En búsqueda de la tercera vía. La llamada “justicia restaurativa”, “reparativa”, “reintegrativa” o “restitutiva” - Aída Kemelmajer

EN BÚSQUEDA DE LA TERCERA VÍA. LA LLAMADA “JUSTICIA RESTAURATIVA”, “REPARATIVA”, “REINTEGRATIVA” O “RESTITUTIVA” EMELMAJER  Aída Aí da K EMELMAJER 

SUMARIO: I. Ter mino minolo lo gía. II. Algu  Algunas nas de fi  fini nicio ciones nes. III. Algunas claves claves para para com pren  prender der las de fi  fini nicio ciones nes. IV. Orí   genes  ge nes. V.  Ra zo  zones nes de la apari aparición ción. VI. Nor mati mativa va emana emanada da de or   ga- ga nismos inter  nismos inter nacio naciona nales les que traba traba  jan en el ámbi ámbito to de los dederechos huma humanos nos en la que se funda funda la justi justicia cia restau restaura rati tiva va. VII.  Inte  Intere re  ses que la justi ticia cia restau restaurati rativa va inten intenta ta am pa  parar. rar.  Pro pó si  sitos tos o fines fines gene genera rales les. VIII. Un fin esencial. esencial. La re pa  para ra-ción. IX. Idea filo filo só fi  fica ca que se encuen encuentra tra a la ba se de la justi justi-cia restau restaura rati tiva: va: la demo democra cracia cia par tici tici pati  pativa va. X. Con Conclu clu sio  sio-nes provi provi sorias  sorias. XI. Una es pe  peran ran za final  final .

I. TERMINOLOGÍA1 Descri bir Descri   bir el mode modelo lo que inten intenta ta su pe  perar rar los mode modelos los tradi tradicio ciona nales les no es tarea ta rea fácil. fácil. En efecto, efecto, como como afir man man Dognan Dognan y Cava Cavadi dino, no,2 ...la for ma ma preci precisa sa del nuevo nuevo para paradig digma ma es toda davía vía oscura; en la teoría y en minoló ló gi  gica ca la prácti práctica, ca, el de ba  bate te se carac caracte teri riza za por una gran confu confusión sión ter mino concep ceptual  tual , re y con refle fle ja  jada da muy gráfi gráfica camen mente te por la varie variedad dad de tér minos minos que se pro po  ponen: nen: justi justicia cia posi positi tiva, va, paci pacifi fica cado dora, ra, rela relacio cional, nal, re pa  para rati tiva, va, restau restau-rado ra dora, ra, comu comuni nita taria. ria. Junto Junto a esos ad je  jeti tiva vado dores, res, apare aparecen cen los sustan sustanti tivos vos resti res titu tución, ción, recon reconci cilia liación, ción, restau restaura ración, ción, recom recom po  posi sición, ción, re pa  para ración, ción, ex pia  pia-ción, indem indemni niza zación ción del daño, daño, ser vicios vicios comu comuni nita tarios, rios, media mediación, ción, etcé etcéte tera. ra. 1

Sigo, es pe Sigo,  pecial cialmen mente, te, a Van Ness, D. et al., “Introdu “Introducing cing Resto Restora rati tive ve Justi Justice”, ce”, en Morris-Max Mo rris-Maxwell, well, Res  Resto tora rati tive ve Justi Justice ce for Juve Juveni niles. les. Con fe  feren rencing, cing, Media Mediation tion and Cir cles cles, Oxford, Hart Pu blishing, 2001, pp. 13 y ss. 2 Ci Cita tados dos por Miers, David, David,   An Inter na natio tional nal Review Review of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce, Londres, Home Home Office, Office, 2001, p. 88. 271

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Algunos auto Algunos autores res se incli inclinan nan por los ad je  jeti tivos vos “con “conci-conci cilia liati tiva va” o “conci liado lia dora”; ra”;3 el incon inconve venien niente te de esta esta ter mino minolo logía gía es que de ja fuera fuera cier tos tos  progra  pro gramas mas que son par te te del movi movimien miento to en los que, en defi defini niti tiva, va, no se llega lle ga a una estric estricta ta conci concilia liación. ción. Otros ha blan de justi justicia cia “transfor  “transfor mado madora”, pala pala  bra dema demasia siado do gené genéri rica ca y, conse consecuen cuente temen mente, te, poco poco ex pre  presi siva va del fenó fenóme meno no que se quiere quiere descri descri bir.  bir. Muchos Mu chos prefie prefieren ren los cali califi fica cati tivos vos “re pa  para rati tiva”, va”, “re pa  para rado dora”, ra”, “resti “restitu tu-tiva” ti va” o “reinte “reintegra grati tiva”; va”;4 es estas tas ad je  jeti tiva vacio ciones nes son muy ex pre  presi sivas, vas, pero pero tienen tie nen el incon inconve venien niente te de mirar mirar casi casi exclu exclusi siva vamen mente te a la vícti víctima, ma, atender sólo sólo a los vínculos vínculos ofensor-víc ofensor-vícti tima, ma, y excluir excluir a la comu comuni nidad. dad. La cali califi fica cación ción “restau “restaura rado dora” ra” o “restau “restaura rati tiva” va” (res inglés restau taura rati tive, ve, en inglés y en francés), francés), en cam bio, parece más cer cana cana al justo justo medio, medio, desde que com pren  prende de a la vícti víctima, ma, al autor autor e, inclu incluso, so, a la comu comuni nidad. dad. Por eso, las ex pre  presio siones nes “ Res inglés, y “ Jus  Restau taura rati tive ve Justi Justice ce”, en inglés,  Justi tice ce Resto Restora rati tive ve”, en francés, fran cés,5 han sido sido promo promovi vidas das en el Congre Congreso so Inter nacio nacional nal de Crimi Crimino no-logía lo gía de Buda Buda pest de 1993, y han gana ganado do im pul  pulso so a través través de las confe confe-rencias ren cias inter  inter nacio naciona nales les reali realiza zadas das en Adelai Adelaida da (Austra (Australia), lia), Ámster dam dam (Holan (Ho landa) da) y Montreal Montreal (Cana (Canadá). dá).6 No obstan obstante, te, algu algunos nos auto autores res buscan buscan un susti sus titu tuto, to, pues entien entienden den que ese cali califi fica cati tivo vo no tiene tiene una ver dade dadera ra tratraducción duc ción lingüís lingüísti tica ca equiva equivalen lente te en otras lenguas, lenguas, dado dado que la pala pala bra “restau “res taura ración” ción” (en es pa  pañol), ñol), o “restau “restaura razio zione” ne” (en italia italiano), no), en el lengua lengua je común, de todos los días, se vincu cula la a acti activi vidades dades más mate materia riales. les.7 Pese Pe se a las discre discre pan  pancias cias ter mino minoló lógi gicas, cas, ha bría algo algo común común a todos todos los usos de la ex pre  presión sión “justi “justicia cia restau restaura rado dora” ra” o “justi “justicia cia restau restaura rati tiva”, va”, fór3

Ponti Pon ti Gianlui Gianluigi, gi, “Ri para  parazio zione ne dei tor ti ti e giuti giutizia zia conci concilia liati tiva”, va”, en Ponti, Ponti, Gianlui Gianluigi gi (ed.), Tu G iuffrè, 1995, p. 3. Tute tela la della della vit tima tima e media media zio  zione ne pena penale le, Mi lán, Giuffrè, 4 Pa Para ra esta esta últi última, ma, véase véase Highton, Highton, E. et al., Re so  solu lución ción al ter  ter nati nativa va de disputas disputas y sissisBuenos Aires, Aires, Ad Hoc, 1998, capí pítu tulo lo IV: Los principios de la justi ticia cia restitema te ma penal  penal , Buenos tuti tu tiva va (pp. 71-92). 5 Bru Bruce, ce, Archi bald,   bald, “La justi justice ce restau restaura rati tive: ve: condi conditions tions et fonde fondements ments d’une d’une transfor mation mation démo démocra crati tique que en droit pénal”, pénal”, texto texto presen presenta tado do en el semi semina nario rio inter  inter nacio nacional nal francó fran cófo fono no “La justi justice ce ré pa  para ratri trice ce et la média médiation: tion: conver  conver gences gences ou diver  diver gences”, gences”, QuéQué bec, Cana dá, Mai, 2002. 6 Tu Tuma marit rit Suma Sumalla, lla, Joseph, Joseph, “La media mediación ción re pa  para rado dora ra en la ley de res pon res ponsa sa bi  bili lidad dad  penal  pe nal del menor”, menor”, en Gonzá González lez Cussac Cussac et al. (coords.),  Jus  Justi ticia cia penal penal de meno menores res y jóve jóveV alencia, Ti Tirant rant lo Blanch, 2002, p. 48. nes, Va 7 Kemeny, ci cita tado do por Miers, David, David,  An Inter natio national nal Review Review of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce, cit., nota 2.

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mula, como se ha di mula, dicho, cho, “conve venien niente temen mente te corta”: se tra trata ta de una variedad de prácti prácticas cas que buscan buscan res pon  ponder der al crimen crimen de un modo modo más consconstructi truc tivo vo que las res pues  puestas tas dadas dadas por el siste sistema ma puni puniti tivo vo tradi tradicio cional, nal, sea el retri retri buti  butivo, vo, sea el reha bi  bili lita tati tivo. vo. Aun a riesgo riesgo de un exce exceso so de sim pli  pli-fica fi cación, ción, podría podría decir  decir se se que la filo filoso sofía fía de este este mode modelo lo se resu resume me en las tres “R”: res pon si  ponsa sa bi  bili lidad, dad,  sibi bility, lity, resto restora ration tion and rein reinte te gra  gration tion (res pon restau res taura ración ción y reinte reintegra gración). ción).8 Res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad del autor, autor, desde desde que cada cada uno de  be res ponder  ponder por las conduc conductas tas que asume asume li bremen  bremente; te; restau restaura ra-ción de la vícti víctima, ma, que debe ser repa para rada, da, y de este este modo modo salir de su po po-sición si ción de vícti víctima; ma; reinte reintegra gración ción del infrac infractor, tor, resta resta ble  blecién ciéndo dose se los víncuvínculos con la socie sociedad dad a la que tam bién se ha daña dañado do con el ilíci ilícito. to. Me ceñi ceñiré ré a este este as pec  pecto to del movi movimien miento, to, aunque aunque no igno ignoro ro que uno de sus más grandes grandes soste sostene nedo dores, res, Braithwai Braithwaite, te, ha dado dado a la ex pre  presión sión “restau “res taurar” un al alcan cance mu mucho cho más extenso. Afir ma ma que se está está ante un  proce  pro ceso so restau restaura rati tivo vo toda toda vez que se da a los afecta afectados dos la opor tuni tunidad dad de decir de cir su histo historia, ria, sus conse consecuen cuencias cias y sus nece necesi sida dades des para para inten intentar tar poner  poner  las cosas en el lu lugar gar correc correcto, to, y siem  pre que esa opor tunidad apa aparez rezca ca dentro den tro del mar co co de los valo valores res que inclu incluyen yen la nece necesi sidad dad de curar curar las heri he ridas. das. Por eso, la justi justicia cia restau restaura rati tiva va no ver sa sa sólo sólo so bre el deli delito, to, sino sino so bre la paz y el modo modo de educar educar a los jóve jóvenes nes de la for ma ma menos menos puni puniti ti-va y más decen decente te posi posi ble.  ble. No es sólo sólo una res pues  puesta ta al pro ble  blema ma de la dedelincuen lin cuencia; cia; se trata trata de una filo filoso sofía fía inte integral gral (a ho holis listic tic philo philo sophy);9 es un modo modo de construir construir un senti sentido do de comu comuni nidad dad a través través de la creación creación de rela re lacio ciones nes no violen violentas tas en la socie sociedad. dad. Desde Desde una pers pec  pecti tiva va re pu bli  blica cana, dice, dice, restau restaurar rar a las vícti víctimas mas puede puede signi signifi ficar: car: restau restaurar rar la pro pie  piedad dad  per dida, dida, la lesión lesión infe inferi rida, da, el senti sentido do de segu seguri ridad, dad, la digni dignidad, dad, las rela rela-ciones hu huma manas, nas, el am bien  biente, te, la li ber  bertad, la com pasión, la paz, la libre deter  de ter mina minación, ción, el senti sentido de los de be  beres res como como ciuda ciudada dano, no, la demo democra cracia cia deli de li bera  berati tiva, va, la ar monía monía basa basada da en los senti sentimien mientos tos de que se hizo hizo justi justi-cia, etcé etcéte tera. ra. Esta diver  diver sidad sidad de “restau “restaura racio ciones”, nes”, le  jos de de bili  bilitar tar rerefuer za za el nuevo nuevo movi movimien miento, to, pues, en defi defini niti tiva, va, im pli  plica ca restau restaurar rar a las víctimas, a los ofen ofenso sores y a la sociedad.10 8

Miers, D. et al.,  An Explora Exploratory tory Evalua Evaluation tion of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce Schemes Schemes, Londres, Home Home Office, Office, 2001, p. 9. 9 Braith Braithwai waite, te, John,  Res Nueva York,  Restau taura rati tive ve Justi Justice ce and Res pon si  sive ve Re gu  gula lation tion , Nueva Oxford Univer  Univer sity sity Press, 2002, VII. 10 Braith Braithwai waite, te, John, Cri University of Chica Chicago, go, 1999. Crime me and Justi Justice ce, Univer

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Otros auto autores creen que es este te fin no es alcan alcanza za ble;11 más aún, no es convenien veniente te que la gente gente que traba ja en estos programas crea que tiene fines fi nes tan am plios, pues luego luego com prue ba que no se cum plen, se desi desilu lu-sionan sio nan y abando abandonan nan la misión. misión.12 Cualquiera quiera que sea la posi posición frente a la vi visión sión am plia, puede decir  cir se se que todas todas las cultu culturas, ras, todos todos los países, países, tienen tienen tradi tradicio ciones nes “restau “restaura rati tivas” vas” de este tipo, sea en la fami milia, lia, la escue escuela, la, la iglesia, iglesia, u otros gru pos comu comu-nita ni tarios. rios. Hasta Hasta la di ploma  plomacia cia puede puede ser  res mismo el restau taura rati tiva va: no es lo mismo Tratado tado de Ver salles salles de 1919, a tra vés de una ce cere remo monia nia de degrada dación ción que tendía tendía a humi millar llar a la Alema Alemania nia venci cida, da, que el Plan Marshall Marshall desdes  pués de la Segun Segunda da Guerra Guerra Mundial, Mundial, que tuvo tuvo un senti sentido do restau restaura rati tivo, vo, reinte rein tegran grando do a Alema Alemania nia en la comu comuni nidad dad inter  inter nacio nacional. nal. II. ALGUNAS DEFINICIONES En estos estos últi últimos mos años, el concep concepto to de justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, que alguien alguien cali ca lifi ficó có de “atracti “atractivo”, vo”,13 ha gana ganado do po pu  pula lari ridad dad tanto tanto entre entre los acadé académi mi-cos cuanto cuanto en los opera operado dores res que deter  deter minan minan las polí políti ticas cas en el ám bi  bito to de la justi justicia cia penal. penal. Sin em bar go, go, las defi defini nicio ciones nes no son unívo unívocas. cas. Para Pa ra algu algunos, nos, inclu incluso, so, la defi defini nición ción no es posi posi ble  ble por que: que: a) no es una teoría teo ría acadé académi mica ca del deli delito to o de la justi justicia, cia, y b) los reme remedios dios pro pues  puestos tos son muy diver  diver sos; sos; o sea, las inicia iniciati tivas vas tienen tienen natu natura rale leza za  plu  plural. ral. Se afirma, enton entonces, ces, que re pre  presen senta ta un modo modo eclécti ecléctico co de res pon  ponder der exito exitosasamente men te a deter  deter mina minados dos pro ble  blemas mas pena penales les mer ced ced a la ex pe  perien riencia cia acumu acumu-lada. la da. Dado Da do el lími límite te de este este tra ba jo, me limi limita taré ré a re pro  produ ducir cir sólo sólo dos. Para Pa ra Ceret Ceretti, ti, un autor autor italia italiano, no, la justi justicia cia restau restaura rati tiva va es el para paradig digma ma de una  justicia cia que com pren  prende de la vícti víctima, ma, el im pu  puta tado do y la comu co muni nidad dad en la ... justi búsqueda búsque da de solu solucio ciones nes a las con se  secuen cuencias cias del con flic  flicto to gene genera rado do por el  hecho he cho delic delictuo tuo so con el fin de promo pro mover ver la re pa  para ración ción del daño, daño, la recon recon-11

Johnstone, Johnsto ne, Gerry,  Res Willan llan Pu Resto tora rati tive ve Justi Justice. ce. Ideas, Values, Values, Deba Debates tes, Devon, Wi  blising,  bli sing, 2002, p. 19. 12 Pe Peters, ters, Tony, “Victim-Offen “Victim-Offender der Media Mediation: tion: Reality Reality and Challen Challenges”, ges”, VicLovai vaina, na, Leuven Leuven tim-Offender tim-Offen der Media Mediation tion in Euro Euro  pe. Making Making Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce Work , Lo Univer  Uni ver sity sity Press, 2000, p. 15. 13  Ibi  Ibidem dem, p. 10.

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ciliación cilia ción entre entre las par tes tes y el for tale taleci cimien miento to del senti sentido do de se gu  guri ridad dad cocodesafío es su perar la lógi gica ca del casti castigo go pasan pasando a una lec lectu tura ra lecti lec tivo vo. El desa

relacio rela cional nal del fenó fenóme meno no crimi criminal, nal, enten entendi dido do prima primaria riamen mente te como como un conconflicto flic to que provo provoca ca la ruptu ruptura ra de ex pec  pecta tati tivas vas socia sociales les sim bó  bóli lica camen mente te com par tidas. tidas.14

Tony Marshall, Marshall, un crimi criminó nólo logo go britá británi nico, co, pro po  pone ne la siguien siguiente te defi defini ni- proce ce so en el que todas todas las par tes tes imimción: “Justi “Justicia cia restau restaura rado dora ra es un  pro  plicadas  plica das en un deter  de ter mina minado do deli delito, to, re suel ven ven colec colecti tiva vamen mente te cómo cómo mamane  jar las con se  secuen cuencias cias del deli delito to y sus im pli  plica cacio ciones nes para para el futu futuro ro”.

Esta defi defini nición ción ha sido sido reco recogi gida da en la Decla Declara ración ción de Leuven Leuven de mayo mayo de 1997, que es pe  pecí cífi fica camen mente te aconse aconse ja el acer camien camiento to restau restaura rati tivo vo para para los casos casos de delin delincuen cuencia cia juve juvenil. nil.15 III. ALGUNAS CLAVES PARA COMPRENDER LAS DEFINICIONES La me  jor com pren  prensión sión de estas estas defi defini nicio ciones nes exige exige recor  recor dar dar algu algunos nos concep con ceptos tos bási básicos. cos. 1. El delito La justi justicia cia restau restaura rati tiva va no niega niega que el deli delito to afecta afecta a la socie sociedad, dad, pero afir ma ma que esa dimen dimensión sión pú bli  blica ca no de be ser el único único punto punto de par titida para resol solver ver qué debe hacer se. se. El deli delito, to, más que la viola violación ción a una regla re gla legal legal de conduc conducta, ta, es una viola violación ción o ataque ataque de una per sona sona a otra  per sona. sona. No inte intere resa sa tanto tanto el dere derecho cho abstrac abstracta tamen mente te viola violado do sino sino el hehecho concre concreto to de que una per sona sona fue lesio lesiona nada da por las accio acciones nes ilíci ilícitas tas de otra, y es ese daño daño el que de be ser repa para rado.16 Muchas Mu chas veces, veces, la comi comisión sión de un hecho hecho defi defini nido do por la ley como como deli deli-to veri verifi fica ca un conflic conflicto to que, en defi defini niti tiva, va, queda queda acota acotado do a las par tes: tes: obobviamen via mente, te, en el hur to, to, la lesión lesión a un veci vecino, no, el li bramien  bramiento to de un cheque cheque sin fondos, fondos, la usur  pa  pación ción de un inmue inmue ble, la comi comisión sión de una esta estafa, fa, una 14

Ceretti, Ceret ti, A. et al., “Giusti “Giustizia zia ri para  parati tiva va e media mediazio zione ne pena penale: le: es pe  perien rienze ze e prati pratiche che a confron con fronto”, to”, en Sca pa  parro, rro, Fulvio, Fulvio,   Il corag   gio di media Milán, lán, Gueri Guerini ni e Associa Associati, ti, mediare re, Mi 2001, p. 309. 15 Ci Cita tado do por Weite Weitekamp, kamp, Elmar, “Research “Research on Victim-Offen Victim-Offender der Media Mediation. tion. Findings Findings and Needs N eeds for the Futu tures”, res”, Vic nota 12, p. 103. Victim-Offen tim-Offender der Media Mediation tion in Euro Euro pe…, cit., nota 16 John Johnsto stone, ne, Gerry,  Res  Resto tora rati tive ve Justi Justice. ce. Ideas, Values, Values, Deba Debates tes, cit., nota 11, p. 65.

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amenaza, hay un in amena inte terés rés gene general ral en la reso resolu lución ción del conflic conflicto, to, pero pero ese inte in terés rés gene general ral puede puede quedar quedar agota agotado do cuando cuando las par tes tes llegan llegan a una sosolución. lu ción. En suma, suma, el deli delito to no de be ser consi conside dera rado do sólo sólo un ilíci ilícito to come cometi ti-do contra contra la socie sociedad, dad, un com por tamien tamiento to que viola viola el or den den consti constitui tuido do y que, por lo tanto, tanto, recla reclama ma una pena pena a cum plir; es tam bién una conduc conducta ta intrín in trínse seca camen mente te daño dañosa sa y ofensi ofensiva va que puede puede provo provocar car a la vícti víctima ma priprivación, va ción, sufri sufrimien miento, to, dolor dolor y hasta hasta la muer te, te, por lo que ella tiene tiene dere derecho cho a pe peti ticio cionar nar algu alguna na for ma ma de re pa  para ración ción del daño daño provo provoca cado. do.17 Desde Des de esta esta pers pec  pecti tiva, va, el siste sistema ma vigen vigente te no sir ve ve por que que no satis satisfa face ce a nadie; na die; la pena pena esta estatal tal no solu solucio ciona na ningún ningún conflic conflicto, to, ni el de la vícti víctima ma ni el de la comu comuni nidad. dad. 2. Otras claves. De la autocomposición al monopolio estatal.   Posibles causas del cambio

En las socie socieda dades des primi primiti tivas vas no ha bía dere derecho cho sino sino vengan venganza; za; un hito hito  posi  po siti tivo vo en la evolu evolución ción del siste sistema ma fue la re pa  para ración ción del daño, daño, en sus comien co mienzos zos por el gru po al que per tene tenecía cía quien lo ha bía causa causado, do, luego luego  por el indi indivi viduo duo autor. autor. No obstan obstante, te, hay que recor  recor dar dar que lo que pare pareció ció un avance, avance, no siem pre fue realmen realmente te tal, por que que las com pen  pensa sacio ciones nes popodían llevar llevar a la rui na y, más aún, a la es escla clavi vitud. Poste Pos terior  rior mente, mente, la res pues  puesta ta al deli delito to no fue la com pen  pensa sación ción al daña dañado sino sino la puni punición ción retri retri buti  butiva va al autor autor por par te te de quien ejer ce ce el poder. poder. Duran Du rante te el medioe medioevo, vo, ese poder poder estu estuvo vo en manos manos de los seño señores res feuda feudales; les; cuando cuan do devi devino no el Estado Estado único, único, tam bién centra centrali lizó zó en él el poder poder de sansancionar. cio nar. La pregun pregunta ta es por qué una justi justicia cia que era com pen sa  sado dora ra cam bió de manos ma nos y tomó tomó un carác carácter ter eminen eminente temen mente te  pu  puni niti tivo vo. La res pues  puesta ta tradi tradicio cional nal es que ese cam bio fue un gran progre progreso; so; en el deli de lito to están están com pro  prome meti tidos dos inte intere reses ses pú bli  blicos, cos, y por lo tanto, tanto, la auto auto-com po  posi sición ción no tiene tiene lugar. lugar.18 Desde Des de otra perspecti tiva, va, se res pon  ponde de que el traspaso obe obede deció a razones fisca fiscales les y polí políti ticas: cas: alre alrede dedor dor del siglo siglo XII, los baro barones, nes, los pode poderes res eclesiás ecle siásti ticos y el rey emp  eza ron a tener tener control de la jus justi ticia para po poder  der  17 18

Ceretti, Ceret ti, A. et al., op. cit., nota no ta 14, p. 309. Aldea Mosco Moscoso, so, Rodol Rodolfo, fo,  De la auto autocom com po si  sición. ción. Una contri contribu bución ción al estu estudio dio de Santiago, go, Edito Editorial rial Jurí Jurídi dica ca de Chile, Chile, 1989, p. 208. la solu solución ción de los con flic  flictos tos jurí  jurí dicos dicos, Santia

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 per ci ci  bir los im pues  puestos tos so bre las sumas sumas que los ofenso ofensores res paga paga ban a las vícti víc timas; mas; mira miraron ron al proce proceso so como como una fuente fuente de recur  recur sos, sos, un su ple  plemen men-to a los im po pu  pula lares res tri butos.  butos.19 Pa Para ra esta po posi sición, ción, el paso de la justicia manos de la comu comuni nidad dad a la re poder del EstaEstare pa  para rado dora ra en manos retri tribu buti tiva va en poder do tuvo tuvo los siguien siguientes tes incon inconve venien nientes: tes: a) los inte intere reses de la víc vícti tima ma fuefueron olvi olvida dados; dos; si la vícti víctima ma quiere quiere ser re pa  para rada da de be ir al siste sistema ma civil, civil, más costo costoso; so; b) la gente gente piensa piensa que el ilíci ilícito to es una cuestión cuestión del Estado, Estado, no de la comu comuni nidad, dad, conse consecuen cuente temen mente, te, se desen desentien tiende de del pro ble  blema ma cuando cuan do no está está afecta afectada da direc directa tamen mente, te, y c) lo que em pe  pezó zó siendo siendo una fuente fuen te de recur  recur sos sos ter minó minó siendo siendo un nego negocio cio que deman demanda da dema demasia siados dos gastos. gas tos. Es nece necesa sario, rio, pues, insta instalar lar un siste sistema ma que no olvi olvide de a la vícti víctima ma (princi (prin ci pal   pal prota protago gonis nista ta del deli delito), to), en el cual la socie sociedad dad esté esté invo involu lucra cra-da, y que per mita mita reha bi  bili litar tar al delin delincuen cuente, te, entre entre otras razo razones, nes, por que que  para  pa ra la socie sociedad dad la reha bi  bili lita tación ción es menos menos costo costosa sa que la exclu exclusión. sión. 3. Otras reglas Susan Shar  pe,20 au Susan auto tora ra cana canadien diense, se, ha pro pues  puesto to cinco cinco princi princi pios   pios claclaves (key princi para ra ayudar ayudar a enten entender der algu algunas nas de las defi defini nicio ciones. nes. princi ples  ples) pa En su opinión, opinión, la justi justicia cia restau restaura rati tiva: va: — Invita a la  par tici todos; la vícti víctima ma y el tici pación  pación y al con sen so de todos; ofensor ofen sor tienen tienen par tici tici pación  pación pero pero tam  bién le abren las puer tas a otras per sonas sonas invo involu lucra cradas das (por ejem plo, los veci vecinos nos daña dañados dos inindirec di recta tamen mente te por el ilíci ilícito). to). — Preten tende de cu roto. La prime primera ra pregun pregunta ta a contes contestar  tar  curar rar lo daña dañado do, lo roto. es: ¿qué nece necesi sita ta la vícti víctima ma para para curar, curar, para para recu recu pe  perar rar el senti sentido do de la segu seguri ridad? dad? La res pues  puesta ta es: prima primaria riamen mente, te, la vícti víctima ma nece necesi sita ta infor  in for mación mación y ex pre  presar sar su angus angustia. tia. — Persigue s igue al can can  zar una res pon  pon sa  sabi bili lidad dad com ple  pleta ta y direc directa ta. El infractor frac tor de be reco recono nocer cer lo que hizo hizo mal, pero pero además además de be inten intentar  tar  reparar  parar lo. lo. Explicar Explicar su conduc conducta a la víc vícti tima ma y a la socie sociedad dad es dar  el primer primer paso paso para para la re pa  para ración. ción. 19 20

Johnstone, Johnsto ne, Gerry,  Res ., nota nota 11, p. 42.  Resto tora rati tive ve Justi Justice. ce. Ideas, Values, Values, Deba Debates tes, cit ., Cita Ci tado do por Van Ness, D. et al., “Introdu “Introducing cing Resto Restora rati tive ve Justi Justice”, ce”, op. cit., nota 1,  pp. 5 y 6.

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— Busca reu  —  lo que el ilí cito reunir  nir  — o al menos menos acer car  car  cito divi dividió dió; la reconci recon cilia liación ción de la vícti víctima ma con el ofen sor, y de ambos ambos con la cocovíctima ma y de ofensor ofensor no de be per durar; durar; por el muni mu nidad  dad . El rol  de vícti

contrario, contra rio, sólo sólo de  be ser tem po  poral ral por que que conclui concluirá rá a través través de la re pa  para ración. ción. — Persigue s igue es estre trechar char las fuer   zas de la comu comuni nidad dad para para evitar evitar nuevos nuevos delito to causa causa daño, daño, pero pero tam bién reve revela la in jus  justi ticias cias ante anteilí citos citos. El deli riores rio res (por ejem plo, un siste sistema ma econó económi mico co o racial racialmen mente te in jus  justo). to). La fuer zas zas de la comu comuni nidad dad de ben unir se, se, pues, para para dismi disminuir nuir las causas cau sas del ilíci ilícito. to. IV. ORÍGENES La actual actual descrip descripción ción del mode modelo lo de justi justicia cia restau restaura rati tiva va es de recien reciente te ela bo  bora ración; ción; sin em bar go, go, las ideas que la fundan fundan vienen vienen desde desde anti antiguo. guo. En el “hallaz “hallazgo” go” de esos oríge orígenes nes inci incide, de, como como no puede puede ser de otro momodo, la mayor mayor o menor menor sim pa  patía tía que se tenga tenga por la solu solución ción pro pues  puesta. ta. La resti restitu tución ción a la vícti víctima ma como como res pues  puesta ta econó económi mica ca al hecho hecho delic delicti ti-vo apare aparece ce en docu documen mentos tos muy remo remotos: tos: el Códi Código go de Hammu Hammura ra bi prepreveía la resti restitu tución ción para para algu algunos nos deli delitos tos contra contra la pro pie  piedad; dad; la Ley de las Doce Do ce Ta  blas precep preceptua tua  ba que el ladrón ladrón conde condena nado do paga pagara ra el do  ble del valor va lor del bien ro ba  bado, do, tres veces veces el valor valor si el bien era encon encontra trado do en su casa, ca sa, y cuatro cuatro si ha bía obsta obstacu culi liza zado do la per secu secución. ción. En Inglate Inglaterra, rra, en el año 600 d. C., el rey de Kent, Ethel bert,   bert, desa desarro rrolló lló un siste sistema ma deta detalla llado do de bare baremos mos para para la valua valuación ción del daño, daño,21 et etcé céte tera. ra. Sin em bar go, go, en opinión opinión de Beaudoin, Beaudoin, juez de la Cor te te de Qué bec,22 la idea central central de la justi ticia cia restau restaurativa, co como mo se la entien entiende hoy, ha si si-do toma tomada da de la ex pe  perien riencia cia de los pueblos nó nóma mades, des, más par ticu ticular  lar menmente autóc autócto tonos, nos, en los su pues  puestos tos en que el infrac infractor tor era un miem  bro del clan o alguien alguien cono conoci cido do por su comu comuni nidad; dad; excluir  excluir lo lo era per  ju  judi dicial cial para para los inte intere reses ses y la su per viven vivencia cia del gru po; el modo modo de sanar sanar la situa situación ción era, pues, obligar al infrac fractor tor a re pa  parar rar el mal causa sado do y rehabili litar  tar lo; lo; de este es te modo, modo, los lazos lazos entre entre el autor autor del deli delito, to, la vícti víctima ma y la comu muni nidad dad queda que da ban resta resta ble  bleci cidos. dos. 21

Gatti, Hum ber to Gatti, to y Maru Marugo, go, Maria Maria Ida, “La vitti vittima ma e la giusti giustizia zia ri para  parati tiva”, va”, en Ponti, Pon ti, Gianlui Gianluigi gi (ed.), Tu ., nota 3, p. 87. Tute tela la della della vit tima tima e media media zio  zione ne pena penale le, cit ., 22 Con Confe feren rencia cia pronun pronuncia ciada da en Mendo Mendoza, za, en diciem diciem bre de 2002.

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En reali realidad, dad, la justi justicia cia restau taura rati tiva va existe existe desde desde hace hace muchos muchos siglos siglos en  pue blos de diver  diver sas sas cultu culturas. ras. Aunque Aunque con otro nom bre, estas estas tradi tradicio ciones nes vivían vi vían en Cana Canadá, dá, Nueva Nueva Zelan Zelanda da y en otros países países donde donde el fenó fenóme meno, no,  pese  pe se al mono mono po  polio lio esta estatal tal de la justi justicia, cia, sigue sigue funcio funcionan nando. do. Ello obede obedece, ce, es pe  pecial cialmen mente, te, a que en los años sesen sesenta ta los pue blos colo coloni niza zados dos de Nor teamé te améri rica, ca, Austra Australia lia y Nueva Nueva Zelan Zelanda da em pe  peza zaron ron a luchar luchar para para hacer hacer rerevivir vi vir su justi justicia cia tradi tradicio cional. nal. En gene general, ral, los auto autores res23 mar can can el comien comienzo zo de esta esta eta pa en el caso caso solu solucio ciona nado do en 1974, en Kitche Kitchener, ner, Ontario, Ontario, Cana Cana-dá. Se cuenta que Mark Yantzi, un miem bro de la secta secta meno menoni nita, ta, esta esta ba cansa can sado do de la falta falta de res pues  puesta ta judi judicial cial efecti efectiva va a los nume numero rosos sos ataques ataques a la pro pie  piedad dad reali realiza zados dos por meno menores res de edad. En uno de estos estos proce procesos, sos, dos jóve jóvenes nes fueron fueron conde condena nados dos por veinti veintidós dós actos actos vandá vandáli licos; cos; Yantzi Yantzi  pidió  pi dió al juez que per mitie mitiese se un encuen encuentro tro entre entre los delin delincuen cuentes tes y las vícvíctimas. ti mas. El juez aceptó aceptó y or denó denó a los dos conde condena nados dos que fuesen fuesen con Yantzi Yant zi y Worth (otro inte integran grante te de la secta), secta), y luego luego le hicie hicieran ran un infor  infor me de lo que ha bían visto, visto, conver  conver sado sado con las vícti víctimas, mas, y de los daños daños que éstas éstas ha bían sufri sufrido. do. La solu solución ción fue exito exitosa sa y los jóve jóvenes nes infrac infracto to-res se reincor  reincor  po  pora raron ron a la socie sociedad. dad. En algu algunos nos países, países, pues, los proce procesos sos de justi justicia cia restau restaura rati tiva va se han inicia ini ciado do ba jo la ins pira  piración ción de ideas reli religio giosas; sas;24 en otros, como como Norue Norue-ga, la reli religión gión nunca nunca ha inter  inter veni venido, do, desa desarro rrollán llándo dose se ba jo concep concepcio ciones nes abso ab solu luta tamen mente te secu secula lares. res.25

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Véase, entre otros, Highton, E. et al., Re so  solu lución ción al ter  ter nati nativa va de disputas disputas y siste sistema ma  penal   pe nal , cit., nota 4, p. 157. 24  No de be creer se se que todos todos los secto sectores res del cristia cristianismo nismo han esta estado en contra de las cár celes. celes. Por el contra contrario, rio, los cuáque cuáqueros ros fueron fueron siem pre entu entusias siastas tas defen defenso sores res de la cár cel como el mo modo do nor mal mal de respon ponder der al delito. Ellos creían que los ofen ofenso sores res no se refor man man a menos menos que reco reconoz nozcan can el peca pecado y se arre pien  pientan; tan; pues bien, según según ellos, la ex perien  pe riencia cia car cela celaria ria les provee provee la opor tuni tunidad dad de este este arre pen  penti timien miento to por que que el convic convicto to de be ser colo coloca cado do en aislamien miento, to, provis visto to sólo sólo de un texto de la Biblia. Este sis siste tema carcela ce lario rio se insta instaló ló en la Walnut Walnut Street Jail de Fila Filadel delfia, fia, y en su momen momento to fue muy criti tica ca-do por Alexis Alexis de Tocque Tocquevi ville lle cuando cuando visi visitó tó los Estados Estados Unidos; Unidos; el presti prestigio gioso so francés francés soste sos tenía nía que ese siste sistema ma car cela celario rio lleva lleva  ba a la de presión  presión y a la insa insanía. nía. Dean-Myrda, Mark y Cullen, Cullen, Francis, Francis, “The Panacea Pendu dulum. lum. An Account of Commu Community nity as a Res ponse  pon se to Crime”, Crime”, en Lawren Lawrence ce F. Travis Travis III (ed.), Pro  Proba bation, tion, Paro Parole, le, and Commu Community nity CoCoWave veland land Press, 1985, p. 12. rrections. rrec tions. A Reader  Reader , Illinois, Wa 25 Ke Kemény, mény, Siri Siri Ilona, Ilona, “Policy “Policy Deve Develop lopments ments and the Concept Concept of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce through Media Mediation”, tion”, Vic ., nota 12, p. 83. Victim-Offen tim-Offender der Media Mediation tion in Euro Euro pe..., cit .,

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V. R AZONES AZONES DE LA APARICIÓN Se ha dicho26 que la justi justicia cia restau restaura rati tiva va es el produc producto to de la con junción de tres corrien corrientes tes de pensa pensamien miento to ideoló ideológi gica camen mente te hete hetero rogé géneas: neas: a) la que mostró mostró la fractu fractura ra de las insti institu tucio ciones nes tradi tradicio ciona nales les de regu regula lación ción y, conse con secuen cuente temen mente, te, la imagen imagen de una comu comuni nidad dad per dida dida que es nece necesa sario revi revivi vifi ficar; car; b) la corrien corriente te que denun denunció ció los efectos efectos devas devasta tado dores res del siste sis tema ma penal penal en la vida vida del delin delincuen cuente, te, y c) la que pro pi  pició ció el desa desarro rro-llo de meca mecanis nismos mos tenden tendentes tes a exaltar exaltar los dere derechos chos del hom bre y, conse conse-cuente cuen temen mente, te, tam bién los de las vícti víctimas. mas. La confluen confluencia cia de estas estas tres corrien corrientes tes ex pli  plica caría ría la am bi  bigüe güedad dad del mode mo delo lo y las difi dificul culta tades des para para deter  deter minar minar su ver dade dadera ra natu natura rale leza za jurí jurídi dica. No obstan obstante, te, la idea por todos todos com par tida tida es que el apara aparato to insti institu tucio cio-nal es insu insufi ficien ciente te para para afrontar afrontar los pro ble  blemas, mas, ínti íntima mamen mente te unidos unidos a la reali rea lidad dad socio sociocul cultu tural ral del niño niño infrac infractor. tor. VI. NORMATIVA EMANADA DE ORGANISMOS INTERNACIONALES QUE TRABAJAN EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA QUE SE FUNDA LA JUSTICIA RESTAURATIVA 27

Haré refe Haré referen rencia cia a algu algunos nos docu documen mentos tos inter  inter nacio naciona nales; les; en este este reco recorri rri-do, como como no podía podía ser de otro modo, modo, me deten detendré dré es pe  pecial cialmen mente te en los textos tex tos emana emanados dos de los distin distintos tos or ganis ganismos mos per tene tenecien cientes tes a las Nacio Nacio-26

Faget, Jacques, Faget, Jacques,  La média Pa rís, Érès, 1992, p. 23. médiation. tion. Essai de poli politi tique que péna pénale le, París, 27 Véa Véase, se, es pe  pecial cialmen mente, te, Spiri Spirito, to, Danie Daniela, la, “Princi “Princi pi   pi pena penali li e diret diretti tive ve inter  inter nazio naziona nali li nel nuovo nuovo proces processo so mino minori rile”, le”, en Catal Cataldo do Neu bur ger ger (ed.),  Nel segno del mino re. Psico co-Padua, dua, Ce dam, 1990, pp. 219 y ss. No hay lo gia e dirit  dirit to to nel nuevo nuevo proces proces so mino minori rile le, Pa refor  re for ma ma legis legisla lati tiva va de las últi últimas mas dos déca décadas das que no mencio mencione ne los docu documen mentos tos inter  inter na naciona cio nales les como como funda fundamen mento to de la solu solución ción (aunque (aunque de algu alguna na mane manera ra los traicio traicione); ne); prácpráctica ti camente mente no se encuentra un autor que es escri criba mo moder  der namen namente te de la cuestión cuestión y que no haga ha ga refe referen rencia cia a ellos. A vía de ejem plo, veánse veánse D’Antonio, D’Antonio, Daniel Daniel H., De  Dere rechos chos funda funda-Rosa sario, rio, Zeus, 1999, p. 227; Guilhem jouan, Jean Yves, “Les enjeux menta men tales les del niño niño, Ro de la média médiation/ré tion/ré pa  para ration tion pour le média médiateur”, teur”, en Cario, Cario, Ro bert (dir.), La média médiation pé pé-Pa rís, L’Harmat mattan, tan, 1997, p. 105; Bustos Bustos Ramí Ramírez, rez, nale. na le. Entre ré pres sion et ré pa  para ration tion, París, “Pers pec  pecti tivas vas de un dere derecho cho penal penal del niño”, niño”,  Nue Be Nueva va doctri doctrina na penal  penal , 1997-A, p. 66; Beloff, Mary, “Niños “Niños y jóve jóvenes: los ol olvi vida dados dos de siem pre”,  El nuevo nuevo Códi Códi go   go Proce Proce sal PePeBuenos Aires, Aires, El Puerto, 1993, pp. 252 y ss.; id., “Algunas “Algunas confu confusio siones nes nal de la nación nación, Buenos en tor no no a las conse consecuen cuencias cias jurí jurídi dicas cas de la conduc conducta ta transgre transgreso sora ra de la ley penal en e n los lo s nuevos nue vos siste sistemas mas de justi justicia cia lati latinoa noameri merica canos”, nos”,  Jus  Justi ticia cia y Dere Derechos chos del Niño Niño, núm. 3, 2001, p. 9; id., “Res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad penal penal juve juvenil nil y dere derechos chos huma humanos”, nos”, Jus  Justi ticia cia y Dere Derechos chos

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nes Unidas, Unidas, ente ente que, desde desde sus inicios, inicios, estu estuvo vo preocu preocu pa  pado do por la infan infan-cia. Prue ba de este aserto es que, en 1946, la Asam blea Gene neral ral creó UNICEF para para res pon  ponder der a las nece necesi sida dades des más ur gentes gentes de la infan infancia cia euro eu ro pea que, tras la Segun Segunda da Guerra Guerra Mundial, Mundial, se encon encontra tra ba en situa situación ción abso ab solu luta tamen mente te preca precaria. ria.28  No de be sor  pren  prender, der, enton entonces, ces, que la Conven Convención ción Inter nacio nacional nal de los Dere De rechos chos del Niño, Niño, y las Reglas Mí Míni nimas de las Na Nacio ciones Uni Unidas das para la Adminis Admi nistra tración ción de la Justi Justicia cia Penal Penal Juve Juvenil, nil, hayan hayan sido sido piezas piezas funda funda-menta men tales les en el proce proceso so de transfor  transfor mación mación de la legis legisla lación ción penal penal juve juvenil nil de Améri América ca Lati Latina na y de Euro Euro  pa, ha biéndo  biéndose se dicho, dicho, con razón, razón, que “la doctri doc trina na de la protec protección ción inte integral gral de los dere derechos chos de la infan infancia cia consti constitu tu-ye hoy un nuevo nuevo para paradig digma ma del dere derecho cho penal penal juve juvenil nil funda fundado do so bre esestos docu documen mentos tos inter  inter nacio naciona nales”. les”.29 La índo índole le de estas estas notas notas me im pi  pide de doso, José, José,  Los meno del Niño Niño, núm. 2, 2000, p. 77; Car doso, menores res en con flicto con la ley penal , en LL 2001-E-1977; Cille llero ro Bruñol, Bruñol, Miguel, Miguel, “ Nu límite te nece necesa sa- Nulla lla poena poena sine sine cul   pa. Un lími rio al casti castigo go penal”, penal”, Jus “Adolescen cen- Justi ticia cia y Dere Derechos chos del Niño Niño, núm. 3, 2001, p. 65; id., “Adoles tes y siste sistema ma penal. penal. Pro po  posi sicio ciones nes desde desde la Conven Convención ción so  bre los Dere Derechos chos del Niño”, Niño”, Mo rales, “¿Dis “¿Distin tintas tas lectu turas ras  Justi  Jus ticia cia y Dere Derechos chos del Niño Niño, núm. 2, 2000, p. 101; Cortés Mora del artículo 40 de la Conven vención ción so bre los Dere Derechos del Niño?”,  Jus  Justi ticia cia y Dere Derechos chos del  Gon zález Álvarez, Daniel, “Delin lincuen cuencia juve venil nil y segu seguri ridad dad  Niño  Ni ño, núm. 3, 2001, p. 77; Gonzá ciuda ciu dada dana”, na”, Nue Llo bet Rodrí guez, Javier, “La jus justi ticia cia  Nueva va doctri doctrina na penal  penal , 1996/B, p. 465; Llo bet  penal  pe nal juve juvenil nil en el dere derecho cho inter  inter nacio nacional nal de los dere derechos chos huma humanos”, nos”, Anua  Anuario rio de Dere Derecho cho video, deo, 2002, p. 396; Mar tín tín López, M. Tere resa, sa, Consti Cons titu tucio cional nal Lati Latinoa noame meri rica cano no, Montevi “Delin “De lincuen cuencia cia juve juvenil nil y nor mati mativa va inter  inter nacio nacional”, nal”,  Ho  Home mena na  je al Dr. Mari Marino no Bar bero bero sidad de Salaman manca, ca, 2001, t. I, p. 329; Maier, Julio, “Los niños Santos San tos, Cuenca, Univer sidad como co mo titu titula lares res del dere derecho cho al de bi  bido do proce proceso”, so”,  Jus  Justi ticia cia y Dere Derechos chos del Niño Niño, núm. 2, 2000, p. 9; Ornosa Ornosa Fernán nández, dez, María R.,  De celona, na, Bosch,  Dere recho cho penal penal de meno menores res, Bar celo 2001, p. 47; Pérez Manri rique, que, Ricar Ricardo, “So bre el ejer cicio cicio de la defen defensa sa de meno menores res ininfracto frac tores”, res”,  Jus Pe rucci, Ma Mario, rio,  Bam  Justi ticia cia y Dere Derechos chos del Niño Niño, núm. 3, 2001, p. 165; Peruc  Bambi bini ni Ancona, Nuove Nuove Ricer  Ricer che, che, 1994, p. 318; Quadra Quadrato, to, ed adoles adolescente cente di fronte alla leg   ge, Ancona, Maria Ma ria E.,  Il mino Ba ri, Cacucci, 1995, pp. 8 y ss.; Renuc nucci, ci, Jean minore re tra inte interes res si e dirit  dirit ti ti, Bari, F., Le droit pénal des mi Pa rís, PUF, 1991, p. 54; Saulle, Sau lle, Maria Ri Rita, ta, “La Conven ven-mineurs neurs, París, zione zio ne della della Nazio Nazioni ni Unite Unite per la tute tutela la dei dirit diritti ti del bam bi  bino”, no”, en Catal Cataldo do Neu bur ger, ger, Luise Lui sella lla (ed.),   Nel seg no del mino minore. re. Psico Psicolo lo  gia e dirit  dirit to to nel nuevo nuevo proces proces  so mino minori rile le, Padua, Pa dua, Cedam, Cedam, 1990, p. 237; Uriar te, te, Car los, los, “Delin “Delincuen cuencia cia juve juvenil nil y dere derechos chos huma huma-nos”,  Jus  Justi ticia cia y Dere Derechos chos del Niño Niño, núm. 2, 2000, p. 91. 28 Véa Véase se Láza Lázaro ro Gonzá González, Isa bel (coord.), Los meno M amenores res en el dere derecho cho es pa  pañol  ñol , Ma drid, Tecnos, Tecnos, 2002, p. 75. 29 La Laris rissa, sa, Silvia, Silvia, “Evolu “Evoluzio zione ne del dirit diritto to pena penale le mino minori rile”, le”, en Paler  Paler mo mo Fa bris, Elisa Elisa- betta  bet ta y Presut Presutti, ti, Adone Adonella lla (eds.), Trat tato Milán, lán, Giuffrè, 2002, t. tato di dirit  dirit to to di fami fami glia  glia, Mi V, p. 154.

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ingresar gresar en el análi análisis sis de otros docu documen mentos tos inter  inter nacio naciona nales, les, alta altamen mente te signi sig nifi fica cati tivos vos para para el tema tema en cuestión. cuestión. 1. Convención Internacional de los Derechos del Niño  Histo toria ria A.  His

Este docu documento, mento, el instrumen mento to clave, el cen centro tro so bre el cual gira el dere de recho cho vigen vigente te de la infan infancia cia y la adoles adolescen cencia, cia, fue minu minucio ciosa samen mente te  pre pa  para rado do duran durante te diez años por la Comi Comisión sión de Dere Derechos chos Huma Humanos nos de la ONU. Su ela bo  bora ración ción se remon remonta ta a 1979, año inter  inter nacio nacional nal del niño, niño, cuando cuan do Polo Polonia nia pro pu  puso so redac redactar tar una conven convención ción que esta esta ble  blecie ciera ra los dederechos re chos del niño. niño. La Comi Comisión sión de Dere Derechos chos Huma Humanos nos de la ONU or gani gani-zó un gru po de tra ba jo abier to to para para estu estudiar diar el tema. tema. En ese gru po, adeademás de la inter  inter vención vención obliga obligato toria ria de los re pre  presen sentan tantes tes de los cuaren cuarenta ta y tres Estados Estados inte integran grantes tes de la Comi Comisión sión de Dere Derechos chos Huma Humanos, nos, tuvie tuvieron ron  posi  po si bili  bilidad dad de par tici tici  par los dele delega gados dos de cualquier cualquier país miem  bro, los or ganis ganismos mos inter  inter nacio naciona nales les como como UNICEF, y gru pos ad hoc de or gani gani-zacio za ciones nes no gu ber namen namenta tales. les. En 1989, justa justamen mente te treinta treinta años des pués de la acepta aceptación ción de la Decla clara ración ción de los Dere rechos chos del Hom bre (20 de noviem no viem bre de 1959), la Asam blea Gene General ral apro bó la Conven Convención ción de los Dere De rechos chos del Niño. Niño. Se trata trata del trata tratado do inter  inter nacio nacional nal apro ba  bado do con mamayor am pli  plitud, tud, y el que ha sido sido rati ratifi fica cado do por mayor mayor núme número ro de países países en toda to da la histo historia ria de las Nacio Naciones nes Unidas; Unidas; fue rati ratifi fica cado do por todos todos los paípaíses del mundo, mundo, excep excepto to Estados Estados Unidos Unidos y Soma Somalia. lia.30 30

Gar cía cía Méndez Méndez ha ex pli  plica cado do estas estas dos excep excepcio ciones nes del siguien siguiente te modo: modo: Soma Somalia lia se ha vuelto vuelto pura pura geogra geografía; fía; no logra logra consti constituir  tuir se se como como su je  jeto to de dere derecho cho inter  inter nacio nacional; nal; la guerra guerra civil civil ha hecho hecho desa desa pa  pare recer cer todo todo vesti vestigio gio del go bier no no central. central. El caso caso de Estados Unidos Unidos es más com ple jo, pero pero pueden pueden seña señalar  lar se se tres moti motivos vos de natu natura rale leza za diver  diver sa: sa: primero ro se vincu vincula la con una tradi tradición ción jurí jurídi dica ca del dere derecho cho anglo anglosa sa jón que privi privile legia gia a) el prime los dere derechos chos y garan garantías tías indi indivi vidua duales, les, es decir, decir, el dere derecho cho como como un instru instrumen mento to eficaz eficaz  para  pa ra restrin restringir gir el área de inter  inter vención vención del Estado; Estado; se trata trata de una tradi tradición ción que se resis resiste te a transfor  trans for mar mar en nor mas mas exigi exigi bles   bles as pectos  pectos vincu vincula lados dos al área de lo econó económi mico-so co-social cial (sa(salud, tra ba  jo, vivien vivienda), da), y la CIDN es tam bién un catá catálo logo go de dere derechos chos econó económi micos cos sociales; cia les; b) el segun segundo do es la imagen imagen falsa, falsa, pero pero eficien eficiente temen mente te distri distri buida  buida por gru pos conser vado vadores, res, gene general ralmen mente te de matriz matriz reli religio giosa, sa, según según la cual la Conven Convención ción destru destruye ye la auto au tori ridad dad de los padres so bre los hi jos;  jos; c) el ter cer cer moti motivo, vo, de natu natura rale leza za eminen eminente temen mente te sim bó  bóli lica, ca, es el vínculo vínculo estre estrecho cho entre entre los temas temas de segu seguri ridad dad ur  ba  bana na y la delin delincuen cuencia cia  juve nil. En la mayo mayoría ría de los esta estados dos de Estados Uni Unidos, dos, cuando un ado adoles lescen cente te mayor  mayor 

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Por lo demás, es im por tante tante recor recordar que las di direc rectri trices de la Con Conven vención consti constitu tuyen yen un míni mínimo mo a alcan alcanzar, zar, de ján  jándo dose se abier tas tas las puer tas tas a las medi medidas das más favo favora ra bles que los Estados Estados puedan puedan llevar llevar a ca bo. B. Un princi princi pio  pio rector: rector: el inte interés rés su pe  perior rior o el me jor inte interés rés del niño niño Esta Conven Convención ción consti constitu tuye ye un ver dade dadero ro “com pro  promi miso” so” entre entre diver  diver sas cultu culturas ras y reali realida dades; des; no obstan obstante, te, contie contiene ne un princi princi pio  pio rector rector que ha  pasa  pa sado do a todas todas las legis legisla lacio ciones nes ins pi  pira radas das en este este docu documen mento to inter  inter nacio nacio-nal: el princi princi pio  pio del inte interés rés su pe  perior rior del niño, niño, o el me jor inte interés rés del niño. niño. Dis po  pone ne el ar tículo tículo 3o.: “En todas todas las medi medidas das concer  concer nientes nientes a los niños niños que tomen tomen las insti institu tucio ciones nes pú bli  blicas cas o priva privadas das de bienes bienestar tar social, social, los tri buna  bunales, les, las auto autori rida dades des admi adminis nistra trati tivas, vas, o los ór ganos ganos legis legisla lati tivos, vos, una consi conside dera ración ción primor  primor dial dial a la que se atende atenderá rá será será el inte interés rés su pe  perior  rior  del niño”. niño”.31 de 14 años come comete te un deli lito to muy grave, grave, se lo juzga juzga y senten sentencia, cia, pudiendo, inclu cluso, so, concondenár  de nár selo selo a la pena pena de muer te, te, que se ejecu ejecuta ta una vez cum pli  plida da la mayo mayoría de edad. La rati ra tifi fica cación ción de la Conven Convención ción haría haría im po  posi si  ble, o al menos menos extre extrema mada damen mente te difí difícil, cil, esta esta últi úl tima ma solu solución. ción. Gar cía cía Méndez, Méndez, Emilio, Emilio, “Infancia, “Infancia, ley y demo democra cracia. cia. Una cuestión cuestión de  justi  jus ticia”, cia”, en Gar cía cía Méndez, Méndez, Emilio Emilio y Be loff, Mary (comps.),  Infan  Infancia, cia, ley y demo democra cracia cia Aires-Bo res-Bogo gotá, tá, Temis-De Temis-De palma, 1998, p. 9, no nota ta 1. El autor  en Améri América ca Lati Latina na, Buenos Ai atri buye  buye a Brasil Brasil ser el gran mentor mentor de la transfor  transfor mación mación del dere derecho cho de meno menores res en la región, re gión, a la luz de los prin p rinci pios  pios de la Conven vención. ción. Argenti tina na rati tifi ficó có la Conven Convención por  ley 23.849. 31 La bi bliogra  bliografía fía so bre el princi princi pio  pio del inte interés rés su pe  perior rior del niño niño es infi infini nita; ta; cualquier  cualquier  inten in tento to de sinte sinteti tizar  zar la la es tarea tarea inútil. inútil. Para Para el princi princi pio   pio del inte interés rés su pe  perior rior del niño niño en la nueva nue va ley penal penal es pa  paño ñola la 9/2000, véase, véase, entre entre muchos, muchos, Altava Altava Lavall, Lavall, Manuel Manuel Guiller  Guiller mo, mo, “El inte interés rés del menor menor en el proce proceso so penal penal de meno menores res y jóve jóvenes”, nes”, Plancha Planchadell dell Gar gallo, gallo, Andrea, “La inter ven vención de la vícti tima ma en la instruc instrucción del proceso pe penal nal de meno nores”, res”, en Gonzá González lez Cussac Cussac et al. (ccoords.),  Jus  Justi ticia cia penal penal de meno menores res y jóve jóvenes nes, cit., nota 6, p. 347; Mar tínez tínez Serra Serrano, no, Alicia, Alicia, “Princi “Princi pios   pios sustan sustanti tivos vos y proce procesa sales les bási básicos cos de la res pon  pon-sa bi  bili lidad dad penal penal de los meno menores res esta esta ble  bleci cidos dos en la LO 5/2000”,  La res pon sa  sabi bili lidad dad penal  penal  Madrid, drid, Escuela Escuela Judi Judicial, cial, Conse Conse jo GeGede los meno menores: res: as pec  pectos tos sustan sustanti tivos vos y proce proce sa  sales les, Ma neral ne ral del Poder Judi dicial, cial, 2001, p. 23; Martín Sánchez, Ascen Ascensión, sión, “El interés del menor en la ley or gáni gánica ca 1/96 y en la ley or gá gánica nica 5/2000”, Los hi jos  jos meno menores res de edad en situa tuación ción Madrid, drid, Dykinson, Dykinson, 2002, p. 147; Peris Rie Riera, ra, Jaime, “El mo mode delo de de cri  sis fami familiar  liar , Ma media me diación ción y re pa  para ración ción en el nuevo nuevo mar co co de la res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad penal penal de los meno menores res  previs  pre visto to por la ley or gáni gánica ca 5/2000”, La Ley Españo nández Española la, 2001-2-D-46, p. 1649; Her nán Gali Ga lilea, lea, Jesús Jesús Miguel Miguel et al.,   El siste Madrid, drid, Dykinson, Dykinson, sistema ma es pa  pañol ñol de justi justicia cia juve juvenil  nil , Ma 2002, pp. 62 y 87; Brualla Santos-Fun tos-Funcia, cia, Luis, “Los dere derechos del niño: me meno nores res infrac infrac-tores. to res. Algunas Algunas consi conside dera racio ciones”, nes”, Aspec Junta de  Aspectos tos jurí  jurí dicos dicos de la protec protección ción del menor  menor , Junta Casti Cas tilla lla y León, 2001, p. 32 (el au tor tie t iene una vi visión sión críti crítica de la ley; sos sostie tiene ne que triun-

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Aunque se trata Aunque trata de un princi princi pio   pio que se extien extiende de en todas todas las direc direccio cio-nes, dada dada la índo índole le de este este tra ba jo, limi limita taré ré su análi análisis sis al as pec  pecto to cono conoci ci- princi ci pio  pio garan garantis tista ta,32 o sea, a su aplica do como como prin cación ción en el proce proceso so penal  juve  ju venil. nil. Creo im por tante tante subra subrayar yar que el ar tículo tículo 3o. no es una mera mera decla declara ra-ción ni un sim ple deseo. deseo. Por el contra contrario, rio, su carác carácter ter obliga obligato torio rio está está preprevisto vis to en el ar tículo tículo 4o.:  Los Estados Estados par tes tes adopta adoptarán rán todas todas las medi medidas das ad minis ministra trati tivas, vas, le gis  gisla la-tivas ti vas y de otra índo ín dole le apro pia  piadas das para para dar efecti efectivi vidad dad a los dere derechos chos rerecono co noci cidos dos en la pre sen  sente te Conven Convención ción.  En lo que res pecta  pecta a los dere derechos chos econó eco nómi micos, cos, socia sociales les y cul tura turales, les, los Estados Estados par tes tes adopta adoptarán rán esas memedidas di das de con for midad midad con los recur  recur    sos de que dis pon  pon  gan y, cuando cuando sea nece ne ce sa  sario, rio, dentro dentro del mar co co de la coo pe  pera ración ción inter  inter nacio nacional  nal .33

El inte interés rés su pe  perior rior del niño niño confi configu gura, ra, pues, el crite criterio rio infor  infor mador mador de la ela bo  bora ración, ción, inter  inter  pre  preta tación ción y aplica aplicación ción de todas todas las nor mas mas que afecafectan al niño; niño; a su alre alrede dedor dor de ben ar ticu ticular  lar se se todos todos los dere derechos chos que se le fa el inte terés rés del perju judi dica cado por en enci cima ma del inte interés rés del niño. En aquellos ca casos sos en que los daños da ños causa causados dos han sido sido cuantio cuantiosos, sos, el autor autor se pregun pregunta: ta: ¿puede ¿puede pedir  pedir se, se, y menos menos es pe  pe-rar se, se, que el menor menor reco reconoz nozca ca y asuma asuma su auto autoría?, ría?, ¿cuál es el precio precio que le pone pone el lelegisla gis lador al logro de la sinceri ridad dad del de l menor en estos es tos expe pedien dientes?, tes?, ¿por qué se va a poder  po der   pensar  pen sar en térmi minos nos de una postu postura ra colabo bora rado dora ra del menor menor y de sus padres padres que per mita mita la educa edu cación ción y reso resocia ciali liza zación ción del menor?, menor?, ¿a qué aseso asesora ramien miento to técni técnico co se obliga obliga al letra letra-do del menor?); menor?); Dolz Lago, Lago, Manuel Manuel Jesús, Jesús, “El fiscal fiscal y la refor ma ma de meno menores: res: balan balance ce de ex pe  perien riencias cias tras la ley or gáni gánica ca 4/1992”,   La Ley Españo autor enenEspañola la, 1996-1-1592 (el autor tiende tien de que en el proce proceso so penal penal el inte interés rés su pe  perior rior del niño niño de be com pa  pati ti bili  bilizar  zar se se con el inte in terés rés de la vícti víctima ma y el de la socie sociedad). dad). 32 To Tomo mo la expresión de Ci Cille llero ro Bruñol, Bruñol, Miguel, Miguel, “El inte terés rés su pe  perior rior del niño en el mar co co de la Conven Convención ción Inter nacio nacional nal so bre los Dere Derechos chos del Niño”, Niño”, op. cit., nota no ta 27, p. 77. Para Para el tema, tema, véase véase Allaix, Michel, Michel, “Les règles de Bei jing  jing et les ar ticles ticles 37 et 40 de la Conven Con vention tion Inter natio nationa nale le rela relati tive ve aux droits de l’Enfant”, en J. Ru be Ru bellin llin Devi Devichi chi (dir.),  L’en fant et les conven conventions tions inter  inter nacio naciona nales les, Lyon, 1996, p. 123. 33 En cum pli  plimien miento to de esta esta nor ma, ma, en Argenti Argentina, na, el procu procura rador dor gene general ral de la nación nación emitió emi tió la reso resolu lución ción 30/97 por la que instru instruye ye a to t odos los l os fun f uncio cionarios narios del Minis niste terio rio PúPú blico  bli co Fiscal Fiscal para que qu e en los ca casos sos donde donde inter ven vengan, planteen la ope opera rati tividad vidad de los dederechos re chos y garan garantías tías que consa consagra gra la Conven Convención. ción. En par ticu ticular, lar, desta destaca ca la nece necesi sidad dad de tetener en cuenta cuenta la jerar  jerar quía quía consti constitu tucio cional nal de dicha dicha Conven Convención ción y su su pre  prema macía cía nor mati mativa va so  bre la legis legisla lación ción proce procesal sal y toda toda otra dis po  posi sición ción legal legal que la contra contraríe ríe (cita (citada da por  Mar chisio, chisio, Adrián, “Los meno menores res de edad infrac infracto tores res de la ley penal. penal. Estado Estado actual actual del siste sis tema”, ma”,  Nue  Nueva va doctri doctrina na penal  penal , 2002/B-761).

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recono reco nocen cen como como su je  jeto to de dere derecho. cho. Por eso, la fór mula mula se re pi  pite te en todos todos los textos textos nor mati mativos, vos, y actúa, actúa, o de bie  biera ra actuar, actuar, como como salva salvaguar  guar da da gené gené-rica ri ca y univer  univer sal sal esta esta ble  blecien ciendo do el or den den de priori prioridad dad de los inte intere reses ses de las dife diferen rentes tes par tes tes en conflic conflicto. to. Sin em bar go, go, por tratar  tratar se se de un concep concepto to jurí jurídi dico co inde indeter  ter mina minado, do, no siem pre es fácil fácil concre concretar tar su conte conteni nido, do,34 a punto punto tal que la doctri doctrina na de la “situa “si tuación ción irregu irregular”, lar”, que fundó fundó el mode modelo lo reha bi  bili lita tati tivo vo y en el que tantantas veces veces queda quedaron ron olvi olvida dadas das las garan garantías tías proce procesa sales les y pena penales, les, tam bién se fundó fundó en ese inte interés rés su pe  perior, rior, pues la mayo mayoría de las me medi didas das se funfunda ban en la nece cesi sidad dad de “salvar al ni niño”. ño”.35 Más allá del mal uso, se ha dicho dicho que el cum pli  plimien miento to del princi princi pio  pio es  para  pa rado do jal; “a veces veces el inte interés rés su pe  perior rior del niño niño es diame diametral tralmen mente te opuesopuesto a lo que el niño niño quiere; quiere; y siem pre es el adulto adulto quien deci decide de cuál es ese inte in terés rés su pe  perior”. rior”.36 Para Pa ra algu algunos, nos, ese inte interés rés su pe  perior rior im pli  plica ca que “todas “todas las deci decisio siones nes que se tomen tomen de ben tener tener por fin primor  primor dial dial contri contri buir   buir a la educa educación ción y al desa desarro rrollo llo de la per sona sonali lidad dad de quien ha mani manifes festa tado do una acti actitud tud anti anti-34

Véanse, entre Véanse, entre muchos, muchos, para para las dife diferen rentes tes escue escuelas las y concep concepcio ciones, nes, Rive Rivero ro Her nández, nán dez, Francis Francisco, co,   El inte Dykinson, son, 2000; Rosenc senczveig, zveig, Jean interés rés del menor  menor , Madrid, Dykin Pierre, Pie rre,  Le dis po si Pa rís, Jeunes Jeunesse se et Droit,  sitif tif français français de protec protection tion de l’en fan  fance ce, 2a. ed., París, 1998, p. 658 ; Costan Cos tanzo, zo, Angelo, Angelo, “Vicen “Vicende de di due princi princi pi   pi costi costitu tuzio zional nalmen mente te rile rilevan vanti ti e af fini”, fini”, Ri ve ces  Rivis vista ta Il dirit  dirit to to di fami fami glia  glia e delle delle per   sone  so ne, 1995-3-1129. Tan es así, que a veces la Conven Convención ción se cita cita para paradó dó ji  jica camen mente te para para revo revocar car deci decisio siones nes que so bre  breseen seen la causa causa en favor fa vor de un menor. menor. Así, por ejem plo, en la senten sentencia del 3 de julio de 2003, la Cá Cáma mara ra Fede Fe deral ral de San Mar tín tín (provin (provincia cia de Buenos Buenos Aires) Aires) hizo hizo lugar lugar al recur  recur so so dedu deduci cido do por el Minis Mi niste terio rio Fiscal y anu anuló ló el sobreseimien miento to dictado en favor de un me menor nor a quien no se ha  bía oído. oído. Di  jo el tri bunal  bunal que “la situa situación ción de incom incom pa  pare recen cencia cia del causan causante te duran durante te más de un año de iniciado el pro proce ceso po pone ne de relieve la fal falta ta de cono noci cimien miento to directo del menor me nor y de infor  infor mes mes diri dirigi gidos dos al estu estudio dio de su per sona sonali lidad dad y de las condi condicio ciones nes fami familia liares y am bien  bienta tales les en que se encon encontra tra ba, que per mitan mitan esta esta ble  blecer cer si se encon encontra tra ba en una situa si tuación ción de abando abandono, no, falta falta de asisten asistencia, cia, en peli peligro gro mate material rial o moral moral o si presen presenta ta ba  pro ble  blemas mas de conduc conducta ta y adoptar, adoptar, en su conse consecuen cuencia, cia, las medi medidas das tute tutela lares res de resguar  resguar do do que corres pon  pondan, dan, ya que de lo que se trata tra ta es de cum plir con lo dis pues dis puesto to por el régimen  penal  pe nal de la mino minori ridad dad (ar tículo tículo 1o. de la ley 22.278) y con lo l o es table bleci cido do por la Conven ven-ción Interna nacio cional nal de los Derechos del Niño” (diario El Dial , visi vi si ble   ble en el  Dial.com, 5 de agosto agos to de 2003). 35 Llo bet Rodrí Rodríguez, guez, Javier, Javier, “La justi justicia cia penal penal juve juvenil nil en el dere derecho cho inter  inter nacio nacional nal de los dere derechos chos huma humanos”, nos”, op. cit., nota no ta 27, p. 397. 36 Pun Puntes tes Guerre Guerrero, Salva vador, dor, “La protec protección de los derechos del ni niño. ño. ¿Hay lugar  lugar   para  pa ra la media mediación?”, ción?”, I Semi Mendoza, za, 2001, Semina nario rio Inter nacio nacional nal en Mino Minori ridad dad y Fami Familia lia, Mendo  p. 98.

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social para social para que no vuelva vuelva a re pe  petir  tir lo lo en el futu futuro”. ro”. Otros, con mayor mayor preprecisión, ci sión, indi indican can que signi signifi fica ca “inte “interés rés en y para para la educa educación ción del niño, niño, en aquello aque llo que favo favorez rezca ca el li bre   bre y pleno pleno desa desarro rrollo llo de su per sona sonali lidad dad y le lleve lle ve a res pe  petar tar los dere derechos chos y li ber   ber tades tades y, en conso consonan nancia, cia, los bienes bienes  jurí  ju rídi dicos cos ajenos; ajenos; en defi defini niti tiva, va, que ayude ayude a reinte reintegrar  grar le le a la socie sociedad”. dad”.37 Otros subra rayan yan que “inte “interés rés su pe  perior rior signi signifi fica ca que hay que atender aten der no sólo só lo al res pe  peto to de los dere derechos chos y garan garantías tías indi indivi vidua duales les de las per sonas sonas meno me nores res de edad, sino sino a consi conside dera racio ciones nes fácti fácticas, cas, per sona sonales les y sociasociales”.38 La recien reciente te ley 9053 de la provin provincia cia de Cór do do ba, Argenti Argentina, na, dis po  pone ne en el ar tículo tículo 4o.: “En todo todo lo que concier  concier ne ne al niño niño y al adoles adolescen cente te se enten tendien diendo do por  de be  berá rá atender atender primor  primor dialmen dialmente te a su inte interés rés su pe  perior; rior; en Toda medi medida da que se tome tome con tal la promo promoción ción de su de sa  sarro rrollo llo inte inte gral . Toda rela re lación ción a ellos de be  berá rá asegu asegurar rar la máxi máxima ma satis satisfac facción ción de dere derechos chos que sea posi posi ble   ble confor  confor me me a la legis legisla lación ción vigen vigente”. te”. C.  Los textos textos de la Conven Convención ción Interesan, Intere san, funda fundamen mental talmen mente, te, los ar tículos tículos 37 y 40, ya que am bos com por tan tan un con jun  junto to de precep preceptos tos o manda mandatos tos es pe  pecí cífi ficos cos so bre la jusjusticia ti cia penal penal juve juvenil. nil.39 D.  Efi  Efica cacia cia real de las nor mas mas trascri trascritas tas Los ar tículos tículos 37 y 40 son muy im por tantes tantes en cuanto cuanto prohí ben   ben la dedetención ten ción ilegal ilegal o ar  bi  bitra traria ria del infrac infractor tor juve juvenil; nil; esta esta ble  blecen cen la opor tuni tunidad dad de ser oído oído en los proce procedi dimien mientos tos judi judicia ciales les o admi adminis nistra trati tivos vos y otras gagarantías ran tías juris jurisdic diccio ciona nales, les, como como el dere derecho cho a la justi justicia cia rá pi  pida, da,40 a la invio invio37

Cruz Blanca, Blanca, María María José, José, De  Dere recho cho penal penal de meno menores. res. Ley or   gáni  gá nica ca 5/2000 re gu  gula la-dora do ra de la res pon sa  sabi bili lidad dad penal penal de los meno menores res, Madrid, Edersa, 2002, p. 313. 38 Sanz Her mida, mida, Ágata Ágata A., El nuevo pro Cuenca, Univer  Univer sidad sidad proce ce so penal penal del menor  menor , Cuenca, de Casti Castilla-La Man Mancha, cha, 2002, p. 74. 39 Mar tín tín Ló pez, María María Tere Teresa, sa, “Mode “Modelo lo de justi justicia cia juve juvenil nil en la conven convención ción de dederechos re chos del niño”, en Martín López, M. Te Tere resa (coord.),   La protec protección ción de los meno nores. res. Ma drid, Civi vitas, tas, 2001, p. 146.  Dere  De rechos chos y recur  recur   sos para para su atención atención, Madrid, 40 El dere derecho cho a un proce proceso so sin dila dilacio ciones nes inde inde bi  bidas das es im por tante tante en todos todos los ám bi  bi-tos, pero pero lo es más aún en el de la mino mi nori ridad. dad. Precisa samen mente, te, la Cor te te Consti Constitucional ita ita-liana lia na ha decla declara rado do la consti constitu tucio ciona nali lidad dad de los proce procedi dimien mientos tos en los tri buna  bunales les pena penales les

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la bi  bili lidad dad de la defen defensa, sa, al recur  recur so; so; a un proce proceso so am plio y trans paren  parente; te; a la inter  inter vención vención míni mínima, ma, el princi princi pio   pio de subsi subsidia diarie riedad, dad, etcé etcéte tera. ra. Lamen La menta ta ble  blemen mente, te, un infor  infor me me recien reciente te de UNICEF dice: dice: En gran núme número ro de países países se come cometen ten viola violacio ciones nes constan constantes tes de los dere dere-chos de la infan infancia. cia. Muchos Muchos niños niños están están dete deteni nidos dos por conduc conductas tas no ti pifi  pifi-cadas ca das como como ilíci ilícitas tas o que no serían serían consi conside dera radas das deli delito to si las hu bie  biera ra cocometi me tido do un adulto. adulto. Puede Puede que se les consi conside dere re cul pa  pa bles por care carecer cer de un hogar, ho gar, o por no estar estar ba jo la protec protección ción de un adulto, adulto, y muchas muchas veces veces se les detie detiene ne simp  lemen te para ale jarlos de las calles. En Kenia, Côte de Ivoire Ivoi re y el anti antiguo guo Zaire, Zaire, se arresta arresta perió periódi dica camen mente te a los niños niños por care carecer  cer  de hogar hogar o por vagan vagancia, cia, y en Fili Fili pinas  pinas y Ne pal el núme número ro de arrestos arrestos suesuele aumen aumentar tar poco poco antes antes de la visi visita ta de un digna dignata tario. rio. Las auto autori rida dades des arresarrestan a los niños niños por una mera mera sos pe  pecha cha o a causa causa de deli delitos tos meno menores, res, como como  pedir  pe dir limos limosna, na, ro bar ob je  jetos tos de esca escaso so valor valor o subir subir al auto auto bús sin pagar. pagar. Existe Exis te una corres corres pon  ponden dencia cia abruma abrumado dora ra entre entre los arrestos arrestos y el esta estado do de  pobreza o de di difi ficul cultad tad en que se encuentra la perso sona na arresta arrestada... da... En NeNe pal muy pocos pocos niños niños no han ingre ingresa sado do algu alguna na vez en un centro centro de deten deten-ción.41 Convención ción y los pro gra  gramas mas de justi justicia cia restau restaura rati tiva va E.  La Conven

Se ha dicho dicho que la Conven Convención ción pro por ciona ciona la base base para para las “4 D”, títí judi dicia ciali li zación  zación, des descri crimi mina nali li zación  zación,  picas  pi cas de la justi justicia cia restri restri buti  butiva: va: des ju de sins  sinsti titu tucio ciona nali li zación  zación y due process process (pro (proce ceso so de bi  bido). do).42 Prevé, ade además, más, otra regla muy im por tan tante para este mo mode delo, lo, cual es la obliga obli gación ción de los Estados Estados de esta esta ble  blecer cer una plura plurali lidad dad de medi medidas das para para mayor ma yor flexi flexi bili  bilidad, dad, y en aras de evitar, evitar, dentro dentro de lo posi posi ble,   ble, la adopción adopción de la inter  inter nación. nación. Adviér tase tase que la des ju  judi dicia ciali liza zación, ción, o di desviación ción o remi remi-diver  ver   sion o desvia sión, un as pec  pecto to muy im por tante tante de la justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, como como he exex plica  pli cado do en el apartado intro introduc ducti tivo, vo, apare aparece ce consa consagra grada da en el ar tículo tículo  juveniles  juve niles cuya fina nali lidad dad es que, a través tra vés de ritos rá pi  pidos, dos, se reduz reduzcan can los tiem pos de exex posi  po sición ción del menor menor al proce proceso so con el inevi inevita ta ble riesgo riesgo de estig estigma mati tiza zación. ción. Laris Larissa, sa, Silvia, Silvia, “Cor te te consti constitu tuzio ziona nale le e siste sistema ma di giusti giustizia zia mino minori rile”, le”, Stu Studi di in ricor  ricor do do di Giando Giandome meni nico co  Pi sa  sa pia, Milán, Giuffrè, 2000, p. 104. 41 Bart Bartlett, lett, Sheri Sheridan dan et al., Ciudades dades para para los niños. niños. Los dere derechos chos de la infancia, la Ma drid, UNICEF, p. 239.  pobre  po bre za y la ad minis ministra tración ción ur bana bana, Madrid, 42 Sanz Her mida, mida, Ágata Ágata A., op. cit., nota 38, p. 77.

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40.3, cuando cuando se refie refiere re ex pre  presa samen mente te al dere derecho cho del niño niño a que se adopadopten “medi “medidas das para para tratar tratar a esos niños niños sin recu recurrir rrir a proce procedi dimien mientos tos judi judi-ciales, cia les, en el enten entendi dimien miento to que se res pe  peta tarán rán plena plenamen mente te los dere derechos chos humanos huma nos y las garan garantías tías lega legales”. les”. 2.   Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal Juvenil (U. N. Standard Minimun Rules   for the Administration of Juvenile Justice), 1985  Bei  jing Rules Rules),43 fue Conoci Cono cidas das como como reglas reglas de Pekín Pekín ( Bei fueron ron apro ba  badas das  por la reso resolu lución ción 40/33 de la Asam blea Gene General ral de las Nacio Naciones nes Unidas. Unidas.  No esta esta ble  blecen cen un mode modelo lo rígi rígido; do; por el contra contrario, rio, las reglas reglas están están for mula mu ladas das de tal mane manera ra que pueden pueden ser aplica aplicadas das en dife diferen rentes tes siste sistemas mas jujurídi rí dicos; cos; por eso se esta esta ble  blecen cen fór mulas mulas y concep conceptos tos am plios y flexi flexi bles.  bles. Se trata trata de una es pe  pecie cie de codi codifi fica cación ción de la admi adminis nistra tración ción de justi justicia cia de jóve jóvenes; nes; ver sa sa so bre las sancio sanciones nes y proce procedi dimien mientos tos y traza traza el cami camino no que va desde desde la identi identifi fica cación ción de los jóve jóvenes nes auto autores res hasta hasta su reinte reintegragración en la socie sociedad. dad. Com bi  bina na los reque requeri rimien mientos tos del de bi  bido do proce proceso so con la centra centrali lidad dad del inte interés rés y el futu futuro ro desa desarro rrollo llo del joven. joven. En par ticu ticular, lar, reco re cono noce ce las es pe  pecia ciales les nece necesi sida dades des del menor, menor, y por lo tanto tanto la nece necesi sidad de un proce proceso so flexi flexi ble   ble que dé posi posi bili  bilidad dad de opcio opciones; nes; da al MinisMinisterio te rio Pú bli  blico co facul facultad tad para para salir salir del juicio juicio for mal mal a través través de progra programas mas comu co muni nita tarios, rios, resti restitu tución, ción, com pen  pensa sación, ción, conse conse jo. Insiste Insiste en que la insti insti-tucio tu ciona nali liza zación ción de be ser la últi última ma medi medida da y siem pre por un perio periodo do míni míni-mo. Reite Reitera ra la protec protección ción de la inti intimi midad dad y del anoni anonima mato to que preven prevenga ga al niño niño de todo todo daño daño o estig estigma mati tiza zación; ción; esta esta ble  blece ce la nece necesi sidad dad de evaluar, moni monito torear rear y contro controlar lar el siste sistema ma para para estar estar segu seguro ro de su flexi flexi bili  bili-dad y efecti efectivi vidad. dad. En suma, suma, se incli inclina na en favor favor de un siste sistema ma de justi justicia cia que tenga tenga por ob je  jeti tivo vo la tute tutela la del joven joven y asegu asegure re que la medi medida da adopadoptada ta da sea pro por cional cional a las cir cunstan cunstancias cias del deli delito to y del autor autor (ar tículo tículo 43

La influen influencia cia de las reglas reglas de Pekín Pekín so bre la nueva nueva legis legisla lación ción euro euro pea es reco recono no-cida ci da de modo modo unáni unánime me por la doctri doctrina na (véase, (véase, entre entre otros, Ballo Balloni, ni, Augus Augusto, to, “Nuovo “Nuovo proprocesso ces so pena penale le a cari carico co dei mino minoren renni ni e pro ble  blemi mi di crimi crimino nolo logia”, gia”, Cri Crimi mina nalità lità e giusti giusti zia  zia Bologna, na, Clueb, 1990, pp. 11 y ss.; Cruz Blanca, Ma ría Jo Jo-mino mi nori rile le in Emilia Emilia Romag  Romag na na, Bolog sé, op. cit., nota nota 37, p. 107). Véase Véase el cuida cuidado doso so análi análisis sis de estas estas reglas reglas en Pérez Pérez Mar tell, tell, Rosa, Ro sa,   El proce Ma-proce  so del menor. menor. Ley Orgáni Orgánica ca de Res pon sa  sabi bili lidad dad Penal Penal del Menor  Menor , Ma drid, Aranzadi, 2002, pp. 111-132.

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5.1); decla declara ra ino por tunas tunas las solu solucio ciones nes exclu exclusi siva vamen mente te puni puniti tivas. vas.44 De De-clara cla ra el dere recho cho del joven in infrac fractor a la presunción de inocencia, a ser  noti no tifi fica cado do de las acusa acusacio ciones, nes, a no res pon  ponder, der, al aseso asesora ramien miento, to, a la contradicción dicción y a la do  ble instan instancia, a pla plazos zos máxi máximos de detención, a un  juicio  jui cio im par cial cial y equita equitati tivo. vo. El ar tículo tículo 11 busca busca inten intencio cional nalmen mente te la des ju  judi dicia ciali liza zación ción del dere derecho penal penal juve juvenil nil al dis po  poner: ner: 11.1. Se exami examina nará rá la posi posi bili  bilidad, dad, cuando cuando proce proceda, da, de ocu par se se de los jójóvenes ve nes delin delincuen cuentes tes sin recu recurrir rrir a las auto autori rida dades des com pe  peten tentes tes mencio menciona nadas das en la regla regla 14.1, para para que los juzguen juzguen oficial oficialmen mente. te. 11.2. La poli policía, cía, el Minis Ministe terio rio Fiscal Fiscal y otros or ganis ganismos mos que se ocu pan de los casos casos de delin delincuen cuencia cia juve juvenil nil esta estarán rán facul faculta tados dos para para resol resolver ver didichos casos casos discre discrecio cional nalmen mente, te, sin nece necesi sidad dad de vista vista oficial, oficial, con arreglo arreglo a los crite criterios rios esta esta ble  bleci cidos dos al efecto efecto en los res pec  pecti tivos vos siste sistemas mas jurí jurídi dicos cos y tam bién en ar monía monía con los princi princi pios   pios conte conteni nidos dos en las presen presentes tes reglas. reglas. 11.3. Toda Toda remi remisión sión que signi signifi fique que poner poner al menor menor a dis po  posi sición ción de las insti ins titu tucio ciones nes per tinen tinentes tes de la comu comuni nidad dad o de otro ti po   po esta estará rá su pe  pedi dita tada da al consen consenti timien miento to del menor menor o al de sus padres, padres, o de su tutor; tutor; la deci decisión sión rela re lati tiva va a la remi remisión sión del caso caso se some somete terá rá al examen examen de una auto autori ridad dad comcom peten  pe tente, te, cuando cuando así se soli solici cite. te. 11.4. Para Para faci facili litar tar la trami tramita tación ción discre discrecio cional nal de los casos, casos, se procu procura rará rá faci fa cili litar tar a la comu comuni nidad dad progra programas mas de su per visión visión y orienta orientación ción tem po  pora ra-les, resti restitu tución ción y com pen  pensa sación ción a las vícti víctimas. mas.

De este este texto texto sur ge ge que la remi remisión sión o di  puede de utili utilizar  zar se se en diver  ver   sion  pue cualquier cual quier momen momento to del proce proceso, so, y siem pre de be   be asegu asegurar  rar se se el consen consenti timiento mien to del infrac infractor tor (o de sus padres padres o tuto tutores). res). Los infrac infracto tores res juve juveni niles les no de ben ser presio presiona nados, dos, ni han de sentir  sentir se se presio presiona nados dos para para lograr lograr su consen con senti timien miento. to. Por ello, se aconse aconse  ja que se tomen tomen dis po  posi sicio ciones nes para para una evalua evaluación ción ob je  jeti tiva va de la conve convenien niencia cia de que inter  inter venga venga una auto autori ri-dad com pe  peten tente te cuando cuando así se soli solici cite. te. Adviér tase tase que el ar tículo tículo 11.4 rerecomien co mienda da es pe  pecial cialmen mente te los progra programas mas que entra entrañan ñan el aveni avenimien miento to memediante dian te la indem indemni niza zación ción de la vícti víctima ma y los que procu procuran ran evitar evitar futu futuras ras trasgresiones siones de la ley gracias a la supervi visión sión y orienta orientación. ción. Segu Se gura ramen mente, te, cualquier cualquier lector lector de Améri América ca Lati Latina na razo razona na ble  blemen mente te teteme a las facul faculta tades des discre discrecio ciona nales les otor gadas gadas a la poli policía. cía. Para Para dismi disminuir  nuir  44

Cimado Cima domo, mo, Dona Donate tello, llo, Un giudi Padua, giudice ce “uni unico co” per il proces proces so pena penale le mino minori rile le, Padua, Cedam, 2002, p. 13.

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ese temor, temor, adviér tase tase que el artículo 12 re requie quiere re el princi princi pio  pio de es pe  pecia ciali li-zación, za ción, en es pe  pecial cial poli policial, cial, recau recaudo do muy lejos de al alcan canzar zar en la reali realidad dad coti co tidia diana: na: “Para “Para el me jor desem desem pe  peño ño de sus funcio funciones, nes, los agentes agentes de popolicía li cía que traten traten a menu menudo do o de mane manera ra exclu exclusi siva va con meno menores res o que se dedi de diquen quen funda fundamen mental talmen mente te a la preven prevención ción de la delin delincuen cuencia cia de meno meno-res, reci reci birán  birán instruc instrucción ción y ca pa  paci cita tación ción es pe  pecial. cial. En las grandes grandes ciuda ciuda-des ha brá contin contingen gentes tes es pe  pecia ciales les de poli policía cía con esta esta fina finali lidad”. dad”. En ver dad, dad, este este instru instrumen mento to inter  inter nacio nacional nal requie requiere re que todos todos los inter  inter vinien vi nientes tes sean es pe  pecia cialis listas. tas. Dice Dice la regla regla 22:  Necesi  Nece sidad dad de per sonal sonal es pe  pecia ciali liza zado do y ca pa  paci cita tado. do. Para Para garan garanti tizar zar la adadquisi qui sición ción y el mante manteni nimien miento to de la com pe  peten tencia cia profe profesio sional nal nece necesa saria ria a totodo el per so sonal que se ocupa de casos de me meno nores, se im parti rá ense señan ñanza za  profe  pro fesio sional, nal, cur sos sos de ca pa  paci cita tación ción duran durante te el ser vicio vicio y cur sos sos de re pa  paso, so, y se em plea  plearán rán otros siste sistemas mas adecua adecuados dos de instruc instrucción. ción. El per sonal sonal enencar gado gado de admi adminis nistrar trar la justi justicia cia de meno menores res res pon  ponde derá rá a las diver  diver sas sas cacaracte rac terís rísti ticas cas de los meno menores res que entran entran en contac contacto to con dicho dicho siste sistema. ma. Se  procu  pro cura rará rá garan garanti tizar zar una re pre  presen senta tación ción equita equitati tiva va de mu je  jeres res y de mino mino-rías en los or ganis ganismos mos de justi justicia cia de meno menores. res.

Además, el ar tículo Además, tículo 6.1 dice: dice: “ha bi  bida da cuenta cuenta de las diver  diver sas sas nece necesi sida da-des espe pecia ciales les de los jóvenes, así co como mo de la diver  diver si sidad de me medi didas dis dis- poni  po ni bles,  bles, se facul faculta tará rá un mar gen gen sufi suficien ciente te para para el ejer cicio cicio de facul faculta tades des discre dis crecio ciona nales les en las dife diferen rentes tes eta pas de los juicios juicios y en los distin distintos tos nive nive-les de la admi adminis nistra tración ción de justi justicia, cia, inclui incluidos dos los de inves investi tiga gación, ción, proce proce-samien sa miento, to, senten sentencia cia y de las medi medidas das com ple  plemen menta tarias rias de las deci decisiones”. siones”. El ar tículo tículo 6.3 com ple  pleta: ta: “Los que ejer zan zan dichas dichas facul faculta tades des de be  berán rán esestar es pe  pecial cialmen mente te pre pa  para rados dos o ca pa  paci cita tados dos para para hacer  hacer lo lo juicio juiciosa samen mente te y en conso consonan nancia cia con sus res pec  pecti tivas vas funcio funciones nes y manda mandatos”. tos”. Bien se ha dicho dicho que la com pe  peten tencia cia y el profe profesio siona nalis lismo mo son los insinstrumen tru mentos tos más adecua adecuados dos para para restrin restringir gir el ejer cicio cicio exce excesi sivo vo de las facul facultades ta des discre discrecio ciona nales. les. Por eso, las Reglas Reglas hacen hacen es pe  pecial cial hinca hinca pié en la idoidoneidad nei dad profe profesio sional nal y en la ca pa  paci cita tación ción profe profesio sional nal de los ex per tos tos como como medio me dio valio valioso so para para asegu asegurar rar el ejer cicio cicio pruden prudente te de tales tales facul faculta tades. des.45 Confor  Con for me me al ar tículo tículo 14, todo todo delin delincuen cuente te juve juvenil nil cuyo cuyo caso caso no sea ob je  jeto to de remi remisión sión con arreglo arreglo a la regla regla 11 será será puesto puesto a dis po  posi sición ción de 45

Cór do do ba, Eduar do, do, Uni do ba, Ler ner, ner, 1994, p. 432. Univer  ver   so jurí  jurí dico dico del menor  menor , Cór do

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la auto autoridad ridad com pe  peten tente te (cor te, te, tri bunal,  bunal, junta, con conse sejo, et etcé céte tera) ra) que decidi ci dirá rá con arreglo arreglo a los princi princi pios   pios de un juicio juicio im par cial cial y equita equitati tivo. vo. El  proce  pro cedi dimien miento to favo favore rece cerá rá los inte intere reses ses del joven joven infrac infractor tor y se sustan sustancia cia-rá en un am bien  biente te de com pren  prensión sión que per mita mita que él par tici tici pe   pe y se exex prese  pre se li bremen  bremente. te. El ar tículo tículo 5o. dis po  pone ne que “el siste sistema ma de justi justicia cia juve juve-nil hará hará hinca hinca pié en el bienestar del niño y ga garan rantizará zará que cualquier  res pues  puesta ta será será en todo todo momen momento to pro por ciona cionada da a las cir cunstan cunstancias cias del delin de lincuen cuente te y del deli delito”. to”. Queda Que da claro, claro, pues, que el princi princi pio   pio de pro por ciona cionali lidad dad no sólo sólo de be atender a la grave vedad dad del deli delito sino tam bién a las circunstancias personales na les del menor. menor. Un sector de la doc doctri trina afir ma ma que en esta fra frase se quedan com pren  prendi didos dos los esfuer  esfuer zos zos del delin delincuen cuente te para para indem indemni nizar zar a la vícti víctima ma y su buena buena dis po  posi sición ción para para reali realizar zar una vida vida sana sana y útil,46 am bos fines fines  bási  bá sicos cos de la justi justicia cia restau restaura rati tiva. va. Por su par te, te, la regla regla 18.1 or dena: dena: “Para “Para mayor mayor flexi flexi bili  bilidad dad y para para evievitar en la medi medida da de lo posi posi ble  ble el confi confina namien miento to en esta esta ble  bleci cimien mientos tos peni peni-tencia ten ciarios, rios, la auto autori ridad dad com pe  peten tente te podrá podrá adoptar adoptar una am plia diver  diver sidad sidad de deci decisio siones”. nes”. Entre tales tales deci decisio siones, nes, algu algunas nas de las cuales cuales se pueden pueden aplicar apli car simul simultá tánea neamen mente, te, se prevén prevén las siguien siguientes: tes: a) ór denes denes en mate materia ria de atención, atención, orienta orientación ción y su per visión; visión; b) li ber   ber tad tad vigi vigila lada; da; c) ór denes denes de  presta  pres tación ción de ser vicios vicios a la comu comuni nidad; dad; d) san sancio ciones nes econó económi micas, cas, indem indem-niza ni zacio ciones nes y devo devolu lucio ciones, nes, etcé etcéte tera. ra. 3. Recomendaciones de organismos europeos 47 El Comi Comité té de Minis Ministros tros del Conse Conse jo de Euro Euro pa ha emiti emitido do varios varios dodocumen cu mentos tos cuya cuya pauta pauta común, común, según según la doctri doctrina, na, es “alentar “alentar el desa desarro rrollo llo de proce procedi dimien mientos tos de des ju  judi dicia ciali liza zación ción y media mediación ción desde desde el primer  primer  momen mo mento, to, con la inter  inter vención vención poli policial cial y la cola cola bo  bora ración ción de los ser vicios vicios de protec protección ción de meno menores”; res”;48 se enume enumeran, ran, entre entre otros, los siguien siguientes: tes: 46  Ibi  Ibidem dem, p. 431. 47 Alta Altamen mente te signi signifi fica cati tiva va

para pa ra los dere derechos chos del menor menor es la Conven Convención ción de EstrasEstras bur go go so bre el Ejercicio de los Derechos de los Me Meno nores. res. No me refie refiero a ella por que que la Conven Con vención ción regu regula la esencial esencialmen mente te los dere derechos chos que deri derivan van de sus rela relacio ciones nes de fami familia, lia, en par ticu ticular lar los rela relati tivos vos a la patria patria potes potestad tad y dere derecho cho de resi residen dencia cia y de visi visita. ta. Véase Véase el breve breve comen comenta tario rio de Fiora Fioravan vanti, ti, Cristia Cristiana, na, “I dirit diritti ti del bam bi  bino no tra prote protezio zione ne e gagaranzie: ran zie: l’entra l’entrata ta in vigo vigore, re, per la Re pub bli  blica ca italia italiana na della della Conve Convenzio nzione ne di Stras bur go”, go”,  Le nueve nueve leg   gi civi civili li comen comenta tate te, 2003-3, p. 561. 48 Sanz Her mida, mida, Ágata Ágata A., op. cit., nota no ta 38, p. 78.

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1) La reco recomen menda dación ción 11/85 del 28 de junio junio de 1985, refe referi rida da a la posi posi-ción de la vícti víctima ma en el proce proceso so penal. penal. Este docu documen mento to ha teni tenido do mucha mucha influen in fluencia cia en la legis legisla lación ción euro euro pea; veinti veintidós dós países países modifi modifica caron ron su ley; Inglate Ingla terra, rra, Gales Gales y Holan Holanda da fueron fueron quienes quienes me jor la instru instrumen menta taron. ron. MalMalta, Chi  pre, Grecia Grecia y Turquía, países don donde de la justi justicia cia restau restaura rati tiva va tiene tiene  poco  po co desa desarro rrollo, llo, son tam bién los que tienen tienen las legis legisla lacio ciones nes con un esesquema que ma de protec protección ción más dé bil.49 2) La reco recomen menda dación ción so bre “reaccio “reacciones nes socia sociales les a la delin delincuen cuencia cia juvenil” ve nil” ( Recom  Recommen menda dation tion on Social Reactions Reac tions to Juveni Juvenile le Delinquency Delinquency), R (87) 20, del 17 de septiem septiem bre de 1987, reco recono noce ce que la educa educación ción y la inte in tegra gración ción social social pueden pueden ser las llaves llaves carac caracte terís rísticas ticas del siste sistema ma penal penal  juve  ju venil; nil; ur ge ge a los Estados Estados miem bros revi revisar sar su legis legisla lación ción y su prácti práctica, ca, es pe  pecial cialmen mente te para para que los jóve jóvenes nes no sean juzga juzgados dos por los tri buna  bunales les de mayo mayores; res; afir ma ma que la comu comuni nidad dad de be invo involu lucrar  crar se se en las polí políti ticas, cas, y re reco comien mienda da el desa desarro rrollo llo de la des ju  judi dicia ciali liza zación ción y la media mediación ción a nivel nivel del ór gano gano de per secu secución, ción, o de la poli policía, cía, según según sea com pe  peten tente te en cada cada  país, con el fin de evitar evitar que las per sonas sonas meno menores res de edad ingre ingresen sen en el siste sis tema ma de justi justicia cia penal penal y sufran sufran sus conse consecuen cuencias. cias. En tal senti sentido do dis pone:  po ne: II. Des ju  judi dicia ciali liza zación ción y media mediación... ción... 2. Alentar Alentar el desa desarro rrollo llo de proce procedi dimien mientos tos de des ju  judi dicia ciali liza zación ción y de memediación dia ción a nivel nivel del ór gano gano de prose prosecu cución ción (clasi (clasifi fica cación ción sin per secu secución) ción) o a nivel nivel poli policial, cial, en los países países donde donde la poli policía cía tenga tenga funcio funciones nes de per secusecución, a fin de evitar evitar a los jóve jóvenes nes ser asumi asumidos dos por el siste sistema ma de justi justicia cia pepenal y las conse consecuen cuencias cias deri riva vadas de ello; aso asociar ciar a los servi vicios cios o comi comisio sio-nes de protec tección ción de la infan infancia a la apli aplica cación ción de estos estos proce procedi dimien mientos. tos. 3. Adoptar las me medi didas das nece cesa sarias para que en el curso de estos pro proce ce-dimien di mientos: tos: a) se asegure la acepta tación ción por el menor menor de las eventua eventuales les memedidas di das que condi condicio cionan nan la des ju  judi dicia ciali liza zación ción y, si es preci preciso, so, la cola cola bo  bora ra-ción de su fami familia; lia; b) se conce ceda da una atención atención adecua cuada da tanto a los derechos rechos e inte intere reses ses de la vícti tima ma como a los del me menor. nor. III. Justi Justicia cia de meno menores... res... 4. Asegu Asegurar rar una justi justicia cia de meno menores res más rá pi  pida, da, evitan evitando do retra retrasos sos exce exce-sivos si vos para para que ella pueda pueda tener una ac acción ción educa educati tiva va eficaz. eficaz. 49

Weitekamp, Weite kamp, E., “Media “Mediation tion in Euro Euro  pe: Para Parado doxes, xes, Pro  blems and Promi Promises”, ses”, en Morris-Max Mo rris-Maxwell, well, Res  Resto tora rati tive ve Justi Justice ce for Juve Juveni niles. les. Con fe  feren rencing, cing, Media Mediation tion and Cir cles cles, no ta 1, p. 151. cit., nota

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5. Evitar Evitar la remi remisión sión de los meno menores res a la juris jurisdic dicción ción de adultos, adultos, cuancuando existen existen juris jurisdic diccio ciones nes de meno menores. res. 6. Evitar, Evitar, en la medi medida da de lo posi posi ble,  ble, la deten detención ción preven preventi tiva va de los memenores no res y, en todo todo caso, caso, alentar alentar a las auto autori rida dades des com pe  peten tentes tes a contro controlar lar las condi con dicio ciones nes en las que aquella aquella se desa desarro rrolla... lla... 9. Alentar Alentar la adopción adopción de dis po  posi sicio ciones nes para para que todas todas las per sonas sonas que inter  in ter vienen vienen en las diver  diver sas sas fases fases del proce procedi dimien miento to (poli (policía, cía, aboga abogados, dos, proprocura cu rado dores, res, jueces, jueces, tra ba ja  jado dores res socia sociales), les), tengan tengan una for mación mación es pecia  peciali liza za-da en el ám bi  bito to del dere recho cho de meno menores y de la delin lincuen cuencia juve venil. nil.

3) La reco recomen menda dación ción R (99) 19, titu titula lada da “Media “Mediación ción en asuntos asuntos pena pena-les” ( Media ca las siguien siguientes tes líneas: líneas:  Mediation tion in Penal Penal Mat ters ters)50 mar ca a) La legis gisla lación ción de be faci facili litar tar la media mediación ción en asuntos asuntos pena penales. les.  b)) La media  b diación ción penal penal de be ser un ser vicio vicio a dis po  posi sición ción de los su je  je-tos proce procesa sales. les. c) De be per mitir  mitir se se en cualquier cualquier esta estadio dio del proce proceso so penal. penal. De cualquier cualquier modo, modo, no de be ser tan tem pra  prana na que im pi  pida da al imim puta  pu tado do sa ber cuáles cuáles son los hechos hechos que se le im pu  putan; tan; en tal senti senti-do, dis po  pone ne que “los hechos hechos rele relevan vantes tes del caso caso nor malmen malmente te tietienen que ser cono conoci cidos dos por am  bas par tes como como presu presu pues  puesto to de la media me diación” ción” (the ba sic facts of a ca  se should nor mally mally be ack nownowled   ged by both par ties ties as a ba sis for media mediation tion). Tam poco debe ser tan tar día día que la media mediación se convierta en una sim ple alterna ti tiva va de la pena y de je de ser una alter na nativa del  proce  pro ceso. so. Por eso, la doctri doctrina na inter  inter  pre  preta tati tiva va de la reco recomen menda dación ción seseñala ña la que es prefe preferi ri ble   ble al comien comienzo zo del proce proceso, so, des pués de cono conocer  cer  los hechos, hechos, cuando cuando ni la vícti víctima ma ni el im pu  puta tado do han sufri sufrido do el proproceso ce so de estig estigma mati tiza zación. ción. d) La media diación ción penal penal de be tener tener sufi suficien ciente te auto autono nomía mía dentro dentro del sissistema te ma penal. penal. Conse Con secuen cuente temen mente, te, si la media mediación ción fraca fracasa, sa, los hechos hechos reco recono noci cidos no pueden pueden ser usados usados duran durante te el proce proceso so poste posterior rior como como prue ba 50

Para un análi Para análisis sis com ple  pleto to de la reco recomen menda dación, ción, cfr. Pa Patanè, tanè, Vania, Vania, “Note “Note a mar gigine della della Racco Raccoman manda dazio zione ne N. R. (99) 19 nella ne lla pros pet  petti tiva va della della «media «mediazio zione» ne» nella nella giusgiustizia ti zia pena penale le italia italiana”, na”,  Anna  Annali li della della Facoltà Facoltà di Econo Economia mia dell’Univer  dell’Univer    sità di Cata tania nia, XLV, 1999. Véanse, Véanse, tam bién, Scar daccio daccione, ne, Gilda Gilda et al.,  La media Milán, lán, media zio  zione ne pena penale le, Mi Giuffrè, 1998, p. 43; Hernán nández dez Gali Galilea, Jesús Mi Miguel guel et al., El siste sistema ma es pa  pañol ñol de justi justi-no ta 31, p. 399. cia juve juvenil  nil , cit., nota

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de cul pa  pa bi  bili lidad dad ( Par   Par tici tici pation  pation in media mediation tion should not be used as eviden evi dence ce of ad mis mis  sion of guilt in sub sequent  sequent le  gal procee ceedings dings). Para Pa ra que esto esto sea posi posi  ble, se exige exige en el media mediador dor alto alto grado grado de confi con fiden dencia ciali lidad, dad, im par ciali cialidad dad y neutra neutrali lidad. dad. e) La Lass pa par tes tes tienen tienen dere derecho cho a ser asisti asistidas das por un aboga abogado. do. f) La vícti tima ma tiene tiene los siguien siguientes tes dere derechos: chos: ser infor  infor mada mada del proce proceso; so; tomar to mar cono conoci cimien miento to de todo todo lo que le concier  concier ne ne dentro dentro de él; obte obtener  ner  asisten asis tencia cia adecua adecuada da duran durante te todo todo el proce procedi dimien miento; to; tener tener la posi posi bili  bili-dad de mini minimi mizar zar cualquier cualquier incon inconve venien niente te y maxi maximi mizar zar su protecprotección; evitar evitar retar  retar dos dos inúti inútiles; les; sensi sensi bili  bilizar zar a aquellos aquellos que se ocu pan de las nece necesi sida dades des de la vícti víctima. ma. En defi defini niti tiva, va, este este im por tante tante docu documen mento: to: — Reco comien mienda da que los Estados Estados miem bros tiendan tiendan a recu recurrir rrir cada cada vez más a la media mediación ción penal penal como como una opción opción flexi flexi ble,   ble, basa basada da en la reso re solu lución del problema y en la im plica ción de las par tes, tes, como como com ple  plemen mento to o como como alter  alter nati nativa va al proce proceso so judi judicial. cial. — Reco cono noce ce la nece necesi sidad dad de posi posi bili  bilitar tar en el proce procedi dimien miento to penal penal una par tici tici pación  pación per sonal sonal acti activa va de la vícti víctima, ma, del delin delincuen cuente, te, y de todos to dos aquellos aquellos im pli  plica cados dos como como par te, te, así como como la im pli  plica cación ción de la comu co muni nidad. dad. — Decla clara ra el inte interés rés legí legíti timo mo de las vícti víctimas mas a poder poder ex pre  presar sar las conse con secuen cuencias cias de su victi victimi miza zación, ción, comu comuni nicar  car se se con el delin delincuen cuente, y obte tener ner de éste éste una disculpa y una re pa  para ración. — Afir ma ma la im por tancia tancia de refor  refor zar zar en los delin delincuen cuentes tes el senti sentido do de la res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad y dar les les la opor tuni tunidad dad de reivin reivindi dicar  car se. se. — Reser va va a la auto autori ridad dad judi judicial cial la deci decisión sión y la valo valora ración ción de si convie con viene ne o no el proce proceso so de media mediación ción por lo que, en defi defini niti tiva, va, exclu ex cluye ye im plí  plíci cita tamen mente te una radi radical cal alter  alter nati nativa va exclu excluyen yente te entre entre  proce  pro ceso so judi dicial cial penal penal y media mediación. ción.51 — Reafir ma ma la im por tancia tancia de la clari claridad, dad, nece necesa saria ria para para que sea posi posi- ble dialo dialogar. gar. 4) La deci decisión sión del Conse Conse  jo del 15 de mar zo de 2001, deno denomi mina nada da “Estatu “Esta tuto de la Víc Vícti tima en el Proce ceso so Penal”, dis pone en el ar tícu tículo 10: 51

Patanè, Pa tanè, Vania, Vania, op. cit., nota an ante terior, p. 829.

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“Los Estados Estados miem bros procu procura rarán rán im pul  pulsar sar la media mediación ción en las causas causas  pena  pe nales para las in infrac fracciones que a su jui juicio cio se presten a es este te tipo de me me-dida”. di da”. Sin em bar go, go, se pos po  pone ne hasta hasta el 22 de mar zo zo de 2006 la obliga obliga-ción de adoptar adoptar las refor  refor mas mas lega legales les y admi adminis nistra trati tivas vas nece necesa sarias rias a tal fin. Algunos Algunos auto autores res sostie sostienen nen que este este dife diferi rimien miento to tem po  poral ral su po  pone ne una posi posición ción polí políti tico-cri co-crimi minal nal más bien ti bia,  bia, que puede puede tener tener efectos efectos de algu al guna na signi signifi fica cación ción en proce procedi dimien mientos tos rela relati tivos vos a infrac infracto tores res adultos; adultos; en el juve juvenil, nil, en cam  bio, no tendrá tendrá efectos efectos nega negati tivos vos por que que medi medidas das ya existen en la ma mayo yoría ría de las leyes de los países eu euro ropeos.52 De cualquier  modo, mo do, hay que resal resaltar tar que la deci decisión sión pone pone el acento acento en la igualdad igualdad de todos to dos los ciuda ciudada danos, nos, al ofrecer ofrecer a las vícti víctimas mas iguales iguales dere derechos, chos, inde inde pen  pen-diente dien temen mente te del lugar lugar en que se encuen encuentren; tren; en tal senti sentido do dis po  pone ne que “cada “ca da Estado de be prever prever en el siste tema ma judi judicial cial un rol efecti efectivo vo y apro piado a las víctimas”. 4. Reglas que subyacen en todos estos documentos docum entos Del con jun  junto to de los docu documen mentos tos inter  inter nacio naciona nales les mencio menciona nados dos sur gen gen las siguien siguientes tes reglas: reglas:53 — Subsi sidia diarie riedad dad de la acción acción de la justi justicia cia penal: penal: es nece necesa sario rio adelantar  lan tar se se a tomar tomar medi medidas das posi positi tivas vas a fin de redu reducir cir la nece necesi sidad dad de inter  in ter vención vención de la ley. — Especia ciali liza zación ción y profe profesio siona nali liza zación ción de la justi justicia cia penal penal juve juvenil nil y de las per sonas sonas que la inte integran. gran. — Pro por ciona cionali lidad dad de la inter  inter vención vención penal. penal. El siste sistema ma de justi justicia cia  penal ju juve venil nil exige que la reac reacción ción frente a los de delin lincuentes sea  pro por ciona cionada da a las cir cunstan cunstancias cias del deli delito to pero, pero, es pe  pecial cialmen mente, te, a las pro pias de los infrac infracto tores. res. — Trata tamien miento to eficaz, eficaz, equita equitati tivo vo y huma humano no de los jóve jóvenes nes en conflic conflic-to con la ley. — La no ción de priva privación ción de li ber   ber tad tad de be ser inter  inter  pre  preta tada da en for ma ma am  plia. Es priva privación ción de li ber   ber tad tad toda toda for ma ma de deten detención, ción, de enen52

Tumarit Tuma rit Suma Sumalla, lla, Joseph, Joseph, “La media mediación ción re pa  para rado dora en la l a ley de res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad  penal  pe nal del menor”, menor”, en Gonzá González lez Cussac Cussac et al. (coords.), Jus Justi ticia penal de me meno nores res y jóve jóveno ta 6, p. 52. nes, cit., nota 53 La Lazer zerges, Christi tine, ne, “Quel droit penal penal des mineurs pour l’Eu l’Euro ro pe de demain?”, Pa rís, Litec, 1992, p. 436.  Mélan  Mé lan ges of   ferts à Geor   ges Levas Levas seur , París,

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car cela celamien miento to y de puesta puesta de un menor menor en un esta esta ble  bleci cimien miento to  público  públi co o priva privado do del que no está está auto autori riza zado do a salir salir por su sola sola vovoluntad lun tad sino sino sólo sólo con or den den de una auto autori ridad dad judi judicial, cial, admi adminis nistra trati tiva va o de cualquier cualquier otra naturale leza. za. La priva vación ción de la li ber  bertad es siem pre una medi medida da excep excepcio cional. nal. La hi póte  pótesis sis de ubica ubicación ción con fines fines educa edu cati tivos vos no hace hace excep excepción ción a lo ex pues  puesto. to. VII. I  NTERESES QUE LA JUSTICIA RESTAURATIVA INTENTA AMPARAR . PROPÓSITOS O FINES GENERALES Resulta Resul ta difí difícil cil sinte sinteti tizar zar las muy diver  diver sas sas opinio opiniones nes existen existentes tes so bre los inte intere reses ses am pa  para rados dos y fines fines per segui seguidos dos por la justi justicia cia restau restaura rati tiva. va. Es nece cesa sario rio aclarar aclarar que los fines fines que paso paso a enunciar no se excluyen unos con otros; además, además, que la justi justicia cia restau restaura rati tiva va no fraca fracasa sa por el hehecho de que en un su pues  puesto to se haya haya cum pli  plido do uno y no otro. a) En gene neral, ral, los auto autores res coinci coinciden den en que la justi justicia cia restau restaura rati tiva va invícti tima ma (el ofensor tenta ten ta prote proteger ger tanto tanto el inte interés rés de la víc ofensor de be reco recono no-cer el daño daño produ produci cido do e inten intentar tar re pa  parar  rar lo) lo) cuanto cuanto el de la co comu muni ni-(diri rigi gido do a lograr lograr la reha bi  bili lita tación ción del ofensor, ofensor, a preve prevenir nir la dad  (di im-reincidencia y a re redu ducir los costos de la justi ticia cia penal) penal)54 y el del im entrará en el cir cui cuito pe penal, nal, pero pero le serán respe peta tadas las  puta  pu tado do (no entra garan ga rantías tías consti constitu tucio ciona nales). les).  b)) Lo  b Loss in inte tere reses ses antes antes mencio menciona nados dos están están corre correla lacio ciona nados, dos, pero pero la justicia ti cia restau restaura rati tiva va está está orienta orientada, de al algu guna na mane manera, ra, priori priorita taria riamen mente, te, a la satis satisfac facción ción de las nece necesi sidades dades de la víctima, quien, a través del ilíci ilí cito, to, ya vivió vivió la ex pe  perien riencia cia de la “victi “victimi miza zación”. ción”.55 La pregun pregunta ta 54

Miers D. et al .,.,   An Explora Exploratory tory Evalua Evaluation tion of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce Schemes Schemes, cit., nota no ta 8, p. 9. 55 Ce Ceret retti, ti, A. et al., op. cit., no ta 14, p. 310. Recien Re cientemente, mente, en protección de la víc vícti tima menor menor de edad y para para evitar evitar la victi victimi miza zación, ción, la Re pú bli  blica ca Argenti Argentina na ha sancio sanciona nado do la ley 25.852, publi blica cada da el 8 de enero enero de 2004, que modi modifi fica ca el Códi digo go Proce Procesal Penal de la nación. nación. Los textos textos actual actualmen mente te vigen vigentes tes dicen: dicen: “ Artícu Cuando se trate de  Artículo lo 250 bis. Cuando vícti víc timas mas de los deli delitos tos ti pifi  pifica cados dos en el Códi Código go Penal, Penal, li bro  bro II, títu título lo I, ca pí  pítu tulo lo II, y títu título lo III, que a la fecha fe cha en que se requi quirie riera su com pa  pare recen cencia no hayan cum plido los 16 años de edad, se segui se guirá rá el siguien siguiente te proce procedi dimien miento: to: a) Los meno menores res aludi aludidos dos sólo sólo serán serán entre entrevista vis tados dos por un psicó psicólo logo go es pe  pecia cialis lista ta en niños niños y/o adoles adolescentes centes desig designa nado do por el tri bunal  bunal que or dene dene la medi medida, da, no pudien pudiendo do en ningún ningún caso caso ser inte interro rroga gados dos en for ma ma direc directa ta por  dicho tribu bunal nal o las partes; b) El acto acto se lleva llevará rá a ca bo en un ga bi  bine nete te acondi acondicio ciona nado do con

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central no es: ¿quién de  be ser sancio central sanciona nado?, do?, ¿con qué pena?, pena?, sino sino ¿qué de be hacer  hacer se se para para re pa  parar rar el daño? daño? El hecho de la que justicia debe aten atender der a las nece necesi sida dades des de la comu co muni nidad dad no de be condu conducir cir a redu reducir cir la justi justicia cia a la idea de  pe  pena na trata tamien miento to indi indivi vidua duali li zado  zado, o con control trol del crimen crimen. La justi  justa,  jus ta, tra justicia cia debe ser vis vista ta tam bién como una vía o reme medio dio para para repa parar rar las heheridas, ri das, y cuando cuando el im pu  puta tado do paga paga los daños daños produ produci cidos dos no como como una pena pena (que de bi  bili lita ta aún más sus lazos lazos con el mundo mundo adulto), adulto), sisino a través través de un ver dade dadero ro acer camien camiento to que ha teni tenido do con la vícvíctima, ti ma, es mayor mayor la posi posi bili  bilidad dad de preser  preser var var su pro pia digni dignidad. dad.56 c) Los in inte tere reses ses de natu natura rale leza za econó económi mica, ca, como como inte integran grantes tes de inte intere re-ses comu comuni nita tarios, rios, no de ben descar  descar tar  tar se se ni minus minusva valo lorar  rar se. se. Muchos Muchos  progra  pro gramas mas de los Estados Estados Unidos Unidos nacie nacieron ron para para dismi disminuir nuir el núme núme-ro de exp  edien tes de la justicia penal ju juve venil, y para bajar los costos, dado dado que se utili utilizan zan fami familias lias susti sustitu tutas tas y otros recur  recur sos sos comu comu-nita ni tarios rios que no pesan pesan so bre el presu presu pues  puesto to del Estado. Estado.57 los im plemen tos adecua adecuados a la edad y etapa evo evolu luti tiva va del menor; c) En el plazo plazo que el tri bunal  bunal dis pon  ponga, ga, el profe profesio sional nal actuan actuante te eleva elevará rá un infor  infor me me deta detalla llado do con las conclu conclusio sio-nes a las que arri ba;  ba; d) A pedi pedido do de parte o si el tri bunal  bunal lo dispu pusie siera ra de ofi cio, las la s alter  al ter nati na tivas del acto podrán ser seguidas des desde de el exte terior rior del recin cinto to a través de vi vidrio drio es pe  pe- jado,  ja do, micró micrófo fono, no, equi po   po de video video o cualquier otro medio técnico con que se cuen cuente. te. En ese caso, caso, previo previo a la inicia iniciación ción del acto, acto, el tri bunal  bunal hará hará sa ber al profe profesio sional nal a car go go de la entre en trevis vista ta las inquie inquietu tudes des pro pues  puestas tas por las par tes, tes, así como como las que sur gieren gieren duran durante te el transcur  trans cur so so del acto, acto, las que serán serán cana canali liza zadas das tenien teniendo do en cuenta cuenta las carac caracte terís rísti ticas cas del hecho he cho y el esta es tado do emocio emocional nal del menor. menor. Cuando Cuando se trate trate de actos actos de reco recono noci cimien miento to de luga lu gares res y/o cosas, cosas, el menor menor será será acom pa  paña ñado do por el profe profesio sional nal que desig designe ne el tri bunal,  bunal, no pudien pudiendo do en ningún ningún caso caso estar estar presen presente te el im pu  puta tado”. do”. “ Artículo 250 ter . Cuando se tra trate te de vícti víctimas pre previs vistas tas en el ar tículo tículo 250 bis, que a la l a fe cha de ser re reque querida rida su com pa  pare recen cencia hayan cum plido 16 años de edad y no huhu  bieren  bie ren cum pli  plido do los 18 años, el tri bunal,  bunal, previo previo a la recep recepción ción del testi testimo monio, nio, reque requeri rirá rá infor  in for me me de es pe  pecia cialis lista ta acer ca ca de la existen existencia cia de riesgo riesgo para para la salud salud psico psicofí físi sica ca del memenor en caso caso de com pa  pare recer cer ante ante los estra estrados. dos. En caso caso afir mati mativo, vo, se proce procede derá rá de acuer do do a lo dis pues  puesto to en el ar tícu tículo 250 bis”. 56 Ba Baze zemo more, re, Gor don, don, “A Vision Vision for Commu Community nity Juve Juveni nile le Justi Justice”, ce”,   Rev. Juve veni nile le and Family Family Court Journal , vol. 49, núm. 4, 1998, p. 72. 57 Stur ges, ges, J., “Westmo “Westmore reland land County Youth Commis Commissions: sions: a Diver  Diver sionary sionary Program Program Based Ba sed on Balan Balanced ced and Resto Restora rati tive ve Justi Justice”, ce”,   Rev. Juve Juveni nile le and Family Family Court , vol. 52, núm. 3, 2001, p. 1. La auto tora ra afirma que és éstos tos fueron fueron los dos fines fines princi principales pales per segui segui-dos, hace hace 35 años, cuando cuan do en el conda dado do de Westmo Westmore reland, land, esta estado de Pennsylvania, su Prime Pri mera ra Comi Comision sion para para Jóve Jóvenes nes creó estos estos progra programas mas alter  alter nati nativos vos a los proce procesos sos judi judicia cia-les. Afirma, sin em bar go, go, que los programas ac actua tuales les no tienen simi mili litud con los prime me--

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La dismi disminu nución ción de los costos costos del Estado Estado no es un fin malo malo en sí mismo mis mo si per sigue sigue la me jor distri distri bución;  bución; frente frente a la esca escasez, sez, inclu inclu-so, existe existe la obliga obligación ción moral moral de distri distri buir   buir bien. La mala mala distri distri bu bución es mani manifiesta en la ma mayo yoría ría de los países países de Améri América ca Lati Latina. Así, por ejem  plo, en Nicara caragua gua una inves investi tiga gación ción arro  jó un dato dato muy curio curioso: so: el costo costo por niña-ni niña-niño ño o adoles adolescen cente te priva privado do de la lili ber tad tad era de doscien doscientos tos dóla dólares res por mes, siendo siendo que el ingre ingreso so fafamiliar mi liar de cada cada uno de ellos no llegaba a cin cincuen cuenta dó dóla lares; res; o sea, el Estado Esta do y la socie sociedad dad inver  inver tían tían en el inter  inter namien namiento to o encie encierro rro de  per sonas sonas casi casi cinco cinco veces veces los ingre ingresos sos de toda toda la fami familia, lia, que, por  otra par te, te, apenas apenas les alcan alcanza za ba para para comer. comer.58 Ante el creci crecimien miento to de las cifras cifras de crimi crimina nali lidad, dad, en Alema Alemania nia se diver  ver   sion es reducir el reco re cono noce ce que una im por tante tante función función de la di núme nú mero ro de casos casos a resol resolver ver por los tri buna  bunales; les; dicho dicho en otras pala pala- bras, la des ju  judi dicia ciali liza zación ción consti constitu tuye ye un medio medio para para mante mantener ner consconstante tan te la car ga ga de tra ba jo de la admi adminis nistra tración ción de justi justicia. cia.59 En suma, suma, aunque aun que aliviar aliviar la car ga ga de la justi justicia cia no sea el único único fin per segui seguido, do, no puede puede descar  descar tár  tár selo selo como como uno de los busca buscados, dos,60 es pe  pecial cialmen mente te si se tiene tiene en consi conside dera ración ción que este este méto método do puede puede llevar llevar a que la  justi  jus ticia cia se ocu pe princi princi palmen  palmente te de aquellos aquellos casos casos seve severa ramen mente te graves, donde donde fraca fracasan san los otros reme remedios. dios. Piénse Piénsese se que este este resul resulta tado do es el que busca busca el princi princi  pio de inter  inter vención vención míni mínima, ma, como como he didicho, plena plenamen mente te aplica aplica ble a la justi justicia cia penal penal juve juvenil. nil. d) Tam  bién se per si sigue gue dismi disminuir nuir la po bla  blación ción car cela celaria. ria.61 Este fin fue ex pues  puesto to por Schafer Schafer en 1970, y aunque aunque sus ideas fueron fueron criti criti-ros. La mayo mayoría ría de estos estos progra programas mas son educa educati tivos vos y se centran, centran, casi casi es pe  pecial cialmen mente, te, en el ofensor. ofensor. Seña Señala la la im por tancia tancia de la par tici tici pacion  pacion de la comu comuni nidad, dad, sin la cual ningu nin guno no de estos estos proga progamas mas es posi posi ble.  ble. 58 Cua Cuares resma ma Terán, Terán, Ser gio, gio, “La justi justicia cia penal penal de adoles adolescen cente en Ni Nica cara ragua”, gua”, Re  Revis vista ta Cana Ca naria ria de Ciencias Ciencias Pena Penales les, núm. 5, 2000, p. 27. 59 “Reac “Reaccio ciones nes en los cam pos de la admi adminis nistra tración ción de justi justicia cia y de la peda pedago gogía gía sosocial a la delin delincuen cuencia cia infan infantil til y juve juvenil: nil: un estu estudio dio com pa  para rati tivo vo a esca escala la euro euro pea”,  La res pon sa  sabi bili lidad dad penal penal de los meno menores: res: as pec  pectos tos sustan sustanti tivos vos y proce proce sa  sales les, cit., nota 31, p. 153. 60 Que Queralt, ralt, Joan, “Vícti “Víctimas mas y garan garantías: tías: algu algunos nos ca bos sueltos. sueltos. A pro pó  pósi sito to del proproyecto yec to alter  alter nati nativo vo de re pa  para ración”, ción”,  Po  Polí  lí tica tica crimi criminal nal y nuevo nuevo dere derecho cho penal. penal. Libro Libro home home-celo lona, na, Bosch, 1997, p. 149. na je a Claus Roxin , Barce 61 Pa Para ra una críti tica ca a esta esta visión, visión, véase véase Pava vari rini, ni, Massi Massimo, mo, “Descar  “Descar ceri ceriza zación ción y memediación dia ción en el siste sistema ma penal penal de meno menores”, res”, Nue  Nueva va doctri doctrina na penal  penal , 1998/A, p. 111.

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cadas, siguen cadas, siguen ejer ciendo ciendo influen influencias cias dentro dentro del movi movimien miento to que imim pulsa  pul sa la justi justicia cia restau restaura rati tiva. va.62 En efecto, las cár celes celes sólo ha hacen cen crecer cre cer las tasas tasas de crimi crimina nali lidad; dad; son “univer  “univer sida sidades des donde donde se ense enseñan nuevas nuevas técni técnicas cas para para delin delinquir”; quir”; sir ven ven para para aislar aislar al delin delincuen cuente e im pe  pedir  dir le, le, más o menos, menos, por un tiem po, no reali realizar zar actos actos ilíci ilíci-tos mientras está en la prisión, pe pero ro nada nada más; no hace hace falta falta com par tir tir la tesis tesis del “aboli “abolicio cionis nismo” mo” para para veri verifi ficar car la inefi inefica cacia cia de la pena pri priva vati tiva va de la libertad; es ine inevi vita ta ble, pues, que al anali analizar  el tema tema de la justi justicia cia restau restaura rati tiva va y sus progra programas, mas, se mencio mencione ne el rotun ro tundo do fraca fracaso so del siste sistema ma car cela celario. rio.63 62

Una críti crítica ca a la tesis tesis de Schafer Schafer se encuen encuentra tra en Weite Weitekamp, kamp, Elmar, “Research “Research on Victim-Offen Vic tim-Offender der Media Mediation. tion. Findings Findings and Needs for the Futu Futures”, res”, op. cit., nota 12, p. 110. Por su par te, te, en opinión opinión de Pava Pavari rini, las ta tasas sas de carceriza zación ción no tienen tienen rela lación ción ni con la evolu evolución ción de la crimi crimina nali lidad dad (ya sea aparen aparente te o real) ni con el mar co co nor mati mativo vo de refe re feren rencia cia (mayor (mayor o menor menor núme número ro de su pues  puestos tos lega legales les de di penas susti sustitu tuti tidiver  ver   sion, de penas vas y de moda modali lida dades des alter  alter nati nativas vas a la pena pena priva privati tiva va de li ber   ber tad). tad). Por el contra contrario, rio, pare pare-cen res pon  ponder der direc directa ta e indi indirec recta tamen mente te a cómo cómo se constru construye ye social socialmen mente te el recla reclamo mo de  pena  pe nali liza zación. ción. Pava Pavari rini, ni, Massi Massimo, mo, op. cit., nota no ta anterior, p. 120. Es inte intere resan sante te seña señalar lar que un autor autor defen defensor sor de la justi justicia cia restau restaura rati tiva va seña señala, la, entre entre los ar gumen gumentos tos en contra contra del encie encierro rro como como pena, pena, que las cár celes celes apare aparecie cieron ron recién recién en el siglo siglo XVI y que la pri sión se con convir  vir tió tió en la principal forma de pu puni nición ción recién recién en el siglo si glo XVIII (Beris (Beristain, tain, Antonio, Antonio, “La média médiation tion péna pénale: le: entre entre ré pres  pressión, sión, ré pa  para ration tion et création”, créa tion”, La média nota 27, 27 , p. 146). Pa ra el aná análi lisis his histó tóri rico co de las cár médiation tion péna pénale le, cit., nota celes, ce les, véase véase Buri Burillo llo Albace Albacete, te, Fer nando, nando,  El naci nacimien miento to de la pena pena priva privati tiva va de liber  liber tad  tad , Madrid, Ma drid, Edersa, 1999; Bu ján, Javier A. y Fe Ferran rrando, do, Víctor H.,  La cár cel cel ar   genti  gen tina. na. Una Buenos Aires, Aires, Ad Hoc, 1998, pp. 25 y ss.; Neuman, Neu man,  Evo  pers pec  pecti tiva va crí tica tica, Buenos  Evolu lución ción de la Buenos Aires, Aires, Panne Pannedi dille, lle, 1971. Dice Dice  pena  pe na priva privati tiva va de liber  liber tad tad y regí menes menes car cela celarios rios, Buenos  Neuman:  Neu man: “La anti antigüe güedad dad desco descono noció ció a la priva privación ción de la li ber   ber tad, tad, estric estricta tamen mente te consi conside de-rada, ra da, como como sanción sanción penal; penal; si bien desde desde tiem pos inme inmemo moria riales les existió existió el encie encierro, rro, no lo es menos menos que sir vió, vió, hasta las postrime merías rías del siglo siglo XVIII, a los fines de conten con tención y guar dia dia de la per sona sona físi física ca del reo. Se lo utili uti liza za como como una ver dade dadera ra ante antecá cáma mara ra de susu plicios  pli cios donde donde de po  posi sitar tar al acusa acusado do a la es pe  pera ra de juzga juzgamien miento. to. Así fue cono conoci cido do en los dife di feren rentes tes países países de Oriente Oriente y Medio Medio Oriente: Oriente: China, China, Ba bi  bilo lonia, nia, Per sia, sia, Egipto, Egipto, Ara bia, India, Ja pón e Israel. Resul Resulta ta curio curioso so com pro bar que en las civi civili liza zacio ciones nes preco precolom lom bi  binas nas tam bién la cár cel cel fue lugar lugar de guardia y tormen mento. to. Ni los propios ro roma manos, nos, que al decir  de Carrara fueron «gi «gigan gantes en el de dere recho cho civil y pig pigmeos meos en el derecho penal», cocibieron el encie encierro rro más que como como asegu asegura ramien miento to preven preventi tivo” vo” (p. 20). 63 Véa Véase, se, en este este senti sentido, do, Highton, Highton, E. et al., Re so  solu lución ción al ter  ter nati nativa va de disputas disputas y sissisnota ta 4, p. 20. Amplias referen rencias cias esta estadís dísti ticas so bre la evolu lución ción de la tema te ma penal  penal , cit., no  pena  pe na priva privati tiva va de li ber   ber tad tad en Euro Euro pa entre entre 1988 y 1993 se encuen en cuentran tran en Jimé Jiménez-Sa nez-Sali linas nas y Colo lomer, mer, Esther, “La media mediació ció penal penal en pret com pa  parat”, rat”, La media celona, na, mediació ció penal  penal , Bar celo Gene Ge nera rali litat tat de Cata Catalun lunya, ya, 1999, pp. 90-93. La bi bliogra  bliografía fía so bre las penas penas susti sustitu tuti tivas vas de la prisión prisión es tam bién muy exten tensa. sa. Véase, Véase, entre entre otros, Serra Serrano no Pascual, Pascual, Maria Mariano, no, Las for-

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Por lo demás, demás, la situa situación ción de los jóve jóvenes nes y niños niños priva privados dos de la li ber   ber tad tad ha sido sido y es grave gravemen mente te lesi lesiva va de sus míni mínimos mos dere derechos, chos, a  punto  pun to tal que las Nacio Naciones nes Unidas Unidas dicta dictaron ron las Reglas Reglas para para la ProProtección tec ción de los Meno Menores res Priva Privados dos de Li ber   ber tad, tad, apro ba  badas das en el OctaOctavo Congre Congreso so de las Nacio Naciones nes Unidas Unidas so bre Preven Prevención ción del Deli Delito to y Trata Tra tamien miento to del Delin Delincuen cuente. te. El preám bu  bulo lo de estas estas Reglas Reglas descri descri be la situa situación ción sin ta pu jos: condicio ciones nes y cir cunstan cunstancias cias en que los meno menores res están están  Alar mado mado por las condi siendo sien do priva privados dos de su li ber   ber tad tad en todo todo el mundo; mundo; cuando los meno menores res se encuen encuentran tran priva privados dos de li ber   ber Conscien Cons ciente te de que cuando tad son suma sumamen mente te vulne vulnera ra bles a los malos malos tratos, tratos, a la victi victimi miza zación, ción, y a la viola violación ción de sus dere derechos; chos;  Preocu  Preo cu pa  pado do por el hecho hecho de que muchos muchos siste sistemas mas no esta esta ble  blecen cen una didiferen fe rencia ciación ción entre entre adultos adultos y meno menores res en las distin distintas tas fases fases de la admi adminis nis-tración tra ción de justi justicia cia y, en conse consecuen cuencia, cia, los meno menores res están están dete deteni nidos dos en priprisiones sio nes y centros centros junto junto con los adultos. adultos.

e) Muchos auto autores res que pro pi  pician cian la justi justicia cia restau restaura rati tiva va afir man man que los progra programas mas dismi disminu nuyen yen la tasa tasa de reinci reinciden dencia; cia; que hasta hasta ahora ahora hay menos menos reinci reinciden dencia cia entre entre los meno menores res some someti tidos dos a la justi justicia cia restau res taura rati tiva va que a la justi justicia cia común. común. Así lo admi admitió tió un ar tículo tículo apaaparecido cido en el diario The Times reconoce el ori origen gen de esta esta práctiTimes, que reco ca en las costum costum bres de los pue blos maorí maorí en Austra Australia lia y Nueva Nueva ZeZelanda. lan da.64  Nor malmen malmente, te, para para medir medir estos estos resul resulta tados, dos, los estu estudios dios toman toman la tasa ta sa de reinci reinciden dencia cia en los dos años poste posterio riores res a la conde condena; na; otros usan un año.65 Sin em bar go, go, evaluar evaluar las esta estadís dísti ticas cas en esta esta mate materia ria es muy difí difícil, cil, por lo que de  be tener  tener se se mucha mucha precau precaución ción con los datos da tos que se mane mane jan. Veri Verifi ficar car el índi índice ce de reinci reinciden dencia cia y de nuemas susti sustitu tuti tivas vas de la pri sión   sión en el dere derecho cho penal penal es pa  pañol  ñol , Madrid, Trivium, 1999; Cid, J. y Larrauri, E. (coords.),  Pe celona, na, Bosch, 1997.  Penas nas al ter  ter nati nativas vas a la pri sión  sión, Bar celo 64 Ci Cita tado do por Johnsto Johnstone, ne, Gerry, Res ., nota nota  Resto tora rati tive ve Justi Justice. ce. Ideas, Values, De Deba bates tes, cit .,

11, p. 21. 65 Max Maxwell, well, G. y Morris, Morris, A., “Family “Family Group Confe Conferen rences ces and Reof fending”, fending”, en MoMorris-Maxwell, rris-Max well,  Res  Resto tora rati tive ve Justi Justice ce for Juve Juveni niles. les. Con fe  feren rencing, cing, Media Mediation tion and Cir cles cles, nota 1, pp. 243 y ss. No obstan obs tante te estas estas difi dificul culta tades, des, existen existen im por tantes tantes estu estudios dios ememcit., nota  píri  pí ricos cos so bre la cuestión. cuestión. Véase Véase Miers D. et al.,  An Explora Exploratory tory Evalua Evaluation tion of Resto Restora rati ti-ve Justi Justice ce Schemes Schemes, cit., no ta 8, pp. 42-60.

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vas conde condenas nas es una mane manera ra de medir medir el éxito éxito de las polí políticas ticas crimi crimi-noló no lógi gicas. cas. La nueva nueva conde condena na es sólo sólo una par te, te, por que que hay gente gente que reinci reincide de pero pero no es detec detecta tada; da; otros han sido sido detec detecta tados dos pero pero no han sido sido conde condena nados. dos. Por otro lado, lado, si la poli policía cía foca focali liza za su acti acti-vidad vi dad en deter  deter mina minados dos indi indivi viduos, duos, deter  deter mina minados dos críme crímenes nes o deter  deter mina mi nadas das loca locali lida dades, des, algu algunas nas per sonas sonas tienen tienen más chances chances de ser  conde con dena nadas das como como reinci reinciden dentes tes que otras. f) Para algu algunos, nos, la justi justicia cia restau restaura rati tiva va tam  bién per si sigue gue reinser  reinser ción ción del infrac infractor tor dentro dentro de la socie sociedad. dad. Mo berly66 sos sostie tiene ne que la justi justi-cia retri retri buti  butiva va tradi tradicio cional nal se ha preocu preocu pa  pado do poco poco o nada nada por reinte reinte-grar a quien cum plió la pena pena a la socie sociedad. dad. No obstan obstante, te, recuer  recuer da da que últi últimamen mamente te en Cana nadá dá y Gran Breta Bretaña ña se han creado creado los llamados ma dos “círculos “círculos de so por te te y res pon  ponsa sa bi  bili lidad”, dad”, que apoyan apoyan inclu incluso so a los conde condena nados dos por deli delitos tos sexua sexuales les (inclui (incluida da la pedofi pedofilia, lia, tan didifícil fí cil de aceptar aceptar por la comu comuni nidad); dad); estos estos círculos círculos sir ven ven de apoyo apoyo a quien cum  plió la pena, pena, pero pero funda fundamen mental talmen mente te de control control de su conduc con ducta, ta, de modo modo tal que la socie sociedad dad se siente siente más tranqui tranquila, la, por que lo sa be custo custodia diado do por el círculo; círculo; el vecin vecinda dario rio vive vive tranqui tranquilo, lo, aunque aun que el ex convic convicto to haya haya vuelto, vuelto, pero pero esto esto no signi signifi fica ca que él esestá cier tamen tamente te reinser  reinser tado. tado. g) La ju justi ticia cia restau restaura rati tiva va no tiene tiene por fin el aboli abolicio cionis nismo; mo; no cree que algún algún día las penas penas serán serán su pri  primi midas; das; sin em bar go, go, per sigue sigue que sean dismi disminui nuidas. das. De cualquier cualquier modo, modo, la influen influencia cia de las ideas aboli abo licio cionis nistas tas son claras claras en la justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, filo filosó sófi fica camen mente te  basa da en la crisis crisis de la concep concepción retributiva de la pe pena, na, y en la convic con vicción ción de que las penas penas tradi tradicio ciona nales les tam po  poco co evitan evitan conduc conductas tas futu fu turas ras simi simila lares, res, sea del infrac infractor tor o de cualquier cualquier otro miem bro de la comu comuni nidad dad (teorías (teorías utili utilita taris ristas). tas).67 Di Dicho cho de otro modo, modo, no abanaban66

Citado Cita do por Johnsto Johnstone, ne, Gerry, Res  Resto tora rati tive ve Justi Justice, ce, Ideas, Values, De Deba bates tes, cit., nota 11, p. 103. 67 Scar daccio daccione, ne, Gilda Gilda et al.,  La media So bre aboli li-media zio  zione ne pena penale le, cit., nota 50, p. 7. So bre cionis cio nismo mo en gene general, ral, véase, véase, es pe  pecial cialmen mente, te,  Des  Descri crimi mina nali li zación.  zación. Infor me me del Comi Comité té EuEuConse jo de Euro Euro pa, Estras bur   bur go, go, 1980 (trad. ro peo sobre sobre proble problemas mas de la crimi crimina nali lidad  dad , Conse de Ciafar Ciafardini dini y Bondan Bondanza, za, Buenos Buenos Aires, Aires, Ediar, 1987); Hulsman, Hulsman, Louk y Bernat de Ce Ce-lis, Jacque Jacqueli line, ne, Sis celona, na, Siste tema ma penal penal y se gu  guri ridad dad ciuda ciudada dana: na: hacia hacia una al ter  ter nati nativa va, Bar celo Ariel, 1984; Christie, Christie, Nils,  Abo Tori rino, no,  Aboli lire re le pene? pene? Il para parados dos  so del siste sistema ma pena penale le, To Gruppo Abe Abele, le, 1985; varios varios auto autores, Abo Aires, res, Ediar, 1989 (en  Aboli licio cionis nismo mo penal  penal , Buenos Ai este es te li bro,   bro, véanse véanse los tra ba jos de Scheerer, Scheerer, Se bas  bastián, tián, “Hacia “Hacia el aboli abolicio cionis nismo”; mo”; Steinert, Steinert, H., “Más allá del deli delito y de la pena”; Folter, Rolf S., “So bre la funda damen menta tación meto todo do--

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dona com ple dona  pleta tamen mente te el ideal reha bi  bili lita tati tivo, vo, pero pero se funda funda en la crisis de la efica eficacia cia de la pena, pena, tal como como está está instru instrumenta mentada da en el dere dere-cho penal penal actual. actual. De algún algún modo, modo, el aboli abolicio cionis nismo mo consti constitu tuye ye un  paso  pa so más allá, pues sueña sueña con una socie sociedad dad no sólo sólo sin prisio prisiones nes sisino tam bién sin dere derecho cho penal; penal; la larga lista de de defi ficiencias y noci ci-vida vi dades des del siste sistema ma penal penal condu conduce ce a los defen defenso sores res del aboli abolicio cionis nis-mo a negar negar cualquier cualquier efecto efecto posi positi tivo vo de la inter  inter vención vención puni puniti tiva, va, tanto respec pecto to de las víctimas co como mo de los infrac infracto tores y de la so socie cie-dad.68 VIII. U  N FIN ESENCIAL. LA REPARACIÓN 1. La solución tradicional  Práctica Prácti camen mente te todos todos los códi códigos gos civi civiles les contie contienen nen nor mas mas según según las cuales cua les los padres padres res pon  ponden den por los hechos hechos de los hi jos   jos meno menores res (en la Argenti Argen tina, na, véase véase el ar tículo tículo 1114 del Códi Código go Civil). Civil). De modo modo simi similar lar al tradi tra dicio cional, nal, pero pero con lími límites, tes, el legis legisla lador dor cana canadien diense se de Ontario Ontario ha inintrodu tro duci cido do una res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad civil civil de los padres padres por daños daños en caso caso de vanda van dalis lismo, mo, daño daño a las cosas, cosas, etcé etcéte tera, ra, de hasta hasta 6,000 dóla dólares res cana canadien dienlógica lógi ca del enfo enfoque que aboli abolicio cionis nista ta del siste sistema ma de justi justicia cia penal”; penal”; Hulsman, Hulsman, Louk, “La crimino mi nolo logía gía críti crítica ca y el concep concepto to de deli delito”; to”; Mathie Mathiesen, sen, T., “La polí políti tica ca del aboli abolicio cionis nis-mo”; Christie, Christie, Nils, “Las imáge imágenes del hom bre en el dere derecho cho penal mo moder derno”; Mathiesen, T., “Comen “Comenta tario rio so  bre el poder poder y aboli abolicio cionis nismo”). mo”). Tam  bién puede puede ver se se Sarru Sarrulle, lle, Óscar E.,  La cri sis   sis de le gi  giti timi midad dad del siste sistema ma jurí  jurí dico dico penal penal (aboli (abolicio cionis nismo mo o justi justi fica  fica-Buenos Aires, Aires, Univer  Univer sidad, sidad, 1998; Sánchez Sánchez Rome Romero, ro, Ceci Cecilia lia y Houed Vega, Vega, Mario, Mario, ción), Buenos José de Costa Costa Rica, Rica, Editec, Editec, 1992; Riquert, Mar celo celo  La aboli abolición ción del siste sistema ma penal  penal , San José A., Una mira mirada da crí tica tica sobre sobre los siste sistemas mas pena penales: les: dere derecho cho penal penal mí nimo nimo y aboli abolicio cionis nisTieghi, Osvaldo N.,  El aboli mo penal  penal , ED 169-1139; Tieghi, abolicio cionis nismo, mo, el aboli abolicio cionis nismo mo radi radical  cal  Para las rela relacio ciones nes entre entre aboli abolicio cionis nismo mo  y el aboli abolicio cionis nismo mo insti institu tucio cional  nal , JA 1995-IV-882. Para y me media diación, ción, véase véase Highton, Highton, E. et al.,  Re so  solu lución ción al ter  ter nati nativa va de disputas disputas y siste sistema ma penota 4, p. 35. Para Pa ra las rela relacio ciones nes entre entre aboli abolicio cionis nismo mo y vícti víctima, ma, La bor de, de, Daniel Daniel nal , cit., nota M., Víc To rres, Mar gari garita, ta, Vícti tima, ma, proce proce  so y aboli abolicio cionis nismo mo penal  penal , LL 1996-A-1182; Roig Torres, Tirant rant Lo Blanch, 2000, p. 445.  La re pa  para ración ción del daño daño cau sa  sado do por el deli delito to, Valencia, Ti Se ha dicho dicho que el aboli abolicio cionis nismo mo no es siem pre direc to y abierto si sino no que sur ge, ge, incluso incons in conscien ciente temen mente, te, de modo modo sote soterra rrado do o indi indirec recto. to. Tal suce sucede de con la irrupción irrupción en el dere derecho penal penal de cier tos tos plantea planteamien mientos tos res pe  petuo tuosos sos para para con la vícti víctima ma (Queralt, (Queralt, Joan, “Víc“Víctimas ti mas y garan garantías: tías: algu algunos nos ca bos sueltos. sueltos. A pro pó  pósi sito to del proyec proyecto to alter  alter nati nativo vo de re pa  para ración”, op. cit., nota 60, p. 148). 68 Pé Pérez rez Sanz be  berro, rro, Guada Guadalu lu pe,  Re pa  para ración ción y conci concilia liación ción en el siste sistema ma penal. penal. Granada, Coma mares, res, 1999, p. 13. ¿Aper tura tura a una nueva nueva vía?, Grana

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ses, de la que los padres padres sólo sólo quedan quedan exentos exentos si logran logran demos demostrar trar que han cum pli  plido do adecua adecuada damen mente te sus obliga obligacio ciones nes de vigi vigilan lancia cia y educa educati tivas. vas. Tam bién el decre decreto to legis legisla lati tivo vo 899 del Perú, Perú, de mayo mayo de 1998, que regu regu-la “el pandi pandilla lla je per nicio nicioso”, so”, esta esta ble  blece ce que los padres, padres, tuto tutores, res, apode apodera ra-dos o quienes quienes deten detentan tan la custo custodia dia de los adoles adolescen centes tes que sean pasi pasi bles  bles de las medi medidas das a que se refie refiere re la nor ma, ma, serán serán res pon  ponsa sa  bles soli solida darios rios  por los daños daños y per  jui  juicios cios ocasio ocasiona nados. dos. Esta respuesta benefi ficia cia a la vícti víctima, a quien la ley in inten tenta encontrar  un res pon  ponsa sa ble solven solvente, te, pero pero el resul resulta tado do no siem pre se produ produce, ce, pues muchas mu chas veces veces el delin delincuen cuente te juve juvenil nil emana emana de secto sectores res social socialmen mente te per judi  ju dica cados, dos, por lo que la nor ma, ma, en defi defini niti tiva, va, afecta afecta a padres padres de solven solven-cia muy limi limita tada. da. Por otro par te, te, la res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad de los padres padres puede puede some so meter ter la convi conviven vencia cia fami familiar liar a tensio tensiones nes aún mayo mayores res a las que existían antes antes de la infrac fracción. ción. La sali lida da puede puede venir por el la lado do de la justicia restau res taura rati tiva, va, que inten intenta ta res pon  ponsa sa bi  bili lizar zar al pro pio menor. menor.69 2. Una idea preliminar básica La prime primera ra cuestión cuestión es aler tar tar so bre el uso de las l as pa pala labras. En la teo teoría ría de la justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, re pa  parar rar no signi signifi fica, ca, como como en la teoría teoría gene general ral del dere derecho cho de daños, daños, com pen  sar econó económi mica camen mente te el daño daño cau sa  sado do; la re pa  para ración ción tiene tiene un valor valor mucho mucho más profun profundo; do; so bre todo, todo, tiene tiene un “es“es pesor  pe sor ético ético que la hace hace más com pleja que el me mero ro resar ci cimiento”; miento”;70 por  eso, so bre pa  pasa sa la idea de re pa  para ración ción mate material rial entre entre daña dañador dor y daña dañado; do; idealmen ideal mente, te, com pren  prende de la restau restaura ración ción de los lazos lazos socia sociales les entre entre la vícti vícti-ma y el daña dañador, entre la víctima y la co comu muni nidad, dad, y entre el da daña ñador dor y la comu co muni nidad. dad. En otros tér minos, minos, la re pa  para ración ción del daña dañador dor a la vícti víctima ma es el punto punto de par tida tida de una transfor  transfor mación mación más profun profunda da de las rela relacio ciones nes socia so ciales les en juego. juego. Esta pers pec  pecti tiva va reco recono noce ce la confluen confluencia cia de varios varios  princi  prin ci pios   pios desde desde que la re pa  para ración ción inten intenta, ta, al mismo mismo tiem po, recu recu pe  perar rar el  pa pel de la vícti víctima ma en el proce proceso, so, conso consoli lidar dar la función función paci pacifi fica cado dora ra del dere de recho cho penal, penal, y reso resocia ciali lizar zar al delin delincuen cuente. te.71 69

Dünkel, “Reaccio Dünkel, “Reacciones nes en los cam pos de la admi adminis nistra tración ción de justi justicia cia y de la peda peda-gogía go gía social social a la delin delincuen cuencia cia infan infantil til y juve venil: nil: un estu estudio dio com pa  para rati tivo vo a esca escala la euro euro- pea”,  La res pon no ta 31, p. 134.  pon sa  sabi bili lidad dad penal penal de los meno menores res..., cit., nota 70 Ce Ceret retti, ti, A. et al., op. cit .,., nota nota 14, p. 310. 71 Sanz Her mida, mida, Ágata Ágata A., op. cit., no ta 38, p. 220; Le Lewis, wis, María María M., “Princi pios  pios de lega le gali lidad dad y opor tuni tunidad dad en la media mediación ción penal”, penal”, en Felli Fellini ni Zuli Zulita ta (dir.), Me  Media diación ción penal. penal.

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Se trata trata de un concep concepto to am plio de re para  paración ción que atiende atiende no sólo sólo al mate terial  rial  (de resul re sulta tado do sino sino a todo todo el proce proceso. so. Com pren  prende de la re pa  para ración ción ma (de-volver vol ver lo ro ba  bado, do, volver volver las cosas cosas al esta estado do ante anterior rior a la destruc destrucción ción de la cosa, co sa, etcé etcéte tera), ra), pero pero tam  bién curar curar la aflicción aflicción produ produci cida da a la vícti víctima: ma: muchas mu chas veces, veces, para para ella la concien conciencia cia de la res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad segui seguida da de una demos demostra tración ción de arre pen  penti timien miento to since sincero ro de par te te del autor autor es de caca pital  pi tal im por tancia; tancia; la sim ple par tici tici pación  pación en una reunión reunión restau restaura rati tiva va le da la ocasión ocasión de comu comuni nicar  car se se direc directa tamen mente te con el autor; autor; a veces, veces, resres puestas  pues tas a cier tas tas pregun preguntas tas pueden pueden traer tranqui tranquili lidad dad (por ejem  plo, ¿es que yo fui seña señala lada, da, elegi elegida da es pe  pecí cífi fica camen mente te para para este este hecho?). hecho?). Investi Investigacio ga ciones nes practi practica cadas das en muchos muchos países países muestran muestran que nor malmen malmente te las vícti víc timas mas son menos menos puni puniti tivas vas hacia hacia los delin delincuen cuentes tes juve juveniles niles de lo que  podría  po dría pensar  pensar se. se. Una reunión, reunión, bien or gani ganiza zada, da, de be  bería ría llevar llevar a deter  deter miminar las causas causas de la delin delincuencia y a iden identi tificar ficar los medios medios existentes en la comu comuni nidad dad útiles útiles para para la reha bi  bili lita tación ción o el trata tratamien miento to del autor. autor. En el me jor de los casos, de bería restaurar la rela ción del autor autor con su fami fami-lia (nor malmen malmente te aliena alienada da por su delin delincuen cuencia), cia), la vícti víctima ma (que se convier te te en una per sona sona cono conoci cida, da, digna digna de res pe  peto, to, en lugar lugar de ser una fuente fuen te desco descono noci cida da de los bene benefi ficios cios del crimen) crimen) y la comu comuni nidad dad (que ex pre  presa sa su discon disconfor  for midad midad con los pro ble  blemas mas gene genera rados dos por el deli delito). to). Sin em bar go, go, no hay que caer en un idealis idealismo mo que no res pon  ponde de a la reali reali-dad. Una entre entrevis vista ta entre entre la vícti víctima ma y un autor autor mani mani pula  pulador dor puede puede ser  desas de sastro trosa sa para para las vícti víctimas. mas.72 Suzan Su zanne ne Retzin Retzinger ger y Thomas Thomas Scheff 73 van más allá, y distin distinguen guen dos ti pos   pos de re pa  para ración: ción: a) ma mate terial, rial, y b) sim bó  bóli lica. ca. Aires, res, Lexis Ne Nexis, xis,  Re pa  para ración ción como como ter cera cera vía en el siste sistema ma penal penal juve juvenil  nil , Buenos Ai 2002, p. 123; en esta esta misma misma obra, Ober lander, lander, Cinthia R., “Flexi bili  bilización zación del princi principio de lega legali lidad” dad” (p. 135), y Moya Moyano, no, Fa bio A., “Evolu “Evolución ción histó históri rica ca del mode modelo lo conci concilia liato to-rio” (p. 107). Uso Us o la expre presión sión “ prin descono nocer cer la difi dificul cultad tad en  princi ci pio  pio de opor tuni tunidad  dad ” sin desco dar una defi defini nición ción clara clara y taxa taxati tiva va de lo que de be de be enten entender  der se se por princi princi pio   pio de opor tuni tuni-dad, no existien existiendo do tam po  poco co unifor midad midad en la doctri doctrina, a punto tal que un autor ha seña ña-lado que es este te principio se es está tá convir tien tiendo en un cajón de sas sastre tre en el que cabe cualquier  instru ins trumento mento penal penal o proce cesal sal aunque aunque nada nada tenga tenga que ver con el ejerci cicio cio de dicha oportu tu-nidad ni dad (De la Oliva Oliva Santos, Santos, cita citado do por Serra Serrano no Pascual, Pascual, Maria Mariano, no,  Las for mas mas susti sustitu tuti tivas vas Ma drid, Trivium, 1999, p. 191). de la prisión en el dere recho cho penal penal es pa  pañol  ñol , Madrid, 72 Bru Bruce, ce, Archi bald,  bald, op. cit., nota 5. 73 Ci Cita tados dos por Johnsto Johnstone, ne, Gerry, Res no Resto tora rati tive ve Justi Justice, ce, Ideas, Values, Values, Deba Debates tes, cit., nota 11, p. 117.

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La re pa  para ración ción ma  pone ne un acuer do, do, al que llegan llegan am bas par tes tes mate terial  rial  su po (una oferta y acep acepta tación ción de una suma suma deter determina minada da o de prestación de servicios vi cios es pe  pecí cífi ficos). cos). La re pa  para ración ción sim proceso so menos menos visi visi ble,  ble,  simbó bóli lica ca es un proce y consis siste te en la secuencia central, el co cora razón zón de la medi medida (co core re sequen sequen-ofensor ex pre  presa sa una ver güenza güenza genui genuina na por lo hecho hecho y remor  remor didice): el ofensor miento mien to por sus accio acciones. nes. En res pues  puesta, ta, la vícti víctima ma da, como como míni mínimo, mo, un  primer  pri mer paso paso hacia hacia el per dón. dón. Los auto autores, res, clara claramen mente, te, dan más im por tantancia a la repa para ración ción sim bóli ca que a la mate material. rial. Sin la sim bólica es muy difí di fícil cil llegar llegar a la mate material. rial. Sin em bar go, go, reco recono nocen cen que es difí difícil cil alcan alcanzar  zar  una re pa  para ración ción sim bó  bóli lica ca autén auténti tica ca y de pen  pende, de, muchí muchísi simo, mo, de la diná dinámi mi-ca de la reunión. reu nión. 3. Finalidad educativa de la reparación Los ob je  jeti tivos vos de la re pa  para ración ción son educa educati tivos vos y se inscri inscri  ben en un  proce  pro ceso so de res pon  ponsa sa bi  bili liza zación ción del joven joven infrac infractor. tor. El joven joven infrac fractor tor de be tomar tomar conciencia de la exis existen tencia de una ley  penal,  pe nal, de su conte conteni nido do y de las conse consecuen cuencias cias de su viola violación ción para para él, papara la vícti víctima ma y para la socie ciedad dad toda. To Tomar mar concien conciencia cia de lo prohibido es la prime primera ra eta  pa nece necesa saria ria para para la res pon  ponsa sa bi  bili liza zación ción del joven. joven. El adoles ado lescen cente, te, como como el niño, niño, tiene tiene nece necesi sidad dad de nor mas mas para para estruc estructu turar  rar se; se;  busca  bus ca que se le pongan pongan los lími límites tes nece necesa sarios rios para para su madu madura ración, ción, y la re pa  para ración ción se presen presenta ta como como una de las res pues  puestas tas posi posi bles   bles para para el deli delito to come co meti tido. do. La mayor mayor par te te de los jóve jóvenes nes infrac infracto tores, res, en el momen momento to del acto, ac to, no tienen tienen concien conciencia cia del per  jui  juicio cio que causan. causan. El discur  discur so so educa educati ti-vo tenden tendente te a negar negar el deli delito to y a consi conside derar rar al menor menor como como una vícti víctima ma ha contri contri buido  buido fuer temen temente te a ese resul resulta tado. do. Mante Mantener ner al joven joven en este este esta estado de irres pon  ponsa sa bi  bili lidad dad favo favore rece ce a la reinci reinciden dencia cia y priva priva al adoles adolescen cente te delin de lincuen cuente te de la posi posi bili  bilidad dad de vivir vivir su angus angustia, tia, ela bo  borar  rar la la y li berarse.  berarse. La re pa  para ración ción de be faci facili litar tar esta esta toma toma de concien conciencia cia del acto acto come cometi tido do y de los per  jui  juicios cios causa causados. dos. Por eso, al fi jar  jar el modo modo de re pa  parar, rar, es im por tante tante cono conocer cer aquello aquello que  puede  pue de moti motivar  var lo, lo, atraer lo, lo, inte intere resar  sar lo, lo, o que sim ple  plemen mente te puede puede estar  estar  dis pues  puesto to a descu descu brir. Dice Dice Alain Cruel, presi presiden dente te del Tri bunal  bunal de MeMenores no res de París: París: una acti activi vidad dad en bene benefi ficio cio de la comu comuni nidad dad de be  bería ría tener  tener  una rela relación ción evidente en su esencia con la infracción come meti tida, da, o inscri-

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 bir se se en accio acciones nes con un alto alto conte conteni nido do de soli solida dari ridad dad (protec (protección ción de los más dé bi  biles, les, del medio medio am bien  biente, te, del ter cer cer mundo) mundo) que puedan puedan movi movili lizar  zar  la gene genero rosi sidad dad laten latente te de los jóve jóvenes nes y a las que éstos éstos pueden pueden adhe adherir  rir se se  plena  ple namen mente. te. Siem  pre que ello sea posi posi  ble, y siguien siguiendo do esta esta reflexión, reflexión, es im por tante tante que la acti activi vidad dad en la que se im pli  plique que tenga tenga rela relación ción con los hechos he chos delic delicti tivos vos en los que ha asumi asumido do res pon  ponsa sa bi  bili lidad. dad. Esto fomen fomenta tará rá en el joven joven la toma de conciencia de las conse secuen cuencias de sus ac actos, tos, a la vez que poten potencia ciará rá en él acti actitu tudes des res pon  ponsa sa bles.74 Atri buyen  buyendo do un conte conte-nido ni do valo valori rizan zante te a la presta prestación, ción, la re pa  para ración ción hace hace pasar pasar al joven joven de la deuda deu da a la entre entrega, ga, ayudán dándo dolo lo así a recons reconstruir truir su pro pia imagen. imagen. Insistien Insis tiendo do en este este as pec  pecto, to, Mil  burn sostie tiene ne que la re pa  para ración ción no consis con siste, te, esencial esencialmen mente, te, en que el joven joven contri contri buya  buya a volver volver las cosas cosas al esta es tado do en que se encon encontra tra ban antes antes de ocasio ocasionar nar el daño, daño, sino sino a que vuelvuelva a encontrar la paz con el am bien  biente te social y que se s e res r estau taure el la lazo zo roto roto con la socie ciedad dad y sus nor mas. mas. No se trata trata de borrar borrar el acto tras trasgre gresor sino de reco recono nocer  cer lo. lo. Por eso, la re pa  para ración ción no es una media mediación ción penal, penal, vuelta vuel ta hacia el daño cau causa sado do a la víctima, ni un tra bajo de inte terés rés gene general ni una amones amonesta tación ción legal, legal, aunque aunque pueda pueda tomar tomar un as pec  pecto to de todos todos ellos. Se tradu traduce, ce, en su conte conteni nido do educa educati tivo, vo, en una serie serie de medios, medios, con un educa educador, dor, y en una acti activi vidad dad que puede puede ser reali realiza zada da en favor favor de la víctima, si la si situa tuación se presta, a través de un servicio edu educa cati tivo. La noción no ción de acti activi vidad dad es esencial esencial y no consis consiste te en un tra ba jo que tenga tenga un mero me ro o sim ple valor valor disua disuasi sivo vo sino sino en una acti activi vidad dad que procu procure re educar  educar  al joven. joven.75 Fuer temen temente te restau restaura rado dora ra de los lazos lazos socia sociales les lesio lesiona nados dos por el acto acto agreagresivo, si vo, la re pa  para ración ción inicia inicia el cami camino no del delin delincuen cuente te que lo condu conduce ce de la violencia lencia hacia hacia los demás, demás, o hacia hacia sí mismo, mismo, al amor al otro, o a sí mismo. mismo. Las medi medidas das restau restaura rati tivas, vas, al igual que las educa educati tivas, vas, son siem pre revi revisa sa- bles y de una gran varie variedad dad y rique riqueza za eviden evidente. te. Conse Consecuen cuente temen mente, te, si se muestran mues tran insu insufi ficien cientes tes para para dete detener ner el com por tamien tamiento to del menor menor cuya cuya  per sona sonali lidad dad crimi crimino no pá  páti tica ca apare aparece ce estruc estructu tura rada, da, o en cur so so de conso consoli lida da-74

Her nández nández Gali Galilea, lea, Jesús Jesús Miguel Miguel et al., El siste sistema ma es pa  pañol ñol de justi justicia cia juve juvenil  nil , cit., nota no ta 31, p. 410. 75 Mil burn,  burn, Philip, Philip, La ré pa  para ration tion péna pénale le à l’é gard des mineurs mineurs, París, Mission de recherche Droit et Jus Justi tice, núm. 1, 2002, pp. 9-10 (el au a utor no es juris jurista ta sino sino un inves investi tiga gador en socio sociolo logía gía en la Univer  Univer sidad sidad de Metz, Francia. Francia. Por eso, en esta esta obra se encuen encuentra tra muchos mu chos datos datos esta estadís dísti ticos cos rela relati tivos vos al uso de las medi me didas das en Francia). Francia).

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ción, o si las cir cunstan cunstancias cias lo exigen, exigen, las res pues  puestas tas estric estricta tamen mente te pena penales les  pueden  pue den y de ben inter  inter venir. venir.76

4. A quién beneficia la reparación material  En la medi medida da de lo posi posi ble,   ble, la re pa  para ración ción de be bene benefi ficiar ciar a la vícti víctima. ma. Desde Des de el punto punto de vista vista teóri teórico, co, esta esta solu solución ción se presen presenta ta como como la más adecuada; pe pero ro las cosas cosas no siem pre son sencillas, y la res res pues  puesta de de  pende de varios varios facto factores, res, tales tales como como el inte interés rés de la vícti víctima, ma, la natu natura rale leza za de la infrac in fracción ción (ro bo, violen violencia, cia, etcé etcéte tera), ra), la dis po  poni ni bili  bilidad dad de la vícti víctima ma a la re pa  para ración, ción, el riesgo riesgo de com por tamien tamiento to exce excesi sivo vo de par te te de la vícti vícti-ma o de sus re pre  presen sentan tantes, tes, etcé etcéte tera. ra. Algunos Algu nos auto autores res distin distinguen guen entre entre vícti víctima ma per sona sona físi física ca y otras vícti vícti-mas. Las per sonas sonas físi físicas cas nor malmen malmente te están están preocu preocu pa  padas das por la re pa  para ración del per  jui  juicio cio sufri sufrido do y muchas muchas son reti reticen centes tes a tratar tratar direc directa tamen mente te con el autor; autor; tienen tienen muchas razones para no querer imp  licar se car se en el proceso: ce so: miedo miedo a la re pre  presa salia, lia, nece necesi sidad dad psico psicoló lógi gica ca del olvi olvido do de lo que han vivi vivido, do, indi indife feren rencia, cia, falta falta de dis po  poni ni bili  bilidad dad de tiem po, o de faci facili lida da-des, etcé etcéte tera. ra. Las cosas cosas pueden pueden ser dife diferen rentes tes cuando cuando la daña dañada da es una  per sona sona jurí jurídi dica ca (priva (privada da o pú bli  blica). ca). Cuando Cuando es una per sona sona jurí jurídi dica ca priprivada, va da, la re pa  para ración ción direc directa ta de pen  pende de de la natu natura rale leza za de la infrac infracción. ción. No siem pre es fácil fácil “re pa  parar” rar” un hur to, to, y una acti activi vidad dad educa educati tiva va y peda pedagó gógica se mues muestra tra netamen mente te como más apro piada. Por eso, la so solu lución ción resrestaura tau rati tiva va puede puede ser fácil fácilmen mente te justi justifi fica ca ble siem pre que los re pre  presen sentan tantes tes de la vícti víctima ma (comer  (comer ciantes, ciantes, em plea  pleados, dos, ha bi  bitan tantes) tes) reco reconoz nozcan can el valor  valor  educa edu cati tivo vo de la acti activi vidad dad y no la consi conside deren ren como como una puni punición ción cuya cuya ejecu eje cución ción se per dona dona a la vícti víctima. ma. Otro tanto tanto ocurre ocurre cuando cuando es una per sona so na jurí jurídi dica ca pú bli  blica. ca. El hecho hecho de que la re pa  para ración ción sea en favor favor del mumunici ni ci  pio daña dañado do faci facili lita ta el esta esta ble  bleci cimien miento to de lazos lazos educa educati tivos vos entre entre el  per  jui  juicio cio y la acti activi vidad. dad. Desde Des de otra pers pec  pecti tiva, va, se afir ma ma que la re pa  para ración ción tam bién opera opera en favor fa vor del trasgre trasgresor, sor, por que que se da cuenta cuenta del ver dade dadero ro daño daño causa causado do y le ayuda ayu da en el proce proceso so de reinser  reinser ción ción social; social; dismi disminu nuye ye la indig indigna nación ción hahacia él de la vícti víctima y del público; pue puede, de, inclu incluso, lle llegar garse a ganar el res res-76

Cario, Ro bert, “Entre vir tuali Cario, tualité té de l’édu l’éduca catif tif et réali réalité té du ré pres  pressif. sif. Les spéci spécifi fici cités tés de la prise prise en char ge ge judi judiciai ciaire re des jeunes jeunes délin délinquants”, quants”, en Nérac Nérac Croisier, Croisier, Rosely Roselyne (dir.), mattan, tan, 1998, pp. 187 y 191.  Le mineur mineur et le droit dr oit penal , París, L’Harmat

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 peto; en suma,  peto; suma, re pa  parar rar puede con conver  ver tir  tir se se en una es pe  pecie cie de proce proceso so de reden re dención ción que le im pi  pida da equivo equivocar  car se se nueva nuevamen mente. te. 5.   Diferencia entre algunas medidas rehabilitativas de jóvenes delincuentes y los programas de la justicia restaurativa

Objetiva Objeti vamen mente, te, muchas muchas medi medidas das toma tomadas das por un juez tradi tradicio cional nal puepueden no dife diferir rir de las que se toman toman a través través de progra programas mas de justi justicia cia resrestaura tau rati tiva. va. Por ejem plo, tra ba  ba jar en un progra programa ma que evite evite la reinci reinciden dencia cia es un instru instrumen mento to muchas muchas veces veces acepta aceptado do por las vícti víctimas, mas, desde desde que se conten con tentan tan con el hecho hecho de que el joven joven no vuelva vuelva a come cometer ter el mismo mismo ilíilícito ci to ni con ellas ni con otras per sonas. sonas. Esta alter alternati nativa es muy pare reci cida da a la reha bi  bili lita tación, ción, que está está en otros siste sistemas, mas, por lo que no se nece necesi sita taría ría ha blar de justi justicia cia restau restaura rati tiva; va; la dife diferen rencia cia está está en que en la justi justicia cia resrestaurati rativa la repa para ración incluye la idea de que el ofen ofensor sor se siente siente realmuestra un arre pen mente men te res pon sa  sable ble y muestra  penti timien miento to acti activo. vo. De allí que algu algunos nos auto autores res italia italianos nos77 men mencio cionen nen como como primer primer ob je  jeti ti-vo de la justi justicia cia restau restaura rati tiva va el reco recono noci cimien miento to del infrac infractor tor a la vícti víctima ma de su pro pia res pon  ponsa sa bi  bili lidad; dad; a través través de ese reco recono noci cimien miento, to, la par te te dadañada ña da de be poder poder sentir sentir que gana gana nueva nuevamen mente te el control control so bre su pro pia vida vi da y so  bre sus pro pias emocio emociones, nes, su pe  peran rando do gradual gradualmen mente te los senti senti-mientos mien tos de vengan venganza, za, rencor rencor y descon desconfian fianza za hacia hacia la auto autori ridad dad que de bió tute tu telar  lar la. la. Conse Consecuen cuente temen mente, te, cuando cuando se ha bla de la re pa  para ración ción de la ofenofensa, se lo hace hace desde desde su dimen dimensión sión glo bal: además además del com po  ponen nente te estric estricta ta-mente men te econó económi mico co del daño, daño, de be ser valo valora rada da la dimen dimensión sión emocio emocional nal de la ofensa ofensa que puede puede ser causa causa de inse insegu guri ridad dad colec colecti tiva va y que puede puede indu indu-cir al ciuda ciudada dano no a modi modifi ficar car sus há bi  bitos tos de conduc conducta. ta. Todo Todo esto esto sin per der de vista vista el princi princi pio  pio de pro por ciona cionali lidad dad y sin caer en for ma ma de retri retri- bución  bu ción disfra disfraza zada, da, desde desde que el com por tamien tamiento to reque requeri rido do al autor autor no está es tá im pues  puesto to en función función aflicti aflictiva va sino sino recon reconci cilia liati tiva, va, re pa  para rativa. tiva. Pero Pe ro lo que distin distingue gue realmen realmente te am bas medi didas das es el con sen  senti timien miento to del joven joven infrac infractor tor al progra programa ma restau restaura rati tivo; vo; ese consen consenti timien miento to es el que  per mite mite “transfor  “transfor mar mar al delin delincuen cuente te de su je  jeto to pasi pasivo vo en su je  jeto to acti activo vo de su sanción”. sanción”. El im pu  puta tado do no  su fre la sanción sanción sino sino que la consien consiente. te. Pero Pero a su vez, la re pa  para ración ción del menor menor no resul resulta tará rá de su sola sola adhe adhesión, sión, sino sino que requie requiere re de la volun voluntad tad de otro. 77

Ceret Ce retti, ti, A. et al., op. cit., nota no ta 14, p. 311.

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6. Actividades posibles Las acti activi vida dades des a desa desarro rrollar llar por el joven joven infrac infractor tor pueden pueden ser muy vavariadas: ria das: lim pie  pieza za en los centros centros de soco socorro rro de bom be  beros; ros; cuida cuidado do de es pa  pa-cios ver des des pú bli  blicos; cos; cuida cuidado do de bosques; bosques; insta instala lación ción de deco decora racio ciones nes  para  pa ra navi navidad dad para para el muni munici ci pio;   pio; tra ba jo en correos; correos; ayuda ayuda en coci cocinas nas popo pula  pu lares; res; acom pa  paña ñamien miento to de per sonas sonas ancia ancianas nas o disca disca pa  paci cita tados; dos; pre pa  pa-ración ra ción de niños niños en com pe  peten tencias cias de por tivas; tivas; or gani ganiza zación ción de bi bliote  bliotecas; cas; lim pieza en un ci cine; ne; acom pa  paña ñamien miento to de perros; perros; trabajos en ca casa sa de la vícvíctima; ti ma; acom pa  paña ñamien miento to a gru pos de toxi toxicó cóma manos nos y preven prevención ción de la droga, droga, etcé et céte tera. ra. Mil burg  burg dedi dedica ca el ca pí  pítu tulo lo sexto sexto de su li bro  bro a contar contar el caso caso de un chichico que asidua asiduamen mente te arruina arruina ba los muros muros pú bli  blicos cos y priva privados dos con pintu pinturas ras de todo todo ti po;   po; duran durante te quince quince días, acom pa  paña ñado do por un em plea  pleado do del mumunici ni ci pio  pio que lo contro controla la ba, puso puso y reno renovó vó car teles teles indi indica cado dores res en las rutas, rutas,  pintó  pin tó las pistas pistas de atle atletis tismo mo de un cam po comu comunal, nal, hizo hizo tra ba jo de manu manu-tención ten ción en alma almace cenes, nes, como como reci reci  bir y em ba  balar lar mer cade caderías, rías, lim  pió el frente fren te del su per mer  mer cado cado que ha  bía daña dañado, do, etcé etcéte tera. ra.78 Re Rela lata ta luego luego lo que cada cada inter  inter vinien viniente te sintió sintió al cum plir se se la medi medida: da: la educa educado dora, ra, el dueño due ño del su per mer  mer cado, cado, el jefe jefe de la ofici oficina na muni munici ci pal,  pal, el joven, joven, los papadres, etcé etcéte tera. ra. Llega a la conclusión de que el acuerdo celebra brado do con el muni mu nici ci pio   pio fue alta altamen mente te educa educador dor para para el joven, joven, quien de este este modo modo sasanó los vínculos vínculos afecta afectados dos por la infrac infracción ción come cometi tida. da. De cualquier cualquier modo, modo, se de be ser muy caute cautelo loso; so; algu algunas nas son tan simsim bóli  bó licas cas que no son acepta aceptadas das como como serias; serias; otras son deni denigra grato torias rias (por  ejem plo la pro pues  puesta ta de que el autor autor use una cami camise seta ta que diga diga “Soy un ladrón” la drón” jamás jamás podría podría ser admi admiti tida, da, por que que no reedu reeduca ca ni reinte reintegra) gra)79 y, conse con secuen cuente temen mente, te, de ben ser recha rechaza zadas das de plano. plano. IX. IDEA FILOSÓFICA QUE SE ENCUENTRA A LA BASE DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA: LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA En el nuevo nuevo mile milenio, nio, la mayo mayoría ría de las demo democra cracias cias occi occiden denta tales les pare parecen ha ber su pe  pera rado do la opción opción “li bera  beralis lismo mo clási clásico co o asisten asistencia cialis lismo mo diri diri-78 79

Mil burn,   burn, Philip, Philip, op. cit., nota no ta 75, p. 138. Johnsto John stone, ne, Gerry,  Res  Resto tora rati tive ve Justi Justice. ce. Ideas, Values, Values, Deba Debates tes, cit., nota 11, p. 58.

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gista del Estado gista Estado provi providen dencia”; cia”; am  bos siste sistemas mas se presen presentan tan igualmen igualmente te  posmo moder  der nas nas. Se  peri  pe rimi midos dos e inade inadecua cuados dos para para las nece necesi sida dades des socia sociales les  pos  priva  pri vati tiza za (siguien (siguiendo do las ideas li bera  berales), les), pero pero se advier  advier te te la nece necesi sidad dad de un control control descen descentra trali liza zado do y par tici tici pati  pativo vo gene generán rándo dose se lo que ha dado dado en llamar  lla mar se se un de ense seña ña que la crisis crisis de moti tiva vadere recho cho re fle xi  xivo vo. Ha bermas en ción y de legi giti timidad midad de be ser resuel suelta ta a través de la reconstrucción del consen con senso. so. Su discur  discur so so ético ético se carac caracte teri riza za por la nece necesi sidad dad de insta instalar  lar  consen senso pue puede de ser alcanza zado do sin  proce  pro cedi dimien mientos tos que aseguren que ese con fuer za, za, mani mani pula  pulación ción o enga engaño; ño; sólo sólo así el resul resulta tado do de estas estas deli deli bera  beracio cio-nes tiene tiene vali validez dez y legi legiti tima mación ción para para la comu comuni nidad. dad. Confor  Con for me me lo dicho, dicho, no es difí difícil cil enten entender der por qué el movi movimien miento to que apoya apo ya la justi justicia cia restau restaura rati tiva va se conec conecta ta al de la “demo “democra cracia cia par tici tici pati  pati-va”, desde desde que presen presenta ta carac caracte terís rísti ticas cas de este este “dere “derecho cho refle reflexi xivo” vo” y, conse con secuen cuente temen mente, te, encuen encuentra tra sus bases bases profun profundas das en el filó filóso sofo fo mencio mencio-nado. na do.80 X. CONCLUSIONES PROVISORIAS El punto de par tida tida de estas reflexio xiones nes fue: el siste sistema ma for mal mal de la justicia ti cia penal penal de meno menores res no sir ve; ve; nadie nadie gana, gana, todos todos pier den. den. Pier de de el ofenofensor por que que ingre ingresa sa a un siste sistema ma estig estigma mati tiza zador dor que no lo recon reconci cilia lia conconsigo si go mismo, mismo, lo ale ja de sus afectos, afectos, y conti continúa núa siendo siendo un exclui excluido do de la socie so ciedad. dad. Pier de de la vícti víctima ma por que, que, siendo siendo la daña dañada da direc directa, ta, clama clama como como Qui jote  jote contra contra moli molinos nos de viento viento y profun profundi diza za su condi condición ción de vícti víctima. ma. Pier de de el Estado Estado por que que frente frente a recur  recur sos sos esca escasos, sos, gasta gasta ingen ingentes tes sumas de dine di nero ro en un siste sistema ma defi deficien ciente. te. Pier de de la socie sociedad, dad, por que que conta contami mina na su cuer  po con senti sentimien mientos tos de in jus  justi ticia, cia, infe infeli lici cidad dad e inse insegu guri ridad. dad. El ob je  jeti tivo vo bási básico co se redu redu jo a la frase frase atri buida  buida al presi presiden dente te Franklin Franklin D. Roose Roosevelt: velt: “al  go hay que hacer  ”, a la que he agrega agregado el ca cali lifi ficati cativo hacer ”, 80

Bruce, Archi bald, Bruce,  bald, op. cit., no nota ta 5; Mackay, Robert, “Ethics and Good Prac Practi tice ce in Resto Res tora rati tive ve Justi Justice”, ce”, Vic l as Victim-Offen tim-Offender der Media Mediation tion in Euro Eu ro pe, cit., no ta 12, p. 50. Entre las obras de Ha ber mas mas que sir ven ven de base base a la filo filoso sofía fía que ins pi  pira ra la justi justicia cia restau restaura rati tiva va  pueden  pue den com pul  pulsar  sar se: se: Ha ber mas, mas, Jür gen, gen,  Droit et démo mocra cratie. tie. Entre faits et nor mes mes, trad. de R. Rochlitz, Pa París, rís, Galli Gallimard, mard, 1997, es pe  pecial cialmente mente capí pítu tulos los VII y VIII. La edición edición en es pa  pañol ñol se pu bli  blicó có ba jo el títu título lo Fac  Facti tici cidad dad y vali validez. dez. Sobre Sobre el dere derecho cho y el Estado Estado demo demo-mente, te, cráti crá tico co de dere derecho cho en tér minos minos de teoría teoría del discur  discur   so, Madrid, Trotta, 1998. Igualmen “¿Qué signi signifi fica ca polí políti tica ca deli deli bera  berati tiva?”, va?”,  La inclu inclusion del otro. Estudios de teoría po polí  lí ti tica, Bar ce celona, Paidós, 1999, pp. 231 y ss.

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“distinto”. “distin to”. O sea, “al   go distin ”, por que que pare parece ce que lo distinto to hay que hacer  hacer ”, que hasta hasta ahora ahora hace hacemos mos sir ve ve de poco, poco, y si segui seguimos mos hacien haciendo do lo mismo mismo no tene tenemos mos posi posi bili  bilidad dad de un resul resulta tado do dife diferen rente te En mi opinión, opinión, los progra programas mas de justi justicia cia restau restaura rati tiva va se mueven mueven so bre dos instru instrumen mentos tos esencia esenciales, les, que son: la des ju  judi dicia ciali liza zación ción y la par tici tici pa pación de la víctima en el pro proce ceso. so. La línea línea divi diviso soria ria que se pa  para ra los progra programas mas de la justi justicia cia restau restaura rati tiva va de otras prácti prácticas cas tanto tanto en uno como como en otro instru instrumen mento to puede puede ser tan dé bil, que siento siento la nece necesi sidad dad de comen comenzar zar por for mula mulacio ciones nes nega negati tivas, vas, o sea, diciendo qué no de be ser, a mi juicio, la llama mada da justi justicia cia restau restaurati rativa. Luego Luego diré diré por qué el or dena denamien miento to no de be poner poner barre barreras ras a los insinstrumen tru mentos tos utili utiliza zados dos por la justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, y conclui concluiré ré dicien diciendo do qué se podría podría hacer hacer y con quién. 1. Justicia restaurativa no significa “ privatizar ” el sistema de justicia Se ha dicho: dicho: “volver “volver a la justi justicia cia priva privada da su pon  pondría dría un luctuo luctuoso so retro retro-ceso ce so en nuestra nuestra evolu evolución ción jurí jurídi dica. ca. Pensar Pensar que el deli delito to puede puede resol resolver  ver se se median me diante te un acuer do do entre entre ofensor ofensor y vícti víctima ma su po  pone ne olvi olvidar dar las tro pe  pelías lías de la justi justicia cia primi primiti tiva”. va”.81 En el mismo senti tido, do, se afirma que “la media mediación de la vícti víctima ma con el ofensor ofensor signi signifi fica ca la priva privati tiza zación ción y la sumi sumisión sión del siste sistema ma penal penal de justi justicia cia en uno de re pa  para ración ción econó económi mica, ca, de jan  jando do en manos ma nos priva privadas das lo que es, o al menos menos fue siem pre, en las socie socieda dades des dedemocrá mo cráti ticas, cas, el dere derecho cho exclu exclusi sivo vo del Estado Estado de salva salvaguar  guar dar dar la igualdad igualdad de trato de los au auto tores y la pro protec tección ción de la comu comuni nidad”; dad”; “la priva privatiza tiza-ción de la justi justicia llevará a la pri priva vatización zación de las cárce celes, les, como como ya ha suce su cedi dido do en algu algunos nos países”; países”; “im pli  plica ca la colo coloni niza zación ción cultu cultural ral de Euro Euro pa  por los Estados Estados Unidos: Unidos: prime primero ro vinie vinieron ron la Coca-Co Coca-Cola, la, des pués las ham bur guesas guesas y ahora ahora la media mediación ción vícti víctima-ofen ma-ofensor”. sor”.82 81

Roig Torres, Torres, Mar gari garita, ta, op. cit., no nota ta 67, p. 458; en la p. 451 la au to tora ra conclu cluye: ye: “A nuestro nuestro enten entender, der, la media mediación ción sólo sólo puede puede admi admitir  tir se se dentro dentro del siste sistema ma penal penal como como medio me dio para para agili agilizar zar el co bro de la res pon  ponsa sa bi  bili lidad dad civil civil y sólo sólo excep excepcio cional nalmen mente te cuando cuando la conduc conducta ta re pa  para rado dora ra del autor autor pudie pudiera ra hacer hacer inne innece cesa saria ria la reacción reacción puni puniti tiva va de acuer do con el princi princi pio  pio de opor tuni tunidad, dad, como como proce procedi dimien miento to para para alcan alcanzar zar el acuer do do re pa  para rador. En ningún ningún caso, caso, sin em bar go, go, ni siquie siquiera ra tratán tratándo dose se de deli delitos tos meno menores, res, puede puede reemreem plazar  pla zar al proce proceso so puni puniti tivo vo como como vía de reso resolu lución ción del deli delito”. to”. 82 Fra Frases ses contrarias oí oídas das en diver  diver sos sos encuen cuentros, tros, cita citadas das por Weite Weitekamp, kamp, E., “Me“Mediation dia tion in Euro Euro pe: Para Parado doxes, xes, Pro blems and Promi Promises”, ses”, op. cit., nota no ta 49, p. 148.

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Frente a es estos tos llama llamados dos de aler ta, ta, la prime mera ra res puesta es que el Estado, y es pe  pecí cífi fica camen mente te el Poder Poder Judi Judicial, cial, no puede puede ni de be abdi abdicar car del rol de garan garante te de las li ber   ber tades tades y de los dere derechos chos consti constitu tucio cional nalmen mente te am pa  pa-rados. ra dos. Conse Con secuen cuente temen mente, te, cuando cuando res pon  pondo do sí a los progra programas mas restau restaura rati tivos vos (y no sólo sólo la media mediación) ción) no digo digo “priva “privati tizar zar la justi justicia”, cia”, ni afir mo mo “justi “justi-cia sin Estado”. Estado”. Por el contra contrario, rio, digo digo justi justicia cia con Estado Estado  y con otros or todos, por que ganis ga nismos mos comu comuni nita tarios; rios; justi justicia cia con todos que el tema tema de los deli delitos tos come co meti tidos dos por per sonas sonas meno menores res de edad es un pro ble  blema ma tan serio, serio, obeobedece de ce a tantas tantas causas, causas, presen presenta ta tanta tanta varie variedad, dad, que es absur  absur do do pensar pensar que la solu solución ción está está en manos manos exclu exclusi sivas vas de uno solo solo (el Estado, Estado, a través través del apara apa rato to judi judicial, cial,83 o los gru pos socia sociales). les). El tema tema de los adoles adolescen centes en con conflic flicto to con la ley penal es com ple jo e ininvolu vo lucra cra distintos sis siste temas. mas. Uno de ellos es el siste sistema ju judi dicial y otro es el siste sis tema ma social. social. Esos conflic conflictos tos invo involu lucran cran a una canti cantidad dad de diver  diver sos sos acto acto-res: vícti víctima ma y victi victima mario rio en primer primer tér mino, mino, segui seguido do por sus gru pos fami fami-liares, lia res, pasan pasando do por la comu comuni nidad dad y culmi culminan nando do en la socie sociedad dad re pre  presen senta ta-da por el Estado. Estado. La mayo mayoría ría de los casos casos que invo involu lucran cran a jóve jóvenes nes en infrac in fracción ción con la ley penal penal traen consi consigo go otro ti po   po de pro ble  blemas mas cone conexos xos que coadyu coadyuvan van y/o son causa-fuen causa-fuente te de tal enfren enfrenta tamien miento to con el siste sistema ma  penal  pe nal juve juvenil. nil. Po bre  breza za e indi indigen gencia cia como como sínte síntesis sis de un cúmu cúmulo lo de caren caren-cias bási básicas cas y sinó sinóni nimo mo de exclu exclusión sión social, social, como como así tam  bién conflic conflictos tos fami fa milia liares, res, droga drogadic dicción, ción, alcoho alcoholis lismo, mo, por ser los más cita citados, dos, no sólo sólo for man par te te de aquel pro ble  blema ma sino sino que en muchas muchas opor tuni tunida dades, des, dicho dicho conflic con flicto to es el coro corola lario rio de una cade cadena na ininte ininterrum rrum pi  pida da de défi déficit. cit. Por todo todo esto, es to, las polí políti ticas cas socia sociales, les, bási básica camen mente te de ti po   po comu comuni nita tarias, rias, son nece cesa sa-rias para para el desa desarro rrollo llo inte integral gral que pro po  pone ne una justi justicia cia restau restaura rati tiva va en senti sen tido do gene general, ral, como como así tam bién para para la efecti efectivi vidad dad y efica eficacia cia de los proprogramas gra mas de re pa  para ración ción u otro ti po   po de accio acciones nes conco concomi mitan tantes tes que de be preprever ese siste tema. ma.84 83

Foucault, en su libro   La an gus Foucault, dice: ce: “Me temo temo que sería sería peli peligro groso so  gustia tia de juzgar , di de jar que los jueces jueces conti continúen núen juzga juzgado do solos, solos, li berán  berándo dolos los de su angus angustia tia y evitán evitándo doles les que se pregun pregunten, ten, ¿en nom bre de qué juzgan?, juzgan?, ¿con qué dere derecho?, cho?, ¿a quién y por qué actos?, ¿quiénes son ellos pa para ra juzgar? Ci Cita tado do por Pego Pegora raro, ro, Juan,   La violen violencia, cia, el or den den vi si ble   ble en http://ca  social  so cial y el control control social social penal , visi http://cate tedras.fsoc.uba.ar/pe dras.fsoc.uba.ar/pe go  gora raro ro. 84 He Herre rrera, ra, Mari Marisa, “Sen “Sentan tando do las bases bases para para un cam bio nece necesa sario. rio. Justi Justicia cia restau restaura rati ti-va y polí políti ticas cas socia sociales” les” (inédi (inédito). to). Tra ba jo final final al cur so so de justi justicia cia restau restaura rati tiva va dicta dictado do en el posgra posgrado do de la Facul cultad tad de Derecho de la Universi sidad dad de Buenos Ai Aires. res.

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Tengo el conven Tengo convenci cimien miento to de que la justi justicia cia “priva “privati tiza zada” da” es im pen  pensa sa- ble, no sólo sólo por razo razones nes de eficien eficiencia cia (la Re pú bli  blica ca Argenti Argentina na tiene tiene prueprue bas múlti múlti ples   ples para para acredi acreditar tar qué mal gestio gestionan nan “los priva privados” dos” los ser vivicios pú bli  blicos cos esencia esenciales), les), sino sino por que que el Estado Estado no puede puede desen desenten tender  der se se de su futu futuro, ro, y la gente gente en for mación, mación, entre entre los que están están los niños niños y adoadolescen les centes tes que delin delinquen, quen, inte integra gra el futu futuro ro de cualquier cualquier país. Por lo demás, demás, la críti crítica ca so bre  breva valúa lúa la influen influencia cia esta estadou douni niden dense se en el movi mo vimien miento to de la justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, que, como como se ha visto, visto, tiene tiene gran desa de sarro rrollo llo en Austria Austria y Norue Noruega, ga, países países que en gene general ral no sufren sufren la ininfluencia fluen cia esta estadou douni niden dense. se. Del mismo mismo modo modo que nuestras nuestras socie socieda dades des evoevolucio lu cionan nan hacia hacia un plura pluralis lismo mo jurí jurídi dico, co, tam  bién de  ben hacer  hacer lo lo hacia hacia un  plura  plu ralis lismo mo judi judicial, cial, y más am plia  pliamen mente te hacia hacia una plura plurali lidad dad de for mas mas de regu regula lación ción social. social. Por eso, al lado lado de los modos modos juris jurisdic diccio ciona nales, les, dede ben coexis coexistir tir dife diferen rentes tes for mas mas de reso resolu lución ción de conflic conflictos. tos.85 2.   Justicia restaurativa no significa sustituir el sistema estatal    por uno de exclusivo control social, o tribunales populares

Justicia Justi cia restau restaura rati tiva va no signi signifi fica ca susti sustituir tuir el siste sistema ma esta estatal tal de justi justicia cia  por uno de control control social social exclu exclusi sivo, vo, tan peli peligro grosa samen mente te cer cano cano a los tototali ta lita taris rismos. mos. A los riesgos riesgos gené genéri ricos cos de la “justi “justicia cia po pu  pular”, lar”, en nuestro nuestro  país se suma suma una socie sociedad dad que si no es na discri crimi mina nato toria ria es, natu tural  ral mente mente dis al menos, menos, fácil fácilmen mente te mani mani pula  pula ble por los que mane mane jan el mensa mensa je estig estigmati ma tizan zante te del “nada “nada funcio funciona na con los jóve jóvenes nes delin delincuen cuentes”. tes”. Basta Basta pensar en la absur  absur da da críti crítica ca diri dirigi gida da al “garan “garantis tismo mo proce procesal” sal” desde desde algu algunos nos medios. me dios. 3.   Justicia restaurativa no significa transferir facultades de los jueces a otros profesionales burocratizados

Se ha dicho: dicho: Admito la rela Admito relación ción inter  inter disci disci plina  plinaria ria enri enrique quece cedo dora, ra, pero pero recha rechazo zo la su per  posi  po sición ción de roles roles de las distin distintas tas ciencias, ciencias, dado dado que esto esto puede puede condu conducir  cir   peli  pe ligro grosa samen mente te a reem pla  plazar zar tri buna  bunales les por hos pi  pita tales les y jueces jueces por equiequi  pos técni técnicos cos (médi (médicos, cos, psicó psicólo logos, gos, peda pedago gogos, gos, tra ba ja  jado dores res socia sociales), les), en cuyo cu yo inten intento to subya subyace ce sola sola pa  pada damen mente te la volun voluntad tad de algu algunos nos de desman desmante te-85

Bonafé-Schmitt, Bona fé-Schmitt, Jean Pierre, Pierre,   La média médiation tion péna nale le en France France et aux Etats-Unis, París, Pa rís, LGDJ, 1998, p. 13.

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lar la estruc estructu tura ra admi adminis nistra trati tiva va y judi judicial cial para para transfe transferir  rir la la a bases bases po pu  pula la-res de la comu comuni nidad. dad. La histo historia ria ya ha demostra trado do el fraca fracaso… so… como el inexo ine xora ra ble retor  retor no no a tri buna  bunales les y jueces jueces de dere derecho, cho, allí donde donde la uto pía se ha bía ensa ensaya yado. do.86

Coincido Coinci do con estas estas pala pala  bras sólo sólo si el autor autor ha queri querido do decir decir que la mala ma la solu solución ción que hoy tene tenemos mos no se me jo  jora ra si, en lugar lugar de los jueces, jueces, el  poder  po der se concen concentra tra en otros profe profesio siona nales les igualmen igualmente te buro burocra crati tiza zados dos que,  para  pa ra colmo, colmo, no tienen tienen for mación mación sufi suficien ciente te para para sa  ber garan garanti tizar zar dere derechos bási básicos cos como como la li ber   ber tad, tad, la inti intimi midad dad y la defen defensa sa en juicio. juicio. Estoy conven convenci cida da de que la justi justicia cia restau restaura rati tiva va no apor tará tará ningún ningún  bene  be nefi ficio cio si los fa convier ten ten en “los nuevos nuevos buró burócra cratas”. tas”. El  faci cili lita tado dores res se convier  Poder Po der Judi Judicial cial tiene tiene prue bas más que sufi suficien cientes tes para para acredi acreditar tar que cuando los profe profesio siona nales les de áreas no jurí jurídi dicas cas (médi (médicos, cos, psicó psicólo logos, gos, asisten asisten-tes socia sociales, les, etcé etcéte tera) ra) tra ba jan dentro dentro de su ám bi  bito to tienen tienen me jo  jores res sala salarios pero pero peor rendi rendimien miento to que cuando cuando lo hacen hacen en hos pi  pita tales, les, centros centros de salud, sa lud, centros centros educa educati tivos, vos, etcé etcéte tera. ra. 4.   Justicia restaurativa no significa trasladar facultades   judiciales a organismos del Poder Ejecutivo

La reali realidad dad ar genti gentina na muestra muestra que los defec defectos tos del Poder Poder Judi Judicial cial se re pi  piten, ten, en algu algunos nos casos casos multi multi plica  plicados dos varias varias veces, veces, en los or ganis ganismos mos que de pen  penden den del Poder Poder Ejecu Ejecuti tivo. vo. Muchos Muchos esfuer  esfuer zos zos judi judicia ciales les se pier den a la hora hora de ejecu ejecutar tar las deci decisio siones; nes; el Poder Poder Ejecu Ejecuti tivo vo no or gani ganiza, za, u or gani ganiza za mal, los instru instrumen mentos tos nece necesa sarios rios para para que la senten sentencia cia tenga tenga senti sen tido do posi positi tivo; vo; no hay buenos buenos centros centros de recu recu pe  pera ración, ción, las deten detencio ciones nes se cum plen en luga lugares res donde donde el adoles adolescen cente te no aprende aprende nada nada que le per mita mi ta recu recu pe  perar  rar se se social socialmen mente, te, etcé etcéte tera. ra. 5.   Justicia restaurativa no significa hacer de un procedimiento   penal un procedimiento de naturaleza civil 

Alguien dijo que “el pa paso so de la ley penal ha hacia cia la ley civil civil hace hace más justicia cia y al país”.87 La frase, frase, retó retóri rica camen mente te asom bro  brosa, sa, civi ci vili li zados  zados a la justi 86

Car doso, doso, José José C., “Los meno me nores res en conflicto con la ley pe penal”, nal”,   La Ley, 2001-E,  pp. 1079 y 1081. 87 Louk Hulsman, Hulsman, cita citado do por Wright, Mar tin, tin, “Resto “Restora rati tive ve Justi Justice: ce: for Whose Whose Bene Bene-fit?”, Vic no ta 12, p. 37. Victim-Offen tim-Offender der Media Mediation tion in Euro Euro pe..., cit., nota

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no de be confun confundir; dir; más allá de la unidad unidad del or dena denamien miento, to, la res pon  ponsa sa- bili  bi lidad dad de ti po  po penal penal no puede puede asimi asimilar  lar se se a la civil. civil. Piénse Piénsese, se, sim ple  plemen men-te, en la presun presunción de inocencia, tan ne nece cesa saria ria a cualquier cualquier siste sistema ma li beral de justi justicia cia penal; penal; el ám bi  bito to civil, civil, en cam bio, funda fundado do en la protec protección ción de las vícti víctimas mas y en gene general ral de la par te te dé  bil (consu (consumi mido dores, res, etcé etcéte tera), ra), está más abierto a las inversio siones nes de la car ga ga pro bato ria. La justi justicia cia restau restaura rati tiva va no es la pana panacea cea para para las vícti víctimas, mas,88 des desde de que sin desco descono nocer cer el rol de la vícti víctima, ma, el proce proceso so penal penal no de be olvi olvidar dar al ofensor. ofen sor. “Hay que tener tener cuida cuidado do de no reem pla  plazar zar la eufo euforia ria de los años 60 centra centrali liza zada da en la reso resocia ciali liza zación ción del autor, autor, por una nueva, nueva, enfo enfoca cada da en la protección de la víc vícti tima ma y en la com pensa ción autor-víc autor-víctima”. tima”.89 Justi Jus ticia cia restau restaura rati tiva va no signi signifi fica, ca, pues, susti sustituir tuir el rol prota protagó góni nico co del ofensor ofen sor por el de la vícti víctima ma dentro dentro del proce proceso so tradi tradicio cional, nal, sino sino abrir vías  —extra  —ex tra proce proceso— so— cuando cuando se advier  advier te te que el conflic conflicto to no se resol resolve verá rá de la me jor mane manera a través de un terce cero ro im parcial que dice “la última pa pa-la bra”, sino sino median mediante te la par tici tici pación  pación de todos todos los invo involu lucra crados. dos. Esto no quiere quie re decir decir que el acer camien camiento to im pu  puta tado-víc do-vícti tima ma no sea posi posi ble  ble dentro dentro del proce proceso so for mal mal y tradi tradicio cional nal de justi justicia. cia. Por el contra contrario, rio, los jueces jueces  pena  pe nales les juve juveni niles, les, en diver  diver sos sos ti pos   pos de proce procesos, sos, tam bién de be  berían rían poner  poner  frente a fren frente te al ofensor, a la vícti tima ma y a las per so sonas de la co comu muni nidad,  pero  pe ro lo cier to to es que ni los jueces jueces ni las estruc estructuras ac actua tuales es están tán pre parados ra dos para para este este ti po   po de par tici tici pación.  pación. En sínte síntesis, sis, la justi justicia cia restau restaura rati tiva va preten pretende de ser una ter cera cera vía (third  way) que acumu acumule le los bene benefi ficios: cios: la prime primera ra fue la visión visión retri retri buti  butiva, va, que centraliza la cuestión en el ofensor y la pena; la segun gunda, da, la tenden tendencia reha bi  bili lita tati tiva, va, que sigue sigue concen concentra trada da en el ofensor, ofensor, pero pero es pe  pecial cialmen mente te en su trata tratamien miento, to, su per visión, visión, control, control, etcé etcéte tera; ra; la ter cera cera pone pone la atención en el daño daño que tanto tanto la vícti víctima ma como como la socie sociedad dad han sufri sufrido do y el modo mo do como como puede puede ser re pa  para rado, do, pero pero sin olvi olvidar dar los postu postula lados dos posi positi tivos vos de las dos prime primeras. ras.90 En otras palabras, es esta ta terce cera ra vía no supone el abando aban dono no de todos todos los recur  recur sos sos que proveen proveen los mode modelos los ante anterio riores. res. “Se 88

Por eso, los movi movimien mientos tos de justi justicia cia restau restaura rati tiva va no susti sustitu tuyen yen los movi movimien mientos tos en favor fa vor de las vícti víctimas mas (Miers D. et al.,  An Explora Exploratory tory Evalua Evaluation tion of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce no ta 8, p. 10). Schemes Sche mes, cit., nota 89 Sanz Her mida, mida, Ágata Ágata A., op. cit., nota no ta 38, p. 219, no ta 649. 90 Van Vanfrae fraechem, chem, Inge, “Implemen “Implementing ting Family Family Group Confe Conferen rences ces in a Lega Legalis listic tic System. The Exam ple of Belgium”, Bel gium”, Fifth Confe feren rence ce of the Inter natio national Network of Re Re-search on Juve veni niles, les, Leuven, Bélgica, septiem bre de 2001 (draft ver sion). sion).

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sa be que el proce proceso so penal penal es un instru instrumen mento to suscep suscepti ti ble  ble de usos degra degrada da-dos y degra gradan dantes. La ex periencia al respecto es clara; tan cla clara ra como las for mas mas violen violentas tas y destruc destructi tivas vas del siste sistema ma de educa educación ción y de tute tutela”. la”.91 Son los usos degra degrada dados dos los que de ben ser abando abandona nados, dos, pero pero no existe existe ningu nin guna na incom incom pa  pati ti bili  bilidad dad entre entre proce proceso so penal penal garan garantis tista, ta, siste sistema ma reha bi  bi-lita li tati tivo vo y restau restaura rati tivo vo si no son usados usados confor  confor me me a los princi princi  pios de la disci dis ci plina  plina consti constitu tucio cional. nal. Hemos Hemos ex pe  peri rimen menta tado do la reha bi  bili lita tación ción y la reretri bución;  bución; “es posi posi ble   ble que los méto métodos dos restau restaura rado dores res tengan tengan menos menos efecefectos cola colate tera rales les nega negati tivos, vos, y la única única for ma ma de sa ber lo lo es pro ban  bando”. do”.92 Esa  prue ba no de be olvi olvidar dar el máxi máximo mo para paradig digma ma del dere derecho cho penal penal juve juvenil, nil, cual es el de la protec protección ción inte integral, gral, consa consagra grado do por la Conven Convención ción Inter nacio na cional nal de los Dere Derechos chos del Niño, Niño, instru instrumen mento to en el que tam  bién se fundan los progra programas mas de justi justicia cia restau restaura rati tiva. va. 6.   Justicia restaurativa no significa convertir el proceso penal  en un proceso sin garantías

Las garan garantías tías consti constitu tucio ciona nales les tan caras caras al proce proceso so (defen (defensa sa en juicio, juicio,  presun  pre sunción ción de inocen inocencia, cia, etcé etcéte tera) ra) son el presu presu pues  puesto to nece necesa sario rio de cualquier vía alter  alter nati nativa. va. Nada Nada es pensa pensa ble sin estos estos princi princi pios   pios funda fundamen menta ta-les por que que nada nada es imagi imagina na ble fuera fuera del siste sistema ma inter  inter nacio nacional nal de los derechos re chos huma humanos, nos, es pe  pecial cialmen mente te si se trata trata de los dere derechos chos huma humanos nos de los niños niños y adoles adolescen centes. tes. 7.   El sistema normativo no pone valladares insuperables   para instrumentar los programas de justicia restaurativa en el proceso penal juvenil 

En mi opinión, opinión, el siste sistema ma nor mati mativo vo lati latinoa noame meri rica cano no no presen presenta ta vavallada lla dares res insu insu pe  pera ra bles a las vías alter  alter nati nativas vas restau restaura rado doras. ras. No son barre barreras ni el princi princi pio   pio de lega legali lidad dad ni la prohi bición  bición de consti constituir  tuir se se en actor  actor  civil ci vil conte conteni nida da en la mayo mayoría ría de las leyes leyes es pe  pecí cífi ficas. cas. Por enci encima ma del 91

Andrés Ibáñez, Ibáñez, Per fecto, fecto, “El proce proceso so penal penal con meno menores”, res”, en Mar tín tín Ló pez, María María T. (coord.),  La res pon Univer sidad sidad de Casti Castilla-La lla-La ManMan pon sa  sabi bili lidad dad penal penal de los meno menores res, Univer  cha, 2001, p. 15. 92 High Highton, ton, E. et al.,  Re so no ta 4,  solu lución ción al ter  ter nati nativa va de disputas disputas y siste sistema ma penal  penal , cit., nota  p. 91.

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 princi pio  princi   pio de lega legali lidad dad están están las conven convencio ciones nes inter  inter nacio naciona nales les mencio menciona na-das que dan susten sustento to a la intro introduc ducción ción del princi princi pio  pio de opor tuni tunidad. dad.93 La  prohi bición  bición de consti constituir  tuir se se en actor actor civil civil tam po  poco co es un freno, freno, por que que la  par tici tici pación  pación de la vícti víctima ma en el proce proceso so penal penal juve juvenil nil no se produ produce ce para para reci re ci bir  bir una indem indemni niza zación ción idénti idéntica ca a la que se obtie obtiene ne en el proce proceso so penal, sino si no para para ser restau restaura rada da con un alcan alcance ce distin distinto, to, no so bre la ruta ruta princi princi- pal, sino sino en un cami camino no que sale sale de ella para para encon encontrar trar un lugar lugar donde donde sasanan mejor las heri ridas das causa sadas das por el delito. 8. Un cambio de mentalidad  La inexis inexisten tencia cia de barre barreras ras nor mati mativas vas no signi signifi fica ca posi posi bili  bilidad dad fácti fáctica ca inme in media diata. ta. Es cier to to que la justi justicia cia restau restaura rati tiva va no es una solu solución ción para para todos to dos los pro ble  blemas, mas, sino sino el com po  ponen nente te de una rece receta ta que sir ve ve para para sasatisfacer facer los inte tere reses ses de la víctima, del autor, y de to toda da la comu comuni nidad. Pero, al mismo mismo tiem po, la justi justicia cia restau restaura rati tiva va no pro po  pone ne sim ple  plemen mente te un nuevo nue vo progra programa ma o una nueva nueva técni técnica; ca; sus fines fines son más am bi  bicio ciosos: sos: prepretende ten de un cam bio en nuestra nuestra mane manera ra de ver y de res pon  ponder der a los actos actos cricrimina mi nales. les. En una socie ciedad dad com ple ja la atomi atomiza zación ción del conflic conflicto to es una elección elección que ale  ja la posi posi bili  bilidad dad de res pues  puesta ta efecti efectiva va a las situa situacio ciones nes de nece necesi sidad. dad. Proce Pro ceder der ciega ciegamen mente te a lo lar go go del cami camino no con sim ples racio raciona nali liza zacio ciones nes o mo moder  der niza nizacio ciones nes de las técni técnicas cas de reso resolu lución ción de conflic conflicto to sin un camcam93

 No ingre ingreso so en el de ba  bate te res pec  pecto to a si se trata tra ta de una cuestión cuestión sustan sustancial cial o proce procesal sal y, conse consecuen cuente temen mente, te, si su regla re glamen menta tación ción de pen  pende, de, en la Re pú bli  blica ca Argenti Argentina, na, de la nanación o de las provin provincias. cias. El artícu tículo lo 26 del nuevo Có Códi digo Pro Proce cesal sal Penal Penal de Mendo doza za didice: “El Minis Ministe terio rio Pú bli  blico co de be  berá rá ejer cer cer la acción acción penal penal en todos todos los casos casos en que sea  proce  pro ceden dente, te, con arreglo arreglo a las dis po  posi sicio ciones nes de la ley. No obstan obs tante, te, el re pre  presen sentan tante te del Minis Mi niste terio rio Pú bli  blico co podrá podrá soli solici citar tar al tri bunal  bunal que se sus pen  penda da total total o par cialmen cialmente te la per secu se cución ción penal, penal, que se limi limite te a algu alguna na o varias varias infrac infraccio ciones, nes, o a algu alguna na de las per sonas sonas que par tici tici paron  paron en el hecho hecho cuando: cuando: 1. Se trata tratare re de un hecho hecho insig insigni nifi fican cante te de míni mínima ma cul pa  pa bi  bili lidad dad del autor autor o del par tíci tíci pe   pe o exigua exigua contri contri bución  bución de éste, éste, salvo salvo que afecte afecte el inte in terés rés pú bli  blico co o lo haya haya come cometi tido do un funcio funciona nario rio pú bli  blico co en ejer cicio cicio del car go go o con ocasión oca sión de él. 2. Se ha ya pro pr odu duci cido do la solu solución ción del conflic conflicto; 3. En los casos de sus pen  pen-sión del juicio a prueba...”. Para una defen fensa sa del siste sistema, véa véase se Aguina Aguinaga, ga, Juan, “El prinprinci pio  pio de opor tuni tunidad dad consti constitu tucio cional”, nal”, Mendo Mendoza, za, inédi inédito; to; Altami Altamira rano, no, Paula Paula et al., “¿Es el  princi  prin ci pio   pio de opor tuni tunidad dad una solu solución ción posi posi ble?”,   ble?”, ponen ponencia cia presen presenta tada da al XXII Congre Congreso so  Nacio  Na cional nal de Dere Derecho cho Proce Procesal, sal, 2003 (el tra ba jo contie contiene ne un resu resumen men de la opinión opinión so bre la cuestión cuestión de varios varios auto autores res ar genti gentinos). nos).

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 bio efecti tivo vo de la menta mentali lidad dad en la cultu cultura que insufla el sis siste tema ma de justi justi-cia será será un paso paso atrás.94

Este cam bio exige exige reco recono nocer cer que: a) los ofenso ofensores res son par te te de noso noso-tros y no enemi enemigos gos de d e fue ra. Más aún, el ais ai slamiento miento es una estra estrate tegia gia altamen ta mente te im pru  pruden dente te por que que condu conduci cimos mos al infrac infractor tor a la subcul subcultu tura ra de los crimi crimina nales. les. Por el contra contrario, rio, hay que acer car  car lo lo a noso nosotros; tros; sólo sólo así esestará ta rá dis pues  puesto to a re pa  parar rar el per  jui  juicio cio causa causado; do; b) el siste sistema ma social social y judi judi-cial que tene tenemos no es la res puesta inevitable y úni única ca ante ante el crimen. Hay otras opcio opciones nes líci lícitas tas y razo razona na  bles que tienden tienden a la re pa  para ración ción del daño da ño causa causado; do; c) el siste sistema ma judi judicial cial actual actual no está está pre pa  para rado do para para cumcum plir con el pro pó  pósi sito to de restau restaurar rar o re pa  parar; rar; d) pa para ra produ producir cir el cam bio, hay que estar estar segu seguros ros de que no esta estamos mos tiran tirando do el niño niño junto junto con el agua de la baña bañade dera ra en la que se está bañando (to be sure sure that they do no throw ). Los cam bios, si no son sisté sistémi micos, cos, puepuethe baby baby out with the bathwa bathwater  ter ). den em peo  peorar rar la situa situación. ción.  No se trata de de jar se se llevar llevar por las modas. modas. Hay que medi meditar las. las. Jacques Faget Faget conclu concluye ye su li bro   bro de media mediación ción penal penal con un juego juego de pala pala- Medi(t)ation di(t)ation. Muestra  bras muy aleccio alecciona nador. dor. Titu Titula la a su últi último mo ca pí  pítu tulo lo Me Muestra que media mediación ción y medi medita tación ción varían varían sólo sólo por la “t ” en el medio, medio, invi invita ta a medi me ditar tar so bre la media mediación, ción, y hace hace un llama llamado do de atención atención para para selec seleccio cionar el uso de las vías alterna nati tivas. vas.95 Con senti sentido do análo análogo go se ha dicho dicho que “no hay que subir  subir se se al carro carro ( jump clarifi ficar car las   jump onto onto the band wa wa gon) sin clari p  remi sas en las que q ue se basa. Hay que pensar pensar cuida dado dosamen samente te las implica ca-ciones cio nes que puede puede tener tener intro introdu ducir cir una mane manera ra dife diferen rente te de tra ba jar”.96 La reflexión no de be ser aislada. Por el contra trario, rio, el deba bate te debe dar se se dentro den tro del Poder Poder Judi Judicial, cial, en los otros pode poderes res del Estado, Estado, en la Univer  Univer sisi94

Bouchard, Bou chard, Mar co, co, “Media “Mediazio zione: ne: dalla dalla re pres  pressio sione ne alla riela riela bo  bora razio zione ne del conflict conflict-to”,  Dei delit  ten go una visión pe pesi simis mista ta de la socie sociedad, dad, delit ti ti e delle delle pene pene, 2/92, p. 199. No tengo de los cam  bios socia sociales, de las li ber   ber tades tades que el hom bre exige. Pa Para ra una visión, en mi opinión opi nión exce excesi siva vamen mente te pesi pesimis mista, ta, aunque aunque realis realista, ta, en la demar  demar cación cación de las conti continuas nuas contra con tradic diccio ciones nes que los adultos adultos tene tenemos mos hacia hacia los jóve jóvenes, nes, véase véase Cor sale, sale, Massi Massimo, mo, “Giudi “Giu dici ci e mino minori ri in una società società senza senza padre”, padre”, Gius Giusti ti zia   zia e con flit to to socia sociale, le, in ricor  ricor do do di Gi uffrè, 1992, p. 319. Vincen Vin cen zo Tomeo Tomeo, Mi lán, Giuffrè, 95 Fa Faget, get, Jacques, Jacques, La média París, Érès, 1992, pp. 203 médiation. tion. Essai de poli politi tique que péna pénale le, París, y 204. 96 Jackson, Shir ley, ley, “Family “Family Group Confe Conferences rences and Youth Justi Justice: ce: the New Pana Pana-cea?”, en Goldson, Goldson, Barry, Youth Justi Aldershot, Justice: ce: Contem Contem po  porary rary Policy Policy and Practi Practice ce, Aldershot, Ashgate, Ashga te, 1999, p. 141.

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dad y, más exten extensa samen mente, te, en la opinión opinión pú bli  blica. ca. Para Para que esto esto sea posi posi- ble, se nece necesi sita ta una am plia cola cola bo  bora ración ción de los medios medios de comu comuni nica cación ción masi ma siva. va. 9.   Justicia restaurativa no significa solución a todos los problemas sociales

Desde esa medi Desde medita tación, ción, algo algo está está claro: claro: la justi justicia cia restau restaura rati tiva va no es la  pana  pa nacea cea univer  univer sal. sal.97 Bien se ha dicho que “una de las causas cau sas y al mismo mismo tiem po efecto efecto de los fraca fracasos sos y frustraciones en el tra trata tamiento miento de la delincuen lin cuencia cia juve juvenil nil ha sido sido el fenó fenóme meno no de la pana panacea, cea, o sea, la conti continua nua  búsque  bús queda da de encon encontrar trar un reme remedio dio que lo cure cure todo”. todo”.98 En el mismo mismo sensentido, ti do, se seña señala la que ...pensar que un modo ...pensar modo extra extra ju  judi dicial cial de regu regula lación ción de la litis litis sea una resres puesta  pues ta al mal funcio funciona namien miento to de la justi justicia cia es una pura pura ilusión. ilusión. Efecti Efectiva va-mente, men te, por un lado, lado, no es posi posi ble  ble renun renunciar ciar a la función función juris jurisdic diccio cional; nal; por  el otro, la crisis crisis del Poder Ju Judi dicial cial no depende de la sim ple inefi ineficien ciencia cia or gani ga niza zati tiva; va; es ex pre  presión sión de una crisis crisis estruc estructu tural ral de un siste sistema ma que comcom prende  pren de la fami familia, lia, el barrio, barrio, la escue escuela, la, el tra ba jo, la iglesia, iglesia, etcé etcéte tera. ra.99

 No obstan obstante, te, la crisis crisis glo bal no es excu excusa sa para para no me jo  jorar rar el ám bi  bito to donde don de se está está tra ba jan  jando, do, inten intentan tando do otras vías alter  alter nati nativas vas que im pli  pli-quen pasos pasos adelan adelante, te, aun cuando cuando mer ced ced a la sa bi  bidu duría ría po pu  pular lar se pa  pamos mos que “no hay rosas rosas sin es pi  pinas”. nas”.100 quiera sea el siste sistema, ma, hay que traba traba jar coor dina dinada damen mente te A. Cual quiera

La justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, igual que la justi justicia cia tradi tradicio cional, nal, no per mite, mite, o al menos menos no de bie  biera ra per mitir, mitir, im pro  provi visa sacio ciones nes irres pon  ponsa sa  bles. Toda Toda inin97

Garena, Gare na, Giovan Giovanni, ni, “Una rifles riflessio sione ne sul mode modello llo ri para  parati tivo vo fina finaliz lizza zata ta allo svilup svilup po della de lla comu comunità”, nità”, Mi matten, ten, Jean, “Experien “Experiencias cias moder  moder  Mino nori ri Giusti Giusti zia  zia, 2/1999, p. 53; Zermat nas en justi justicia cia juve juvenil”, nil”, I Semi no ta 36, Semina nario rio Inter nacio nacional nal en Mino Minori ridad dad y Fami Familia lia, cit., nota  p. 63. 98 Dean-Myrda, Mark y Cullen, Cullen, Francis, op. cit., nota no ta 24, p. 9. 99 Bou Bouchard, chard, Mar co, co, op. cit., no nota ta 94, p. 193. El autor apoya de deci cidi dida damen mente te los medios alter alternati nativos; la frase es está tá pronun pronuncia ciada da en el contex con texto to del realis realismo mo con el que los métodos méto dos de ben ser pro pues  puestos. tos. 100 Que Queralt, ralt, Joan, “Vícti “Víctimas mas y garan garantías: tías: algu algunos nos ca bos sueltos. sueltos. A pro pó  pósi sito to del proproyecto yec to alter  alter nati nativo vo de re pa  para ración”, ción”, op. cit., nota no ta 60, p. 150.

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ter vención vención de  be ser planea planeada da y los su je  jetos tos inter  inter vinien vinientes tes de bi  bida damen mente te entre en trena nados. dos. En cualquier cualquier siste sistema, ma, la falta falta de coor dina dinación ción dentro dentro de los  pode  po deres res del Estado, Estado, de éstos éstos entre entre sí, y de éstos éstos con la comu comuni nidad, dad, im pi  pi-de solu solucio ciones nes razo razona na bles y eficien eficientes. tes. El niño, niño, el adoles adolescen cente, te, es una per sona; so na; el siste sistema ma no puede puede divi dividir  dir lo lo y destro destrozar  zar lo lo a través través de nume numero rosos sos “ser vicios” vicios” (judi (judicia ciales, les, socia sociales, les, priva privados, dos, etcé etcéte tera). ra).101 Los gru pos de tra ba jo de ben estar estar coor dina dinados dos en la tarea tarea coti cotidia diana na y no sólo sólo en los grandes grandes ob je  jeti tivos. vos. Cualquie Cualquiera ra sea el mode modelo lo que se instru instru-mente, men te, de be ha ber cola cola bo  bora ración ción entre entre tri buna  bunales, les, ser vicios vicios socia sociales, les, entes entes loca lo cales les (muni (munici ci pales,  pales, regio regiona nales), les), comu comuni nida dades des de acogi acogida, da, or gani ganiza zacio cio-nes no gu ber namen namenta tales, les, etcé etcéte tera. ra.102 Tam  bién de bería  bería ha  ber mucha mucha comuni mu nica cación ción entre entre los distin distintos tos progra programas mas de justi justicia cia restau restaura rati tiva, va, para para transmi trans mitir  tir se se ex pe  perien riencia. cia.  judi dicia ciali li zación...  zación... ma non trop po B.  Des ju

De todo todo cuanto cuanto vengo vengo ex po  ponien niendo, do, imagi imagino no un siste sistema ma que se inser  inser ta ta en el esque esquema ma judi judicial cial del siguien siguiente te modo: modo: 1) De be crear se se en la poli policía cía una divi división sión encar  encar gada gada de los asuntos asuntos jujuveni ve niles, les, a la mane manera ra ingle inglesa. sa. Esta divi división sión de be estar estar for mada, mada, esencialmen cial mente, te, con nuevos nuevos ingre ingresan santes tes a la fuer za za de segu seguri ridad, dad, for mamados es pe  pecial cialmen mente te para para este este ti po   po de tareas. tareas. Por el momen momento, to, y dada la esca casa sa forma mación ción y la triste historia de la insti institu tución ción poli policial, cial, esa divi división sión sólo sólo tendría tendría por función función reci reci bir  bir las denun de nuncias cias y actuar actuar res pe  petan tando do todas todas las garan garantías tías consti constitu tucio ciona nales; les; su tarea tarea conclu concluye ye envian enviando do el ex pe  pedien diente te al Minis Ministe terio rio Pú bli  blico. co. 101

La falta falta de coor dina dinación ción es un mal gene ge nera rali liza zado do en muchos muchos países. países. Para es esta ta cuescuestión véase véase Mestitz, Mestitz, Anna y Ghetti, Ghetti, Simo Simona, na, “Juve “Juveni nile le Magis Magistra trates tes and Victim-Offen Victim-Offender  der  Media Me diation tion Centres: Centres: the Commu Communi nica cation tion System”, 2nd. Confe Conferen rence ce of the Euro Euro pean FoForum for Victim-Offen Victim-Offender der Media Mediation tion and Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce “Resto “Restora rati tive ve Justi Justice ce and its Rela Re lation tion to the Crimi Criminal nal Justi Justice ce System” (10-12 de octubre de 2002, Oostende, Bélgica); tam bién Mestitz, Mestitz, Anna, “La giusti giustizia zia mino minori rile le tra buro burocra crazia zia e comu comuni nica cazio zione. ne. Comu Comuni ni-cazio ca zione ne intra-sis intra-siste temi miche”, che”,  Mi tora ra hace hace referen rencia cia a  Mino nori ri Giusti Giusti zia  zia, 2000-2, p. 195. La auto la caren carencia cia de comu comuni nica cación ción de jueces jueces con aboga abogados, dos, poli policía, cía, ser vicios vicios socia sociales, les, etcé etcéte tera. ra. 102 Bus Busne nelli lli Fioren Fiorenti tino, no, Elda, “L’inte “L’integra grazio zione ne fra ser vizi vizi nella nella attua attuazio zione ne del nuovo nuovo  proces  pro cesso so pena penale le mino minori rile”, le”,  Mi Padua, Fonda Fondazio zione ne E. Zancan, Zancan, 1990, p. 21.  Mino nori ri e Giusti Giusti zia  zia, Padua,

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2) Recep cepcio ciona nada da la causa causa por ésta ésta o por otra vía, con o sin divi di visión sión eses pecial  pe cial poli policial, cial, el Minis Ministe terio rio Pú bli  blico co tiene tiene facul faculta tades des discre discrecio ciona nales les sufi su ficien cientes tes para para resol resolver: ver: a) ar chi chivar el caso, si cualquier me medi dida es su pe  pera ra bun  bundan dante; te; b) en casos casos excepcio ciona nales (por la gra grave vedad dad del delito, li to, o por que que el joven joven no reco recono noce ce su par tici tici pación  pación en el hecho) hecho) conti con tinuar nuar con la causa causa adelan adelante te por el cami camino no tradi tradicio cional, nal, y c) enviar la causa causa a algu alguna na vía alter  alter nati nativa va de reso resolu lución ción del conflic conflicto. to. Tam bién el juez de be estar faculta do para para enviar enviar el proce proceso so a esta vía alter  alter nati nativa, va, aun cuando cuando el ex pe  pedien diente te ya haya haya conclui concluido do la eta pa instruc instructo toria. ria. 3) El pr proce ceso so alter  alter nati nativo vo de  be ser lleva llevado do adelan adelante te por faci facili lita tado dores res alta al tamen mente te es pe  pecia ciali liza zados, dos, inte integra grados dos en cuer   pos sufi ficien ciente temen mente te coor dina dinados. dos. Esos gru pos pueden pueden o no inte integrar grar el Poder Poder Judi Judicial; cial; si for man man par te te del Poder Poder Judi Judicial cial103 de ben tener tener la inde inde pen  penden dencia cia nenecesa ce saria ria para para resguar  resguar dar dar la confi confiden dencia ciali lidad dad del proce proceso; so; si no forman par te te de éste, debe tratarse de or ganis ganismos que, por sus ante tece ce-dentes den tes es pe  pecí cífi ficos, cos, hayan hayan sido sido auto autori riza zados dos por el Poder Poder Judi Judicial cial  para  pa ra ejer cer cer este este ti po   po de funcio funciones. nes. 4) La ví víaa al alter nati nativa va de be tender tender a la restau restaura ración ción del ofensor ofensor consi consigo go mismo, mis mo, de la vícti víctima ma y de la socie ciedad. dad. 5) El juez juez de la la cau causa homo homolo loga ga o no el acuer do do cele cele bra  brado; do; la homo homolo lo-gación ga ción signi signifi fica ca el ar chivo chivo de la causa; causa; la no homo homolo loga gación ción la concontinua ti nuación ción de la causa causa adelan adelante; te; sin em bar go, go, el cum pli  plimien miento to del acuer do do puede ser un elemen mento to a tener en conside dera ración ción para dismi mi-nuir las res pon  ponsa sa bi  bili lida dades des tradi tradicio ciona nales. les. elección de los pro gra  gramas mas C.  La elección

La elección de la técnica a utili lizar zar debe hacerse en fun función ción de las cir cunstan cuns tancias cias del caso caso par ticu ticular, lar, el tiem po dis poni  poni ble,   ble, las prefe preferen rencias cias de las partes, los recur sos sos comu muni nitarios tarios o esta estata tales. les. No es un tema tema de con103

Cuando me refie Cuando refiero ro a formar par te te del Poder Ju Judi dicial, cial, pienso pienso en un cuer  po que ha sido si do selec seleccio ciona nado do y res pon  ponde de a las pautas pau tas gene genera rales les mar cadas cadas por la auto autori ridad dad de la su pe  pe-rinten rin tenden dencia cia del Poder Poder Judi Judicial; cial; no obstan obstante, te, no de  ben ser per so sonas nas incor  incor  po  pora radas das a “la  planta  plan ta perma manen nente” del Po Poder der Judi Judicial, cial, o sea, perso sonas nas que luego se ri jan   jan por el esta estatu tuto to del em plea  pleado do pú bli  blico, co, etcé etcéte tera, ra, por que que esa posi posición ción sala salarial, rial, lamen lamenta ta ble  blemen mente, te, es un facfactor deci decisi sivo vo para para que sean “fago “fagoci cita tados” dos” por el es pí  píri ritu tu buro burocrá cráti tico. co.

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ver gencia gencia o diver  diver gencia. gencia. Hay más de una opción; opción; la justi justicia res restau taura rati tiva va es una justi justicia cia que puede puede presen presentar tar tantas tantas varian variantes tes como como lo son los fenó fenó-menos me nos delic delicti tivos. vos. No hay que asustar  asustar se se ante ante esa diver  diver sidad, sidad, y es pe  pecí cífi fica ca-mente men te ante ante una per sona sonali lidad dad en evolu evolución; ción; es la flexi flexi bili  bilidad dad y no la rigi rigi-dez la que puede puede llevar llevar a una me jor solu solución. ción.104  No igno ignoro ro que algu algunos nos progra programas mas están están muy ale ja  jados dos de nuestras nuestras tratradicio di ciones, nes, por lo que resul resultan tan difí difíci ciles les de instru instrumen mentar; tar; aun así, no son descar  des car ta ta bles de plano. plano. Piénse Piénsese, se, por ejem plo, en actos actos vandá vandáli licos cos en una escue es cuela la de un peque pequeño ño pue blo; ¿por qué pensar pensar que una reunión, reunión, simi similar  lar   senten tencing cing cir cle cle, en la que par tici inclu in cluso so al sen tici pen  pen las perso sonas nas más resp  eta das de la comu comuni nidad, dad, como como puede puede ser el médi médico co del pue blo, el presi presiden dente te de la asocia asociación ción de por tiva, tiva, etcé etcéte tera, ra, todos todos condu conduci cidos dos por un facili facilita tador  dor  ex pe  peri rimen menta tado, do, no pueda pueda llegar, llegar, en diálo diálogo go fecun fecundo do con los fami familia liares, res, a una solu solución ción más restau restaura rado dora ra que la del siste sistema ma for mal mal de justi justicia? cia? elección de la gente gente D.  La elección

Las buenas buenas inten intencio ciones nes no bastan bastan para para legi legiti timar mar solu solucio ciones nes concre concre-tas.105 El éxito éxito de cualquier cualquier progra programa ma requie requiere re per sonal sonal cuali cualifi fica cado, do, com pe  peten tente, te, bien entre entrena nado, do, con el ti po   po adecua adecuado do de carac caracte terís rísti ticas cas persona so nales. les.106 Co Como mo dice dice el profe profesor sor cana canadien diense se John Edwards,107 hay que crear estruc estructu turas ras que tiendan tiendan a clari clarifi ficar car los roles roles y res pon  ponsa sa bi  bili lida dades; des; esto es to ayuda, ayuda, pero pero el éxito éxito o fraca fracaso so de todo todo acuer do do insti institu tucio cional, nal, en la mayo ma yoría de los ca casos, sos, de pen  pende de de la inte integri gridad dad per sonal sonal de quien ocu pa la posi posición. ción. Si esa per sona sona no tiene tiene apro pia  piados dos ideales ideales de justi justicia, cia, no está está  pre pa  para rada da para para el ejer cicio cicio de estas estas res pon  ponsa sa bi  bili lida dades des en el inte interés rés pú bli104

Archi bald,   bald, Bruce, Bruce, op. cit., no nota ta 5. Véase, Véase, del mismo mismo autor, autor, “Com pa  para rative tive Reflec Reflec-tions on Crimi Criminal nal Prose Prosecu cutions, tions, the Rule of Law and Re Refle flexive xive Law”, presen senta tado do en la Quinta Quin ta Confe Conferen rencia cia Inter nacio nacional, nal, “The Inter natio national nal Network Network for Research Research on Resto Restora rati tive Justi Justice ce for Juve Juveni niles”, les”, Leuven, Leuven, Bélgi Bélgica, ca, 2001. 105 Pu Puli litanò, tanò, Dome Domeni nico, co, “Quale “Quale refor ma ma per la giusti giustizia zia pena nale le mino minori rile?”, le?”, Ques Questio tione ne Giusti Gius ti zia  zia, 2002/4, p. 734. 106 Ross, Ro bert, “Razo “Razona namien miento to y reha bi  bili lita tacion. cion. Un progra programa ma cogni cogniti tivo vo para para el tratratamien ta miento to y la preven prevencion cion de la delin delincuen cuencia”, cia”, en Garri Garrido do Geno Genovés vés et al.,  La reedu reeduca cacion cion del delin delincuen cuente te juve juvenil. nil. Los pro gra  gramas mas de éxito éxito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 49. 107 Ci Cita tado do por Archi bald,   bald, Bruce, Bruce, “The Poli Politics tics of Prose Prosecu cuto torial rial Discre Discretion: tion: Institu Institutio tio-nal Structres Structres and the Tensions Tensions Between Between Puni Puniti tive ve and Resto Restora rati tive ve Para Paradigms digms of Justi Justice”, ce”, XVII Congre Congreso Mun Mundial dial de la Asocia Asociación ción Inter nacio nacional nal de Ciencia Ciencia Polí Políti tica, ca, Seúl, Corea Corea del Sur, 1997.

EN BÚS BÚSQU QUE EDA DE LA TER TERCE CERA RA VÍ VÍA. A. LA “J “JUS UST TIC ICIA IA RE REST STAU AURA RAT TIV IVA” A”

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co; en este este caso caso hasta hasta la me  jor estruc estructu tura ra insti institu tucio cional nal puede puede fraca fracasar. sar. Sin em bar go, go, es me jor poner poner a la me jor gente gente en la me jor estruc estructu tura ra poposi ble.  ble. E.  El moni monito toreo reo per manen manente te Los progra programas mas de justi justicia cia restau restaura rati tiva va son flexi flexi bles   bles y están están en ex pe  peri ri-menta men tación; ción; es ver dad dad que un siste sistema ma flexi flexi  ble gene genera ra inse insegu guri ridad, dad, pero pero uno de reglas reglas rigu riguro rosas sas lo hace hace infle inflexi xi ble  ble y no adapta adapta ble a las cir cunstan cunstan-cias siem pre cam bian  biantes tes de los jóve jóvenes. nes. Conse Consecuen cuente temen mente, te, y para para evitar  evitar  estos es tos incon inconve venien nientes, tes, el Estado Estado de be incen incenti tivar var un siste sistema ma de evalua evaluación ción  per manen manente, te, regu regular lar y rigu riguro roso so que mida mida seria seriamen mente te los resul resulta tados dos y momodifi di fique que so bre la mar cha cha todo todo lo que sea nece necesa sario. rio.108 Cual Cualquier quier progra programa ma que se lleve lleve adelan adelante te (y esto esto tam bién de be  bería ría hacer  hacer lo lo la justi justicia cia “for mal”) mal”) de bería per mitir mitir que, al culmi minar nar el proce ceso, so, la parte se exprese a tra través vés de un for mula mulario rio en el que se den posi posi  bles res puestas  puestas alter  alter nati nativas. vas. Por  ejem plo, pregun tar a la vícti víctima: ma: piensa que este pro proce ceso so fue lento, lento, dema dema-siado sia do lento, lento, razo razona na ble  blemen mente te rá pi  pido; do; obtu obtuvo vo una res pues  puesta ta satis satisfac facto toria, ria,  poco  po co satis satisfac facto toria, ria, etcé etcéte tera. ra. elemento to esencial  esencial  F. Un elemen

En países países sumi sumidos dos en la deso desocu cu pa  pación, ción, es absur  absur do do creer en progra programas mas restau res taura rati tivos vos sin una red social social que ayude ayude al joven joven infrac infractor. tor. Hay que ser  realis rea listas: tas: no tiene tiene senti sentido do ni im po  poner ner ni dar al joven joven la opción opción li  bre de  prestar  pres tar ser vicios vicios si en el ám bi  bito to donde donde vive vive no hay ningu ninguna na posi posi bili  bilidad dad concre con creta ta de un tra ba  jo mínima nimamen mente te grati gratifi fican cante. te.109 Sea a través través de la media me diación, ción, de la reunión reunión del gru po fami familiar, liar, de reunión reunión de gru po exten exten-dido, di do, etcé etcéte tera, ra, la solu solución ción al conflic conflicto to requie requiere re que este este joven joven infrac infractor  tor  tenga ten ga posi posi bili  bilidad dad de reali realizar zar una míni mínima ma restau restaura ración ción econó económi mica ca a la víctima. Pa Para ra ello es nece cesa sario rio que tenga tenga un lugar lugar donde prestar el servicio prome prometi tido, do, un es pa  pacio cio donde donde desa desarro rrollar llar la acti activi vidad dad que le dará dará fonfondos, etcé etcéte tera. ra. Ni el siste tema ma judi judicial ni el de los ser vi vicios so socia ciales les se ha 108

Miers D. et al.,   An Explora Exploratory tory Evalua Evaluation tion of Resto Restora rati tive ve Justi Justice ce Schemes Schemes, cit., nota no ta 8, p. 15. 109 Mo Moro, ro, Alfredo, Alfredo, “Fasi “Fasi del proces processo so pena penale le mino minori rile le e inter  inter venti venti dei ser vizi”, vizi”, en BusBusnelli, ne lli, Fioren Fiorenti tino no (ed.),  Mi Padua, Funda dazio ziones nes E. Zancan, 1990, p. 49.  Mino nori ri e Giusti Giusti zia  zia, Padua,

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p  repa ra rado do para para esta esta red, y ésta ésta es la prime primera ra que hay que tender. tender. Clubes de por tivos, tivos, peque pequeñas ñas em pre  presas, sas, muni munici ci pios,   pios, asocia asociacio ciones nes sin fines fines de lulucro, entre entre otros, todos todos pueden pueden ser es pa  pacios cios útiles útiles para para que este este joven joven se inser  in ser te. te. Para Para eso, la ofici oficina na de medi medidas das alter  alter nati nativas vas tiene tiene que sa ber a qué telé te léfo fono no llamar. llamar. En Mendo Mendoza, za, la ex pe  perien riencia cia pilo piloto to ha comen comenza zado do hahaciendo cien do un regis registro tro o lista listado do de asocia asociacio ciones, nes, acti activi vida dades des que desa desarro rrollan, llan, recur  re cur sos sos con los que cuentan, cuentan, etcé etcéte tera, ra, para para de este este modo modo poder poder diri dirigir gir la solu so lución ción nego negocia ciada da so bre bases bases facti facti bles.  bles. XI. U  NA ESPERANZA FINAL Alguien di jo  jo que “no se sa be cómo cómo va a evolu evolucio cionar nar el siste sistema ma de jusjusticia ti cia juve juvenil”; nil”;110 yo tam po  poco co lo sé; sólo sólo puedo puedo decir, decir, igual que Martín L. King, “yo tengo tengo un sueño”. sueño”. El mío es una justi justicia cia penal penal juve juvenil nil que rereconci con cilie lie al infrac infractor tor consi consigo go mismo, mismo, con la vícti víctima ma y con la comu comuni nidad, dad, de modo modo tal que a través través de un proce proceso so educa educati tivo, vo, rodea rodeado do de todas todas las garan ga rantías tías consti constitu tucio ciona nales, les, logre logre reinser  reinser tar  tar se se en la socie sociedad dad como como un susu jeto  je to que se valo valora ra a sí mismo mismo y es valo valora rado do por los demás. demás. Creo, since sincera ra-mente, men te, que los progra programas mas de justi justicia cia restau restaura rati tiva va pueden pueden ser un buen insinstrumen tru mento to para para la reali realiza zación ción de este este fin.

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Mar tín tín Ló pez, María María T., “Mode “Modelos los de justi justicia cia juve juvenil: nil: análi análisis sis de dere derecho cho com pa  pa-rado”, ra do”, en Mar tín tín Ló pez, María María T. (coord.), La res pon sa  sabi bili lidad dad penal penal de los meno me nores res, cit., nota no ta 91, p. 97.