El test de proporcionalidad

L A N O I C U T I T S N O C A N I R T C O D

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El test de proporcionalidad Milka TEVES SUPANTA* Julio Alejandro PACHECO MALPARTIDA** Branko Slavko YVANCOVICH VÁSQUEZ***

La aparente colisión de derechos fundamentales ha dividido a la doctrina en dos vertientes claramente opuestas. Una a favor de la existencia del conflicto entre derechos, y otra que niega la colisión de aquellos en un caso en concreto. El Tribunal Constitucional, en el desarrollo de esta problemática, se ha decantado por la postura conflictivista, aplicando el denominado test de proporcionalidad, cuyo desarrollo jurisprudencial no siempre se ha conducido bajo los mismos criterios. En el presente artículo, los autores explican las teorías divergentes señaladas, así como su visión crítica sobre la “ponderación” de los derechos fundamentales.

INTRODUCCIÓN Desde que la justicia constitucional, hizo efectiva y materialmente existente a la Constitución como norma jurídica, dotada de eficacia y vinculación a todos los órganos y poderes estatales, dejando de lado la antigua percepción y aplicación de la Constitución como un mero documento político, se han venido dando –como es lógico– una serie de “problemas”, es decir, situaciones que requieren de solución. Una de tantas situaciones es la denominada “Colisión de derechos fundamentales”, teoría que si bien es cierta, es tomada o aceptada por la mayor parte de la doctrina, tiene argumentos en contra, los que también serán desarrollados en el presente trabajo. Esta denominada colisión se da al aceptar que la Constitución es un documento dinámico, siendo inexorable que se den circunstancias en las que dos principios o derechos constitucionales

(por dar un ejemplo: El derecho a la intimidad y el derecho a la información), se encuentren invocados en las pretensiones de las partes en conflicto, dando prima facie la imagen de conflicto de derechos. La presente investigación busca resolver o dar luces sobre los fundamentos del denominado principio de proporcionalidad, o juicio de ponderación, usado para “balancear” los derechos que colisionan y lograr que según el caso concreto, se resuelva la controversia, dándose a uno el mayor grado de tutela que al otro, por la trascendencia de ambos en el conflicto. También se tendrá en cuenta que se erige como parámetro a la arbitrariedad de los operadores del Derecho, en este caso, jueces que deben aplicar estrictamente una metodología, que si bien no se encuentra en la Constitución, esta ampliamente desarrollada en la jurisprudencia y la doctrina. De esta manera

* Abogada. Encargada del Centro de Emergencia Mujer de Ocucaje-Ica. ** Asistente del Estudio Ruíz Morales Asesores & Consultores. *** Miembro del Área de Derecho Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 69

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conceptualizaremos y expondremos las posiciones que se han dado, tanto la conflictivistas como las no conflictivistas, para culminar exponiendo y criticando los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional respecto a este tema, los cuales no han sido muy pacíficos, sino, muchas veces se han encargado de desorientar en vez de cimentar y unificar sus propios criterios.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DENTRO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SU CONCEPCIÓN COMO ELEMENTOS EN CONFLICTO Los derechos fundamentales tienen dentro de la doctrina una gama de concepciones, pero todas tienden a expresar que los derechos fundamentales son los requisitos mínimos que las personas ostentan por ser tales, para lograr alcanzar su desarrollo y fines, siendo fundamentales pues requieren un accionar del Estado para hacer o no hacer, según sea el caso. Como señala el Dr. Luis Catillo Córdova: “Los derechos fundamentales, por tanto, son manifestaciones de valores y principios jurídicos que vienen exigidos necesariamente por la naturaleza humana, libertad e igualdad”1. Tales derechos se encuentran reconocidos como en el caso de nuestra Constitución en un catálogo de derechos, siendo también el artículo 3 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria, disposiciones que demuestran que dicho catálogo es una cláusula abierta y no restrictiva, siendo pues libertades inherentes al ser humano positivadas en el ordenamiento constitucional. Palabras de nuestro Tribunal Constitucional: “Tanto el derecho de petición como aquellos otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto 1 2 3 4

que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que por decisión del Constituyente informan todo el conjunto de la organización política y jurídica“2. Nos encontramos pues ante derechos indiscutibles que otorgan fundamento a todo el accionar estatal y que “son pues los derechos naturales constitucionalizados sobre la base del principio de la soberanía popular” 3. No obstante, se dice que los derechos fundamentales no son derechos absolutos, como lo dice Zagrebelsky: “Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible, es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado a partir de uno solo de ellos, concebidos en términos absolutos, los principios se convertirían rápidamente en enemigos entre sí. Al final uno se erigiría en soberano sobre todos los demás y solo permitiría desarrollos consecuentes con él. Pero en las constituciones pluralistas no cabe que esto sea así. Los principios y valores deben ser controlados para evitar que, adquiriendo carácter absoluto, se conviertan en tiranos”4. Así, al no ser absolutos los derechos fundamentales pueden ser objeto de un control, con el único fin de que sean armonizados y optimizados. Pues cuando nos referimos a un control, este debe darse de acuerdo a los fines constitucionales, siendo aparentemente la herramienta idónea, la que tenemos como objeto del presente trabajo: el principio de proporcionalidad. Como hemos desarrollado líneas arriba, los derechos fundamentales rigen todo accionar estatal, por tanto, ahora se hace necesario señalar que fundamentalmente existen

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 6. Sentencia del Tribunal Constitucional Constitucional,, Exp. Exp. Nº 1042-2002-A 1042-2002-AA/TC. A/TC. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de De recho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 249. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. 2ª edición, Palestra, Lima, 2005.

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dos métodos de aplicación de las normas, siendo estos la subsunción y la ponderación. Para poder entender cuál sería el método relevante para nuestra investigación, tenemos que definir primero las diferencias y paralelismos entre las reglas y los principios, y en cuál de ellos podemos encontrar a los derechos fundamentales. Como ya lo hemos señalado precedentemente, las normas podemos clasificarlas en principios y reglas, y es así que los “principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas reales y existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización”5, es decir, son normas abstractas, generales y que poseen un número indeterminado de supuestos de hecho, estableciendo en principio un fin que el ordenamiento jurídico debe alcanzar, teniendo una innumerable gama de acciones para lograr dicho fin, pues “pueden ser cumplidos en diferente grado”6; mientras que las reglas “son normas que solo pueden ser cumplidas o no”7, por cuando ya viene establecido dentro de este tipo de normas un supuesto de hecho y la manera en la que esta debe ser cumplida. Según la teoría esgrimida por Alexy, los derechos fundamentales son principios, posición con la que concordamos por los motivos que hemos expuesto, pues son mandatos abiertos, como el caso del derecho a la intimidad, por citar uno. Otra de las cuestiones que debemos dilucidar es la referida a las antinomias, las que se dan cuando en “un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas”8. Estas antinomias pueden ser abstractas o internas; o, concretas o externas.

II. LAS ANTINOMIAS Es importante para este trabajo entender que los Derechos Fundamentales se encuentran inmersos, pero no condicionados en su existencia, a normas iusfundamentales que, al fin y al cabo, son normas y por consiguiente tendrán, en mayor o menor medida, problemas en su ejercicio. Este “problema de ejercicio” o, mejor dicho, conflicto, se denomina “antinomia”. En las antinomias abstractas o internas o propias del juicio de validez, los presupuestos se contraponen; habiendo ya una certeza de que norma es inválida, esta clase de conflictos se da en las reglas: “En este tipo de conflictos antinómicos, sin necesidad de que se presente un caso concreto –esto es, en abstracto– anticipadamente se puede tener la certeza de que una de las leyes contradictorias, o es inválida, o constituye una regla general que siempre debe ceder ante la presentación de la circunstancia de excepción” 9, (de esta manera) “el problema puede ser solucionado a través de reglas tales como lex posterior derogat legi priori , y lex specialis derogat legi generali , pero también es posible proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto”10. Todo esto quiere decir que para estos casos tradicionales pueden usarse criterios y métodos también ya tradicionales, como son el de especialidad, temporalidad y jerarquía. No es lo mismo para el caso de las antinomias concretas o externas o propias del discurso de aplicación, pues en estas no se puede establecer anticipadamente los casos en que colisionan, ni tampoco establecer criterios para

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ALEXY, Robert. Teo Teoría ría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86. Ídem. Ibídem, p. 87. PRIETO SANCHÍS, Luis. “El juicio de de ponderación ponderación constituciona constitucional”. l”. En: El principio de proporcionalidad proporcionalidad y la interpretainterpretación constitucional . Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 85. 9 BAQUERIZO MINUCHE, MINUCHE, Jorge. “Colisión “Colisión de derechos derechos fundamentales fundamentales y juicio de ponderación ponderación”, ”, p. 40. Disponible Disponible en: . hos.pdf>. 10 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 88.


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declarar cual va a ceder, es decir, “no reflejan abstractamente alguna incompatibilidad” 11, lo que significa que se tienen que dar en un caso concreto para recién poder analizar y encontrar una solución a este problema: “Estas antinomias, por su parte, resultan propias de las normas jurídicas que pertenecen a la categoría de principios, en razón de la ausencia de condición de aplicación (presupuesto de hecho) o de la configuración abierta”12. Ahora bien, en los derechos fundamentales, tema que nos compete, hayamos una naturaleza distinta al de cualquier tipo de norma existente en el ordenamiento jurídico-constitucional, esto es, el carácter de regla-principio (que se tratará más adelante) que debe ser analizada bajo tales características. Por ello, debemos expresar tajantemente que para el iusfuntamental no es suficiente aplicarse los criterios de resolución de antinomias internas como ya lo manifestamos anteriormente, por cuanto pasaremos a explicar para fines didácticos dos puntos que para nosotros son los centrales:

•

Los derechos fundamentales poseen el mismo rango jerárquico.- Al emanar de un

mismo cuerpo normativo con rango supremo como lo es la Constitución, no tienen diferencias de rango o peso sino que deben tomarse como un conjunto armónico en paz consigo mismo y conformando un sistema constitucional integral13. •

Los derechos fundamentales no comportan diferencias de especialidad ni de cronología.- Aplicar los criterios de especia-

lidad para los derechos fundamentales generaría mucha inestabilidad jurídicoconstitucional en la medida en que se hagan referencia a los derechos fundamentales generales y derechos fundamentales

especiales, lo que importaría una distinción en la concepción de derecho fundamental, en los que unos serían más importantes que otros. Por su lado, no son aplicables los criterios cronológicos pues, por su naturaleza, los derechos fundamentales son inherentes a la persona y no están sujetos a irretroactividad (que sean efectivos a partir de su reconocimiento). De modo contrario, consideramos que el tipo de antinomias que se presentan en los derechos fundamentales es la externa; en la medida en que el conflicto no se haya en las disposiciones que emanan de cada uno de estos, sino frente el que se produce cuando dos acciones legalmente permitidas colisionan y para que una de estas pueda ser llevada acabo se tendrá que nivelar –en palabras de Stein– con la finalidad de su desarrollo armónico. Es precisamente este tipo de normas iusfundamentales, fundamentadas en principios como mandatos de optimización, que deben ser analizadas bajo los parámetros del juicio de ponderación. Todo esto lo tiene bien en claro Alexy cuando nos dice: “Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios –como solo pueden entrar en colisión principios válidos– tienen lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”14.

III. TEORÍAS CONFLICTIVIST CONFLICTIVISTAS AS Y NO CONFLICTIVISTAS Como en toda investigación, en la presente también se ha podido constatar la existencia

11 BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Loc. cit. 12 Ibídem, p. 25. 13 STEIN, Torsten. Torsten. “Criterios “Criterios de interpretación”. interpretación”. En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios comentarios III . Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996. Citado en: GARCÍA TOMA, Víctor. El Tribunal Tribunal Constitucional, Constitucional, la interpretación interpretación constitucional constitucional y las interpretaciónn consentencias manipulativas interpretativas (Normativas). Se explica que “el objetivo primario de la (…) interpretació siste en ‘nivelar’ las discrepancias en la aplicación de algunas disposiciones constitucionales”. constitucionales”. 14 ALEXY ALEXY,, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 1ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 89.

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de dos posiciones marcadas respecto a la colisión de derechos fundamentales, por un lado los que persiguen la idea de la colisión y los que fundamentan que esta no se da o que es aparente. Para un sector de la doctrina, se afirma que los derechos se contraponen en la realidad, una vez que los ejercemos pueden entrar en conflicto con otros derechos, “según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son realidades jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, lo cual lleva a aceptar que los conflictos se hacen inevitables”15, y esto porque, al ser disposiciones abiertas y abstractas, sus fronteras no están definidas, de tal manera que se busca delimitar el contenido de cada derecho caso por caso, ampliando y revitalizando el contenido que se ha delimitado. Podemos decir que lo que se busca es concretar la medida menos gravosa, realizando un desmedro relativo en el otro derecho, pues al concebir a la Constitución Constituci ón como un documento sistemático, es inexorable buscar armonizar los derechos fundamentales, puesto que en la realidad se suelen oponer. Nos dice Pietro Sanchís: “Las normas materiales de la Constitución, que impregnan o irradian sobre el conjunto del sistema, concurren de modo simultáneo y en ocasiones conflictivo sobre los casos concretos, sin que exista entre esas normas un orden de prelación o una especificación de los supuestos de prioridad. Para establecer esa prioridad no hay una voluntad constituyente que pueda ser tratada como intención del legislador”16, pues, “hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo mundo del Derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial y

compartido, se muestra imposible y entonces la ponderación desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en el plano abstracto o de la validez: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar”17. Pues hay que tener en cuenta que entre los derechos fundamentales no hay una relación de precedencia, es decir, al no ser absolutos, ninguno vale más que otro, por cuanto según las condiciones o circunstancias hay que darle un peso mayor a una norma para poder resguardar el fin de la otra norma, que en todos los casos es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana; siguiendo la misma línea, los conflictos se dan, pues toda norma es pasible de ser confrontada con otra, por la misma naturaleza de las normas y lo que protegen. De esta manera es que se toma a los derechos fundamentales dentro de la categoría normativa de principios, y para que los conflictos que se dan puedan ser resueltos, no podría usarse ninguno de los métodos tradicionales antes señalados, sino, que existen dos posiciones denominadas la ponderación y la jerarquización. La jerarquización se puede denominar también doctrina de “los derechos preferentes ”. Esta es una posición en la que se le da un mayor peso a un determinado principio o derecho fundamental por su relevancia y trascendencia en la sociedad, además, su afectación configuraría un grave daño para los cimientos y bases de los sistemas constitucionales, como nos manifiesta Alfonso Ruíz:

“Si por democracia liberal se entiende el sistema político de toma de ciertas decisiones por representantes en competencia entre sí y elegidos libre y

15 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales fundamentales y procesos constitucionales constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 50. 16 PRIETO SANCHÍS, SANCHÍS, Luis. “El juicio juicio de ponderación ponderación constitucional”. constitucional”. En: El principio de proporcionalidad proporcionalidad y la interpretainterpretación constitucional . Editor: Miguel Carbonell, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 97. 17 Ibídem, p. 100.


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temporalmente por todos de la personalidad garantizalos ciudadanos, este sistedos en el artículo 18.1 de la os conflictos no se “ ma exige la preeminencia Constitución, en los que no dan entre los derechos, concurre esa dimensión de de algunas libertades que, sino entre las pretengarantía de la opinión pública en mi opinión deben essiones. ” libre y principio de legitimidad tar incluso por encima de democrática”20. la propia decisión popular. La libertad de expresión y crítica, la liber- Como vemos, estas posiciones tienen por fin tad de asociación y de reunión, la libertad la vigencia efectiva de los principios que ride sufragio activo y pasivo en elecciones gen cada sistema constitucional, aunque periódicas, están entre libertades esen- puedan lindar con el despropósito de meciales mínimas”18. llar en principios y derechos fundamentaTambién se puede ver que en algún momento se dio la atribución de libertades prevalentes a la libertad de expresión y de información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español: “Cuando la libertad de información o de expresión entren en conflicto con otros derechos fundamentales o incluso con otros intereses de significativa importancia social y política respaldados, como ocurre en el presente caso, por la legislación penal, las restricciones que de dicho conflicto puedan derivarse deben ser interpretadas de tal modo que el contenido fundamental del derecho en cuestión no resulte, dada su jerarquía institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado”19. Se muestra así una serie de pronunciamientos y precedentes que conciben a tales derechos como “intereses de significativa relevancia social”, tal y como lo demuestra el Colegiado español al expresar que están sobre los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen: “Esta excepcional trascendencia para la existencia de la opinión pública libre como elemento fundamental de un Estado Democrático otorga a las expresadas libertades (de expresión e información) un valor de derecho prevalente sobre los derechos

les que son, como ya se ha tenido oportunidad de expresar, la base fundamental de todo el accionar estatal, y es que de manera abstracta se priorizan algunos derechos sobre otros. Es el caso también de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que en el caso Texas vs. Jhonson atribuye a la libertad de expresión un valor preferente: “Si existe un principio fundamental en la Enmienda Primera, es precisamente que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea sencillamente porque la sociedad encuentre dicha idea de por sí ofensiva o desagradable”21; entendemos que en la Primera Enmienda se otorga a la libertad de expresión una significación histórica que es uno de los fundamentos y bases de la sociedad estadounidense, por cuanto tiene un trato diferente a los otros derechos y ostenta un mayor rango en cuanto a su vigencia.

Otra posición que se sustenta en un conflicto de derechos fundamentales es la denominada ponderación, este método se aplica mediante el principio de proporcionalidad, razonabilidad, juicio de ponderación, o cualquiera de estas denominaciones, pero siempre tomando como ejemplo “el balance”, es decir, una ponderación de derechos en el caso concreto, mejor dejemos que Robert Alexy nos lo grafique: “La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (…)

18 RUÍZ MIGUEL, Alfonso. “Sobre los conceptos de de libertad”. En: En: Anuario de los Derechos Humanos. Nº 2, Madrid, 1983, p. 547. 19 STC Exp. Nº 159/1986, 159/1986, f. j. 6. 20 STC Exp. Nº 172/1990, 172/1990, f. j. 2. 21 Revista Jurídica de Buenos Aires Aires. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1990, p. 162.

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Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”22. Esto quiere decir que, como las normas que se contradicen son abstractas, se debe ponderarlas dentro del juicio, siendo en algún momento denominada como una “jerarquía mobil”, pues se quiere conseguir tutelar un derecho constitucional sin afectar en gran medida el otro derecho, buscando una proporcionalidad en el bien que se desea proteger y el daño o afectación del otro bien que se afecta. Y es sabido que “el punto de referencia para el establecimiento de una proporcionalidad entre las normas o los objetivos constitucionales en colisión, es la unidad de la constitución, que implica la ya mencionada coexistencia de las normas que colisionan”23. Dentro de las teorías no conflictivistas podemos encontrar que esta parte de la doctrina manifiesta que el conflicto o colisión de derechos no existe, o es aparente, pues siendo la Constitución un documento homogéneo, sistemático e interpretado como una unidad, no puede decirse que sus preceptos se encuentran en oposición y que son contradictorios, y más aún, ven a la Constitución como un texto omnicomprensivo, en el que se encuentran y se encontrarán las soluciones para todos los posibles conflictos que se puedan ir originando. Así, tenemos que partir para poder sustentar esta teoría, de que el fin último de los derechos fundamentales es favorecer el pleno desarrollo de la persona humana; por lo tanto, “si tales derechos son efectivamente derechos humanos, la única manera que tienen de existir –y de ser ejercitados– es de compatibilidad armónica y vigencia conjunta entre unos

y otros”24. Los conflictos por tal motivo no se dan entre los derechos, si no, entre las pretensiones, y lo que se trata de resolver es si las pretensiones que entran en tensión, en cada caso, se encuentran dentro de la circunscripción del derecho que se invoca. Y es así que surge como método para resolver estos conflictos la delimitación de derechos, a la que también se le denomina técnica de los círculos concéntricos en la cual se deben “examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección”25, es decir, primero se establecen las expectativas de conducta sujetas a examen, para luego poder analizar si dichas conductas se encuentras dentro de las fronteras del derecho fundamental en cuestión, nos dice también el citado autor que “el reproche que cabe hacerle a la técnica de la ponderación de bienes estriba en que resuelve los conflictos entre derechos no a partir de los límites que la Constitución impone a los derechos fundamentales, sino de los datos del caso concreto, que son los que determinan cual de los derechos, bienes o intereses en conflicto debe prevalecer”26, eso a la luz de que en la ponderación no se tiene como objetivo delimitar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos, y luego de esto analizar si la conducta está dentro del ámbito de protección de dicho derecho, sino, se sopesan los derechos para darle a cada uno un valor y, mediante el caso concreto poder concluir cual de los dos derechos triunfará sobre el otro, siendo esto una intromisión a un derecho fundamental y relativiza hasta el punto de anular principios importantes como es el “principio de normatividad de la Constitución”. Hemos creído conveniente graficar esta teoría usando un ejemplo del anteriormente citado autor:

22 ALEXY, Robert. Teo Teoría ría de los derechos fundamentales. 1ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. 23 HARTW HARTWIG, IG, Matthias. “La proporcionalidad proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional Federal Federal Alemán”. Alemán”. Disponible en: , p. 787. 24 CASTILLO CÓRDOVA, CÓRDOVA, Luis. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En: Derechos fundamenfundamentales y procesos constitucionales. Grijley, 2008, p. 57. 25 VILLAVERDE, Ignacio. “La resolució resoluciónn de conflictos entre derechos fundamentales fundamentales.. El principio de proporciona proporcionalidad”. lidad”. En: El principio de proporcionalidad proporcionalidad y la interpretación interpretación constitucional constitucional . Editor: Miguel Carbonell, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 176. 26 Ibídem, p. 179.


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“¿Puede justificarse el uso de la tortura o el trato inhumano y degradante si con ello se pueden salvar cientos de vidas inocentes? Imaginemos que se detiene a una persona que sabe en qué lugar, a qué hora y de qué forma se puede desactivar un artefacto explosivo ubicado en un gran centro comercial. La Constitución española en su artículo 15 prohíbe el uso de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes. Sin embargo, empleando la técnica de la ponderación de bienes, lo que debe sopesarse es qué valor o interés último se persigue en el caso con uno u otro derecho: el derecho a la vida y a la integridad física y moral del detenido o de las personas inocentes. Para la ponderación este conflicto no se puede resolver en abstracto sino atendiendo a las circunstancias del caso concreto, de forma que en este caso concreto debe prevalecer el derecho de los ciudadanos inocentes frente a los del detenido ya que solo así se podrá salvar la vida de los primeros. La ponderación podría justificar el empleo de los malos tratos o la tortura con el fin de salvar la vida de las personas que se hallaren en el centro comercial no aplicando al terrorista en ese caso las garantías del artículo 15 CE”27.

Al margen de las dos posiciones, el sistema no exige que técnica se use para dar solución al supuesto conflicto de derechos o pretensiones, pero es necesario recalcar que por ostentar en nuestro ordenamiento todos los derechos el mismo valor, la posición de derechos preferentes no podría usarse.

Esta postura establece que al contrario de la ponderación o la jerarquización de derechos fundamentales, “la controversia jurídica que intentará resolver el juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos fundamentales, si no que se configurará a partir del conflicto entre dos pretensiones o entre dos intereses particulares de los sujetos que conforman una concreta relación procesal en la que se invocan derechos fundamentales”28, y es que, al final el juez decidirá cuál de las pretensiones se encuentra amparada por el derecho fundamental invocado, y qué pretensión no se encuentra dentro de los límites del derecho que se invocó.

3) El principio de Estado de Derecho –con mayor precisión: Estado Constitucional Democrático, ideal contemporáneo de la organización política de la sociedad, que solo especialmente el contenido racional del orden jurídico– y

IV.. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES IV DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Como bien es sabido, todo accionar jurisdiccional tiene que tener un sustento en la ley o en la Constitución, ya que en el caso de la Constitución, esta es el parámetro de validez de todo el ordenamiento jurídico, por lo tanto el principio materia de la presente investigación no escapa de la aseveración realizada, pues no se encuentra establecido como tal en ningún apartado de la Constitución, si no que:

“Se puede fundar en los siguientes tópicos: 1) Diversas disposiciones constitucionales que lo impliquen o que lo establezcan más o menos expresamente; 2) La propia naturaleza y estructura de los derechos fundamentales, que manda optimizar su eficacia normativa;

4) Las prohibiciones de arbitrariedad y exceso a que este son inherentes, según sostiene la doctrina y jurisprudencia germana”29. Esta posición fue compartida en cierta forma por los Tribunales Europeos de la posguerra, por ejemplo, en el caso del Tribunal Federal alemán:

27 Ídem. 28 CASTILLO CÓRDOVA, CÓRDOVA, Luis. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En: derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, 2008, p. 59. 29 SANCHEZ GIL, Ruben. El principio de propor proporcionalidad cionalidad . Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, p. 33.

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“En la República Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Él dimana del principio de Estado de Derecho, en lo fundamental, de la propia esencia de los derechos fundamentales, que como expresión de las pretensiones generales de libertad de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitadas por el poder público, sino solo en cuanto sea imprescindible para la protección de los intereses públicos” 30. En el caso de nuestro Tribunal Constitucional, este ha expresado en varias oportunidades el fundamento constitucional del principio de proporcionalidad, por ejemplo: “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona” 31. En este caso hace referencia al último párrafo del artículo 200 que dice a la letra: “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (…)”. Se entiende que el TC hace extensiva la interpretación de tal artículo, con el fin de poder tutelar efectivamente los derechos 30 31 32 33

fundamentales, dándole a tal principio un carácter de “principio general” y, por tanto, su reconocimiento constitucional. Existe otro caso, esta el caso Vaca Ávalos donde afirma: “(…) así como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios de quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hipótesis que, por cierto, también ha ocurrido en el caso de autos) dicho atributo es igualmente distorsionado, empero, en términos materiales o sustantivos, cuando, como en el presente caso, no hay coherencia entre la infracción cometida y la sanción adoptada” 32. En este caso busca sustento constitucional en el debido proceso material, pues se entiende que la dimensión sustantiva de dicho derecho busca proporcionalidad y razonabilidad en todo acto jurisdiccional, teniendo estos que actuar en el marco de la Constitución y las leyes. En otro pronunciamiento del referido tribunal podemos encontrar que apela a la cláusula del Estado Democrático de Derecho: “Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”33. Como sabemos, dentro del Estado Democrático de Derecho se concretan los derechos fundamentales, y sirve de sustento al constitucionalismo, en el que se tiene por principal

BVerfGE, 19, 342 (348 y ss.). STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, f. j. 195. STC Exp. Nº 0408-1997-AA/T 0408-1997-AA/TC, C, f. j. 4. STC Exp. Nº 090-2004-AA 090-2004-AA/TC. /TC.


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objetivo, excluir la arbitrariedad de los poderes, es decir, que todo acto tiene que seguir las directrices y las fórmulas constitucionales de los derechos sin poder actuar de manera que termine afectando los derechos iusfundamentales que inspiraron el establecimiento del Estado Democrático de Derecho.

V. EL JUICIO DE PONDERACIÓN La solución de conflictos derivados de derechos fundamentales fue iniciada mediante una serie de principios, subprincipios y valores que poco a poco fueron agrupándose en el ordenamiento jurídico. Fue el jurista alemán Robert Alexy quien en su monumental Tratado de los derechos fundamentales desarrolló las bases de lo que sería conocida posteriormente con los nombres juicio de ponderación, test de proporcionalidad, principio de proporcionalidad y, en el ámbito peruano, sería nombrado por nuestro Máximo Intérprete como el test de igualdad34. En ese sentido, partamos por lo más básico: ¿Qué es el juicio de ponderación? Podemos definir la ponderación desde sus elementos integrales partiendo desde su concepto gramatical: La ponderación es la “compensación o equilibrio entre dos pesos” 35. En aspecto jurídico constituciona constitucional,l, esos “dos pesos” representarán cada uno una determinada conducta permitida por los derechos fundamentales que se relacionan por un conflicto al cual, lógicamente, habrá que buscarle una solución. Para encontrar esa solución hay una serie de consideraciones doctrinarias que buscan evitar el subjetivismo y decisionismo judicial. Entonces, desde el aspecto jurídico, la ponderación supone un conflicto o una colisión colis ión entre derechos fundamentales. La palabra ponderación deriva de la locución latina “pondus” que

significa peso. Es así que cuando un juez pondera, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto. Como dijo Ronald Dworkin: “Que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: El peso. Los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión” 36. Por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional aplica los principios constitucionales del derecho a la intimidad y el derecho a la información, los pondera para establecer cual pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un peso mayor será aquel que triunfe en la ponderación y aquel que determiné la solución para el caso concreto. Mientras que en un caso que se trate de la divulgación de informai nformación de interés público muy probablemente se concluirá que el derecho a la información pesa más que el derecho a la intimidad y como consecuencia deberá considerarse legítima la divulgación de la información. Asimismo, el núcleo de la ponderación consiste en que “cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”37. Alexy sostiene que el grado de afectación de los principios puede determinarse mediante el uso de una escala tríadica o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación de un principio en caso concreto puede ser leve, medio o intenso. Así, por ejemplo, la afectación de la vida y la salud de una niña, que se origina cuando sus padres evangélicos no desean llevarla al hospital, el cual podría catalogarse como un grado de afectación intenso, ya que pone en peligro de muerte a la niña, mientras que la satisfacción de la libertad de cultos y el

34 Exp Nº 0004-2006-AI/TC, 0004-2006-AI/TC, f. j. 128. El TC considera el test de igualdad igualdad como una “evaluación “evaluación estructurada estructurada en distintos pasos”. 35 Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Tercera Tercera Edición. Consulta electrónica en hecha el 12 de junio de 2011. 2011. 36 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar interpretar los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 18. 37 BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 225.

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derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres puede catalogarse como media. Asimismo, Carlos Bernal Pulido considera que: “La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandato de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan, que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”38. Las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas y las posibilidades reales se derivan de enunciados facticos. La ponderación como método, no tiene autonomía, su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y legales que vengan al caso. La ponderación es, entonces, la actividad consistente en sopesar dos principios o derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en una circunstancia específica y cuál de ellos determina la solución para el caso. Cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos tiene que ceder ante el otro pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado, ni que en este haya que introducir una cláusula de excepción, puesto que, bajo ciertas circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera contraria. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en cada caso concreto los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Estos casos han de ser resueltos a través de una ponderación, con lo cual el factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde un peso relativamente mayor en el caso concreto; al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero no se declara inválido. En

definitiva, “los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez, la colisión de principios, como solo pueden entrar en colisión principios válidos, tiene lugar más allá de la dimensión de validez, en la dimensión del peso”. La reglas y los principios tienen una relación de implicancia con el principio de proporcionalidad, por ello se analizarán sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Antes de entrar a tallar a fondo el juicio de ponderación en el ámbito nacional, es necesario entender el conflicto de principios en los derechos fundamentales mediante la denominada Ley de Colisión. (P1 P P2)C  R: La Ley de Colisión No es posible –de hecho es imposible– sostener que un derecho fundamental vale más que otro por –salvo, tal vez, la dignidad humana– por que se generaría un altercado entre derechos fundamentales “más” fundamentales y derechos fundamentales “menos” fundamentales; lo que traería a colación otro problema jurídico, incluso distinto a la ponderación como tendría que ser el “proceso de ‘fundamentalización’ de derechos fundamentales”39. Entonces, si no podemos darle más valor a un derecho fundamental que a otro 40 y si la sola existencia de principios no es suficiente para solucionar el conflicto de normas iusfundamentales, ¿qué determina si dos principios entran en conflicto si ninguno de ellos se ve seriamente alterado por el otro en abstracto? Como se explicó en las antinomias, lo que determina concretamente ese conflicto es la causa particular o condición. Sabiendo esto podemos empezar a explicar la fórmula del título del apartado, para lo

38 Ídem, p. 225. 39 Debe descartar descartarse se por completo la idea de un un proceso que otorgue otorgue grados y pesos propios a los derechos derechos fundamentales. fundamentales. Sin embargo, crear un proceso de ‘fundamentalización’ de derechos puede ser el medio más idóneo para ingresar al catálogo del inciso del artículo 2 de la Constitución en lugar de las sentencias del TC. 40 Téngase presente que que en la Constitución están están inmersos distintos principios principios como el de unidad, unidad, que nos dice que la la Norma Suprema es un cuerpo jurídico integral que no debe interpretarse como un conjunto de normas separadas o a la arbitrariedad del intérprete; por ello es conveniente darle carácter carácter sistémico a sus disposiciones.


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que tomaremos el ejemplo41 que nos entrega Alexy para ilustrarlo:

“

onderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión.

Para poder explicarlo con mayor detalle, serán designados los dos principios opuestos de la resolución de la incapacidad procesal como (…) P1 y P2 [que] conducen a juicios concretos de deber ser jurídico jurídico recíprocamente contradictorios: P1 a “Está prohibido realizar la audiencia oral” y P2 a “Está ordenado realizar la audiencia oral”.

Tener a P1 y P2 como mandatos de optimización no es suficiente para crear un vínculo de ponderación entre ambos, es pues, el conflicto de estos para un caso concreto el que los relaciona. El que se pueda establecer esta relación es lo que determina la idoneidad de un juicio concreto sobre el otro o precedencia denominado P. Entonces, tenemos dos tipos de colisión: P1 P P2  P1 es precedente a P2, por lo tanto es aplicable al caso concreto. P2 P P1  P2 es precedente a P1, por lo tanto es aplicable al caso concreto. Este tipo de relación es fácilmente ponderable mediante las reglas aplicables a la resolución de antinomias abstractas, por tanto no nos interesa para el caso de los derechos fundamentales. En el caso de derechos fundamentales, como se explicó, no es tan simple como utilizar criterios cronológicos, jerárquicos o de especialidad. Por ello, a esa relación de precedencia siempre hallaremos al lado una condición (C) para el juicio concreto que se considera precedente. Al caso anterior pongamos la condición “un juez ha citado para audiencia” para P1, para que en buen romano podamos decir: (P1 P P2)C  P1 es precedente a P2 a menos que se cumpla C.

”

Ej.- “La prohibición de realizar la audiencia oral” (P1) precede al “mandato de realizar la audiencia oral” (P2), a menos que se cumpla la condición (C) que “un juez haya citado para audiencia”.

En este caso, ya no solo tenemos dos juicios concretos sino que los principios que estos representan colisionan en un determinado hecho que viene a ser “la existencia de un juez que ha citado a audiencia”. Entonces, no se debe sopesar P1 con respecto a P2, sino que ambos deben estar dirigidos a ver la idoneidad de su aplicación al caso concreto representado por la condición. En este sentido, la prohibición de realizar la audiencia oral tendrá menos peso que el mandato de hacerla si es que el conflicto proviene, como es este caso, de una citación ordenada por un juez. A su vez, habrá distintos escenarios (condiciones) en los que vuelvan a colisionar este mandato y la prohibición con resultados distintos, en donde P1 tenga más o menos peso que P2 o viceversa. Finalmente, la precedencia de uno u otro juicio concreto generará un determinado resultado sobre el supuesto de hecho. Este resultado se denominará (R). (P1 P P2)C  R.- Si P1 precede a P2 y no cumple C, esto producirá R. Continuando con el ejemplo.- Si la prohibición de realizar la audiencia precede al mandato de hacerla, y no existe citación judicial de un juez; dará como resultado la no realización de la audiencia oral pues en este supuesto P1 pesa más que P2.

1. La fórmula del peso: peso: aritmética ponderativa Referirnos a toda esta ciencia aritmética que representa la Fórmula del Peso, que

41 ALEXY, ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Primera edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 92-95.

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promueve Robert Alexy, nos permitiría hacer una monografía completa respecto al tema, así que trataremos únicamente la parte teórica expuesta en su artículo “La fórmula del peso”42. Es necesario explicar que la siguiente descripción es meramente referencial ya que no es posible desarrollar todo el tema en el presente trabajo. La fórmula del peso consiste en aplicar a cada juicio concreto un determinado grado (o “peso”) que puede ser “leve”, “medio” o “grave” al momento de ponderarlos. Esto va más dirigido al resultado que a la ponderación en sí, pues no se busca suprimir un principio para que el otro pueda regir a sus anchas sino hallar un resultado racionable. Para esto se hace uso de fórmulas aritméticas, las que deberán tenerse en cuenta para ver el grado (o peso) que deberá tener dicho resultado. Sería muy voluminoso explicar todos y cada uno de los casos en que se aplica esta fórmula, por lo que se tomará el caso más simple aplicado a juicios concretos. Estos valores estarán determinados con base en el grado de intervención, que significa el grado de afectación que cada principio posee. Otorguemos, entonces, un valor determinado a cada peso de modo que uno leve vale 1, uno medio, 2, y uno grave, 3. Ahora tenemos un conflicto normativo entre P1, que es considerado como grave, y P2 que es considerado como leve. En ese caso tendremos la siguiente formula:

P1 como P2 tengan un mismo peso para el caso concreto. En este orden de ideas, no hay mejor descripción que la que nos otorga Alexy en su tratado, quien nos dice que “de lo que se trata es de la ponderación de cuales de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto” 43.

2. Estructura del del juicio de ponderación ponderación Es uniforme la doctrina en aceptar la existencia de tres test o subprincipios, los cuales son: el test de idoneidad, el test de necesidad y el test de proporcionalidad en sentido estricto. a. El test de idoneidad (o adecuación).- este subprincipio sirve para determinar la licitud de la intervención del juicio de ponderación, para esto Sánchez Gil nos explica los dos considerandos de este test: a) “aquella medida legislativa debe tener un fin legítimo”44; y b) “debe ser objetivamente idónea o adecuada para realizarlo, es decir, que por su medio efectivamente pueda alcanzarse una situación que satisfaga el fin a que supuestamente sirve, por ser ella su consecuencia natural”45. -

este test se analizará si lo que se perseguirá al final es la solución de un conflicto que provenga de derechos fundamentales. Aquí debe probarse que en el conflicto hay un interés constitucional que debe ser resuelto.

P1 P P2 = 3 - 1 = 2 Esto quiere decir que al momento de evaluar el resultado (que recordemos no busca eliminar un principio en favor del otro, sino nivelarlos) obtendremos que el peso de este será un 2. Significa que el resultado que se de para resolver este conflicto deberá hacer que tanto

Fin legítimo.- que consiste en que en

-

Medida idónea o adecuada.- median-

te esta medida se busca determinar el grado de intervención necesario para resolver el conflicto de interés constitucional, cooperando con el fin legítimo, es decir, busca evitar una judialización

42 ALEXY, Robert. “La fórmula del Peso”. En: El principio de proporcionalidad proporcionalidad y la interpretación constitucional constitucional . ALEXY, R., PULLIDO BERNAL, C., y otros. Editor: CARBONELL, Miguel, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008. 43 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 1ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 90. 44 SÁNCHEZ GIL, Rubén. El principio de proporcionali proporcionalidad dad . UNAM, México D.F., 2007, p. 40. 45 Ídem.


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para resolver la colisión de principios mediante la selección de conflictos verdaderamente importantes o que sean manifiestamente posibles de evaluar por vías más idóneas. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente y contar con un fin legítimo. Sirve para alcanzar un fin constitucional: “Este test nos lleva a pensar que cualquier decisión que respete a la persona debe obedecer a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlo deben ser proporcionados”46. b. El test de necesidad.- Montoya Chávez nos dice que mediante este test se “importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada a la que esté tomando el Alto Tribunal”47 puesto que se tiende a “elegir entre las decisiones posibles, la más benigna”48. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. De este modo se podrá conseguir el balance que pueda nivelar el peso de estos dos principios colisionados sin sacrificar, en la etapa siguiente, uno en perjuicio del otro. En otras palabras, si se va a restringir un derecho se debe determinar si es necesario, indispensable para alcanzar un fin constitucional. Además determinar que otros medios y medidas sean agotados para no restringir un un derecho:

“El sentido conveniente de la necesidad estará en la confluencia de la eficiencia por cuanto estemos ante una acusación constitucional, debemos ver en qué grado la normativa permite sacrificar los derechos de una persona o que solución según el 46 47 48 49 50

legislador, aparece como la adecuada, en pos del fortalecimiento de un Estado de Derecho”49. Es decir, una evaluación de medios y medidas. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal. c. El test de proporcionalidad en sentido estricto.- Una vez determinada la idoneidad y la necesidad de la medida tomada, queda en manos de los Tribunales (Constitucionales) “demostrar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular (…) y entre los daños o lesiones que dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor”50. Acá, pues, se determina el peso que debe tener la decisión final, no para suprimir un principio que faculta un actuar basado en un derecho fundamental que afecta a otro basado en el mismo tipo de norma suprema; sino, por el contrario, hallar el consenso entre ambos para que estos vivan en armonía dentro del mismo orden constitucional y que prevalezca el interés de la Constitución como norma suprema integral. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. Como dice el Dr. Montoya Chávez: “La proporcionalidad debe dirigirse a la realización de un análisis de conveniencia, una relación con el objeto perseguido.

MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. La infracción constitucional MONTOYA constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 591. Ibídem, p. 594. Ídem. MONTOYA MONTOY A CHÁVEZ, Víctor Hugo. La infracción constitucional constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 596. BAQUERIZO MINUCHE, MINUCHE, Jorge. “Colisión de derechos fundamentales fundamentales y juicio de ponderación”, p. 40. Disponible en: . chos.pdf>. Consultado el 10 de junio de 2011.

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Entonces el fin de proporcionalidad será encontrar un resultado de determinación que a la vez sea racional y justo revisándose si los medios utilizados a través del procedimiento son apropiados y necesarios para atender su cometido” 51. Es decir que el fin de la proporcionalidad es procurar que cada solución a la cual se arribe, responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. La referencia a las posibilidades fácticas lleva a los principios de adecuación o idoneidad y de necesidad. El primero de ellos exige que la medida restrictiva de un derecho no sea admitida si no es adecuada para conseguir la finalidad para la que fue adoptada, el principio de necesidad; por su parte, exige que para que tal medida sea aceptada no puede haber otra medida que sea menos gravosa para el derecho en cuestión y que tenga, al menos, la misma eficacia para conseguir la finalidad perseguida. Por otro lado, la referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: “[c]uanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”, lo que no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Y el tercer elemento lo constituye las prioridades prima facie. Por ejemplo, en una información actual sobre un delito grave, a la libertad de información le corresponde una prioridad prima facie frente a la protección de la personalidad. Las prioridades prima facie establecen cargas de la argumentación, pero si son más fuertes los argumentos de un principio que juega en sentido contrario, se cumple suficientemente con aquella. De esta manera crean un cierto orden en el campo de los principios, si bien no contienen una determinación definitiva, el

orden depende de nuevo de la argumentación. En definitiva, aunque no es posible una única respuesta correcta, sí lo es un procedimiento de racionalización y justificación de la decisión.

VI. LA RECEPCIÓN EN EL TRIBUNAL T RIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO DEL JUICIO DE PONDERACIÓN Tal como ocurrió con el Tribunal Constitucional alemán y el español, era de esperarse que nuestro máximo interprete de la Constitución sintiera la urgencia de buscar, primero, una facultad constitucionalmente preestablecida que le permitiera analizar y discernir los casos de colisiones de principios y, segundo, la norma constitucional que regule los requisitos de tal análisis y los parámetros de ese discernimiento. Es así que encontrar un método adecuado para solucionar esa colisión de principios no resultaba tan complicado como el hecho de encontrar el sustento legal que permitiera realizar esa ponderación, la cual se convirtió no solo en una tarea sino en una necesidad 52. La Constitución fue la salvadora para esta situación. En su artículo 200 se encontró la solución. “Artículo 200: (…) (c) cuando se interponen acciones de esa naturaleza (acciones de garantía) en relación con derechos restringidos o suspendidos (en régimen de excepción) el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo”. Por ello, los requisitos del análisis se sustentarían en: 1) la restricción o supresión de derechos que sean 2) resueltos bajo principios de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, la solución trajo consigo un nuevo problema: La falta de unidad en la línea jurisprudencial del TC sobre el principio de

51 MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. La infracción constitucional constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 597. 52 El método a utilizar era ampliamente ampliamente conocido en el mundo mundo constitucional: el juicio de ponderación. ponderación. Pero no era posible aplicarlo porque sí, el sustento constitucional se lograría de la interpretación del artículo 200 de la Constitución.


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proporcionalidad y el principio de razonabilidad, que tiende a considerarlos de igual naturaleza o, incluso, no contradicciones en los conceptos mismos de los principios. El problema central es que por un lado tenemos una opinión jurisprudencial que tiende a no diferenciar la razonabilidad de la proporcionalidad, y por el otro, un esfuerzo increíble (pero poco fructífero) del TC de darle un sentido a esa deficiencia, logrando únicamente aumentar la confusión. En este sentido, tenemos que para el TC “la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”53. Luego, se considera a la razonabilidad de una manera completamente distinta al decir que mediante esta “se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso”54, pues lo que se busca es “la protección de fines constitucionalmente relevantes”. Para que, posteriormente de esto, decir en clara alusión del principio de proporcionalidad (juicio de ponderación), que por el principio de razonabilidad deberíamos entender que se “exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”55. Vemos que la propia jurisprudencia constitucional entró en conflicto pues lo que denominaron principio de proporcionalidad, ya había sido interpretado por el TC al indicar que en la resolución de colisión de principios “se trata de practicar el consabido test de proporcionalidad”56. Ante esta situación y conforme aparecían nuevas “aclaraciones” en las sentencias del TC que la agravaban, en la STC Exp. Nº 00042006-AI/TC, el Máximo Intérprete de la Constitución tomó una solución, por decir lo menos, 53 54 55 56 57

STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, 0090-2004-AA/TC, f. j. 35. 35. STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC, 2235-2004-AA/TC, f. j. 6. 6. Ídem. STC Exp. Nº 1277-2003-HC/TC, 1277-2003-HC/TC, f. j. 6. 6. STC Exp. Nº 0004-2006-AI/TC, 0004-2006-AI/TC, f. j. 128. 128.

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salomónica, pero algo incomprensible. Decide no hacerse más problemas con el tema de la proporcionalidad y razonabilidad incorporándolos como subcriterios de un denominado test de igualdad 57.

Este test de igualdad, comprende seis subprincipios que tácitamente están referidos a la razonabilidad y a la proporcionalidad. Tenemos entonces que el principio de razonabilidad se vería reflejado en tres subprincipios: el de determinación de tratamiento diferente, determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad y determinación de la finalidad del tratamiento diferente. En consecuencia, esto facilitó que el principio de proporcionalidad siguiera comprendiendo los subprincipios que tradicionalmente poseía: examen de idoneidad, examen de necesidad y examen de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para resolver la colisión de principios quedaron establecidos de la siguiente manera: 1) Determinación Determinación del tratamiento tratamiento legislativo di ferente ferente:: la intervención en la prohibición de discriminación

Para la solución de colisión de principios, comenzaremos por analizar si “el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de comparación (tertium comparationis)”. Es decir, que ante la existencia de dos supuestos de hechos entrados en conflicto debemos preguntarnos si ambos están destinados a regular una misma situación A, o si tienen naturalezas distintas que, al momento de su legítima aplicación, generan un conflicto de intereses en la situación A. De resultar que ambos supuestos regulan una situación jurídica igual, “la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos


supuestos de hecho que son similares” 58. Si, por su parte, las situaciones jurídicas previstas eran diferentes, “entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea constitucional, pues debe aún superar los siguientes pasos del mencionado test”59. 2) Determinación Determinación de la “int ensidad” de la intervención en la igualdad

En esta parte, el Tribunal Constitucional aplica la Fórmula del Peso –tratada anteriormente– pero sustentando la intensidad (o gravedad) de la intervención de leve, media y grave bajo criterios constitucionales. De este modo tenemos que: “a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v. gr. gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional. b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la

58 59 60 61 62 63

propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo” 60. 3) Determinació n de la finalidad del tratamiento diferente

El TC nos dice que en esta etapa se debe verificar que “el establecimiento de una diferenciación jurídica ha de perseguir siempre un fin constitucional”61. Para este punto debemos entender que ese “fin” debe estar dirigido a dilucidar un problema que devenga de una disposición constitucional y no con base en la constitucionalidad de las leyes. Dado que esta medida (el juicio de ponderación) servirá como medio de interpretación constitucional, no sería correcto evaluar un conflicto que tenga implicancias únicamente en el ámbito laboral/administrativo/aduanero, muy por el contrario, “si contiene un fin constitucional, entonces corresponde avanzar al siguiente paso”62. En lo que respecta a los otros tres exámenes del test de proporcionalidad, al haber sido tratados anteriormente, se señalarán las precisiones que hizo el TC para el caso peruano para no incurrir en una lectura repetitiva y tediosa. 4) Examen de ido neidad

Dentro de esta etapa el TC “evalúa si la medida legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido por el legislador ”. Del lado contrario, “si se verifica que la medida adoptada por el legislador no guarda ninguna relación con el fin que se trata de proteger, esta limitación resultará inconstitucional” 63. 5) Examen de necesidad

No existe discrepancia en torno a lo ya expuesto sobre este principio por parte del TC,

Ídem. Ídem. Ibídem. f. j. 132. Ibídem, f. j. 133. Ídem. Ibídem, f. j. 140.


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el que nos dice que “se exige humana a la protección de su que la medida legislativa que vida privada en el caso Magaly l est de gualdad “ establece un trato diferente Medina y Ney Guerrero, quiees un intento innepara conseguir una finalidad nes pidieron a través de una cesario por parte del legítima, deba resultar la meacción de garantía, que se deTC para solucionar el nos gravosa para los principios clare nulas las sentencias conconflicto entre la razoy derechos afectados”. Podedenatorias de cuatro años de nabilidad y proporciomos precisar que el Tribunal pena privativa de la libertad nalidad. ” toma como sustento la definisuspendida, emitidas por el ción de “la limitación ha de ser Poder Judicial, que los declanecesaria para alcanzar el fin en la medida en ró culpables del delito de violación de la intimique cualquier otra opción supondría una carga dad en agravio de la bailarina Mónica Adaro, mayor sobre el derecho afectado” 64. alegando que se había violentado su derecho de prueba. Para ello argumentaron que a nivel 6) Exame Examen n de proporcio nalidad en en sentido judicial no se tomó en cuenta dos informes que estricto o ponderación sostenían que la emisión del video del 31 de Para el TC, en este examen se vuelve funda- enero de 2000, en el que presentaba a Mónimento principal la no vulneración del principio ca Adaro en relaciones íntimas en un hotel con de igualdad y el respeto a la intensidad de la una persona contratada por ellos, no afectaba intervención conforme al peso previsto. Literal- derecho alguno y que las imágenes difundidas vía Frecuencia Latina, demostraban el ejercimente nos expone que: cio de la prostitución clandestina. El Tribunal “Habiéndose determinado previamente aplica la ponderación al confrontarse dos deel peso de los bienes jurídicos en pugna, rechos fundamentales: El derecho a la intimilas ventajas que se vayan a obtener con la dad frente al derecho a la información, prevamedida legislativa que establece una dife- leciendo el primero. renciación deban ser proporcionales con la intervención en otros bienes constituciona- 2. Sentencia sobre el tabaco del Tribunal les, es decir, que el trato desigual no “sacriConstitucional alemán fique” principios o derechos fundamentales (incluido el principio-derecho de igualdad) La sentencia versa respecto a que varias inque tengan un mayor peso que el bien dustrias que fabrican y distribuyen cigarrillos y Tribuconstitucional que se quiere satisfacer me- tabaco en diversos formatos recurren al Tribunal Constitucional alemán solicitando que se diante el aludido trato”65. anule la normativa que las obliga a estampar VII. JURISPRUDENCIA DE PONDERACIÓN en los paquetes de los cigarrillos o de tabaco las inscripciones siguientes: “fumar provoca DE DERECHOS FUNDAMENT FUN DAMENTALES ALES cáncer”, “fumar provoca enfermedades cardio1. Caso Magaly Medina vasculares”. Las industrias recurrentes alegan Teniendo en cuenta el juicio de ponderación de que se vulneran tres de sus derechos fundaderechos, se ha señalado que la vida privada mentales: la libertad de expresión, la libertad es un derecho fundamental, razón por la cual de empresa, el ejercicio profesional y la prolas leyes que pretendan limitarla han de con- piedad. El Tribunal argumenta que el conflictar con una muy sólida justificación. Por lo que to no se da con la libertad de expresión, sino el Tribunal Tribunal Constitucional sentó un precedenpreceden- con la libertad profesional, porque la libertad te jurídico en el medio periodístico al respaldar de expresión de los fabricantes se vería dael derecho individual que tiene toda persona ñada por la medida estatal si esta interfiriera 64 GIMENEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional . Bosch, Madrid, 2004, p. 303. 65 Ídem, f. j. 148.

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en la publicidad de sus productos pero no es el caso. El Estado se sirve de los paquetes sin afectar la expresión publicitaria de los fabricantes y por tanto sin interferir en la formación o expresión de las opiniones de los fabricantes sino solo en su ejercicio profesional. Dichas inscripciones son una condición puesta por el Estado para la venta de cigarrillos y tienen como fin hacer conscientes a los consumidores al momento de comprar y consumir. Pese al conflicto que se suscitaba entre derechos fundamentales, el razonamiento no es ponderativo, pues el el Tribunal Tribunal excluye que quede, en modo alguno, dañado o limitado el derecho a la libertad de expresión. No hay nada que ponderar, pues el derecho a la salud, justificación de la medida estatalmente impuesta, no entra en conflicto con la libertad de expresión. En cuanto a la libertad profesional, los recurrentes alegan que las inscripciones de advertencia suponen regulaciones del ejercicio profesional que atentan contra el principio de proporcionalidad porque son falsas e inducen a error. El Tribunal indica que las intromisiones en el derecho a la libertad profesional protegido por su base legal tiene que reunir dos requisitos: Tener fundamento suficiente en consideraciones de bienestar general y respetar el principio de proporcionalidad, lo que se traduce en que el medio elegido para ese fin perseguido sea adecuado, necesario. Añade el Tribunal que tales requisitos aparecen cumplidos: El tabaco es dañino para la salud, que puede producir las enfermedades aludidas tanto a los fumadores como a los no fumadores y que puede ser causa única de ellas, lo que esta científicamente demostrado. La advertencia de tales peligros forma parte de las legítimas tareas del Estado, que al establecer la obligación de dichos avisos de advertencia, pone a los consumidores en situación de reflexionar una vez más sobre las posibles consecuencias de su acción. Dichas advertencias son adecuadas como mínimo, al hacer que el fumador no consuma tabaco sin prevención y sin saber a lo que se arriesga. Queda satisfecha la regla de adecuación.


En cuanto si cumple la regla de necesidad, el Tribunal es contundente cuando dice que la advertencia es también necesaria, ya que es una posibilidad de protección contra los peligros derivados del fumar que es menos dañina, además no ha sido presentada ni es imaginable otra medida. El Tribunal refuerza diciendo que si cabe imaginar una medida más eficaz para proteger la salud: la prohibición total de venta de tabaco. Pero esta medida sería más gravosa para el derecho de los fabricantes a su libertad profesional. Al ponderar los derechos, la medida de imponer las advertencias en los paquetes de tabaco es menos dañosa que la otra alternativa, posible, esto es la de prohibir la venta de tabaco.

CONCLUSIONES 1. Sobre la teoría conflictivista: Esta teoría propone darle solución a los conflictos entre derechos fundamentales, partiendo de la premisa de la colisión de principios, pues los principios se pueden encontrar dentro de la categoría de las antinomias concretas o internas, para lo cual se les debe dar un tratamiento a medida con el caso, que de por si tiene una gran dificultad. Esta dificultad se sustenta en lo abstracto y general de los principios, sus contornos no están definidos, entonces, hay que ir dotando de contenido a todos los derechos fundamentales, siendo el tratamiento caso por caso el medio para revitalizar la Constitución, y parte de la premisa de que los derechos fundamentales, al no ser absolutos, suelen –dependiendo el caso concreto– oponerse, por lo tanto hay que armonizar la Constitución y buscar su unidad, pero sopesando cada principio caso por caso. Los no conflictivistas, a diferencia de los confictivistas, preconciben a la Constitución como un documento omnicomprensivo y sistemático, de modo tal que no puede existir colisión, pues si existen principios constitucionales como el “principio de concordancia práctica” y el “principio de unidad de la Constitución”, la

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solución de los conflictos debe ir por otro lado, deben delimitarse los derechos fundamentales y analizar si las pretensiones se encuentran dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho que han invocado.

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3. Sobre el test de igualdad: Consideramos que el denominado test de igualdad es un intento innecesario por parte del TC para solucionar el conflicto entre la razonabilidad y proporcionalidad, pues en lugar de englobar (tácitamente) estos dos principios en la igualdad, lo más idóneo era cambiar el criterio jurisprudencial acerca de estos temas. Emitir nuevas sentencias con definiciones más precisas facilitaría la resolución de los casos no constitucionales que requieran evaluar la proporcionalidad o la razonabilidad de una medida.

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2. Sobre la ponderación de los derechos: La ponderación consiste en sopesar dos principios basados en derechos constitucionales que entran en colisión en un caso concreto, siempre y cuando se hayan agotado todos los medios menos gravosos para la afectación de un derecho, para determinar cual de los dos principios tiene un peso mayor. Por ello es que los derechos fundamentales no pueden ser ponderados por la sencilla razón de que todos los derechos pesan lo mismo, es decir, no existe un derecho que pese más que otro en abstracto o en concreto, porque en una y otra situación todos los derechos fundamentales tienen un mismo valor, todos son plenamente necesarios para el pleno desarrollo de la persona humana ya que suponen la realización de un bien humano.

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