La Justicia Transicional en Transicion

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA - INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS PARA EL DESARROLLO

LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN TRANSICION. APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSOLIDACION DEL CONCEPTO Presentado por HEIDI ABUCHAIBE ABUCHAIBE 30/06/2011

Director EDUARDO PIZARRO LEONGOMEZ

Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de Magister en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales Contemporáneos

“Entre la colocación de la piedra   fundamental y la inauguración del  puente, han transcurrido cien años.  Algunos pueden pensar que se trata de un tiempo excesivo, y en verdad  lo parece, pero solo si ignoramos los detalles de su construcción, la compleja elaboración de planos y las dificultades materiales y espirituales que se opusieron a su término”

Extraído de EL PUENTE, PUENTE, en en Una Pasión Prohibida de Cristina Peri Rossi.

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A mi hija Antonia, Deseando que pueda disfrutar de una Colombia transformada, sin víctimas ni victimarios, vi ctimarios, en Paz.

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CONTENIDO INTRODUCCION .......................................................................................................... 1 CAPITULO I................................................................................................................... 5 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL ................................................................................ 5 1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL  – EVOLUCION .......................................... 5 1.2. DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL  – AMBIGÜEDAD DEL CONCEPTO ............................................................................................................... 10 1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES ...................................... 12 CAPITULO 2 ................................................................................................................ 18 LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA................................................. 18 2.1. PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA .......................................................... 18 2.2. ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ ...... 21 2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal .................................................................. 21 2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Senado (288 de 2005 Cámara de Representantes) ....................................................................................................... 23 2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. .............................................. 24 2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cámara de Representantes).... 25 2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cámara de Representantes) .... 26 2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 ................................................................. 26 2.3. SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL ............................... 28 2.4. PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL ............ 31 2.5. ¿MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIÓN PERMANENTE? .. 36 2.5.1. La Permanencia de la Excepción .................................................................. 37 2.5.2. La Transición en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro .............................. 40 2.6. ¿LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA TRANSICION EN COLOMBIA?.............................................................................. 41 2.7. LA JUSTICIA TRANSICIONAL. ¿UN MECANISMO IDONEO PARA PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA? ................... 44 2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS ............................................. 48 2.8.1. La Restitución de Tierras como eje Central de la Transición en Colombia . 48 2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto ......................... 52

CAPITULO 3 ................................................................................................................ 61 LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA ........................................................................................................... 61 3.1 PAPEL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ............................................................................................................... 61 3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION ................................ 64

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3.3 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LOS ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ................................................................................................................ 67 3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL....................................................... 76 3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL ...................................................................................... 77 CAPITULO 4 ................................................................................................................ 83 APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL .. 83 4.1 LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS VIGENTES................................................................................................................. 83 4.2 LA UTILIZACIÓN DE MECANISMOS ORDINARIOS PARA AFRONTAR LOS RETOS DE LA TRANSICIÓN ......................................................................... 86 4.2.1. La reparación ante el proceso penal de Justicia y Paz .................................. 86 4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparación .............. 89 4.3 CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA LOCAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL ................ 94 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 99 UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIÓN .............................................................. 99

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 103

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INTRODUCCION En términos generales, se denomina justicia transicional a los procesos nacionales, a través de los cuales una sociedad busca hacer tránsito hacia escenarios democráticos y enfrentar graves violaciones masivas a los derechos humanos, acaecidos en el marco de un conflicto o un régimen autoritario. Busca lograr el equilibrio entre la justicia y las máximas de reconciliación y paz, como parte de un pacto entre los distintos actores, que permita lograr trasformaciones políticas y sociales determinadas. El concepto de justicia transicional, pese a ser relativamente reciente (finales de los años 80s y principios de los 90), ha tenido un desarrollo importante, consolidando principios y premisas, que en la actualidad sustentan diversas políticas nacionales, en un marco legal cada vez más integrado. Pese a lo anterior, los elementos constitutivos de dicho concepto no cuentan con consenso; muchos autores al definir la justicia transicional hacen énfasis en el objeto mismo de la transición, considerando que se refiere a cualquier proceso, donde una sociedad busca avanzar en una transformación política precedida de graves violaciones de derechos humanos; otros, sin embargo, encuentran los elementos de la justicia transicional en los mecanismos utilizados o en los resultados obtenidos. En este contexto, la presente tesis busca en primer lugar, hacer una aproximación

objetiva a los elementos constitutivos del término “justicia transicional” y la evolución del mismo, para luego, desde el análisis del caso colombiano, determinar cómo se ha desarrollado el concepto en Colombia, y cuál es la contribución de su experiencia a la consolidación del mismo. Se pretende desvirtuar la existencia de una evolución cronológica por etapas o fases de la justicia transicional y, por el contrario, demostrar que, el cada vez más utilizado, concepto de justicia transicional, se encuentra aún en construcción y su evolución marcada por el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal, y porque no del fortalecimiento

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del Constitucionalismo Contemporáneo1. Lo anterior, sin desconocer que la respuesta a las graves y masivas violaciones de los derechos humanos tiene múltiples respuestas desde la perspectiva de las diversas disciplinas existentes. La interacción de estas perspectivas y los distintos actores responde a la compleja e interdisciplinaria necesidad de reconstrucción de las sociedades que han sufrido dichas violaciones y, por lo tanto, su respuesta no siempre ha sido coherente o complementaria. Es así que gran parte de los desarrollos normativos existentes han sido también presionados por la sociedad civil, y las organizaciones de víctimas, que aunado a un movimiento global de derechos humanos contra los procesos de impunidad, y el contexto globalizado de fin de la Guerra Fría, han permitido avanzar en la proliferación de procesos de paz, y la consolidación de medidas en pro de los derechos de las víctimas, tanto en los órdenes internos de los Estados como a nivel internacional. El camino que el Estado colombiano ha emprendido en la última década para el logro de la paz, introdujo los conceptos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición en el ámbito nacional, a través de la promulgación de la Ley 975 de 2005, cuyo desarrollo ha desatado grandes debates conceptuales, jurídicos y políticos. La presente investigación no se agota en el análisis de la ley de justicia y paz, y abarca todas las decisiones y legislaciones posteriores que enriquecen y complementan la  justicia transicional en el país. La implementación de la denominada justicia transicional, le ha impuesto al Estado Colombiano y a sus instituciones, grandes compromisos y retos. También, ha generado expectativas a un gran sector de la sociedad afectado por el conflicto armado, lo que implica entre otros, ajustes institucionales, la consecución de incalculables recursos y la adopción de un estatus político especial. Si bien, a la fecha, las instituciones alegan innumerables avances en la garantía a los derechos de la verdad, justicia y reparación, en el marco de dicha Ley ( 338.410 víctimas

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Esto teniendo en cuenta el papel que vienen jugando los tribunales constitucionales en la interpretación normativa y el control de constitucionalidad.

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reportadas; 4.034 cadáveres encontrados 2; la compulsa de 9.635 procesos a la vía ordinaria en investigaciones, que involucran a más de 442 políticos; 417 casos de miembros de la fuerza pública y 161 casos de servidores públicos 3 y más de 25.000 víctimas indemnizadas solidariamente por vía administrativa ), no existe consenso sobre

la benevolencia del proceso. El debate político se ha agudizado y se caracteriza por el amplio desconocimiento, improvisación, y consolidación de conceptos en torno a cómo debe ser asumido por el Estado. Es en este contexto, luego de 6 años de promulgada la Ley de Justicia y Paz surgen o cobran importancia los siguientes cuestionamientos: 1. ¿Los conceptos propios de la justicia transicional fueron solo un elemento formal introducido a la Ley de amnistías durante los debates legislativos? 2. ¿Puede aplicarse la justicia transicional en un país que, como Colombia, no ha superado el Conflicto? ¿Se puede reparar en medio del conflicto? 3. ¿Cómo se compaginan medidas de justicia restaurativa, de asistencia humanitaria y de justicia transicional contenidas en distintas fuentes legales y  jurisprudenciales en el país? 4. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas y políticas internacionales para Colombia, al asumir un proceso de justicia transicional? Este proyecto de investigación parte de la siguiente hipótesis: Colombia asumió un proceso parcial4 de justicia transicional en medio del conflicto armado, que le exige la asunción de retos incalculables, con el fin de establecer mecanismos que permitan garantizar los derechos de sus víctimas, enfrentando factores como la falta de la infraestructura institucional adecuada y otros elementos adversos como la impunidad, y la persistencia de intereses políticos y económicos ilegales, que dificultan el proceso.

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Cifras oficiales Sistema Interinstitucional de Información de Justicia y Paz. Consultado por última vez abril de 2011. 3 Cifras oficiales Fiscalía General de la Nación. Gestión Unidad Nacional de Fiscalías a 31 de diciembre de 2011. Fiscalia.gov.co/justiciaypaz/index.htm. Consultado por última vez junio 28 de 2011. 4 La instauración del modelo de justicia transicional no tuvo por finalidad la pacificación total de las fuerzas bélicas en el país, y se aplicó en principio para la desmovilización de los denominados grupos de autodefensas.

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Dichas condiciones hacen del proceso colombiano objeto de gran interés a nivel internacional. Su análisis permitirá ver desde la práctica, la debilidad de los conceptos de justicia transicional. En estas condiciones el presentes trabajo investigativo pretende contribuir en la identificación de los aportes del caso colombiano en la consolidación del concepto de justicia transicional a nivel internacional.

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CAPITULO I EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL 1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL  –  EVOLUCION Como se expresó anteriormente, se define la justicia transicional como el desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, desarrolladas para hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco de un conflicto o un régimen autoritario. El desarrollo de este concepto ha sido objeto de innumerables interpretaciones que obedecen al momento histórico en que es analizado un proceso de transición, y cómo éste es afectado por los acontecimientos políticos particulares y los desarrollos propios del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. En la actualidad estas diversas ramas del derecho se interrelacionan, se complementan y le dan un aporte significativo a la justicia transicional. Si bien ésta interdependencia no es del todo coherente, sí podemos partir de una premisa: todas obligan en la actualidad a investigar, juzgar y sancionar la violación masiva a los Derechos Humanos, independientemente que existan o no procesos de transición. 5 En el presente capítulo se analizarán diferentes acepciones que sobre el concepto de  justicia transicional, han desarrollado distintos autores. Se extraerán de dicho análisis, los elementos mínimos comunes a todas las definiciones, y a partir de ellos, se estudiará el caso colombiano.

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BOTERO Catalina. Derecho Penal Internacional y Justicia de Transición. ¿Estamos Condenados a repetir incesantemente la historia trágica de la muerte y la doncella? pag.282.

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Pese al esfuerzo por reconocer y estandarizar internacionalmente la existencia de instrumentos internacionales para sociedades que han salido de un conflicto 6, hay un consenso casi generalizado frente a la inexistencia de parámetros o medidas unificadas en la materia. Cada sociedad considerada en transición tiene que enfrentar aspectos históricos, políticos, económicos y sociales particulares que requieren medidas especiales para afrontar su pasado y ningún proceso acaecido hasta la fecha, ha logrado satisfacer en su totalidad, las expectativas de las partes involucradas.7 Autores como Ruti G. Teitel, han intentado establecer una genealogía de la justicia transicional.8 Teitel en su análisis propone 3 fases de ciclos críticos, 9 que permiten identificar la concepción de justicia asociada a periodos de transformación política, a través de respuestas legales para enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores. La justicia transicional de posguerra, la justicia transicional de la posguerra fría y el estado estable de la justicia transicional serían los periodos propuestos por la autora para demostrar la evolución de la justicia transicional. El primer momento o justicia transicional de la postguerra es demarcado por la justicia posterior a la Segunda Guerra Mundial y específicamente por el desarrollo de los procesos de Núremberg, que define como de apogeo de la justicia internacional. Su objetivo central era delinear la guerra injusta y demarcar los parámetros de un castigo  justificable impuesto por la comunidad internacional. El segundo periodo denominado de justicia transicional de la postguerra fría, lo utiliza para enmarcar los procesos nacionales posteriores a la decadencia y colapso del Imperio Soviético y las transiciones en Europa del este y Sudamérica a finales de los años 70s y comienzos de los 80s. En estos procesos según la autora, se privilegian mecanismos tendientes a lograr la verdad mediante herramientas no estatales como las comisiones de la verdad. Se superpone como valor máximo la paz sobre la justicia, y la necesidad de volcarse al pasado para la 6

Ver Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008. 7 Carsten Stahn, La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño institucional. ENTRE EL PERDÓN Y EL PAREDÓN. Preguntas y dilemas de la justicia Transicional , editada por Angelik Rettberg y publicada por UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html Publicado en Revista Futuros No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info 8 TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp 69-94. 9 Teitel aclara en su artículo que por fases debe entenderse primordialmente en sentido heurístico para ayudar a entender la periodización de las diversas fases políticas y legales, y que pueden existir superposiciones entre las mismas.

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redefinición del futuro. Por último, el denominado estado estable de la justicia transicional lo define como la expansión y normalización de la justicia transicional, a través de la expansión del derecho de la guerra en tiempos de relativa paz y la creación de un tribunal criminal permanente10. Pablo de Greiff, por su parte, considera que la evolución de la justicia transicional debe considerarse, a través de etapas de desarrollo, más que como etapas temporales, pese a que las modificaciones obedecen aproximadamente a periodos históricos. 11 Otros autores pueden encontrar elementos de justicia transicional en momentos históricos más remotos como son Atenas después de la derrota contra Esparta en el año 404 A de C, y la posterior restauración democrática.12 Desde este punto de vista, se podría buscar antecedentes de transición desde la existencia de la noción de conflicto y el papel que  juegan los individuos en la formación misma del Estado. Para Jon Elster, la justicia transicional se compone de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar después de la transición de un régimen político a otro; como elemento establece la motivación de alcanzar la “justicia” (el deseo de lograr justicia), influenciado por las ideas que sobre ese término, tienen los diversos actores (victimas, victimarios, e impulsores de los procesos), y distingue la justicia legal de la justicia política, considerando que los procesos de justicia transicional toman diferentes formas dependiendo del tipo de transición. Considera que el resultado de la justicia transicional son una serie de decisiones legales, políticas y administrativas que van a variar dependiendo de cómo las instituciones asignan bienes escasos y cargas para la consecución de justicia13. Partiendo de un concepto amplio de justicia transicional, Elster analiza todo un universo de casos que cobija entre otros los procesos de Atenas en 411 AC, la restauración de la 10

TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA. 11 DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia Transicional: Teoría y Praxis. Colección textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205. 12 Al respecto ver ELSTER Jon en “ Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives ”. Cambridge University Press 2004, y AVELLO María, La justicia Transicional vista desde Europa consultado en www.fride.org/publicacion/335/la-justicia-transicional-vista-desde-europa.18/12/2007. 13 ELSTER Jon en “ Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives ”. Cambridge University Press 2004. Pag.79

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monarquía en Francia de 1815, España pos dictadura, Alemania de 1945, y América Latina. Clasifica los casos en justicia transicional exógena y justicia transicional endógena de acuerdo al tipo de régimen que afrontaba cada caso. Otra clasificación sobre los modelos que han caracterizado a la justicia transicional en su evolución, es la elaborada por Francisco Cortes Rodas, que propone la existencia de cuatro modelos a partir de una periodicidad histórica y sus contenidos: 1. El modelo de Perdón y olvido, 2. modelo centrado en la verdad y la reconciliación, 3.el modelo retributivo o punitivo y 4.el modelo de complementación. 14 Cortes Rodas identifica el primer modelo con el reconocimiento de la necesidad de un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar investigaciones frente a los perpetradores de graves crímenes, quienes participan activamente en el rediseño de las relaciones de poder. Los casos que ejemplarizan dicho modelo son España posfranquista, Portugal, Brasil y los países del cono sur y Centroamérica. El segundo modelo lo identifica con la creación de comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras de reconocer a las víctimas y los casos que lo representan: los países del cono sur como Argentina y Chile, en Centro América, el Salvador y Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte. Un tercer modelo estaría relacionado con la conformación de tribunales internacionales para juzgar grandes crímenes internacionales, y que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdicción penal universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg, Tokio, Rwanda y Yugoslavia. Por último, Rodas vislumbra la creación de un nuevo modelo que caracteriza la actualidad de la justicia transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con aquellos de beneficio social, dándole igual importancia a los elementos de reparación, verdad y justicia 15. Por su parte, Kai Ambos al definir la justicia transicional, afirma que esta “ Comprende el entero ámbito de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para asegurar  14

CORTES Rodas, Francisco. “  Los derechos de las víctimas de la violencia política a la verdad, la reparación y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en América Latina”. Aprendiendoenlinea.udea.edu.co/revistas/index.phd/estudiospoliticos/article. 15 Ibídem.

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responsabilidad, rendir justicia y lograr reconciliación[,..] ”16 Considera, que

el

concepto de justicia de transición es reciente e innovador, pese a no serlo los cambios de régimen, haciendo énfasis en la introducción de la importancia del elemento “justicia‟ en los procesos de transición17. De igual forma afirma que la justicia de transición no se limita a situaciones de pos conflicto o cambio de régimen, sino que se aplica a situaciones de procesos de paz dentro de un conflicto en curso o una democracia formal. Como elementos plantea la existencia de medidas judiciales o no judiciales consistentes entre otras, de persecuciones individuales, reparaciones, búsqueda de verdad, y reformas institucionales, que pueden prever participación internacional o no. Por último, las Naciones Unidas en su intento por estandarizar aquellas medidas que deben ser utilizadas por los países que han sufrido graves violaciones, define justicia de transición como […]toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la   justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden

ser judiciales o

extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por  complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos. 18

El ejercicio de la libertad y el libre albedrío, ha sido desde siempre una característica fundamental de la raza humana, y dicho ejercicio ha comportado la posibilidad del conflicto social, lo que desde luego nos sitúa frente a las alternativas de solución que con el paso de los años fueron develándose, a través del surgimiento o de la consideración del conflicto como una realidad nada ajena al normal desarrollo del devenir humano, a través de la historia.

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Report Secretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurídico de la  justicia transicional. Justicia de Transición. Informe de América Latina, Alemania, Italia y España.Konrad Adenauer Stiftung. Pag. 27. 17 Con justicia se refiere a la idea de responsabilidad y equidad frente a la protección y vindicación de derechos y la prevención y castigo de infracciones. 18 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. “El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”

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Hemos puesto de presente lo anterior, porque al pasar a mirar la evolución del concepto de justicia transicional y las circunstancias que han concurrido en su gestación a través de los distintos modelos de intervención aplicados a lo largo y ancho del mundo, se destaca la forma en que los diferentes sistemas políticos y sus instituciones de justicia han debido acomodarse ante fenómenos políticos, económicos y sociales, que por sus características y condiciones peculiares, han desbordado la capacidad de respuesta de las autoridades tradicionales, y en no pocas veces puesto en jaque la supervivencia misma de las sociedades y los sistemas de derechos y libertades surgidos al amparo de regímenes más o menos democráticos. Si bien, la existencia misma del conflicto y la búsqueda por su superación han enmarcado la creación de mecanismos para regular la interacción entre personas, naciones y Estados,19 se considera que el origen de la justicia transicional solo puede buscarse después de la creación misma del Estado y más específicamente después de la proclamación de los denominados derechos humanos. La sola búsqueda de mecanismos para la consecución de la paz o la consolidación de sociedades después de un conflicto no pueden ser vistas como antecedentes en la evolución de un concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que caracterizaron las últimas décadas del siglo XX, como fueron la necesidad de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser humano, que a través de los sistemas jurídicos existentes no habrían sido tutelados en un momento histórico especial.

1.2.DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL  –  AMBIGÜEDAD DEL CONCEPTO Al entrar a analizar las diferentes acepciones del término justicia transicional y la concepción de algunos autores frente a la evolución del concepto, no queda claro si la denominación proviene del simple hecho de verse una sociedad afrontada a situaciones de pos conflicto o graves violaciones a los derechos humanos, al tipo de medidas 19

Es sobre estas bases que se construyó todo el andamiaje institucional de la vieja Europa y las Américas, y dentro de él, todos los sistemas de normas jurídicas conocidas que tutelan y protegen los bienes   jurídicos de los ciudadanos en las democracias, mediante el establecimiento de penas cuya finalidad principal-aunque no única- siempre ha sido la de disuadir a todos aquellos que en el ejercicio abusivo de sus derechos y libertades conculcan las de los demás, en clara violación de la ley.

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adoptadas o a los resultados obtenidos. Los casos analizados por los distintos autores obedecen a momentos distintos en la evolución del concepto, a circunstancias locales diversas, a medidas de variada índole, con objetivos diferenciados, que no permite determinar claramente la existencia de patrones que hayan sido tenidos en cuenta de forma unificada en su escogencia. Tampoco se puede deducir de su análisis una evolución cronológica que dé como resultado una genealogía de la justicia transicional. Pese a lo anterior, si se considera que el concepto mismo de justicia transicional ha evolucionado, pero su aplicación no es uniforme subsistiendo a la fecha varios modelos de aplicación del mismo. En este orden de ideas, podemos afirmar que la justicia transicional al no ser una disciplina autónoma, ha tomado modelos diversos de acuerdo a los marcos legales aplicables en cada caso sin que pueda afirmarse de ellos que corresponden a una evolución lógica o cronológica del concepto mismo. Se considera que pese a la gran connotación política que conlleva el establecimiento de medidas transicionales, el concepto mismo de justicia transicional está cada vez más condicionado por el Derecho. Todas las experiencias sin excepción se han visto afectadas por el desarrollo de diversas fuentes del derecho internacional,20 que en algunos casos ha permitido replantear con el tiempo o ampliar el contenido de medidas y así hablar de varios procesos de justicia transicional que se suceden en un mismo Estado o si mejor se quiere, de procesos únicos prolongados y modificados en el tiempo.

En cuanto al componente “transición”, l os casos de España, Chile y Argentina, permiten poner en tela de juicio su aplicación estricta, si se entiende de él, medidas excepcionales a corto plazo; En todos ellos los procesos han evolucionado, incluyendo nuevas medidas preparatorias, reapertura de casos, creando nuevas comisiones, o ampliando los informes de las mismas, para la consecución de los derechos de las víctimas21. 20

Preferimos hablar de Fuentes y no de normas jurídicas toda vez que muchos de los desarrollo devienen de la costumbre internacional, de presiones civiles o procesos judiciales, de actos unilaterales o resoluciones de organismos como las Naciones Unidas para no entrar en la discusión de la obligatoriedad de dichas normas y su oponibilidad a los E stados. 21 Al respecto es interesante la visión de Tomas Moulian que refiriéndose al caso chileno afirma “una transición que es cerrada tantas veces con algarabía pero de manera efímera, puesto que revive sin que medie ningún decreto, lo más probable es que ni siquiera haya comenzado, que todavía viva su propia  prehistoria”. Extraído de El cierre de la transición inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005. Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

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Así las cosas, más que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolución de este concepto se han desarrollado a través de la evolución del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creación de la Comisión Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg, la Convención para la prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la Convención Internacional para la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma, su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) y sus protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crímenes como la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra (1970). En la historia más reciente se han consolidado los derechos de las víctimas, a través de desarrollos jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las Naciones Unidas como los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.

1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES Teniendo en cuenta lo anterior, Se plantea la existencia de 3 modelos de justicia transicional, que como se expresó anteriormente, no implica una evolución cronológica ni la superposición de uno sobre otro; En gran parte de los casos objeto de análisis se hace evidente, que durante el periodo de transición se ha hecho uso de más de un modelo. 1. La justicia transicional como procesos internacionales de investigación y sanción de Estados o individuos violadores de derechos humanos (Nuremberg y otros tribunales ad- hoc). Dichos procesos son escogidos para identificar la genealogía del derecho penal internacional y señalados por autores como Teittel22, como los primeros orígenes de la justicia transicional. Como elementos 22

Supra nota al pie N. 10.

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básicos de la definición de este periodo se encuentra, que se trata de la internacionalización de los procesos en materia de responsabilidad estatal y penal individual. Los casos que suelen ser objeto de estudio son de carácter internacional y se privilegia el elemento justicia, frente a otros componentes de la reparación integral, que se consolidaran con más énfasis en definiciones posteriores. Si bien, se desarrollan medidas excepcionales y transitorias como es el caso de tribunales especiales, estos privilegiaban el elemento justicia. La aplicación de este modelo se identifica con internalizaciones completas de la   justicia en casos de transición, donde se hace imposible, por lo menos inicialmente, que las transiciones se realicen desde el interior del Estado ya sea por la magnitud de conflicto o la imposibilidad de consolidar el proceso bajo el marco legal interno. 2. La justicia transicional como procesos de transformación interna de Estados que han sufrido y culminado procesos de excepción, y propenden principalmente por la reconciliación nacional. Los casos principalmente de América Latina, que caracterizaron un periodo histórico en la región durante los años 70s y 80s, dieron origen a la definición de justicia transicional y se caracterizan por privilegiar medidas tendientes a la reconciliación y reconstrucción de la democracia sobre otros elementos como la justicia. Medidas como las de punto final, amnistías e indultos ilustran esta definición, pese a no desconocer grandes aportes principalmente en la reconstrucción de la verdad. El caso Sudafricano puede también ejemplarizar este modelo basado en la consolidación de la Comisión de Verdad y Reconciliación y el mismo término UBUNTU. Este modelo unificaría lo que Cortes Rodas, identifica como 2 modelos distintos: el de perdón y olvido y el de verdad y reconciliación. Se considera que la mayoría de procesos que han optado por medidas de perdón y olvido como amnistías y renuncias a la persecución penal, han optado por medidas tendientes a lograr la verdad extrajudicialmente constituyendo comisiones de la verdad, entre otras medidas que van a justificar y legitimar el sacrificio de la justicia.

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3. La justicia transicional como medidas nacionales con gran participación de la Comunidad Internacional aplicada a Estados, en los cuales se busca no solo propiciar la paz y la reconciliación, sino establecer medidas integrales tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Esta definición privilegia los derechos de las víctimas. Esta etapa se identifica con lo que Teittel denomina la época estable de la  justicia transicional y se caracteriza por la interacción de medidas nacionales con una importante intervención de las normas e instancias internacionales. Cada uno de estos modelos ha identificado un periodo en la historia, pese a que en la actualidad se siguen utilizando indistintamente unos y otro, y pese al rechazo internacional de aquellos donde la transición lleva consigo medidas, que privilegian la impunidad. Es así que, el primer modelo se podría identificar con lo que Teittel denomina como el periodo de la justicia transicional de Posguerra, aunque no podemos desconocer que con posterioridad al proceso de Nuremberg se suscitaron los procesos de Tokio, Rwanda y la Antigua Yugoslavia que mantenían las mismas características, pero que se desarrollaron en lo que según la Genealogía de Teitel, se ubicaría en el tiempo de la justicia transicional de la Posguerra fría. De igual forma, procesos como el de España no podrían ubicarse de forma clara en el periodo denominado de posguerra fría, toda vez que pese a incluir algunas medidas propias de dicho periodo y ocurrir en un mismo lapso de tiempo, los motivos de su transición obedecía a razones distantes a los acaecidos en los procesos latinoamericanos y no se buscaba privilegiar el elemento de verdad. Sin embargo, del análisis realizado sí podemos identificar unos elementos estandarizados que caracterizan todos los procesos estudiados y que nos permitiría conceptualizar la justicia transicional como una disciplina, que busca el logro de dichos fines. En este sentido, los criterios mínimos que diferencian la justicia trasnacional de cualquier otro análisis son: a. Medidas internacionales o nacionales transitorias. 14

b. Establecidas en circunstancias de conflicto o post conflicto. c. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes elementos: verdad, justicia reparación o garantías de no repetición. La existencia de estos elementos tampoco resuelve la ambigüedad del concepto, toda vez que al ser los suficientemente generales, cualquiera pareciera estar de acuerdo con su contenido. En la práctica el discurso de la justicia transicional y los términos de verdad, justicia y reparación son utilizadas con significados tan diversos como las organizaciones y sujetos que los aplican. La gran dificultad está en llegar a establecer consensos frente a qué implica el derecho a la verdad o a la reparación, si la reparación debe basarse en el daño o el derecho causado y que mecanismos son los idóneos para acceder por ejemplo a la verdad. 23 En cuanto a la efectividad de las medidas, se considera que ésta no se constituye como esencial para la determinación de un proceso como de justicia transicional. De igual forma, no define la justicia transicional el que se cumplan todos los elementos actualmente considerados como objetivos de la misma. La efectividad es esencial para la legitimación del proceso, al igual que la participación de las víctimas, pero ninguna hace parte de la definición como requisitos para que se denomine de justicia transicional un proceso en curso. La efectividad de un mismo tipo de medidas puede variar de un país a otro; y en la totalidad de los casos, la complejidad de los procesos, no permiten considerar a ninguno como 100 porciento exitoso, por lo menos, para todos los involucrados. Frente a este aspecto es importante destacar el papel que juegan medidas de amnistías totales o de  judicialización total. En ambos casos, pueden ser perjudiciales para las sociedades que afrontan su pasado y en cara a la construcción de un futuro común. Es por lo anterior, que se considera que las dosis de las medidas deben adecuarse a cada situación local que permita su efectividad. No existen reglas únicas para lograr el equilibrio entre la  justicia y la paz, y en la mayoría de los casos, las consideraciones políticas prevalecen sobre los argumentos de carácter jurídico a la hora del establecimiento de las medidas. 23

Un análisis interesante sobre la ambigüedad del concepto se encuentra en LECOMBE Delphine. Una paz conflictiva: luchas epistémicas en torno a la definición de la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda. ICTJ. 2010.

15

Esta característica dinámica y cambiante de los procesos de justicia transicional, llevan a algunos analistas a afirmar que son los intereses y agendas políticas de los diferentes actores las que han determinado su ajuste al marco legal de la justicia transicional, y no la coerción de los Estándares internacionales en la materia los que se aplican a dichas situaciones.24 Por último, el elemento justicia en la definición de justicia transicional, debe ser considerado ampliamente, es decir, no limitado a procesos de carácter judicial o que conlleven a medidas de carácter penal; su aplicación parece determinar acciones más plasmadas de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la impunidad de los delitos25. Tampoco exige que deban desarrollarse a través de instancias o procesos del todo excepcionales. Casos como el colombiano van a demostrar la utilización de instancias o programas ordinarios, que son ajustados a las circunstancias especiales de sus destinatarios. Felipe Gómez Isa explica la construcción teórica del término justicia transicional, como parcial, episódica y fragmentada, que según él, obedece a la versatilidad que lo caracteriza. Las normas y mecanismos de justicia transicional deben contar con suficiente flexibilidad para adaptarse a distintas y complejas circunstancias en que es necesario que opere26. En esa evolución y aplicación a diversos escenarios, pasó de ser utilizado para definir las transiciones a la democracia a otras realidades y contextos como los de resolución de conflictos en Centroamérica y posteriormente en Asia y África. En estos términos, al aceptar que se habla de un término flexible y cambiante, se llega a una primera gran conclusión: a la fecha no existe una consolidación definitiva del concepto de justicia transicional, lo que no riñe con la existencia de unos estándares y principios, que como se dijo al comienzo del presente trabajo, obedecen más a la consolidación de normas y obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario.

24

Ibídem. Frente a la interpretación del elemento justicia en material de justicia transicional ver DE GREIFF Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pag. 451. 26 GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The Colombian Case. Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010/…/4435pdf  25

16

Cuadro comparativo ORIGEN DEL ESTADO CONFLICTO

MODELO

TIPO DE MEDIDAS

UTILIZADO

Primordialmente de justicia, contribución a la verdad, y algunas medidas de reparación en forma

Alemania

Ideológico

1er modelo

de compensaciones a estados y victimas. Amnistías. Amnistías, medidas reparatorias en forma retributiva, principalmente sociales (pensiones vitalicias, ayuda Integral en Salud, Restitución de

Chile

Ideológico

2do modelo

bienes, beneficios educativos,). Comisiones de la verdad,

revisión

de

leyes

de

armas,

y

competencias de tribunales militares. Medidas para la restitución de derechos, pensiones

vitalicias,

coberturas

en

salud,

compensaciones, creación de instancias como el

Argentina

Ideológico

2do modelo

Fondo de Reparación Histórica y la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad y del Archivo Nacional de la Memoria. Medidas para la restitución de derechos en materia de tierras y vivienda, indemnización

Guatemala

Ideológico basado en la identidad

económica, 2do modelo

servicios

de

salud,

atención

psicosocial y rehabilitación. Medias para la memoria histórica como la Comisión de Restablecimiento Histórico. Comisión

El salvador

Ideológico y social

2do modelo

de

verdad,

Restructuración

institucional, y programas de reincorporación de combatientes.

Sierra Leona

Racial

Timor

Independencia

Oriental

identidad

Sudáfrica

3er modelo

Reparaciones en salud y atención psicosocial, 3er modelo

bonificaciones monetarias Indemnizaciones, y restitución de bienes.

Identidad, económico

Servicios en salud, educación, pensiones.

3er modelo

17

CAPITULO 2 LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA En el contexto nacional se introduce el término de justicia transicional en las discusiones legislativas que dieron origen a la Ley 975 de 2005, denominada de justicia y paz. Con anterioridad se desarrollaron políticas de desmovilización, desarme y procesos de paz, que si bien introducían medidas excepcionales para lograr sus objetivos, estas no se fundamentaban en un proceso de justicia justici a transicional. En el presente capítulo se analizaran dichos antecedentes, y las circunstancias y características propias, que en desarrollo de los elementos de verdad, justicia, y reparación integral, incorpora la justicia transicional en Colombia. Partiremos de un vistazo al pasado y los antecedentes de la cuestionada Ley de Justicia y Paz, con el fin de determinar si el elemento transitorio de sus disposiciones, más que ser el desarrollo de una de las características de la justicia transicional en Colombia, obedece a una práctica histórica de excepcionalidad legal. De otra parte, se evaluarán las vicisitudes que generan las condiciones propias del contexto colombiano en la implementación de medidas tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparación en medio del conflicto.

2.1.PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA El Estado Colombiano en el transcurso de su historia ha experimentado una constante situación de violencia, que a su vez ha originado múltiples procesos de negociación, desmovilización, y reincorporación como mecanismos para alcanzar la paz. Si bien, no nos referiremos a la historia de violencia remota de Colombia, es importante destacar que desde la llegada al poder del General Rojas Pinilla, podemos encontrar antecedentes en mecanismos de amnistías, y otras medidas excepcionales como estrategia para alcanzar la paz. Es así, mediante el decreto 1823 1823 de 1954 1954 se ofrecen amnistías, indultos y rebajas de penas a todos los grupos que en su momento participaban en la confrontación armada, por delitos políticos cometidos hasta la fecha. fecha. También se 18

ordenó a las fuerzas armadas un cese de actividades de persecución y se creó la Oficina de Rehabilitación y Socorro. En 1958 con la llegada a la presidencia de Alberto Alberto Lleras, se realizaron acuerdos individuales con los grupos guerrilleros localizados en las distintas zonas del país, y se dictó el decreto 2582 de 1958 para reglamentar los beneficios jurídicos que sustentaban dichos acuerdos, a través de amnistía e indulto. Entre los años 60 y 80 se crearon y consolidaron diferentes grupos subversivos, como las FARC, el M-19, el EPL, el PRT, la CRS, el MIRMIR- patria Libre, y el MAQL. Con la llegada a la presidencia de Belisario Betancourt se estableció el Plan Nacional de Rehabilitación (PNR), se promulgó una ley que concedía amnistías a los rebeldes en general y se creó una comisión de paz para adelantar diálogos con los subversivos. Con estas bases se realizaron acuerdos bilaterales con las FARC, el EPL y el M-1927. En 1990 se crea el Consejo Nacional de Normalización adscrito a la Presidencia de la República, 17 Consejos de normalización regionales, el Fondo de Paz, otro Plan Nacional de Rehabilitación y la Oficina Nacional de Reinserción. Este andamiaje permitió el acuerdo de paz suscrito suscrito con el M-19 y se expidió la Ley Ley 77 de 1990, para otorgar amnistía e indultos a los miembros de dicho grupo. Estando Cesar Gaviria en el poder, se consolidaron acuerdos de de paz con el EPL, EPL, PRT y MAQL, esto permitió que la representación de los mismos participara participar a en la Asamblea Nacional Constituyente28.

En 1997 se emite la Ley 418, que de conformidad a su artículo 1 buscaba “ dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades  fundamentales reconocidos en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales aprobados   por Colombia”. Este marco legal, al igual que las agendas de paz como

propuesta política del presidente Andrés Pastrana, dieron lugar a las negociaciones con las FARC, a través del denominado laboratorio de paz. Éstas negociaciones fracasaron en medio de fuertes críticas frente a medidas tan cuestionadas como la creación de las zonas de despeje o el canje de funcionarios públicos por rebeldes de dicha organización.

27

Una evolución concreta y útil de los procesos de paz en Colombia se encuentra en TIRADO Vélez José Enrique. Tesis de máster en defensa y seguridad hemisférica. “ La Des movilización de Grupos Armados Ilegales y la Seguridad Hemisférica” 2006. Consultado en library.jid.org/en/thesis/tirado.pdf. library.jid.org/en/thesis/tirado.pdf. 28 Ibidem.

19

Estos antecedentes anudados a la consolidación de nuevos actores como las autodefensas, ambientalizan el panorama nacional y enmarcan la llegada al poder del presidente Álvaro Uribe Vélez en el año 2002. En parte, por el fracaso de los diálogos con las FARC en el periodo del presidente Pastrana y por el cada vez más amplio poder adquirido por los grupos de autodefensas, se inició un nuevo ejercicio de dialogo, que se hacía extensivo a cualquier grupo ilegal que declarara un cese completo y unilateral, y que en la práctica se concretizó exclusivamente con los grupos de autodefensas. Este proceso iniciado en el 2003 con la firma del llamado “Acuerdo de Santa fe de

Ralito,” aunque no exento de muchas dificultades, fue bien recibido por la dirigencia de estas organizaciones ilegales, que se avinieron a declarar el cese de hostilidades exigido y a la postre, desembocaría en la instauración de un proceso de paz que lograría en 2006 la desmovilización de un gran número de sus integrantes, y con ella el “fin” de las autodefensas ilegales; esto bajo la tutela de la Organización de los Estados Americanos (OEA), 29. De igual forma, en enero de 2003, el gobierno nacional expidió el decreto 128 reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada en ese entonces por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Dicho decreto reglamentaba lo concerniente a la reincorporación a la sociedad por parte de los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley. Por último, ese mismo año, se inició el debate en el Congreso de la Republica del marco legal que fuera a fundamentar las negociaciones con dicho grupos y el tratamiento  jurídico que se le daría frente a los delitos no susceptibles de beneficios. Los resultados del debate legislativo, al igual que las negociaciones con las autodefensas, se recogieron en la famosa Ley 975 de 2005 conocida con el nombre de Ley de “Justicia y Paz”. De ella, sus antecedentes, sus contenidos, y de las vicisitudes que ha generado su implementación, se dedicarán los acápites siguientes.

29

Mucho se cuestiona en la actualidad sobre el verdadero desmantelamiento de los grupos denominados paramilitares y la prolongación de sus actividades por parte de las denominadas Bacrim. Al respecto ver REED Hurtado. “Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso colombiano”. Transiciones en Contienda. ICTJ .2010.

20

2.2.ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Previa a la adopción de esta importante ley, concurrieron en el Congreso de Colombia varias iniciativas que pretendían regular la negociación con las autodefensas ilegales. 30 Se estudiaran algunas de ellas, poniendo de relieve aquellos aspectos que se consideran el fundamento de la Ley de Justicia y Paz.

2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal Analizaremos en primer lugar, el proyecto de gobierno denominado “de alternatividad

  penal” presentado por el gobierno nacional en Agosto de 2003 31. Este tenía como finalidad “ facilitar la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional”

. Si bien, el

gobierno afirmó no haber concertado su contenido con los representantes de los grupos paramilitares, la mayor parte de los estudiosos del tema concuerdan en afirmar, que las iniciativas gubernamentales, entre ellas esta primera propuesta, tenían como propósito dar respaldo legal a los acuerdos alcanzados hasta el momento con dichos grupos. 32 El proyecto en cuestión contenía una propuesta de subrogado penal de la ejecución condicional de la pena, que según la exposición de motivos tendría fundamento en la   justicia restaurativa, y el modelo utilizado en Irlanda del Norte. La suspensión de la pena se lograba instantáneamente con la firma de un acuerdo, donde constara la voluntad del implicado de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 de dicho proyecto, el cual se sometería a un periodo de prueba de 1 a 5 años. 33 Pasados los 5 años de periodo de prueba, el juez decretaba la libertad definitiva. 30

En total fueron 10 las iniciativas radicadas en el Congreso de la República desde el 2003 al 2005; 3 de ellas impulsadas por el gobierno nacional. 31 Proyecto de Ley estatutaria n. 85 de 2003 Senado. Dicho proyecto puede ser visto en http://www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/alternatividad_proyecto_de.php. Consultado por última vez el 20 de abril de 2011. 32 BOTERO Marino, Catalina.“ Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional. Documento de Recomendaciones. Fundación Social- ICTJ. 2004 33 Los requisitos establecidos en el artículo 1 del proyecto de Ley eran “1. Que la pena impuesta sea privativa de la libertad.2. Que se trate de persona perteneciente a un Grupo Armado Organizado al Margen de la ley que haya declarado un cese de hostilidades y participe activamente en un proceso de paz.3. Que el condenado haya hecho expreso su compromiso de no cometer en adelante delito doloso.4. Que el condenado se comprometa a ejecutar actos que contribuyan efectivamente a la reparación de las víctimas, la superación del conflicto y el logro de la paz, de conformidad con la presente ley.5. Que el condenado se comprometa a no salir del país sin previa autorización judicial.6. Que el condenado se

21

En cuanto a la reparación a víctimas, el proyecto de ley se limitaba a enunciar unas medidas generales que propendían exclusivamente a

“la superación del conflicto

armado o consecución de la paz ”34 Dichas medidas eran enunciadas como

complementarias a aquellas obligatorias de dejación de las armas, el compromiso de no regresar a las filas y el cumplimiento de una pena alternativa de prisión. Su ejecución podría ser a través de: a) La reparación a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley; b) La realización de trabajo social a favor de la recuperación de las víctimas; c) La colaboración activa y efectiva con instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperación de las víctimas; d) El aporte de bienes a instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperación de las víctimas; e) La entrega de bienes al Estado para la reparación de las víctimas. Para este efecto se ordena crear el Fondo de Reparación y se deja al Gobierno Nacional la reglamentación del mismo; f) La manifestación pública de arrepentimiento; g) La colaboración eficaz al esclarecimiento de los hechos ocurridos con ocasión del conflicto; h) El aporte de información que contribuya eficazmente a la desarticulación de grupos organizados al margen de la ley. Si bien el parágrafo 1 de dicho artículo establecía, que la imposición de cualquiera de las obligaciones anteriores se haría teniendo en cuenta la situación de las víctimas, las calidades personales del condenado, su aporte a la superación del conflicto armado o la consecución de la paz y la gravedad de los hechos por los cuales fue condenado, no se establecieron mecanismos ni competencias funcionales para llevarlas a cabo. El anterior proyecto enfrentó múltiples críticas principalmente en lo concerniente al no cumplimiento de estándares internacionales y fue visto como una iniciativa que incitaba a la completa impunidad, donde los desmovilizados de grupos armados no tendrían que pagar ni un día de cárcel. 35

comprometa a informar todo cambio de residencia.7. Que el condenado se comprometa a comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello”. 34 Término utilizado en el título del artículo 6 del proyecto citado. 35 Frente a las críticas y recomendaciones que se suscitaron en torno a dicho proyecto ver FUNDACION SOCIAL- ICTJ “ Ley de alternatividad penal y justicia transicional. Documento de recomendaciones”. Editorial Gente Nueva.2004.

22

2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004

Senado (288 de 2005 Cámara de

Representantes) En el mes de diciembre de 2004, la Senadora Piedad Córdoba presenta un proyecto de Ley “  por el cual se dictan normas sobre Verdad, Justicia, Reparación, Prevención, Publicidad y Memoria para el sometimiento de los grupos paramilitares que adelantan diálogos con el gobierno”

De acuerdo con la exposición de motivos, este proyecto pretendía satisfacer principalmente las exigencias de Verdad y de Memoria frente a los actos atroces realizados por los grupos de autodefensas, lo que significaba la exclusión de otros grupos armados al margen de la ley. 36 En 48 artículos desarrollaba ampliamente los derechos de las víctimas en el marco de la justicia transicional, estableciendo la necesidad de reconocimiento de responsabilidad del Estado frente al fenómeno paramilitar. En relación con la verdad, el proyecto que nos ocupa, establecía una comisión de la verdad llamada de Esclarecimiento Histórico y de Dignificación de las Victimas. A ella se le imponía en el término de 3 años que duraba su mandato, la responsabilidad de determinar la realidad de lo acaecido y las responsabilidades, así como el plan de reparaciones a las víctimas, y los elementos materiales probatorios que habrían de servir a los jueces. Todo lo anterior debería plasmarse en un informe que debía ser ampliamente divulgado a nivel nacional.37 En lo que hace a la justicia, el proyecto de ley 180 creaba dos instituciones, que tendrían la responsabilidad de garantizar ese fundamental derecho de las víctimas. Por un lado, una Fiscalía Especial conformada por sesenta personas escogidas por la Corte Suprema de Justicia de ternas elaboradas por la Comisión de Esclarecimiento Histórico, que sería la encargada de llevar a cabo las investigaciones y estaría dotada de amplias facultades para decomisar, embargar y secuestrar bienes con el propósito de reparar a las víctimas. También sería la obligada a dar garantías a los testigos y a todos aquellos que rindieran declaración. De otra parte crea un tribunal especial conformado también por sesenta

36 37

Ver exposición de motivos, proyecto 180 de 2004. Gaceta del Congreso 796, de diciembre de 2004. Ver artículos 10 a 13 del proyecto citado.

23

personas escogidas de igual manera por la Corte Suprema, y que tendría la competencia para el juzgamiento y sanción de los responsables. El proyecto en comento, también dotaba de amplias facultades al tribunal especial para la revisión de archivos públicos y privados, incluidos aquellos de las instituciones responsables de la inteligencia del Estado. De igual forma establecía penas severas para los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad, y la rebaja de una tercera parte por confesión, sin ser nunca inferior a 20 años para quienes hubieran fungido como promotores. Pero además, se hacía énfasis en la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, y permitía la constitución en parte civil de las víctimas, y la extradición de los responsables.38 En lo que respecta a las reparaciones, se preveía la figura de la reparación integral a las víctimas y a las organizaciones políticas, y unas reparaciones compensatorias de becas, pensiones, acceso a la salud y a la vivienda. Para algunos, el proyecto que sin duda propendía por el respeto de los estándares

internacionales, no tuvo buena acogida porque según ellos fue presentado a “un auditorio (El Congreso de la República) inclinado del lado de l os victimarios.” 39

2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. Solo en el año 2005 fueron radicados 6 proyectos de ley que se ocupaban de la temática paramilitar, entre los cuales dos fueron presentados por el Senador Carlos Moreno de Caro. El proyecto de Ley 207, que se refería a disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos desmovilizados en proceso de paz, en 19 artículos enunciaba los derechos a la reparación (restitución, rehabilitación e indemnización), creaba el Tribunal de Justicia, Verdad y Reparación y un órgano de supervisión y control de las actividades de los desmovilizados. De su contenido se destacan tres disposiciones: una que preveía, que en caso de que las reparaciones no fueran hechas por los responsables 38

Ver artículos 19 a 33 del proyecto citado. Ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la ley de Justicia y Paz, pág. 134 Editorial Universidad del Rosario. 2009. 39

24

desmovilizados, estas deberían ser asumidas por el Estado colombiano; otra que disponía la constitución de un fondo de reparaciones morales y materiales, pero que no determinaba de donde provendrían sus recursos, 40 y por último, ordenaba convocar a un plebiscito que tendría como finalidad la legitimación política del proceso. Por su parte, el proyecto de Ley 209 de 2005, al parecer complementario del anterior, en 35 artículos establecía las condiciones y procedimientos para la devolución y restitución de bienes entregados por los desmovilizados en procesos de paz. De su contenido se rescatan las disposiciones que preveían la creación de un fondo de restitución de bienes, que tendría a su cargo la recepción, depósito, valoración, administración y restitución de los bienes que hubieran sido entregados voluntariamente por los grupos responsables desmovilizados.41

2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cámara de Representantes) El proyecto 208 de 2005, denominado Proyecto Pardo,  pretendía “dictar disposiciones  para la reincorporación de miembros organizados al margen de la ley que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional. ” Fue estructurado en 94

artículos y fue considerado por la Comunidad internacional como un proyecto más cercano al cumplimiento de los estándares internacionales, en comparación con los que lo antecedieron.42 Dicho proyecto establecía penas alternativas de 5 a 10 años y excluía cualquier forma de limitación a la persecución penal. En cuanto a la institucionalidad propuesta se destaca la creación de un departamento para la asesoría y defensa de las víctimas en la Procuraduría General de la Nación, un consejo nacional de reparación a Victimas, y una unidad especial de fiscalía para la verdad, la justicia y la reparación integral. Frente a los derechos de las victimas desarrollaba un concepto integral de reparación, y hacia gran énfasis en el esclarecimiento de la verdad para lo cual creaba el tribunal para la verdad, la justicia y la reparación por un término de 12 años. Se concibió la creación de un sistema nacional de reparaciones y de un fondo con este mismo propósito. Las 40

Ver artículos 9 y 17 del proyecto de ley 207 de 2005 Senado  – 289 de 2005 Cámara. Ver artículos 7 a 30 del proyecto de ley 209 de 2005 Senado  – 291 Cámara. 42 Frente al análisis de dicho proyecto ver “ Dictamen sobre el Proyecto de Ley Colombiano en el Marco del Proceso de Desmovilización de los grupos Armados en el Gobierno Uribe”. Ponencia de Kai Ambos. Marzo 2005. Consultado en http://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/  component/option,com_docman/Itemid,56/gid,141/task,cat_view/. Ultima consulta 24 de enero 2011. 41

25

Comisiones Regionales de Restitución de Bienes contenidas en la que sería la Ley 975 de 2005 fueron concebidas en este proyecto.

2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cámara de Representantes) El proyecto de Ley 210 ce 2005 presentado por el Senador Ricardo Español Sánchez, y

denominado “ Por la Paz y la Reconciliación Nacional ( Reparación y rehabilitación)l ”, tenía por objeto “ complementar el procedimiento para la desmovilización y reinserción en grupo e individual de integrantes de grupos armados apartados de la ley, como consecuencia de procesos de paz que adelanten estos con el Gobierno Nacional, siendo requisito el desarme y cese del confli cto y la entrega de todos los secuestrados” 43

De su contenido se destaca la creación de una serie de entidades como el Fondo de Resarcimiento, Reparación y Rehabilitación, la Comisión de Verificación, un Tribunal de la Verdad, La justicia y la Reparación y los Jueces de la verdad, la reparación y la  justicia. La Comisión de Verificación seria de carácter mixto (Nacional e Internacional), y estaría a cargo de realizar el esclarecimiento y registro histórico de todos y cada uno de los sucesos constitutivos de los injustos penales. (Total precisión e identificación de cada hecho punible y circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados en la confesión del desmovilizado)44 En cuanto a los procedimientos judiciales, también establecía mecanismos de alternatividad penal, el indulto para delitos políticos y la preclusión o cesación de investigación con reducción de penas hasta del 40%.

2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 Concomitantes con los anteriores proyectos fueron presentadas dos iniciativas, la primera basada en la prevalencia de los “ altos Niveles de la Nación ” frente a la justicia y la segunda sustentada en la justicia restaurativa, catalogadas ambas como dos iniciativas que instaban a la impunidad. 45

43

Articulo 1 OBJETO. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Gaceta n. 43 del 11 de febrero de 2005. Pag. 5 44 Articulo 7 Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Ibidem. 45 Al respecto ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la ley de Justicia y Paz, pág. 141 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

26

El proyecto 214 impulsado por la Senadora Leonor Serrano y el Representante Javier Miguel Vargas, contemplaba en su artículo primero medidas frente a hechos punibles que derivaran directa e indirectamente del alzamiento en armas y su financiación, realizados por grupos organizados bajo cualquier tendencia política, religiosa, cultural e ideológica, que decidieran desmovilizarse46. Este objetivo tan amplio, en principio permite deducir que ofrecía beneficios a estructuras que no necesariamente se relacionaran con el conflicto armado o demostraran una motivación de carácter político. Pese a que dicho proyecto en su artículo 3 incorporaba los derechos a la verdad, la   justicia y la reparación integral, el grueso del articulad estaba dirigido a generar amplios beneficios judiciales y en su artículo 25 incluía expresamente la renuncia a la persecución penal para los alzados en armas que se desmovilizaran. También creaba zonas de despeje donde se cumpliría la pena que no podía exceder los 10 años. Su estructura institucional se basaba en la creación de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Reconciliación Nacional, una Sala Especial en el Tribunal Superior de Bogotá y otra de revisión en la Corte Suprema de Justicia. También preveía normas de saneamiento de activos para los victimarios y limitaba la participación de las victimas al plano civil. Por su parte el proyecto 217 por medio del cual se dictaban disposiciones sobre justicia restaurativa para la reincorporación social de los miembros de los grupos al margen de la Ley, creaba lo que se denomina la Justicia Penal Humanitaria. Esta por medio de una figura de facilitador imparcial, propiciaría una interacción entre víctimas y victimarios dentro de procesos penales. De igual forma garantizaba la no extradición y permitía ampliamente la aplicación del principio de oportunidad. Por último los proyectos 211 y 212 de 2005

47

apoyados por el Gobierno Nacional, son

aprobados dando origen a la Ley 975 de 2005. Al proyecto 211 de 2005 se acumularon los diversos proyectos analizados anteriormente, recogiendo así diversas posiciones contenidas en ellos.

46

Artículo 1 del proyecto de ley. Gaceta del Congreso de la República n. 52 de 2005. Consultado en congresovisible.org/proyectosdeley/ Última visita junio 20 de 2011. 47 Este último impulsado por los congresistas Zuleima Jattin y Eduardo Crissien entre otros.

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2.3.SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL En un escenario caracterizado por numerosas y graves violaciones a los derechos humanos, los distintos proyectos presentados, coincidían en el propósito a lograr: la reconciliación mediante la reincorporación de los irregulares a la sociedad. Si bien es cierto, que unos y otros proyectos abordaban la problemática y sus posibles soluciones desde perspectivas distintas, poniendo el énfasis unos en las victimas, otros, en los victimarios, la discusión legislativa se centró más allá de aplicar o no la justicia transicional, en el modelo que debía aplicarse. Así, se encuentra que algunos de los proyectos insistían en las ideas de verdad y memoria, y la realización de los derechos de las víctimas, en especial el derecho a la reparación integral, como los presentados por la senadora Piedad Córdoba, el senador Ricardo Español Sánchez y el proyecto Pardo. Estos con clara influencia de los estándares internacionales representan en principio el tercer modelo analizado en el capítulo primero.48 otros, como los presentados por el senador Carlos Moreno de Caro y la senadora Leonor Serrano, preveían penas poco severas y rebajas sustanciales para los responsables de los punibles, pudiéndose identificar con el modelo numero dos analizado anteriormente. Ahora bien, en relación con las víctimas, hemos de anotar que todos los proyectos de ley presentados pretendían reconocer sus derechos, aunque con matices. Así, se encuentra que los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparación, y la no repetición aparecen como una constante ineludible en casi todos los proyectos presentados 49. No obstante, en la gran mayoría no se describía los mecanismos y recursos para garantizar los mismos. Para la realización del derecho a la Verdad y a la reparación, igualmente todas las iniciativas propuestas contemplaban en mayor o en menor medida la subordinación del principio de “proporcionalidad de la pena” a las máximas de paz y reconciliación. Como 48

Supra pag. 14 Inclusive el proyecto de Ley 214 de 2005 considerado como un tributo a la impunidad, en su art ículo 3 incluía la garantía a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. 49

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quiera que el beneficio de la rebaja de pena apareció como requisito “sine qua non” para el logro de la desmovilización de los miembros de las AUC, la realización de la Justicia sufría la merma que es habitual en todos los procesos de justicia transicional. En efecto, casi todos los proyectos de alguna manera preveían que para obtener el beneficio de la rebaja de penas, los autores de los delitos deberían haberlos confesado, y en algunos de ellos, que la confesión incompleta acarrearía la no obtención del beneficio. Todos los proyectos hacían alusión al cumplimiento de los estándares e imperativos internacionales pese a que en algunos casos no pasara de ser un formalismo. En lo que hace a la reparación, todos la preveían en mayor o menor medida. Algunos de ellos, como el de la senadora Córdoba, la contemplaba exclusivamente a cargo del Estado, e incluía dentro de lo que denominaban “la reparación integral” no solo las tradicionales indemnizaciones, sino además la concesión de becas, pensiones, salud, vivienda, etc50; Otros preveían la Asunción por parte del Estado del resarcimiento a las víctimas para aquellos eventos en que los desmovilizados no lo hicieran, como el proyecto del senador Moreno de Caro y los proyectos de la bancada uribista. Otros más, como el de la senadora Serrano, instituían un trámite especial, “incidente”, para el logro de las reparaciones. Lo cierto es que las reparaciones a las victimas previstas en las diversas iniciativas contemplaban acciones de resarcimiento e indemnización, la creación de fondos especiales y de medidas de rehabilitación, restitución, y garantía de no repetición. Como parte de los activos de los fondos se contemplaba, en algunos proyectos la restitución de los bienes ilícitamente adquiridos por los desmovilizados responsables; en otros, se agregaban multas y recursos de la cooperación internacional. El proyecto del gobierno, incluía también recursos con cargo al presupuesto general de la nación. En cuanto a los victimarios, en casi todos los proyectos se establecieron requisitos concretos que deberían ser cumplidos para acceder a la rebaja de pena, la pena alternativa y otros beneficios incorporados. 50

Al respecto es importante aclarar que dicho proyecto solo estaría dirigido a las v íctimas de grupos de autodefensas.

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Dichos requisitos consistían en además de la confesión completa de la verdad de los hechos, la restitución de los bienes, la desmovilización de los irregulares (individual o en grupo), la entrega de menores reclutados, la firma de actas de compromiso, el cese de hostilidades, la colaboración de buena fe, el estudio, y la petición de perdón. En lo que hace a las penas, los distintos proyectos oscilaban entre la dureza de las mismas y la renuncia a la acción penal. Así por ejemplo, el proyecto de la senadora Córdoba preveía sanciones de 20 años para los promotores de los grupos ilegales, al paso que el proyecto de alternatividad penal contemplaba la aplicación de subrogado penal de la ejecución de la pena. Otros proyectos, como los presentados por la senadora Serrano de Camargo y el 208 Senado, contemplaban penas máximas de 10 y 8 años respectivamente; los del gobierno y sus aliados establecieron penas no menores a 5 años ni mayores a 10 para la llamada pena alternativa. Sobre la extradición, el proyecto de la senadora Córdoba la contemplaba positivamente, contrario a lo contenido en el proyecto 217, que de forma expresa garantizaba la no extradición. El texto final de la Ley 975 no va a disponer nada sobre el asunto, lo que ha planteado grandes discusiones sobre la pertinencia y fundamentos de las extradiciones de los jefes paramilitares a Estados Unidos. Un aspecto en el que armonizaban todas las iniciativas presentadas, fue en la conformación de nuevas instituciones para atender los diversos asuntos derivados de la aplicación de la ley. Algunas buscaban la creación de nuevos tribunales y entidades de supervisión; otros, querían la creación de comisiones de la verdad. Todos los proyectos coincidieron en establecer un proceso penal especial como medida central del proceso de justicia transicional y un predominante papel por parte de la Fiscalía General de la Nación. Como veremos a continuación, el proyecto apoyado por el gobierno y finalmente aprobado por el Congreso, fue el resultado de dicho debate y una mescla de medidas contenidas en los distintos proyectos. Como características generales del mismo 30

encontramos que, cobijaba las desmovilizaciones de cualquier grupo armado al margen de la Ley, e incorporaba el deber de garantizar los derechos de las víctimas, a la Verdad, la Justicia y la Reparación. De la satisfacción de los mismos, hizo pender la concesión de beneficios a los victimaros. Pese a lo anterior, anterior, la Ley no desarrolló dichos preceptos ni su alcance, quedando a cargo de la reglamentación e interpretación de las diversas entidades administrativas y judiciales competentes. Esto ha originado grandes criticas frente al alcance de la incorporación de los preceptos, acusándolo de ser estructurado desde la perspectivas de los victimarios y no de las víctimas51. Desde el discurso oficial, la simple enunciación de los derechos de las victimas ha permitido que el Estado inicie una incursión en el reconocimiento de sus víctimas, su visualización y la construcción de todo un andamiaje institucional y reglamentario para hacer valer sus derechos. 52 Así las cosas, si bien los diferentes modelos propuestos adoptaban de manera diversa los mecanismos de justicia transicional, podemos concluir que, al todos contemplar la garantía de los derechos de las victimas e incluir mecanismos extraordinarios o transicionales, no hay duda que el camino escogido por la nación para la desmovilización de los grupos armados, era la justicia transicional. Ahora bien, a continuación se analizaran algunos elementos claves en la introducción de los componentes de verdad, justicia y reparación integral en la normatividad nacional y las particularidades y riesgos que se suscitan en las circunstancias propias del caso colombiano, como son la tradición de excepcionalidad en la legislación y los retos que implica la continuidad del conflicto.

2.4.PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL La Ley de Justicia y Paz desde su promulgación y posterior desarrollo ha suscitado suscita do gran número de detractores como de partidarios de sus contenidos. Algunos la denominan un 51

Un análisis de la utilización del discurso de justicia transicional como elemento meramente formal para legitimar el proceso puede encontrarse en el artículo “Usos y abusos de la Justicia transicional en odrigo Uprinmy y María Paula Saffon. Anuario de derechos humanos de la Facultad de Colombia” de R odrigo Derecho de la Universidad de Chile. http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/6Perspectivas_regionales/  RodrigoUprimny_Maria%20Paula_Safon.pdf. RodrigoUprimny_Maria%20Paula_Saf on.pdf. Consultado por última vez 16 de junio 2011. 52 Sobre la versión oficial frente a las transformaciones institucionales y avances en materia de verdad,   justicia y reparación ver informe “5 Anos de la Ley de Justicia y Paz” Balance Interinstitucional. Ministerio del Interior y de Justicia.2010.

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simple negocio chueco entre paramilitares y el gobierno, fruto de una justicia transicional manipulada,53 mientras otros sectores, la perciben como una Ley trascendental en la consecución de la paz en Colombia, que permitió la visibilización de sus víctimas y la reivindicación de sus derechos. Más allá de los extremos conceptuales y las dificultades propias de su ejecución, a continuación se pretende hacer un análisis objetivo de cómo se introduce el concepto de justicia transicional en la Ley de Justicia y Paz y evidenciar las implicaciones y riesgos que ha traído la enunciación y desarrollo de sus elementos, en el contexto actual nacional. En este sentido y de acuerdo a su preámbulo, la Ley 975, es concebida como un instrumento de ayuda a la reconciliación nacional de los colombianos, que pretende encontrar un equilibrio entre los derechos de las víctimas, y la impunidad que caracterizó a otros procesos de paz anteriores con la guerrilla. guerrilla. La Ley de Justicia y Paz se adopta en el marco de la llamada política de consolidación de la política “ de defensa y seguridad democrática ”, que ha buscado no solo la recuperación del control de amplios territorios de la geografía nacional por parte de las fuerzas legitimas del Estado, sino además, su recuperación social mediante la acción integral del mismo Estado.54 Como contrapeso a los beneficios jurídicos que contempla la ley 55, se incluyó la garantía de los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparación y la no Repetición, en aras de respetar los estándares mínimos adoptados por la comunidad internacional en los últimos años.56 Si bien, gran parte de las críticas se dieron en razón de incluir estos elementos como simples enunciados, sin establecer los mecanismos para hacerlos realidad, es reconocido en la práctica, que esa enunciación ha permitido avances 53

REED Hurtado, Michael. Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso colombiano. Transiciones en Colombia. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2011. 54 Presidencia de la República -Ministerio de Defensa nac ional, “Política de Defensa y Seguridad   Democratica”.2003. www.presidencia.gov.co/seguridad-democratica.pdf. consultado por última vez 4 de febrero de 2011. 55 Aparte del acceso a los beneficios jurídicos contemplados en la Ley 418 y sus respectivas prorrogas, se contempla la posibilidad de acceder a una pena alternativa a cambio de so meterse a la justicia y contr ibuir a la verdad. 56 Para muchos los preceptos de verdad, justicia y reparación contenidos en la Ley 975, solo lograron cumplir con los estándares internacionales a partir de la interpretación dada por la Corte Constitucional a través de la Sentencia 370 de 2006 y otras decisiones. Al respecto ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Alcance y aplicación aplicación de la Ley de Justicia y Paz. 2006.

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significativos frente al reconocimiento de las víctimas, su visibilidad, la construcción de todo un andamiaje institucional para la representación y atención de las víctimas, logrando su participación en diferentes escenarios. En relación con la verdad, la ley establece que para que los victimarios accedan a los beneficios de alternatividad penal que ella contempla, es necesario que se establezcan las llamadas verdad procesal y verdad histórica. En cuanto a la primera, se busca “ conocer los delitos cometidos por los Grupos

Armados Organizados al Margen de la Ley,” 57 mediante la confesión de la verdad por parte de los responsables, a lo cual deben seguirse consecuencias judiciales que se determinaran además, con la investigación de los distintos hechos y circunstancias que realice la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.58 En cuanto a la segunda, la verdad histórica, si bien no se contempló la creación de una comisión de la verdad, la ley si previó

la consecución de la verdad histórica

estableciendo funciones concretas a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación en la elaboración de informes sobre la evolución de los grupos armados al margen de la ley59. De igual forma, establece obligaciones puntuales a las instancias  judiciales y al Ministerio Público, frente a la conservación de archivos y difusión de la verdad60. En lo que hace a las reparaciones, la Ley recoge un concepto amplio que propugna por la reparación integral a las víctimas. Así pues, se encuentra que éste comprende, además de la indemnización de los perjuicios sufridos, la restitución de las victimas al estado anterior a la comisión del punible, su rehabilitación física y psicológica, la compensación moral, la reparación simbólica y colectiva, y la garantía de no repetición61.

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Ver art. 7 de la ley 975 de 2005 Ver art. 15 de la ley citada. 59 Numerales 52.2, 52.5 del artículo artículo 51 de la Ley 975 de 2005 y mediante reglamentación reglamentación los numerales 5, 9, 13,20 y 21 del artículo 23 el Decreto 176 de 2008. 60 Artículos 32,57 y 58 de la Ley 975 de 2005. 61 Ver artículo 8 de la ley citada. 58

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La norma estudiada dispone que los victimarios han de asumir directamente los costos y responsabilidades de reparación de las víctimas. Pese a que la Corte Constitucional en su sentencia C.370 de 2006 reafirma que la obligación recae exclusivamente en los victimarios y, el Estado participa de forma solidaria y subsidiariamente, en la práctica ha surgido un debate importante frente a las medidas que deben surgir del incidente de reparación, y cómo estas se relacionan con aquellas desarrolladas en un marco de reparaciones por vía administrativa, las de reparación colectiva, y de qué forma se desarrolla la subsidiariedad del Estado. Este debate se ve reflejado en las posiciones encontradas entre el Tribunal de Justicia y Paz y la Corte Suprema de Justicia en el Caso Manpujan y San Cayetano, donde el primero vincula al Estado, a través de obligaciones puntuales y relacionadas principalmente a obras de infraestructura y servicios sociales del Estado y la segunda recalca, que la vinculación del Estado debe hacerse a través de medidas como el exhorto, limitando la participación del Estado en el marco del proceso judicial de Justicia y Paz62. De otra parte, los relativamente pocos bienes entregados por los desmovilizados y las deficiencias en los procesos de extinción de dominio frente a los bienes no entregados o decomisado a los desmovilizados que participan en el proceso, hacen insuficiente las capacidades del fondo para asumir la reparación integral de las victimas inscritas en los procesos de justicia y paz. 63 Hemos de precisar, que las anteriores medidas de reparación, han sido objeto una interpretación restringida por parte de la Corte Suprema de Justicia, al hacer énfasis en su connotación judicial, propia del incidente de reparación integral, previsto en la misma ley, para cada caso concreto.64 Sin embargo el debate conceptual se seguirá suscitando en el marco de la reparación por vía administrativa y con la entrada en vigencia de la denominada Ley de Victimas, que establece la renuncia de la reparación  judicial frente al Estado, mediante acuerdos de transacción.65

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Ver sentencia del 27 de abril de 2011.Proceso N. 34547. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Mag. Ponente María del Rosario González Lemos. 63 Al respecto el primer incidente de reparación en el caso de Manpujan y San Cayetano, demostró las limitaciones de los bienes a cargo de fondo para la reparación a las víctimas, y la ardua discusión frente al tipo de medidas que debe contener la reparación a las víctimas. 64 Ibidem. Nota al pie 61. 65 Artículo 132 Ley de víctimas. ( ley 1448 de 2011).Texto final publicado por Ministerio del Interior y de Justicia. Junio 2011.

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Tratándose de las garantías de no Repetición, se encuentra que, en la Ley 975 de 2005 se hallan enunciadas como tal, la desmovilización y desmantelamiento de los grupos armados ilegales y la pérdida de los beneficios de los victimarios, que reincidan en la comisión de los crímenes, que son objeto de pena alternativa. 66 Otra medida que apunta en la dirección anotada, es el compromiso exigido a los beneficiarios de la ley, en el sentido, de que han de contribuir a su resocialización, a través del trabajo, el estudio o la docencia, y la promoción de actividades tendientes a la desmovilización del grupo del cual hizo parte. Como se puede apreciar, la Ley de Justicia y Paz colombiana, fue el producto del arduo debate legislativo que tuvo origen en los diversos proyectos presentados en el Congreso de la República67. Pese a las críticas frente a su origen o limitaciones, se puede reconocer que ha sido el punto de partida de una serie de debates conceptuales en la materia, el establecimiento de medidas claras en pro de los derechos de las víctimas y el origen de desarrollos normativos que pretenden ampliar el ámbito del proceso de transición en Colombia. Fe de eso, dan los marcos normativos de la Ley de Victimas aprobada el presente año al igual que la Ley 1424 de 2010, denominada Ley de Desmovilizados. De igual forma, la ejecución de la Ley de Justicia y Paz, ha permitido la estructuración de todo un andamiaje institucional y la participación exhaustiva del poder judicial mediante, la interpretación y ajuste de su contenido. En su desarrollo confluyen una serie de medidas, en muchos casos ajustadas por la Corte Constitucional y altos tribunales, que hacen del mismo, un proceso innovador, ambicioso, de cuyo desarrollo se pondrán a prueba la efectividad y pertinencia de la doctrina transicional moderna. La presente tesis no busca analizar uno a uno los desarrollos de la Ley, pero si estudiar aquellos elementos complejos, característicos del modelo colombiano, que permitan posteriormente, establecer los aportes y aprendizajes que deja esta experiencia en la evolución del concepto de justicia transicional a nivel internacional, tema al que se dedicara el capítulo final del presente trabajo. 66

Ver art. 8 y 29 de la ley 975 de 2005. Grandes críticas a la legitimidad del proceso de discusión en el Congreso tienen fundamento en los intereses que representaban un porcentaje amplio de los parlamentarios actualmente vinculados por parapolítica, y la escasa participación de las víctimas en los procesos de concertación. 67

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Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se analizará si el proceso que adelanta Colombia, cumple con unos de los elementos establecidos como parte de la definición de justicia transicional en el primer capítulo, como es la transicionalidad de las medidas, o la aplicación de las mismas a contextos no propiamente de pos conflicto.

2.5. ¿MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIÓN PERMANENTE? En el capítulo primero, se vieron las dificultades para avanzar en la construcción teórica del concepto de justicia transicional. En la práctica, dicho concepto se ha desarrollado de forma episódica, parcial y muy fragmentada. 68 Cada sociedad ha adaptado sus elementos a las necesidades políticas y sociales internas, lo que ha llevado en la actualidad a aplicarse a casos no propiamente de pos conflicto. Esta, es precisamente la situación de Colombia, donde la introducción del concepto se realizó en el marco de un proceso de paz parcial, que conllevó a la desmovilización de los grupos paramilitares y otras fuerzas pequeñas o desmovilizaciones individuales, que no permite la desarticulación de todos los actores armados, ni una verdadera transición de la sociedad de la guerra a la paz. Si bien, en otros contextos internacionales se viene aplicando los elementos de la  justicia transicional a procesos no propiamente de pos conflicto, en el caso particular de Colombia, es necesario plantear los riesgos que implica una legislación que incluye elementos aplicados en el pasado con un éxito parcial y relativo 69 o el riesgo de permanencia indeterminada hacia el futuro. En una primera parte miraremos hacia el pasado y la tradición colombiana de regular, a través de normas transitorias y excepcionales, para luego adentrarnos en los riesgos que comprende hacia el futuro un panorama transicional indefinido.

68

GOMEZ ISA, Felipe. Retos de la Justicia Transicional en Contexto s no Transicionales: el caso de Colombia. En Transiciones en Contienda. ICTJ 2011. Pag.189 69 Supra 2.1 pág. 18.

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2.5.1. La Permanencia de la Excepción Según Camilo Ernesto Bernal Sarmiento,70 el siglo XX y comienzos del siglo XI se han caracterizado por el uso recurrente de los estados de excepción, sustentados en emergencias políticas y jurídicas para contrarrestar la violencia sociopolítica que ha azotado el país. A través de poderes excepcionales en periodos de crisis, se han desarrollado políticas no solo tendientes a la pacificación de grupos armados al margen de la ley en el marco del conflicto, sino fenómenos como el crimen organizado, narcotráfico, y en la actualidad aspectos como la crisis en la salud. La excepcionalidad se ha dado a través de poderes especiales a cargo del ejecutivo, o la implementación de medidas igualmente excepcionales emitidas a través de leyes expedidas por el Congreso de la República. Algunas normas de carácter transitorio convertidas en permanente en la legislación colombiana se dieron con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 mediante su artículo 8 transitorio. Entre esas normas se encuentran el decreto 1199 de 1987 y el decreto 180 de 1988 en materia de rebajas y beneficios para condenados por colaboración. El decreto 2047 de 1990, que desarrolló rebajas de pena y ejecución condicional por confesión y comparecencia voluntaria a la justicia, y el decreto 3033 de 1990, que ofreció beneficios para quienes denunciaran delitos relacionados con el narcotráfico y la ubicación de bienes producto de esa actividad. Por último, se integró la  jurisdicción especializada a la de orden público mediante el estatuto para la defensa de la justicia. 71 De otra parte, frente a los beneficios jurídicos, como se vio en el acápite 2.1, el Estado Colombiano ha tenido una larga tradición de buscar, a través de la figura de indultos, amnistías y rebajas de penas, la pacificación del conflicto Colombiano. Sus resultados, basados en desmovilizaciones parciales, improvisación y discontinuidad en las medidas de reinserción, han desgastado la figura, poniendo en tela de juicio su efectividad para

70

BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensión histórica de la justicia penal de excepción y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda. ICTJ 2010. 71 Ídem.

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alcanzar la paz. La Ley 418 de 1997 denominada de orden público, ha sido prorrogada desde ese mismo año hasta la fecha, manteniendo intactos los beneficios jurídicos.72 Pese a lo anterior, durante los debates precedentes a la Ley de Justicia y Paz, un consenso casi generalizado se dio en torno a la necesidad de incentivos jurídicos para la desmovilización. Lo anterior hace necesario plantearnos el interrogante de si la Ley de Justicia y Paz, solo es una nueva versión de la consistente política criminal aplicada en el pasado y basada en procedimientos penales especiales. Al respecto, es necesario estudiar los aspectos diferenciales de esta norma y específicamente, su vocación a cumplir con los elementos de la justicia transicional. Si bien, el elemento central en el que se basó la discusión de la Ley de Justicia y Paz, fue la pena alternativa, la dinámica que llevó consigo la discusión en el Congreso, las reivindicaciones de la sociedad civil73, y la participación de los organismos internacionales y otras entidades nacionales en su desarrollo, hacen que la Ley de Justicia y Paz vaya más allá de un simple procedimiento penal especial. Algunas de las diferencias grandes con herramientas del pasado son las siguientes: 1. La discusión traspasó los ámbitos netamente legislativo y del gobierno

nacional . Durante las discusiones legislativas de la Ley 975 de 2005, la Ley 1424 de 2010, la Ley 1448 de 2011, y la reglamentación y ejecución de las diversas políticas sustentadas en el marco de la justicia transicional en Colombia, se puede notar una participación activa de diversas instancias del orden público y privado, internacional y nacional. Este aspecto marca una gran diferencia con los esfuerzos realizados en el pasado, en el país. Para algunos autores, esta participación amplia se debe más a presiones externas, que a la voluntad del Gobierno de que el proceso fuera amplio y participativo. En este sentido, el solo hecho de aceptar la capacidad de presión externa (otras ramas del poder público, sociedad civil y organismos internacionales), puede marcar la diferencia con los procesos del pasado, al limitar la capacidad de acción del ejecutivo y develar un fortalecimiento institucional y mayor equilibrio entre las ramas del poder público en Colombia. Como se pudo 72

Le782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010. Varias organizaciones internacionales y organizaciones civiles lograron impactar el proceso de discusión en el Congreso mediante la incorporación de los estándares internacionales. Entre ellas están la ICTJ y fundación Social. 73

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apreciar en el primer capítulo, la justicia transicional a nivel internacional se caracteriza por un fuerte componente de voluntad política en el establecimiento de las medidas aplicadas a cada caso. En este sentido, se destaca en el caso colombiano, la capacidad de interacción de sus instituciones, donde como se verá más adelante, la rama judicial juega un rol esencial. 2. En el marco de la Ley se enunciaron los postulados de verdad, justicia,

reparación y garantías de no repetición, lo que ha permitido la visibilidad de las víctimas y su participación cada vez más masiva en la reivindicación de sus derechos . Si bien se ha cuestionado la limitada referencia a los derechos de la victimas en dicha ley (siendo señalada como hecha para los victimarios), en la práctica son múltiples los avances que se han producido con su simple enunciación y diferencia la Ley de Justicia y Paz de los procesos de paz del pasado74. La reivindicación de dichos derechos es un elemento claro de justicia transicional, que pese a las críticas en cuanto su efectividad, no desvirtúan el carácter del proceso75. Lo interesante de esta inclusión radica en la visibilidad clara que se dio a las víctimas, los avances en el goce efectivo de derechos, y las herramientas que se le dieron a las instancias judiciales y del ministerio público entre otras, para avanzar en la garantía de dichos derechos. 3. El papel desarrollado por la comunidad internacional, frente al seguimiento

de los compromisos del Estado colombiano, en materia de derechos humanos y restitución de derechos de las víctimas . Ninguna norma con anterioridad ha involucrado en igual proporción el seguimiento, participación y apoyo de la Comunidad y organismos internacionales. La mayor parte de los organismos internacionales reconocen que Colombia se encuentra en procesos de transición. Así, lo conforma la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe sobre la situación de derechos humanos y 74

El enorme esfuerzo realizado por instituciones como la Fiscalía y la Defensoría para adecuar su estructura hacia la atención de las víctimas, son dignas de reconocimiento al igual que el papel desarrollado por la Comisión Nacional de Reparación y reconciliación. 75 La Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas en Colombia, en su informe “Elementos para reformar la Ley 975” marzo 2011 reconoce la existencia de un autentico proceso de justicia transicional, pese a destacar modestos avances en la satisfacción plena de los derechos de las víctimas. (numeral 11 y siguientes pag.3).

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derecho internacional humanitario 2010, en el cual, le dedica el acápite III. ( e ) a la evaluación de dicho proceso en Colombia. Por otra parte, la Organización de Estados Americanos, a través de su Misión de apoyo al proceso de paz (MAPP OEA), reconoce la aplicación de la justicia transicional al caso colombiano y mediante su mandato en el país, monitorea el desarrollo y aplicación de la Ley de Justicia y paz. En el capítulo 3, se analizara las implicaciones que la ejecución de la Ley implica ante instancias internacionales como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional. En el contexto anterior y pese a las grandes diferencias entre la Ley de Justicia y Paz y los procesos anteriores, la misma ha experimentado innumerables problemas en su ejecución, que han impuesto la necesidad de plantear su prolongación hacia el futuro. Parte de esos problemas tienen origen precisamente en las falencias de procesos de paz anteriores. Al elaborarse sus postulados en aras de la desmovilización principal de los grupos de autodefensas, no se concibió como una política de transformación general y efectiva de toda la sociedad para la consecución de la paz y por lo tanto, las desmovilizaciones posteriores a su fecha de promulgación o de otros grupos no pudieron beneficiarse de sus contenidos, creando un limbo jurídico para muchos desmovilizados. De otra parte, la generalidad de sus postulados en materia de atención y reparación a víctimas, ha exigido el impulso de nuevas disposiciones de carácter universal que permita la satisfacción de estos derechos en un marco más amplio de aquel de Justicia y Paz. Por último, al mantenerse activos varios grupos subversivos y la entrada al panorama de nuevas fuerzas delincuenciales, se plantea la extensión de este marco normativo adaptándose a estas situaciones. Temas que se tratarán en el acápite siguiente.

2.5.2. La Transición en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro Existen 3 aspectos que nos permiten pensar, que el desarrollo de la justicia transicional en Colombia le falta un amplio camino por recorrer. Haber adoptado los elementos de  justicia transicional en circunstancias no propiamente de posconflicto genera un primer riesgo y es no saber cuál es el término de la transición, si lo que se busca en últimas es alcanzar la paz. Ya en el 2006, se presentaba la discusión sobre la necesidad de ampliar el término de la Ley de Justicia y Paz, luego de que la Corte Constitucional cerrara toda posibilidad de dar una interpretación laxa al término establecido en su artículo 72. De 40

otra parte, el colapso que sufre el procedimiento penal especial al no incorporar claros criterios de priorización en la investigación, ha llevado a plantear nuevas reformas al mecanismo judicial que apenas ahora se están discutiendo. De otra parte, poco después de aprobada la ley 975, el país inició una nueva y ardua discusión sobre la necesidad de un marco normativo complementario para la atención y reparación de las víctimas de la violencia; es así que surge en el 2008, el primer proyecto de ley de víctimas presentado ante el Congreso Nacional, que solo hasta el presente año nació a la vida jurídica, dejando en manos de la reglamentación gubernamental temas tan trascendentales como la reparación por vía administrativa, la garantía de derechos de las comunidades indígenas y afro colombianas, al igual que la protección de las victimas entre otros temas. Por último, el intento del Gobierno y otras entidades del Estado por crear nuevos mecanismos de atención y reparación a víctimas, tales como el programa administrativo de reparaciones, contenido en el decreto 1290 de 2008, el fallido CONPES de Atención y Reparación a Victimas, y aquellos de restitución de bienes y de reparaciones Colectivas, llevan a predecir que en las circunstancias actuales, la transición se tornará indefinida hacia el futuro, corriéndose el riesgo de que las medidas y programas tomen una vocación de permanencia. En este sentido, es importante estudiar las medidas adoptadas por el Estado para lograr el fin de la confrontación armada en el país, así  como la capacidad de nuevas herramientas legislativas como la Ley de Victimas, para contribuir a la transición en Colombia. Estos temas que se analizarán a continuación.

2.6.¿LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA TRANSICION EN COLOMBIA? Si bien es cierto que la Ley de Justicia y Paz fue la norma que introdujo el término de   justicia transicional en el país, también es cierto que lo suscribió a un proceso de transición parcial que no cobija a todos los actores armados ni todas las víctimas del conflicto en Colombia. Son muchos los que han defendido la hipótesis de que los postulados de justicia transicional incorporados a la Ley 975 de 2005, solo debería aplicarse en el marco de dicha ley, es decir que las medidas de atención y reparación a victimas incorporados en la misma, solo se aplicarían a aquellas víctimas vinculadas al 41

proceso penal especial. En este sentido, no era clara la cobertura de ciertos programas creados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, que como el de protección a víctimas y testigos de justicia y paz, en principio se aplicaba solo a aquellas víctimas o testigos que estuvieran vinculadas al proceso penal, y no a programas administrativos impulsados por el mismo Estado en marco de la Ley de Justicia y Paz, como el de restitución de tierras, reparaciones colectivas o reparación administrativa.76 Tampoco se establecieron puntos de encuentro claros entre la política de atención a ciertos grupos de victimas ya regulados como el caso de desplazados o de víctimas de minas antipersonales, ni aquellas medidas desarrolladas en el marco de la ley 418 de 1997 y sus respectivas prorrogas. Esto ha causado, en la primera parte de la aplicación de la Ley grandes inconvenientes, al discriminar unas victimas de otras, no solo frente aquellas que sufrieron victimización con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, sino aquellas que dentro de sus denuncias vinculaban a algún grupo armado al margen de la ley no desmovilizado o a la fuerza pública. Por último, los programas impulsados en dicha ley no se desarrollaron de forma coherente y complementaria a aquellos que, desde tiempo atrás se venían desarrollando para poblaciones vulnerables como los de retorno y atención a población víctima de desplazamiento en el marco de la Ley 387 de 1997. Lo anterior, llevó a que concomitante con la puesta en marcha de la Ley de Justicia y Paz, se hablara de la necesidad de un marco legal amplio, que de forma específica desarrollara los derechos de las víctimas en Colombia, y la forma de hacerlos efectivos más allá de la misma Ley de Justicia y Paz, y otras normas que en el pasado se venían ocupando de forma insuficiente y dispersa de los temas de la atención a las víctimas de la violencia. Es así que surge en el 2007 un primer proyecto de ley de víctimas “ por el cual se crea el estatuto de víctimas de crímenes y actos violentos en el marco del 76

Las personas vinculadas al programa de restitución de tierras que pidiera protección debía constituirse como víctima del proceso penal ante la fiscalía (Decreto 3570 de 2007 modificado por el Decreto 1737 de 2010), o demostrar que ostentaba la condición de alguna de las poblaciones vulnerables protegidas a través del programa de protección contemplado en decreto 2816 de 2006 modificado por el decreto 1740 de 2010.

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conflicto colombiano”

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como una iniciativa liderada por el senador Juan Fernando

Cristo y un grupo de ponentes pluripartidista que incluía a Gina Parody, Javier Cáceres, Gustavo Petro, Samuel Arrieta, Oscar Pérez y Eduardo Maya. Tanto el proyecto inicial, como las diversas versiones que lo sucedieron coincidían en la

necesidad de desarrollar un “estatuto” de victimas que permitiera la unificación de normas dispersas para la atención y reparación, al igual, que complementar las medidas existentes, consolidando así una verdadera política de Estado en la materia. Fueron varias las discusiones conceptuales que se suscitaron alrededor de la expedición de dicha ley. Se considera de relevancia para el presente análisis, aquellos debates sustentados por las distintas partes, en la justicia transicional. Si bien, las distintas versiones o proyectos debatidos en el congreso entre 2007 y 2009, no sufrían mayores variaciones en su estructura, y contenido de derechos, existian grandes distanciamientos frente a algunos aspectos; las discusiones se centraban principalmente frente al concepto mismo de víctima, la fundamentación de la iniciativas de responsabilidad del Estado, el fundamento de la reparación (daño o vulneración de derechos), y la inclusión de agentes del Estado. Los grandes distanciamientos en estos conceptos al igual que, la aducida sostenibilidad fiscal, terminaron por enterrar aquel primer intento de un marco legal en la materia. El proyecto de ley de víctimas que dio origen a la recientemente sancionada Ley de Victimas y Restitución de Tierras,78 supera gran parte de esta discusión, al incluir en sus disposiciones un concepto amplio de victima incluyendo a víctimas de agentes del Estado, y al tratar de unificar en un solo cuerpo normativo las diversas medidas de atención, asistencia y reparación a las víctimas, pero mantiene la discusión frente a aceptación de responsabilidad del Estado y por ende al fundamento de la reparación. En dicho texto, si bien se hace referencia a la transicionalidad de su vigencia, 79 también se incluyen disposiciones que hacen pensar en un proceso prolongado de justicia 77

Proyecto de ley 157 de 2007 Texto aprobado por la Comisión primera del Senado. Proyecto 213 de 2010 Senado, 107 de 2010 Cámara, acumulado con el proyecto 085 de Cámara y que dio origen a la Ley 1448 de 2011. 79 Artículo 1ero (objeto) articulo 9 (carácter de las medidas transicionales) articulo 104 (creación de la unidad administrativa por 10 años) y articulo 207(vigencia por un término de 10 años) Ley 1448 de 2011. 78

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transicional a futuro. La no inclusión de medidas para algunos grupos poblacionales como las comunidades indígenas y afro descendientes 80, el incluir una definición de victima indeterminada a futuro81, al igual que las reglamentaciones que se dejan al ejecutivo para ser implementadas como la reparación por vía administrativa, permiten deducir que su desarrollo se elaborara de forma prolongada en el tiempo. Si bien lo anterior es producto de un proceso de justicia transicional propio de un estado que no ha superado el conflicto, también se corre el riesgo, que mientras subsista el mismo, las disposiciones que se creen para hacerle frente, permanezcan indefinidamente en el tiempo, como sucedió en el pasado con la Ley 418 de 1997, prolongada indefinidamente hasta la fecha. La clave en este tipo de legislaciones es la complementariedad de políticas que busquen el desmantelamiento de los grupos armados existentes donde la transicionalidad tenga como fin último alcanzar la paz.

2.7.LA JUSTICIA TRANSICIONAL. ¿UN MECANISMO IDONEO

PARA

PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA? De acuerdo a las declaraciones del ex ministro de defensa, Rodrigo Rivera (2010-2011), el Gobierno prevé el desmantelamiento de las estructuras delictivas que participan de forma activa en el conflicto Colombiano (dentro de las que se encuentran las FARC, el ELN y las bandas criminales), para el año 2014.82 Para llevar a cabo dicha meta el gobierno presenta dos herramientas: un esfuerzo multiplicador de la fuerza militar y un esfuerzo social, institucional y diplomático que lo complemente. La anterior declaración descarta cualquier posibilidad de salida negociada con los grupos aún vigentes en el marco de procesos de paz. Dichos lineamientos, no distan mucho de la estrategia planteada por el gobierno anterior en cabeza del Ex presidente Álvaro Uribe, a través de su política de Seguridad Democrática. Dicha estrategia exigía un cese al fuego total de los grupos al margen de 80

Articulo 2 ( ámbito de la Ley) El articulo 3 (concepto de victima) establece como fecha límite en el pasado, el 1ero de enero de 1985, dejándose abierto a futuro. 82 Primer Plano- entrevista. Periódico el Tiempo. Domingo 1ero de mayo de 2011. Consultado por última vez el 2 de junio de 2011. 81

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la Ley – GAOML- para el inicio de conversaciones. Tanto en el gobierno Uribe como el actual de Santos, las desmovilizaciones se fundamentan tanto en la Ley 418 de 1997 y sus respectivas prorrogas83, al igual que la Ley 975 de 2005. Se distinguen así 2 tipos de desmovilizaciones: las individuales y las de carácter colectivo, y las responsabilidades de las mismas han recaído principalmente en el Ministerio de defensa y las Altas Consejerías para la Paz y la Reintegración. Son indiscutibles los avances en las desmovilizaciones en vigencia de la Ley de Justicia y Paz; este proceso ha traído consigo avances en el desmantelamiento de los grupos de autodefensas, al igual que desmovilizaciones individuales de otros grupos armados al margen de la Ley84 en el marco de los decretos 128 de 2003 y 1059 de 2008 85. Sin embargo, este tipo de estrategias han sido cuestionadas recientemente frente a su efectividad para el desmantelamiento total de grupos de guerrilla vigentes y por ende, el logro de una paz definitiva y duradera, al igual que la garantía de no repetición esencial en el marco de un proceso de justicia transicional. En este sentido, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia,

en su informe “Elementos para Reformar la Ley 975” de marzo de 2011 recomienda al Estado Colombiano aplicar la Ley 975 a personas que se desmovilicen de forma colectiva. Al respecto afirma que “  Los mecanismos de justicia transicional tienen sentido en tanto contribuyen a la superación del conflicto armado, la búsqueda de la reconciliación nacional y el establecimiento de la Paz, garantizando la sostenibilidad y la no repetición. Esto implica entre otras cosas, el desmantelamiento de las estructuras de los grupos armados ilegales …. Las desmovilizaciones individuales son un instrumento fundamental en el contexto de una política positiva de superación del conflicto armado que debe ser facilitado, apoyado y promovido. Sin embargo en el 83

La última prórroga de la Ley 418 se dio en diciembre de 2010 mediante la Ley 1421 sin variaciones sustanciales frente a los acuerdos de paz. ( Solo se limita la participación de voceros y se proscribe la creación de zonas de distención) 84 De conformidad a las cifras oficiales del ministerio de Defensa entre el 7 de agosto de 2002 al 7 de   julio de 2010, 21.849 miembros de grupos armados ilegales se desmovilizaron de manera individual, promoviendo estrategias de desmovilización de mandos medios. Igualmente 608 miembros de dichos grupos privados de la libertad solicitaron acogerse al decreto 1059 de 2008. 85 El decreto 1059 de 2008 permitió la desmovilización de miembros de grupos de guerrillas privados de la libertad mediante beneficios jurídicos, económicos y la posibilidad de aplicación del trámite especial de la Ley 975 de 2005.

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marco de la justicia transicional, no aseguran que el grupo al que pertenece la persona desmovilizada individualmente, se desmantele efectivamente. ”86 

Otras críticas provienen de denuncias sobre falsas desmovilizaciones como la desmovilización del frente de las FARC, Cacique Gaitana, lo que desencadenó las críticas al proyecto de ley, que pretendía prorrogar la Ley 975, y la aplicación del principio de oportunidad para desmovilizados. Dichas criticas parecen haber tenido eco, y en la actualidad, el marco legal que pretendía dar continuidad a la política de desmovilización se encuentra en una encrucijada sustentada en la perdida de vigencia del decreto 1059, la declaratoria de inconstitucionalidad frente a la aplicación del principio de oportunidad a desmovilizados y el hundimiento del proyecto de ley que pretendía prorrogar el artículo 72 de la ley 975 de 2005. En este orden de ideas, en el marco de las herramientas introducidas en la Ley de Justicia y Paz, es oscuro el panorama para lograr a través de dichos mecanismos el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley aun activos y por ende, en el marco de la justicia transicional. Frente al caso de las personas ya desmovilizadas, una nueva apuesta se pone en marcha para hacer frente al limbo jurídico en que se encuentran aquellos desmovilizados a quienes no se les aplicaría la Ley de Justicia y Paz, por no haber cometido crímenes de lesa humanidad. El pasado 29 de diciembre de 2010 se emitió la Ley 1424, por la cual

“Se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones ”. La finalidad de

dicha ley, en el marco de la justicia transicional, pretende mediante acuerdos individuales entre el presidente de la república o su delegado y los desmovilizados que manifiesten su compromiso con el proceso de reintegración y el esclarecimiento de los hechos dentro del año siguiente a la fecha de promulgación de la ley, otorgar beneficios

86

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia, en su informe “Elementos para Reformar la Ley 975” marzo de 2011.

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 jurídicos tales como la suspensión de las ordenes de captura y suspensión condicional de la pena87. Aparte de la buena voluntad inmersa en dicha iniciativa para dar solución a la situación de ese grupo de desmovilizados mediante medidas, que propendan por la verdad histórica y la reparación, la complejidad de los instrumentos escogidos, hacen predecir un fracaso seguro del mecanismo. Las principales dificultades devienen de la formulación de acuerdos individuales, la divulgación para el sometimiento voluntario de los desmovilizados en el lapso de tiempo estipulado, la capacidad de la Alta Consejería para vincular efectivamente al alto número de desmovilizados esperados en programas de reintegración social y económica y la dificultado de la Fiscalía General de la Nación de iniciar un gran cumulo de investigaciones. Frente a los actores vigentes del conflicto, en el marco del proceso de justicia transicional actual, no existen herramientas que permitan fundamentar su utilización como fin para alcanzar la paz en el país. Los mecanismos aducidos por el actual ministro de defensa basados en un fortalecimiento del pie de fuerza y medidas de carácter social en las regiones, tiene el riesgo de hacer del proceso adelantado hasta la fecha, un mecanismo desigual ante las distintas fuerzas que participan en el conflicto, y prolongado indefinidamente a futuro. Si bien, un proceso de transición no debe ceñirse a un término especifico en el tiempo, las nuevas herramientas proyectadas para complementar la Ley de Justicia y Paz debe venir acompañada de una política clara de Desarme, desmovilización y Reintegración que permita cumplir efectivamente con la garantía de no repetición y lograr el fin último de los procesos de justicia transicional, que como en el caso colombiano, es alcanzar la Paz.

87

Artículos 2, 6 y 7 Ley 1424 de 2010

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2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS Aplicar el modelo de justicia transicional a situaciones no propiamente de pos conflicto conlleva unos riesgos en su ejecución, frente a lo cual, Colombia ha sido prueba fehaciente. Como se ha insistido, los elementos de verdad, justicia y reparación integral se incorporaron en Colombia a través de una ley parcial, vista como la herramienta para desmantelar a un solo actor armado involucrado en el conflicto colombiano. Su desarrollo no fue el resultado de un consenso social generalizado, que permitiera la transformación de la sociedad para lograr contrarrestar las causas mismas del conflicto y el fortalecimiento de las instituciones que garantice la no repetición de los hechos violentos. En esa medida se plantean diversas problemáticas principalmente asociadas a las víctimas. La capacidad del Estado para garantizar los derechos de aquellas victimas que no participan en los procesos de justicia y paz, o la capacidad de ofrecer seguridad a aquellos que tratan de reivindicar sus derechos en un contexto de violencia que aún perdura, son algunos de los interrogantes que trataremos de analizar en el presente acápite.

2.8.1. La Restitución de Tierras como eje Central de la Transición en Colombia La lucha por el control territorial ha jugado un papel predominante en el desarrollo del conflicto armado del país. En los años 60 se llevaron a cabo importantes

reivindicaciones por la tierra denominadas “l uchas democráticas” en manos de movimientos campesinos, generalmente toleradas. Esta lucha campesina fue desnaturalizándose con la apropiación del movimiento campesino por parte de las FARC, llegándose a finales de los años 70s a la criminalización de la lucha agraria. 88 Desde ese momento a la fecha, el sector rural colombiano se convirtió en “un recurso estratégico para la guerra”89 Diversos actores y múltiples mecanismos violentos90, legales e ilegales hicieron del sector rural colombiano un complejo escenario al servicio de actores armados, narcotraficantes y grandes sectores industriales. Las motivaciones 88

Ver prólogo de Gonzalo Sánchez G, en “La Tierra en Disputa”. Informe del Grupo de Memoria Histórica CNRR 2010. 89 ibíd. 90 La intimidación, el despojo por la fuerza o mediante instrumentos legales, la ventas ficticia s o irrisorias, han sido los mecanismos utilizados por los grupos armados en el panorama del despojo de tierras en Colombia.

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también son diversas, desde la búsqueda de control territorial por parte de los grupos armados (guerrillas y paramilitares), control económico y de rutas en el transporte ilegal de drogas, armas y contrabando. Las cifras oficiales a la fecha, dan cuenta de 850.452 hogares desplazados que involucran a 3.711.745 personas desplazadas. 91 A marzo 31 de 2009, la misma fuente reflejaba 672.604 hogares desplazados y 2.977.209 92 de personas individualizadas, generándose una diferencia de aproximadamente 800.000 personas en año y medio, pese a que el mismo sistema arroja 169.452 y 111.684 víctimas de desplazamiento respectivamente para los años 2009 y 2010. La cifra más alta de registros de población desplazada desde que se introdujeron los elementos de justicia transicional en el país datan del 2007 reportándose 332.019 víctimas de desplazamiento para ese año 93. Pese a que un número importante de registros de desplazamientos reportados en los últimos años, obedecen a hechos victimizantes del pasado que no fueron reportados en su momento y justifican parte del incremento en las cifras de desplazamiento de los últimos años, el nivel de desplazamiento sigue siendo impactante y afecta a municipios de la totalidad de los departamentos con excepción de San Andrés y providencia. Lo anterior sin contar el nivel de subregistro, que según cifras del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) solo en el Meta y Guaviare la cifra de desplazamiento llego a los 250.000, muy superior a la cifra oficial que arroja el RUPD94. Este panorama muestra claramente como la violencia en el marco del conflicto armado sigue arrojando altas cifras de victimización, con una connotación especial en el desplazamiento y por ende, la afectación a los derechos ligados a la tierra. Es así, que según cifras otorgadas por la Comisión de Seguimiento a la política pública de desplazamiento forzado, el 82.9 % de la población desplazada afirma haber 91

Cifras oficiales RUPTA, consultadas en www.accionsocial.gov.co/estadisticasdesplazados/. Visitado por última vez 09 de mayo de 2011. 92 Política para población víctima de desplazamiento forzado y del despojo de tierras y territorios. Lineamientos. ( 1er borrador 12-06-2009) 93 Supra nota al pie 91. 94 ACNUR: Preocupación por Desplazamiento a causa del conflicto armado en el país. Viernes 10 de septiembre de 2010.www.semana.com. Consultado por última vez 10 de mayo de 2011.

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abandonado algún tipo de bien y que el 42.1 poseía tierra 95. A su vez, el último informe del programa de protección de tierras y patrimonio (PPTP), eleva el número de hectáreas a restituir a ocho millones (8.000.000) y doscientos ochenta mil predios (280.000) aproximadamente.96 Esta situación alrededor del desplazamiento, hace de la restitución el eje central de cualquier política de reparación que quiera asumir el país. Al mismo tiempo, se convierte en el principal reto para el éxito de la justicia transicional en Colombia, teniendo en cuenta los riesgos que implican la continuidad del conflicto y por lo tanto, del despojo, las amenazas derivadas de la restitución, y la no integralidad a la reparación, que permita el retorno más allá de la restitución misma. Para hacer frente a estas particularidades y garantizar una política de restitución en medio del conflicto, se requieren más que herramientas jurídicas y administrativas para lograr la restitución material y jurídica de los bienes; se requiere poner al servicio de la política verdaderos mecanismos de protección y acompañamiento de las víctimas en el proceso, al igual que debe propender por la integralidad en la reparación, que permita a las victimas un retorno seguro, en condiciones dignas y con las herramientas necesarias para reconstruir su proyecto de vida en el campo. De no realizarse en esas condiciones, los efectos de la política pueden llegar a ser perversos para las víctimas y significar el fracaso de la justicia transicional en Colombia. Podemos ilustrar lo anterior, en como paradójicamente el fenómeno de desplazamiento mejoró la asistencia escolar para niños entre 7 y 11 años 97. Esto se explica porque el sistema educativo urbano es el principal receptor de la población desplazada, y de no tenerse en cuenta en una política de retorno el acceso a los servicios que tienen en las ciudades receptoras, solo se estaría desmejorando sus condiciones de vida y limitando el acceso a la restitución de sus derechos. 95

Cuantificación y valoración de las tierras y los bienes abandonados o despojados a la población desplazada. Comisión de Seguimiento a la Política Pública de Desplazamiento Forzado. 5 de enero de 2011. 96 Dicha cifra surge de la depuración de datos 2004-2010 que arroja 6.556.978 hectáreas afectadas y un aproximado de años anteriores. Información extraída del artículo “La verdad de la Tierra: Más de ocho millones de hectáreas abandonadas” Camilo Gonzales Poso. www.eltiempo.com. Consultado por última vez el 25 de junio de 2011. 97 La Población Desplazada en Colombia: examen de sus condiciones socioeconómicas y análisis de las políticas actuales. Departamento Nacional de Planeación. 2007 pag. 53. Consultado en www.dnp.gov.co/portalweb/.../0/.../poblacion%20desplazada.pdf . Ultima consulta mayo 16 de 2011.

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De igual forma, sucede respecto a la garantía de no repetición en el marco de la política de restitución. Desde marzo de 2002 a la fecha más de 45 líderes que buscan la restitución de tierras, han sido asesinados98. Solo en marzo de 2011 hubo 3 asesinatos al intensificarse la entrega material de bienes a víctimas del despojo. No se puede perder de vista que la discusión sobre la tierra en Colombia y la restitución se activa con la Ley 975 de Justicia y Paz. En ella se establece como derecho fundamental de las víctimas, se ordena la devolución de predios por parte de los desmovilizados que se acojan a la Ley de Justicia y Paz, y se crean la Comisiones regionales de Restitución de bienes99. La política de restitución en Colombia tiene sus bases en la labor interinstitucional coordinada por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, que permitió un diagnóstico acertado en la materia y la implementación de los proyectos pilotos que han permitido fundamentar la actual política de tierras ya formalizada en la Ley de Victimas. En dicho desarrollo se visualizaron los primeros riesgos en cabeza de los líderes que impulsaban esos procesos y se cobraron las primeras víctimas que participaban del programa de restitución. Ninguno de los programas de protección vigentes, contaba ni cuenta con herramientas idóneas para afrontar los riesgos que están asumiendo las víctimas. Si bien, el Estado no puede sucumbir ante la presión violenta de los grupos armados, y el proceso de restitución debe continuar desarrollándose, la implementación de herramientas claras, eficaces e idóneas no da espera. Si bien, la nueva Ley de Víctimas en su artículo 31 contempla la garantía en materia de protección a las víctimas, también

es cierto que su parágrafo primero establece que “ se desarrollará en el marco de los  programas existentes en la materia al momento de expedida la ley ”100. De acuerdo con

las declaraciones hechas por el actual ministro de agricultura para hacer frente a las amenazas y asesinato de líderes en restitución, se creó el Centro de Inteligencia C1298

Prensa CODHES. 24 de marzo de 2011. www.codhes.org. Consultado por última vez 4 de abril de 2011. 99 Artículo 52 Ley 975 de 2005. 100 Parágrafo 1. Articulo 31 Texto aprobado por la Comisión primera del Senado. Proyecto de Ley 213 de 2010- 107 de 2010 acumulado con el proyecto 085 de 2010. ( Que dio origen a la Ley 1448 de 2011).

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RT, para evaluar las regiones donde se adelantan las restituciones y hacer mapas de riesgo. También se impulsan estrategias de protección colectiva basada en presencia policial y militar. Dichas herramientas, si bien pueden servir para elaborar mapas de riesgo, y tener control sobre algunas zonas, no son suficientes para garantizar la no repetición de los hechos y la re victimización de las víctimas del despojo que reclaman derechos sobre la tierra. Las medidas de protección deben ser acordes con la magnitud del problema y debe ser concomitante a la implementación del programa de restitución. Aunque la Ley de Víctimas establece un procedimiento detallado de las acciones judiciales para la restitución material y legal de los bienes, frente a los mecanismos de protección, se deja a disposición de reglamentación futura y limitada a los programas existentes. Tampoco existen herramientas de seguimiento frente a las denuncias sobre amenazas, que permitan establecer el origen de las mismas en los programas de protección existentes, y por el contrario, los resultados de dichas investigaciones son precarios. Esto solo genera la prolongación indefinida de las medidas de protección a quienes les son otorgadas, y el encarecimiento de programas de protección, que deben tener cobertura masiva de acuerdo a la magnitud del despojo y pretensiones de restitución en Colombia. Es así que los esfuerzos deben encaminarse en gran medida a disminuir la impunidad mediante resultados no solo en las investigaciones que se adelantan en el marco de la Ley de Justicia y Paz, sino frente a las denuncias sobre amenazas que derivan de la reclamación de derechos por parte de las víctimas.

2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto La verdad se constituye como elemento medular de la justicia transicional. No solo involucra los derechos individuales de las víctimas o sus familiares de conocer la verdad sobre los hechos de victimización, sino también el derecho colectivo de la sociedad de conocer sobre un pasado, las motivaciones u origen de los hechos violentos y las violaciones masivas a los derechos humanos, contribuyendo así su no repetición.101 101

A la memoria histórica se le reconoce como herramienta o expresión de justicia, forma de reparación y mecanismo de empoderamiento a las víctimas. El alcance del derecho a la verdad ha evolucionado

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En el marco de la justicia transicional son varias los instrumentos de memoria que se han desarrollado, siendo la más reconocida la creación de las denominadas comisiones

de la verdad, creadas en más de 30 países. Estas son consideradas como “ institución de carácter temporal establecida a través de un acto oficial del Estado y encargada de investigar asesinatos políticos, actos de tortura y toda suerte de violaciones masivas a los derechos humanos ocurridas en el pasado”

102

. Más allá de estas comisiones, son

múltiples las iniciativas, públicas, privadas, individuales, y colectivas, que han sido escogidas por las sociedades para conocer, reconstruir y recordar los hechos violentos del pasado. Dentro de las acciones públicas para garantizar el derecho a la verdad se destacan las vinculadas al deber de los Estados de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos, entrelazando así el derecho a la verdad con aquel de  justicia y de garantías de no repetición. La Corte Interamericana de Derechos humanos, al respecto ha reafirmado que la sociedad tiene derecho a conocer la verdad, a través del reconocimiento y revelación de las atrocidades del pasado para evitar así prevenir estos hechos a futuro como garantía de no repetición y en el marco del artículo 1.1 de la Convención sobre el deber de los Estados de investigar las graves violaciones a los derechos humanos103. Frente a la verdad extrajudicial, expresiones como memoria colectiva, memoria histórica, de grupo, pública o social han sido utilizadas indiscriminadamente para evocar la importancia de la reconstrucción de la verdad en su dimensión colectiva. La Memoria Histórica

es entendida como ese discurso historiográfico alternativo y

vivencial que reemplaza la historia rígida, y permite la narrativa de situaciones complejas desde una visión multidimensional y desde la perspectiva de las víctimas. Por su parte, el “Deber de Memoria” surge como la deuda o imperativo moral no sujeto a sustracción de los sobrevivientes, con ocasión del holocausto judío en Alemania

 jurisprudencialmente ante las instancias interamericanas dándole fundamento en los siguientes derechos: Respeto a los derechos humanos (art.1.1de la Conv. I. D.H), Garantías judiciales (artículo 8), Protección Judicial (art.25), libertad de pensamiento y expresión (art. 13). 102 Definición de HAYNER Priscilla. Citada por Natalia María Springer en “Sobre la Verdad en los tiempos del Miedo”. Colección Pretextos, Universidad Externado de Colombia. 2002 pág. 85. 103 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos Bamacà Velázquez y Myrna Mack Chang contra Guatemala.

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retomando cada vez más fuerza como elemento esencial de las sociedades que han salido de un conflicto.104 Vemos así por un lado, la verdad como derecho fundamental de toda víctima y de la sociedad, de conocer la verdad de los hechos atroces del pasado, y por otro lado, el deber de las sociedades de recordar, conmemorar a sus víctimas y con base en el conocimiento del pasado y sus causas, garantizar la no repetición de los hechos violentos. Colombia, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, introdujo los conceptos de verdad y deber de memoria en sus artículo 7 y 56 respectivamente. Desarrolló medidas para la

preservación y acceso de archivos (artículos 57 y 58), al igual que estableció como medida de satisfacción la difusión de la verdad (art.8 y 48). En este orden de ideas, es importante preguntarse cómo se construye memoria en medio del conflicto, cómo se garantiza el derecho a la verdad y cuáles son los riesgos de implementar medidas que propendan por garantizar los mismos. En contextos de conflicto armado, o violencia sociopolítica vigentes, diferentes factores pueden afectar o poner en riesgo tanto la búsqueda de la verdad judicialmente como la construcción misma de Memoria. En cuanto a la verdad judicial, un primer riesgo lo configura la deficiencia o incumplimiento del deber de investigar y sancionar a los responsables de grandes atrocidades. En este sentido, el acceso a la verdad está ligado al deber de investigar, como obligación de Estado, de la cual, no puede sustraerse alegando la continuidad del conflicto, o la existencia de un proceso de justicia transicional. Es así que, el principal riesgo que amenaza el avance en la garantía del derecho a la verdad, es la impunidad, que en Colombia alcanza niveles inaceptables, deslegitimando a las entidades del Estado, y generando un gran temor por parte de las víctimas de acudir a ellas. En este sentido, el acceso a la justicia es el principal eslabón en la 104

Wieviorka,A. citado en SEBARES, Francisco Erice. MEMORIA HISTÓRICA Y DEBER DE MEMORIA: LAS DIMENSIONES MUNDANAS DE UN DEBATE ACADÉMICO. Artículo originalmente publicado en Entelequia. Revista Interdisciplinar. Accesible en ”.Consultado por última vez mayo 12 de 2011.

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construcción de la verdad de lo sucedido, donde el Estado debe procurar por garantizar la imparcialidad, el acceso a la misma, a través de mecanismos y procedimientos que no impliquen la re victimización de las víctimas. Si bien la Ley de Justicia y Paz ha permitido grandes avances en el esclarecimiento de miles de crímenes atroces cometidos principalmente por los paramilitares105, los niveles de impunidad general de Colombia siguen siendo la principal amenaza para la pacificación del país y alcanzar niveles aceptables de acceso a la verdad mediante procedimientos judiciales ordinarios o de justicia transicional. Al respecto, la Corte Interamericana en el caso de la Rochela contra Colombia resalta que pese a los avances para el esclarecimiento de la verdad en el marco de las investigaciones de justicia y paz, los términos de investigación han sido prolongados y no cobijan todas las violaciones cometidas ni todos los involucrados 106. A la mayoría de las investigaciones se suman términos prolongados en la justicia ordinaria que se traducen en denegación de justicia y por lo tanto, de garantía del derecho a la verdad. La relación entre la impunidad y la comisión de las graves violaciones a los derechos humanos, se hace más evidente cuando los autores de dichas violaciones no temen ni enfrentan la reacción estatal con sus acciones. Así las cosas, la justicia transicional en contextos de conflicto debe contener obligatoriamente acciones para el fortalecimiento de los órganos judiciales encargados de perseguir y sancionar la criminalidad. La incapacidad del Estado en la práctica, para perseguir las violaciones, al igual que las amenazas, pone en peligro cualquier esquema de medidas que quieran implantarse en contextos de transición107. La lucha contra la impunidad debe verse reflejada, tanto en las medidas excepcionales, que se implanten en el marco de la justicia transicional, como en las jurisdicciones ordinarias que permitan el claro acceso de las víctimas a la  justicia, y por ende al esclarecimiento de la verdad.

105

De acuerdo a la información aportada por la Fiscalía General de la Nación, a 31 de mayo de 2011 se habían documentado 177.972 casos de homicidio, 81.734 desplazamientos forzados, 1.755 masacres y 36.011desapariciones forzadas. En, http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Index.htm Consultada por última vez el 6 de junio de 2011. 106 Aparte 190 Sentencia de fondo, reparaciones y costas de la Rochela vs. Colombia del 28 de enero de 2008. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 107 El derecho a la verdad. Carlos Miguel Reaño Balarezo. Consultado en www.justiciaviva.org.pe/informes/col_derechoalaverdad.doc. Última visita 25 de abril de 2011.

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En el marco de la justicia transicional en Colombia, se puede apreciar que la Ley de Justicia y Paz, introduce un procedimiento judicial que beneficia el esclarecimiento de las graves violaciones cometidas por los postulados a dicho procedimiento, y si bien contempla la continuidad de los procesos que por vía ordinaria permitan determinar la pena alternativa, la ley no previó mecanismos que facilitaran agilizar dichos procesos. En la actualidad esto se constituye en un obstáculo para avanzar en la consolidación de sentencias definitivas, cuando los términos procedimentales van más allá de las penas alternativas establecidas en la misma Ley108 y solo se ha avanzado en imputaciones parciales. Esta realidad puede poner en peligro la consecución de la verdad en el marco de dicha Ley, que no puede ser vista de manera limitada como un simple procedimiento penal. De otra parte, el esclarecimiento de la verdad judicial es amenazado por el interés de diferentes actores, que buscan obstaculizar la búsqueda de la misma, implantando temor, amenazas a las víctimas, testigos y otros sujetos pasivos de graves y masivas violaciones. El articulo 49.1 (sic) de la Ley 975 de 2005, prevé este tipo de riesgos y supedita la verificación de los hechos, la difusión pública y completa de la verdad  judicial, a que estas no provoque más daños innecesarios a la víctima, ni cree un peligro para su seguridad. Este numeral fue objeto de revisión de la Corte, en su sentencia T 370 de 2006, pronunciándose sobre un posible riesgo de constituirse como un límite, al establecerse como una reserva a la publicidad de información. Afirma, que la interpretación de dicha norma debe hacerse de forma sistemática con las normas constitucionales109 relativas a la reserva de información y publicidad, y que en ningún momento la norma puede entenderse “como una cláusula general que autorice a los   funcionarios públicos a establecer la reserva de documentos que, en su criterio  personal, “generan daños innecesarios” a “otras personas”, pues una autorización de

esta naturaleza resultaría inconstitucional”.110

108

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia que deja en firme la condena a Uber Banquez y Edward Cobos Telles por la Masacre de Manpujan y San Cayetano, estableció que en la ejecución de la pena se debe tener en cuenta el término que los postulados han permanecido privados de la libertad. Sentencia de abril 27 de 2011.Proceso n. 34547 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Mag. Ponente María del Rosario González de Lemos. 109 Artículo 74 de la Constitución política de Colombia. 110 Sentencia 370 de 2006. Corte Constitucional.

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En la práctica este riesgo ha sido comprobado y en el año 2007, tras el asesinato de Yolanda Izquierdo y múltiples amenazas contra víctimas y testigos, se creó el programa de víctimas y testigos de Justicia y Paz, permitiendo la protección de un gran número de víctimas111. Pese a lo anterior y a las modificaciones que introdujo el decreto 1737 de 2010, subsisten limites importantes para lograr una efectiva garantía de protección a las víctimas. Una primera limitación es la que obedece a la interpretación restringida de los operadores del programa, que limitan el acceso solo para víctimas y testigos del proceso penal, es decir, que no contempla medidas especiales que permitan contrarrestar las amenazas de víctimas y testigos que participen de otros programas como el de restitución de tierra, reparación colectiva o construcción de Memoria Histórica. Otra restricción obedece al tipo de medidas que contempla el programa: para casos como el de victimas de despojo que buscan la restitución de sus bienes, la reubicación y demás medidas que contempla el programa, no permitirían el goce efectivo de los derechos que tratan de reivindicar como el retorno y restitución efectiva. Por último, en el marco de justicia transicional cobra igual importancia la amenaza de la cual son víctimas los postulados a la Ley de Justicia y Paz y otros desmovilizados, que impiden la denuncia y confesión de los crímenes cometidos o la vinculación de otros actores en los mismos112. Al respecto hasta la fecha no existe ningún programa de protección que cobije a dicha población. En Colombia, los diferentes actores han sido respaldados por funcionarios públicos, que como el caso de los paramilitares llegaron a permear no solo las altas esferas de las fuerzas militares, sino el Congreso y funcionarios judiciales. Muchos grupos armados al margen de la ley, se valieron de sus nexos con la fuerza y funcionarios públicos para acceder a tierras, para afianzar sus zonas de influencia y para la comisión de las graves violaciones de derechos humanos. En este contexto existe una parte de la sociedad que no le interesa que la verdad salga a flote y por distintos medios busca ocultarla. El gran reto que se desprende de estas circunstancias, consiste en poder fortalecer la 111

A julio de 2010, 1380 personas habían sido cobijadas por el Programa de Protección a Víctimas y Testigos de Justicia y Paz y comprometido un presupuesto de $34.802.028.554. Cifras extraídas del informe “5 Anos de la Ley de Justicia y Paz” Balance Interinstitucional. Ministerio del Interior y de Justicia.2010. 112 A julio de 2010, el programa de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación había conocido 94 denuncias de amenazas a dicha población.

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imparcialidad de las instituciones y limitar la permeabilidad donde muchas de las argumentaciones para legitimar ciertos intereses tanto políticos como económicos siguen vigentes. En cuanto a la verdad histórica, son varios los avances que se han logrado desde la introducción de los elementos de justicia transicional en el sistema legal colombiano. El más importante lo constituye sin duda la creación del área de Memoria Histórica a cargo de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Según lo describe el mismo grupo su objetivo es “elaborar y divulgar una narrativa sobre el conflicto armado en Colombia que identifique “las razones para el surgimiento y la evolución de los grupos armados ilegales” (Ley 975 de 2005), así como las distintas verdades y memorias de la

violencia, con un enfoque diferenciado y una opción preferencial por las voces de las víctimas que han sido suprimidas o silenciadas ”113. Además, incluyen como acciones

complementarias la formulación de propuestas de política pública que propicien el ejercicio efectivo de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Mediante informes de casos emblemáticos, este grupo ha ilustrado procesos y dinámicas del conflicto en el territorio colombiano abordados de forma transversal aspectos como el enfoque de género y especiales formas de victimización. Algunos de los informes que han generado un impacto especial en la construcción de memoria se encuentran: La Rochela, Bojayà, El Salado, Segovia y Remidos, Tierra y Conflicto, Bahía Portete, Género y Memoria, El Tigre, y Recordar y Narrar en Conflicto. Más allá de las acciones que en materia de verdad se desarrollaron en el marco de la Ley de Justicia y paz, la actual ley de Victimas prevé la creación de un Centro de Memoria Histórica y acciones para la recopilación y archivo de los testimonios orales y documentación de hechos victimizantes114. No son menores los riesgos que se originan en la construcción de este tipo de informes en medio del Conflicto, y de los intereses de mantener oculta la verdad de lo sucedido por ciertos actores. Así, lo demuestran las declaraciones de Gonzalo Sánchez en el 113

http://www.memoriahistorica-cnrr.org.co/s-quienes/sub-quees/ Consultado por última vez 4 de abril de 2011. 114 Artículos 145 a 147 de la Ley 1448 de 2011 de Victimas y Restitución de Tierras.

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prólogo del informe d el Grupo de Memoria Histórica “La Tierra en Disputa” al afirmar que a diferencia de otros informes de memoria histórica, en ese, antes que visibilizar a las víctimas, fue necesario ocultarlas para protegerlas115. En este sentido, aunque no se puede restar importancia a este tipo de informes, para aportar a la reconstrucción de la verdad, si se puedes hablar de límites en el desarrollo de esa labor, se trata, de permitir integridad y complementariedad frente a otras fuentes de verdad. Un caso que puede dibujar claramente el panorama frente al riesgo, que constituye la búsqueda de la verdad en las circunstancias actuales de impunidad y amenazas a los participantes de esta tarea, lo constituye el caso conocido como la Rochela. 21 años después de ocurrido el asesinato de 12 funcionarios judiciales, solo existió la condena de un implicado,116 sin culminar satisfactoriamente las investigaciones sobre la participación de funcionarios de la fuerza pública implicados por alias Vladimir. Las investigaciones solo fueron adelantadas después de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el 2007. Testigos de dicho caso siguen denunciando amenazas, como es el caso de Esperanza Uribe Mantilla, viuda del juez 16 de instrucción Pablo Antonio Beltrán y otros familiares de los investigadores asesinados. Según Felipe Gómez Isa, la Ley de justicia y paz propendía más por la verdad judicial, y no preveía otras formas de reconstrucción de la verdad como dichas Comisiones. Sin embargo, se puede concluir que grandes avances se destacan en los informes del Área de Memoria Histórica de la CNRR, al igual que con los resultados de iniciativas públicas y privadas que han surgido bajo el marco de la Ley de Justicia y Paz, más allá de la publicidad de las versiones libres, papel de los medios de comunicación y prensa escrita es la apatía de la sociedad enunciadas por Gómez Isa. La Ley de Justicia y Paz

115

http://www.memoriahistorica-cnrr.org.co/archivos/arc_docum/La_tierra_en_%20disputa.pdf  Consultado por última vez 4 de abril de 2011. 116 Alonso de Jesús Baquero Agudelo alias Vladimir (ex paramilitar) fue sentenciado por estos hechos a 30 años de prisión quedando en libertad en el año 2005. Las investigaciones contra otros miembros paramilitares y de la fuerza pública solo fueron reiniciadas en el 2010 sin ningún resultado hasta la fecha.

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ha permitido importantes avances en la consecución de la verdad, pese a no contemplar la creación una comisión de la verdad. 117 Los riesgos que implica construir memoria y avanzar en la búsqueda de la verdad, antes que desconocer la necesidad de establecer herramientas para su consecución, obligan al Estado a hacer frente a dichos riesgos mediante medidas especiales de protección y fortalecimiento de las instancias, y procedimientos judiciales que reduzcan los niveles de impunidad e independencia de la rama judicial.

117

GOMEZ Isa, Felipe. Retos de la Justicia Transicional en contextos no tr ansicionales. Transiciones en Contienda. ICTJ. 2011.

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CAPITULO 3 LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA El presente capítulo pretende analizar la interacción de los procesos nacionales de  justicia transicional con los modelos, instancias y estándares internacionales a partir del caso colombiano. El desarrollo tiene 2 recorridos: uno en el sistema regional de derechos humanos, para atender lo relacionado a la responsabilidad internacional del Estado, a la luz de la convención Interamericana de Derechos Humanos, y dos, en el marco de la justicia penal Internacional (Sistema Universal), frente a la responsabilidad penal individual, en el marco de la Corte Penal Internacional.

3.1 PAPEL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pese a no ser un órgano judicial,   juega un papel esencial en el seguimiento a la situación de derechos humanos de los países miembros y es el encargado de acusar al Estado ante la Corte Interamericana, cuando a su criterio, el Estado no haya acogido y materializado las recomendaciones en los casos de su competencia. Frente al caso Colombiano y específicamente en el marco de la justicia transicional, encontramos un primer pronunciamiento el 15 de julio de 2005 cuando aún no había sido sancionada la Ley 975 de 2005, pero sí aprobada por el Congreso de la Republica. Lo hizo a través de su comunicado número 26 de 2005 118, donde reconoce que la complejidad y prolongación de la situación en Colombia requiere de una salida negociada para desactivar los grupos armados, pero considera que la recién aprobada ley no tiene en cuenta dentro de sus objetivos, el esclarecimiento de la verdad histórica y el grado de involucramiento de los diversos actores.

118

Comunicado de prensa: “ La CIDH se pronuncia frente a la aprobación de la Ley de Justicia y Paz en Colombia”www.cidh.org/comunicados/spanish/2010/26-10sp.htm consultado por última vez el 21 de mayo de 2011.

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También afirma que sus disposiciones en el marco del proceso penal, no establece incentivos para que los desmovilizados confiesen de forma exhaustiva la verdad a cambio de los beneficios que recibirían, y que los mecanismos institucionales como la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz (compuesta por 20 fiscales), no posee las condiciones para lograr la efectividad de esclarecer judicialmente las miles de masacres, ejecuciones, desplazamientos, secuestros y desapariciones cometidos por las estructuras paramilitares. En cuanto a la reparación, destaca que la norma hace énfasis en la restitución de tierras, sin establecer mecanismos para lograr la reparación integral de las víctimas; que tampoco hace referencias a las medidas colectivas que requiere el tejido comunitario de los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, mujeres desplazadas ext. Por último, considera que no se incluyeron medidas que garanticen la no repetición de los hechos, lo que no podía ser posible sin la efectiva investigación y sanción de los responsables, el esclarecimiento de la verdad y la debida reparación. Un año después, en agosto de 2006, la Comisión realiza un pronunciamiento sobre el alcance y la aplicación de la Ley de Justicia y Paz en Colombia. En este, a diferencia del anterior se puede considerar que dio un espaldarazo al proceso de paz y avaló el marco  judicial adoptado, en la medida que se interpretara a la luz de la sentencia 370 de 2006 de la Corte Constitucional Colombiana119. Mostró preocupación frente a la falta de definiciones claras entre desmovilizaciones individuales y aquellas colectivas y exhortó a las autoridades a que aclararan el alcance del incumplimiento de los requisitos por parte de los desmovilizados. De otra parte, resaltó que la confesión de los implicados no exime al Estado del deber de investigar, y esclarecer la totalidad de los hechos, solicita se mantenga un plazo razonable para adelantar las distintas etapas del proceso, y que se permita la participación de las víctimas en todas las instancias procesales en los términos exigidos por la Ley.

119

LASSO Lozano, Luis Manuel. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Ley de Justicia y Paz. www.semana.com/documents/doc_1303_2006814.doc . Consultado por última vez el 22 de junio de 2011.

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Frente a la reparación integral a las víctimas, solicita se realice en un término razonable y destaca la necesidad de articular las entidades para la efectiva restitución de los bienes. Alega que el sistema Interamericano no interferirá con el proceso de paz, porque los procesos judiciales que se adelantan en el marco de la Ley de justicia y paz cumplen con los estándares interamericanos e internacionales de derechos humanos, pero que realizara seguimiento al desarrollo del proceso. Así las cosas, la Comisión a partir del 2007 ha venido realizando seguimiento al proceso de Justicia y Paz, y en sus informes periódicos sobre la situación de derechos humanos, ha realizado referencias a la continuidad en las violaciones de derechos humanos por parte de los actores armados, las deficiencias del proceso para garantizar la investigación, la no repetición de los hechos y la integridad de las reparaciones. En el año 2008, como respuesta a una solicitud del gobierno colombiano en su interés de desarrollar un programa administrativo de reparación, la CIDH emite un documento con las recomendaciones principales que debe contener una política integral de reparaciones. Entre las más importantes recomendaciones se encuentran: 1. Que el Estado Colombiano debe cumplir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso efectivo de las víctimas a la reparación integral. Sustenta lo anterior en la responsabilidad del Estado de garantizar dicha reparación más allá de la determinación de responsabilidad de los victimarios. 2. Un programa de reparación por vía administrativa no debe limitar el acceso por parte de las víctimas a la vía judicial, al no basarse en la responsabilidad del Estado. 3. La reparación debe basarse en el daño sufrido, y contener todos los elementos: rehabilitación, indemnización, restitución. 4. El programa debe ser el resultado de un proceso abierto y participativo, y se deben respetar los estándares mínimos de debido proceso. 5. Deberá contener elementos diferenciales para poblaciones vulnerables, como indígenas, niños y niñas, mujeres, y en especial la población desplazada a quienes se debe dar un trato preferente 120.

120

CIDH. Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc.1 19 de febrero de 2008.

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Lo anterior cobra una especial importancia con la reciente aprobada ley de víctimas 121, toda vez que se otorgan facultades extraordinarias al gobierno para que en el lapso de 6 meses reglamente lo referente a un programa masivo de reparaciones por vía administrativa, y se incluye la denominada cláusula de transacción que limita el acceso a la vía judicial contra el Estado en aquellos casos que la víctima haya recibido la reparación en los términos especiales para aplicar dicha cláusula.122 Si bien las recomendaciones de la Comisión no son de obligatorio cumplimiento, vemos como tanto la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Interamericana vienen acogiendo los parámetros planteados por dicho organismo para argumentar sus decisiones.

3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION En virtud de su competencia contenciosa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina la responsabilidad de los Estados partes, por la alegada violación de los derechos humanos denunciadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos u otros Estados partes; En materia consultiva emite opiniones a solicitud, igualmente de la Comisión o los Estados partes, las cuales permiten la configuración de criterios interpretativos en la aplicación de dicha Convención. En la actualidad nadie desconoce la existencia de unos estándares internacionales consolidados a través de la jurisprudencia y pronunciamientos de la Corte

Interamericana. De acuerdo a Manuel Fernando Quinche Ramírez, en su libro “ Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justici a y Paz”123 , la primera

formulación de estándares en la Corte se estableció en los fallos contra Honduras, frente a la práctica oficial de desaparición forzada. En los fallos Velázquez Rodríguez, Godinez Cruz y Fairen Garbi y Solís Corrales entre los años 1988 y 1989, la Corte se refiere por primera vez a los derechos a la verdad, la justicia, y la reparación. Es importante destacar que en dichos fallos la Corte Interamericana incursionaba 121

Ley 1448 de 2011. Artículo 133 de la Ley 1448 de 2011.Ley de víctimas y Restitución de tierras. 123 QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009 122

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tímidamente en dichos derechos, haciendo alusión principalmente al derecho a la reparación contenida en el artículo 68 de la Convención, que luego van a ser interpretados extensivamente a la luz de los artículos (1.1) Respeto a los derechos, (8) las garantías judiciales y (25) sobre protección judicial. Un aspecto para resaltar en estos primeros casos, se refiere a como la Corte Interamericana descarta y rechaza los argumentos de Honduras frente al carácter complementario de la competencia de ese organismo, y establece parámetros para determinar su competencia, pese a no haberse agotado técnicamente los recursos internos124. Para el autor citado, la consolidación de dichos estándares tiene lugar posteriormente en los casos fallados por la Corte contra Guatemala entre 1999 y 2004. En el caso Bamacà Velázquez ese tribunal profundiza sobre el derecho a la verdad como derecho colectivo de la sociedad y particular de las víctimas. Posteriormente en el caso Myrna Mack Chang, la Corte reitera la doble dimensión del derecho a la verdad, determina que la investigación de los hechos y la sanción es una obligación estatal, (no simplemente formal), y establece que este derecho constituye un mecanismo de reparación. En este último caso, y toda vez que hace gran énfasis a las conductas del Estado, destinadas a lograr la obstrucción de la justicia y por ende la impunidad por parte del ente estatal, se eleva a estándar internacional la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los autores del encubrimiento independientemente de la las investigaciones contra las personas autoras del hecho.125 Dentro del desarrollo de los estándares de la Corte Interamericana y relevante para analizar el caso colombiano, es importante destacar la proscripción que hace este 124

La Corte Interamericana reitera en el caso 19 Comerciantes contra Colombia lo dicho en la materia en los casos Bulacio, Juan Humberto Sánchez Bamaca Velázquez en los siguientes términos: “ La Corte ha señalado reiteradamente que la obligación de i nvestigar debe cumplirse “con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa”. La investigación que el Estado lleve a cabo en cumplimiento de esta obligación “[d]ebe tener un sentido y ser a sumida por el [mismo] como un

deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios,  sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”124. 125 QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009

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tribunal, en el caso Barrios Altos, de las leyes de Amnistías e indultos. Esta posición es reiterada en los casos   Los Hermanos Gómez Paquiyauri y   La Cantuta contra Perú y  Almonacid Arellano contra Chile.

Frente a este último aspecto, es importante determinar cómo se interpreta dicha proscripción frente al art. 6-5 del protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, el cual señala que una vez se dé la cesación de hostilidades dentro de un conflicto armado interno, las autoridades deben procurar conceder amnistías lo más amplias posibles a las personas que hayan tomado parte en el conflicto. Al respecto, internacionalmente se ha acogido la interpretación hecha por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que limita su aplicación a las personas acusadas únicamente de participar en las hostilidades y no frente aquellas que han cometido graves violaciones a los Derechos Humanos. Ésta ha sido la posición plasmada en diferentes instrumentos internacionales como los Principios y Directrices Básicos Sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos   Humanos y Violaciones Graves al Derecho Internacional Humanitario a Interponer   Recursos y Obtener Reparaciones, aprobados por la Asamblea General de las Naciones

Unidas A/C.3/60/L.24. 126 Sin embargo, los recientes pronunciamientos jurisprudenciales internos frente a la aplicación del principio de oportunidad o, al elevar a categoría de delito de lesa humanidad el concierto para delinquir agravado, dejan ver una interpretación restringida a esta posibilidad.127 Por último y frente a la reparación, la Corte reconoce en sus fallos 3 tipos de daños: moral, físico y material, el que a su vez se clasifica en daño emergente y lucro cesante, de forma similar al desarrollo del daño en el derecho interno128. Como medidas

reconoce aquellas de “ restauracion”,(equivalente a la restitucio in integrum), aquellas

126

DE GAMBOA TAPIAS, Camila. Justicia Transicional: Teoría y Praxis. Colección Textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006 127 Sala de Casación Penal, Corte suprema de Justicia, providencia del 10 de abril de 2008 y Corte Constitucional, sentencia 936 del 23 de noviembre de 2010. 128 La Comisión Interamericana en aras de sistematizar los principios utilizados por la Corte en sus diferentes fallos en esta materia publicó el documento denominado  Memorando sobre Reparaciones en el año 2005.

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de “satisfacción” (entre las que se encuentran el reconocimiento de responsabilidad y perdón público) y “las condenas de indemnización” (basada en el daño). Como casos emblemáticos en la materia se encuentra los emitidos contra Colombia en los Casos de 19 Comerciantes y de Mapiripan. Estos y otros casos contra Colombia servirán para analizar a continuación las limitaciones del proceso de justicia transicional en el marco de la Ley de Justicia y Paz, para garantizar el cumplimiento de las normas y estándares internacionales aplicables a Colombia.

3.3 LA

LEY

DE

JUSTICIA

Y

PAZ

Y

LOS

ESTANDARES

INTERNACIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Como se explicó en el capítulo II, la denominada ley de Justicia y Paz fue el resultado de un amplio debate principalmente legislativo teniendo en cuenta que en el Congreso se presentaron 10 propuestas legislativas.129 Finalmente y en medio de una ardua controversia fue aprobado el proyecto de iniciativa gubernamental 211 de 2005, dando

origen a la Ley 975 de 2005

“  por la cual se dictan disposiciones para la

reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la Paz Nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” .

Frente al contenido de la Ley, la Corte

Constitucional Colombiana ha realizado varios controles de constitucionalidad siendo el más importante el contenido en la Sentencia C370 de 2006. 130 Siendo la Corte Interamericana un Tribunal de Derechos Humanos, dentro de su competencia contenciosa no ha realizado análisis en abstracto de la legislación interna y por ende de la Ley de Justicia y Paz 131. Sin embargo, en los casos contra Colombia se 129

Proyecto de Ley de alternatividad penal en el 2003, proyecto 180 de 2004 Senado, Proyectos de Ley 2007, 208, 2009, 210,214 y217 /2005Senado, y Proyectos de Ley 211 y 212/2005 Senado. 130 Otros pronunciamientos son: Sentencia C.127 de 2006, Sentencia C. 319 de 2006,Sentencia C.400 de 2006, Sentencia C426 de 2006,Sentencia C 455 de 2006,Sentencia C476 de 2006,Sentencia C531 de 2006,Sentencia C575 de 2006,Sentencias C650 y 670 de 2006,Sentencia C719 de 2006, Sentencia C80 de 2007, Sentencia C1199 de 2008. 131 En el caso Manuel Cepeda contra Colombia la Corte se refiere al tema en los siguientes términos : “En cuanto a la normativa que el Estado pretende excluir de este caso, es claro que “[La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisión de las legislaciones nacionales en abstracto, sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto [u omisión] del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convención”.

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refiere al fenómeno del Paramilitarismo, el Conflicto armado interno y la Ley de Justicia y Paz. Algunos de los conceptos más recurrentes plasmados en sus sentencias son los siguientes:

1. Que El Estado Colombiano dio fundamento a la creación de grupos de autodefensas. En el caso Valle Jaramillo la Corte en los apartes 80, 96.1 y 96.2 se remite a lo también afirmado en los casos de Pueblo Bello e Ituango estableciendo que:   A partir de la década de los sesenta […] surgieron en Colombia diversos grupos

guerriller os, por cuya actividad el Estado declaró “turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional”. Ante esta situación, [el Estado dio] fundamento legal a la creación de “grupos de autodefensa” [y] estipuló que “[t]odos los

colombianos [podían] ser utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos con los cuales contribuy[eran] al restablecimiento de la normalidad”.

Asimismo, […] se

dispuso que “[e]l Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de los comandos

autorizados, podrá amparar, cuando lo estime conveniente, como de propiedad    particular, armas que estén consideradas como de uso privativo de las Fuerzas   Armadas”. Los “grupos de autodefensa” se conformaron de manera legal al amparo

de las citadas normas, por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales […] En el marco de la lucha contra los grupos guerrilleros, el Estado impulsó la creación de tales “grupos de autodefensa” entre la población civil, cuyos fines

  principales eran auxiliar a la Fuerza Pública en operaciones antisubversivas y defenderse de los grupos guerrilleros. El Estado les otorgaba permisos para el porte y tenencia de armas, así como apoyo logístico […].

En estos términos la Corte reafirma, que el Estado, al haber propiciado la creación de estos grupos de autodefensas, creó objetivamente una situación de riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las medidas necesarias ni suficientes para evitar que éstos hechos siguieran ocurriendo. También reconoce, que si bien el Estado ha adoptado determinadas medidas legislativas para prohibir, prevenir y castigar las actividades de los grupos de autodefensa o paramilitares, esas medidas no se vieron traducidas en la desactivación concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado había contribuido a

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crear. Por tanto, en los términos de dicho tribunal […] “dicho riesgo, mientras subsista, acentúa los deberes especiales de prevención y protección a cargo del Estado en las zonas en que exista presencia de grupos paramilitares […]”132.

2. Que existe un nexo entre

el accionar de los grupos paramilitares y

miembros de la Fuerza Pública. Aunque en la Sentencia de la Masacre de Pueblo Bello la Corte reitera que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción sin atender las circunstancias específicas de casa caso y la concreción de las obligaciones de garantía, ha realizado afirmaciones generalizadas sobre el nexo entre miembros de la fuerza pública y grupos paramilitares.133 En esos términos, la Corte hace énfasis en que puede generarse responsabilidad internacional del Estado, por atribución de éste, en actos violatorios de derechos humanos, cometidos por terceros o particulares134, al igual que por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Lo anterior sustentado en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. Esta atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares se da cuando el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes, esas obligaciones erga omnes contenidas en la Convención.

3. Que existen conductas omisivas por parte del Estado Colombiano frente a la protección de defensores de Derechos humanos. Frente a este aspecto, en el caso Valle Jaramillo, la Corte, pese a reconocer avances en el establecimiento de medidas por parte del Estado para favorecer y proteger a los 132

Aparte 80 sentencia de fondo, reparaciones y costas Valle Jaramillo y otros contra Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 27 de septiembre de 2008. 133 “[…]Además, se ha demostrado ante este Tribunal “la existencia de numerosos casos de vinculación entre paramilitares y miembros de la fuerza pública en relación con hechos similares a los ocurridos en el presente caso, así como actitudes omisivas de parte de integrantes de la fuerza pública respecto de las acciones de dichos grupos”. En tales casos, el Tribunal ha declarado la responsabilidad internacional  del Estado colombiano por haber incumplido “con su obligación de garantizar los de rechos humanos [y, en ese sentido,] haber faltad o a sus deberes de prevención y protección”. Sentencia Masacre Pueblo

Bello contra Colombia del 31 de enero de 2006. Aparte 128. 134 En el marco de las obligaciones de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos .

69

defensores de derechos humanos, comparte lo expuesto por la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia T590 de 1998 al afirmar, que para la época de los hechos, pese a las circulares presidenciales que promovían actividades tendientes a lograr la protección de las defensoras y defensores de derechos humanos, la agresión hacia esta población continuaba y denotaba la existencia de conductas omisivas del Estado, en cuanto a su protección. Afirma que los Estados deben facilitar los medios necesarios para que las defensoras y los defensores que denuncian violaciones de derechos humanos realicen libremente sus actividades; protegerlos cuando son objeto de amenazas para evitar los atentados a su vida e integridad; generar las condiciones para la erradicación de violaciones por parte de agentes estatales o de particulares; abstenerse de imponer obstáculos que dificulten la realización de su labor, e investigar seria y eficazmente las violaciones cometidas en su contra, combatiendo la impunidad.

4. Que los procesos adelantados en el marco de la ley de justicia y paz se encuentran en una fase insipiente y que sumados a otros términos procesales dilatados no han logrado cumplir con el deber de una justicia efectiva. Este aspecto debe ser analizado desde los pronunciamientos de la Corte Interamericana frente al acceso a la justicia y el denominado plazo razonable 135. En el caso Valle Jaramillo contra Colombia, el tribunal precisa, que en dicho análisis de razonabilidad, se debe tener en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Concluye ese mismo ente, que dado que el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resulta necesario que el procedimiento corra con más diligencia, a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve. En los términos de la Corte, la demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma una violación de las garantías judiciales. De otra parte, en el caso La Rochela contra Colombia, la Corte establece que “ para que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente diversos derechos protegidos 135

Al respecto la Corte en el caso Genie Lacayo contra Nicaragua (1997) estableció que para determinar la razonabilidad de un plazo es necesario tener en cuenta: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales.

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en la Convención, entre ellos el derecho de acceso a la justicia y el conocimiento y acceso a la verdad, es necesario que cumpla su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para alcanzar ese fin, el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el   principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de   proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia’ .136

Por último, en la misma sentencia la Corte reitera que los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin dilación y con debida diligencia, una investigación seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por las violaciones. Para dicho efecto considera esencial que, 1. Exista un sistema eficaz de protección de operadores de justicia, testigos, víctimas y sus familiares, y 2. Se esclarezca, en su caso, la existencia de estructuras criminales complejas y las conexiones que hicieron posible las graves violaciones. Pese a que la Corte Interamericana reconoce las dificultades que enfrenta un Estado para dar respuesta adecuada y fiel a los compromisos internacionales cuando éste se encuentra frente al juzgamiento de actuaciones ilegales de miembros de grupos alzados en armas, reitera que las condiciones del país no liberan a un Estado parte en la Convención Americana de sus obligaciones, establecidas en ese tratado. Es por esto, que en los diversos casos fallados contra el Estado Colombiano y pese a existir algunas sentencias contra algunos de sus perpetradores, o procesos abiertos en el marco de la Ley de Justicia y Paz, es enfático en que existe responsabilidad por parte del Estado, por no garantizar el derecho a la verdad frente a todos los hechos ni todos los involucrados137. En sus pronunciamientos, la Corte ha reconocido la existencia de avances en las investigaciones que se adelantan bajo el procedimiento de Justicia y Paz, para el esclarecimiento de los hechos, y principalmente para demostrar la participación de agentes del Estado en los mismos. Sin embargo alega que dichos procedimientos se

136 137

Aparte 193 Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007. Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.

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encuentran en una etapa incipiente y en el intervalo, el Estado no ha logrado esclarecer los hechos en términos de 10 años o superiores 138. En el caso La Rochela contra Colombia, los distintos representantes y la Comisión solicitaron a la Corte establecer principios generales aplicables a un proceso de desmovilización, para que cumpla con los elementos de verdad, justicia y reparación, al igual que se pronunciara frente a la proporcionalidad de la pena y el deber del Estado de Reparar a las víctimas de grupos desmovilizados. 139 Al respecto y con base en su jurisprudencia, la Corte se limita a resaltar algunos principios, garantías y deberes que debe cumplir cualquier proceso de desmovilización. En primer lugar, resalta que los funcionarios y autoridades públicas deben velar porque la normatividad interna y su aplicación se adecuen a la Convención. Establece que el Estado para garantizar el derecho de acceso a la justicia y verdad tiene a cargo el deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para el efecto, exige que se observe el debido proceso y garantice entre otros, el principio de plazo razonable, el de contradicción y el de proporcionalidad. De igual forma, considera inadmisibles las disposiciones que impidan la investigación y eventual sanción de los responsables de dichas violaciones. Obliga a iniciar de oficio, sin dilaciones y con debida diligencia una investigación seria, imparcial y efectiva tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por la violación. También, resalta la importancia de la adopción de diseños institucionales que permitan acceder al derecho a la verdad de forma participativa, completa y sin obstáculos, tanto en sus dimensiones individual y colectiva. Por último y frente al principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar, que la respuesta del Estado a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor. La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial y motivada.

138

Ver aparte 190 en Sentencia caso La Rochela contra Colombia. En él, la Corte reconoce avances en las versiones libres de Justicia y Paz para esclarecimiento de los hechos, pero resalta que a este procedimiento se suman 18 años de procesos penales ordinarios. 139 Ver aparte 191 en Sentencia caso la Rochela contra Colombia del 11 de mayo de 2007.

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Frente al principio de cosa juzgada aclara la Corte, que este solo es intangible si se respeta el debido proceso de conformidad a la jurisprudencia de ese Tribunal por lo que si sobrevienen hechos nuevos o pruebas, los procesos deben ser reabiertos pese a existir sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada 140.

5. Que las Indemnizaciones otorgadas por las instancias nacionales no han sido suficientes. Uno de los aspectos más importantes contenido en los pronunciamientos de la Corte Interamericana frente a Colombia, son los referentes al componente de la Reparación. En este sentido, la Corte ha sido reiterativa en afirmar, que es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional, que haya producido daño, comporta el deber de repararlo adecuadamente 141. La Corte ha fundamentado sus decisiones en materia de reparaciones en el artículo 63.1 de la Convención Americana. Para la Corte, una reparación integral y adecuada, en el marco de la Convención, exige medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición. Indica que recursos como la acción de reparación directa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene unos alcances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para los fines de reparación que la Convención Americana establece. La Corte considera que los fallos de una autoridad judicial en lo contencioso administrativo se basan en la producción de un daño antijurídico y no la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de estándares y obligaciones en materia de derechos humanos142. Si bien, el Tribunal reconoce los esfuerzos efectuados por Colombia en cuanto a su deber de reparar y los valora positivamente, denota que la forma de calcular y distribuir la indemnización por pérdida de ingresos en dichos procesos a nivel interno es diferente 140

Vera parte 197 en Sentencia caso la Rochela contra Colombia del 11 de mayo de 2007. Caso la rochela, Caso La Cantuta, Caso del Penal Miguel Castro Castro, y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). 142 Aunque la Corte no se ha pronunciado frente a casos de personas que han sido reparadas por vía administrativa en el marco de la Ley de Justicia y Paz, es importante tener en cuenta las consideraciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su documento dirigido al estado Colombiano denominado: Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones OEA/Ser/L/V/II.131 / 19 de febrero 2008. En el establece un programa de reparaciones administrativas pese a ser de carácter masivo y ágil, debe basarse en el daño causado y respetar los estándares de la Corte Interamericana, debe contener declaratoria de responsabilidad del Estado y no debe excluir otras formas de acceso a la reparación por vía  judicial. 141

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a la forma como lo hace ese Tribunal, toda vez que la pérdida de ingresos comprende aquellos que habría percibido la victima fallecida durante su vida probable. En el caso de la Rochela contra Colombia, la Corte deja en claro que el Estado tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y principal aquellas violaciones de derechos humanos de las cuales es responsable, según los estándares de atribución de responsabilidad internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de esa misma Corte. Además, acentúa que el Estado debe asegurar que las reclamaciones de reparación formuladas por las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares, no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesivas, que signifiquen un impedimento u obstrucción a la satisfacción de sus derechos. En el citado caso de la Rochela, pese a homologar los acuerdos realizados a familiares de las víctimas en el componente indemnizatorio, la Corte observa que las decisiones adoptadas por los tribunales contencioso administrativos no contienen una manifestación de responsabilidad estatal por la violación de derechos como la vida y la integridad personal, entre otros derechos consagrados en la Convención. De igual manera, no contiene aspectos relativos a la rehabilitación, la verdad, la justicia y el rescate de la memoria histórica, así  como tampoco medidas de garantía de no repetición, razón por la cual considera insuficientes las medidas y declara la responsabilidad del Estado ordenando la reparación por esos componentes. De igual forma, el caso Valle Jaramillo, la Corte reconoce el rol que cumple la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana, pero solo en cuanto a la reparación pecuniaria de violaciones de derechos humanos. 143 En los casos de la Masacre de Mapiripán, la Masacre de Pueblo Bello y las Masacres de Ituango , los tres contra Colombia, la Corte estimó que la reparación integral de una

violación a un derecho protegido por la Convención no puede ser reducida al pago de compensación a los familiares de la víctima. Las indemnizaciones dispuestas en los procesos contencioso administrativos podían ser consideradas al momento de fijar las

reparaciones pertinentes, “ a condición de que lo resuelto en esos procesos haya hecho tránsito a cosa juzgada y que sea razonable en las circunstancias del caso ”

143

Refiriéndose a un acuerdo conciliatorio desarrollado entre el Estado y familiares de las v íctimas.

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En cuanto a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición, la Corte considera que los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado Colombiano desde el 2007, sobre la insuficiencia de un simple resarcimiento económico, demuestra una penetración de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Derecho Colombiano. Para la Corte, este hecho podría llegar a complementar las otras formas de reparación disponibles en distintas vías jurisdiccionales o de otra índole a nivel interno con el propósito de obtener, en su conjunto, la reparación integral de violaciones de derechos humanos. Dentro de las diversas disposiciones de satisfacción que ha ordenado la Corte se encuentran: Tomar las medidas para continuar las investigaciones, publicación de los hechos probados, divulgación de las sentencias de la Corte, llevar a cabo actos de recuperación de la memoria histórica, desarrollo de actos públicos con presencia de autoridades del Estado para pedir perdón a las víctimas y sus familiares. En el caso de Valle Jaramillo, se estableció como medida de garantía de no repetición, continuar con la política de Defensores de Derechos Humanos. También, se establecen medidas de atención psicosocial a las víctimas y sus familiares, y otras medidas que la Corte determina para el restablecimiento del proyecto de vida, como son concertar con las victimas becas de estudio, y medidas de no repetición, como garantizar la seguridad de aquellas victimas que deseen retornar al país. Como conclusiones generales frente al análisis de las sentencias de la Corte Interamericana, se puede establecer que: 1. La existencia de un programa de justicia transicional no limita el acceso a la Jurisdicción Interamericana y a ésta de investigar las graves violaciones de DDHH por acciones de los grupos armados al margen de la Ley y establecer la respectiva responsabilidad del Estado Colombiano por acción u omisión frente a dichos hechos. 2. La Corte no se pronuncia en concreto sobre la Ley de Justicia y Paz, pero al definir los principios de proporcionalidad de la pena, acceso a la justicia y la forma de tasar las indemnizaciones, parece no considerar suficiente la creación de medidas excepcionales y masivas, si ellas no conllevan a una reparación integral, basada en el daño y no en el derecho vulnerado. Se desprende de su jurisprudencia, que solo la eficiente e integral 75

reparación, más allá del componente indemnizatorio, permitiría la homologación de dichas medidas en el ámbito interamericano. Frente a las penas, solo la evaluación en cada caso determinara si la considera proporcional a los delitos causados, pero ya la Corte ha dejado claro que la demora en el esclarecimiento de los hechos, deslegitima las acciones adelantadas en el marco de la Ley de Justicia y Paz. 3. Si bien la Corte acepta avances en materia de indemnización, esto no limita su accionar de revisarlas y ajustarla a los estándares de dicho tribunal, lo que podría generar la revisión de cualquier programa de reparación masiva de derechos humanos aplicado a los casos llevados a la jurisdicción internacional, para hacer efectivos montos y medidas mayores a los que pueda otorgar una reparación mediante programa de reparación por vía administrativa. 4. La Corte para asumir competencia requiere del agotamiento de los recursos internos; Al respecto ha estimado que la dilatación de las investigaciones constituyen una denegación de justicia, por lo que en principio tendría competencia de la mayor parte de los hechos investigados en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL La Corte Penal Internacional fue creada mediante el Estatuto de Roma, vinculada al Sistema de Naciones Unidas. Es de carácter permanente, tiene competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto,144 de forma complementaria a las jurisdicciones nacionales. Para que se active la competencia de este ente es necesario que se cumpla con los requisitos de admisibilidad contemplados en el artículo 17 del Estatuto. Su contenido es redactado en negativo, es decir establece causales por las cuales, la Corte debe declarar la inadmisibilidad de un asunto, ya sea por la inactividad judicial del Estado o la falta de voluntad para adelantar procesos de responsabilidad. 145 144

La Corte contempla 3 tipos de delitos: El Genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los cr ímenes de Guerra. 145 Dichas causales son a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el

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De otra parte, el mismo artículo establece que el tribunal, al examinar las causales anteriormente expuestas, debe tener en cuenta que no se haya iniciado un proceso o que se realice con el fin de sustraer la competencia de la Corte, que exista una demora injustificada, o que dicho proceso no esté siendo sustanciado de forma independiente o imparcial. Para determinar la incapacidad del Estado, el estatuto prevé el colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o que carezca de ella, que no pueda hacer comparecer al inculpado o no pueda llevar a cabo el juicio. En cuanto a las normas aplicables en el marco de su competencia, la Corte debe ceñirse en primer lugar al Estatuto de Roma y los procedimientos establecidos en el mismo. A su vez el artículo 21 establece como fuentes aplicables, los tratados, principios y normas internacionales, al igual que los principios generales de derecho interno, cuando estos no sean incompatibles con el estatuto. Como se observó en el marco interamericano, la jurisdicción penal internacional de la Corte no se restringe o suspende en caso de existir procesos de transición, que impliquen la impunidad de los delitos contemplados en el Estatuto. Si bien existen causales para que el tribunal se abstenga de conocer un caso, pese a cumplirse los requisitos de admisibilidad,146 estos no parecen indicar que la existencia de elementos de justicia transicional conlleven a la inadmisibilidad de un caso.

3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL El Estado Colombiano participó activamente de las deliberaciones que condujeron a que el 17 de julio de 1997 se aprobara el Estatuto de Roma, suscribiéndose al mismo. En el mes de agosto de 2002 el gobierno de Andrés Pastrana ratificó dicho tratado que otorga   jurisdicción a la Corte Penal Internacional para conocer los casos de crímenes de genocidio y lesa humanidad en Colombia, a partir del mes de noviembre de ese mismo enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20;d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte. 146 Ver artículos 16 y 53.1 del Estatuto de Roma.

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año. Por su parte y frente a los crímenes de guerra, Colombia se acogió al artículo 124 del Estatuto, que permite prorrogar la entrada en vigencia de la competencia de la Corte por un término máximo de 7 años, término que venció el pasado mes de noviembre de 2010. Desde el año 2010 y dada la cercanía del vencimiento del término al cual se acogió el Estado Colombiano, mucho se ha especulado sobre las acciones que la Fiscalía de la Corte realiza o puede realizar frente a diversos hechos que podrían llegar a ser competencia de esa Corte, relacionados con el paramilitarismo, seguimientos a las altas cortes y los más recientes casos de falsos positivos. De acuerdo a lo expresado en la página web de la presidencia de Colombia, desde el año 2005, la Fiscalía de la Corte viene realizando un análisis preliminar sobre el estado de las investigaciones, acusaciones y juicios contra los presuntos responsables de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. 147 El país ha recibido visita de varios representantes de la CPI como la de Monserrat Carboni, analista de la oficina del Fiscal de la CPI, quien informó sobre la existencia de 64 casos de posibles conductas susceptibles de ser juzgadas por la Corte. De igual forma se ha solicitado a la justicia colombiano información sobre diversos casos. 148 En este sentido, el presente aparte pretende hacer una revisión de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 17 del Estatuto frente a la Ley de Justicia y Paz y su desarrollo. Las causales que se desprenden de los literales a,b,c y d., del artículo 17 del Estatuto de Roma llevados a positivos, exigirían para la admisibilidad de un caso: 1. Que exista una inactividad total del Estado para investigar los hechos, 2. Que exista la voluntad de no llevar a cabo la investigación, y 3. La imposibilidad de realizar la investigación. a) Existencia de inactividad total del Estado. Frente a la 1era causal de exclusión incluida en el artículo 17 serían rechazados por la Corte los asuntos que sean objeto de investigación o enjuiciamiento por parte del Estado, salvo que este, no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda hacerlo. Hay quienes afirman que la ley de 147

http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/corte_penal.pdf consultado por última vez 21 de enero de 2011. 148 http://www.semana.com/noticias-justicia/espera-colombia-frente-corte-penal-internacional/130680. aspx consultado por última vez noviembre 23 de 2010.

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Justicia y Paz fue una herramienta del gobierno para dejar de investigar delitos, y que la utilización de herramientas como la extradición o el principio de oportunidad, demuestra la intención del Estado de evadir su responsabilidad de investigar. Serian este tipo de aspectos los que deben ser revisados a la luz de dicha causal. Al respecto, si bien existen dudas sobre la intencionalidad del gobierno para abordar estos temas, la interactividad entre las distintas ramas del poder en Colombia permitiría concluir que no existe mérito para considerar una intencionalidad del Estado Colombiano en su conjunto para evadir las investigaciones. Casos como la reciente sentencia de inconstitucionalidad para aplicar el principio de oportunidad o las recientes decisiones de la Corte Suprema, que niega la extradición de algunas personas vinculadas a procesos de Justicia y Paz (condicionándolas al esclarecimiento de la verdad), demuestran que la dinámica institucional está encaminada a cumplir con las obligaciones de investigar y evitar la inactividad del aparato judicial frente a dichos casos. 149 En el caso específico de la extradición, podemos afirmar que, pese a que constituye dificultades operativas150, que han entorpecido el proceso, no impide la participación de los extraditados en Justicia y Paz que no deja de ser voluntaria. A la fecha ningún postulado ha sido excluido de justicia y paz por la extradición 151. Por su parte, pese a que la Ley 1312 de 2010 excluía la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a aquellas personas vinculadas a graves infracciones al DIH, la Corte Constitucional declaro inexequible su aplicación para el caso de desmovilizados. Con lo anterior, podemos concluir que no existe en el marco de la Ley de Justicia y paz una inactividad normativa o fáctica por parte del Estado Colombiano y que por el contrario, las decisiones judiciales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

149

Ver argumentos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal EXT.N* 32786 sobre el concepto de extradición del ciudadano Daniel Rendón Herrera alias Don Mario. Del 17 de marzo de 2010. 150 Al respecto la Corte Interamericana mediante resolución del 8 de julio de 2009 sobre la supervisión de cumplimiento de la sentencia sobre la masacre de manirían da cuenta de las dificultades operativas q ue ha conllevado la extradición de los jefes paramilitares. Sobre el balance de participación de los extraditados en justicia y paz ver artículo denominado “La mayoría ha confesado menos hechos en justicia y paz, tras el envío a EE.UU. El Tiempo.com.13 de mayo 2011.Consultado por última vez junio 10 de 2011. 151 Según informe de la Fiscalía General de la Nación a diciembre de 2009, solo Salvatore Mancuso había realizado 10 versiones libres después de la extradición, que incluyen 477 hechos confesados y 1.148 víctimas vinculadas.

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Justicia han asumido un rol ampliamente garantista de los derechos de las víctimas, aun mas allá de los mismos estándares internacionales. b) Falta de Voluntad para investigar . La falta de voluntad de un Estado debe ser analizada desde 3 ámbitos: el propósito de sustraer a un individuo de la responsabilidad penal, la demora injustificada o la falta de independencia. Frente al primer aspecto de análisis, el término exige la valoración subjetiva de la intención del Estado de evitar la persecución penal de un individuo. Pese a existir fuertes cuestionamientos sobre la intencionalidad del ejecutivo para sustraer a ciertos individuos de la responsabilidad penal 152, es claro que el análisis que realizaría el Fiscal de la Corte debe cobijar al Estado en su conjunto, que como ya se expresó anteriormente ha demostrado independencia entre sus ramas. Lo anterior nos permitiría afirmar que la evaluación del fiscal debe conducir a que existe una intención de sustraer la competencia penal del Estado en su conjunto o que siendo la intención de un solo órgano, como por ejemplo el ejecutivo, este tenga la capacidad de impedir o frustrar toda

investigación.153 Por último y en cuanto a la pena alternativa, no puede

considerarse de ella la intención de sustraer a la persona de la acción penal, toda vez que el procedimiento de Justicia y Paz no extingue la acción en la vía ordinaria y está supeditada al cumplimiento de los requisitos de confesión total de los hechos entre otros. En cuanto a la demora injustificada, este aspecto entraña un análisis mayor, y va a depender de la interpretación del fiscal frente a los términos de duración de los procesos. En el marco de la Ley de Justicia y Paz, luego de casi 6 años de investigación y juzgamiento, solo se han producido 2 sentencias 154 Esto sin tener en cuenta, que muchos de los delitos imputados habían ocurrido años atrás y en muchos de los casos el mismo Estado no tenía conocimiento de ellos o no había adelantado o culminado investigaciones por la vía ordinaria. Al respecto, también es pertinente lo sostenido por

152

Críticas a procedimientos penales militares, extradición, principio de oportunidad. Al respecto ver AMBOS Kai, Procedimiento de la Ley de Justicia y paz (Ley 975 de 2005) y el Derecho Penal Internacional. GTZ. 2010. Pág. 182 154 En el caso de Wilson Salazar la Corte Suprema suspendió la pena alternativa y el caso contra Diego Cobo Téllez solo este año se resolvió la apelación de segunda instancia. 153

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la Corte Interamericana de DDHH, frente a la demora injustificada de los procesos, a los cuales suman los términos de los procesos vía Ley de Justicia y Paz155. En estos términos, y pese a la complejidad que revisten los procesos de Justicia y Paz en cuanto al número de actores, de hechos investigados, y la obligatoriedad de su estudio sistemático, es la valoración individual de los hechos que realice el Fiscal de la Corte, lo que va determinar, en el caso concreto, la admisibilidad de un asunto por demora injustificada. No hay que perder de vista que la Corte Penal Internacional, por instrucción clara del Estatuto de Roma, solo puede seleccionar las más graves violaciones, por lo que va a quedar a cargo de la Fiscalía, la interpretación de este requerimiento, a la luz del caso Colombiano. Por último, con respecto a la evaluación de imparcialidad e independencia, es importante destacar que la Ley de Justicia y Paz, no solo fue objeto de innumerables debates dentro del legislativo, sino que contó con la intervención y participación de sectores de las demás ramas del poder en Colombia, al igual que ha sido objeto de control de constitucionalidad, lo que permite deducir, que en principio no se puede presumir una limitación a la imparcialidad con que son adelantadas las investigaciones de graves violaciones de derechos humanos en el marco de la Ley de Justicia y Paz. La ley establece una etapa administrativa y otra judicial independiente, que garantiza la independencia de dichas instancias; De igual forma, la interpretación de la Ley al igual que su control Constitucional son desarrollados con independencia por los órganos competentes. 156

C) Incapacidad del Estado . De conformidad al mismo artículo 17.3, la incapacidad implica la imposibilidad del Estado de hacer comparecer al acusado, de disponer de las pruebas y los testimonios necesarios, o su limitación para de llevar a cabo el juicio. Para el caso colombiano y pese a los índices tan altos de impunidad 157 no se puede hablar de la inexistencia de un sistema de justicia nacional o del colapso total o 155

Al respecto, es menester tener en cuenta que la Corte Penal Internacional ha venido desarrollando los criterios de priorización en la selección de casos, teniendo en cuenta su ámbito de competencia que limita su actuar a las violaciones que comporten mayor gravedad. 156 Como ejemplo podemos ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que limita la posibilidad del Ejecutivo de solicitar la Exclusión de los procesos de Justicia y Paz, y aquella del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá frente a la reparación económica y simbólica de las víctimas a cargo del Fondo de Reparación a Victimas. 157 www.laopinion.com.co  –  ONU DENUNCIA TASA DE IMPUNIDAD DEL 98.5 DE LAS FUERZAS ARMADAS EN COLOMBIA. 27 de mayo de 2010. (consultado por última vez 1 de febrero de 2011)

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sustancial del sistema penal. Al respecto, la interpretación realizada por la Corte Constitucional frente al art. 17.3 determina que la expresión otras razones, obedece a la ausencia evidente de condiciones objetivas, necesarias para llevar a cabo el juicio. En el caso específico de la Ley de Justicia y Paz, el Estado ha desarrollado todo un andamiaje para el desarrollo de los procesos que no solo cobija a la rama judicial sino entidades del Ministerio público, del gobierno o mixtas como la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, que tienen presencia en todo el territorio nacional y que vienen desarrollando acciones complementarias y de apoyo a la labor judicial, lo que desvirtúa la inexistencia o colapso del sistema. De acuerdo a las cifras oficiales en el marco de la Ley de Justicia y Paz a junio 30 de 2010 se habían iniciado 2.431 versiones libres de las cuales 1514 habían sido concluidas; que han esclarecido más de 60.000 hechos delictivos y se han remitido más de 300 casos para ser investigados por la vía ordinaria158 Sin embargo, nada descarta la posibilidad de interpretación de la Corte de esta incapacidad como lo ha realizado la Corte Interamericana, frente a la existencia de un recurso judicial efectivo para los casos concretos, que como se expresó anteriormente va a depender de la interpretación realizada por el Fiscal de la Corte Penal al evaluar los casos sometidos a su estudio.

158

Ver informe “5 años de la Ley de Justicia y Paz” Informe Interinstitucional. 2010.

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CAPITULO 4 APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL Se pretende en el presente capítulo, con base en los análisis elaborados en los capítulos precedentes, establecer cuáles son aquellas características del desarrollo de la justicia transicional en Colombia que han generado una contribución a la consolidación del concepto a nivel internacional. Entendemos como aportes, aquellos elementos fruto de la adaptación de los parámetros internacionales a las condiciones propias del contexto colombiano y, que se constituyen en objeto de análisis a nivel internacional.

4.1 LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS VIGENTES Pese a considerar que el caso Colombiano corresponde a la aplicación de la justicia transicional, la aplicación del concepto ha planteado la discusión sobre la pertinencia, retos y riesgos de aplicar herramientas propias de las sociedades que han salido de un conflicto para ser aplicadas a proceso parciales o donde permanece la situación de violencia. Con la proliferación de normas y decisiones judiciales que legitiman el proceso y la utilización de este tipo de medidas al caso colombiano, crecen los interrogantes frente a la necesidad de afrontar los riesgos de continuar en medio de un conflicto, principalmente en lo que atañe a la seguridad de las víctimas y otros intervinientes en el proceso en busca de la verdad de los hechos atroces del pasado. Al respecto no hay que perder de vista que gran parte de los procesos de paz en el mundo son seguidos de grandes expresiones de violencia 159. La experiencia en Centro América que introdujo la justicia transicional en situaciones de negociaciones políticas y procesos de paz para poner fin a conflictos, se caracterizó por hechos violentos durante las negociaciones y significaron un tema en la agenda de negociación. 160 En el 159

Según Heidi Hudson en “La violencia de la construcc ión de la Paz neoliberal en África”, casi la mitad de los acuerdos de paz fracasan durante los primeros 5 años de su aplicación. Consultado en Relaciones Internacionales N.16 febrero de 2011.GERE UAM 160 BECHARA Gómez Eduardo. “Verdad, Justicia y Reparación en Contextos de Conflictos Armados   Internos. La experiencia de América Central”. En Justicia transicional: modelos y Experiencias Internacionales, a propósito de la ley de justicia y paz. Universidad Externado de Colombia.2007.

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caso del Salvador por ejemplo , “ El fin de la guerra no implicó una disminución en los índices de violencia: mientras que alrededor de 6.250 personas murieron anualmente  por causa de la guerra, en el período de la posguerra, los homicidios ascendieron de 8.019 en 1996 a 8.281 en 1998 ubicando a El Salvador como el país más violento de  América Latina, aun por encima de Colombia”

161

.

Según Javier Meléndez, analista de seguridad nicaragüense, el vertiginoso aumento en las tasas de homicidios en Centro América, más allá del papel del narcotráfico, se debe a “una situación de posguerra que dejo miles de hombres con capacidad letal sin opciones de reinserción ”.162 A lo anterior, se suma la debilidad crónica de las

instituciones para hacer frente a la violencia en contextos de transición. Esta realidad, confirma la necesidad de implementar medidas propias de la justicia transicional, pero teniendo en cuenta los factores locales que afectan la legitimidad de las medidas transicionales escogidas. El imperativo de respetar los estándares de verdad,  justicia y reparación integral tiene que ver con la conexidad que existe entre la justicia transicional y otras obligaciones internacionales, contenidas en el derecho internacional humanitario, derecho penal internacional y los derechos humanos. En este sentido, los Estados están en la obligación de cumplir con los elementos de verdad, justicia y reparación integral, independiente de considerase dentro de un proceso de justicia transicional. Es así que, dichas obligaciones deben cumplirse independientemente de que haya un conflicto o no. Los derechos de las víctimas no pueden esperar a que las circunstancias de violencia cesen para que el Estado asuma su responsabilidad y establezca medidas para investigar las conductas atroces y propender por la protección de los derechos de sus víctimas. La situación colombiana demuestra que debe darse especial énfasis a las garantías de no repetición, que permitan la consecución de los demás elementos como son la verdad, la  justicia y la reparación integral. Acciones como las propuestas en el capítulo segundo,

161

VESGA Natalia. Una Sociedad en Armas. El Post Conflicto en el Salvador. Grupo de Trabajo sobre el Post Conflicto. Fundación Ideas para la Paz. Universidad de los Andes. Consultado en www.ideaspaz.org/proyecto01. Última visita 25 de abril de 2011. 162 Citado por revista Semana. En artículo “Inundados de violencia”. Edición 1520. 20 de junio de 2011.Consultado por última vez el 22 de junio de 2011.

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frente a la restitución de tierras y la consecución de la verdad son esenciales para lograr la efectividad del proceso y por lo tanto, la legitimidad de las medidas transicionales163. En este sentido, la lucha contra la impunidad, el fortalecimiento institucional (principalmente del sistema judicial), al igual que la construcción de un eficaz plan de reinserción, son elementos claves para el éxito de cualquier medida que se pretenda implementar. Otro problema relacionado que enfrenta el Estado Colombiano al asumir la justicia transicional, se relaciona con su aplicación a procesos de paz parciales que no cobijan a todos los actores ni fuentes de violencia. Como se analizó en el capítulo II, el panorama frente a futuras negociaciones o procesos de paz con grupos armados vigentes es aún incierto; se habla de reformar la Ley de Justicia y Paz para que permita en igual condiciones la aplicación a nuevas desmovilizaciones y para que cobije miembros de la fuerza pública para ser beneficiarios de las medidas que contempla dicha ley, al igual que se habla de un nuevo marco o estatuto de negociaciones en el marco de justicia transicional. Lo cierto es, que hasta la fecha no existe una propuesta única, clara que permita vislumbrar la posición del gobierno en este sentido 164. Sin embargo, con la promulgación de la actual Ley de Víctimas y Restitución de Tierras aprobada el pasado 10 de junio del 2011, se prevé una aparente superación frente a uno de los inconvenientes que presenta esta aplicación parcial del concepto de justicia transicional y que se refiere a la discriminación de las víctimas para el acceso a los programas y medidas transicionales. Los artículos 2 y 3 de dicha ley muestran un avance frente a la limitación que traía consigo la Ley 975 de 2005 al no contemplar expresamente medidas para otras víctimas de grupos armados o la fuerza pública no vinculados al proceso penal especial. Podemos concluir, que si bien la aplicación de la teoría de justicia transicional a conflictos vigentes no es un aporte exclusivo del caso colombiano, toda vez que como vimos, obedece a una extensión del discurso globalizado, su aplicación en el contexto 163

Supra 2.8 pág. 48 “Como reparar en medio del Conflicto” Supra 2.7 pág. 44 . “La justicia transicional. Un mecanismo idóneo para poner fin a medio siglo de confrontación armada?” 164

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nacional si es observado internacionalmente para evaluar la pertinencia y efectividad de sus medidas. Dicha efectividad y realización de objetivos va a depender por un lado, de la voluntad política sustentada en una verdadera política de Estado en la materia y de la capacidad institucional para superar aquellas debilidades, que no solo han permitido sino promovido la existencia de la situación actual de criminalidad, violencia y subversión.

4.2 LA

UTILIZACIÓN

DE

MECANISMOS

ORDINARIOS

PARA

AFRONTAR LOS RETOS DE LA TRANSICIÓN Un segundo aspecto que se considera de vital trascendencia en el análisis del caso Colombiano y su incursión en la justicia transicional, se refiere a la escogencia de mecanismos ordinarios para garantizar los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Al referirnos a mecanismos ordinarios hacemos alusión a dos aspectos principalmente. En primer lugar, la Ley de Justicia y Paz desarrolló un procedimiento judicial, que si bien es especial, se enmarca dentro del sistema penal acusatorio colombiano165. Como se desarrollara a continuación, este aspecto ha traído consigo un debate conceptual y práctico sobre el ámbito de aplicación de las medidas que se establecen judicialmente y los límites que el sistema judicial le impone a la  justicia transicional. En segundo lugar, se abordara el contenido de ciertas medidas y el carácter en que son aplicadas. En este sentido, el cómo se integran medidas de asistencia humanitaria, aquellas de reparación y los servicios sociales, bajo qué título se entregan unas y otras (por solidaridad, responsabilidad o deber de garantías), ha hecho del caso Colombiano una fuente conceptual importante frente a los límites y efectividad para lograr los objetivos que busca mediante los estándares desarrollados hasta la fecha.

4.2.1. La reparación ante el proceso penal de Justicia y Paz Frente a este primer aspecto la Ley 975 de 2005, estableció un proceso judicial penal especial que supedita la aplicación de una pena alternativa a la garantía de los derechos 165

Sobre las diferencias del procedimiento de justicia y paz y el procedimiento penal ver radicado 30955 del 9 de febrero de 2009. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. M.P José Leónidas Bustos Martínez.

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en cabeza de las víctimas a la reparación. De igual forma, se faculta a las autoridades  judiciales competentes para fijar la reparación individual y colectiva166 y se establecen los derechos a la indemnización (artículo 44), restitución (artículo 46), rehabilitación (artículo 47), satisfacción y garantías de no repetición (artículo 48). En la práctica, el fallo de la Sala de Justicia y paz del Tribunal Superior de Bogotá del 29 de junio de 2010 contra Edward Cobos Téllez y Uber Enrique Baquez Martínez, se topó con la dificultad de establecer las medidas tendientes a lograr la reparación de las víctimas desde las pretensiones interpuestas y la forma de vincular al Estado frente a las medidas de carácter Colectivo. Basándose en la facultad que otorgan las normas antes citadas y en el marco de la justicia transicional, decidió en primer lugar, establecer una fórmula para tasar los daños y perjuicios basada en el principio de equidad y en segundo lugar, vinculó al Estado a través de sus instituciones nacionales y locales con obligaciones puntuales esencialmente de carácter social para el restablecimiento de derechos. Frente a la utilización del principio de equidad adujo lo masivo de las violaciones, las dificultades probatorias y la capacidad presupuestal; todo lo anterior con base en la   justicia transicional y fallos contra Colombia por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En contraposición de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver la apelación, desvirtuó la posibilidad de acudir a criterios de equidad sustentado en los artículos 29, 229, 230 de la Constitución política y el artículo 2341 del Código Civil, que fundamenta la responsabilidad civil extracontractual en el país. También sustentó su decisión en diversas sentencias constitucionales referidas a los derechos de las victimas dentro del proceso penal.167 Al respecto, establece que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la equidad es simplemente un criterio auxiliar que debe ser utilizado excepcionalmente. Considera la Corte que el legislador estableció en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, un procedimiento claro para la participación de la víctima a través del incidente de reparación, lo que se constituye en una regulación específica de carácter controversial entre la víctima y el postulado para lograr la cuantificación de la reparación. 166 167

Artículos 8, 43,45 y 15 del decreto 3391 de 2006. Entre esas sentencias se encuentran:C-412 de 1993, C- 554 de 2001 y C 1149 del mismo año.

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Si bien no desconoce las dificultades probatorias que eso conlleva, propone afinar criterios de ponderación probatoria, flexibilizando las reglas de apreciación de pruebas y aplicando mecanismos como los hechos notorios y declaraciones juramentadas. A su vez, considera que la aplicación de pleno derecho bajo el sistema penal colombiano y basada en el imperio de la ley para garantizar los derechos judiciales de las víctimas a ser reparados de acuerdo al daño causado, no se opone a la obtención de pagos menores en razón de los escasos recursos, pero como medida temporal y no estableciendo facultades ilimitadas al juez para establecer en equidad los montos indemnizatorios, basado en la insuficiencia presupuestal. Frente a la vinculación del Estado en la sentencia con obligaciones puntuales para la reparación colectiva, las garantías de no repetición y las medidas de satisfacción, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala de Casación Penal, establece que el Estado no puede ser vinculado al proceso de Justicia y Paz toda vez que no es parte del mismo en el marco de la Ley 975, que solo se remite bajo el postulado de complementariedad a las Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal. Afirma que el juez penal no puede bajo ninguna circunstancia arrogarse funciones que constitucionalmente no le han sido conferidas y que el Estado solo tiene una obligación subsidiaria frente a la reparación, cuyo principal responsable son los victimarios. Por lo tanto, la Corte modifica la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia cambiando el término en las obligaciones para el Estado por EXORTO. Frente a los términos o plazos dados estableció que los mismos deben ser razonables. Por último considera, que la reparación por vía administrativa inicialmente asumida por el Estado, puede resultar más adecuada para asegurar la indemnización e inclusive la restitución, en tanto, que la vía judicial ofrece mejores resultados para la rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Lo anterior, permite preguntarnos si la utilización de mecanismos ordinarios como la consecución de procesos judiciales, tales como los aplicados en Colombia, permite alcanzar los objetivos que busca la justicia transicional por lo menos en lo que se 88

refieren a la ágil y masiva reparación a las víctimas168. De igual forma, se pone en tela de juicio la efectividad de dichos mecanismos para el logro de la reparación integral, teniendo en cuenta, que muchas de las medidas que permiten la integralidad solo pueden estar en cabeza del Estado como la de garantizar el retorno de las víctimas y restituir a las mismas ciertos derechos cuya garantía está en cabeza del Estado.

4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparación Las medidas de justicia transicional no pueden dejar de lado las circunstancias sociales políticas y económicas del territorio donde pretenden aplicarse. Es así, que un Estado como el de Colombia 169, requiere adaptar los preceptos de justicia transicional a dichas condiciones o características. En este sentido Colombia presenta unas características puntuales: se encuentra en medio del conflicto, y su sociedad afronta grandes deficiencias en materia de igualdad social, acceso a servicios básicos, y acceso a la justicia entre otros. Si bien estos elementos no son el origen mismo del conflicto que es catalogado como ideológico, sí es importante tener en cuenta que dichas desigualdades han tenido un impacto importante en el desarrollo y prolongación del conflicto. Sin detenerse mucho en este aspecto para sustentar esta tesis es importante hacer alusión a: 1. En la historia del país, las reivindicaciones de derechos ha sido contenido y

objeto de los diversos acuerdos de paz luego de largos periodos de confrontación. Varias de las reivindicaciones de los grupos de guerrillas del pasado, eran de carácter social, solo para enunciar algunas de ellas, en el proceso de paz de las guerrillas en tiempo de Rojas Pinilla exigían para su desmovilización la construcción de escuelas, acceso a servicios de salud, empleos de las personas de la regiones y un programa de restitución de tierras. En tiempos de Belisario

Betancourt se firmaron acuerdos de paz parciales, donde las FARC exigían para 168

Otros grandes inconvenientes surgen frente al acceso a la justicia dado el lento avance de los pro cesos penales y el mínimo número de sentencias. 169 El cual no solo se caracteriza por la permanencia del conflicto, sino por la influencia de otros factores que limitan el éxito de la aplicación de medidas de esta índole, como la desigualdad social, la impunidad, y los niveles de pobreza.

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el cese de actividades velicas entre otros, realización de reformas sociales y una reforma agraria. Algunas de dichas pretensiones se llevaron a cabo haciéndose entregas de tierras y reivindicaciones sociales. 2. Pese a lograrse avances en la declaración de derechos, muchos de ellos no se

han logrado materializar y lograr su goce efectivo. Pese a que Colombia cuenta con un amplio desarrollo normativo en declaración de derechos humanos sociales, la efectividad de los derechos no se ha logrado en igual proporción. Los niveles de pobreza, desigualdad y acceso a servicios básicos y justicia siguen siendo de los más altos en América Latina. Muchas de las promesas que se plasmaron en los procesos de paz del pasado se incumplieron dando origen a desmovilizaciones parciales, continuidad y transformación de las formas de violencia. Aunque en la actualidad el conflicto ha asumido nuevas características: llegada de nuevos actores y carácter predominantemente delictivo de las fuerzas velicas, en Colombia: a. Colombia y el de acuerdo al coeficiente Gini (0.58) es la 4 nación en el mundo en inequidad o desigualdad170. b. Grado de impunidad que supera el 90% 171 c. En Colombia a 2009 habían 20.464.880 de pobres, con un índice de pobreza del 45.5% por ingresos. 172 En eses sentido, un estudio que permita analizar los puntos de encuentro entre el desarrollo de políticas públicas y aquellas de la justicia transicional se vuelve obligatorio, no solo como lo exprese anteriormente, porque el conflicto colombiano tiene fuertes ingredientes de desigualdad social y subdesarrollo, sino porque cualquier programa de paz debe tener en cuenta en su planeación e implementación, las características propias de la población objeto de las mismas, que en el caso colombiano

170

http://www.semana.com/nacion/desigualdad-extrema/153207-3.aspx. consultado por última vez mayo 23 de 2011. 171 Un estudio completo sobre la impunidad en el país se encuentra en “Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal oral acusatorio en Colombia”. Luis Hernando Barreto Nieto, Sneider Rivera. Ministerio del Interior yd e Justicia 2009. 172 http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/LinkClick.aspx?fileticket=xy-YRiHRbrM%3d&tabid=337. Última visita 8 de junio 2011.

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más del 10 por ciento de su población ha padecido algún tipo de victimización, en condiciones sociales excluyentes. Es así, que dichos programas deben ir acompañados de medidas tendientes a lograr la rehabilitación no solo individual sino, del tejido social en las zonas objeto de intervención. La sinergia entre desarrollo y paz se convierte así, en la herramienta que permite la transición de toda una sociedad de la guerra a la paz, la pasificación de sus relaciones y el disfrute efectivo de los derechos ciudadanos. Es importante aclarar, que si bien no se debe confundir la reparación con la atención humanitaria ni con las políticas sociales del Estado, es imperativo articular sus contenidos para lograr la integralidad en la intervención del Estado y la efectividad de las medidas transicionales.173 Para Rodrigo Uprimny y Maria Paula Saffon, la perspectiva netamente restitutiva de las reparaciones, en la medida que debe ser integral y proporcional, en sociedades caracterizadas por ser excluyentes y desiguales, resulta limitada al pretender devolver a las víctimas a una situación de vulnerabilidad y carencias. 174 En este contexto surge el concepto de “reparaciones transformadoras ”, que más allá de devolver a las víctimas a

la situación anterior, pretende “ transformar las relaciones de subordinación y exclusión social que se encuentran en el origen del conflicto que busca ser superado y que en todo caso aparecen inicuas desde una perspectiva de justicia distributiva ”175

Autores como Francisco Cortes Rodas 176 afirman que el objetivo de la justicia transicional se encuentra exclusivamente restringido a la rehabilitación de las víctimas

173

La Corte Constitucional en su sentencia T-085 de 2009, ha precisado que a pesar de los esfuerzos de establecer medidas de atención y reparación a las víctimas de la violencia por parte del Gobierno Nacional, éstos no han logrado diferenciar de manera clara medidas de asistencia humanitaria, programas de política social y medidas específicas de reparación integral, y además establecen diferencias no  justificadas entre la población en situación de desplazamiento y otras víctimas de la violencia armada . 174 UPRINMY Rodrigo y Saffon María Paula. “ Reparaciones Transformadoras, justicia restributiva y  profundización democrática”. Reparara en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. ICTJ. DeJusticia.2009. 175 Ibídem. 176 CORTES Rodas Francisco, “Los derechos de las víctimas de la violencia política a la verdad, la reparación y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en América Latina ”. En aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/estudiospoliticos/article. Consultado abril 2011.

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“políticas”, y no la reconstrucción total de la sociedad, ni la restructuración de grandes injusticias sociales del pasado. Si bien una política de reparaciones debe tender a la superación de la condición de víctima y en principio, los servicios sociales no son un elemento constitutivo de reparación, en la práctica una verdadera transformación solo se logra con la minimización de los factores de riesgo que profundizan los efectos del conflicto y que inciden en las causas de victimización. El conflicto colombiano se caracteriza por la confluencia de múltiples actores e intereses que ha afectado los derechos de más del 10 por ciento de la población, en su gran mayoría ajenos a las fuerzas en conflicto y parte de la sociedad civil; la pugna por el control territorial y la falta de presencia del Estado han permitido que gran parte de la población victima lo sea por sus condiciones de vulnerabilidad, (la mayor parte de victimización ocurre en lo rural y existe especiales condiciones como la relación a la tierra). No se puede desconocer la necesidad de establecer mecanismos que no solo permitan la reparación integral de las victimas sino, que contribuyan al equilibrio y disminución de la brecha de desigualdad que enfrenta el país, al igual que propendan por el desarrollo. 177 De otra parte, en Colombia se habla de más de 8 millones de hectáreas despojadas mediante violencia, lo que afecta en sus diversas modalidades a más de 700 mil familias. En este sentido, una meta para erradicar la pobreza como lo es generar acceso a la tierra y elevar niveles de empleo productivo, no pueden llevarse a cabo sin estar acompañado de una política clara de restitución y retorno. A su vez, cualquier política de justicia transicional que tenga la finalidad de restituir a las victimas sus tierras y demás bienes, debe venir acompañada de estrategias que tengan como finalidad combatir la pobreza, no solo llevar a las víctimas a su estado anterior a la victimización, que en gran parte de los casos ya eran pobres, sino a través de la restitución de sus derechos se establezcan medidas para mejorar sus condiciones de vida, a través de la reconstrucción de su proyecto de vida. 177

Ponencia “La declaración del Milenio y la Justicia Transicional en Colombia”. Heidi Abuchaibe. Encuentro - En la Ruta de la Declaración del Milenio-. Universidad Externado de Colombia. abril de 2011.

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En las tipologías de victimización más comunes en Colombia como el desplazamiento forzado, no se puede concebir su reparación si no conllevan a la restitución de sus bienes, el acceso a tierras, acceso a proyectos productivos, empleo, acceso a la educación todos ellos desarrollados por la Corte Constitucional en sentencia T 025 y autos de seguimiento, 001, 002, 004, 005, 007, 008 (Donde se exige dar prioridad en los servicios sociales a esta población por su grado de vulnerabilidad basada en su victimización). Otro claro ejemplo, se puede encontrar en materia de educación. En el marco de un programa de reparación integral, la educación puede apuntar a dos objetivos principales: el goce continuo y pleno del derecho constitucional a la educación (como derecho humano universal), y establecerse como una modalidad de compensación tratándose de beneficios educativos complementarios.178 La victimización puede afectar de 2 formas el derecho a la educación: obligando a la víctima a no continuar o pese a continuar generando el fracaso en su efectividad. En el caso de no haber estado vinculado al sistema educativo, la educación se convierte en una herramienta esencial para la construcción de su proyecto de vida, a través de la ampliación de oportunidades. En este sentido, el acceso a la educación es una obligación del Estado que en un principio no constituye reparación, pero la victimización genera un alto riesgo de fracaso en su continuidad. Es así como, un programa de reparación integral debe constar no solo del elemento sustitutivo, de devolver la educación a quien tuvo que suspenderla con ocasión a la victimización, sino como elemento compensatorio a través de un sistema de seguimiento y apoyo para atender los factores de riesgo social y mediante medidas educativas complementarias. Paradójicamente, el fenómeno del desplazamiento ha mejorado la asistencia escolar para niños entre 7 y 11 años (pasando de 48.4 a 81.5%) y por el contrario ha disminuido en jóvenes de 12 a 17 (Que paso de 74.3 a 68.2). Esto se explica porque el sistema

178

VILLA ARCILA Leonardo, “ Reparaciones en y a través de la educación par a las víctimas de graves violaciones de los der echos humanos”. Tareas Pendientes. ICTJ 2010

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educativo urbano es el principal receptor de la población desplazada pero que esta oferta es más limitada frente a la educación secundaria179. Así las cosas, de no preverse en el marco de la política de restitución y retorno la cobertura en acceso a la educación primaria de la forma que se está realizando por las ciudades receptoras, el impacto frente a la continuidad y cobertura sería negativo. El anterior análisis nos permite concluir exaltando la importancia de establecer medidas reparadoras en el contexto de la política de justicia transicional que adelanta el Estado Colombiano, con un claro contenido social, la cual podría contribuir notablemente en la consecución de avances en los niveles de desarrollo y desigualdad que afecta al Estado colombiano.

4.3 CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA LOCAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL Un último aspecto a considerar en el presente capítulo, se refiere a como la  jurisprudencia local (colombiana e interamericana) ha contribuido a la consolidación de fuentes de derecho que fortalecen los parámetros o estándares de reparación en contextos de graves violaciones a los derechos humanos. En el ámbito internacional vemos en primer lugar, como la normatividad internacional, y específicamente del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos así como el Derecho Penal Internacional han venido moldeando las capacidades de las sociedades o Estados, al aplicar mecanismos excepcionales para afrontar sus transiciones internas ya sea a la democracia, afrontar conflictos o hacer frente a las graves violaciones de Derechos Humanos. En el caso colombiano, el desarrollo jurisprudencial se ha caracterizado por su riqueza en cuanto a la incorporación de dichos instrumentos internacionales, su adopción e interpretación a la luz de la normatividad interna y especialmente aquella de justicia transicional. 180

179

Ibidem. Importantes pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia en materia de reparaciones y la incorporación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. 180

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En el marco de la jurisprudencia interamericana pudimos apreciar en el capítulo III del presente trabajo, la creación de unos estándares en materia de derechos humanos, que obligan a los países partes de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y que por lo tanto limitan la capacidad de escogencia de medidas transicionales. Entendiendo por estándares aquellos parámetros o pautas establecidos, mediante consensos de la comunidad internacional para afrontar a la impunidad y defender los derechos de las víctimas, se puso freno a la consolidación de una costumbre en construcción. Dicha costumbre expresada principalmente en la utilización reiterada de mecanismos como las amnistías o perdones que caracterizaron en especial a América Latina en los años 80s y 90s, ha sido limitada por la consolidación de dichos estándares, que de la forma utilizada por la Corte Interamericana, no hay duda que se constituyen como norma jurídica de obligatorio cumplimiento.181 La limitante consiste en primer lugar, en proscribir toda aplicación generalizada de dichas medidas frente a graves violaciones de los derechos humanos, y la imposibilidad de desconocer los derechos de las victimas inclusive en casos de transición182. Frente a la obligatoriedad en la aplicación de dichos estándares, la Misma Corte Interamericana los ha utilizado como obligaciones puntuales para los estados partes a la vez, que como parámetros de evaluación y análisis. Un claro ejemplo de lo anterior se ve en el caso la Cantuta contra Perú, donde la Corte no solo evalúa el comportamiento del Estado a partir de las obligaciones plasmadas en la Convención, sino de los estándares de competencia, independencia e imparcialidad. Otro ejemplo claro donde la Corte expresa la obligatoriedad de observar y tener en cuenta los estándares de la Corte Interamericana es el caso de la Rochela contra Colombia, donde se refiere a la obligación del Estado Colombiano de reparar de forma directa y principal las violaciones, de acuerdo a los estándares de atribución de

181

Esta obligatoriedad surge de la responsabilidad internacional que implica su incumplimiento. Supra 3.2 pag.64 “ La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Estándares de Verdad, Justicia y Reparación” 182

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responsabilidad internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de esa Corte.183 Por último, en el caso de la Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, la Corte al resolver las excepciones preliminares, hace referencia puntual a la entonces vigente ley 1312 de 2009 que permitía la aplicación del principio de oportunidad a miembros de grupos armados desmovilizados frente a los delitos de pertenencia que no hubiesen cometido delitos de lesa humanidad. Frente a una eventual aplicación de dicha Ley la Corte afirma que “(…)  ya ha constatado que este tipo de disposiciones normativas puede ser insuficiente si no se da en forma concomitante una verificación rigurosa por parte de las autoridades encargadas de las investigaciones, o del Ministerio Público, de tales aseveraciones (…)”

184

En el contexto nacional, y mediante el término de “bloque de constitucionalidad” se hace honor a la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República, que reconozca los derechos humanos y prohíban su limitación en los estados de excepción. (Artículo 93 de la Constitución Política). La Corte Constitucional en sentencia 225 de 18 de mayo de 1995, define bloque de Constitucionalidad en los siguientes términos: “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas que, sin

aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como   parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la  propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu ”

183

Caso de la Masacre de la Rochela contra Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sección V, Serie C No. 216. Nota de pie de página No. 316. 184

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Son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional que en materia de derechos de las víctimas y el alcance de la Ley de Justicia y Paz, se ha remitido a la  jurisprudencia internacional. Al respecto es importante destacar la referencia realizada en la sentencia T 821 de 2007 frente al contenido mínimo de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación en los siguiente términos: „  Adicionalmente, se trata de derechos que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carácter de derechos fundamentales ..”185.

De igual forma y acogiéndose al bloque de constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, dejo claro que la labor de la Fiscalía, en las diferentes etapas de su competencia (investigación, verificación y adecuación típica de la conducta) debe estar orientada por esos principios y mandatos superiores 186. Al referirse a los beneficios jurídicos incorporados en la Ley 975 de 2005 para la reintegración de grupos armados al margen de la Ley, la Corte hace énfasis en que los mismos están enmarcados en la justicia transicional cuya interpretación „no se satisface con los criterios interpretativos convencionales, sino que se nutre de los principios y valores constitucionales imbricados en tratados internacionales que propenden por  debilitar el conflicto en aras de alcanzar el derecho a la paz, pero que también busca enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario mediante el esclarecimiento de la verdad ”187 .

En cuanto a la garantía de los derechos de las víctimas, la Corte Suprema ha incorporado en sus pronunciamientos, instrumentos internacionales como el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y se ha referido a decisiones de instancias internacionales como la Corte Interamericana, el Comité internacional de las Naciones Unidas y la Corte Penal Internacional para 185

Sentencia T-821 de 2007, MP, Catalina Botero Díaz, considerando 44. Radicado 31539 del 31 de Julio de 2009 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. M.P Dr. Augusto Ibáñez Guzmán. 187 Radicado 26154 del 19 de octubre de 2006. Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. M.P Dr. Julio E. Socha Salamanca. 186

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interpretar el papel predominante de la víctima dentro del proceso de justicia y paz, con especial énfasis frente a los derechos a la verdad, y acceso a la justicia. Se ha pronunciado sobre el rol predominante de la víctima dentro del procedimiento de   justicia y paz y la prevalencia de los derechos de las victimas frente al debido proceso.188 Dichas referencias al marco internacional le ha permitido a la Corte Suprema y a la Corte Constitucional Colombiana realizar importantes pronunciamientos frente a aspectos como la extradición, la forma de interpretar el procedimiento y la reparación a víctimas. Al respecto es importante destacar la remisión que realiza la Corte Constitucional en su Sentencia 936 del 23 de noviembre de 2010 a los pronunciamientos de la Corte Interamericana para fundamentar la declaratoria de inexequible el numeral 17 del artículo 2 de la Ley 1312 que permitía la aplicación del principio de oportunidad para aquellos desmovilizados que no hubiesen cometido delitos de lesa humanidad. En este sentido, el esfuerzo de la comunidad internacional de establecer unos parámetros o estándares mínimos en materia de lucha contra la impunidad y respeto de los derechos humanos se han consolidado a través del reconocimiento e incorporación de los mismos a las legislaciones internas. El caso colombiano deja clara la prevalencia y obligatoriedad de aquellos con una interpretación ampliamente garantista. Así las cosas, el concepto de justicia transicional actual dista mucho de aquella definición original, que caracterizo los años 80s y 90s, donde los elementos que la componían, se referían más a los objetivos de transición política que buscaban alcanzar, y que en la actualidad son limitados drásticamente por el derecho.

188

Para conocer al detalle los pronunciamientos de la Corte ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. El proceso penal de Justicia y Paz. Compilación de autos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. ICTJ, Asdi 2009.

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CONCLUSIONES UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIÓN Si se toma como referencia los elementos que se establecieron en el capítulo primero: (A. Medidas internacionales o nacionales transitorias. B. Establecidas en circunstancias de conflicto o post conflicto C. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes elementos: verdad, justicia reparación o garantías de no repetición.), el caso colombiano y su aplicación se cataloga como un proceso “estructuralmente” claro de justicia transicional. En cuanto al primer elemento, en el capítulo II pudimos demostrar que si bien Colombia ha tenido una larga experiencia en la utilización de normas y procedimientos excepcionales para hacer frente al conflicto y otros factores de violencia como el narcotráfico, también se pudo demostrar que los mismos no se hicieron en un marco de  justicia transicional. El proceso iniciado en Colombia con la Ley de Justicia y Paz 189 se diferencia de los surgidos en el pasado en Colombia al involucrar todas las ramas del poder público, la participación de la comunidad internacional y al incorporar los derechos de las víctimas en materia de verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición.190 Con anterioridad a la Ley 975 de 2005, estos derechos venían siendo contemplados por la legislación colombiana, pero concebidos en el marco de la justicia retributiva; vemos así que la Constitución de 1991 en su artículo 2, obliga al Estado a adelantar las investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los hechos punibles y propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de bienes jurídicos de particular importancia para la vida en sociedad. De igual forma, el artículo 250 establece e l deber de la fiscalía de “ tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de 189

Es importante dejar claro que la justicia transicional en Colombia no se agota en la Ley de Justicia y paz. Posteriores leyes y programas como la Ley de víctimas y la Ley de desmovilizados vienen a complementar y consolidar dicho proceso. 190 Supra 2.5 “¿Medidas transicionales o legislación permanente?” pag.36.

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los perjuicios ocasionados por el delito”

también se introduce el deber del Estado frente

a la protección y participación de las victimas dentro del proceso penal. 191 A través del presente trabajo, se pudo demostrar que el caso colombiano identifica claramente lo que Ruti Teittel denomina el “estado estable de la J.T”, para reconocer el momento actual de la justicia transicional. Con él, se verifica la especial interrelación de las medidas transicionales con aquellas de la órbita del estado de derecho mismo.192. Para la autora, lo que era visto históricamente como una situación legal asociada a condiciones extraordinarias de post conflicto, actualmente parece más el reflejo de tiempos normales.193 En este sentido, no se logra diferenciar periodos normales de periodos de transición, ni una clara definición de este último término. Existe una creciente utilización del discurso sin la existencia de un claro régimen sucesor. Lo anterior ha permitido la politización del derecho que según Teittel, presenta un cierto grado de concesiones a los estándares del Estado de Derecho y por ende la normalización de la justicia transicional. Muestra de lo anterior es la expansión del discurso de la justicia transicional para fundamentar la lucha contra el terrorismo o para afectar transiciones democráticas, que como el caso español habían prescindido de medidas tendientes a buscar la  judicialización de los diferentes actores en su momento. También bajo su discurso, en la actualidad se pretenden reivindicar derechos políticos, sociales y culturales de grupos étnicos o minorías al interior de Estados sin la existencia de conflictos o verdaderas transiciones de toda una sociedad. En cuanto al caso Colombiano, vemos que no se caracteriza por un cambio de régimen, o un colapso total de las instituciones, lo que para algunos pone en tela de juicio la pertinencia en la aplicación de la justicia transicional. Sin embargo, en el marco de este documento se considera que la aplicación del concepto de justicia transicional, obedece claramente a la nueva concepción de que habla Teittel, en un contexto, de un estado de 191

A su vez, el concepto de victima adquiere rango constitucional. Sentencias C-228 y C- 916 de 2002. TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA.Teittel denomina periodo estable de la JT a la expansión y normalización de la misma, a través de la expansión del derecho de la guerra y del derecho internacional humanitario, siendo utilizada en tiempos de relativa paz así como por la preferencia de un sistema legal internacional. 193 Ibídem. 192

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derecho globalizado. El caso colombiano demuestra la pertinencia de establecer medidas propias de la transición para alcanzar la paz, donde los aspectos a los que se enfrentan los líderes que la impulsan son los mismos que aquellos estados denominados fallidos enfrentan en la búsqueda de un cambio de régimen. Aquí el elemento justicia debe indicar el rompimiento entre el pasado y el futuro por construir; el tránsito de una sociedad hacia unas condiciones más justas, incluyentes y el fortalecimiento de las instituciones para enfrentar las graves violaciones que sufre con ocasión del conflicto armado interno. De otra parte, la creación masiva de instituciones tanto nacionales como internacionales, demuestran el surgimiento de un nuevo sistema de justicia para el postconflicto, multidimensional e integrado. Si bien no podemos hablar de una coherencia absoluta de las distintas instancias, normas y estándares internacionales, se puede concluir, que los procesos transicionales consisten en una interacción entre acciones nacionales e internacionales que garantizan una mayor efectividad a futuro de los derechos de las víctimas. Es así, que en el marco de procesos de paz o de transición a la democracia, no puede desconocerse la obligación internacional contenida en los distintos instrumentos internacionales de investigar, juzgar y condenar las graves violaciones a los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario. La escogencias de instrumentos para la transición por parte de una sociedad, sin desconocer la magnitud política que conlleva, está cada vez más condicionada por el Derecho. Frente a dichas obligaciones, derivadas de los estándares nacionales e internacionales, Colombia enfrenta un reto enorme en la transición que busca; la línea divisoria entre las medidas transicionales y aquellas ordinarias está marcada por interpretaciones aisladas y poco coherentes, que limitan la búsqueda de ese balance entre justicia y paz. Por un lado, el utilizar medidas ordinarias en el ámbito transicional hace del proceso un mecanismo lento e insuficiente. En el caso de las reparaciones a víctimas, dicha balanza se ve más inclinada hacia la imposición de una justicia principalmente retributiva basada en el daño, donde la implantación de un verdadero programa masivo de reparaciones se vislumbra lejos de ser efectivo. 101

El otro gran reto que enfrenta el Estado Colombiano deriva de la necesidad de garantizar la protección de los intervinientes en los procesos de transición, y por lo tanto la no repetición de los hechos. La transición debe dejar de ser parcial y venir acompañada de medidas tendientes a la pacificación del Estado a través del desmantelamiento de los grupos armados que siguen actuando en el territorio nacional, y su reincorporación a la vida civil. De igual forma, es necesario fortalecer los mecanismos contenidos en la Ley 975, aquellos que se busca desarrollar en el marco de la justicia transicional en Colombia como la Ley de Victimas, al igual que aquellos propios de la justicia ordinaria que propenden por la protección de los Derechos Humanos y la eficacia de la justicia. Es por estas circunstancias tan particulares que el caso colombiano es observado detenidamente en el contexto internacional y pone a prueba la efectividad de los lineamientos o directrices en consolidación. El Estado Colombiano, al intentar en un proyecto tan ambicioso, combinar elementos de una justicia retributiva, restaurativa, y de justicia transicional, al intentar investigar todos los delitos cometidos (no solo las más graves violaciones), y buscar la reparación de las victimas basada en el daño efectivo, puede avanzar rápidamente al fracaso del proceso. Lo anterior teniendo en cuenta las deficiencias institucionales con que cuenta el Estado para afrontar un proyecto de esas magnitudes, y la interpretación judicial maximalista de derechos, que puede significar la imposibilidad de cumplirlos. Esto puede implicar la entrada en un laberinto donde los grandes afectados serían las víctimas, el sacrificio seria la paz, y el resultado, la no transición de la sociedad colombiana.

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