“Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo”
DERECHO CIVIL DERECHO DE FAMILIA
ENSAYO: TUTELA EN EL PERU
AÑO 2011
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez
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1.-INTRODUCCION: Es en esta oportunida oportunidad d es un momento momento muy grato para presentar presentarles les mi ensayo Titulado “LA TUTELA EN EL PERU DE HOY” , en el que muestro a la Tutela Tutela como una de las institucion instituciones es de amparo amparo muy importante importante en el Derecho de Familia en el Perú; si bien ha constituido un esfuerzo para mi en cuanto a la elaboración del mencionado ensayo lo considero elemental el estudio en forma muy profunda para poder desenvolvernos en nuestra vida como hombres de derecho en el Perú. En cuanto cuanto a las figuras figuras que integra integran n el régime régimen n civil civil peruan peruano o para para la protec protecció ción n de los inca incapac paces es tenemo tenemos s : La Patria Patria Potes Potestad tad que que es figur figura a principal; la tutela y la cúratela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que actúa como órgano tuitivo de supervisión Al empezar empezar haré un breve breve relato en cuanto cuanto a antecede antecedente nte histórico histórico en el mundo, mundo, que como sabemos sabemos la tenemos tenemos en el Derecho Derecho Romano, Romano, un poco arcaico por cuanto dejaba de lado a la mujer en el ejercicio de de la tutela. También dentro del desarrollo del tema comentaremos aspectos doctrinarios en desde los juristas peruanos hasta llegar a los mas famosos extranjeros, dando dando mi confo conformi rmidad dad o disc disconf onform ormida idad d de acuerd acuerdo o a su pensam pensamien iento to filosófico, legal y social de la institución analizada. Es así que desarrollaré otros aspectos en en los que está involucrado la tutela en cuanto a los deberes del tutor. Al final daré las conclusiones a las que he llegado llegado en cuanto cuanto a lo estudiado. estudiado.
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez
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2.-“LA TUTELA EN EL PERU DE HOY”: Como sabemos históricamente la institución de la tutela se encontraba encontraba en en el Derecho Derecho Romano Romano inicialment inicialmente e se establecía establecía que la tutela solo podía ser ejercida ejercida por el varón, varón, dado el significad significado o y trascende trascendencia ncia del cargo, cargo, en contraposi contraposición ción con con la visión visión de debilida debilidad d y flaqueza flaqueza que que se tenia del sexo sexo femenino. En general general la tutela tutela nace en atención atención a los alcances alcances de la patria potestad potestad como como figur figura a supl suplet etor oria ia de ésta ésta,, posi posibi bilit litán ándo dose se el nomb nombra rami mien ento to de una una person persona a llama llamada da tutor tutor,, para para que en en reemp reemplaz lazo o de los pad padres res asum asuma a el cuidado cuidado de de la persona persona y bienes, bienes, además además de de la represe representaci ntación ón en todos todos los actos de la vida vida civil, civil, de los los hijos hijos menore menores s de edad edad que que no se encuentran encuentran sujetos a la patria potestad1 Haciendo un breve comentario sobre el párrafo anterior puedo decir que la tutela es una institución que trae consigo mucha responsabilidades para el tutor porque porque es quien va a reemplaz reemplazar ar a los padres padres tanto en su cuidado cuidado personal personal labor muy sacrificad sacrificada a y que solo puede puede ser ejercida ejercida por una persona que le tenga un verdadero cariño de padre; en cuanto a el cuidado de sus bienes pienso que si esa persona le tiene verdadero amor paternal, entonces entonces también también cuidará cuidará de los bienes bienes de su pupilo pupilo con cautela cautela y respeto que implica tal responsabilidad.
MAX ARIAS- SCHREIBER PEZET Quien concluye concluye la introducció introducción n de de su exégesis exégesis del código código civil peruano peruano de de 1984, afirman afirmando do que el libro III, Derecho de Familia, Familia, “es avanzado avanzado y pone en manifiesto la filosofía humanista y social social de este cuerpo cuerpo de leyes. Muy acertada acertada la apreciaci apreciación ón de Máx. Arias, Arias, por cuanto cuanto es important importante e la adopc adopción ión de esta esta filoso filosofía fía por por cuant cuanto o a lo humano humano y socia sociall que es considera considerado do la institución institución de la tutela, tutela, por por cuanto cuanto se se trata trata del cuidado cuidado de personas por personas dentro de la la sociedad sociedad .
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Maria Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 342
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3.-CONCEPTO DE TUTELA: La tutela tutela es una una institu institució ción n suplet supletoria oria de ampar amparo o famili familiar ar que tiene como como finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza de la autori autoridad dad pater paterna na y por lo tanto tanto de los benef benefici icios os de la patria patria 2 potestad. La tutela suple a la patria potestad Comentando lo indicado líneas arribas, puedo decir que la palabra supletoria si bien indica suplir a otra persona en este caso a los padres del menor, tarea muy difícil difícil para el tutor y también también muy difícil difícil a la hora de elegirlos, elegirlos, puesto que nadie puede suplir de forma completa a los padres, pero que por necesidad tiene que nombrarse a un tutor con la esperanza que cumpla los deberes de los antes indicados. La facult facultad ad de nombra nombrarr tutor tutor recae recae en princi principio pio por los padres padres sean sean matrimonial matrimoniales es o extrama extramatrimo trimoniales niales,, toda vez que que en ellos ellos por por razones razones de orden afectivos biológico biológico existe la necesidad de de velar y garantizar garantizar el cuidado futuro futuro de los hijos; hijos; pudié pudiéndo ndola la hacer hacer tanto tanto por por vía testam testament entari aria a o por escritura pública. También debo de indicar que considero muy necesario e importante que los padres padres sean los que deban elegir elegir a los tutores tutores de sus hijos, hijos, sea en la forma testamentaria o escrita, escrita, puesto que ellos son los que conocen mejor a la persona en la que van a confiar a sus hijos. Tanto Tanto el testam testament ento o como como la escrit escritura ura formalidades requeridas por la ley. En cuanto a la tutoría
públi pública ca
deben deben redact redactars arse e con las las
legítima la ejercen los abuelos
Puedo indicar que en atención el fundamento de la elección de tutor es que el beneficiado con la herencia herencia o legado cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la administración del bien o bienes que forman parte del acto de liberalidad del testador; no obstante la atribución conferida al testador testador tiene como como límite límite la existe existencia ncia de de padres padres que que ejercen ejercen la patria potestad, potestad, dado su derecho preferent preferente, e, la designació designación n de tutor efectuada efectuada por éstos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legítimos. Con respec respecto to al al nombra nombramie miento nto de tuto tutorr por uno de los los padr padres es pode podemos mos indicar que de acuerdo a la doctrina es la siguiente: 2
Cornejo Chávez, Héctor., Derecho Familiar Peruano. 7ma .edición, Librería Studium S.A. Lima,1988.Pág.74 Lima,1988.Pág.74
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JORGE PUIG BRUTAU De la capacidad jurídica hay que distinguir la que pueda tener la persona para obrar con eficacia eficacia jurídica, en especial especial la capacidad capacidad de producir mediante mediante sus sus dec decla lara raci cion ones es de volu volunt ntad ad efec efecto tos s jurí jurídi dico cos s para para sí sí y par para a otro otros s (capacida (capacidad d negocial negocial y la de hacerse hacerse responsab responsable le de los resultados resultados o consecuencias de sus propias acciones u omisiones) capacidad delictual. Por consiguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona para dar vida a las relaciones jurídicas que han de afectarle activa y pasivamente. Es la posibilidad de realizar actos a los que la ley atribuye eficacia.3
BOSSERT Y ZANNONI La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto muerto ,o ,o porque porque los menores menores son de filiación filiación desconoci desconocida, da, o porque porque 4 aquéllos han sido privados de la patria potestad.
CABANELLAS Señala que la capacidad jurídica es la aptitud que tiene el hombre para ser sujeto sujeto o parte parte,, por por sí o por su repr represe esenta ntante nte legal legal en en las las relacio relaciones nes de derecho, derecho, ya como titular titular de derecho derecho o facultades, facultades, ya como obligado obligado a una prestación o al cumplimiento cumplimiento de un deber.
MESSINEO Podemos señalar como antecedente que la tutela es la institución supletoria supletoria de amparo amparo a favor de los menores menores que no están bajo la patria patria potestad. potestad. Teniendo Teniendo por finalidad finalidad cuidar cuidar de la persona persona y bienes bienes de estos menores, menores, intentando intentando suplir suplir el vacío dejado dejado por los padres. padres. Es por ello que es vital import importanc ancia ia legal, legal, para para el menor menor que no está bajo el régimen régimen de la patria patria 5 potestad, el nombramiento del tutor. Al leer el criterio de Messineo , creo que la palabra intentando suplir a los padres es la palabra correcta, puesto que nadie va a suplir a los padres en toda la dimensión dimensión de la palabra, palabra, aunque aunque también también es una institución institución muy necesaria puesto que estos menores necesitan de una persona menor que se encargue de su cuidado personal y de sus bienes, ya que ellos solos no podrían hacerlo.
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Pruig Brutau,Josè Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959 Bossert y Zannoni, p.593 Messineo Francesco, Manual Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Ejea.1971, Tomo II, II, Pág. 173
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4.-CLASES DE TUTELA: Entre al clases de tutela tenemos a la tutela testamentaria, legal, y dativa A.-TUTELA TESTAMENTARIA: Es la que se indica ante notario o dentro del testamento. B.-TUTELA LEGÍTIMA O LEGAL: Tutela legítima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que se encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera en ausen ausencia cia de de tutor tutor nombra nombrado do por testa testame mento nto o escri escritur tura a públic pública a y que nuestra legislación limita a los ascendientes. Esta Esta tute tutela la es la segund segunda a en en orde orden n desp después ués de la testam testament entari aria a y se se entiende que se aplica cuando el padre falleció intestado cuando habiendo otorgado testamento, testamento, efectuó efectuó designación alguna. El problema surge en el caso deque cuando concurren a la designación de tutor legítimo los abuelos por línea materna y paterna. En este caso la norma prevé como como solución solución legal legal el prevalece prevalecerr la idoneidad idoneidad para el el cargo cargo lo cual cual deberá ser decidido por el juez especializado.
Aunque Aunque la ley no lo menciona menciona debo indicar indicar que el juez al momento momento de tomar tomar la decisi decisión ón renom renombra brarr tutor, tutor, debe debe hacerl hacerlo o atendi atendiend endo o al interé interés s superior al niño. También veo que la ley no ha tomado en cuenta cuando estos abuelos ya no se encuentren en capacidad de discernimiento dado por lo avanzado de su edad, edad, creo creo que se deben deben de establ establece ecerr reglas reglas especi especific ficas as para para su aplicación. C.-TUTELA DATIVA: Es aquella aquella que se le da por mandato mandato judicial judicial a falta de tutor testamentari testamentario oo legítimo, legítimo, es ahí cuando cuando el consejo consejo de familia, familia, en la encargada encargada de nombrar nombrar tutor. Como sabemos el concejo de familia es una institución familiar integrada por los parien parientes tes pater paternos nos y mater maternos nos de los menor menores es e incapa incapace ces s o los design designado ados s por testam testament ento o o por decisi decisión ón judicial judicial cuya finalid finalidad ad es la de cautelar su bienestar e interés económico económico y moral. Es importante mencionar que el Ministerio público tiene una participación activa activa como como defensor defensor de los derechos derechos de los menores menores e incapaces incapaces,, de Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez
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acuerdo acuerdo su ley ley orgánica. orgánica. Y tambi también én debo agregar agregar que que la solicitud solicitud para la formac formación ión del consej consejo o de famili familia a tambié también n puede puede corre correspo sponde nderr a cualqu cualquier ier persona, y estoen atención atención al espíritu de solidaridad que que debe prevalecer entre entre los seres seres human humanos, os, más más aún cuando cuando se trata de de seres seres indefenso indefensos s que en en atención a su minoría de edad no pueden valerse por sí mismos que por lo tanto requieren requieren de la presencia presencia y cuidado cuidado de tercero. Me refiero refiero que en esta clase de tutela tutela el consejo consejo tiene una labor muy predominante , y considero que debe de ser responsable responsable a la hora de elegir al al tutor adecuado para aquellos pupilos indefenso, aunque tan bien veo que el Minist Ministeri erio o Públic Público o debe debe de estar estar vigila vigilante nte ante ante esto estos s suceso sucesos, s, por por el el bienestar del niño. 5.-DERECHOS Y DEBERES DEL TUTOR: TUTOR: Entre Entre los derech derechos os y debere deberes s del tutor tutor tenem tenemos os que que nuestro nuestro códig código o civil civil dispone dispone en el articulo articulo 526 , es es el el deber deber de de alimen alimentar tar y educar educar al menor menor de de acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona.,que estos deberes deberes se rigen por las disposicion disposiciones es relativas relativas a la patria potestad, potestad, bajo la vigila vigilanci ncia a del consej consejo o de famili familia a y que que el tutor tutor deman demandar dará á el pago pago de una pensión pensión alimentici alimenticia a cuando cuando el menor menor carezca carezca de bienes bienes o éstos no sean suficiente.
PLÁCIDO VILCACHAGUA Considero pertinente a cotar que el discernimiento es la diligencia judicial judicial en la que se inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo debiendo éste declarar que cumple con las condiciones legales para ejercerlo; prometiendo prometiendo que guardará guardará fielme fielmente nte la person persona a y bienes bienes del meno menor, r, así como como manif manifest estará ará si es su su acreedor y el monto del crédito, crédito, bajo sanción de perderlo, perderlo, o si es su su deudor deudor o 6 fiador del deudor.
MALLQUI REYNOSO Y MOMETHIANO ZUMAETA El tutor desem desempeña peña un un cargo obligat obligatorio, orio, es decir que que no puede puede renunciar renunciar si no existe excusa legal al mismo. En tal tal sentido sentido opina Duguit : Todo Todo individuo tiene en la sociedad sociedad una cierta función función que cumplir cumplir , una cierta tarea que ejecutar, por tanto no no puede puede rehusar el cargo cargo de de tutor, tiene que aceptarlo.7 Dando Dando un pequeño pequeño aporte aporte a lo indicado indicado en el párrafo párrafo anterior anterior no estoy de acuerdo, puesto que a nadie se le puede obligar a realizar un acto que no se encuentra convencido de poder realizarlo, puesto que obligarlo significaría que no lo ejercie ejerciera ra con con verdad verdadera era volunt voluntad ad y por lo tanto tanto no le pondrá pondrá 6
Plácido Vilcachagua Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pág.362. Gaceta Jurídica. 7 Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta Zumaet a p. 1166
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empeño empeño y en pocas pocas palabra palabras s lo haría todo mal, mal, y en este este caso creo creo que por interés superior al niño sería conveniente que recaiga en otra persona que lo acepte voluntariamente. 6.-ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARÁCTER NO PATRIMONIAL:
CORNEJO Es contenido contenido de la tutela, tutela, de manera análoga a la la patria potestad, una serie de poderes poderes inherentes inherentes a las personas (cuidado, mantenimiento, educación) y a los bines del menor menor (representa (representación ción legal y adminis administració tración). n). Comporta, Comporta, además, deberes del menor respeto del tutor, como el deber de respeto y obedienci obediencia a al tutor, confo conforme rme a lo estipu estipulado lado por por el articulo articulo 24, 24, literal, literal, de la Ley No.27337, No.27337, Código Código de de los Niños Niños y Adoles Adolescent centes. es. Aun Aun cuando cuando el código código civil no la contempl contemplaba aba para el caso del pupilo, dicha obediencia obediencia se explicaba explicaba en general, como como la obediencia al al progenitor, establecida para los hijos en el 8 artículo 545 de este Código. Los que que nos dice dice nuestro nuestro compatrio compatriota ta en el párrafo párrafo que que anceded ancedede, e, es muy muy importante puesto que el Código Civil en materia de tutela no se refiere a ese deber que tienen los niños de obedecer y respetar a sus tutores, pienso que debe aplicarse un artículo en el mencionado código para establecerlo de manera expresa dicho deber del pupilo. 7.-ATRIBUCIONES DE CARÁCTER PATRIMONIAL:
BARBERO Se presenta entonces el problema problema de diferenciar aquellos actos que puedan considerarse de simple administración o administración ordinaria, de los que exceden de dicha dicha administración administración o son de administración administración extraordinaria. Hay coincidenc coincidencia ia en señala señalarr que que la distinción distinción tendría tendría más más un sustrato sustrato de orden orden económico patrimonial o jurídico. Se dice que son actos de administración ordinaria los dirigidos al goce, a la cons conser erva vaci ción ón,, o a lo más más,, al mej mejor oram amie ient nto o y rent renta a de los los bie biene nes, s, sin sin comprometer su naturaleza naturaleza de de bienes bienes de capital. capital. Los otros otros actos, actos, en cuanto van más allá de la finalidad conservativa, conservativa, comportan una modificación del del valor capi capita tall del del mismo ismo patr patrim imon onio io o pued pueden en queb quebra rant ntar arlo lo son son acto actos s de administración extraordinarios. Dentro de estos algunos destacan los actos de disposición disposición que que implican despojarse de algún elemento patrimonial9 Puesto que es muy importante que se especifique cuales son los actos que pueda pueda dispon disponer er en cuanto cuanto a la admin administ istrac ración ión de los bienes bienes de sus 8
Cornejo, Tomo II, p.385
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Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo Tomo II , p 128.
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pupilos, puesto que si no se especifican podrían devenir malos entendidos que perjudicar perjudicarían ían al pupilo pupilo que es un niño que que necesita necesita que se le protejan sus bienes de manera total para poder gozarlas en un futuro muy próximo, o cuando tengan la mayoría de edad.
CORNEJO Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía. Tampoco se precisa precisa que podemos podemos entend entender er por pequeñ pequeña a cuant cuantía, ía, en cuyo cuyo caso caso la autorización judicial sería para los casos de mayor cuantía y, por tanto, de administración extraordinaria. La determinación, reentiende, queda queda librada al buen criterio del tutor, de la opinión opinión del consejo de familia, familia, del menor y, en su caso, a la decisión decisión del juez Dando Dando un breve comentario comentario a lo indicado indicado por Cornejo, Cornejo, puedo puedo decir decir que estoy completamente de acuerdo acuerdo con él puesto que por el bienestar del niño y sobre todo por el cuidado cuidado de sus bienes bienes deben deben de de especifica especificarse rse hasta cual monto pueden pagar las deudas de sus pupilos sin la venia del juez
8.-TUTELA DE MENORES EN SITUACION IRREGULAR: En cuanto cuanto a estos niños en situación situación irregular irregular es loable loable que exista exista en el 10 articulado de la tutela, dando un tratamiento especial especial Para la Doctrina de la Protección Integral se propugna un trato igualitario para la infancia infancia,, sin importar importar las las circunstan circunstancias cias particularm particularmente ente difícile difíciles s de sus sus miembros. Por su parte la Convención Convención sobre sobre los Derechos Derechos del niño parte por reconoce reconocer r princi principio pios s gener generale ales s que consti constituy tuyen en el marco marco obliga obligacio cional nal de los Estado Estados s parte, parte, como son el principio principio a la no discriminaci discriminación ón y el principio principio del interés interés superior del niño, el cual tiene como como fuente inspiradora el principio segundo segundo de la Declaración de los Derechos Humano.
9.-CONCLUSIONES: 10
María Isabel Sokolich Alva, Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas. Gaceta Jurídica Pág.360.
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1.- Los poderes poderes del tutor son más restringidos restringidos que los conferidos conferidos al progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el tutor tutor está está rodead rodeada a de menor menor confi confianz anza a , de maner manera a que que son necesarias mayores mayores cautelas y más rigurosos controles. 2.- Resulta muy claro para entender que si existe la tutela testamentaria, ya no operan las demos demos tutelas. 3.- Las autoridades judiciales deben deben de adoptar una decisión en atención atención a lo que significará el bienestar del infante por encima de cualquier otra consideración, y cuando se señala bienestar se entiende por éste a todo el conjunto conjunto de de aspectos aspectos que garanti garantizará zará el desarroll desarrollo o integral integral del del niño o adolescente. 4.- Debem Debemos os tener tener en claro claro que que tanto tanto el el testam testament ento o como como escrit escritura ura publica deben redactarse con las formalidades formalidades requeridas por por la ley, toda vez que si se declara declara su nulidad, nulidad, carecerá carecerá de validez validez la designación designación de tutor, quedando ésta tan solo como un referente de la voluntad del padre o la madre.
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10.-BIBLIOGRAFIA:
1.- María Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 342 2.-Cornejo Chávez, Héctor., Héctor., Derecho Familiar Peruano. Peruano. 7ma .edición, Librería Studium S.A. Lima, 1988. Pág.74 3.- Pruig Brutau, Josè Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Barcelona, Bosch 1959 Bossert y Zannoni, p.593 4.- Messineo Messineo Francesco, Francesco, Manual Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II, Pág. 173 5.- Plácido Vilcachagua Vilcachagua Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pág.362. Gaceta Jurídica. 6.- Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166 7.- Messineo Messineo Francesco, Francesco, Manual Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II , p 128. 8.- María Isabel Sokolich Alva, Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas. Gaceta Jurídica Pág.360.
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