ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL El tipo penal, según Manuel Abanto Vásquez, se compone de un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Aunque (como bien advierte el citado autor) ambos aspectos se encuentran en real idad inexorablemente unidos, por motivos pedagógicos y sistemáticos se les suele separar y designar, respectivamente, como tipo objetivo y tipo subjetivo. 1. El tipo objetivo. Cuando se habla de la parte “objetiva” del tipo penal no se quiere significar que sólo se contemplen los objetos del mundo exterior sino que, además, se tienen en cuenta otros elementos que por encontrarse situados fuera de la esfera psíquica del autor pueden comportar una valoración más allá d e lo meramente descriptivo, sin que sea viable, como ya se destacó, separar lo objetivo de lo subjetivo acudiendo a una división formal tajante. Pero antes de proceder al estudio de los elementos que conforman el cariz objetivo de los diversos tipos penales, estimamos necesario advertir que, dado que no todos ellos presentan una estructura idéntica, por cuanto en su composición entran a tallar una serie de consideraciones fácticas y normativas de naturaleza diversa relacionadas a aquello que constituye materia de prohibición, en el presente acápite identificaremos y describiremos sólo aquellos elementos que, como mínimo y con carácter general, conforman la estructura de los instrumentos legales in comento. A estos efectos, si exam inamos la parte objetiva de dichos instrumentos, encontraremos una serie de elementos comunes que contribuyen a formar su estructura. Para identificarlos basta considerar que todo tipo penal describe u n comportamiento que, implementado por alguien, lesiona o pone en peligro un bien (interés) del cual otro es titular; por consiguiente, en cada uno de ellos se identifican dos sujetos: el activo, que ejecuta la conducta típica, y el pasivo, en cuya cabeza radica el bien (interés) que aquél vulnera; una conducta que genéricamente allí aparece consagrada y que, siendo por lo general de naturaleza objetivo-descriptiva, a veces trae referencias normativas o subjetivas; y, un objeto de doble entidad: jurídica en cuanto bien normativamente normativamente tutelado y material en cuanto ente (persona o bien) sobre el cual recae la conducta típica típic a[33] [33].. En consecuencia, el estudio de la estructura objetiva del tipo penal que aquí intentamos llevar adelante, comprende el de los sujetos, la conducta y el objeto. A. Los sujetos.sujetos.- El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se s e encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con la imposición de una sanción penal). Nos interesa sólo el estudio de dos de los tres sujetos mencionados, a saber: el activo y el pasivo, por cuanto es en consideración a ellos, fundamentalmente, que se decide la configuración o no de un fenómeno delictivo en la realidad óntica. Cuando se describen los componentes exteriores del comportamiento objeto de prohibición se debe comenzar por el autor, el sujeto activo, el sujeto agente, el actor, esto es, por la persona que realiza la conducta típica[34] típica [34].. Normalmente, las prohibiciones jurídico-penales se dirigen indistintamente a todos los ciudadanos, como se desprende de la locución utilizada por la ley cuando se redactan las diversas descripciones comportamentales: “el que”. Por ello, generalment e,
basta que una persona realice la acción descrita por el tipo, no obstante lo cual es factible hallar supuestos de hecho en los cuales se exige la presencia de dos o más sujetos activos, como se desprende del uso de expresiones como “agrupación de dos o más personas” (artículo 317° del vigente Código penal: asociación para delinquir), “grupo armado” (artículo 326° del actual Código punitivo: conformación ilegal de grupos armados) o “tropas” (artículo 349° del mismo cuerpo normativo: conspiración),
etc. Asimismo, hay comportamientos comportamientos típicos que no pueden ser realizados por cualquiera sino por quienes reúnen ciertas calidades especiales, como sucede, por ejemplo, en los casos siguientes: el autoaborto (artículo 114° del Código penal vigente), que sólo puede ser cometido por una mujer embarazada, la b igamia (artículo 139° del actual Código C ódigo punitivo), cuyo autor sólo puede ser una persona casada, o la concentración crediticia (artículo 244° del mismo cuerpo normativo), que sólo puede ser perpetrado por el director, gerente, administrador representante legal o funcionario de u na institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público. Del mismo modo, existen ciertos tipos penales en los que sólo encajan aquellas conductas realizadas por personas investidas de un deber especial, como acontece, por ejemplo, con los que exigen la concurrencia en el autor de la calidad de funcionario o servidor público (artículos 141°, 142°, 160°, 169°, 312°, 376° y ss. del C ódigo penal, etc.). En otras oportunidades, la calidad de autor dimana de una determinada relación interpersonal, como ocurre en el delito de parricidio (artículo 107° del Código penal en vigor), cuyo sujeto activo debe ser descendiente, ascendiente (natural o adopti vo),
cónyuge o concubino de la víctima, o en el de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos (artículo 149° del mismo Código punitivo), cuyo autor únicamente puede ser aquel que se encuentra obligado en virtud del mérito de una resolución judicial a prestar alimentos al sujeto pasivo. pasivo. Pero como la conducta del hombre recae sobre otros hombres o entes, dotados o no de personería jurídica, que sufren la amenaza o lesión de sus intereses, deviene indispensable reparar en el concepto de sujeto pasivo, definido por Antoliseii[35] como “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”. Según esto, como bien advierten Antolise Fernando Velásquez Velásquez y Santiago Mir Puig[36] Puig[36],, el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción: en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud ambos sujetos coinciden, porque en ellos el titular del bien jurídicamente protegido es precisamente la p ersona sobre la que recae materialmente la acción típica. Pero esta coincidencia no se presenta, por ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el engaño típico puede recaer sobre una persona distinta de la que sufre el perjuicio económico (sólo ésta constituye el sujeto pasivo, porque sólo ésta es titular del bien jurídico tutelado). Los autores citados distinguen también entre sujeto pasivo y perjudicado, aseverando que este segundo concepto es más amplio toda vez abarca no sólo al titular del interés penalmente protegido, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas. Así, en el delito de homicidio la víctima es el sujeto pasivo, y sus familiares, los perjudicados. El concepto de perjudicado posee aquí trascendencia a efectos de la imposición de sanciones jurídicas distintas de las penas o las medidas de seguridad, como es, por ejemplo, el caso de la obligación de cancelar un determinado monto dinerario por concepto de reparación civil a favor de los herederos legales de la víctima. B. Los objetos.- Se objetos.- Se denomina objeto de la acción a la persona o bien material o inm aterial sobre el cual recae el comportamiento del agente, esto es, puede tratarse de un h ombre vivo o muerto, consciente o inconsciente, de una persona jurídica o ente colectivo, de una una colectividad de personas, el ente estatal estatal mismo, toda cosa inanimada inanimada de carácter material o no[37] no [37]. En orden a precisar más el concepto in comento podríamos decir que objeto de la acción típica es “todo aquello sobre lo cual se concreta la trasgresión del bien jurídico tutelado y hac ia el cual se dirige el comportamiento del agente” [38].. agente”[38] Así las cosas, en primer lugar, el objeto de la acción puede ser ser personal, como acontece en el homicidio (artículo 106° del actual Código penal) o en las lesiones (artículo 121° del Código punitivo en vigencia), en los cuales será el “otro” al que aluden l as descripciones típicas; obviamente, en estos casos coincide esta calidad con la del sujeto pasivo aunque, como ya vimos, tal coincidencia no siempre se da. En segundo lugar, el objeto puede ser real cuando la conducta del agente recae sobre un bien: en el tipo de hurto (artículo 185° del Código penal) se habla de “bien mueble”, al igual que en el de ro bo (artículo 188° del mismo cuerpo normativo); en el tipo de usurpación (artículo 202° del actual Código punitivo) se alude a “bien inmueble”; el tipo descrito en el artículo 205° de nuestro actual Código penal, por su parte, hace referencia a “bien mueble o inmueble”. Ahora bien, el objeto real sobre el cual recae la
acción típica puede no sólo ser un bien material, tangible, perceptible sensorialmente, sino también uno de naturaleza inmaterial, como sucede con “la República” (artículo 325° de nuestro actual Código penal), o “los símbolos de la patria” (artículo 344° de
dicho cuerpo normativo) C. La conducta.- Si conducta.- Si los tipos penales (como se dijo al conceptualizarlos) describen conductas humanas, en todos debe aparecer este elemento, máxime si nuestro Derecho penal es de acto. El tipo, para describir comportamientos com portamientos jurídico-penalmente desvalorados por el legislador, se vale generalmente de una inflexión verbal, de un verbo encargado de regir la conducta o verbo rector, que es concreción de una prohibición prohibició n[40] [40].. Si el verbo es la parte más importante de una oración y si la conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical, se entiende perfectamente que el verbo haya sido llamado con toda propiedad “núcleo rector del tipo”. Por verbo rector entendemos, pues, “aquella forma verbal que nutre ontológicamente la conducta típi ca [41].. de tal manera que ella gira en derredor del mismo” mismo”[41] Aunque lo normal es encontrar en todo tipo penal un verbo rector rector como sucede, verbi gratia, en el artículo 106° de nuestro vigente Código penal, en el que se utiliza el verbo “matar” debidamente conjugado: “el que mata a otro”, ello no siempre es así, y
es frecuente encontrar tipos penales con dos o más formas verbales: así, en el artículo 166° del ci tado cuerpo normativo se castiga al que, mediante violencia o amenaza, “impida o perturbe una reunión pública lícita”.
Fuera del verbo rector, como advierte Eugenio Raúl Zaffaron Zaffaronii[42] [42],, el codificador utiliza a veces otras formas verbales para describir conductas que cumplen una función meramente accesoria. Un buen ejemplo es el derivado del tipo penal de estafa descrito en el artículo 196° del actual Código penal, cuando regula el comportamiento de quien “induciendo o manteniendo en error al agraviado, mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”, procura para sí o para otro un provecho ilícito.
2. El tipo subjetivo. El tipo penal, según indicamos líneas arriba, se compone de un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Estudiado sucintamente el primero, conviene ahora detenerse en el análisis conciso del segundo. El tipo penal, afirma Reinhart Maurach[43] Maurach [43],, en su parte subjetiva abarca los especiales motivos, tendencias e intenciones del autor que caracterizan el hecho. P or su parte, Francisco Muñoz Conde estima que en la vertiente subjetiva del tipo se incluye el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios) medios )[44] [44].. Una concepción tal del tipo subjetivo conduce a estos autores ( y a muchos otros que se inscriben en el finalismo ortodoxo) a sostener que, a diferencia de lo que ocurre con el tipo objetivo, la parte subjetiva del tipo es mucho más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar. En relación a esto último, un s ector de la doctrina jurídico-penal, con el propósito justamente de superar el obstáculo que supone demostrar fehacientemente (y no simplemente deducir) la existencia de una carga subjetiva penalmente relevante en un concreto supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento, viene proponiendo desde la década de los setentas la necesidad [45],, introduciendo en tal sentido modificaciones notables en la definición de de “determinar lo subjetivo con auxilio de lo objetivo” objetivo” [45] la vertiente subjetiva que a continuación examinamos. A. Los delitos dolosos.- En dolosos.- En este tipo de delitos, el elemento subjetivo fundamental es el dolo. Fernando Ángeles González y Manuel Frisancho Aparicio[46] Aparicio[46] consideran que el dolo precisa de dos momentos: uno cognoscitivo (conocimiento) y otro volitivo (voluntad). Por su parte, Felipe Villavicencio T erreros estima que actúa dolosamente quien dirige su conducta en forma final y consciente hacia la producción del resultado r esultado típico[47] típico[47].. La práctica coincidencia entre las afirmaciones vertidas por los autores citados es sólo una muestra del dominio dom inio actual en nuestro medio de la tendencia doctrinaria que postula que el elemento subjetivo in comento se compone de dos aspectos: uno de cariz cognitiva y otro de naturaleza volitiva. voliti va. Este planteo, como salta a la vista, es consecuencia del influjo de la doctrina final de la acción, para la cual ésta no es sino ejercicio de la voluntad final. El carácter final de la acción, según esta orientación dogmática, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Sólo un concepto de acción de tal manera configurado puede, pues, explicar la exigencia de la concurrencia de los dos elementos estructuradores precitados. La “consciente voluntariedad” de realización del tipo, gracias a las elaboraciones finalistas, abandonó los predios de la c ulpabilidad y se trasladó a los de la tipicidad, asignándosele desde entonces a esta última categoría sistemática dos aspectos: uno objetivo (que ya ha sido objeto de comentario) y otro subjetivo (que ahora nos ocupa) ocupa )[48] [48].. Sin embargo, tal como lo manifestamos líneas atrás, desde hace poco más de treinta años se viene planteando en Europa (especialmente en Alemania y España) la necesidad de sortear el obstáculo que supone el tener que probar (y no simplemente colegir) la existencia de dolo en la implementación de un comportamiento humano lesivo o peligroso para determinado bien jurídico, mediante la predominante o exclusiva consideración de cuestiones de carácter cognitivo, y el consecuente desplazamiento de cuestiones que ostentan naturaleza volitiva; en pocas palabras, se pretende extirpar del concepto de dolo el elemento volitivo y mantener en su seno únicamente el elemento cognoscitivo. Pero no es sólo el propósito de viabilizar una labor probatoria eficaz respecto a la existencia d el dolo (una cuestión político-criminal, político -criminal, esencialmente) lo que motiva la propuesta teórica en cuestión, sino también la intención de posibilitar una auténtica sistematización de los estratos que conforman el hecho punible. Es en relación a este segundo objetivo que se erige justamente la propuesta de “homologar” el tipo objetivo de los
delitos dolosos y culposos y, consecuentemente, distinguir la tipicidad de ambas clases de delito en atención únicamente a su cariz subjetiva. La doctrina, prácticamente de manera unánime, distingue tres clases de dolo: dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual eventual[49] [49].. En el llamado dolo directo el autor persigue la realización del delito delito[50] [50];; en el dolo de consecuencias necesarias el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito [51] [51].. Ahora bien, si en el dolo de consecuencias consecuencias necesarias el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual la producción del resultado típico se le presenta como posible (eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente. Como se sabe, esta clase de culpa supone también que el autor se representa la producción del resultado penalmente desaprobado como posible. Nótese, pues, que el dolo eventual y la culpa consciente parten de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: en primer lugar, en ninguno de ambos am bos conceptos se desea el resultado y, en segundo orden, en ambos reconoce el autor la posibilidad de producción del resultado. A nuestro juicio, justamente con miras a lograr una inequívoca distinción de los conceptos conceptos precitados, es que un sector sector de la doctrina postula el abandono, en el ámbito del tipo subjetivo, de consideraciones volitivas y, como contrapartida, el reconocimiento preponderante o exclusivo de consideraciones cognitivas.
Ahora bien, si el dolo requiere saber (conocer) que se realiza la situación fáctica fáctica prevista en determinado tipo penal, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o de todos los elementos que lo integran. Tal es la esencia del error de tipo, que a decir de Manuel Abanto Vásquez[52] Vásquez [52] se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización. El error de tipo, según admite un amplio sector de la dogmática jurídico-penal, puede recaer sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo. E l error sobre elementos típicos esenciales puede ser, a su vez, vencible o invencible: error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error “imprudente”. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando l a [53].. Ahora bien, según nuestro ordenamiento jurídico (artículo 14° del actual Código diligencia debida (error “no imprudente”) imprudente”)[53] penal) el error vencible excluirá el dolo pero no la culpa, por lo que procederá, de ser punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad culposa correspondient correspondiente e[54] [54].. El error invencible excluirá tanto el dolo como la culpa, por lo que en principio dará lugar a la no responsabilidad penal del agente, toda vez que en el Derecho penal positivo sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo que la pura causación de un resultado dañoso sin dolo ni culpa resulta atípica. Pero el error, como dijimos, puede no sólo recaer sobre los elementos, descriptivos o normativos, que fundamentan la tipi cidad objetiva del supuesto de hecho sometido a examen (elementos típicos esenciales), sino también sobre componentes típicos de naturaleza accidental. Esto se desprende de la simple lectura del artículo 14° del vigente Código penal peruano: el error puede recaer sobre [55].. El error sobre una algún elemento del tipo penal o sobre “alguna circunstancia que implique la agravación de la pena ” [55] circunstancia agravante, como anota Paz Mercedes De la Cuesta Aguado Aguado[56] [56],, impedirá su apreciación. Por otra parte, la doctrina distingue modalidades particulares de erro error r [57], [57], a saber: aberratio ictus, error sobre el curso causal y error in obiecto. C on la expresión aberratio ictus (“desvío en el golpe”) se designa usualmente una serie de casos, de relativa frecuencia en algunos delitos de lesión, en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto, pero no consigue lesionarlo, produciéndose el efecto lesivo en otro objeto. El ejemplo estándar reza así: “A” quiere matar a su enemigo “B” y contra él apunta su arma, pero, sea que apunta mal, sea que el aparato de puntería del arma es defectuoso, etc. , el caso es que no es “B” quien resulta muerto sino “C”, que se hallaba en las proximidades. El núcleo del error in obiecto, como
señala Jesús-María Silva Sánchez Sánchez[58] [58],, consiste en una incorrecta identificación (confusión en la identidad o características) del objeto de la acción contra el que el sujeto dirige su conducta y al que efectivamente lesiona. El ejemplo, también clásico, es el siguiente: “A”, queriendo eliminar a “B”, le espera apostado en un camino. Al aproximarse alguien, cree reconocerle, de modo que apunta su arma contra él haciendo un blanco perfecto. Pero resulta que ese “alguien” no era “B”, sino el paseante “C”.
Conforme anota Silva Sánchez Sánchez[59] [59],, mientras que en la aberratio ictus el yerro se produce en la ejecución, en el error in obiecto la equivocación surge antes del comienzo de la ejecución (pues el sujeto se equivoca a la hora de individualizar al objeto de la acción, en su identidad o en otra cualidad que constituye para él el motivo del plan delictivo) o, de aparecer durante la mism a, no es capaz de provocar una desviación de ésta en forma incontrolada por el sujeto (a pesar del error, el sujeto sigue dominando el curso de los acontecimientos). Por último, en el error sobre el curso causal, como refiere Santiago Mir Puig[60] Puig [60], “se quería causar el resultado, pero por otro conducto”, pudiendo distinguirse, a su parecer, dos supuestos: que la desviación del proce so causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta. Por ejemplo: se quería matar, pero sólo se hiere, y el herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. Puede ocurrir, en segundo lugar, que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado. El error será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada por el dolo del autor (por ejemplo: es irrelevante que el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital, porque ambos riesgos son especies de la misma clase: matar de un disparo) y el modo de comisión com isión equivocadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho típico. Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo. Para finalizar este apartado, debemos indicar que en los delitos dolosos no sólo el elemento caracterizado tradicionalmente como suma de conocimiento más voluntad integra su aspecto subjetivo. También lo conforman los denominados “elementos subjetivos del tipo”. Se trata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para
constituir el tipo subjetivo de algún delito. Así por ejemplo, el ánimo de lucro en el tipo penal de hurto (artículo 185° del actual Código penal), o el animus injuriandi en el de injuria (artículo 130° del mismo cuerpo normativo). La importancia de tales elementos subjetivos se revela en que, si no concurren, no se configura el respectivo tipo de injusto o el hecho queda impune por atípico; verbi gratia, la utilización de un bien mueble sin ánimo de apropiárselo, sino de usarlo, no realiza el tipo penal descri to en el artículo 185° de nuestro vigente Código punitivo (hurto simple), sino el contenido en el artículo 187° del mismo Código (hurto de uso).
B. Los delitos culposos.- En culposos.- En conformidad con lo prescrito en los artículos 11° y 12° del Código penal peruano vigente, no sólo las acciones u omisiones dolosas son penadas por la ley, sino también las culposas, en los casos expresamente establecidos por ésta[61] ésta[61]. Se advierte que el legislador nacional utiliza la locución “culposas”, y no el término “imprudentes” (empleado por la legislación y doctrina comparadas, como la española y la alemana), pero ello ell o no tiene mayor trascendencia, ya que de manera homogénea se suele identificar “culpa” con “imprudencia” y “culposa” con “imprudente”, con la salvedad que el término “imprudencia” facilita la distinción respecto de la idea de “culpabilidad”, de contenido distinto [62] [62]..
C. Los delitos preterintencionales.- La preterintencionales.- La estructura de la preterintencionalidad stric to sensu se caracteriza actualmente por las siguientes notas. “Realización de una conducta que acarrea directamente dos riesgos: un riesgo típico básico dolosamente abarcado y un riesgo típico más grave culposamente abarcado ” [63] [63].. Puesto que es una sola conducta la que constituye dos
delitos, su tratamiento jurídico-penal queda sujeto al régimen prescrito por el concurso ideal de delitos. Veámoslo con algo más de detalle. El primer riesgo típico que crea la conducta, el básico, constituye un riesgo dolosamente abarcado. Siendo así, que si la conducta no produjera ulteriores consecuencias más graves, no se plantearía problema alguno. El sujeto respondería por el delito doloso correspondiente, consumado o no. Pero como quiera que la misma conducta acarrea, lleva inherente, un segundo riesgo, que puede o no producir ulteriores u lteriores consecuencias más graves, se hace necesario estudiar cómo responderá el sujeto por las mismas. Ciertamente, adelantamos, si estas consecuencias más graves directamente ligadas a l a conducta en cuestión, no son objetivamente imputables a la misma conforme a los criterios jurídico-penales habituales, no podrá hablarse nunca de preterintencionalidad en sentido estricto. Se podrá a lo sumo decir que el sujeto ha ocasionado en términos fácticos consecuencias más graves que las que pretendía, pero no que deba responder de ellas conforme a las reglas jurídico-penales de la preterintencionalidad. Si, contrariamente, puede afirmarse la relación de imputación objetiva entre el comportamiento y las consecuencias más graves, se hace necesario distinguir tres posibles subestructuras subestructuras básicas. La primera es aquella en la que el riesgo objetivo que ocasiona las consecuencias más graves, si bien no era pretendido, sí que cuanto menos era abarcado en términos de dolo eventual. En ese caso, tampoco podemos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto ocasiona consecuencias más graves que las que pretendía; mas, con todo, éstas le serán imputables a título doloso. Por consiguiente, responderá por ellas c onforme al correspondiente delito doloso (consumado). Este desplazará al delito básico conforme a las reglas del concurso de leyes (el riesgo doloso más grave absorbe al riesgo doloso menos grave: consunción). La segunda es aquella en la que el riesgo objetivo que ocasiona las consecuencias más graves, no sólo no era el pretendido, sino que ni siquiera le era atribuible subjetivamente a título de imprudencia (pese ser objetivamente imputable). En ese caso, tampoco podremos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto ocasiona consecuencias más graves que las que pretendía, pero éstas no le serán, con todo, imputables, ni a título doloso ni a título imprudente. Por lo tanto, no responderá por ellas (artículo VII del Título preliminar de nuestro actual Código penal). Aunque sí, claro está, por el delito doloso básico, consumado o no. Y, finalmente, una tercera, a la que podemos denominar preterintencionalidad stricto sensu. Esta se caracteriza porque en ella el riesgo que ocasiona las consecuencias más graves, ni era el pretendido, ni era abarcado en términos de dolo eventual, pero sí era subjetivamente atribuible a título de culpa. Es en este caso cuando podemos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. De ser así las cosas, el agente responderá por un delito básico doloso (consumado o no) en concurso ideal con un delito imprudente consumado. Este tratamiento jurídico-penal, arranca de una propuesta de Santiago Mir P uig y es hoy en día comúnmente aceptada tanto por la jurisprudencia como por l a doctrina dominante. VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS POR SUS ELEMENTOS TÍPICOS Si bien la clasificación de las infracciones penales en delitos y faltas es la única que se puede deducir de nuestro ordenami ento punitivo vigente, existen en doctrina una serie de criterios que, siempre dentro del marco delineado por el Derecho penal positivo, permiten clasificar dichos fenómenos delictivos de diversos modos. Así, se suele aludir a criterios tales como el del bien jurídico protegido (tanto desde un punto de vista cualitativo como desde una óptica cuantitativa), cuantitativa), el carácter (positivo o negativo) del comportamiento desplegado por el agente, el grado de realización del injusto, la calidad objetiva del autor, la manera de formulación del tipo penal por el legislador, etc.; criterios que dan lugar a una compleja clasificación de las infracciones penales[64] penales [64].. 1. Delitos de acción y delitos de omisión. Hecha esta precisión, debemos diferenciar, en primer lugar, los delitos de acción (o de comisión) de los de omisión. De la lectura del artículo 11° del Código penal peruano vigente se desprende que no sólo la acción, sino también la omisión, puede dar lugar a la aparición de un delito o una falta. Dos son, pues, las modalidades que desde este punto de vista puede presentar el tipo legal: como tipo de acción y como tipo de omisión. Contra lo que en un principio, desde una metodología naturalista, se pensó, no es el carácter activo o pasivo de la conducta lo que distingue a ambas clases de tipos, sino la diferente estructura de los mismos y su
diverso significado como base positiva del injusto[65] injusto[65].. En cuanto a su estructura, mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista (en absoluto es necesaria la pasividad). Por lo que afecta al distinto significado normativo de los tipos de acción y de omisión, mientras que los primeros son la base de la infracción de una norma prohibitiva, de una intervención activa indeseable por su nocividad, los segundos son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable. Dado que no es el objeto del presente trabajo el llevar adelante un estudio pormenorizado de los tipos penales de acción y de omisión, suficiente es indicar que mientras el injusto del delito de acción consiste en una intervención activa nociva que en principio una norma prohíbe, el injusto de la omisión consiste en hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva (adviértase que, como ya apuntamos, el tipo de omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la realización de una conducta distinta de la ordenada) ordenada)[66] [66].. 2. Delitos dolosos y delitos culposos. Otra clasificación que resulta muy útil, es aquella en virtud de la cual se distingue entre delitos dolosos y delitos culposos. Páginas atrás dijimos que como consecuencia del influjo de la concepción finalista de la acción, las formas de aparición del delito mencionadas se distinguen en función de la carga subjetiva implícita en el comportamiento desplegado por el autor: en los delitos dolosos, se dice, el agente dirige su conducta en forma final y consciente hacia la producción del resultado dañoso; en los delitos culposos, se continúa, también existe una acción final conscientemente dirigida, pero esta dirección se vincula aquí a otro resultado, diferente del que tiene relevancia jurídico -penal; requiriéndose, por último, para calificar la conducta de culposa, que la misma viole un deber de cuidado y cause un resultado penalmente desaprobado[67] desaprobado [67].. Dijimos también que desde hace poco más de treinta años un sector de la doctrina viene proponiendo la necesidad de distinguir los delitos dolosos de los c ulposos en función de criterios de naturaleza cognitiva, prescindiendo de toda referencia a elementos volitivos y entendiendo el dolo como la “consciente actualización en el momento del hecho de las reglas de la experiencia interiorizadas durante el cotidi ano proceso de aprendizaje que permiten prever las consecuencias de las propias acciones ” [68], y la culpa como “una forma de la evitabilidad en evitarse ”[69] la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse” [69].. 3. Delitos de lesión y delitos de peligro. Finalmente, una clasificación que se debe tener muy en cuenta es la que ensaya Enrique Gimbernat Ordeig[70] Ordeig [70],, quien distingue entre delitos de lesión y de peligro. El citado autor afirma: “El Derecho penal se justifica porque con él se intenta proteger bienes (intereses) jurídicos: vida, honor, integridad, seguridad del tráfico jurídico, propiedad, etc. Mediante la amenaza con una pena p ena para reprimir conductas que ponen en peligro o lesionan esos bienes jurídicos, el legislador confía en que, por temor a tener que sufrir un castigo, un buen número de ciudadanos se abstendrá de realizar los comportamientos tipificados por la ley penal. De acuerdo con este criterio, los tipos penales se dividen en dos grandes grupos: delitos de lesión y delitos de peligro; en los primeros el legislador sanciona el menoscabo efectivo del bien jurídico, mientras que en los segundos lo que se castiga es una amenaza para ese bien que no ha llegado a concretarse en una lesión. El homicidio, porque menoscaba el bien jurídico vida, la expendición de moneda falsa, porque atenta contra la seguridad del tráfico jurídico, serían, entre otros muchos, ejemplos de delitos de lesión. En cambio, la tentativa en general, donde se pone en peligro dolosamente un determinado bien jurídico sin llegar a menoscabarlo, la fabricación (sin expendición) de moneda falsa, porque crea un riesgo de que sea efectivamente puesta en circulación, constituirían casos de delito de peligro” peligro ” [71] [71]..
