singular. Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de enajenación del patrimonio presentaría un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia propia e independiente y no puede concebírsele desprendido de la persona a que pertenece. 18 Prueba de lo dicho es la regla del arto 1409: "Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario". La donación comprende, pues, únicamente bienes presentes y de éstos sólo los que se incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (art. 1407). Sin embargo e! arto 1418 dispone que "el donatario a título universal tendrá respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos". Pero la verdad es que la responsabilidad de! donatario difiere sustancialmente de la del heredero, como la misma disposición y las siguientes se encargan de demostrarlo: a) Por de pronto, la responsabilidad no es ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante "no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro instrumento auténtico" (art.. 1421, inc. l°). La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por ot.ros gravámenes que en la donación se le hayan impuesto (art. 1421, inc. 2°); b) Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende sólo "las deudas anteriores a la donación" y las deudas futuras, "que no excedan de una suma específica, determinada por e! donante en la escritura de donación", y c) Por último, la donación de todos los bienes o de una cuota "no priva a los acree-

851. Donaciones a título singular. En las donaciones a título singular puede imponerse al donatario la carga de pagar las deudas del donante, "con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen" (art. 1420, inc. 1°): a) La responsabilidad de! donatario no se extiende a más de! valor de las cosas donadas al tiempo de la donación (art. 1421), Y b) Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los términos del arto 1380 N" 1° (art. 1420, inc. l°). IV. RESOLUCION, RESCISIONY REVOCACION DE LAS DONACIONES

852. Ideas generales. Las donaciones se resuelven por el efecto de una condición que se cumple, trátese de una condición resolutoria ordinaria, de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisario. Asimismo, las donaciones se rescinden conforme a las reglas generales de los contratos. En verdad, solamente la revocación es un fenómeno típico de las donaciones entre vivos. 853. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario. La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por incumplimiento de! donatario de "lo que en la donación se le ha impuesto". El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento.

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t. VI,

AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil fraTlfais,

pág. 242.

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Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado como poseedor de mala fe, "siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta" (art. 1426, inc. 2°). El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3°).

854. Prescripción de la acción resolutoria. La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción. Prescribe en cuatro años, contados "desde el día en que e! donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta" (art. 1427). 855. Resolución por sobrevenir descendencia al donante. La donación no se resuelve por el hecho de que después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos legítimos.

en los arts. 1186 y 1187, la restitución de lo excesivamente donado. Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

857. Revocación de las donaciones por ingratitud. El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la revocación por causa de ingratitud. El arto 1428, inc. 1°, prescribe: "La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud". Las ofensas inferidas por e! donatario a su bienhechor revisten un carácter que las hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que privar al donatario de las ventajas que le procuró el ofendido. La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables "en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados" (art. 1434). 858. Concepto de la ingratitud. Ha precisado la ley el concepto de ingratitud: "Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante" (art. 1428, inc.2°). Nuestro Código, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero. El arto 115 dispone que "el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho".

El Código se apartó, en este punto, de su modelo habitual. En el Código francés la donación hecha por una persona sin hijos queda revocada de pleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijo legítimo al donante. La verdad es que es absurdo suspenrler sobre

la cabeza del donatario y de terceros una causa de resolución semejante. 19

Para que se resuelva la donación por tal motivo es menester que la condición "se haya expresado en escritura pública de la donación" (art. 1424). Hace falta, pues, un doble requisito: a) expreso convenio de que la donación se resolverá por tal motivo; y b) que tal estipulación conste por escritura pública.

859. Prescripción de la acción revocatoria. El arto 1430 dispone: "La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo". El donante podrá entablar la acción pasado este plazo si desconoció la ofensa. Parece obvio que deberá probar esta circunstancia que impide que la prescripción corra en su contra.

856. Rescisión por violación de las legítimas y mejoras. Las donaciones se rescinden "en el caso del arto 1187" (art. 1425). Si el que tenía a la sazón legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraños, en términos que menoscaben las legítimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas

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Véase el N° 467. 215

860. Quiénes pueden ejercer la acción.

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La acción revocatoria de las donaciones por ingratitud ofrece caracteres singulares.

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Manual de la sucesión por causa de muerle y donaciones entre vivos

En principio, sólo puede ejercerla el donante y "se extingue con su muerte" (art. 1430, inc. 1°). Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la acción se ejercite por otros en vida del donante y suele pasar a los herederos: a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria, "podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legitimas, o su cónyuge" (art. 1431), y b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos siguientes: a) si la acción se ha intent"do en vida del donante y éste fallece durante la secuela del juicio; b) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y c) si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante. 861. Efectos de la revocación por causa de ingnltitud, Es obvio que el donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerará como poseedor de mala fe desde que ejecutó el hecho ofensivo. El arto 1429 previene: "En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación".

Esta regla es solamente aplicable a la resolución de las donaciones y se aparta de las normas generales. I.a condición debe constar siempre por escritura pública, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donad as. 21 No se excluye la condición resolutoria tácita que tendrá lugar por la inejecución de las cargas que acompañan la donación. Cuando la donación impone obligaciones al donatario que constan por escritura pública, los terceros pueden descubrir con facili. dad el germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias; b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario, y e) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción. El donante que no hiciere uso de estas acciones, "podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación" (art. 1432, inc. final).

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por esta causa las donaciones que anles del matrimonio le haya hecho (art. 115), y d) El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que haya hecho al que dio motivo al divorcio por adulterio, sevieia atroz, atentando contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (art. 172).

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Recuérdese que la donación condicional debe constar por escritura pública o privada. Cuando conste por escritura simplemente privada no afectará a terceros la resolución. 21

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Si ambos presuntos cónyuge están de mala fe, ninguno podrá intentar la acción revocatoria: "carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala fe" (art. 1790, ine. 2°). c) El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podrá revocar

863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio. Las donaciones por causa de matrimonio tienen fin por causas que les son peculiares: a) Estas donaciones se entienden hechas con la condición de celebrarse el matrimonio (art.1789, inc. 2°). De este modo, se resolverán si el matrimonio no llega a celebrarse; b) Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrán revocarse las donaciones que se hicieron al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia en escritura pública (art. 1790, inc. 1°). Subsisten las donaciones hechas al cónyuge de buena fe.

862. Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros. Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de las donaciones no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que señala el arto 1432. 20 a) Cuando en escritura pública de la donación, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.

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Nos parece evidente que esta regla sólo es

aplicable a la "rescisión" de que trata el arto 1425.

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INDICE

Capítulo!

GENERALIDADES 1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Diversas acepciones del ténnino sucesión La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte Derechos intransmisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligaciones intransmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucesión testamentaria e intestada ............ Sucesión parte testada y parte intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Asignaciones por causa de muerte Sucesión a título universal o singular Asignaciones a título universal o singular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Asignatarios a título universal o singular Diferencias entre el heredero y el legatario ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 9 9 9 10 10 11 11 11 12 12 12

11. APERTURA DE LA SUCESION y DELACION DE LAS ASIGNACIONES 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

Concepto de la apertura de la sucesión Causas de la apertura de la sucesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Momento de la apertura de la sucesión Prueba de la muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comurientes Importancia del momento de la apertura de la sucesión Lugar de la apertura de la sucesión Regla de excepción Importancia del lugar de la apertura de la sucesión Ley que rige la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio. . . . . . . Regla del N° 2° del arto 15 Regla del arto 998 Análisis de la regla del inc. 1° del art. 998 Derechos de los parientes chilenos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otras excepciones legales La delación La delación se opera nonnalmente al momento de la muerte del causante . . . . . . . Condición negativa y meramente potestativa del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

WITORJAL

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1Il. EL DERECHO DE HERENCIA 32. 33. 34. 35. 36. 37.

Concepto La herencia es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . Posesión legal de la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posesión efectiva de la herencia Adquisición de la herencia por otros medios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 18 18 18 19 19

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER 38. Requisitos generales para suceder

19

70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sordomudo............................................................. 71. Excusa sin causa del guardador o albacea ............... 72. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz 73. Otras causas de indignidad 3. CARACTERES y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD 74. 75. 76. 77.

La incapacidad es de orden público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Sanción de la incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Forma como adquiere el incapaz la asignación La incapacidad pasa contra terceros ,

4.

l. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 5I. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60.

Concepto La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce Incapacidad absoluta y relativa Incapacidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión Excepciones a la regla general Personas concebidas al abrirse la sucesión , Personas cuya existencia se espera Asignaciones en premio de servicios importantes ................... Asignaciones condicionales " Sucesores por derecho de transmisión .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse Personas jurídicas extranjeras Incapacidades relativas Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento Requisitos de la incapacidad Incapacidad del confesor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Requisitos de la incapacidad La incapacidad rige sólo para la sucesión testada No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

]9 19 20 20 20 20 20 21 21 21 22 22 22 22 22 23 23 23 23 23 24 24

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INDIGNIDADES PARA SUCEDER

61. 62. 63. 64. 65. 66.

Concepto. La indignidad es la falta de mérito para suceder Causas de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Homicidio del causante .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Atentado grave contra el causante y parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Incumplimiento del deber de socorro Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento 67. Detención u ocultación del testamento 68. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69. Excepciones EDITORIAL

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220

24 24 24 25 25 25 25 25 26

26 26 27 27

78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85.

86. 87. 88. 89.

CARACTERES y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

La indignidad no opera de pleno derecho Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad La indignidad pasa a los herederos , La indignidad no pasa contra terceros de buena fe Restitución de la herencia o legado Extinción de la indignidad Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido Extinción de la indignidad por prescripción .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.

27 27 28 28

28 28 29 29 29 29 29 30

REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

Disposiciones comunes La excepción de incapacidad y de indignidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos . . . . . . . . . Paralelo entre la incapacidad y la indignidad

30 30 30 31

V. EL DERECHO DE TRANSMISION 90. 91. 92. 93. 94.

Planteamiento del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Concepto del derecho de transmisión El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales. . . . . . . . . . . .. Personas que intervienen en el derecho de transmisión , Requisitos del derecho de transmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

3] 31 31 31 32

VI. TEORIA DE LOS ACERVOS 95. 96. 97. 98. 99. 100. 101.

Acervo bruto o cuerpo común de bienes ........................ Necesidad de la separación previa de patrimonios Acervo ilíquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acervo líquido Bajas generales Orden o prelación de las bajas Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

EDITORIAl

JURIDICA

32 32 32 33 33 33 33 DE CHILE

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Indice


102. 103. 104. 105. 106. 107.

Segunda ba,ja: las deudas hereditarias Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas Quinta baja: la porción conyugal Bajas para el cálculo de la contribución de herencias Acervo imaginario

. . . . . .

33 34 34 34 34 35

138. 139. 140. 141.

Derechos de! adoptado Segundo orden de sucesión o de! cónyuge y ascendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cónyuge que ha dado motivo al divorcio. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente 142. Tercer orden de sucesión, o de los hermanos 143. Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales 144. Quinto orden de sucesión: e! Fisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 43 43 43 44 44

CapítuloII l.

LA SUCESION INTESTADA

164. Estado civil del adoptado

1. REGLAS GENERALES

108. 109. 110. 111. 112. 113. 114.

Concepto Personas llamadas a suceder La ley no considera e! sexo, la edad ni e! origen de los bienes Cuándo tiene lugar la sucesión intestada Caso en que e! testador no dispuso Caso en que e! testador no dispuso conforme a derecho Caso en que no tienen efecto las disposiciones

n.

~ ~ ~

115. ll6. 117. ll8. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128. 129.

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37 37 37 37 38 38 38

2. 168. 169. 170. 171.

44

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

El principio general Sucesores a la vez por testamento y abintestato Facultad de retener la porción testamentaria Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador

EL DERECHO DE REPRESENTAClON

. . . .

44 44 45 45

. . . . . . .

47 47 47 47 48 48 48

Capítulo IJI 38 38 39 39 39 39 39 40 40 40 40 40 41 41 41

LA SUCESION TESTADA 1. GENERALIDADES

172. 173. 174. 175. 176. 177. 178.

Concepto Definición y caracteres de! testamento El testamento es un acto personalísimo El testamento es un acto solemne El testamento es un acto mortis causa El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes El testamento es esencialmente revocable

n.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO ~

179. Enunciación

48

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1II. ORDENES DE SUCESION

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. . . . . . .

Formas de suceder abintestato Definición ...................... ...................... Personas que intervienen en la representación Condiciones de! derecho de representación Debe tratarse de una sucesión intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excepciones Debe faltar e! representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El representante debe ser descendiente de! representado La representación tiene lugar en la descendencia hasta e! infinito Parentesco entre e! representado y el causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El representante debe ser capaz y diguo de suceder al causante El representante sucede directamente al causante Efectos de la representación Impuesto a la herencia adquirida por representación Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación

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DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO

5c:

l. CAPACIDAD DE TESTAR

130. 131. 132. 133. 134. 135. 136. 137.

Diversas clases de sucesión intestada Mecanismo de la sucesión intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parientes que [!jan e! orden Cuáles son los órdenes de sucesión Primer orden de sucesión o de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación de! cónyuge en este orden de sucesión Caso en e! que sólo hay hijos, esto es, no concurre e! cónyuge El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no tendrá parte en la herencia intestada .

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42 42 42 42 42 43 43 43

180. La capacidad es la regla general 181. Quiénes son incapaces 182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento

. . .

49 49 49

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2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

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183. Vicios de la voluntad

50 223

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184. La fuerza 185. El error 186. El dolo

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. . .

50 50 51

. .

51 51

3. FORMALIDADES LEGALES

187. Clases de testamentos 188. El testamento ológrafo

220. 221. 222. 223. 224. 225. 226. 227. 228. 229.

Firma del testamento Unidad del acto Presencia del testador, notario y testigos Testamento del que no puede entender ni ser entendido Apertura y publicación del testamento cerrado Quién puede pedir la apertura Juez competente para proceder a la apertura Comparecencia del notario y testigos Protocolización del testamento Sanción por la falta de solemnidades legales

. . . . . . . . . .

58 58 58 59 59 59 59 59 60 60

1Il. FORMAS DEL TESTAMENTO 189. División de la materia

2.

51

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

230. Formas del testamento otorgado en país extranjero

............

61

. . . . .

61 61 61 62 62

. . . . . . .

62 62 62 63 63 63 63

243. Concepto y clases ....................................................

63

1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE 190. 191. 192. 193.

Reglas generales comunes a todo testamento solemne Quiénes no pueden ser testigos Habilidad putativa Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

a) Testamento de acuerdo con la ley extranjera

. . . .

52 52 52 52

Concepto . Maneras de otorgar testamento abierto . Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto . El funcionario ha de ser competente . Presencia del testador, notario y testigos . Escritura del testamento . Lectura del testamento . ¿Es necesario dejar constancia de la lectura? . Firma del testamento .' . Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto . Testamento del ciego . Testamento del que no sabe leer ni escribir . . Trámites para la ejecución del testamento abierto Testamento ante funcionario y otorgado en su registro . Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro '" Testamento otorgado ante testigos . Reconocimiento de las firmas del testador y testigos . . Rubricación del testamento Protocolización del testamento . Juez competente .

53 53 53 53 53 54 54 54 54 55 55 55 55 55 56 56 56 57 57 57

231. 232. 233. 234. 235.

a) Testamento solemne abierto

194. 195. 196. 197. 198. 199. 200. 201. 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208. 209. 210. 211. 212. 213.

b) Testamento solemne cerrado

m

214. 215. 216. 217. 218. 219.

Concepto Forma única de otorgar testamento cerrado Escritura de testamento Cierre y sellamiento Presentación del testamento Redacción de la carátula

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57 57 57 58 58 58

Condiciones para su validez El testamento debe ser solemne yescrito Prueba de la autenticidad Prueba de la observancia de las formalidades legales Valor del testamento ológrafo b) Testamento de acuerdo con la ley chilena

236. 237. 238. 239. 240. 241. 242.

Quiénes pueden testar de este modo Funcionarios que deben autorizar el testamento Mención del cargo que desempeña el funcionario Calidad de los testigos Sello y Visto Bueno Trámites posteriores al otorgamiento Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena

3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

a) Reglas generales y caracteres comunes

244. Caducidad del testamento privilegiado 245. Solemnidades fundamentales 246. Calidad de los testigos

. . .

63 63 64

. . . . . . . .

64 64 64 65 65 65 66 66

~ ~ ~

b) El testamento verbal

247. 248. 249. 250. 251. 252. 253. 254.

Formalidades del testamento Circunstancias que legitiman el testamento verbal Caducidad del testamento verbal Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal Información de testigos Resolución del juez Protocolización del testamento Impugnación del testamento verbal 225

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c) El testamento militar

255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262.

Concepto Quiénes pueden testar militannente Circunstancias que penniten testar militarmente Formas del testamento militar Testamento militar abierto Testamento militar cerrado Caducidad del testamento militar abierto o cerrado Testamento militar verbal

. . . . . . . .

66 66 66 66 66 67 67 67

d) El testamento marítimo

263. 264. 265. 266. 267. 268. 269.

Concepto Sus clases Testamento marítimo abierto Testamento abierto en naves mercantes Testamento marítimo cerrado Caducidad del testamento marítimo Testamento marítimo verbal

,

. . . . . . .

68 68 68 68 68 68 69

Capítulo N

I

285. 286. 287. 288. 289. 290.

La elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario Asignaciones con gravamen Predominio de la voluntad del testador Interpretación del testamento Diversas clases de asignaciones testamentarias

. . . . . .

74 74 75 75 75 75

.

75

. . . . . . . .

75 76 76 76 77 77 77 77

. . .

77 78 78 78

. . . .

78 78 79 79

11. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD

I

291. Idea general 1.

I

292. 293. 294. 295. 296. 297. 298. 299.

AsIGNACIONES CONDICIONALES

Disposiciones aplicables Concepto Condición que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador Condiciones que la ley reputa ineficaces Condiciones que la ley declara válidas Asignaciones bajo condición suspensiva Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional Derecho a los frutos cumplida la condición

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 2.

AsIGNACIONES A PLAZO O DÍA

1. REGLAS GENERALES

71

270. Concepto 1.

300. 301. 302. 303.

Reglas aplicables Concepto Certidumbre y determinación La asignación limitada por plazos o días puede ser a plazo o condicional

REQUISITOS SUBJETNOS y OBJETNOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

a) Asignaciones desde un día

271. 272. 273. 274. 275.

276. 277. 278. 279. 280. 281.

Enunciación Certidumbre y detenninación del asignatario ....................... Certidumbre del asignatario Determinación del asignatario Casos en que es válida excepcionalmente la asignación a personas indeterminadas... .. Asignaciones hechas indetenninadamente a los parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Asignaciones a establecimientos de beneficencia Asignaciones al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Asignaciones a los pobres en general Determinación del objeto de la asignación Excepción en las asignaciones para objetos de beneficencia

2.

71 71 71 71

304. 305. 306. 307.

72 72

72 72 73 73 73

Distinción Asignaciones desde día cierto y detenninado Asignaciones desde día cierto e indeterminado Asignaciones desde día incierto b) Asignaciones hasta un día

~

308. 309. 310. 311. 312. 313.

Distinción Asignaciones hasta día cierto y detenninado Asignaciones hasta día cierto e indeterminado Asignaciones hasta día incierto y determinado Asignaciones hasta día incierto e indeterminado Asignaciones de pensiones periódicas

. . . . . .

79 79 79 79 80 80

3. AsIGNACIONES MODALES

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OTRAS REGLAS GENERALES

282. Cómo debe expresarse la voluntad del testador 283. Disposiciones captatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados

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314. Concepto 315. Modo y condición suspensiva 316. El asignatario no ha menester rendir caución 227

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. . .

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317. 318. 319. 320. 321. 322. 323. 324. 325. 326. 327. 328. 329. 330.

Beneficio del asignatario modal Cumplimiento del modo La cláusula resolutoria Quiénes pueden pedir la resolución de la asignación Efectos de la cláusula resolutoria Modo en beneficio del asignatario modal Modo en favor de un tercero Modo en beneficio de personas indeterminadas Forma de cumplir el modo Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo Imposibilidad inicial relativa Imposibilidad sobreviniente sin culpa Indeterminación del modo ' Transmisión del modo

Indice

. . . . . . . . . . . . . .

80 81 81 81 81 82 82 82 82 83 83 83 83 83

353. Legado de cuotas de una cosa a varias personas 354. Legado de una especie con la condición de no enajenarla

. .

88 89

. . . .

89 89 89 90

. . . . .

90 90 90 91 91

b) Legados de género

355. 356. 357. 358.

Forma como se adquieren estos legados Manera de cumplir estos legados A quién corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado Determinación de la cantidad de las cosas legadas genéricamente c) Otras variedades de legados

359. 360. 361. 362. 363.

Enunciación Legado de crédito Legado de liberación Legado en pago de deuda Legados en pago de alimentos voluntarios

III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL y SINGULAR

d) Extinción de los legados

364. Causas de extinción

91

83

331. Recapitulación

IV. DONACIONES REVOCABLES

l. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. 340. 341.

La asignación se califica atendiendo a su o~jeto El heredero es continuador de la persona del causante Diversas clases de herederos Herederos universales Herederos de cuota Heredero del remanente Fijación de cuotas que completan o exceden la unidad Situación del heredero del remanente Situación del heredero universal El testador debe respetar las asignaciones forzosas

2. 342. 343. 344. 345. 346.

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83 84 84 84 84 85 85 85 85 86

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86 86 86 86 87

AsIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

La calificación de la asignación depende de su naturaleza El legatario no representa al causante Cosas que pueden legarse Cosas que no pueden ser legadas Legados de especie o cuerpo cierto y de género a) Legados de especie o cuerpo cierto

~

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AsIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

347. 348. 349. 350. 351. 352.

Adquisición del dominio Legado de cosa ajena Legado de cosa en que el testador sólo tenía algunos derechos Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado Estado en que debe entregarse el legado Reglas especiales

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228

. . . . . .

87 87 87 88 88 88

365. 366. 367. 368. 369. 370. 371. 372. 373. 374. 375. 376. 377. 378. 379. 380.

Donaciones entre vivos y por causa de muerte La donación revocable es un testamento La donación revocable puede ser a título universal o singular Requisitos de las donaciones revocables Requisitos de fondo Excepción en las donaciones entre cónyuges Requisitos externos o de forma Excepción relativa a las donaciones entre cónyuges Donaciones revocables sin las solemnidades legales Confirmación de las donaciones revocables Excepciones al principio Efectos de las donaciones revocables Donaciones revocables a título singular Donaciones revocables a título universal Caducidad de las donaciones revocables Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas

. . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 92 92 92 93 93 93 93 93 93 94 94 94 94 94

V. EL DERECHO DE ACRECER 381. 382. 383. 384. 385. 386. 387. 388. 389.

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Concepto Requisitos del derecho de acrecer Llamamiento a una misma cosa Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas Asignatarios coqjuntos Falta de uno de los coasignatarios conjuntos Falta de sustituto Prohibición del acrecimiento Efectos del acrecimiento 229

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95 95 95 95 95 96 96 96 96

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VI. LAS SUSTITUCIONES 390. 391. 392. 393. 394. 395. 396. 397.

2.

Concepto Clases de sustitución Sustitución vulgar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución fideicomisaria Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria Recapitulación sobre la representación, la transmisión, e! acrecimiento y la sustitución

97 97 97 97 97 97 97

443. 444. 445. 446. 447. 448. 449. 450. 451.

98

CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

División de la herencia en presencia de legitimarios Distribución de la mitad legitimaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acervo en que se calculan las legítimas Aplicación de estas reglas a la sucesión intestada Acervo imaginario Mecanismo de! acervo imaginario Crítica de la terminología legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Dos acervos imaginarios? Acumulaciones que forman el acervo imaginario

104 105 105 105 105 106 106 107 107

a) Donaciones a título de legítimas y mejoras Capítulo V

452. 453. 454. 455. 456. 457. 458. 459. 460. 461. 462.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 398. 399. 400. 401. 402. 403.

Sistema del Código Civil 99 Concepto de las asignaciones forzosas 99 Cuáles son las asignaciones forzosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Medidas de protección de las asignaciones forzosas 99 Pérdida de las asignaciones forzosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Alimentos forzosos o legales y voluntarios Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general Excepciones Alimentos que e! difunto "ha debido" por ley Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos Alimentos voluntarios

n. 410. 411. 412. 413. 414.

. . . . . .

100 101 101 101 101 102

I I

DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE

Derechos de! cónyuge a partir de la Ley N° 19.585 . Cuantía de la herencia de! cónyuge sobreviviente . La Ley N° 19.585 se preocupó de darle algunos derechos adicionales al cónyuge . Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente . Vigencia de la Ley N" 19.585 .

102 102 103 103 103

III. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

I

m

Concepto de la legítima Breve sín tesis histórica " ' . . son legIlJmanos Qu¡enes Forma como concurren los legitimarios

EDITORIAL

JURIDICA

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230

. . . .

103 103 103 104

465. 466. 467. 468. 469.

Requisitos de la acumulación Presencia de legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La donación ha de ser excesiva y cuándo lo es Rescisión de las donaciones excesivas a extraños Acumulaciones y rescisión de las donaciones

111 111 111 112 112

3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES 471. 472. 473. 474. 475. 477.

Legítima rigorosa La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades Prioridad en e! pago de la legítima rigorosa Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios Legítima efectiva Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son

. . . . . .

113 113 113 113 114 114

L ~ ~

I

l. GENERALIDADES 439. 440. 441. 442.

107 108 108 108 108 109 109 110 110 110 111

b) Exceso de lo donado irrevocablemente a extraños

l. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS 404. 405. 406. 407. 408. 409.

Acumulación de las donaciones revocables Acumulación de las donaciones irrevocables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Donaciones no acumulables Frutos de las cosas donadas Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora Donaciones a título de legítima Donaciones a título de mejora Forma de la acumulación Valor acumulable La acumulación se hace al acervo líquido Situación de! cónyuge antes de la Ley N° 19.585 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I

o

4. LAs MEJORAS

C:

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e

478. 479. 480. 481. 482. 483. 484. 485.

Concepto de las mejoras Cuantía de las mejoras El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella Las mejoras caben sólo en la sucesión testada La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras 231

EDITORIAL

. . . . . . . .

114 115 115 115 115 115 116 116

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m

Indice


5. 486. 487. 488. 489. 490. 491. 492. 493. 494. 495. 496. 497. 498. 499. 501. 502. 503. 505.

n.

ENTERO y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS

Ideas matrices . Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas : . . Las legítimas se pagan preferentemente Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria . Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras .. Reducción de las legítimas y mejoras . Imputación de los valores acumulados . Imputación a la legítima . Imputación a mejoras . Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado . Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado . Imputación de los legados . Quiénes aprovechan de la fonnación del acervo imaginario . Donaciones revocables . Acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras . Asignatarios a título de legítima o mejora . Asignatarios de la parte de libre disposición . Acreedores hereditarios .

116 117 117 117 118 118 118 118 119 119 119 119 120 120 120 120 121 121

Concepto y objetivo Requisitos del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas legales del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Especificación de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del desheredamiento Revocación del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122 122 122 123 123 123 123

125

1. REVOCACION DEL TESTAMENTO

m

Revocabilidad del testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Fonnalidad de la revocación Revocación hecha en un testamento privilegiado Revocación del testamento revocatorio Revocación total y parcial Revocación expresa y tácita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglas especiales aplicables a los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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232

126 127 127 127 128 128 128

APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES 528. Plan

••

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•••••••••••••••••••••••••••

,

•••••••••••••••••••••

o

•••••••••

129

1. MEDIDAS DE SEGURIDAD

....

129

Concepto Quién puede solicitar esta diligencia Cómo se realiza la diligencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Término de la guarda y aposición de sellos Gastos de la guarda y aposición de sellos '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

129 129 129 130 130

'"

1. GUARDA y APOSICIÓN DE SELLOS 530. 531. 532. 533. 534.

2. LA HERENCIA YACENTE

REVOCACION y REFORMA DEL TESTAMENTO

514. 515. 516. 517. 518. 519. 520.

. . . . . . .

Capítulo W1

Capítulo W

513. Causas de ineficacia del acto testamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Concepto y objeto A quiénes corresponde la acción de reforma Contra quién se ejercita la acción Objeto de la acción Entero de las legítimas Prescripción de la acción de refonna La preterición

529. Su objeto ....................................................

IV. EL DESHEREDAMIENTO 506. 507. 508. 509. 510. 511. 512.

521. 522. 523. 524. 525. 526. 527.

REFORMA DEL TESTAMENTO

125 125 125 126 126 126 126

535. 536. 537. 538. 539. 540. 541. 542.

Su objetivo Requisitos para declarar yacente la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trámites para que se declare yacente la herencia El curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cesación de la herencia yacente Aceptación de uno de varios herederos Herencia yacente y herencia vacante Personalidad jurídica de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130 130 130 131 131 131 131 132

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3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO

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543. 544. 545. 546.

Su objeto y sus clases Citación de los interesados Cuándo el inventario debe ser solemne Contenido del inventario 233

132 133 133 133 EDITORIAL

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o ~ o

6

2

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Indíce

547. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que se inventarían 133 548. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio 134 134 549. El inventario en las gestiones de posesión efectiva 550. Gastos del inventario 134

Capítulo VIII

n. 551. 552. 553. 554. 555. 556. 557. 558. 559. 560. 561. 562. 563. 564. 565. 566.

Actitudes que puede adoptar el asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación , Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio Capacidad para aceptar o repudiar La aceptación y repudiación deben ser puras y simples Indivisibilidad de la aceptación y repudiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caso de pluralidad de asignaciones Formas de la aceptación Formas de la repudiación Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repudiación en peIjuicio de los acreedores Sustracción de efectos hereditarios Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. . . . . . . . Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia

577. 578. 579. 580. 581. 582. 583. 584.

m

Concepto y objeto Es de orden público .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Herederos que deben aceptar con beneticio de inventario Caso de pluralidad de herederos Requisitos del beneficio de inventario Demanda del beneficio de inventario Inejecución de actos de aceptación de la herencia Facción de inventario solemne El inventario debe ser fiel Situación especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o establecimientos públicos Efectos del beneficio de inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El beneficio de inventario produce una separación de patrimonios El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión Responsabilidad del heredero beneficiario Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario ............ Abandono de los bienes hereditarios Inversión de los bienes de la sucesión

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145

585. Acciones del heredero

ACEPTACIONYREPUDlACION

I. ACCION DE PETICION DE HERENCIA

134 134 135 135 135 136 136 136 136 137 137 137 137 138 138 138

III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO 567. 568. 569. 570. 571. 572. 573. 574. 575. 576.

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

138 139 139 139 139 139 140 140 140

586. 587. 588. 589. 590. 591. 592. 593. 594. 595. 596. 597.

Necesidad de esta acción para el heredero Concepto Quién puede intentar la acción Contra quién se dirige la acción Objeto de la acción Efectos de la acción de petición de herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restitución de las cosas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restitución de frutos Enajenaciones y deterioros Pago de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente Prescripción de la acción de petición de herencia

n. 598. 599. 600. 601.

145 145 146 146 146 146 146 146 147 147 147 148

ACCION REMNDICATORIA DEL HEREDERO

Cuándo procede la acción reivindicatoria Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria. . . . . . . . . . . Acción de petición de herencia y acción de partición Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento

148 148 149 149

Capítulo IX

DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS 602. Concepto y razón de ser

151

I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO

140 140 140 141 141 142 142 142 143

603. 604. 605. 606. 607.

Naturalezajurídica del albaceazgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Es un cargo de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Es de derecho estricto ........................................... Es un cargo remunerado Es un cargo temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

n.

151 151 152 152 152

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

608. El albaceazgo está sujeto a reglas especiales de capacidad 609. Incapacidad del menor 610. Mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

152 153 153

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EDITORIAL

~

611. 612. 613. 614. 615.


Indice

1II. ACEPTACI0N DEL CARGO DE ALBACEA

VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS

El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente La aceptación obliga al desempeño del cargo Consecuencias del rechazo del cargo Consecuencias de la dimisión del cargo Requerimiento al albacea para que acepte o repudie

. . . . .

153 153 154 154 154

IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS

616. Clasificación de los albaceas 617. Pluralidad de albaceas , 618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella

. . .

154 155 155

I I I

641. El albacea responde de la culpa leve 642. Prohibición de cumplir disposiciones contrarias a las leyes 643. Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias

159 160 160

VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDICION DE CUENTAS

644. 645. 646. 647.

Causas de terminación del albaceazgo Remoción del albacea Rendición de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pago de los saldos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 160 160 161

VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS V. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS

619. Ideas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

1. ATRlBUCIONES y DEBERES DE TODO ALBACEA 620. 621. 622. 623.

Enunciación Medidas conservativas que debe adoptar el albacea Aviso de la apertura de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formación de la hijuela pagadora de deudas

648. 649. 650. 651. 652. 653.

155 155 156 156

El principio fundamental El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente Obligación de rendir caución .......................... Facultades administrativas Pago de deudas hereditarias Acción de los acreedores contra los herederos Pago de deudas testamentarias Derecho de los herederos para pagar los legados por sí mismos Legados de obras pías o de beneficencia Venta de bienes Comparecencia enjuicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 161 162 162 162

Capítulo X

LA PARTICION DE BIENES 1. GENERALIDADES

2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES

624. 625. 626. 627. 628. 629. 630. 631. 632. 633. 634.

Concepto Requisitos del albaceazgo fiduciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Limitación del arto 1313 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación del cargo Caución que puede estar obligado a prestar el albacea Rendición de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 156 156 157 157 157 158 158 158 158

654. 655. 656. 657. 658. 659.

El estado de indivisión .................................... Fin de la indivisión ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general Facultad de pedir la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pacto de indivisión ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indivisión forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 163 163 163 164 164 :'1

n. ACCION DE PARTICION 660. Concepto 661. Imprescriptibilidad de la acción de partición 662. Prescripción entre comuneros

165 165 165

3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES 635. 636. 637. 638. 639. 640.

m

159 159 159 159 159 159

Facultades de administración Pago de las deudas hereditarias Pago de legados El albacea no debe rendir caución Caución de los herederos Término del albaceazgo

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JURIDICA

DE CHILE

236

l. QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN

663. 664. 665. 666. 667.

La acción compete a los partícipes y a sus herederos Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva. . . . . . . . . Fiduciarios y fideicomisarios Cesionarios de una cuota en la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

237

EDITORIAl

166 166 166 167 167

JURlDICA DE CHILE

m


2.

Indice

CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN

668. Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial 669. Caso especial del marido 670. Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer

. .

167 167 168

III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION 168

671. Enunciación 1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE 672. 673. 674. 675.

Maneras de efectuar el causante la partición La partición debe respetar el derecho ajeno Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios Dificultades de esta partición

2.

. . . .

169 169 169 169

PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS

676. Sus requisitos . 169 . 170 677. Forma de esta partición 678. Los representantes legales no requieren autorización judicial, ni el marido la de su mujer . 170

I

688. Presencia de interesados incapaces

172

c) Nombramiento hecho par el juez

I

I -

689. 690. 691. 692.

Forma de provocar el nombramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglas aplicables al nombramiento Oposición al nombramiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 173 173 173

d) Aprobación del nombramiento del partidar

693. La regla general 694. Caso de la mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695. Aprobación para los efectos de la Ley de Herencias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 173 173

3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEÑO

-

•

696. Aceptación del cargo 697. Juramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698. Plazo para el desempeño del cargo

174 174 174

4. RESPONSABILIDAD y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR

•

699. Responsabilidad del partidor 700. Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174

3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR V. EL JUICIO DE PARTICION

170

679. Su razón de ser

1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR

IV. EL PARTIDOR l. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO

680. El partidor es generalmente un árbitro de derecho 681. Requisitos para ser partidor 682. Implicancia y recusación del partidor

2.

. . .

170 171 171

.

172

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

683. Triple forma del nombramiento

•

I

•

701. 702. 703. 704.

Distinción Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos derechos 705. Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo 706. Casos en que se suspende la partición 707. Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. . . . . . . . . . .

2.

175 175 175 175 175 176 176

TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

a) Nombramiento par el causante

684. Forma del nombramiento 685. Los partícipes pueden revocar el nombramiento 686. El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia

. .

172 172

172

b) Nombramiento par los coasignatarios

687. Requisitos del nombramiento

~

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

. 238

172

708. Breve reseña 709. Comparendos ordinarios y extraordinarios ......... 710. Cuadernos de la partición 711. Operaciones previas a la partición 712. Facción de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713. Tasación de los bienes 714. Gastos de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

EDlTORLALJURIDlCA

176 177 177 177 177 177 178 DE CHIlE

m


Indice

3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

178

715. Concepto

752. 753. 754. 755.

Obligación de saneamiento de la evicción Casos en que no procede el saneamiento Indemnización en caso de evicción Prescripción de la acción

. . . .

187 187

Causa de nulidad de las particiones Nulidad por causa de lesión Forma de enervar la acción rescisoria por lesión No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nulidades procesales Acción de perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Resolución de las particiones

187 187 188 188 188 188 188 189

a) Liquidación

716. Operaciones que comprende 717. Separación de patrimonios

178 178 b) Distribución

718. 719. 720. 721. 722. 723. 724. 725. 726. 727. 728. 729. 730. 731. 732. 733. 734. 735. 736. 737. 738. 739. 740. 741. 742.

La regla fundamental . Principios inspiradores de las reglas legales . Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división . Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división . Reglas aplicables a la división de inmuebles . Adjudicación con desmembración del dominio . Regla 11' del arto 1337 . Distribución de las deudas . Distribución de fmtos . Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión . Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos . Legados de género . Formación del cuerpo de frutos . Fmtos pendientes al tiempo de las adjudicaciones . Ventas yadjudicaciones . Subasta de bienes comunes . Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública . Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber . Hipoteca legal . Intereses sobre anticipos . Representación legal del partidor . El laudo y la ordenata . Aprobación de la partición . Aprobación para los efectos tributarios . Entrega de títulos .

178 178 179 179 179 179 180 180 180 180 180 180 181 181 181 181 181 182 182 182 182 182 183 183 183

VI. EFECTOS DE LA PARTlCI0N

743. Planteamiento

184 a) Efecto declarativo de la partición

744. 745. 746. 747. 748. 749. 750.

Concepto de la adjudicación Efecto declarativo de la adjudicación Origen y razón de ser del efecto declarativo de la adjudicación Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344 Adjudicación con alcance El efecto declarativo y los créditos hereditarios Consecuencias del efecto declarativo

. . .

. . . .

184 184 184 185 185 185 185

b) Acciones de garantía

:s

m

751. Su razón de ser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

EDITORIAl.

JURIDlCA

DE CHILE

240

186

186 186

VII. NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTlCION

756. 757. 758. 759. 760. 761. 762. 763.

Capítulo XI

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS 764. Recapitulación

191

1. DEUDAS HEREDITARIAS a) Responsabilidad de los herederos

765. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos Principio de la división de las deudas entre los herederos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . División automática del pasivo División de los créditos hereditarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplicaciones del principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas El beneficio de inventario Obligaciones indivisibles Herederos usufructuarios y fiduciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caso del usufructo Caso del fideicomiso Distribución de las deudas hecha por el testador Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de partición 778. Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 779. Cuándo se pagan las deudas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780. Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

766. 767. 768. 769. 770. 771. 772. 773. 774. 775. 776. 777.

191 191 191 192 192 192 192 193 193 193 193 194 194 194 194 195

b) Responsabilidad de los legatarios

781. El principio general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 782. Contribución al pago de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. . . . . . . . . . . . . . . . . 241

EDITORIAl

195 195 195

JURIDICA DE CHILE

~


:5~;t'

Indice

"T;

784. 786. 787. 788. 789.

Contribución al pago de las legítimas y mejoras Legados privilegiados y comunes Orden de prelación entre los legatarios Legados con carga Legados gravados con prenda o hipoteca

n.

. . . . .

196 196 196 197 197

814. La donación es un contrato gratuito 815. Carácter irrevocable de la donación entre vivos

n. 816. Enunciación

197 197 197 198 198 198 199 199 199

817. La regla general , 818. Capacidad del donante 819. Capacidad del donatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

809. 810.

b) El consentimiento en las donaciones entre vivos

820. 821. 822. 823. 824. 825.

Formación del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. El consentimiento debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Quién puede aceptar la donación Aceptación de las donaciones fideicomisarias La facultad de aceptar no se transmite a los herederos , Vicios de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

207 207 208 208 208 208

201 201 201 202 202 202 202 203 203 203 203 204

826. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario 827. Aplicaciones del principio 828. Casos en que hay donación

. . .

208 208 209

. . . . . . . . . . . .

209 209 209 210 210 210 210 211 211 211 212 212

d) Formas de las donaciones entre vivos

829. 830. 831. 832. 833. 834. 835. 836. 837. 838. 839. 840.

La donación puede ser consensual o solemne La insinuación de las donaciones Donaciones que deben insinuarse Excepciones a la regla del arto 1401 Reglas para apreciar la cuantía de la donación Donaciones de bienes raíces Donaciones a título universal Donaciones condicionales y a plazo Donaciones con causa onerosa Donaciones por causa de matrimonio Donaciones fideicomisarias Donaciones remuneratorias

~ ~ ~ ~

Capítulo XlII

5e

III. EFECTOS DE LAS DONACIONES

DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

z

:o

811. Razón de su reglamentación en el Libro In . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

~

205

212

841. Ideas generales

~ u

1. CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS

§

m

812. La donación es un contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 813. La donación es un título translaticio de dominio

EDITORIAL

jURIDICA DI CHILE

242

205 205

842. 843. 844. 845.

i5

Obligación de entregar las cosas donadas Beneficio de competencia del donante Caso del donante a título universal Obligación de saneamiento de la evicción 243

~

~

a) Obligaciones del donante

i5

:s

206 206 206

c) El objeto en las donaciones entre vivos

BENEFICIO DE SEPARACION

806. 807. 808.

206 a) Capacidad para donar y recibir donaciones

Capítulo XlI

Su objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Definición.......................................................... Quiénes pueden invocar el beneficio de separación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Contra quién se pide la separación de patrimonios Bienes a que se aplica la separación Cómo se obtiene el beneficio de separación Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Efectos del beneficio de separación Efectos entre los acreedores de la sucesión Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero Efectos respecto del heredero o herederos Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación

2Ol5

206

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

790. Responsabilidad común y a prorrata de los herederos 791. Distribución de las cargas por el testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 792. Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de partición '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 793. Institución de un usufructo o fideicomiso con carga 794. Legatarios obligados a pagar legados 795. Cuándo se pagan los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 796. Pago de legados de pensiones periódicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797. Reducción de los legados 798. Gastos del pago de los legados

799. 800. 801. 802. 803. 804. 805.

. .

. . . . EDITORIAL

212 212 212 213

jURIDICA DE CHILE

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8

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~

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre \iivos

846. Evicción en las donaciones con causa onerosa 847. Evicción en las donaciones remuneratorias

. .

213 213

. . . .

213 213 213 214

b) Obligaciones del donatario

848. 849. 850. 851.

Obligación de ejecutar las cargas de la donación Obligación del donatario de pagar las deudas del donante Donaciones a título universal Donaciones a título singular

IV. RESOLUCION, RESCISION y REVOCACION

Colección Manuales

DE LAS DONACIONES 852. 853. 854. 855. 856. 857. 858. 859. 860. 861. 862. 863.

Ideas generales Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario Prescripción de la acción resolutoria Resolución por sobrevenir descendencia al donante Rescisión por violación de las legítimas y mejoras Revocación de las donaciones por ingratitud Concepto de la ingratitud Prescripción de la acción revocatoria Quiénes pueden ejercer la acción Efectos de la revocación por causa de ingratitud Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio

. . . . . . . . . . . .

214 214 215 215 215 215 215 215 215 216 216 216

FORMACIÓN JURíDICA GENERAL • INfRODUCaÓN AL DERECHO

¿QUÉ ES EL DERECHO? Una descripción del fenómeno jurídico Agustin Sque/la N. CÚMO HACER UNA TESIS EN DERECHO Curso de metodología de la investigación jurIdica Hernán Corral T. LAABOGACfA y SUS OPCIONES PROFESIONALES

Facultad de Derecho. UniversiJaJ de Chile INTRODUCCIÚN AL DERECHO

Jorge L Hübner G. • DERECHO ROMANO

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DERECHO ADMINISTRATIVO

~

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Concepto, características. sisremarizaeión, prospección

~

Ro/atulo Pantoja B.

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DERECHOCML

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EDITORIAL

JURIDlCA

DE CHILE

244

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Maximiano Errár.uriz E.

~

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MANUAL DE DERECHO ROMANO Historia externa de Roma Del acro jurídico - De las personas Tomo 1

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CURSO DE DERECHO CIVIL Tomos 1 y II

MANUAL DE LA SUCESIÚN POR DE MUERTE Y DONACIONES E Ramón Mez4 B.

MANUAL DE DERECHO ROMANO De los bienes - De las obligaciones De las fuentes de las obligaciones De la sucesión por causa de muerte Derecho Procesal Romano Tomo II

.~

LOS BIENES La propiedad y orros derechos reales Daniel Pefúlüillo A.

DERECHO ROMANO Alamiro de Ávi/a Maml

Maximiano Errázuriz E. ~ ~

SUCESIÚN POR CAUSA DE MUERlÍf RenI Ramos P.

LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Tomos 1, n, III y IV Rodrigo Barcia L

MANUAL DE TRIBUNALES DE E TEORíA DE LA INTERPRETACIÚN

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DERECHO COMERCIAL DERECHOCOMERC~

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Actos de comercio. Noción general de emp: individual y colectiva Tomo I. Vol. 1

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DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles, reglas generales, compraventa, transporre, seguro y operaciones bancarias Tomo III. Vol. 1

Ricardo SandovaJ L DERECHO COMERCIAL Operaciones mercantiles modernas: leasing, faetoring, franchising, underwriting, engineering Contratos de colaboración: agencia comercial, concesión mercantil, contrato de licencia Tomo 111. Vol. 2

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ISBN 978-956-10-1887-7

~II J1111J ,1", 11

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